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Sachverhalt ab Seite 43
B. verursachte am 24. Februar 1995 einen Verkehrsunfall mit einem Personenwagen und wurde in der Folge vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse gebüsst. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog ihm daraufhin den Führerausweis (Kategorie B) für einen Monat. Am 4. September 1995 verweigerte es ihm den Lernfahrausweis der Kategorie A (Motorräder mit einem Hubraum von mehr als 125 cm3) bis zum 24. März 1997, weil er während der zweijährigen Fahrpraxis (mit leichten Motorrädern) eine "verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln" begangen habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess am 22. Dezember 1995 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts gut und hob diese auf. Er erkannte, aus der während der Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung könne nicht auf einen Charaktermangel des Bewerbers geschlossen werden, der diesen als ungeeignet erscheinen lasse, ein schweres Motorrad zu führen, weshalb ihm der Lernfahrausweis nicht verweigert werden dürfe.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) hat am 13. Februar 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Es vertritt die Auffassung, der Lernfahrausweis für schwere Motorräder sei schon dann zu verweigern, wenn der Bewerber während der zweijährigen Fahrpraxis eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen habe; erforderlich sei einzig, dass es sich dabei nicht um einen leichten Fall handle. Vorliegend sei die Verkehrsregelverletzung mit einem Warnungsentzug geahndet worden. Es sei somit bundesrechtswidrig, dem Beschwerdegegner den Lernfahrausweis der Kategorie A bereits heute zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) legt die allgemeine Führerausweis- und Lernfahrausweispflicht fest (Art. 10 Abs. 2) und regelt grundsätzlich die Erteilung (Art. 14 Abs. 1), die Verweigerung (Art. 14 Abs. 2) und den Entzug (Art. 16 f.) solcher Ausweise. Der Bundesrat erlässt die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Vorschriften (Art. 106 Abs. 1 SVG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, namentlich durch den Erlass der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Umstritten ist die Auslegung und Anwendung von Art. 11 VZV, der für bestimmte Ausweiskategorien eine Fahrpraxis vorschreibt. Er lautet im hier massgebenden Teil wie folgt:
"1Der Bewerber um den Führerausweis der Kategorie A muss während
mindestens zwei Jahren regelmässig zweirädrige Fahrzeuge der Kategorie A1
geführt haben. (Ausnahmen.)
2-5 (Kategorien D1 und D: gewerbsmässige Personenbeförderung.)
6Der Bewerber darf ferner während der in den Abs. 1-5 vorgeschriebenen
Dauer der Fahrpraxis vor der Bewerbung um den Ausweis und bis zur Erteilung
des Lernfahrausweises oder, wenn ein solcher nicht erforderlich ist, bis
zur Zulassung zur Führerprüfung keine verkehrsgefährdende Verletzung von
Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen haben."
b) Der luzernische Regierungsrat vertritt die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV entbehrten der gesetzlichen Grundlage; der Bundesrat sei nicht ermächtigt, eine "klaglose Fahrpraxis" vorzuschreiben.
Die Bundesgesetzgebung ist für das eidgenössische Verwaltungsgericht massgebend (Art. 114bis Abs. 3 BV). Verordnungen des Bundesrats kann das Bundesgericht jedoch im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Das dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumte Ermessen ist für das Bundesgericht verbindlich, d.h. das Bundesgericht darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen; vielmehr beschränkt sich die Prüfung in diesem Fall darauf, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 121 II 447 E. 1b S. 448, mit Hinweis).
3. a) Das Bundesgericht hat in zwei früheren Entscheiden die umstrittene Regelung der Verordnung als Konkretisierung von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG qualifiziert. Nach dieser Gesetzesbestimmung darf der Lernfahrausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber nach seinem bisherigen Verhalten nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen werde. Das Bundesgericht hat erkannt, an die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürften wegen der grossen Gefährlichkeit schwerer Motorräder besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Die vom Bundesrat getroffene Regelung sei grundsätzlich verhältnismässig und liege innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens (unveröffentlichte Urteile vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2a-c, und vom 28. April 1988 i.S. G., E. 2). Allerdings sei dem Bewerber der Führerausweis - gegen den Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV - gegebenenfalls zu erteilen, wenn er während der Fahrpraxis den Verkehr nur leicht gefährdet habe und auch aus den übrigen Umständen nicht auf einen relevanten Charaktermangel geschlossen werden müsse (Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2d).
Das beschwerdeführende Bundesamt wendet gegen diese Begründung, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, zu Recht ein, wenn der Lernfahrausweis der Kategorie A nur bei Vorliegen eines Charaktermangels im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG verweigert werden dürfte, wäre die umstrittene Verordnungsbestimmung überflüssig und wäre gegebenenfalls nicht nur der Lernfahrausweis zu verweigern, und zwar auf unbestimmte Zeit (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG), sondern es müsste dem Bewerber der Führerausweis grundsätzlich für alle Motorfahrzeugkategorien entzogen werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 1 VZV). Die Bedingungen zur Erteilung des Lernfahrausweises der Kategorie A seien vielmehr strikte zu unterscheiden von den Folgen der charakterlichen Nichteignung eines Fahrzeugführers (im Sinn von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG); um diesen Lernfahrausweis zu verweigern, genüge eine Verletzung der Verkehrsregeln innerhalb der geforderten Frist mit einem Motorfahrzeug, die einen Warnungsentzug nach sich ziehe.
b) Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG will charakterlich ungeeignete Personen zum Schutz der Verkehrssicherheit vom Führen eines Motorfahrzeugs ausschliessen. An die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürfen besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Art und Schwere einer während der vorgeschriebenen zweijährigen Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung können einen Bewerber als charakterlich ungeeignet erscheinen lassen, ein schweres Motorrad zu führen (vgl. erwähntes Urteil vom 28. April 1988 i.S. G., wo die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 34 km/h überschritten worden war). Insofern dienen auch Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV dem Schutz der Verkehrssicherheit, wobei sie der besonderen Gefährlichkeit schwerer Motorräder Rechnung tragen.
Der Anwendungsbereich von Art. 11 VZV ist indessen nicht darauf beschränkt, die allgemeinen, in Art. 14 Abs. 2 SVG - abschliessend - aufgezählten Ausschlussgründe näher zu umschreiben. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV hat grundsätzlich jede während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln zur Folge, dass der betreffende Lernfahr- oder Führerausweis verweigert oder der Bewerber zur Führerprüfung (einstweilig) nicht zugelassen wird. Diese strenge Regelung findet freilich, soweit nicht zugleich ein Tatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a-d SVG erfüllt ist, in Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG allein keine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 11 VZV ist jedoch in erster Linie Vollzugsvorschrift zu Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 15 Abs. 4 SVG und entsprechend auszulegen und anzuwenden.
c) Nach Art. 14 Abs. 1 SVG wird der Führerausweis erteilt, wenn die amtliche Prüfung ergeben hat, dass der Bewerber die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die der Ausweis gilt, sicher zu führen versteht. Nach Art. 15 Abs. 4 SVG kann der Bundesrat Vorschriften über die Ausbildung der Motorfahrzeugführer erlassen. Die in Art. 11 VZV verlangte klaglose Fahrpraxis für bestimmte Ausweiskategorien kann als Teil der obligatorischen Ausbildung betrachtet werden und dient dem in Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten Fähigkeitsnachweis. Die "amtliche Prüfung" umfasst bei diesen Fahrzeugkategorien insofern nicht nur die eigentliche Führerprüfung gemäss Art. 18 ff. VZV - während der kurzen Zeitdauer der Prüfungsfahrt kann die sichere Beherrschung des Fahrzeugs ohnehin nur beschränkt kontrolliert werden -, sondern auch andere, ausserhalb der Führerprüfung feststellbare objektive Sachverhalte. Dabei geht es nicht bloss um die Feststellung einer allfälligen charakterlichen Untauglichkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (oder um sonstige Ausschlussgründe gemäss Art. 14 Abs. 2 SVG), sondern vielmehr um den Nachweis, dass der Bewerber die Fähigkeit zum sicheren Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie besitzt. Wenn daher in Art. 11 VZV für bestimmte Ausweiskategorien vom Bewerber der Nachweis einer entsprechenden Fahrpraxis verlangt wird, hält sich dies im Rahmen der Vorgaben von Art. 14 Abs. 1 SVG.
d) Nach Art. 11 Abs. 6 VZV kann grundsätzlich jede während der Dauer der Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene Verkehrsregelverletzung dazu führen, dass der Lernfahrausweis verweigert oder der Bewerber zur Fahrprüfung nicht zugelassen wird; unerheblich ist, mit welcher Motorfahrzeugkategorie die verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln begangen wurde (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, Rz. 225, S. 92, mit Hinweis). Die verschärften Voraussetzungen des Art. 11 VZV gelten somit nicht nur für das Verhalten des Bewerbers als Lenker der Fahrzeugkategorie, für welche die Verordnung eine regelmässige Fahrpraxis während einer Mindestdauer vorschreibt, sondern für sein gesamtes Verhalten als Lenker eines beliebigen Motorfahrzeugs.
Auch diese Regelung hält sich noch im Rahmen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Es ist sachgerecht und dient der Verkehrssicherheit, einen Bewerber zum Führen eines schweren Motorrads (Kategorie A) oder eines Fahrzeugs zum gewerbsmässigen Personentransport (Kategorien D1 und D) erst zuzulassen, nachdem er sich während einer bestimmten Probezeit als Lenker im Motorfahrzeugverkehr generell bewährt hat; die vorgeschriebene Mindestdauer (ein Jahr bzw. zwei Jahre) kann mit Rücksicht auf die ihr zukommende Funktion nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Begeht der Bewerber in diesem Zeitraum eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung, wird ihm der Lern- oder Führerausweis vorderhand verweigert, und es beginnt die betreffende Mindestfrist neu zu laufen. Die Verordnung schafft somit keinen selbständigen, in Art. 14 Abs. 2 SVG nicht vorgesehenen Ausschlussgrund, was unzulässig wäre (vgl. BGE 111 V 310 E. 2b S. 314, mit Hinweis auf die Literatur), sondern sie konkretisiert den von Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten ordentlichen Fähigkeitsnachweis gezielt für die risikoreicheren Kategorien A, D1 und D. Immerhin darf mit Blick auf den Gesetzeszweck nicht schon jede geringfügige Übertretung zur Verweigerung des Lernfahrausweises oder zur Nichtzulassung zur Prüfung führen, vielmehr ist unter einer "verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsregeln" nur ein Regelverstoss von einer gewissen Erheblichkeit zu verstehen (vgl. Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., wo die Geschwindigkeitsüberschreitung nur 16 km/h betrug und kein Administrativverfahren eingeleitet wurde). Ob eine Verkehrsregelverletzung während der Fahrpraxis einen Hinderungsgrund im Sinne von Art. 11 Abs. 6 VZV darstellt, hat die Behörde unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall (u.a. Art und Schwere des Fehlverhaltens, administrativ- und strafrechtliche Ahndung etc.) zu entscheiden; sie besitzt dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum. Nicht erforderlich ist jedoch, dass der verkehrsgefährdende Regelverstoss zugleich den Ausschlusstatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (charakterliche Nichteignung) erfüllt; insofern kann an der im erwähnten Urteil vom 16. Januar 1991 vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden.
4. Der Beschwerdegegner hat während der massgebenden Fahrpraxis einen Selbstunfall mit einem Motorfahrzeug verursacht. Er verlor auf einer Probefahrt mit einem Kundenauto der Marke Porsche die Herrschaft über das Fahrzeug und schleuderte auf der mit Schneematsch bedeckten Strasse über die Gegenfahrbahn hinaus in eine Wiese. Er wurde wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse mit Fr. 200.-- gebüsst, und es wurde ihm in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG der Führerausweis für einen Monat entzogen. Die Vorinstanz hat erkannt, dem Beschwerdegegner sei der Lernfahrausweis der Kategorie A dennoch zu erteilen, weil aus jener Verkehrsregelverletzung oder aus den übrigen Umständen nicht auf einen Charaktermangel geschlossen werden müsse. Darauf kommt es nach dem oben Ausgeführten indessen nicht an; für die Verweigerung des Lernfahrausweises genügt vielmehr bereits eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere. Das Fehlverhalten des Beschwerdegegners, der einen groben Fahrfehler beging und damit den Verkehr gefährdete, ist als solche zu qualifizieren, weshalb ihm der Lernfahrausweis der Kategorie A gemäss Art. 11 Abs. 6 VZV hätte verweigert werden müssen. | de | Refus de délivrer un permis d'élève conducteur de la catégorie A: art. 14 al. 1 et al. 2, art. 15 al. 4 LCR, art. 11 al. 1 et al. 6 OAC. Base légale de la réglementation prévue aux art. 11 al. 1 et 6 OAC (consid. 2 et 3).
Une violation d'une certaine gravité des règles de la circulation compromettant la sécurité routière, commise durant la période de deux ans de pratique de la conduite au moyen de n'importe quel véhicule à moteur, suffit pour refuser la délivrance du permis d'élève conducteur de la catégorie A (consid. 3d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,701 | 123 II 42 | 123 II 42
Sachverhalt ab Seite 43
B. verursachte am 24. Februar 1995 einen Verkehrsunfall mit einem Personenwagen und wurde in der Folge vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse gebüsst. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern entzog ihm daraufhin den Führerausweis (Kategorie B) für einen Monat. Am 4. September 1995 verweigerte es ihm den Lernfahrausweis der Kategorie A (Motorräder mit einem Hubraum von mehr als 125 cm3) bis zum 24. März 1997, weil er während der zweijährigen Fahrpraxis (mit leichten Motorrädern) eine "verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln" begangen habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess am 22. Dezember 1995 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts gut und hob diese auf. Er erkannte, aus der während der Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung könne nicht auf einen Charaktermangel des Bewerbers geschlossen werden, der diesen als ungeeignet erscheinen lasse, ein schweres Motorrad zu führen, weshalb ihm der Lernfahrausweis nicht verweigert werden dürfe.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) hat am 13. Februar 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Es vertritt die Auffassung, der Lernfahrausweis für schwere Motorräder sei schon dann zu verweigern, wenn der Bewerber während der zweijährigen Fahrpraxis eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen habe; erforderlich sei einzig, dass es sich dabei nicht um einen leichten Fall handle. Vorliegend sei die Verkehrsregelverletzung mit einem Warnungsentzug geahndet worden. Es sei somit bundesrechtswidrig, dem Beschwerdegegner den Lernfahrausweis der Kategorie A bereits heute zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) legt die allgemeine Führerausweis- und Lernfahrausweispflicht fest (Art. 10 Abs. 2) und regelt grundsätzlich die Erteilung (Art. 14 Abs. 1), die Verweigerung (Art. 14 Abs. 2) und den Entzug (Art. 16 f.) solcher Ausweise. Der Bundesrat erlässt die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Vorschriften (Art. 106 Abs. 1 SVG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht, namentlich durch den Erlass der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Umstritten ist die Auslegung und Anwendung von Art. 11 VZV, der für bestimmte Ausweiskategorien eine Fahrpraxis vorschreibt. Er lautet im hier massgebenden Teil wie folgt:
"1Der Bewerber um den Führerausweis der Kategorie A muss während
mindestens zwei Jahren regelmässig zweirädrige Fahrzeuge der Kategorie A1
geführt haben. (Ausnahmen.)
2-5 (Kategorien D1 und D: gewerbsmässige Personenbeförderung.)
6Der Bewerber darf ferner während der in den Abs. 1-5 vorgeschriebenen
Dauer der Fahrpraxis vor der Bewerbung um den Ausweis und bis zur Erteilung
des Lernfahrausweises oder, wenn ein solcher nicht erforderlich ist, bis
zur Zulassung zur Führerprüfung keine verkehrsgefährdende Verletzung von
Verkehrsregeln mit einem Motorfahrzeug begangen haben."
b) Der luzernische Regierungsrat vertritt die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV entbehrten der gesetzlichen Grundlage; der Bundesrat sei nicht ermächtigt, eine "klaglose Fahrpraxis" vorzuschreiben.
Die Bundesgesetzgebung ist für das eidgenössische Verwaltungsgericht massgebend (Art. 114bis Abs. 3 BV). Verordnungen des Bundesrats kann das Bundesgericht jedoch im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Das dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumte Ermessen ist für das Bundesgericht verbindlich, d.h. das Bundesgericht darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen; vielmehr beschränkt sich die Prüfung in diesem Fall darauf, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 121 II 447 E. 1b S. 448, mit Hinweis).
3. a) Das Bundesgericht hat in zwei früheren Entscheiden die umstrittene Regelung der Verordnung als Konkretisierung von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG qualifiziert. Nach dieser Gesetzesbestimmung darf der Lernfahrausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber nach seinem bisherigen Verhalten nicht Gewähr bietet, dass er als Motorfahrzeugführer die Vorschriften beachten und auf die Mitmenschen Rücksicht nehmen werde. Das Bundesgericht hat erkannt, an die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürften wegen der grossen Gefährlichkeit schwerer Motorräder besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Die vom Bundesrat getroffene Regelung sei grundsätzlich verhältnismässig und liege innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens (unveröffentlichte Urteile vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2a-c, und vom 28. April 1988 i.S. G., E. 2). Allerdings sei dem Bewerber der Führerausweis - gegen den Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV - gegebenenfalls zu erteilen, wenn er während der Fahrpraxis den Verkehr nur leicht gefährdet habe und auch aus den übrigen Umständen nicht auf einen relevanten Charaktermangel geschlossen werden müsse (Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., E. 2d).
Das beschwerdeführende Bundesamt wendet gegen diese Begründung, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, zu Recht ein, wenn der Lernfahrausweis der Kategorie A nur bei Vorliegen eines Charaktermangels im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG verweigert werden dürfte, wäre die umstrittene Verordnungsbestimmung überflüssig und wäre gegebenenfalls nicht nur der Lernfahrausweis zu verweigern, und zwar auf unbestimmte Zeit (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG), sondern es müsste dem Bewerber der Führerausweis grundsätzlich für alle Motorfahrzeugkategorien entzogen werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 1 VZV). Die Bedingungen zur Erteilung des Lernfahrausweises der Kategorie A seien vielmehr strikte zu unterscheiden von den Folgen der charakterlichen Nichteignung eines Fahrzeugführers (im Sinn von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG); um diesen Lernfahrausweis zu verweigern, genüge eine Verletzung der Verkehrsregeln innerhalb der geforderten Frist mit einem Motorfahrzeug, die einen Warnungsentzug nach sich ziehe.
b) Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG will charakterlich ungeeignete Personen zum Schutz der Verkehrssicherheit vom Führen eines Motorfahrzeugs ausschliessen. An die charakterliche Eignung angehender Motorradfahrer dürfen besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Art und Schwere einer während der vorgeschriebenen zweijährigen Fahrpraxis begangenen Verkehrsregelverletzung können einen Bewerber als charakterlich ungeeignet erscheinen lassen, ein schweres Motorrad zu führen (vgl. erwähntes Urteil vom 28. April 1988 i.S. G., wo die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nach Abzug der Messtoleranz um 34 km/h überschritten worden war). Insofern dienen auch Art. 11 Abs. 1 und 6 VZV dem Schutz der Verkehrssicherheit, wobei sie der besonderen Gefährlichkeit schwerer Motorräder Rechnung tragen.
Der Anwendungsbereich von Art. 11 VZV ist indessen nicht darauf beschränkt, die allgemeinen, in Art. 14 Abs. 2 SVG - abschliessend - aufgezählten Ausschlussgründe näher zu umschreiben. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 6 VZV hat grundsätzlich jede während der zweijährigen Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln zur Folge, dass der betreffende Lernfahr- oder Führerausweis verweigert oder der Bewerber zur Führerprüfung (einstweilig) nicht zugelassen wird. Diese strenge Regelung findet freilich, soweit nicht zugleich ein Tatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a-d SVG erfüllt ist, in Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG allein keine hinreichende gesetzliche Grundlage. Art. 11 VZV ist jedoch in erster Linie Vollzugsvorschrift zu Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 15 Abs. 4 SVG und entsprechend auszulegen und anzuwenden.
c) Nach Art. 14 Abs. 1 SVG wird der Führerausweis erteilt, wenn die amtliche Prüfung ergeben hat, dass der Bewerber die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die der Ausweis gilt, sicher zu führen versteht. Nach Art. 15 Abs. 4 SVG kann der Bundesrat Vorschriften über die Ausbildung der Motorfahrzeugführer erlassen. Die in Art. 11 VZV verlangte klaglose Fahrpraxis für bestimmte Ausweiskategorien kann als Teil der obligatorischen Ausbildung betrachtet werden und dient dem in Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten Fähigkeitsnachweis. Die "amtliche Prüfung" umfasst bei diesen Fahrzeugkategorien insofern nicht nur die eigentliche Führerprüfung gemäss Art. 18 ff. VZV - während der kurzen Zeitdauer der Prüfungsfahrt kann die sichere Beherrschung des Fahrzeugs ohnehin nur beschränkt kontrolliert werden -, sondern auch andere, ausserhalb der Führerprüfung feststellbare objektive Sachverhalte. Dabei geht es nicht bloss um die Feststellung einer allfälligen charakterlichen Untauglichkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (oder um sonstige Ausschlussgründe gemäss Art. 14 Abs. 2 SVG), sondern vielmehr um den Nachweis, dass der Bewerber die Fähigkeit zum sicheren Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie besitzt. Wenn daher in Art. 11 VZV für bestimmte Ausweiskategorien vom Bewerber der Nachweis einer entsprechenden Fahrpraxis verlangt wird, hält sich dies im Rahmen der Vorgaben von Art. 14 Abs. 1 SVG.
d) Nach Art. 11 Abs. 6 VZV kann grundsätzlich jede während der Dauer der Fahrpraxis mit einem Motorfahrzeug begangene Verkehrsregelverletzung dazu führen, dass der Lernfahrausweis verweigert oder der Bewerber zur Fahrprüfung nicht zugelassen wird; unerheblich ist, mit welcher Motorfahrzeugkategorie die verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln begangen wurde (René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, Rz. 225, S. 92, mit Hinweis). Die verschärften Voraussetzungen des Art. 11 VZV gelten somit nicht nur für das Verhalten des Bewerbers als Lenker der Fahrzeugkategorie, für welche die Verordnung eine regelmässige Fahrpraxis während einer Mindestdauer vorschreibt, sondern für sein gesamtes Verhalten als Lenker eines beliebigen Motorfahrzeugs.
Auch diese Regelung hält sich noch im Rahmen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Es ist sachgerecht und dient der Verkehrssicherheit, einen Bewerber zum Führen eines schweren Motorrads (Kategorie A) oder eines Fahrzeugs zum gewerbsmässigen Personentransport (Kategorien D1 und D) erst zuzulassen, nachdem er sich während einer bestimmten Probezeit als Lenker im Motorfahrzeugverkehr generell bewährt hat; die vorgeschriebene Mindestdauer (ein Jahr bzw. zwei Jahre) kann mit Rücksicht auf die ihr zukommende Funktion nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Begeht der Bewerber in diesem Zeitraum eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung, wird ihm der Lern- oder Führerausweis vorderhand verweigert, und es beginnt die betreffende Mindestfrist neu zu laufen. Die Verordnung schafft somit keinen selbständigen, in Art. 14 Abs. 2 SVG nicht vorgesehenen Ausschlussgrund, was unzulässig wäre (vgl. BGE 111 V 310 E. 2b S. 314, mit Hinweis auf die Literatur), sondern sie konkretisiert den von Art. 14 Abs. 1 SVG geforderten ordentlichen Fähigkeitsnachweis gezielt für die risikoreicheren Kategorien A, D1 und D. Immerhin darf mit Blick auf den Gesetzeszweck nicht schon jede geringfügige Übertretung zur Verweigerung des Lernfahrausweises oder zur Nichtzulassung zur Prüfung führen, vielmehr ist unter einer "verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsregeln" nur ein Regelverstoss von einer gewissen Erheblichkeit zu verstehen (vgl. Urteil vom 16. Januar 1991 i.S. M., wo die Geschwindigkeitsüberschreitung nur 16 km/h betrug und kein Administrativverfahren eingeleitet wurde). Ob eine Verkehrsregelverletzung während der Fahrpraxis einen Hinderungsgrund im Sinne von Art. 11 Abs. 6 VZV darstellt, hat die Behörde unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall (u.a. Art und Schwere des Fehlverhaltens, administrativ- und strafrechtliche Ahndung etc.) zu entscheiden; sie besitzt dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum. Nicht erforderlich ist jedoch, dass der verkehrsgefährdende Regelverstoss zugleich den Ausschlusstatbestand gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. d SVG (charakterliche Nichteignung) erfüllt; insofern kann an der im erwähnten Urteil vom 16. Januar 1991 vertretenen Auffassung nicht festgehalten werden.
4. Der Beschwerdegegner hat während der massgebenden Fahrpraxis einen Selbstunfall mit einem Motorfahrzeug verursacht. Er verlor auf einer Probefahrt mit einem Kundenauto der Marke Porsche die Herrschaft über das Fahrzeug und schleuderte auf der mit Schneematsch bedeckten Strasse über die Gegenfahrbahn hinaus in eine Wiese. Er wurde wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die gegebenen Strassen- und Sichtverhältnisse mit Fr. 200.-- gebüsst, und es wurde ihm in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG der Führerausweis für einen Monat entzogen. Die Vorinstanz hat erkannt, dem Beschwerdegegner sei der Lernfahrausweis der Kategorie A dennoch zu erteilen, weil aus jener Verkehrsregelverletzung oder aus den übrigen Umständen nicht auf einen Charaktermangel geschlossen werden müsse. Darauf kommt es nach dem oben Ausgeführten indessen nicht an; für die Verweigerung des Lernfahrausweises genügt vielmehr bereits eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln von einer gewissen Schwere. Das Fehlverhalten des Beschwerdegegners, der einen groben Fahrfehler beging und damit den Verkehr gefährdete, ist als solche zu qualifizieren, weshalb ihm der Lernfahrausweis der Kategorie A gemäss Art. 11 Abs. 6 VZV hätte verweigert werden müssen. | de | Rifiuto di rilasciare una licenza per allievo conducente della categoria A: art. 14 cpv. 1 e cpv. 2, art. 15 cpv. 4 LCStr, art. 11 cpv. 1 e cpv. 6 OAC. Base legale della regolamentazione stabilita agli art. 11 cpv. 1 e 6 OAC (consid. 2 e 3).
Ai fini del rifiuto di una licenza per allievo conducente della categoria A, è sufficiente una violazione di una certa gravità delle regole della circolazione, commessa con un qualsiasi veicolo a motore durante il periodo di pratica di due anni e da tale compromettere la sicurezza del traffico (consid. 3d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,702 | 123 II 425 | 123 II 425
Sachverhalt ab Seite 426
T. est propriétaire d'une maison de deux appartements à V.; il occupe lui-même, avec sa famille, l'appartement situé à l'étage supérieur de l'immeuble. Il loue l'appartement du rez-de-chaussée à M.
Le 25 mars 1993 vers 2h30, un incendie se déclare dans l'appartement du rez-de-chaussée. T., sa femme et son fils sortent de la maison. Constatant que son locataire est demeuré dans l'immeuble, T. s'introduit, pour lui porter secours, dans l'appartement du rez-de-chaussée encore en flammes. Il est brûlé sur environ 30% de la surface corporelle. Hospitalisé une dizaine de jours, il souffre durant plusieurs mois des séquelles physiques de ses blessures; il doit en outre suivre quelques séances de psychothérapie, se montre anxieux et prend aujourd'hui encore des tranquillisants.
Par jugement du 19 avril 1994, le Tribunal de police du district d'Orbe a condamné M. à quinze jours d'emprisonnement avec sursis, pour incendie par négligence. Selon le jugement, M. faisait l'objet de nombreuses poursuites et d'actes de défaut de biens.
En mars 1995, T. a réclamé à l'Etat de Vaud l'octroi d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation morale. Statuant en première instance, le Président du Tribunal civil du district d'Orbe a rejeté la demande. Selon lui, les lésions subies par T., quoique graves, n'étaient pas en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M.
Par arrêt du 26 juin 1996, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement; elle a admis partiellement l'action de T., déclarant l'Etat de Vaud débiteur de T. de la somme de 8'000 fr. T. avait rendu vraisemblable qu'il ne pouvait rien recevoir de tiers, notamment en raison de la situation financière de l'auteur de l'infraction. Les lésions dont il avait été victime constituaient une atteinte grave au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI (RS 312.5), et il convenait d'admettre que ces lésions étaient en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M. Le Tribunal cantonal a également estimé que le comportement exemplaire de T. était une circonstance particulière, au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI, qui justifiait l'allocation d'une réparation morale qu'il a fixée, ex aequo et bono, à 8'000 fr.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Vaud, représenté par son Conseil d'Etat, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et à renvoyer le dossier à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une nouvelle décision refusant à T. toute indemnité.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La qualité pour former un recours de droit administratif se détermine selon l'art. 103 OJ. Selon la lettre a de cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 103 lettre b OJ permet à l'administration fédérale de recourir, notamment contre des décisions de dernière instance cantonale. L'art. 103 lettre c OJ confère en outre la qualité pour recourir à toute autre personne, organisation ou autorité, à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
a) Le canton recourant ne peut se prévaloir de l'art. 103 lettre b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales.
b) A la différence d'autres lois fédérales (art. 12 LPN, art. 56 al. 2 et 57 LPE, art. 34 al. 2 LAT, art. 3 al. 4 LCR), la LAVI ne reconnaît pas aux collectivités publiques la qualité pour interjeter un recours de droit administratif contre une décision cantonale prise en application de cette loi. Comme il le reconnaît lui-même, le canton recourant ne saurait par conséquent fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 lettre c OJ.
3. Ce silence du législateur ne signifie pas encore que la collectivité publique soit privée de toute qualité pour agir: il convient en effet de rechercher si le canton recourant peut fonder cette qualité sur l'art. 103 lettre a OJ, autrement dit s'il peut faire valoir un "intérêt digne de protection" à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (ATF 122 II 382 consid. 2c).
En effet, même si l'art. 103 lettre a OJ ne concerne en principe pas les autorités ou les collectivités de droit public, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement à ces dernières la qualité pour agir. Elle recourt pour ce faire à plusieurs critères.
a) La qualité pour former un recours de droit administratif est reconnue à la collectivité publique lorsqu'elle est touchée, par la décision attaquée, directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 122 II 33
consid. 1b p. 36; ATF 118 Ib 614 consid. 1b p. 616; ATF 112 Ib 128 consid. 2 p. 130; ATF 110 Ib 197 consid. 1; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 169; ATF 99 Ib 211 consid. 4 p. 213/214). Tel est notamment le cas lorsqu'elle agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier, par exemple lorsqu'elle recourt pour éviter le paiement d'une indemnité d'expropriation, car elle fait alors figure de propriétaire (ATF 103 Ib 216; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 905; ATF 122 II 33 concernant la pose de fenêtres antibruit; dans ce dernier cas, le canton, destinataire de la décision et propriétaire d'une route, était touché au même titre qu'un propriétaire d'ouvrage).
b) La jurisprudence reconnaît aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux. La doctrine parle dans ce contexte d'un "intérêt juridique qualifié" (voir GYGI, Zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens in der Bundesverwaltungsrechtspflege, RDS 98/1979 I p. 451 et 455; MOOR, Droit administratif, Berne, 1991, vol. II, p. 423; KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2639 ss).
c) Doctrine et jurisprudence s'accordent pour admettre que l'intérêt financier général de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir. Il est par ailleurs reconnu que l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas non plus suffisant (ATF 122 II 382 consid. 2c et les arrêts cités), car cet intérêt est inhérent à l'exercice de toute compétence étatique (MOOR, op.cit. p. 423); il ne suffit donc pas que la collectivité agisse dans un domaine où elle dispose de certaines compétences d'application.
Lorsque le droit de recours n'est pas prévu par le droit fédéral, la qualité pour recourir, sur la base des critères précités, ne doit pas être admise à la légère; toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 103 lettre c OJ (pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir de la collectivité, voir ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373). Une approche restrictive se justifie en particulier lorsque le recours est formé par une collectivité à laquelle appartient l'autorité qui a statué, puisqu'on ne saurait admettre a priori que l'administration s'en prenne à ses propres décisions (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 169-170 et les références citées). La doctrine réserve le cas de décisions sur recours désavouant l'autorité administrative de première instance; elle souligne cependant que le seul intérêt de l'autorité désavouée à voir confirmée sa propre interprétation du droit ne suffit pas (GYGI, op.cit.; voir également GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht ?, in AJP 12/93 p. 1458-1471, 1468 et les auteurs cités à la note 127).
4. L'Etat de Vaud expose que selon l'art. 10 de la loi vaudoise d'application de la LAVI (LVLAVI), la victime qui demande à l'Etat une indemnisation ou une réparation morale doit d'abord s'adresser au Conseil d'Etat; à défaut d'accord, elle procède par voie judiciaire. En vertu de l'art. 11 LVLAVI, c'est le Président du Tribunal de district compétent qui connaît des demandes d'indemnité et de réparation morale dirigées contre l'Etat, quelle que soit la valeur litigieuse. En exécution de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud a désigné le Tribunal cantonal comme autorité de recours unique, saisi par la voie du recours en réforme ou en nullité, selon le titre XV du code de procédure civile vaudois (art. 15 LVLAVI). Ce recours a un effet dévolutif: le Tribunal cantonal n'est pas lié par l'état de fait arrêté par la juridiction inférieure et peut procéder ou faire procéder à toute mesure d'instruction qu'il juge utile. Le canton recourant en déduit que, devant les deux instances judiciaires cantonales, l'Etat "procède en qualité de partie à l'instar de n'importe quelle personne privée", et qu'il se trouve ainsi "partie à un procès qui l'oppose à la victime". On devrait dès lors admettre sa qualité pour former un recours pour fausse application de la loi fédérale, car il serait "inconcevable que le droit fédéral impose des obligations à un Etat cantonal et lui refuse la qualité pour agir".
a) On peut s'interroger, à ce propos, sur la compatibilité du système vaudois avec le droit fédéral.
Ce dernier prévoit une procédure simple, rapide et gratuite (art. 16 al. 1 LAVI); le législateur a ainsi voulu permettre à la victime d'obtenir une décision "le plus rapidement possible et sans bureaucratie" (FF 1990 II p. 909 ss, 941). A première vue, l'intervention successive de trois autorités (Conseil d'Etat, Président du Tribunal de district et Tribunal cantonal) pourrait contrevenir aux art. 16 et 17 LAVI, qui ne prévoient qu'une autorité de première instance et une autorité de recours; selon la jurisprudence toutefois, le Conseil d'Etat saisi d'une demande d'indemnité ne rend pas de décision à ce sujet, mais une simple prise de position - détermination - avant un éventuel procès (arrêt non publié du 15 novembre 1996 dans la cause X., consid. 3).
Le législateur fédéral a aussi désiré éviter à la victime de devoir intenter un procès civil contre l'auteur de l'infraction (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b). Qu'il s'agisse de conseils et d'assistance (art. 3 et 4 LAVI), ou d'indemnisation proprement dite (art. 11 ss LAVI), l'aide à accorder par l'Etat n'est pas conçue, dans le système de la LAVI, comme une prétention à faire valoir par voie d'action, mais comme une tâche étatique d'assistance (consid. c ci-dessous). Dès lors, obliger la victime à intenter un procès contre l'Etat, même selon une procédure accélérée (art. 12 LVLAVI) et gratuite (art. 16 LVLAVI), ne semble pas correspondre aux exigences du droit fédéral. En tout cas, le canton recourant ne saurait déduire de sa qualité de défendeur au procès conférée par le droit cantonal - à supposer que celle-ci soit conforme au droit fédéral - la reconnaissance de sa qualité pour former un recours de droit administratif.
b) L'examen du rôle assigné par la LAVI aux cantons permet d'exclure que le canton recourant est touché "comme un particulier" par l'obligation qui lui est faite de verser une indemnité à la victime d'une infraction, ou qu'il dispose d'un "intérêt juridique qualifié" pour recourir.
aa) Considérée dans le système de la disposition constitutionnelle (art. 64ter Cst.) et de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5) qui lui servent de fondement, la LAVI a pour but premier d'apporter une assistance appropriée à toutes les victimes qui en ont besoin (FF 1990 II 919), avec, pour idée centrale, de "rééquilibrer le système de justice pénale, axé aujourd'hui trop unilatéralement sur le délinquant, et de mieux tenir compte des préoccupations, besoins et intérêts de la victime" (FF 1990 II 912).
bb) S'agissant plus particulièrement des conditions d'octroi d'une somme à la victime à titre de réparation morale, l'art. 12 al. 2 LAVI pose un principe essentiel: une telle somme peut être versée à la victime indépendamment de son revenu "lorsque celle-ci a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient".
Après avoir écarté les systèmes de financement par des prélèvements obligatoires (primes et cotisations d'assurance), le Conseil fédéral a préféré une procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat. Il a voulu montrer par là que l'indemnisation par l'Etat doit constituer une exception et qu'elle est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (FF 1990 II 923). Le système d'indemnisation proposé prévoit que la victime dont les ressources ne dépassent pas un certain seuil a droit à une indemnité (ATF 121 II 116 consid. 1b/bb). Jusqu'à un certain niveau de ressources considéré comme le minimum vital, il est prévu que l'indemnité couvre l'intégralité du dommage alors qu'au-delà de ce point, le degré de couverture diminue. Enfin, la faculté donnée à l'autorité - et, sur recours, au juge - d'allouer aux victimes une somme d'argent à titre de réparation morale, a été envisagée "pour atténuer les rigueurs de ce système", et "lorsque l'équité le commande" (FF 1990 II p. 924).
cc) L'art. 18 LAVI régit les modalités de l'aide financière accordée par la Confédération aux cantons pour la mise en place du système d'aide aux victimes. Cette aide est répartie entre les cantons en proportion de leur capacité financière et de leur population (art. 18 al. 2 LAVI). Si, par suite d'événements extraordinaires, un canton doit supporter des frais particulièrement élevés, la Confédération peut accorder des aides financières supplémentaires (art. 18 al. 3 LAVI).
dd) Le législateur suisse a ainsi voulu concilier plusieurs exigences: la couverture effective, rapide et suffisante du dommage subi par les victimes; la fixation de seuils et de plafonds pour l'octroi d'indemnités pour le dommage subi (art. 12 al. 1 LAVI) selon un système qui, sur ce point, présente des analogies avec la législation sociale (art. 2 à 5 OAVI); et une garantie de souplesse, laissée à l'appréciation de l'autorité et, sur recours, au juge, en ce qui concerne la fixation du montant à verser à la victime à titre de réparation morale (art. 12 al. 2 LAVI).
c) Ce rappel du système d'indemnisation et de réparation morale envisagé par la LAVI montre que l'allocation d'une indemnité à la victime relève clairement d'un devoir d'assistance et non d'une obligation d'indemniser découlant d'une responsabilité de l'Etat. Il démontre aussi que les intérêts financiers généraux des cantons sont largement pris en compte par le législateur fédéral (voir notamment l'art. 12 al. 1 LAVI), et par l'aide financière de la Confédération accordée aux cantons pour une période initiale de six ans en vue de la mise en place du système d'aide aux victimes (art. 18 al. 2 LAVI). Des aides financières supplémentaires sont même envisagées pour le cas où un canton devrait supporter des frais particulièrement élevés à la suite d'événements extraordinaires (art. 18 al. 3 LAVI). Dans ce système, l'art. 17 LAVI, relatif à la protection juridique, limite délibérément la possibilité pour les cantons, en tant qu'autorités administratives ou exécutives, d'influencer des décisions concrètes en matière d'octroi d'indemnité ou de réparation morale aux victimes, puisque l'autorité de recours unique à mettre en place doit être "indépendante de l'administration" et jouir "d'un plein pouvoir d'examen".
d) Il en découle qu'en tant que débiteur d'une somme attribuée à la victime à titre de réparation morale par l'autorité de recours judiciaire choisie par lui en application de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud ne saurait faire valoir, au titre de l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. La charge économique que la décision judiciaire attaquée implique pour lui n'est que le corrélat financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche publique - de l'obligation légale de protéger les victimes d'infraction; le canton ne défend dès lors rien d'autre qu'un intérêt financier général (cf. ATF 99 Ib 211 consid. 4) et sa propre interprétation ou application du droit fédéral, motifs insuffisants à eux seuls pour fonder sa qualité pour agir dans le contexte spécifique de la LAVI. Cette position rejoint d'ailleurs celle qui est exprimée par la doctrine (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, ad art. 17 LAVI, p. 253, no 15). Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Hilfe an Opfer von Straftaten; Art. 103 OG. Zusammenfassung der Grundsätze über die Beschwerdeberechtigung von öffentlichrechtlichen Körperschaften (E. 2 und 3).
Der Kanton ist nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid legitimiert, der sich auf das OHG stützt und ihn zur Zahlung einer Entschädigung an das Opfer einer Straftat verpflichtet (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 426
T. est propriétaire d'une maison de deux appartements à V.; il occupe lui-même, avec sa famille, l'appartement situé à l'étage supérieur de l'immeuble. Il loue l'appartement du rez-de-chaussée à M.
Le 25 mars 1993 vers 2h30, un incendie se déclare dans l'appartement du rez-de-chaussée. T., sa femme et son fils sortent de la maison. Constatant que son locataire est demeuré dans l'immeuble, T. s'introduit, pour lui porter secours, dans l'appartement du rez-de-chaussée encore en flammes. Il est brûlé sur environ 30% de la surface corporelle. Hospitalisé une dizaine de jours, il souffre durant plusieurs mois des séquelles physiques de ses blessures; il doit en outre suivre quelques séances de psychothérapie, se montre anxieux et prend aujourd'hui encore des tranquillisants.
Par jugement du 19 avril 1994, le Tribunal de police du district d'Orbe a condamné M. à quinze jours d'emprisonnement avec sursis, pour incendie par négligence. Selon le jugement, M. faisait l'objet de nombreuses poursuites et d'actes de défaut de biens.
En mars 1995, T. a réclamé à l'Etat de Vaud l'octroi d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation morale. Statuant en première instance, le Président du Tribunal civil du district d'Orbe a rejeté la demande. Selon lui, les lésions subies par T., quoique graves, n'étaient pas en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M.
Par arrêt du 26 juin 1996, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement; elle a admis partiellement l'action de T., déclarant l'Etat de Vaud débiteur de T. de la somme de 8'000 fr. T. avait rendu vraisemblable qu'il ne pouvait rien recevoir de tiers, notamment en raison de la situation financière de l'auteur de l'infraction. Les lésions dont il avait été victime constituaient une atteinte grave au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI (RS 312.5), et il convenait d'admettre que ces lésions étaient en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M. Le Tribunal cantonal a également estimé que le comportement exemplaire de T. était une circonstance particulière, au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI, qui justifiait l'allocation d'une réparation morale qu'il a fixée, ex aequo et bono, à 8'000 fr.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Vaud, représenté par son Conseil d'Etat, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et à renvoyer le dossier à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une nouvelle décision refusant à T. toute indemnité.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La qualité pour former un recours de droit administratif se détermine selon l'art. 103 OJ. Selon la lettre a de cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 103 lettre b OJ permet à l'administration fédérale de recourir, notamment contre des décisions de dernière instance cantonale. L'art. 103 lettre c OJ confère en outre la qualité pour recourir à toute autre personne, organisation ou autorité, à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
a) Le canton recourant ne peut se prévaloir de l'art. 103 lettre b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales.
b) A la différence d'autres lois fédérales (art. 12 LPN, art. 56 al. 2 et 57 LPE, art. 34 al. 2 LAT, art. 3 al. 4 LCR), la LAVI ne reconnaît pas aux collectivités publiques la qualité pour interjeter un recours de droit administratif contre une décision cantonale prise en application de cette loi. Comme il le reconnaît lui-même, le canton recourant ne saurait par conséquent fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 lettre c OJ.
3. Ce silence du législateur ne signifie pas encore que la collectivité publique soit privée de toute qualité pour agir: il convient en effet de rechercher si le canton recourant peut fonder cette qualité sur l'art. 103 lettre a OJ, autrement dit s'il peut faire valoir un "intérêt digne de protection" à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (ATF 122 II 382 consid. 2c).
En effet, même si l'art. 103 lettre a OJ ne concerne en principe pas les autorités ou les collectivités de droit public, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement à ces dernières la qualité pour agir. Elle recourt pour ce faire à plusieurs critères.
a) La qualité pour former un recours de droit administratif est reconnue à la collectivité publique lorsqu'elle est touchée, par la décision attaquée, directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 122 II 33
consid. 1b p. 36; ATF 118 Ib 614 consid. 1b p. 616; ATF 112 Ib 128 consid. 2 p. 130; ATF 110 Ib 197 consid. 1; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 169; ATF 99 Ib 211 consid. 4 p. 213/214). Tel est notamment le cas lorsqu'elle agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier, par exemple lorsqu'elle recourt pour éviter le paiement d'une indemnité d'expropriation, car elle fait alors figure de propriétaire (ATF 103 Ib 216; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 905; ATF 122 II 33 concernant la pose de fenêtres antibruit; dans ce dernier cas, le canton, destinataire de la décision et propriétaire d'une route, était touché au même titre qu'un propriétaire d'ouvrage).
b) La jurisprudence reconnaît aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux. La doctrine parle dans ce contexte d'un "intérêt juridique qualifié" (voir GYGI, Zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens in der Bundesverwaltungsrechtspflege, RDS 98/1979 I p. 451 et 455; MOOR, Droit administratif, Berne, 1991, vol. II, p. 423; KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2639 ss).
c) Doctrine et jurisprudence s'accordent pour admettre que l'intérêt financier général de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir. Il est par ailleurs reconnu que l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas non plus suffisant (ATF 122 II 382 consid. 2c et les arrêts cités), car cet intérêt est inhérent à l'exercice de toute compétence étatique (MOOR, op.cit. p. 423); il ne suffit donc pas que la collectivité agisse dans un domaine où elle dispose de certaines compétences d'application.
Lorsque le droit de recours n'est pas prévu par le droit fédéral, la qualité pour recourir, sur la base des critères précités, ne doit pas être admise à la légère; toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 103 lettre c OJ (pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir de la collectivité, voir ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373). Une approche restrictive se justifie en particulier lorsque le recours est formé par une collectivité à laquelle appartient l'autorité qui a statué, puisqu'on ne saurait admettre a priori que l'administration s'en prenne à ses propres décisions (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 169-170 et les références citées). La doctrine réserve le cas de décisions sur recours désavouant l'autorité administrative de première instance; elle souligne cependant que le seul intérêt de l'autorité désavouée à voir confirmée sa propre interprétation du droit ne suffit pas (GYGI, op.cit.; voir également GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht ?, in AJP 12/93 p. 1458-1471, 1468 et les auteurs cités à la note 127).
4. L'Etat de Vaud expose que selon l'art. 10 de la loi vaudoise d'application de la LAVI (LVLAVI), la victime qui demande à l'Etat une indemnisation ou une réparation morale doit d'abord s'adresser au Conseil d'Etat; à défaut d'accord, elle procède par voie judiciaire. En vertu de l'art. 11 LVLAVI, c'est le Président du Tribunal de district compétent qui connaît des demandes d'indemnité et de réparation morale dirigées contre l'Etat, quelle que soit la valeur litigieuse. En exécution de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud a désigné le Tribunal cantonal comme autorité de recours unique, saisi par la voie du recours en réforme ou en nullité, selon le titre XV du code de procédure civile vaudois (art. 15 LVLAVI). Ce recours a un effet dévolutif: le Tribunal cantonal n'est pas lié par l'état de fait arrêté par la juridiction inférieure et peut procéder ou faire procéder à toute mesure d'instruction qu'il juge utile. Le canton recourant en déduit que, devant les deux instances judiciaires cantonales, l'Etat "procède en qualité de partie à l'instar de n'importe quelle personne privée", et qu'il se trouve ainsi "partie à un procès qui l'oppose à la victime". On devrait dès lors admettre sa qualité pour former un recours pour fausse application de la loi fédérale, car il serait "inconcevable que le droit fédéral impose des obligations à un Etat cantonal et lui refuse la qualité pour agir".
a) On peut s'interroger, à ce propos, sur la compatibilité du système vaudois avec le droit fédéral.
Ce dernier prévoit une procédure simple, rapide et gratuite (art. 16 al. 1 LAVI); le législateur a ainsi voulu permettre à la victime d'obtenir une décision "le plus rapidement possible et sans bureaucratie" (FF 1990 II p. 909 ss, 941). A première vue, l'intervention successive de trois autorités (Conseil d'Etat, Président du Tribunal de district et Tribunal cantonal) pourrait contrevenir aux art. 16 et 17 LAVI, qui ne prévoient qu'une autorité de première instance et une autorité de recours; selon la jurisprudence toutefois, le Conseil d'Etat saisi d'une demande d'indemnité ne rend pas de décision à ce sujet, mais une simple prise de position - détermination - avant un éventuel procès (arrêt non publié du 15 novembre 1996 dans la cause X., consid. 3).
Le législateur fédéral a aussi désiré éviter à la victime de devoir intenter un procès civil contre l'auteur de l'infraction (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b). Qu'il s'agisse de conseils et d'assistance (art. 3 et 4 LAVI), ou d'indemnisation proprement dite (art. 11 ss LAVI), l'aide à accorder par l'Etat n'est pas conçue, dans le système de la LAVI, comme une prétention à faire valoir par voie d'action, mais comme une tâche étatique d'assistance (consid. c ci-dessous). Dès lors, obliger la victime à intenter un procès contre l'Etat, même selon une procédure accélérée (art. 12 LVLAVI) et gratuite (art. 16 LVLAVI), ne semble pas correspondre aux exigences du droit fédéral. En tout cas, le canton recourant ne saurait déduire de sa qualité de défendeur au procès conférée par le droit cantonal - à supposer que celle-ci soit conforme au droit fédéral - la reconnaissance de sa qualité pour former un recours de droit administratif.
b) L'examen du rôle assigné par la LAVI aux cantons permet d'exclure que le canton recourant est touché "comme un particulier" par l'obligation qui lui est faite de verser une indemnité à la victime d'une infraction, ou qu'il dispose d'un "intérêt juridique qualifié" pour recourir.
aa) Considérée dans le système de la disposition constitutionnelle (art. 64ter Cst.) et de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5) qui lui servent de fondement, la LAVI a pour but premier d'apporter une assistance appropriée à toutes les victimes qui en ont besoin (FF 1990 II 919), avec, pour idée centrale, de "rééquilibrer le système de justice pénale, axé aujourd'hui trop unilatéralement sur le délinquant, et de mieux tenir compte des préoccupations, besoins et intérêts de la victime" (FF 1990 II 912).
bb) S'agissant plus particulièrement des conditions d'octroi d'une somme à la victime à titre de réparation morale, l'art. 12 al. 2 LAVI pose un principe essentiel: une telle somme peut être versée à la victime indépendamment de son revenu "lorsque celle-ci a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient".
Après avoir écarté les systèmes de financement par des prélèvements obligatoires (primes et cotisations d'assurance), le Conseil fédéral a préféré une procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat. Il a voulu montrer par là que l'indemnisation par l'Etat doit constituer une exception et qu'elle est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (FF 1990 II 923). Le système d'indemnisation proposé prévoit que la victime dont les ressources ne dépassent pas un certain seuil a droit à une indemnité (ATF 121 II 116 consid. 1b/bb). Jusqu'à un certain niveau de ressources considéré comme le minimum vital, il est prévu que l'indemnité couvre l'intégralité du dommage alors qu'au-delà de ce point, le degré de couverture diminue. Enfin, la faculté donnée à l'autorité - et, sur recours, au juge - d'allouer aux victimes une somme d'argent à titre de réparation morale, a été envisagée "pour atténuer les rigueurs de ce système", et "lorsque l'équité le commande" (FF 1990 II p. 924).
cc) L'art. 18 LAVI régit les modalités de l'aide financière accordée par la Confédération aux cantons pour la mise en place du système d'aide aux victimes. Cette aide est répartie entre les cantons en proportion de leur capacité financière et de leur population (art. 18 al. 2 LAVI). Si, par suite d'événements extraordinaires, un canton doit supporter des frais particulièrement élevés, la Confédération peut accorder des aides financières supplémentaires (art. 18 al. 3 LAVI).
dd) Le législateur suisse a ainsi voulu concilier plusieurs exigences: la couverture effective, rapide et suffisante du dommage subi par les victimes; la fixation de seuils et de plafonds pour l'octroi d'indemnités pour le dommage subi (art. 12 al. 1 LAVI) selon un système qui, sur ce point, présente des analogies avec la législation sociale (art. 2 à 5 OAVI); et une garantie de souplesse, laissée à l'appréciation de l'autorité et, sur recours, au juge, en ce qui concerne la fixation du montant à verser à la victime à titre de réparation morale (art. 12 al. 2 LAVI).
c) Ce rappel du système d'indemnisation et de réparation morale envisagé par la LAVI montre que l'allocation d'une indemnité à la victime relève clairement d'un devoir d'assistance et non d'une obligation d'indemniser découlant d'une responsabilité de l'Etat. Il démontre aussi que les intérêts financiers généraux des cantons sont largement pris en compte par le législateur fédéral (voir notamment l'art. 12 al. 1 LAVI), et par l'aide financière de la Confédération accordée aux cantons pour une période initiale de six ans en vue de la mise en place du système d'aide aux victimes (art. 18 al. 2 LAVI). Des aides financières supplémentaires sont même envisagées pour le cas où un canton devrait supporter des frais particulièrement élevés à la suite d'événements extraordinaires (art. 18 al. 3 LAVI). Dans ce système, l'art. 17 LAVI, relatif à la protection juridique, limite délibérément la possibilité pour les cantons, en tant qu'autorités administratives ou exécutives, d'influencer des décisions concrètes en matière d'octroi d'indemnité ou de réparation morale aux victimes, puisque l'autorité de recours unique à mettre en place doit être "indépendante de l'administration" et jouir "d'un plein pouvoir d'examen".
d) Il en découle qu'en tant que débiteur d'une somme attribuée à la victime à titre de réparation morale par l'autorité de recours judiciaire choisie par lui en application de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud ne saurait faire valoir, au titre de l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. La charge économique que la décision judiciaire attaquée implique pour lui n'est que le corrélat financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche publique - de l'obligation légale de protéger les victimes d'infraction; le canton ne défend dès lors rien d'autre qu'un intérêt financier général (cf. ATF 99 Ib 211 consid. 4) et sa propre interprétation ou application du droit fédéral, motifs insuffisants à eux seuls pour fonder sa qualité pour agir dans le contexte spécifique de la LAVI. Cette position rejoint d'ailleurs celle qui est exprimée par la doctrine (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, ad art. 17 LAVI, p. 253, no 15). Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Aide aux victimes d'infractions; art. 103 OJ. Rappel des principes régissant la qualité pour recourir des collectivités publiques (consid. 2 et 3).
Le canton n'a pas qualité pour former un recours de droit administratif contre une décision cantonale, fondée sur la LAVI, l'astreignant à payer une indemnité à la victime d'une infraction (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 426
T. est propriétaire d'une maison de deux appartements à V.; il occupe lui-même, avec sa famille, l'appartement situé à l'étage supérieur de l'immeuble. Il loue l'appartement du rez-de-chaussée à M.
Le 25 mars 1993 vers 2h30, un incendie se déclare dans l'appartement du rez-de-chaussée. T., sa femme et son fils sortent de la maison. Constatant que son locataire est demeuré dans l'immeuble, T. s'introduit, pour lui porter secours, dans l'appartement du rez-de-chaussée encore en flammes. Il est brûlé sur environ 30% de la surface corporelle. Hospitalisé une dizaine de jours, il souffre durant plusieurs mois des séquelles physiques de ses blessures; il doit en outre suivre quelques séances de psychothérapie, se montre anxieux et prend aujourd'hui encore des tranquillisants.
Par jugement du 19 avril 1994, le Tribunal de police du district d'Orbe a condamné M. à quinze jours d'emprisonnement avec sursis, pour incendie par négligence. Selon le jugement, M. faisait l'objet de nombreuses poursuites et d'actes de défaut de biens.
En mars 1995, T. a réclamé à l'Etat de Vaud l'octroi d'une somme de 15'000 fr. à titre de réparation morale. Statuant en première instance, le Président du Tribunal civil du district d'Orbe a rejeté la demande. Selon lui, les lésions subies par T., quoique graves, n'étaient pas en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M.
Par arrêt du 26 juin 1996, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé le jugement; elle a admis partiellement l'action de T., déclarant l'Etat de Vaud débiteur de T. de la somme de 8'000 fr. T. avait rendu vraisemblable qu'il ne pouvait rien recevoir de tiers, notamment en raison de la situation financière de l'auteur de l'infraction. Les lésions dont il avait été victime constituaient une atteinte grave au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI (RS 312.5), et il convenait d'admettre que ces lésions étaient en relation de causalité adéquate avec l'infraction commise par M. Le Tribunal cantonal a également estimé que le comportement exemplaire de T. était une circonstance particulière, au sens de l'art. 12 al. 2 LAVI, qui justifiait l'allocation d'une réparation morale qu'il a fixée, ex aequo et bono, à 8'000 fr.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Vaud, représenté par son Conseil d'Etat, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et à renvoyer le dossier à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une nouvelle décision refusant à T. toute indemnité.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La qualité pour former un recours de droit administratif se détermine selon l'art. 103 OJ. Selon la lettre a de cette disposition, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 103 lettre b OJ permet à l'administration fédérale de recourir, notamment contre des décisions de dernière instance cantonale. L'art. 103 lettre c OJ confère en outre la qualité pour recourir à toute autre personne, organisation ou autorité, à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
a) Le canton recourant ne peut se prévaloir de l'art. 103 lettre b OJ, qui ne concerne que les autorités fédérales.
b) A la différence d'autres lois fédérales (art. 12 LPN, art. 56 al. 2 et 57 LPE, art. 34 al. 2 LAT, art. 3 al. 4 LCR), la LAVI ne reconnaît pas aux collectivités publiques la qualité pour interjeter un recours de droit administratif contre une décision cantonale prise en application de cette loi. Comme il le reconnaît lui-même, le canton recourant ne saurait par conséquent fonder sa qualité pour agir sur l'art. 103 lettre c OJ.
3. Ce silence du législateur ne signifie pas encore que la collectivité publique soit privée de toute qualité pour agir: il convient en effet de rechercher si le canton recourant peut fonder cette qualité sur l'art. 103 lettre a OJ, autrement dit s'il peut faire valoir un "intérêt digne de protection" à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (ATF 122 II 382 consid. 2c).
En effet, même si l'art. 103 lettre a OJ ne concerne en principe pas les autorités ou les collectivités de droit public, la jurisprudence reconnaît exceptionnellement à ces dernières la qualité pour agir. Elle recourt pour ce faire à plusieurs critères.
a) La qualité pour former un recours de droit administratif est reconnue à la collectivité publique lorsqu'elle est touchée, par la décision attaquée, directement et de la même manière qu'un particulier, dans sa situation matérielle ou juridique (ATF 122 II 33
consid. 1b p. 36; ATF 118 Ib 614 consid. 1b p. 616; ATF 112 Ib 128 consid. 2 p. 130; ATF 110 Ib 197 consid. 1; ATF 108 Ib 167 consid. 2a p. 169; ATF 99 Ib 211 consid. 4 p. 213/214). Tel est notamment le cas lorsqu'elle agit pour la sauvegarde de son patrimoine administratif ou financier, par exemple lorsqu'elle recourt pour éviter le paiement d'une indemnité d'expropriation, car elle fait alors figure de propriétaire (ATF 103 Ib 216; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 905; ATF 122 II 33 concernant la pose de fenêtres antibruit; dans ce dernier cas, le canton, destinataire de la décision et propriétaire d'une route, était touché au même titre qu'un propriétaire d'ouvrage).
b) La jurisprudence reconnaît aussi la qualité pour recourir à la collectivité qui, agissant dans le cadre de la puissance publique, est touchée dans son autonomie et dispose d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, par exemple en tant que créancière d'un émolument (ATF 119 Ib 389 consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (ATF 122 II 382 consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (ATF 117 Ib 111 consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux. La doctrine parle dans ce contexte d'un "intérêt juridique qualifié" (voir GYGI, Zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens in der Bundesverwaltungsrechtspflege, RDS 98/1979 I p. 451 et 455; MOOR, Droit administratif, Berne, 1991, vol. II, p. 423; KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2639 ss).
c) Doctrine et jurisprudence s'accordent pour admettre que l'intérêt financier général de l'Etat ne suffit pas, à lui seul, pour lui conférer la qualité pour recourir. Il est par ailleurs reconnu que l'intérêt à une application correcte et uniforme du droit fédéral n'est pas non plus suffisant (ATF 122 II 382 consid. 2c et les arrêts cités), car cet intérêt est inhérent à l'exercice de toute compétence étatique (MOOR, op.cit. p. 423); il ne suffit donc pas que la collectivité agisse dans un domaine où elle dispose de certaines compétences d'application.
Lorsque le droit de recours n'est pas prévu par le droit fédéral, la qualité pour recourir, sur la base des critères précités, ne doit pas être admise à la légère; toute autre interprétation viderait de son sens l'art. 103 lettre c OJ (pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir de la collectivité, voir ATF 123 II 371 consid. 2 p. 373). Une approche restrictive se justifie en particulier lorsque le recours est formé par une collectivité à laquelle appartient l'autorité qui a statué, puisqu'on ne saurait admettre a priori que l'administration s'en prenne à ses propres décisions (cf. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 169-170 et les références citées). La doctrine réserve le cas de décisions sur recours désavouant l'autorité administrative de première instance; elle souligne cependant que le seul intérêt de l'autorité désavouée à voir confirmée sa propre interprétation du droit ne suffit pas (GYGI, op.cit.; voir également GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht ?, in AJP 12/93 p. 1458-1471, 1468 et les auteurs cités à la note 127).
4. L'Etat de Vaud expose que selon l'art. 10 de la loi vaudoise d'application de la LAVI (LVLAVI), la victime qui demande à l'Etat une indemnisation ou une réparation morale doit d'abord s'adresser au Conseil d'Etat; à défaut d'accord, elle procède par voie judiciaire. En vertu de l'art. 11 LVLAVI, c'est le Président du Tribunal de district compétent qui connaît des demandes d'indemnité et de réparation morale dirigées contre l'Etat, quelle que soit la valeur litigieuse. En exécution de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud a désigné le Tribunal cantonal comme autorité de recours unique, saisi par la voie du recours en réforme ou en nullité, selon le titre XV du code de procédure civile vaudois (art. 15 LVLAVI). Ce recours a un effet dévolutif: le Tribunal cantonal n'est pas lié par l'état de fait arrêté par la juridiction inférieure et peut procéder ou faire procéder à toute mesure d'instruction qu'il juge utile. Le canton recourant en déduit que, devant les deux instances judiciaires cantonales, l'Etat "procède en qualité de partie à l'instar de n'importe quelle personne privée", et qu'il se trouve ainsi "partie à un procès qui l'oppose à la victime". On devrait dès lors admettre sa qualité pour former un recours pour fausse application de la loi fédérale, car il serait "inconcevable que le droit fédéral impose des obligations à un Etat cantonal et lui refuse la qualité pour agir".
a) On peut s'interroger, à ce propos, sur la compatibilité du système vaudois avec le droit fédéral.
Ce dernier prévoit une procédure simple, rapide et gratuite (art. 16 al. 1 LAVI); le législateur a ainsi voulu permettre à la victime d'obtenir une décision "le plus rapidement possible et sans bureaucratie" (FF 1990 II p. 909 ss, 941). A première vue, l'intervention successive de trois autorités (Conseil d'Etat, Président du Tribunal de district et Tribunal cantonal) pourrait contrevenir aux art. 16 et 17 LAVI, qui ne prévoient qu'une autorité de première instance et une autorité de recours; selon la jurisprudence toutefois, le Conseil d'Etat saisi d'une demande d'indemnité ne rend pas de décision à ce sujet, mais une simple prise de position - détermination - avant un éventuel procès (arrêt non publié du 15 novembre 1996 dans la cause X., consid. 3).
Le législateur fédéral a aussi désiré éviter à la victime de devoir intenter un procès civil contre l'auteur de l'infraction (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b). Qu'il s'agisse de conseils et d'assistance (art. 3 et 4 LAVI), ou d'indemnisation proprement dite (art. 11 ss LAVI), l'aide à accorder par l'Etat n'est pas conçue, dans le système de la LAVI, comme une prétention à faire valoir par voie d'action, mais comme une tâche étatique d'assistance (consid. c ci-dessous). Dès lors, obliger la victime à intenter un procès contre l'Etat, même selon une procédure accélérée (art. 12 LVLAVI) et gratuite (art. 16 LVLAVI), ne semble pas correspondre aux exigences du droit fédéral. En tout cas, le canton recourant ne saurait déduire de sa qualité de défendeur au procès conférée par le droit cantonal - à supposer que celle-ci soit conforme au droit fédéral - la reconnaissance de sa qualité pour former un recours de droit administratif.
b) L'examen du rôle assigné par la LAVI aux cantons permet d'exclure que le canton recourant est touché "comme un particulier" par l'obligation qui lui est faite de verser une indemnité à la victime d'une infraction, ou qu'il dispose d'un "intérêt juridique qualifié" pour recourir.
aa) Considérée dans le système de la disposition constitutionnelle (art. 64ter Cst.) et de la Convention européenne du 24 novembre 1983 relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes (RS 0.312.5) qui lui servent de fondement, la LAVI a pour but premier d'apporter une assistance appropriée à toutes les victimes qui en ont besoin (FF 1990 II 919), avec, pour idée centrale, de "rééquilibrer le système de justice pénale, axé aujourd'hui trop unilatéralement sur le délinquant, et de mieux tenir compte des préoccupations, besoins et intérêts de la victime" (FF 1990 II 912).
bb) S'agissant plus particulièrement des conditions d'octroi d'une somme à la victime à titre de réparation morale, l'art. 12 al. 2 LAVI pose un principe essentiel: une telle somme peut être versée à la victime indépendamment de son revenu "lorsque celle-ci a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient".
Après avoir écarté les systèmes de financement par des prélèvements obligatoires (primes et cotisations d'assurance), le Conseil fédéral a préféré une procédure d'indemnisation distincte fondée sur le droit public et financée par le budget de l'Etat. Il a voulu montrer par là que l'indemnisation par l'Etat doit constituer une exception et qu'elle est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (FF 1990 II 923). Le système d'indemnisation proposé prévoit que la victime dont les ressources ne dépassent pas un certain seuil a droit à une indemnité (ATF 121 II 116 consid. 1b/bb). Jusqu'à un certain niveau de ressources considéré comme le minimum vital, il est prévu que l'indemnité couvre l'intégralité du dommage alors qu'au-delà de ce point, le degré de couverture diminue. Enfin, la faculté donnée à l'autorité - et, sur recours, au juge - d'allouer aux victimes une somme d'argent à titre de réparation morale, a été envisagée "pour atténuer les rigueurs de ce système", et "lorsque l'équité le commande" (FF 1990 II p. 924).
cc) L'art. 18 LAVI régit les modalités de l'aide financière accordée par la Confédération aux cantons pour la mise en place du système d'aide aux victimes. Cette aide est répartie entre les cantons en proportion de leur capacité financière et de leur population (art. 18 al. 2 LAVI). Si, par suite d'événements extraordinaires, un canton doit supporter des frais particulièrement élevés, la Confédération peut accorder des aides financières supplémentaires (art. 18 al. 3 LAVI).
dd) Le législateur suisse a ainsi voulu concilier plusieurs exigences: la couverture effective, rapide et suffisante du dommage subi par les victimes; la fixation de seuils et de plafonds pour l'octroi d'indemnités pour le dommage subi (art. 12 al. 1 LAVI) selon un système qui, sur ce point, présente des analogies avec la législation sociale (art. 2 à 5 OAVI); et une garantie de souplesse, laissée à l'appréciation de l'autorité et, sur recours, au juge, en ce qui concerne la fixation du montant à verser à la victime à titre de réparation morale (art. 12 al. 2 LAVI).
c) Ce rappel du système d'indemnisation et de réparation morale envisagé par la LAVI montre que l'allocation d'une indemnité à la victime relève clairement d'un devoir d'assistance et non d'une obligation d'indemniser découlant d'une responsabilité de l'Etat. Il démontre aussi que les intérêts financiers généraux des cantons sont largement pris en compte par le législateur fédéral (voir notamment l'art. 12 al. 1 LAVI), et par l'aide financière de la Confédération accordée aux cantons pour une période initiale de six ans en vue de la mise en place du système d'aide aux victimes (art. 18 al. 2 LAVI). Des aides financières supplémentaires sont même envisagées pour le cas où un canton devrait supporter des frais particulièrement élevés à la suite d'événements extraordinaires (art. 18 al. 3 LAVI). Dans ce système, l'art. 17 LAVI, relatif à la protection juridique, limite délibérément la possibilité pour les cantons, en tant qu'autorités administratives ou exécutives, d'influencer des décisions concrètes en matière d'octroi d'indemnité ou de réparation morale aux victimes, puisque l'autorité de recours unique à mettre en place doit être "indépendante de l'administration" et jouir "d'un plein pouvoir d'examen".
d) Il en découle qu'en tant que débiteur d'une somme attribuée à la victime à titre de réparation morale par l'autorité de recours judiciaire choisie par lui en application de l'art. 17 LAVI, le canton de Vaud ne saurait faire valoir, au titre de l'art. 103 lettre a OJ, un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. La charge économique que la décision judiciaire attaquée implique pour lui n'est que le corrélat financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche publique - de l'obligation légale de protéger les victimes d'infraction; le canton ne défend dès lors rien d'autre qu'un intérêt financier général (cf. ATF 99 Ib 211 consid. 4) et sa propre interprétation ou application du droit fédéral, motifs insuffisants à eux seuls pour fonder sa qualité pour agir dans le contexte spécifique de la LAVI. Cette position rejoint d'ailleurs celle qui est exprimée par la doctrine (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne, 1995, ad art. 17 LAVI, p. 253, no 15). Le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. | fr | Aiuto alle vittime di reati; art. 103 OG. Riepilogo dei principi sulla legittimazione a ricorrere di corporazioni di diritto pubblico (consid. 2 e 3).
Il cantone non è legittimato a proporre un ricorso di diritto amministrativo avverso una decisione cantonale, fondata sulla LAV, che lo obbliga a pagare un'indennità alla vittima di un reato (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,705 | 123 II 433 | 123 II 433
Sachverhalt ab Seite 434
Mit Schreiben vom 10. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten die X.-Leasing AG und 28 weitere im Leasinggeschäft tätige Firmen (im folgenden "die Leasinggesellschaften") um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen, welche von den Gesuchstellerinnen vor dem 1. Januar 1995 erworben worden sind, keine Mehrwertsteuer zu entrichten sei. Zudem sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen auch bei der Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer schuldeten. Sofern diesen Anträgen nicht stattgegeben werde und die Gesuchstellerinnen die Mehrwertsteuer schulden, sei festzustellen, dass ihnen das Vorsteuerabzugsrecht für denjenigen Teil der bereits entrichteten Warenumsatzsteuer, der dem Restwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 entspreche, zustehe. Am 10. April 1995 stellte die Y. AG in Zürich ein gleichlautendes Gesuch.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 28. August 1995, wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die beiden Gesuche ab. Sie stellte fest, dass die Leasinggesellschaften auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben, ebenso auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände. Sofern die Leasinggesellschaften unter der Warenumsatzsteuer für die Leasinggegenstände die Eigenverbrauchssteuer von den bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet haben, sei auf dem Marktwert dieser Waren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) nachzuentrichten. Schliesslich hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, für die auf den Leasinggegenständen entrichtete Warenumsatzsteuer gebe es keinen Vorsteuerabzug. Auf das Einsprachebegehren, der Bundesrat sei einzuladen, die Mehrwertsteuerverordnung zu ändern, trat die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht ein. Einem Gesuch um Wiedererwägung gab sie nicht statt.
Die Leasinggesellschaften führten Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese entschied am 10. April 1996 wie folgt:
1. Die Beschwerde vom 28. September 1995 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 28. August 1995 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
3. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Veräusserung von Leasinggegenständen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
4. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche die Leasinggegenstände steuerbelastet bezogen bzw. bei Beginn der Verleasung vollumfänglich im Eigenverbrauch versteuert haben, die Warenumsatzsteuern unter den Voraussetzungen von Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern - die auf dem Restwert des Leasinggegenstandes per 31. Dezember 1994 zu berechnen sind - abziehen dürfen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche für die Leasinggegenstände die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis zum 31. Dezember 1994 erzielten Leasingeinnahmen berechnet haben, keine Eigenverbrauchssteuer per 31. Dezember 1994 auf dem Marktwert der Leasinggegenstände nachzuentrichten haben.
6.-7. (Verfahrenskosten/Parteientschädigung)
Hiegegen führen sowohl die Eidgenössische Steuerverwaltung wie auch die Leasinggesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 bezüglich Ziffer 2 und 3 in Rechtskraft erwachsen sei und die Leasinggesellschaften somit ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und die Veräusserung von Leasinggegenständen zu entrichten haben. Im übrigen sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Leasinggesellschaften die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten hätten, sofern die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet worden sei. Es sei festzustellen, dass es keine Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB), keinen Vorsteuerabzug nach Art. 29 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) und keine sonstige Entlastung bzw. Rückerstattung für die unter dem System der Warenumsatzsteuer auf Leasinggegenständen entrichteten Steuern gebe.
Die Leasinggesellschaften beantragen, Ziffer 2 und 3 des Dispositivs des Entscheides der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von Leasinggegenständen im Rahmen von Leasingverträgen und auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer zu entrichten haben, sofern sie die Leasinggegenstände vor dem 1. Januar 1995 erworben hätten. Eventuell sei der Entscheid der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Leasinggesellschaften ab und heisst diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze", und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Beurteilung von Leasinggeschäften beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer sind insbesondere die folgenden Bestimmungen von Bedeutung:
Art. 83 Anwendung des alten Rechts
1 Die aufgehobenen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben, unter Vorbehalt von Artikel 84, weiterhin auf alle während deren Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar.
3 Wurde bei der Vermietung von Verkaufswaren die Warenumsatzsteuer - statt vom Wert der Ware beim Beginn der Vermietung - von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet, so ist per 31. Dezember 1994 die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert solcher Waren nachzuentrichten.
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
6 Verkäufe von beweglichen Gegenständen ab 1. Januar 1995, welche unter dem alten Recht gestützt auf einen Mietvertrag zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurden, unterliegen vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer (Warenumsatzsteuer) auf dem Bezugspreis zu Beginn der Vermietung oder - bei Versteuerung der Mieteinnahmen - auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3) entrichtet worden ist. Artikel 14 Ziffer 20 ist nicht anwendbar.
Art. 85 Steuerentlastung auf Warenvorräten
1 Der Steuerpflichtige kann die einem warenumsatzsteuerpflichtigen Lieferer nachweislich vergütete sowie die von ihm bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern nach Artikel 29 abziehen, sofern alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a. die Waren sind von ihm zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer bezogen oder von ihm für die gewerbsmässige Herstellung von Waren verwendet worden;
b. der Steuerpflichtige hat über diese Waren oder die daraus hergestellten Waren beim Beginn seiner Steuerpflicht nach dieser Verordnung die Verfügungsmacht;
c. er hat für diese Waren die Steueranrechnung nach Artikel 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nicht vorgenommen.
7. In der Praxis zur Warenumsatzsteuer war bei den sogenannten Leasingverträgen zu unterscheiden (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 282 ff.; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 221): Verträge, die zwar als Leasing- oder Mietverträge bezeichnet waren, wirtschaftlich jedoch einem Abzahlungsgeschäft gleichkamen, wurden als verkappte Abzahlungskäufe betrachtet und demzufolge als Lieferung von Waren behandelt. Das war namentlich der Fall, wenn der "Mieter" nach Ablauf der festen, unkündbaren Vertragsdauer ohne weiteres oder gegen Bezahlung eines im voraus festgelegten Restkaufpreises das Eigentum am Vertragsgegenstand erhielt. Gleich behandelt wurde der Fall, wo der "Mieter" während der unkündbaren Vertragsdauer einen Betrag bezahlte, der mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises des Vertragsgegenstandes ausmachte. Als (echter) Mietvertrag galt hingegen der Leasingvertrag, wenn er den Kauf des Leasinggegenstandes durch den Leasingnehmer, sei es während oder nach Ablauf der unkündbaren Leasingdauer, ausdrücklich ausschloss oder wenn der Vertrag jederzeit kündbar war oder spätestens nach Ablauf einer Periode, für welche die Leasingraten nicht mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises ausmachten.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Feststellungsverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur Leasingverträge betrifft, die im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerbeschluss als echte Mietverträge zu betrachten waren. Allein über die umsatzsteuerrechtliche Behandlung solcher Verträge ist hier zu entscheiden.
a) Nach dem Recht der Warenumsatzsteuer unterlag das Vermieten/Verleasen von Gegenständen nicht der Steuer. Unternehmen, deren Geschäftszweck allein darin bestand, Gegenstände zu vermieten oder zu verleasen, waren daher nicht als Grossisten (Art. 9 Abs. 1 WUStB) steuerpflichtig; sie galten für diese Gegenstände als Konsumenten und erhielten sie mit 6,2 Prozent Steuer belastet. Die Miet- oder Leasingraten wurden nicht besteuert. Der spätere Verkauf der Ware blieb steuerfrei, weil das Unternehmen als Nichtgrossist der Steuerpflicht (Art. 8 WUStB) nicht unterstand.
Auch Vermieter oder Leasinggeber, die wegen anderer Geschäftstätigkeit als Grossisten steuerpflichtig waren, mussten diese Gegenstände steuerbelastet einkaufen. Sie hatten grundsätzlich kein Recht, sie gegen Abgabe ihrer Grossistenerklärung (Art. 14 Abs. 2 WUStB) steuerbefreit zu beziehen. Sie erhielten die Gegenstände im Rahmen von Detaillieferungen (Art. 19 Abs. 1 WUStB) mit 6,2 Prozent Warenumsatzsteuer belastet, weil die Ware nicht für den Wiederverkauf oder für die Verwendung als Werkstoff bestimmt war (Art. 15 Abs. 3, 19 Abs. 2 WUStB), sondern ein Betriebsmittel darstellte. Verwendeten solche Unternehmen Wiederverkaufsware, die sie gegen Grossistenerklärung steuerfrei bezogen hatten, für die Vermietung, so mussten sie auf der Ware die Eigenverbrauchssteuer im Zeitpunkt der ersten Vermietung bezahlen, weil sie die Ware anders verwendeten als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff (Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB). Das Vermieten oder Verleasen dieser Gegenstände war nicht steuerpflichtig. Hingegen war der spätere Verkauf der Ware der Steuer unterworfen, weil die Veräusserung von Betriebsmitteln warenumsatzsteuerpflichtig war, wenn der Steuerpflichtige mit solchen Waren Handel trieb (Urteil vom 17. Oktober 1984 in ASA 57 S. 576 E. 4a).
Aufgrund dieser Ordnung hatte somit der steuerpflichtige Grossist auf Miet- oder Leasingwaren spätestens im Zeitpunkt der ersten Vermietung die Eigenverbrauchssteuer zu entrichten. Abweichend davon liess die Verwaltungspraxis es jedoch unter bestimmten Voraussetzungen zu, dass auf Miet- oder Leasingwaren, die weiterhin zum Verkauf bestimmt waren, die Eigenverbrauchssteuer nicht bezahlt werden musste. Auf diese Weise konnte vermieden werden, dass beim späteren Verkauf der Ware eine zusätzlich Steuerbelastung, eine sog. Taxe occulte, bestehen blieb. Dafür mussten aber im Sinne einer annäherungsweisen oder anteilmässigen Ermittlung der Eigenverbrauchssteuer die Miet- oder Leasingeinnahmen zu 6,2 Prozent versteuert werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 9. Februar 1995 über die steuerliche Behandlung von Miet- und Leasinggeschäften beim Systemwechsel; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 216 ff.; METZGER, a.a.O., N. 746). Diese Art der Besteuerung konnte sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Sie wurde aber von der Eidgenössischen Steuerverwaltung als eine den Steuerpflichtigen zugestandene Abrechnungsweise toleriert (zitiertes Urteil in ASA 57 S. 576 f. E. 4a, b).
b) Unter der Mehrwertsteuer sind steuerbar unter anderem die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, beispielsweise aufgrund eines Kaufvertrages, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Eine Lieferung liegt auch vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung, etwa gestützt auf einen Miet- oder Pachtvertrag, überlassen wird (Art. 5 Abs. 2 lit. b MWSTV). Im Gegensatz zur Warenumsatzsteuer unterliegt daher das Vermieten oder Verleasen von Gegenständen im Rahmen von Mietverträgen der Mehrwertsteuer. Grundlage für die Berechnung der Steuer bildet das Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV). Der spätere Verkauf des Leasinggegenstandes unterliegt wiederum als Lieferung eines Gegenstandes der Mehrwertsteuer.
c) Übergangsrechtlich gilt folgendes: Gemäss Art. 84 Abs. 1 MWSTV findet das neue Recht auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Verordnung getätigt werden, sofort Anwendung. Werden Lieferungen und Dienstleistungen aus einem Geschäft sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für Umsätze ab 1. Januar 1995 (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV). Lieferungen und Dienstleistungen, die vor diesem Zeitpunkt erbracht werden, sind nach altem Recht zu versteuern und per 31. Dezember 1994 zu verbuchen (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 MWSTV). Aufgrund dieser Regelung gilt für Umsätze aus Leasingverträgen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind, noch bis zum 31. Dezember 1994 die Ordnung, wie sie sich aus dem Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer und der diesbezüglichen Praxis ergibt. Diese Ordnung wird durch die Mehrwertsteuerverordnung nur insoweit ergänzt, als Art. 83 Abs. 3 bestimmt, dass bezüglich der vor dem 1. Januar 1995 vermieteten Waren, für die der Steuerpflichtige die Eigenverbrauchssteuer statt bei Beginn der Miete auf der Gesamtheit der Mieteinnahmen berechnet hat, die Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert (Marktwert) der Ware am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten ist. Es handelt sich um eine steuerliche Schlussabrechnung auf den nicht vollständig im Eigenverbrauch versteuerten Mietwaren (vgl. vorn E. a). Ab 1. Januar 1995 unterstehen die Umsätze aus Leasingverträgen der Mehrwertsteuer. Eine Entlastung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer, beispielsweise im Rahmen des Vorsteuerabzuges, sieht die Mehrwertsteuerverordnung nicht vor. Sie erlaubt eine Anrechnung der Warenumsatzsteuer nur unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses, doch gehören Miet- und Leasingwaren nicht dazu (vgl. vorn E. a). Auch der Verkauf von Gegenständen, die unter dem alten Recht vermietet oder verleast worden sind, unterliegt ab 1. Januar 1995 vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer zu Beginn der Vermietung oder auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 entrichtet worden ist (Art. 84 Abs. 6 MWSTV).
d) Die Vorinstanz erachtet im angefochtenen Entscheid diese Übergangsordnung als verfassungswidrig. Sie führe dazu, dass auf Leasinggeschäften, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind und nach diesem Zeitpunkt enden, eine Steuer laste, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer wie auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liege. Die Steuerbelastung sei auf jeden Fall höher, als wenn der Vertrag ausschliesslich der Mehrwertsteuer oder der Warenumsatzsteuer unterstehe. Diese Mehrbelastung entbehre sachlicher Gründe und widerspreche wesentlichen Grundsätzen der Mehrwertsteuer, weshalb die Regelung willkürlich sei und sich nicht im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Ermessens halte. Die Ordnung verstosse überdies gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit, weil Leasingverträge während der Übergangsperiode stärker belastet werden als solche, die nur einer Steuer unterliegen. Diese Auswirkungen der Mehrwertsteuerverordnung seien richterlich zu korrigieren. Eine vorübergehende Befreiung von Leasinggeschäften von der Mehrwertsteuer, wie die Leasinggesellschaften dies verlangten, sei verfassungswidrig und falle nicht in Betracht. Indessen lasse sich der verfassungsmässige Zustand dadurch herstellen, dass den Leasinggesellschaften gestattet werde, die Warenumsatzsteuer unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern abzuziehen, und sie von der Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasingware am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3 MWSTV) befreit würden. Diese Lösung entspreche auch der Regelung, wie sie der Entwurf für eine Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 vorgesehen habe.
Die Vorinstanz hat somit den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV im vorliegenden Fall die Anwendung versagt. Zu prüfen ist, ob sich ihre Auffassung aufrechterhalten lässt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestreitet dies. Nach ihrer Meinung führt die Lösung der Vorinstanz zu einer Entlastung von der Warenumsatzsteuer, die der Verfassungsgeber nicht vorgesehen habe. Dieser habe eine Entsteuerung lediglich für Handelswaren (Wiederverkaufswaren) und Werkstoffe, nicht aber für Betriebsmittel oder Anlagegüter angeordnet. Mit der Entsteuerung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer habe die Vorinstanz in einer rein politischen Frage ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Bundesrates gesetzt. Die Leasinggesellschaften stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass Leasinggeschäfte, die bereits der Warenumsatzsteuer unterstanden, von der Mehrwertsteuer zu befreien seien. Sie räumen allerdings ein, dass auch eine Lösung in der Art der Vorinstanz verfassungsmässig wäre.
8. Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV betrifft das Übergangsrecht. Satz 1 von Absatz 3 ermächtigt den Bundesrat allgemein, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Satz 2 bestimmt sodann, dass der Bundesrat auch für die erste Zeit nach Inkrafttreten der neuen Umsatzsteuer den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen kann. Weitere Bestimmungen übergangsrechtlicher Natur enthält die Bundesverfassung nicht. Es fragt sich, ob sich aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV für die Behandlung der hier fraglichen Leasingverträge etwas gewinnen lässt.
a) Bei der Beratung des Entwurfs zu Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Art im Vordergrund (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits war vorgesehen, dass die Warenumsatzsteuer, die bei Beginn der Mehrwertsteuerpflicht auf den Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastet, von der Mehrwertsteuer soll abgezogen werden können. Andererseits sollte eine Vertragspartei berechtigt sein, die Anpassung des vertraglichen Entgelts an die nach dem neuen Recht geschuldete Steuer zu verlangen. Beide Massnahmen gaben im Parlament zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Der Bundesrat hat dem ersten Anliegen Rechnung getragen, indem er in der Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85) vorgesehen hat, dass der Steuerpflichtige auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffen im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses unter bestimmten Voraussetzungen die Warenumsatzsteuer, die er seinen Lieferanten vergütet hat, wie Vorsteuern abziehen kann. Diese Bestimmung steht hier nicht in Frage, weil unter der Warenumsatzsteuer Leasinggegenstände Betriebsmittel und nicht Wiederverkaufsware (Handelsware) oder Werkstoffe darstellten (vgl. vorn E. 7a). Der zweiten im Parlament vorgesehenen Massnahme hat der Bundesrat in Art. 84 Abs. 8 MWSTV Rechnung getragen; sie ist hier ebenfalls nicht streitig.
Als dritte Massnahme wurde dem Parlament in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV vorgeschlagen, dass der Bundesrat vorübergehend den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern einschränken kann, wenn zu befürchten ist, dass der sofortige steuerfreie Bezug von Investitionsgütern die Unternehmen bewegen könnte, im Jahr vor der Einführung der Mehrwertsteuer nicht mehr zu investieren. Dieser Vorschlag gab zu ausgedehnten Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1993 N 399-401, 1246-1248, S. 336, 539). Zweifel an der Tauglichkeit der Massnahme wurden laut. Zudem wurde geltend gemacht, dass der Bundesrat bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung aufgrund der dannzumaligen Wirtschaftslage den Vorsteuerabzug auch soll vorverlegen können. Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV wurde in der Folge so gefasst, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuer nicht nur einschränken, sondern die Entlastung von der Warenumsatzsteuer unter dem Titel Vorsteuerabzug im Prinzip auf das Jahr 1994 vorverlegen kann. Unbestritten war, dass es sich bei diesem Entscheid um eine rein konjunkturpolitische Massnahmen handelt.
Aus der parlamentarischen Debatte ergibt sich somit, dass nach dem Willen des Parlaments der Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend eingeschränkt oder auch vorverlegt werden kann, sofern die wirtschaftliche Lage es erfordert, wobei dieser Entscheid dem Bundesrat obliegt. Ferner soll für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses der Vorsteuerabzug für die darauf lastende Warenumsatzsteuer zulässig sein (jetzt Art. 85 MWSTV). Über eine Entsteuerung der "Betriebsmittel" - und damit von Leasinggegenständen - wurde indessen nicht gesprochen. Aus den Voten geht nicht hervor, ob der Begriff Anlagegüter in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV auch die "Betriebsmittel" (im Sinne der warenumsatzsteuerlichen Terminologie) erfassen soll. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. An seiner Sitzung vom 4. Mai 1994 hat der Bundesrat beschlossen, für Anlagegüter keine Regelung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV zu erlassen. Somit gilt auch für die Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer keine Sonderordnung. Unbestritten war im Parlament im übrigen, dass der Vorsteuerabzug im Prinzip ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung zulässig sein soll. Das ist in der Mehrwertsteuerverordnung namentlich auch für die sog. Betriebsmittel und Anlagegüter gewährleistet (Art. 29 ff. in Verbindung mit 84 Abs. 1 MWSTV). Weitere Anhaltspunkte, welche spezifisch bei der Interpretation von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV berücksichtigt werden könnten, ergeben sich aus der parlamentarischen Beratung nicht.
b) Nach Ansicht der Leasinggesellschaften muss für die Auslegung von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV freilich auch der Entwurf des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 herangezogen werden.
In der Tat sah der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85 Abs. 1 lit. a) eine Entlastung von der Warenumsatzsteuer nicht nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe, sondern auch für Mietgegenstände vor ("Waren ... zur entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung"). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe eine Entsteuerung von Mietwaren gewollt. Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Verordnungsentwurf in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise konnten dazu bis 28. Februar 1994 Stellung nehmen. Am 28. November 1993, im Zeitpunkt der Volksabstimmung über den Bundesbeschluss über die Finanzordnung, mit dem die Art. 41ter BV und 8 ÜbBest. BV geändert wurden, war das Vernehmlassungsverfahren somit noch offen. Bereits aus diesem Grund kann der Verordnungsentwurf nicht als Auslegungshilfe zur Interpretation des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 ÜbBest. BV herangezogen werden.
Der Verordnungsentwurf kann im übrigen auch nicht Vertrauensgrundlage bilden in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil ein in die Vernehmlassung gegebener Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist. Gegenüber dem Art. 85 Abs. 2 wurden denn auch Einwände erhoben (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, ad Art. 85 Abs. 2). Es wäre im übrigen fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann.
c) Zu keiner anderen Auslegung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV führt die parlamentarische Sonderdebatte, die aufgrund verschiedener dringlicher Interpellationen im Oktober 1994 im Nationalrat stattgefunden hat (Amtl.Bull. N 1994 1823-1838). Bei den diesbezüglichen Voten handelt es sich um Wünsche, Anregungen und dergleichen zur Auslegung der inzwischen in der Volksabstimmung angenommenen Verfassungsartikel und um Stellungnahmen einzelner Parlamentarier zur Mehrwertsteuerverordnung, die jedoch am Willen des Verfassungsgebers, wie er namentlich in der Botschaft des Bundesrates zur Neuordnung der Bundesfinanzen (BBl 1989 II 1 ff.) und in den parlamentarischen Debatten zu den Verfassungsartikeln zum Ausdruck kommt, nichts zu ändern vermögen. Sie können höchstens als zusätzliche Interpretationshilfe herangezogen werden, sofern aus ihnen ein bestimmter Wille des (damaligen) Verfassungsgebers klar abgelesen werden kann, doch lässt nichts in den Stellungnahmen darauf schliessen, dass der Wille des Verfassungsgebers damals auf eine Entsteuerung von Betriebsmitteln abzielte.
d) Nach dem Gesagten kann somit nicht zweifelhaft sein, dass Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV dem Bundesrat bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts einen relativ grossen Ermessensspielraum einräumt. Namentlich schreibt die Bestimmung dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses noch für weitere Waren vorsehen müsste. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe die ihm durch Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV eingeräumte Kompetenz überschritten, wenn er in Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV eine Ordnung getroffen hat, die für Leasingverträge (Mietverträge) während der Übergangsperiode vorschreibt, dass für Miet- bzw. Leasingware auf den 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) abgerechnet werden muss, und die das Vermieten/Verleasen dieser Gegenstände ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstellt und es nicht erlaubt, von der Mehrwertsteuer die Warenumsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Zu prüfen ist im folgenden, ob dieses Übergangsrecht andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässen Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung, welche die Vorinstanz als verfassungswidrig bezeichnet hat, das heisst die Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 sowie 85 Abs. 1 lit. a, diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 83 Abs. 3 MWSTV schreibt vor, dass auf dem Restwert (Marktwert) der Mietwaren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer nachzuentrichten ist, wenn die Steuer statt vom Wert der Ware bei Beginn der Vermietung von den Mieteinnahmen berechnet worden ist. Nach Ansicht der Verwaltung bezweckt diese Ordnung in zweierlei Hinsicht eine Gleichbehandlung der Betroffenen: Zum einen sollen Vermieter bzw. Leasinggeber, welche die Warenumsatzsteuer auf den Mieteinnahmen abgerechnet haben (vgl. vorn E. 7a), nicht besser gestellt werden als diejenigen, welche die Mietware steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch zu Beginn der Miete versteuert haben. Zum anderen sollen für bisherige und neu Steuerpflichtige bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Anlagegüter und Betriebsmittel die genau gleichen Voraussetzungen geschaffen werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, a.a.O.). In der Tat fiele die auf den Mieteinnahmen bezahlte Warenumsatzsteuer oft bedeutend geringer aus, als wenn die Ware bei Beginn der Vermietung im Eigenverbrauch versteuert worden wäre. Art. 83 Abs. 3 MWSTV korrigiert diese Folge. Die Vorschrift behandelt zudem Leasingware (Mietware) konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerrecht und stellt damit die Leasinggesellschaften den übrigen Unternehmungen gleich, welche ihre Betriebsmittel und Anlagegüter auf den 1. Januar 1995 ebenfalls nicht entsteuern können. Insofern gibt die Vorschrift keinen Anlass zu Bedenken. Auf die Frage, ob mit der Behandlung der Leasinggegenstände als Betriebsmittel der besonderen Situation der Leasinggesellschaften genügend Rechnung getragen wird, was diese bezweifeln, wird noch zurückzukommen sein (nachfolgend E. 11c).
Auch die verfassungsmässige Grundlage von Art. 83 Abs. 3 MWSTV kann nicht in Frage gestellt werden. Die Entrichtung der Eigenverbrauchssteuer auf den Mieteinnahmen statt zu Beginn der Vermietung auf dem Marktwert der Mietsache vermochte sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage zu stützen, sondern beruhte auf einer den Steuerpflichtigen von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestandenen Toleranz (vorn E. 7a). Mit der Schlussabrechnung der Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert der Ware am 31. Dezember 1994 wird somit nur die Besteuerung wieder hergestellt, wie sie sich aufgrund der Ordnung im Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer ergibt.
b) Unter der Mehrwertsteuer ist sowohl das Vermieten (Verleasen) wie auch das Veräussern von Gegenständen steuerpflichtig (Art. 5 Abs. 1 und 2 lit. b MWSTV). Die Leasingfirmen haben die Leasingraten wie auch das Entgelt bei einem späteren Verkauf des Leasinggegenstandes zu versteuern, sofern sie im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung steuerpflichtig sind (Art. 17 ff. MWSTV). Sie können aber unter den Voraussetzungen der Art. 29 ff. MWSTV die Mehrwertsteuer, die ihnen von ihren Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, als Vorsteuern abziehen.
An dieser Ordnung ändert Art. 84 MWSTV nichts. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, den zeitlichen Geltungsbereich der Besteuerung festzulegen: Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht sofort Anwendung auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Insofern entfaltet die Mehrwertsteuer namentlich keine Vorwirkungen. Auf Leistungen, die teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der Verordnung erbracht werden, ist das neue Recht auf denjenigen Teil der Leistung anwendbar, der ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt wird. Das gilt auch dann, wenn die Leistung bisher nicht, ab 1. Januar 1995 aber neu steuerbar ist; vorher gilt das alte Recht (Absatz 4). Der Steuerpflichtige ist aber berechtigt, auf dem Bezug von Betriebsmitteln und Anlagegütern den Vorsteuerabzug (Art. 29 ff. MWSTV) vom 1. Januar 1995 an geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn diese Güter im Zusammenhang mit Verträgen stehen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind. Art. 84 Abs. 6 hält schliesslich fest, dass der Verkauf von gebrauchten Gegenständen unter dem neuen Recht vollständig zu versteuern ist, auch wenn die Ware vor dem Systemwechsel steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch versteuert worden ist (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 84 Abs. 1, 4 und 6).
Für sich genommen besagen diese Bestimmungen nur, dass das neue Recht auf alle Umsätze, die ab dem 1. Januar 1995 getätigt werden, sofort Anwendung findet. Sie verletzen indessen keinen Verfassungsgrundsatz und keine Verfassungsrechte. Es ist allgemein bekannt, dass der Verfassungsgeber eine rasche Einführung der Mehrwertsteuer wünschte. Die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität sprechen zudem dafür, dass die Mehrwertsteuerverordnung als Ganzes sofort Anwendung findet, ohne dass einzelne Umsätze davon ausgenommen werden. Art. 84 MWSTV trägt diesen Anforderungen Rechnung. Auch diese Vorschrift entzieht sich somit der Kritik.
c) Art. 85 MWSTV schliesslich gibt dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, die dem Lieferanten oder bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abzuziehen, sofern die in lit. a-c genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es handelt sich ausschliesslich um Waren, die zum Wiederverkauf oder als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses bestimmt sind. Mit der Entsteuerung von Handelswaren und Werkstoffen hat der Bundesrat der Massnahme, wie sie bereits dem Parlament vorgeschlagen wurde (vorn E. 8a), Rechnung getragen. Schon unter der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Wiederverkaufswaren und Werkstoffe gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB) oder die darauf entrichtete Steuer nach Art. 23 WUStB anrechnen lassen. Art. 85 MWSTV ergänzt diese Ordnung, indem er beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen (unter den Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a-c) gestattet, den Abzug der Warenumsatzsteuer auf den Warenvorräten geltend zu machen. Die Vorschrift richtet sich vor allem an Unternehmen, die unter der Mehrwertsteuer erstmals steuerpflichtig werden und somit vom steuerfreien Bezug dieser Waren gegen Grossistenerklärung nicht profitieren konnten (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 85 Abs. 1). Insofern ist auch Art. 85 MWSTV nicht zu beanstanden.
Dass der Bundesrat die Steuerentlastung auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffe beschränkt hat, steht im übrigen mit der Verfassung im Einklang. Diese schreibt die Entsteuerung von Betriebsmitteln und Investitionsgütern nicht vor (vorn E. 8). Auch unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Anlagegüter und Betriebsmittel nicht steuerfrei beziehen. Es ist daher sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, wenn der Bundesrat eine Steuerentlastung auf diesen Gütern nicht vorgesehen hat.
10. Es trifft zu, wie die Vorinstanz erwogen hat, dass die aufeinanderfolgende Anwendung des Warenumsatzsteuerrechts und der Mehrwertsteuerverordnung bei Leasinggeschäften zu einer steuerlichen Belastung führt, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer als auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liegt. Diese Steuerlast würde sich nicht (oder nicht im gleichen Umfang) einstellen, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer oder der Mehrwertsteuer unterliegen würde. Sie ist die Folge davon, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln, und folglich der Leasinggegenstände, hinsichtlich der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht. Es stellt sich die Frage, ob diese Unterlassung gegen verfassungsrechtliche Grundsätze über die Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 3 BV und namentlich Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV für die Ausführungsbestimmungen enthalten sind, verstösst.
Einen wesentlichen Grund für den Verfassungsgeber, das Umsatzsteuersystem zu wechseln, bildete unzweifelhaft das Bestreben, die Taxe occulte zu beseitigen. Darauf hat der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur Vorlage von 1976 hingewiesen (BBl 1976 I 1439 f.). Die Taxe occulte schien unter dem System der Warenumsatzsteuer unvermeidlich, was die Betriebsmittel und Anlagegüter betrifft (METZGER, a.a.O., N. 25, 49); unter der Mehrwertsteuer entfällt sie weitgehend, weil der Vorsteuerabzug auch auf allen Investitionsmitteln und Hilfsmitteln für die Produktion und Verteilung gewährt wird.
Auch wenn das Motiv - die Beseitigung der Taxe occulte - seinen Niederschlag in verschiedenen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzugsrecht bereits auf Verfassungsstufe gefunden hat (vgl. Art. 41ter Abs. 3 BV sowie 8 Abs. 2 lit. b, c, d, h, i und Abs. 3 ÜbBest. BV) und als Prinzip bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften berücksichtigt werden kann (JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 ff., 358 ff.; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 33 ff., 38 f.), handelt es sich dennoch nicht um einen Verfassungsgrundsatz, dem gegenüber anderen Verfassungsprinzipien zwingend Vorrang zukommt (vgl. BGE 123 II 295 E. 6). Aus dem Prinzip kann auch nicht abgeleitet werden, dass sämtliche mit der Warenumsatzsteuer belasteten Güter auf den 1. Januar 1995 von dieser Steuer entlastet werden müssen. Wie bereits dargelegt, hat der Verfassungsgeber eine Entsteuerung nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses vorgesehen. Für Anlagegüter wollte er den Entscheid dem Bundesrat überlassen, der den Vorsteuerabzug auf diesen Gegenständen im Prinzip nicht nur vorverlegen, sondern ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung auch einschränken kann (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV). Für Betriebsmittel im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses hat der Verfassungsgeber die Frage nicht explizit geregelt. Wenn daher der Bundesrat eine Ordnung getroffen hat, die zwar eine Entlastung der Investitionsgüter von der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht, hingegen den Vorsteuerabzug für die Mehrwertsteuer auf allen Gütern sofort zulässt, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe gegen das Prinzip des Vorsteuerabzuges oder gegen andere verfassungsrechtliche Grundsätze der Mehrwertsteuer verstossen. Art. 41ter Abs. 3 BV und Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV sind dadurch nicht verletzt.
11. Zu prüfen bleibt, ob die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften während der Übergangsperiode allgemeine Verfassungsrechte und -grundsätze, besonders den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip, verletzt.
a) Es ist richtig, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung geltend macht, dass es sich bei der zusätzlichen steuerlichen Belastung, die sich für Leasinggeschäfte ergibt, nicht um eine Doppelbesteuerung im klassischen Sinn handelt, weil unter der Warenumsatzsteuer der Erwerb der Leasingware oder deren Eigenverbrauch belastet war, während unter der Mehrwertsteuer die Vermietung die steuerbare Lieferung bildet. Dennoch sind die Mieterträge ab 1. Januar 1995 zu versteuern, während sie es nicht wären, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer unterliegen würde; die entgeltliche Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung waren unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer keine steuerbaren Vorgänge.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft sich auch zu Unrecht darauf, dass der Warenumsatzsteuerbeschluss keine Entsteuerung von Leasingware vorsehe und diese Ordnung der Verfassungskontrolle entzogen sei. Der Warenumsatzsteuerbeschluss stützte sich zwar unmittelbar auf den alten Art. 8 Abs. 1 und 2 ÜbBest. BV (AS 1982 138), der unter Vorbehalt von Bundesgesetzen die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft beliess, und gehört wie der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist (BGE 100 Ib 166 E. 1; 117 Ib 367 E. 1a). Der Bundesrat leitet seine Kompetenz zum Erlass von Übergangsbestimmungen indessen aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV ab. Diese Kompetenz umfasst auch die Befugnis zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Warenumsatzsteuer, soweit diese lediglich das Übergangsrecht betreffen. Es handelt sich um Bestimmungen, die nach dem 31. Dezember 1981 erlassen worden sind und daher der Verfassungskontrolle unterliegen. Die Frage, ob allgemeine Verfassungsrechte oder -grundsätze verletzt sind, ist somit zu prüfen.
b) Die Leasinggesellschaften machen zunächst geltend, die steuerliche Mehrbelastung von Leasingverträgen während der Übergangsperiode verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei unverhältnismässig.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt. Die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften in der Übergangsperiode ist wohl hoch, nicht aber unverhältnismässig. Sie rührt davon her, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln und damit von Leasinggegenständen von der Warenumsatzsteuer nicht vorsieht. Die Taxe occulte auf Investitionsgütern bestand indessen schon zur Zeit der Warenumsatzsteuer. Unter der Mehrwertsteuer ist sie eine vorübergehende. Sie wird sich im Laufe der Jahre vermindern und aufgrund des Vorsteuerabzuges, den die Leasinggesellschaften für ihre Kosten und Ausgaben mit geschäftlichem Charakter (Art. 29 ff. MWSTV) bereits ab 1. Januar 1995 geltend machen können, teilweise kompensiert.
Die steuerliche Mehrbelastung ist zwar um so höher, je länger der Vertrag unter dem neuen Recht andauert, weil zusätzlich zur Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) die Mehrwertsteuer auf den Leasingraten zu entrichten ist. Doch stellt sich das Problem für andere Unternehmen genau gleich. Auch bei diesen fällt die steuerliche Mehrbelastung auf Investitionsgütern um so mehr ins Gewicht, je näher beim Systemwechsel diese Güter erworben worden sind; sie haben keine Möglichkeit, diese Güter auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern, weshalb deren Anschaffungskosten - einschliesslich Taxe occulte - noch während einer verhältnismässig langen Zeit die Preiskalkulation belasten werden. Diese Unternehmen hatten zudem ihre Produkte unter der Warenumsatzsteuer zum Satz von 6,2 oder 9,3 Prozent zu versteuern, sofern es sich um steuerbare Umsätze handelte. Von dieser zusätzlichen Steuer waren die Leasinggesellschaften nicht betroffen, weil die Vermietung unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig war. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Die Leasinggesellschaften behaupten auch zu Unrecht, dass den Besonderheiten des Leasinggeschäfts nicht genügend Rechnung getragen werde. Die Leasinggesellschaften werden gleich behandelt wie ein anderes steuerpflichtiges Unternehmen, das seine vor dem 1. Januar 1995 erworbenen Betriebsmittel und Anlagegüter von der darauf lastenden Warenumsatzsteuer nicht befreien kann, obschon die Kosten dieser Gegenstände noch während Jahren in die Herstellungskosten und damit in den Preis des fertigen Produkts einfliessen werden. Die Situation der Leasingfirmen unterscheidet sich auch nicht grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen, deren Leistungen unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig waren: Ob Leistungen im Rahmen von Leasinggeschäften erbracht werden oder beispielsweise im Zusammenhang mit Abonnementsverträgen, Speditionsverträgen oder Beherbergungsverträgen, kann unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots nicht entscheidend sein. Auch bei diesen Unternehmen bleibt eine Taxe occulte solange bestehen, als der Preis für das fertige Produkt oder die Dienstleistung die Kosten von Anlagegütern und Betriebsmitteln erfasst, die vor 1995 angeschafft worden sind und folglich mit der Warenumsatzsteuer belastet sind.
Aus diesen Gründen sind auch die Berechnungen der Vorinstanz, die für die Übergangsperiode in jedem Fall eine Steuerbelastung von Leasinggeschäften von über 6,2 bzw. 6,5 Prozent ergeben, nicht schlüssig. Sie berücksichtigen nicht, dass auch andere Unternehmen, die unter der Warenumsatzsteuer als Grossisten oder Nichtgrossisten ihre Betriebsmittel und Investitionsgüter steuerbelastet einkaufen mussten, in der Übergangsperiode weiterhin einer steuerlichen Mehrbelastung, der Taxe occulte, ausgesetzt sind.
d) Die Leasinggesellschaften machen geltend, Leasinggegenstände seien im Rahmen der Mehrwertsteuerverordnung klar den Wiederverkaufswaren zuzuordnen, weshalb sie nach Art. 85 MWSTV auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern seien.
Diese Ansicht geht fehl. Die Mehrwertsteuer knüpft nicht mehr an die Unterscheidung zwischen Engros- und Detaillieferungen und damit an die Unterscheidung zwischen Waren für den Wiederverkauf und Werkstoffen einerseits und Anlagegütern und Betriebsmitteln andererseits an. Diese Unterscheidung war für das Warenumsatzsteuerrecht wesentlich: Als Engroslieferung galt die Lieferung von Waren für den Wiederverkauf oder als Werkstoffe (Art. 15 Abs. 3 WUStB), Detaillieferungen waren alle Lieferungen, auf welche diese Voraussetzung nicht zutraf (Art. 19 Abs. 3 WUStB). Es ist bereits dargelegt worden, dass Miet- und Leasingwaren unter dem Recht der Warenumsatzsteuer Betriebsmittel darstellten (vorn E. 7a). Art. 85 Abs. 1 lit. a MWSTV, auf den die Leasinggesellschaften für die Entsteuerung Bezug nehmen, ist denn auch klar: Er verweist für die Begriffsumschreibung auf den Warenumsatzsteuerbeschluss. Nur Waren zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses können unter den Voraussetzungen der lit. a-c von der Warenumsatzsteuer entlastet werden; Miet- und Leasingwaren gehören nicht dazu.
e) Die Leasinggesellschaften meinen freilich, aus verschiedenen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung ableiten zu können, dass der Bundesrat in Einzelfällen sehr wohl eine Entsteuerung von Betriebsmitteln, die unter der Warenumsatzsteuer erworben worden sind, vorgesehen habe:
- Die Leasinggesellschaften berufen sich zunächst auf Art. 14 Ziff. 20 in fine MWSTV, der die Lieferung der im Betrieb gebrauchten Gegenstände von der Steuer ausnimmt, soweit der Bezug dieser Gegenstände vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, ad Art. 14 Ziff. 20). Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch nicht um Übergangsrecht. Vielmehr gehen in dieser Hinsicht die Art. 84 Abs. 6 und 7 MWSTV vor (vgl. je Abs. 6 und 7 in fine). Danach unterliegen sowohl Verkäufe von beweglichen Gegenständen, die unter altem Recht vermietet worden sind (Abs. 6), wie auch Verkäufe von gebrauchten Gegenständen, die unter dem alten Recht eingekauft und nach dem 31. Dezember 1994 mit Anspruch auf Vorsteuerabzug bearbeitet worden sind oder für welche Dienstleistungen bezogen worden sind (Abs. 7), vollumfänglich der Mehrwertsteuer, obschon diese Gegenstände wie alle Betriebsmittel bereits mit der Warenumsatzsteuer belastet sind (vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 64). Entgegen der Ansicht der Leasinggesellschaften sieht die Verordnung die Entsteuerung von Betriebsmitteln bei diesen Gegenständen nicht vor.
- Was Art. 26 Abs. 7 MWSTV betrifft, so bezieht sich diese Vorschrift wie Art. 14 Ziff. 20 MWSTV nur auf Geschäfte, die sich vollständig unter der Herrschaft der Mehrwertsteuer abwickeln. Aus dieser Bestimmung lässt sich für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewinnen.
- Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 3 MWSTV schliesslich, der durch Änderung vom 18. September 1995 eingeführt worden ist, betrifft die Berechnung der Steuer beim Eigenverbrauch von unbeweglichen Gegenständen, wenn das Unternehmen für die Versteuerung optiert hat. In diesen Fällen darf die Steuer höchstens vom Wert der Aufwendungen berechnet werden, der seinerzeit zum Vorsteuerabzug berechtigt hat. Diese Vorschrift regelt indessen einen anderen Sachverhalt (Verwendung von Immobilien im Eigenverbrauch), der mit demjenigen der Leasinggesellschaften nichts zu tun hat. Der Verordnungsgeber konnte die beiden Fälle unterschiedlich regeln, ohne das Rechtsgleichheitsgebot zu verletzen.
f) Wenn daher der Bundesrat keine anderen oder zusätzlichen Bestimmungen eingeführt hat, um die steuerliche Belastung, die sich für Leasinggeschäfte während der Übergangsperiode aus der Besteuerung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, abzuwenden, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe eine willkürliche, rechtsungleiche oder unverhältnismässige Ordnung getroffen. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung sind auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
12. Aus diesen Erwägungen kann die vom Bundesrat für Miet- und Leasingverträge getroffene Übergangsordnung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden und schulden die Leasinggesellschaften die Steuern gemäss der Ordnung, wie sie sich namentlich aus den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 MWSTV ergibt; Art. 85 MWSTV ist nach dem Gesagten nicht anwendbar... | de | Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest. BV, Art. 83 Abs. 3 MWSTV, Art. 84 Abs. 4 und 6 MWSTV, Art. 85 Abs. 1 MWSTV; übergangsrechtliche Behandlung von Leasingverträgen. Anwendbare Bestimmungen (E. 6). Begriff des Leasing; Behandlung von Leasinggeschäften unter der Warenumsatzsteuer bzw. Mehrwertsteuer; massgebendes Übergangsrecht (E. 7).
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV schreibt dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Waren zum Wiederverkauf und zur Verwendung als Werkstoffe auch für weitere Waren vorsehen müsste (E. 8).
Die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung verstossen nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, behandeln Leasinggegenstände konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer und verletzen die Prinzipien, welche das Übergangsrecht zu respektieren hat, nicht (E. 9).
Die steuerliche Mehrbelastung, die sich für Leasinggeschäfte in der Übergangsperiode aus der kumulativen Belastung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, verstösst nicht gegen verfassungsmässige Grundsätze der Mehrwertsteuer (E. 10).
Sie verletzt auch keine allgemeinen Verfassungsrechte oder -grundsätze wie namentlich den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 11). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,706 | 123 II 433 | 123 II 433
Sachverhalt ab Seite 434
Mit Schreiben vom 10. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten die X.-Leasing AG und 28 weitere im Leasinggeschäft tätige Firmen (im folgenden "die Leasinggesellschaften") um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen, welche von den Gesuchstellerinnen vor dem 1. Januar 1995 erworben worden sind, keine Mehrwertsteuer zu entrichten sei. Zudem sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen auch bei der Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer schuldeten. Sofern diesen Anträgen nicht stattgegeben werde und die Gesuchstellerinnen die Mehrwertsteuer schulden, sei festzustellen, dass ihnen das Vorsteuerabzugsrecht für denjenigen Teil der bereits entrichteten Warenumsatzsteuer, der dem Restwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 entspreche, zustehe. Am 10. April 1995 stellte die Y. AG in Zürich ein gleichlautendes Gesuch.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 28. August 1995, wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die beiden Gesuche ab. Sie stellte fest, dass die Leasinggesellschaften auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben, ebenso auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände. Sofern die Leasinggesellschaften unter der Warenumsatzsteuer für die Leasinggegenstände die Eigenverbrauchssteuer von den bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet haben, sei auf dem Marktwert dieser Waren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) nachzuentrichten. Schliesslich hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, für die auf den Leasinggegenständen entrichtete Warenumsatzsteuer gebe es keinen Vorsteuerabzug. Auf das Einsprachebegehren, der Bundesrat sei einzuladen, die Mehrwertsteuerverordnung zu ändern, trat die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht ein. Einem Gesuch um Wiedererwägung gab sie nicht statt.
Die Leasinggesellschaften führten Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese entschied am 10. April 1996 wie folgt:
1. Die Beschwerde vom 28. September 1995 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 28. August 1995 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
3. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Veräusserung von Leasinggegenständen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
4. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche die Leasinggegenstände steuerbelastet bezogen bzw. bei Beginn der Verleasung vollumfänglich im Eigenverbrauch versteuert haben, die Warenumsatzsteuern unter den Voraussetzungen von Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern - die auf dem Restwert des Leasinggegenstandes per 31. Dezember 1994 zu berechnen sind - abziehen dürfen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche für die Leasinggegenstände die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis zum 31. Dezember 1994 erzielten Leasingeinnahmen berechnet haben, keine Eigenverbrauchssteuer per 31. Dezember 1994 auf dem Marktwert der Leasinggegenstände nachzuentrichten haben.
6.-7. (Verfahrenskosten/Parteientschädigung)
Hiegegen führen sowohl die Eidgenössische Steuerverwaltung wie auch die Leasinggesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 bezüglich Ziffer 2 und 3 in Rechtskraft erwachsen sei und die Leasinggesellschaften somit ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und die Veräusserung von Leasinggegenständen zu entrichten haben. Im übrigen sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Leasinggesellschaften die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten hätten, sofern die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet worden sei. Es sei festzustellen, dass es keine Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB), keinen Vorsteuerabzug nach Art. 29 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) und keine sonstige Entlastung bzw. Rückerstattung für die unter dem System der Warenumsatzsteuer auf Leasinggegenständen entrichteten Steuern gebe.
Die Leasinggesellschaften beantragen, Ziffer 2 und 3 des Dispositivs des Entscheides der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von Leasinggegenständen im Rahmen von Leasingverträgen und auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer zu entrichten haben, sofern sie die Leasinggegenstände vor dem 1. Januar 1995 erworben hätten. Eventuell sei der Entscheid der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Leasinggesellschaften ab und heisst diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze", und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Beurteilung von Leasinggeschäften beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer sind insbesondere die folgenden Bestimmungen von Bedeutung:
Art. 83 Anwendung des alten Rechts
1 Die aufgehobenen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben, unter Vorbehalt von Artikel 84, weiterhin auf alle während deren Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar.
3 Wurde bei der Vermietung von Verkaufswaren die Warenumsatzsteuer - statt vom Wert der Ware beim Beginn der Vermietung - von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet, so ist per 31. Dezember 1994 die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert solcher Waren nachzuentrichten.
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
6 Verkäufe von beweglichen Gegenständen ab 1. Januar 1995, welche unter dem alten Recht gestützt auf einen Mietvertrag zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurden, unterliegen vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer (Warenumsatzsteuer) auf dem Bezugspreis zu Beginn der Vermietung oder - bei Versteuerung der Mieteinnahmen - auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3) entrichtet worden ist. Artikel 14 Ziffer 20 ist nicht anwendbar.
Art. 85 Steuerentlastung auf Warenvorräten
1 Der Steuerpflichtige kann die einem warenumsatzsteuerpflichtigen Lieferer nachweislich vergütete sowie die von ihm bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern nach Artikel 29 abziehen, sofern alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a. die Waren sind von ihm zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer bezogen oder von ihm für die gewerbsmässige Herstellung von Waren verwendet worden;
b. der Steuerpflichtige hat über diese Waren oder die daraus hergestellten Waren beim Beginn seiner Steuerpflicht nach dieser Verordnung die Verfügungsmacht;
c. er hat für diese Waren die Steueranrechnung nach Artikel 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nicht vorgenommen.
7. In der Praxis zur Warenumsatzsteuer war bei den sogenannten Leasingverträgen zu unterscheiden (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 282 ff.; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 221): Verträge, die zwar als Leasing- oder Mietverträge bezeichnet waren, wirtschaftlich jedoch einem Abzahlungsgeschäft gleichkamen, wurden als verkappte Abzahlungskäufe betrachtet und demzufolge als Lieferung von Waren behandelt. Das war namentlich der Fall, wenn der "Mieter" nach Ablauf der festen, unkündbaren Vertragsdauer ohne weiteres oder gegen Bezahlung eines im voraus festgelegten Restkaufpreises das Eigentum am Vertragsgegenstand erhielt. Gleich behandelt wurde der Fall, wo der "Mieter" während der unkündbaren Vertragsdauer einen Betrag bezahlte, der mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises des Vertragsgegenstandes ausmachte. Als (echter) Mietvertrag galt hingegen der Leasingvertrag, wenn er den Kauf des Leasinggegenstandes durch den Leasingnehmer, sei es während oder nach Ablauf der unkündbaren Leasingdauer, ausdrücklich ausschloss oder wenn der Vertrag jederzeit kündbar war oder spätestens nach Ablauf einer Periode, für welche die Leasingraten nicht mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises ausmachten.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Feststellungsverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur Leasingverträge betrifft, die im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerbeschluss als echte Mietverträge zu betrachten waren. Allein über die umsatzsteuerrechtliche Behandlung solcher Verträge ist hier zu entscheiden.
a) Nach dem Recht der Warenumsatzsteuer unterlag das Vermieten/Verleasen von Gegenständen nicht der Steuer. Unternehmen, deren Geschäftszweck allein darin bestand, Gegenstände zu vermieten oder zu verleasen, waren daher nicht als Grossisten (Art. 9 Abs. 1 WUStB) steuerpflichtig; sie galten für diese Gegenstände als Konsumenten und erhielten sie mit 6,2 Prozent Steuer belastet. Die Miet- oder Leasingraten wurden nicht besteuert. Der spätere Verkauf der Ware blieb steuerfrei, weil das Unternehmen als Nichtgrossist der Steuerpflicht (Art. 8 WUStB) nicht unterstand.
Auch Vermieter oder Leasinggeber, die wegen anderer Geschäftstätigkeit als Grossisten steuerpflichtig waren, mussten diese Gegenstände steuerbelastet einkaufen. Sie hatten grundsätzlich kein Recht, sie gegen Abgabe ihrer Grossistenerklärung (Art. 14 Abs. 2 WUStB) steuerbefreit zu beziehen. Sie erhielten die Gegenstände im Rahmen von Detaillieferungen (Art. 19 Abs. 1 WUStB) mit 6,2 Prozent Warenumsatzsteuer belastet, weil die Ware nicht für den Wiederverkauf oder für die Verwendung als Werkstoff bestimmt war (Art. 15 Abs. 3, 19 Abs. 2 WUStB), sondern ein Betriebsmittel darstellte. Verwendeten solche Unternehmen Wiederverkaufsware, die sie gegen Grossistenerklärung steuerfrei bezogen hatten, für die Vermietung, so mussten sie auf der Ware die Eigenverbrauchssteuer im Zeitpunkt der ersten Vermietung bezahlen, weil sie die Ware anders verwendeten als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff (Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB). Das Vermieten oder Verleasen dieser Gegenstände war nicht steuerpflichtig. Hingegen war der spätere Verkauf der Ware der Steuer unterworfen, weil die Veräusserung von Betriebsmitteln warenumsatzsteuerpflichtig war, wenn der Steuerpflichtige mit solchen Waren Handel trieb (Urteil vom 17. Oktober 1984 in ASA 57 S. 576 E. 4a).
Aufgrund dieser Ordnung hatte somit der steuerpflichtige Grossist auf Miet- oder Leasingwaren spätestens im Zeitpunkt der ersten Vermietung die Eigenverbrauchssteuer zu entrichten. Abweichend davon liess die Verwaltungspraxis es jedoch unter bestimmten Voraussetzungen zu, dass auf Miet- oder Leasingwaren, die weiterhin zum Verkauf bestimmt waren, die Eigenverbrauchssteuer nicht bezahlt werden musste. Auf diese Weise konnte vermieden werden, dass beim späteren Verkauf der Ware eine zusätzlich Steuerbelastung, eine sog. Taxe occulte, bestehen blieb. Dafür mussten aber im Sinne einer annäherungsweisen oder anteilmässigen Ermittlung der Eigenverbrauchssteuer die Miet- oder Leasingeinnahmen zu 6,2 Prozent versteuert werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 9. Februar 1995 über die steuerliche Behandlung von Miet- und Leasinggeschäften beim Systemwechsel; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 216 ff.; METZGER, a.a.O., N. 746). Diese Art der Besteuerung konnte sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Sie wurde aber von der Eidgenössischen Steuerverwaltung als eine den Steuerpflichtigen zugestandene Abrechnungsweise toleriert (zitiertes Urteil in ASA 57 S. 576 f. E. 4a, b).
b) Unter der Mehrwertsteuer sind steuerbar unter anderem die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, beispielsweise aufgrund eines Kaufvertrages, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Eine Lieferung liegt auch vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung, etwa gestützt auf einen Miet- oder Pachtvertrag, überlassen wird (Art. 5 Abs. 2 lit. b MWSTV). Im Gegensatz zur Warenumsatzsteuer unterliegt daher das Vermieten oder Verleasen von Gegenständen im Rahmen von Mietverträgen der Mehrwertsteuer. Grundlage für die Berechnung der Steuer bildet das Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV). Der spätere Verkauf des Leasinggegenstandes unterliegt wiederum als Lieferung eines Gegenstandes der Mehrwertsteuer.
c) Übergangsrechtlich gilt folgendes: Gemäss Art. 84 Abs. 1 MWSTV findet das neue Recht auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Verordnung getätigt werden, sofort Anwendung. Werden Lieferungen und Dienstleistungen aus einem Geschäft sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für Umsätze ab 1. Januar 1995 (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV). Lieferungen und Dienstleistungen, die vor diesem Zeitpunkt erbracht werden, sind nach altem Recht zu versteuern und per 31. Dezember 1994 zu verbuchen (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 MWSTV). Aufgrund dieser Regelung gilt für Umsätze aus Leasingverträgen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind, noch bis zum 31. Dezember 1994 die Ordnung, wie sie sich aus dem Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer und der diesbezüglichen Praxis ergibt. Diese Ordnung wird durch die Mehrwertsteuerverordnung nur insoweit ergänzt, als Art. 83 Abs. 3 bestimmt, dass bezüglich der vor dem 1. Januar 1995 vermieteten Waren, für die der Steuerpflichtige die Eigenverbrauchssteuer statt bei Beginn der Miete auf der Gesamtheit der Mieteinnahmen berechnet hat, die Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert (Marktwert) der Ware am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten ist. Es handelt sich um eine steuerliche Schlussabrechnung auf den nicht vollständig im Eigenverbrauch versteuerten Mietwaren (vgl. vorn E. a). Ab 1. Januar 1995 unterstehen die Umsätze aus Leasingverträgen der Mehrwertsteuer. Eine Entlastung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer, beispielsweise im Rahmen des Vorsteuerabzuges, sieht die Mehrwertsteuerverordnung nicht vor. Sie erlaubt eine Anrechnung der Warenumsatzsteuer nur unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses, doch gehören Miet- und Leasingwaren nicht dazu (vgl. vorn E. a). Auch der Verkauf von Gegenständen, die unter dem alten Recht vermietet oder verleast worden sind, unterliegt ab 1. Januar 1995 vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer zu Beginn der Vermietung oder auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 entrichtet worden ist (Art. 84 Abs. 6 MWSTV).
d) Die Vorinstanz erachtet im angefochtenen Entscheid diese Übergangsordnung als verfassungswidrig. Sie führe dazu, dass auf Leasinggeschäften, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind und nach diesem Zeitpunkt enden, eine Steuer laste, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer wie auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liege. Die Steuerbelastung sei auf jeden Fall höher, als wenn der Vertrag ausschliesslich der Mehrwertsteuer oder der Warenumsatzsteuer unterstehe. Diese Mehrbelastung entbehre sachlicher Gründe und widerspreche wesentlichen Grundsätzen der Mehrwertsteuer, weshalb die Regelung willkürlich sei und sich nicht im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Ermessens halte. Die Ordnung verstosse überdies gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit, weil Leasingverträge während der Übergangsperiode stärker belastet werden als solche, die nur einer Steuer unterliegen. Diese Auswirkungen der Mehrwertsteuerverordnung seien richterlich zu korrigieren. Eine vorübergehende Befreiung von Leasinggeschäften von der Mehrwertsteuer, wie die Leasinggesellschaften dies verlangten, sei verfassungswidrig und falle nicht in Betracht. Indessen lasse sich der verfassungsmässige Zustand dadurch herstellen, dass den Leasinggesellschaften gestattet werde, die Warenumsatzsteuer unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern abzuziehen, und sie von der Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasingware am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3 MWSTV) befreit würden. Diese Lösung entspreche auch der Regelung, wie sie der Entwurf für eine Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 vorgesehen habe.
Die Vorinstanz hat somit den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV im vorliegenden Fall die Anwendung versagt. Zu prüfen ist, ob sich ihre Auffassung aufrechterhalten lässt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestreitet dies. Nach ihrer Meinung führt die Lösung der Vorinstanz zu einer Entlastung von der Warenumsatzsteuer, die der Verfassungsgeber nicht vorgesehen habe. Dieser habe eine Entsteuerung lediglich für Handelswaren (Wiederverkaufswaren) und Werkstoffe, nicht aber für Betriebsmittel oder Anlagegüter angeordnet. Mit der Entsteuerung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer habe die Vorinstanz in einer rein politischen Frage ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Bundesrates gesetzt. Die Leasinggesellschaften stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass Leasinggeschäfte, die bereits der Warenumsatzsteuer unterstanden, von der Mehrwertsteuer zu befreien seien. Sie räumen allerdings ein, dass auch eine Lösung in der Art der Vorinstanz verfassungsmässig wäre.
8. Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV betrifft das Übergangsrecht. Satz 1 von Absatz 3 ermächtigt den Bundesrat allgemein, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Satz 2 bestimmt sodann, dass der Bundesrat auch für die erste Zeit nach Inkrafttreten der neuen Umsatzsteuer den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen kann. Weitere Bestimmungen übergangsrechtlicher Natur enthält die Bundesverfassung nicht. Es fragt sich, ob sich aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV für die Behandlung der hier fraglichen Leasingverträge etwas gewinnen lässt.
a) Bei der Beratung des Entwurfs zu Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Art im Vordergrund (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits war vorgesehen, dass die Warenumsatzsteuer, die bei Beginn der Mehrwertsteuerpflicht auf den Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastet, von der Mehrwertsteuer soll abgezogen werden können. Andererseits sollte eine Vertragspartei berechtigt sein, die Anpassung des vertraglichen Entgelts an die nach dem neuen Recht geschuldete Steuer zu verlangen. Beide Massnahmen gaben im Parlament zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Der Bundesrat hat dem ersten Anliegen Rechnung getragen, indem er in der Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85) vorgesehen hat, dass der Steuerpflichtige auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffen im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses unter bestimmten Voraussetzungen die Warenumsatzsteuer, die er seinen Lieferanten vergütet hat, wie Vorsteuern abziehen kann. Diese Bestimmung steht hier nicht in Frage, weil unter der Warenumsatzsteuer Leasinggegenstände Betriebsmittel und nicht Wiederverkaufsware (Handelsware) oder Werkstoffe darstellten (vgl. vorn E. 7a). Der zweiten im Parlament vorgesehenen Massnahme hat der Bundesrat in Art. 84 Abs. 8 MWSTV Rechnung getragen; sie ist hier ebenfalls nicht streitig.
Als dritte Massnahme wurde dem Parlament in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV vorgeschlagen, dass der Bundesrat vorübergehend den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern einschränken kann, wenn zu befürchten ist, dass der sofortige steuerfreie Bezug von Investitionsgütern die Unternehmen bewegen könnte, im Jahr vor der Einführung der Mehrwertsteuer nicht mehr zu investieren. Dieser Vorschlag gab zu ausgedehnten Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1993 N 399-401, 1246-1248, S. 336, 539). Zweifel an der Tauglichkeit der Massnahme wurden laut. Zudem wurde geltend gemacht, dass der Bundesrat bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung aufgrund der dannzumaligen Wirtschaftslage den Vorsteuerabzug auch soll vorverlegen können. Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV wurde in der Folge so gefasst, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuer nicht nur einschränken, sondern die Entlastung von der Warenumsatzsteuer unter dem Titel Vorsteuerabzug im Prinzip auf das Jahr 1994 vorverlegen kann. Unbestritten war, dass es sich bei diesem Entscheid um eine rein konjunkturpolitische Massnahmen handelt.
Aus der parlamentarischen Debatte ergibt sich somit, dass nach dem Willen des Parlaments der Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend eingeschränkt oder auch vorverlegt werden kann, sofern die wirtschaftliche Lage es erfordert, wobei dieser Entscheid dem Bundesrat obliegt. Ferner soll für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses der Vorsteuerabzug für die darauf lastende Warenumsatzsteuer zulässig sein (jetzt Art. 85 MWSTV). Über eine Entsteuerung der "Betriebsmittel" - und damit von Leasinggegenständen - wurde indessen nicht gesprochen. Aus den Voten geht nicht hervor, ob der Begriff Anlagegüter in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV auch die "Betriebsmittel" (im Sinne der warenumsatzsteuerlichen Terminologie) erfassen soll. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. An seiner Sitzung vom 4. Mai 1994 hat der Bundesrat beschlossen, für Anlagegüter keine Regelung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV zu erlassen. Somit gilt auch für die Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer keine Sonderordnung. Unbestritten war im Parlament im übrigen, dass der Vorsteuerabzug im Prinzip ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung zulässig sein soll. Das ist in der Mehrwertsteuerverordnung namentlich auch für die sog. Betriebsmittel und Anlagegüter gewährleistet (Art. 29 ff. in Verbindung mit 84 Abs. 1 MWSTV). Weitere Anhaltspunkte, welche spezifisch bei der Interpretation von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV berücksichtigt werden könnten, ergeben sich aus der parlamentarischen Beratung nicht.
b) Nach Ansicht der Leasinggesellschaften muss für die Auslegung von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV freilich auch der Entwurf des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 herangezogen werden.
In der Tat sah der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85 Abs. 1 lit. a) eine Entlastung von der Warenumsatzsteuer nicht nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe, sondern auch für Mietgegenstände vor ("Waren ... zur entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung"). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe eine Entsteuerung von Mietwaren gewollt. Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Verordnungsentwurf in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise konnten dazu bis 28. Februar 1994 Stellung nehmen. Am 28. November 1993, im Zeitpunkt der Volksabstimmung über den Bundesbeschluss über die Finanzordnung, mit dem die Art. 41ter BV und 8 ÜbBest. BV geändert wurden, war das Vernehmlassungsverfahren somit noch offen. Bereits aus diesem Grund kann der Verordnungsentwurf nicht als Auslegungshilfe zur Interpretation des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 ÜbBest. BV herangezogen werden.
Der Verordnungsentwurf kann im übrigen auch nicht Vertrauensgrundlage bilden in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil ein in die Vernehmlassung gegebener Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist. Gegenüber dem Art. 85 Abs. 2 wurden denn auch Einwände erhoben (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, ad Art. 85 Abs. 2). Es wäre im übrigen fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann.
c) Zu keiner anderen Auslegung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV führt die parlamentarische Sonderdebatte, die aufgrund verschiedener dringlicher Interpellationen im Oktober 1994 im Nationalrat stattgefunden hat (Amtl.Bull. N 1994 1823-1838). Bei den diesbezüglichen Voten handelt es sich um Wünsche, Anregungen und dergleichen zur Auslegung der inzwischen in der Volksabstimmung angenommenen Verfassungsartikel und um Stellungnahmen einzelner Parlamentarier zur Mehrwertsteuerverordnung, die jedoch am Willen des Verfassungsgebers, wie er namentlich in der Botschaft des Bundesrates zur Neuordnung der Bundesfinanzen (BBl 1989 II 1 ff.) und in den parlamentarischen Debatten zu den Verfassungsartikeln zum Ausdruck kommt, nichts zu ändern vermögen. Sie können höchstens als zusätzliche Interpretationshilfe herangezogen werden, sofern aus ihnen ein bestimmter Wille des (damaligen) Verfassungsgebers klar abgelesen werden kann, doch lässt nichts in den Stellungnahmen darauf schliessen, dass der Wille des Verfassungsgebers damals auf eine Entsteuerung von Betriebsmitteln abzielte.
d) Nach dem Gesagten kann somit nicht zweifelhaft sein, dass Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV dem Bundesrat bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts einen relativ grossen Ermessensspielraum einräumt. Namentlich schreibt die Bestimmung dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses noch für weitere Waren vorsehen müsste. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe die ihm durch Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV eingeräumte Kompetenz überschritten, wenn er in Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV eine Ordnung getroffen hat, die für Leasingverträge (Mietverträge) während der Übergangsperiode vorschreibt, dass für Miet- bzw. Leasingware auf den 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) abgerechnet werden muss, und die das Vermieten/Verleasen dieser Gegenstände ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstellt und es nicht erlaubt, von der Mehrwertsteuer die Warenumsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Zu prüfen ist im folgenden, ob dieses Übergangsrecht andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässen Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung, welche die Vorinstanz als verfassungswidrig bezeichnet hat, das heisst die Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 sowie 85 Abs. 1 lit. a, diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 83 Abs. 3 MWSTV schreibt vor, dass auf dem Restwert (Marktwert) der Mietwaren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer nachzuentrichten ist, wenn die Steuer statt vom Wert der Ware bei Beginn der Vermietung von den Mieteinnahmen berechnet worden ist. Nach Ansicht der Verwaltung bezweckt diese Ordnung in zweierlei Hinsicht eine Gleichbehandlung der Betroffenen: Zum einen sollen Vermieter bzw. Leasinggeber, welche die Warenumsatzsteuer auf den Mieteinnahmen abgerechnet haben (vgl. vorn E. 7a), nicht besser gestellt werden als diejenigen, welche die Mietware steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch zu Beginn der Miete versteuert haben. Zum anderen sollen für bisherige und neu Steuerpflichtige bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Anlagegüter und Betriebsmittel die genau gleichen Voraussetzungen geschaffen werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, a.a.O.). In der Tat fiele die auf den Mieteinnahmen bezahlte Warenumsatzsteuer oft bedeutend geringer aus, als wenn die Ware bei Beginn der Vermietung im Eigenverbrauch versteuert worden wäre. Art. 83 Abs. 3 MWSTV korrigiert diese Folge. Die Vorschrift behandelt zudem Leasingware (Mietware) konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerrecht und stellt damit die Leasinggesellschaften den übrigen Unternehmungen gleich, welche ihre Betriebsmittel und Anlagegüter auf den 1. Januar 1995 ebenfalls nicht entsteuern können. Insofern gibt die Vorschrift keinen Anlass zu Bedenken. Auf die Frage, ob mit der Behandlung der Leasinggegenstände als Betriebsmittel der besonderen Situation der Leasinggesellschaften genügend Rechnung getragen wird, was diese bezweifeln, wird noch zurückzukommen sein (nachfolgend E. 11c).
Auch die verfassungsmässige Grundlage von Art. 83 Abs. 3 MWSTV kann nicht in Frage gestellt werden. Die Entrichtung der Eigenverbrauchssteuer auf den Mieteinnahmen statt zu Beginn der Vermietung auf dem Marktwert der Mietsache vermochte sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage zu stützen, sondern beruhte auf einer den Steuerpflichtigen von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestandenen Toleranz (vorn E. 7a). Mit der Schlussabrechnung der Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert der Ware am 31. Dezember 1994 wird somit nur die Besteuerung wieder hergestellt, wie sie sich aufgrund der Ordnung im Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer ergibt.
b) Unter der Mehrwertsteuer ist sowohl das Vermieten (Verleasen) wie auch das Veräussern von Gegenständen steuerpflichtig (Art. 5 Abs. 1 und 2 lit. b MWSTV). Die Leasingfirmen haben die Leasingraten wie auch das Entgelt bei einem späteren Verkauf des Leasinggegenstandes zu versteuern, sofern sie im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung steuerpflichtig sind (Art. 17 ff. MWSTV). Sie können aber unter den Voraussetzungen der Art. 29 ff. MWSTV die Mehrwertsteuer, die ihnen von ihren Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, als Vorsteuern abziehen.
An dieser Ordnung ändert Art. 84 MWSTV nichts. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, den zeitlichen Geltungsbereich der Besteuerung festzulegen: Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht sofort Anwendung auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Insofern entfaltet die Mehrwertsteuer namentlich keine Vorwirkungen. Auf Leistungen, die teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der Verordnung erbracht werden, ist das neue Recht auf denjenigen Teil der Leistung anwendbar, der ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt wird. Das gilt auch dann, wenn die Leistung bisher nicht, ab 1. Januar 1995 aber neu steuerbar ist; vorher gilt das alte Recht (Absatz 4). Der Steuerpflichtige ist aber berechtigt, auf dem Bezug von Betriebsmitteln und Anlagegütern den Vorsteuerabzug (Art. 29 ff. MWSTV) vom 1. Januar 1995 an geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn diese Güter im Zusammenhang mit Verträgen stehen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind. Art. 84 Abs. 6 hält schliesslich fest, dass der Verkauf von gebrauchten Gegenständen unter dem neuen Recht vollständig zu versteuern ist, auch wenn die Ware vor dem Systemwechsel steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch versteuert worden ist (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 84 Abs. 1, 4 und 6).
Für sich genommen besagen diese Bestimmungen nur, dass das neue Recht auf alle Umsätze, die ab dem 1. Januar 1995 getätigt werden, sofort Anwendung findet. Sie verletzen indessen keinen Verfassungsgrundsatz und keine Verfassungsrechte. Es ist allgemein bekannt, dass der Verfassungsgeber eine rasche Einführung der Mehrwertsteuer wünschte. Die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität sprechen zudem dafür, dass die Mehrwertsteuerverordnung als Ganzes sofort Anwendung findet, ohne dass einzelne Umsätze davon ausgenommen werden. Art. 84 MWSTV trägt diesen Anforderungen Rechnung. Auch diese Vorschrift entzieht sich somit der Kritik.
c) Art. 85 MWSTV schliesslich gibt dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, die dem Lieferanten oder bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abzuziehen, sofern die in lit. a-c genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es handelt sich ausschliesslich um Waren, die zum Wiederverkauf oder als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses bestimmt sind. Mit der Entsteuerung von Handelswaren und Werkstoffen hat der Bundesrat der Massnahme, wie sie bereits dem Parlament vorgeschlagen wurde (vorn E. 8a), Rechnung getragen. Schon unter der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Wiederverkaufswaren und Werkstoffe gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB) oder die darauf entrichtete Steuer nach Art. 23 WUStB anrechnen lassen. Art. 85 MWSTV ergänzt diese Ordnung, indem er beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen (unter den Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a-c) gestattet, den Abzug der Warenumsatzsteuer auf den Warenvorräten geltend zu machen. Die Vorschrift richtet sich vor allem an Unternehmen, die unter der Mehrwertsteuer erstmals steuerpflichtig werden und somit vom steuerfreien Bezug dieser Waren gegen Grossistenerklärung nicht profitieren konnten (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 85 Abs. 1). Insofern ist auch Art. 85 MWSTV nicht zu beanstanden.
Dass der Bundesrat die Steuerentlastung auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffe beschränkt hat, steht im übrigen mit der Verfassung im Einklang. Diese schreibt die Entsteuerung von Betriebsmitteln und Investitionsgütern nicht vor (vorn E. 8). Auch unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Anlagegüter und Betriebsmittel nicht steuerfrei beziehen. Es ist daher sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, wenn der Bundesrat eine Steuerentlastung auf diesen Gütern nicht vorgesehen hat.
10. Es trifft zu, wie die Vorinstanz erwogen hat, dass die aufeinanderfolgende Anwendung des Warenumsatzsteuerrechts und der Mehrwertsteuerverordnung bei Leasinggeschäften zu einer steuerlichen Belastung führt, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer als auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liegt. Diese Steuerlast würde sich nicht (oder nicht im gleichen Umfang) einstellen, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer oder der Mehrwertsteuer unterliegen würde. Sie ist die Folge davon, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln, und folglich der Leasinggegenstände, hinsichtlich der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht. Es stellt sich die Frage, ob diese Unterlassung gegen verfassungsrechtliche Grundsätze über die Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 3 BV und namentlich Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV für die Ausführungsbestimmungen enthalten sind, verstösst.
Einen wesentlichen Grund für den Verfassungsgeber, das Umsatzsteuersystem zu wechseln, bildete unzweifelhaft das Bestreben, die Taxe occulte zu beseitigen. Darauf hat der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur Vorlage von 1976 hingewiesen (BBl 1976 I 1439 f.). Die Taxe occulte schien unter dem System der Warenumsatzsteuer unvermeidlich, was die Betriebsmittel und Anlagegüter betrifft (METZGER, a.a.O., N. 25, 49); unter der Mehrwertsteuer entfällt sie weitgehend, weil der Vorsteuerabzug auch auf allen Investitionsmitteln und Hilfsmitteln für die Produktion und Verteilung gewährt wird.
Auch wenn das Motiv - die Beseitigung der Taxe occulte - seinen Niederschlag in verschiedenen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzugsrecht bereits auf Verfassungsstufe gefunden hat (vgl. Art. 41ter Abs. 3 BV sowie 8 Abs. 2 lit. b, c, d, h, i und Abs. 3 ÜbBest. BV) und als Prinzip bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften berücksichtigt werden kann (JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 ff., 358 ff.; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 33 ff., 38 f.), handelt es sich dennoch nicht um einen Verfassungsgrundsatz, dem gegenüber anderen Verfassungsprinzipien zwingend Vorrang zukommt (vgl. BGE 123 II 295 E. 6). Aus dem Prinzip kann auch nicht abgeleitet werden, dass sämtliche mit der Warenumsatzsteuer belasteten Güter auf den 1. Januar 1995 von dieser Steuer entlastet werden müssen. Wie bereits dargelegt, hat der Verfassungsgeber eine Entsteuerung nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses vorgesehen. Für Anlagegüter wollte er den Entscheid dem Bundesrat überlassen, der den Vorsteuerabzug auf diesen Gegenständen im Prinzip nicht nur vorverlegen, sondern ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung auch einschränken kann (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV). Für Betriebsmittel im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses hat der Verfassungsgeber die Frage nicht explizit geregelt. Wenn daher der Bundesrat eine Ordnung getroffen hat, die zwar eine Entlastung der Investitionsgüter von der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht, hingegen den Vorsteuerabzug für die Mehrwertsteuer auf allen Gütern sofort zulässt, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe gegen das Prinzip des Vorsteuerabzuges oder gegen andere verfassungsrechtliche Grundsätze der Mehrwertsteuer verstossen. Art. 41ter Abs. 3 BV und Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV sind dadurch nicht verletzt.
11. Zu prüfen bleibt, ob die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften während der Übergangsperiode allgemeine Verfassungsrechte und -grundsätze, besonders den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip, verletzt.
a) Es ist richtig, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung geltend macht, dass es sich bei der zusätzlichen steuerlichen Belastung, die sich für Leasinggeschäfte ergibt, nicht um eine Doppelbesteuerung im klassischen Sinn handelt, weil unter der Warenumsatzsteuer der Erwerb der Leasingware oder deren Eigenverbrauch belastet war, während unter der Mehrwertsteuer die Vermietung die steuerbare Lieferung bildet. Dennoch sind die Mieterträge ab 1. Januar 1995 zu versteuern, während sie es nicht wären, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer unterliegen würde; die entgeltliche Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung waren unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer keine steuerbaren Vorgänge.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft sich auch zu Unrecht darauf, dass der Warenumsatzsteuerbeschluss keine Entsteuerung von Leasingware vorsehe und diese Ordnung der Verfassungskontrolle entzogen sei. Der Warenumsatzsteuerbeschluss stützte sich zwar unmittelbar auf den alten Art. 8 Abs. 1 und 2 ÜbBest. BV (AS 1982 138), der unter Vorbehalt von Bundesgesetzen die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft beliess, und gehört wie der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist (BGE 100 Ib 166 E. 1; 117 Ib 367 E. 1a). Der Bundesrat leitet seine Kompetenz zum Erlass von Übergangsbestimmungen indessen aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV ab. Diese Kompetenz umfasst auch die Befugnis zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Warenumsatzsteuer, soweit diese lediglich das Übergangsrecht betreffen. Es handelt sich um Bestimmungen, die nach dem 31. Dezember 1981 erlassen worden sind und daher der Verfassungskontrolle unterliegen. Die Frage, ob allgemeine Verfassungsrechte oder -grundsätze verletzt sind, ist somit zu prüfen.
b) Die Leasinggesellschaften machen zunächst geltend, die steuerliche Mehrbelastung von Leasingverträgen während der Übergangsperiode verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei unverhältnismässig.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt. Die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften in der Übergangsperiode ist wohl hoch, nicht aber unverhältnismässig. Sie rührt davon her, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln und damit von Leasinggegenständen von der Warenumsatzsteuer nicht vorsieht. Die Taxe occulte auf Investitionsgütern bestand indessen schon zur Zeit der Warenumsatzsteuer. Unter der Mehrwertsteuer ist sie eine vorübergehende. Sie wird sich im Laufe der Jahre vermindern und aufgrund des Vorsteuerabzuges, den die Leasinggesellschaften für ihre Kosten und Ausgaben mit geschäftlichem Charakter (Art. 29 ff. MWSTV) bereits ab 1. Januar 1995 geltend machen können, teilweise kompensiert.
Die steuerliche Mehrbelastung ist zwar um so höher, je länger der Vertrag unter dem neuen Recht andauert, weil zusätzlich zur Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) die Mehrwertsteuer auf den Leasingraten zu entrichten ist. Doch stellt sich das Problem für andere Unternehmen genau gleich. Auch bei diesen fällt die steuerliche Mehrbelastung auf Investitionsgütern um so mehr ins Gewicht, je näher beim Systemwechsel diese Güter erworben worden sind; sie haben keine Möglichkeit, diese Güter auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern, weshalb deren Anschaffungskosten - einschliesslich Taxe occulte - noch während einer verhältnismässig langen Zeit die Preiskalkulation belasten werden. Diese Unternehmen hatten zudem ihre Produkte unter der Warenumsatzsteuer zum Satz von 6,2 oder 9,3 Prozent zu versteuern, sofern es sich um steuerbare Umsätze handelte. Von dieser zusätzlichen Steuer waren die Leasinggesellschaften nicht betroffen, weil die Vermietung unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig war. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Die Leasinggesellschaften behaupten auch zu Unrecht, dass den Besonderheiten des Leasinggeschäfts nicht genügend Rechnung getragen werde. Die Leasinggesellschaften werden gleich behandelt wie ein anderes steuerpflichtiges Unternehmen, das seine vor dem 1. Januar 1995 erworbenen Betriebsmittel und Anlagegüter von der darauf lastenden Warenumsatzsteuer nicht befreien kann, obschon die Kosten dieser Gegenstände noch während Jahren in die Herstellungskosten und damit in den Preis des fertigen Produkts einfliessen werden. Die Situation der Leasingfirmen unterscheidet sich auch nicht grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen, deren Leistungen unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig waren: Ob Leistungen im Rahmen von Leasinggeschäften erbracht werden oder beispielsweise im Zusammenhang mit Abonnementsverträgen, Speditionsverträgen oder Beherbergungsverträgen, kann unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots nicht entscheidend sein. Auch bei diesen Unternehmen bleibt eine Taxe occulte solange bestehen, als der Preis für das fertige Produkt oder die Dienstleistung die Kosten von Anlagegütern und Betriebsmitteln erfasst, die vor 1995 angeschafft worden sind und folglich mit der Warenumsatzsteuer belastet sind.
Aus diesen Gründen sind auch die Berechnungen der Vorinstanz, die für die Übergangsperiode in jedem Fall eine Steuerbelastung von Leasinggeschäften von über 6,2 bzw. 6,5 Prozent ergeben, nicht schlüssig. Sie berücksichtigen nicht, dass auch andere Unternehmen, die unter der Warenumsatzsteuer als Grossisten oder Nichtgrossisten ihre Betriebsmittel und Investitionsgüter steuerbelastet einkaufen mussten, in der Übergangsperiode weiterhin einer steuerlichen Mehrbelastung, der Taxe occulte, ausgesetzt sind.
d) Die Leasinggesellschaften machen geltend, Leasinggegenstände seien im Rahmen der Mehrwertsteuerverordnung klar den Wiederverkaufswaren zuzuordnen, weshalb sie nach Art. 85 MWSTV auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern seien.
Diese Ansicht geht fehl. Die Mehrwertsteuer knüpft nicht mehr an die Unterscheidung zwischen Engros- und Detaillieferungen und damit an die Unterscheidung zwischen Waren für den Wiederverkauf und Werkstoffen einerseits und Anlagegütern und Betriebsmitteln andererseits an. Diese Unterscheidung war für das Warenumsatzsteuerrecht wesentlich: Als Engroslieferung galt die Lieferung von Waren für den Wiederverkauf oder als Werkstoffe (Art. 15 Abs. 3 WUStB), Detaillieferungen waren alle Lieferungen, auf welche diese Voraussetzung nicht zutraf (Art. 19 Abs. 3 WUStB). Es ist bereits dargelegt worden, dass Miet- und Leasingwaren unter dem Recht der Warenumsatzsteuer Betriebsmittel darstellten (vorn E. 7a). Art. 85 Abs. 1 lit. a MWSTV, auf den die Leasinggesellschaften für die Entsteuerung Bezug nehmen, ist denn auch klar: Er verweist für die Begriffsumschreibung auf den Warenumsatzsteuerbeschluss. Nur Waren zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses können unter den Voraussetzungen der lit. a-c von der Warenumsatzsteuer entlastet werden; Miet- und Leasingwaren gehören nicht dazu.
e) Die Leasinggesellschaften meinen freilich, aus verschiedenen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung ableiten zu können, dass der Bundesrat in Einzelfällen sehr wohl eine Entsteuerung von Betriebsmitteln, die unter der Warenumsatzsteuer erworben worden sind, vorgesehen habe:
- Die Leasinggesellschaften berufen sich zunächst auf Art. 14 Ziff. 20 in fine MWSTV, der die Lieferung der im Betrieb gebrauchten Gegenstände von der Steuer ausnimmt, soweit der Bezug dieser Gegenstände vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, ad Art. 14 Ziff. 20). Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch nicht um Übergangsrecht. Vielmehr gehen in dieser Hinsicht die Art. 84 Abs. 6 und 7 MWSTV vor (vgl. je Abs. 6 und 7 in fine). Danach unterliegen sowohl Verkäufe von beweglichen Gegenständen, die unter altem Recht vermietet worden sind (Abs. 6), wie auch Verkäufe von gebrauchten Gegenständen, die unter dem alten Recht eingekauft und nach dem 31. Dezember 1994 mit Anspruch auf Vorsteuerabzug bearbeitet worden sind oder für welche Dienstleistungen bezogen worden sind (Abs. 7), vollumfänglich der Mehrwertsteuer, obschon diese Gegenstände wie alle Betriebsmittel bereits mit der Warenumsatzsteuer belastet sind (vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 64). Entgegen der Ansicht der Leasinggesellschaften sieht die Verordnung die Entsteuerung von Betriebsmitteln bei diesen Gegenständen nicht vor.
- Was Art. 26 Abs. 7 MWSTV betrifft, so bezieht sich diese Vorschrift wie Art. 14 Ziff. 20 MWSTV nur auf Geschäfte, die sich vollständig unter der Herrschaft der Mehrwertsteuer abwickeln. Aus dieser Bestimmung lässt sich für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewinnen.
- Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 3 MWSTV schliesslich, der durch Änderung vom 18. September 1995 eingeführt worden ist, betrifft die Berechnung der Steuer beim Eigenverbrauch von unbeweglichen Gegenständen, wenn das Unternehmen für die Versteuerung optiert hat. In diesen Fällen darf die Steuer höchstens vom Wert der Aufwendungen berechnet werden, der seinerzeit zum Vorsteuerabzug berechtigt hat. Diese Vorschrift regelt indessen einen anderen Sachverhalt (Verwendung von Immobilien im Eigenverbrauch), der mit demjenigen der Leasinggesellschaften nichts zu tun hat. Der Verordnungsgeber konnte die beiden Fälle unterschiedlich regeln, ohne das Rechtsgleichheitsgebot zu verletzen.
f) Wenn daher der Bundesrat keine anderen oder zusätzlichen Bestimmungen eingeführt hat, um die steuerliche Belastung, die sich für Leasinggeschäfte während der Übergangsperiode aus der Besteuerung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, abzuwenden, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe eine willkürliche, rechtsungleiche oder unverhältnismässige Ordnung getroffen. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung sind auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
12. Aus diesen Erwägungen kann die vom Bundesrat für Miet- und Leasingverträge getroffene Übergangsordnung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden und schulden die Leasinggesellschaften die Steuern gemäss der Ordnung, wie sie sich namentlich aus den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 MWSTV ergibt; Art. 85 MWSTV ist nach dem Gesagten nicht anwendbar... | de | Art. 8 al. 2 et 3 Disp. trans. Cst., art. 83 al. 3 OTVA, art. 84 al. 4 et 6 OTVA, art. 85 al. 1 OTVA; droit transitoire applicable aux contrats de leasing. Dispositions applicables (consid. 6). Notion de leasing; traitement des entreprises de leasing sous l'empire de l'impôt sur le chiffre d'affaires, respectivement sous celui de la taxe sur la valeur ajoutée; droit transitoire déterminant (consid. 7).
L'art. 8 al. 3 Disp. trans. Cst. ne prescrit pas au Conseil fédéral de prévoir, lors du changement de système, le dégrèvement de l'impôt sur le chiffre d'affaires frappant d'autres marchandises que celles destinées à la revente ou à une utilisation comme matière première (consid. 8).
Les dispositions transitoires figurant dans l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée ne violent pas le principe de l'égalité devant la loi, traitent logiquement les objets remis en leasing comme des moyens d'exploitation au sens de l'impôt sur le chiffre d'affaires et ne portent pas atteinte aux principes que doit respecter le droit transitoire (consid. 9).
La charge fiscale supplémentaire que doivent supporter les entreprises de leasing pendant la période transitoire, du fait de la charge cumulée de l'impôt sur le chiffre d'affaires et de la taxe sur la valeur ajoutée, ne viole pas les principes constitutionnels régissant la taxe (consid. 10).
Elle ne viole également pas de droits ou de principes constitutionnels généraux, tels notamment les principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (consid. 11). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,707 | 123 II 433 | 123 II 433
Sachverhalt ab Seite 434
Mit Schreiben vom 10. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten die X.-Leasing AG und 28 weitere im Leasinggeschäft tätige Firmen (im folgenden "die Leasinggesellschaften") um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen, welche von den Gesuchstellerinnen vor dem 1. Januar 1995 erworben worden sind, keine Mehrwertsteuer zu entrichten sei. Zudem sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen auch bei der Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer schuldeten. Sofern diesen Anträgen nicht stattgegeben werde und die Gesuchstellerinnen die Mehrwertsteuer schulden, sei festzustellen, dass ihnen das Vorsteuerabzugsrecht für denjenigen Teil der bereits entrichteten Warenumsatzsteuer, der dem Restwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 entspreche, zustehe. Am 10. April 1995 stellte die Y. AG in Zürich ein gleichlautendes Gesuch.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 28. August 1995, wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die beiden Gesuche ab. Sie stellte fest, dass die Leasinggesellschaften auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben, ebenso auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände. Sofern die Leasinggesellschaften unter der Warenumsatzsteuer für die Leasinggegenstände die Eigenverbrauchssteuer von den bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet haben, sei auf dem Marktwert dieser Waren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) nachzuentrichten. Schliesslich hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, für die auf den Leasinggegenständen entrichtete Warenumsatzsteuer gebe es keinen Vorsteuerabzug. Auf das Einsprachebegehren, der Bundesrat sei einzuladen, die Mehrwertsteuerverordnung zu ändern, trat die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht ein. Einem Gesuch um Wiedererwägung gab sie nicht statt.
Die Leasinggesellschaften führten Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese entschied am 10. April 1996 wie folgt:
1. Die Beschwerde vom 28. September 1995 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 28. August 1995 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
3. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Veräusserung von Leasinggegenständen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
4. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche die Leasinggegenstände steuerbelastet bezogen bzw. bei Beginn der Verleasung vollumfänglich im Eigenverbrauch versteuert haben, die Warenumsatzsteuern unter den Voraussetzungen von Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern - die auf dem Restwert des Leasinggegenstandes per 31. Dezember 1994 zu berechnen sind - abziehen dürfen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche für die Leasinggegenstände die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis zum 31. Dezember 1994 erzielten Leasingeinnahmen berechnet haben, keine Eigenverbrauchssteuer per 31. Dezember 1994 auf dem Marktwert der Leasinggegenstände nachzuentrichten haben.
6.-7. (Verfahrenskosten/Parteientschädigung)
Hiegegen führen sowohl die Eidgenössische Steuerverwaltung wie auch die Leasinggesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 bezüglich Ziffer 2 und 3 in Rechtskraft erwachsen sei und die Leasinggesellschaften somit ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und die Veräusserung von Leasinggegenständen zu entrichten haben. Im übrigen sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Leasinggesellschaften die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten hätten, sofern die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet worden sei. Es sei festzustellen, dass es keine Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB), keinen Vorsteuerabzug nach Art. 29 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) und keine sonstige Entlastung bzw. Rückerstattung für die unter dem System der Warenumsatzsteuer auf Leasinggegenständen entrichteten Steuern gebe.
Die Leasinggesellschaften beantragen, Ziffer 2 und 3 des Dispositivs des Entscheides der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von Leasinggegenständen im Rahmen von Leasingverträgen und auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer zu entrichten haben, sofern sie die Leasinggegenstände vor dem 1. Januar 1995 erworben hätten. Eventuell sei der Entscheid der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Leasinggesellschaften ab und heisst diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze", und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Beurteilung von Leasinggeschäften beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer sind insbesondere die folgenden Bestimmungen von Bedeutung:
Art. 83 Anwendung des alten Rechts
1 Die aufgehobenen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben, unter Vorbehalt von Artikel 84, weiterhin auf alle während deren Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar.
3 Wurde bei der Vermietung von Verkaufswaren die Warenumsatzsteuer - statt vom Wert der Ware beim Beginn der Vermietung - von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet, so ist per 31. Dezember 1994 die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert solcher Waren nachzuentrichten.
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
6 Verkäufe von beweglichen Gegenständen ab 1. Januar 1995, welche unter dem alten Recht gestützt auf einen Mietvertrag zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurden, unterliegen vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer (Warenumsatzsteuer) auf dem Bezugspreis zu Beginn der Vermietung oder - bei Versteuerung der Mieteinnahmen - auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3) entrichtet worden ist. Artikel 14 Ziffer 20 ist nicht anwendbar.
Art. 85 Steuerentlastung auf Warenvorräten
1 Der Steuerpflichtige kann die einem warenumsatzsteuerpflichtigen Lieferer nachweislich vergütete sowie die von ihm bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern nach Artikel 29 abziehen, sofern alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a. die Waren sind von ihm zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer bezogen oder von ihm für die gewerbsmässige Herstellung von Waren verwendet worden;
b. der Steuerpflichtige hat über diese Waren oder die daraus hergestellten Waren beim Beginn seiner Steuerpflicht nach dieser Verordnung die Verfügungsmacht;
c. er hat für diese Waren die Steueranrechnung nach Artikel 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nicht vorgenommen.
7. In der Praxis zur Warenumsatzsteuer war bei den sogenannten Leasingverträgen zu unterscheiden (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 282 ff.; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 221): Verträge, die zwar als Leasing- oder Mietverträge bezeichnet waren, wirtschaftlich jedoch einem Abzahlungsgeschäft gleichkamen, wurden als verkappte Abzahlungskäufe betrachtet und demzufolge als Lieferung von Waren behandelt. Das war namentlich der Fall, wenn der "Mieter" nach Ablauf der festen, unkündbaren Vertragsdauer ohne weiteres oder gegen Bezahlung eines im voraus festgelegten Restkaufpreises das Eigentum am Vertragsgegenstand erhielt. Gleich behandelt wurde der Fall, wo der "Mieter" während der unkündbaren Vertragsdauer einen Betrag bezahlte, der mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises des Vertragsgegenstandes ausmachte. Als (echter) Mietvertrag galt hingegen der Leasingvertrag, wenn er den Kauf des Leasinggegenstandes durch den Leasingnehmer, sei es während oder nach Ablauf der unkündbaren Leasingdauer, ausdrücklich ausschloss oder wenn der Vertrag jederzeit kündbar war oder spätestens nach Ablauf einer Periode, für welche die Leasingraten nicht mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises ausmachten.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Feststellungsverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur Leasingverträge betrifft, die im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerbeschluss als echte Mietverträge zu betrachten waren. Allein über die umsatzsteuerrechtliche Behandlung solcher Verträge ist hier zu entscheiden.
a) Nach dem Recht der Warenumsatzsteuer unterlag das Vermieten/Verleasen von Gegenständen nicht der Steuer. Unternehmen, deren Geschäftszweck allein darin bestand, Gegenstände zu vermieten oder zu verleasen, waren daher nicht als Grossisten (Art. 9 Abs. 1 WUStB) steuerpflichtig; sie galten für diese Gegenstände als Konsumenten und erhielten sie mit 6,2 Prozent Steuer belastet. Die Miet- oder Leasingraten wurden nicht besteuert. Der spätere Verkauf der Ware blieb steuerfrei, weil das Unternehmen als Nichtgrossist der Steuerpflicht (Art. 8 WUStB) nicht unterstand.
Auch Vermieter oder Leasinggeber, die wegen anderer Geschäftstätigkeit als Grossisten steuerpflichtig waren, mussten diese Gegenstände steuerbelastet einkaufen. Sie hatten grundsätzlich kein Recht, sie gegen Abgabe ihrer Grossistenerklärung (Art. 14 Abs. 2 WUStB) steuerbefreit zu beziehen. Sie erhielten die Gegenstände im Rahmen von Detaillieferungen (Art. 19 Abs. 1 WUStB) mit 6,2 Prozent Warenumsatzsteuer belastet, weil die Ware nicht für den Wiederverkauf oder für die Verwendung als Werkstoff bestimmt war (Art. 15 Abs. 3, 19 Abs. 2 WUStB), sondern ein Betriebsmittel darstellte. Verwendeten solche Unternehmen Wiederverkaufsware, die sie gegen Grossistenerklärung steuerfrei bezogen hatten, für die Vermietung, so mussten sie auf der Ware die Eigenverbrauchssteuer im Zeitpunkt der ersten Vermietung bezahlen, weil sie die Ware anders verwendeten als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff (Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB). Das Vermieten oder Verleasen dieser Gegenstände war nicht steuerpflichtig. Hingegen war der spätere Verkauf der Ware der Steuer unterworfen, weil die Veräusserung von Betriebsmitteln warenumsatzsteuerpflichtig war, wenn der Steuerpflichtige mit solchen Waren Handel trieb (Urteil vom 17. Oktober 1984 in ASA 57 S. 576 E. 4a).
Aufgrund dieser Ordnung hatte somit der steuerpflichtige Grossist auf Miet- oder Leasingwaren spätestens im Zeitpunkt der ersten Vermietung die Eigenverbrauchssteuer zu entrichten. Abweichend davon liess die Verwaltungspraxis es jedoch unter bestimmten Voraussetzungen zu, dass auf Miet- oder Leasingwaren, die weiterhin zum Verkauf bestimmt waren, die Eigenverbrauchssteuer nicht bezahlt werden musste. Auf diese Weise konnte vermieden werden, dass beim späteren Verkauf der Ware eine zusätzlich Steuerbelastung, eine sog. Taxe occulte, bestehen blieb. Dafür mussten aber im Sinne einer annäherungsweisen oder anteilmässigen Ermittlung der Eigenverbrauchssteuer die Miet- oder Leasingeinnahmen zu 6,2 Prozent versteuert werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 9. Februar 1995 über die steuerliche Behandlung von Miet- und Leasinggeschäften beim Systemwechsel; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 216 ff.; METZGER, a.a.O., N. 746). Diese Art der Besteuerung konnte sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Sie wurde aber von der Eidgenössischen Steuerverwaltung als eine den Steuerpflichtigen zugestandene Abrechnungsweise toleriert (zitiertes Urteil in ASA 57 S. 576 f. E. 4a, b).
b) Unter der Mehrwertsteuer sind steuerbar unter anderem die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 4 lit. a und b MWSTV). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, beispielsweise aufgrund eines Kaufvertrages, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 MWSTV). Eine Lieferung liegt auch vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung, etwa gestützt auf einen Miet- oder Pachtvertrag, überlassen wird (Art. 5 Abs. 2 lit. b MWSTV). Im Gegensatz zur Warenumsatzsteuer unterliegt daher das Vermieten oder Verleasen von Gegenständen im Rahmen von Mietverträgen der Mehrwertsteuer. Grundlage für die Berechnung der Steuer bildet das Entgelt (Art. 26 Abs. 1 MWSTV). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV). Der spätere Verkauf des Leasinggegenstandes unterliegt wiederum als Lieferung eines Gegenstandes der Mehrwertsteuer.
c) Übergangsrechtlich gilt folgendes: Gemäss Art. 84 Abs. 1 MWSTV findet das neue Recht auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Verordnung getätigt werden, sofort Anwendung. Werden Lieferungen und Dienstleistungen aus einem Geschäft sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für Umsätze ab 1. Januar 1995 (Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV). Lieferungen und Dienstleistungen, die vor diesem Zeitpunkt erbracht werden, sind nach altem Recht zu versteuern und per 31. Dezember 1994 zu verbuchen (Art. 84 Abs. 4 Satz 1 MWSTV). Aufgrund dieser Regelung gilt für Umsätze aus Leasingverträgen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind, noch bis zum 31. Dezember 1994 die Ordnung, wie sie sich aus dem Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer und der diesbezüglichen Praxis ergibt. Diese Ordnung wird durch die Mehrwertsteuerverordnung nur insoweit ergänzt, als Art. 83 Abs. 3 bestimmt, dass bezüglich der vor dem 1. Januar 1995 vermieteten Waren, für die der Steuerpflichtige die Eigenverbrauchssteuer statt bei Beginn der Miete auf der Gesamtheit der Mieteinnahmen berechnet hat, die Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert (Marktwert) der Ware am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten ist. Es handelt sich um eine steuerliche Schlussabrechnung auf den nicht vollständig im Eigenverbrauch versteuerten Mietwaren (vgl. vorn E. a). Ab 1. Januar 1995 unterstehen die Umsätze aus Leasingverträgen der Mehrwertsteuer. Eine Entlastung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer, beispielsweise im Rahmen des Vorsteuerabzuges, sieht die Mehrwertsteuerverordnung nicht vor. Sie erlaubt eine Anrechnung der Warenumsatzsteuer nur unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses, doch gehören Miet- und Leasingwaren nicht dazu (vgl. vorn E. a). Auch der Verkauf von Gegenständen, die unter dem alten Recht vermietet oder verleast worden sind, unterliegt ab 1. Januar 1995 vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer zu Beginn der Vermietung oder auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 entrichtet worden ist (Art. 84 Abs. 6 MWSTV).
d) Die Vorinstanz erachtet im angefochtenen Entscheid diese Übergangsordnung als verfassungswidrig. Sie führe dazu, dass auf Leasinggeschäften, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind und nach diesem Zeitpunkt enden, eine Steuer laste, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer wie auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liege. Die Steuerbelastung sei auf jeden Fall höher, als wenn der Vertrag ausschliesslich der Mehrwertsteuer oder der Warenumsatzsteuer unterstehe. Diese Mehrbelastung entbehre sachlicher Gründe und widerspreche wesentlichen Grundsätzen der Mehrwertsteuer, weshalb die Regelung willkürlich sei und sich nicht im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Ermessens halte. Die Ordnung verstosse überdies gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit, weil Leasingverträge während der Übergangsperiode stärker belastet werden als solche, die nur einer Steuer unterliegen. Diese Auswirkungen der Mehrwertsteuerverordnung seien richterlich zu korrigieren. Eine vorübergehende Befreiung von Leasinggeschäften von der Mehrwertsteuer, wie die Leasinggesellschaften dies verlangten, sei verfassungswidrig und falle nicht in Betracht. Indessen lasse sich der verfassungsmässige Zustand dadurch herstellen, dass den Leasinggesellschaften gestattet werde, die Warenumsatzsteuer unter den Voraussetzungen des Art. 85 MWSTV wie Vorsteuern abzuziehen, und sie von der Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasingware am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3 MWSTV) befreit würden. Diese Lösung entspreche auch der Regelung, wie sie der Entwurf für eine Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 vorgesehen habe.
Die Vorinstanz hat somit den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV im vorliegenden Fall die Anwendung versagt. Zu prüfen ist, ob sich ihre Auffassung aufrechterhalten lässt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestreitet dies. Nach ihrer Meinung führt die Lösung der Vorinstanz zu einer Entlastung von der Warenumsatzsteuer, die der Verfassungsgeber nicht vorgesehen habe. Dieser habe eine Entsteuerung lediglich für Handelswaren (Wiederverkaufswaren) und Werkstoffe, nicht aber für Betriebsmittel oder Anlagegüter angeordnet. Mit der Entsteuerung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer habe die Vorinstanz in einer rein politischen Frage ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Bundesrates gesetzt. Die Leasinggesellschaften stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass Leasinggeschäfte, die bereits der Warenumsatzsteuer unterstanden, von der Mehrwertsteuer zu befreien seien. Sie räumen allerdings ein, dass auch eine Lösung in der Art der Vorinstanz verfassungsmässig wäre.
8. Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV betrifft das Übergangsrecht. Satz 1 von Absatz 3 ermächtigt den Bundesrat allgemein, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Satz 2 bestimmt sodann, dass der Bundesrat auch für die erste Zeit nach Inkrafttreten der neuen Umsatzsteuer den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen kann. Weitere Bestimmungen übergangsrechtlicher Natur enthält die Bundesverfassung nicht. Es fragt sich, ob sich aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV für die Behandlung der hier fraglichen Leasingverträge etwas gewinnen lässt.
a) Bei der Beratung des Entwurfs zu Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Art im Vordergrund (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits war vorgesehen, dass die Warenumsatzsteuer, die bei Beginn der Mehrwertsteuerpflicht auf den Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastet, von der Mehrwertsteuer soll abgezogen werden können. Andererseits sollte eine Vertragspartei berechtigt sein, die Anpassung des vertraglichen Entgelts an die nach dem neuen Recht geschuldete Steuer zu verlangen. Beide Massnahmen gaben im Parlament zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Der Bundesrat hat dem ersten Anliegen Rechnung getragen, indem er in der Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85) vorgesehen hat, dass der Steuerpflichtige auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffen im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses unter bestimmten Voraussetzungen die Warenumsatzsteuer, die er seinen Lieferanten vergütet hat, wie Vorsteuern abziehen kann. Diese Bestimmung steht hier nicht in Frage, weil unter der Warenumsatzsteuer Leasinggegenstände Betriebsmittel und nicht Wiederverkaufsware (Handelsware) oder Werkstoffe darstellten (vgl. vorn E. 7a). Der zweiten im Parlament vorgesehenen Massnahme hat der Bundesrat in Art. 84 Abs. 8 MWSTV Rechnung getragen; sie ist hier ebenfalls nicht streitig.
Als dritte Massnahme wurde dem Parlament in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV vorgeschlagen, dass der Bundesrat vorübergehend den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern einschränken kann, wenn zu befürchten ist, dass der sofortige steuerfreie Bezug von Investitionsgütern die Unternehmen bewegen könnte, im Jahr vor der Einführung der Mehrwertsteuer nicht mehr zu investieren. Dieser Vorschlag gab zu ausgedehnten Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1993 N 399-401, 1246-1248, S. 336, 539). Zweifel an der Tauglichkeit der Massnahme wurden laut. Zudem wurde geltend gemacht, dass der Bundesrat bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung aufgrund der dannzumaligen Wirtschaftslage den Vorsteuerabzug auch soll vorverlegen können. Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV wurde in der Folge so gefasst, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuer nicht nur einschränken, sondern die Entlastung von der Warenumsatzsteuer unter dem Titel Vorsteuerabzug im Prinzip auf das Jahr 1994 vorverlegen kann. Unbestritten war, dass es sich bei diesem Entscheid um eine rein konjunkturpolitische Massnahmen handelt.
Aus der parlamentarischen Debatte ergibt sich somit, dass nach dem Willen des Parlaments der Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend eingeschränkt oder auch vorverlegt werden kann, sofern die wirtschaftliche Lage es erfordert, wobei dieser Entscheid dem Bundesrat obliegt. Ferner soll für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses der Vorsteuerabzug für die darauf lastende Warenumsatzsteuer zulässig sein (jetzt Art. 85 MWSTV). Über eine Entsteuerung der "Betriebsmittel" - und damit von Leasinggegenständen - wurde indessen nicht gesprochen. Aus den Voten geht nicht hervor, ob der Begriff Anlagegüter in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV auch die "Betriebsmittel" (im Sinne der warenumsatzsteuerlichen Terminologie) erfassen soll. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. An seiner Sitzung vom 4. Mai 1994 hat der Bundesrat beschlossen, für Anlagegüter keine Regelung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV zu erlassen. Somit gilt auch für die Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer keine Sonderordnung. Unbestritten war im Parlament im übrigen, dass der Vorsteuerabzug im Prinzip ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung zulässig sein soll. Das ist in der Mehrwertsteuerverordnung namentlich auch für die sog. Betriebsmittel und Anlagegüter gewährleistet (Art. 29 ff. in Verbindung mit 84 Abs. 1 MWSTV). Weitere Anhaltspunkte, welche spezifisch bei der Interpretation von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV berücksichtigt werden könnten, ergeben sich aus der parlamentarischen Beratung nicht.
b) Nach Ansicht der Leasinggesellschaften muss für die Auslegung von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV freilich auch der Entwurf des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 herangezogen werden.
In der Tat sah der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85 Abs. 1 lit. a) eine Entlastung von der Warenumsatzsteuer nicht nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe, sondern auch für Mietgegenstände vor ("Waren ... zur entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung"). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe eine Entsteuerung von Mietwaren gewollt. Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Verordnungsentwurf in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise konnten dazu bis 28. Februar 1994 Stellung nehmen. Am 28. November 1993, im Zeitpunkt der Volksabstimmung über den Bundesbeschluss über die Finanzordnung, mit dem die Art. 41ter BV und 8 ÜbBest. BV geändert wurden, war das Vernehmlassungsverfahren somit noch offen. Bereits aus diesem Grund kann der Verordnungsentwurf nicht als Auslegungshilfe zur Interpretation des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 ÜbBest. BV herangezogen werden.
Der Verordnungsentwurf kann im übrigen auch nicht Vertrauensgrundlage bilden in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil ein in die Vernehmlassung gegebener Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist. Gegenüber dem Art. 85 Abs. 2 wurden denn auch Einwände erhoben (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, ad Art. 85 Abs. 2). Es wäre im übrigen fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann.
c) Zu keiner anderen Auslegung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV führt die parlamentarische Sonderdebatte, die aufgrund verschiedener dringlicher Interpellationen im Oktober 1994 im Nationalrat stattgefunden hat (Amtl.Bull. N 1994 1823-1838). Bei den diesbezüglichen Voten handelt es sich um Wünsche, Anregungen und dergleichen zur Auslegung der inzwischen in der Volksabstimmung angenommenen Verfassungsartikel und um Stellungnahmen einzelner Parlamentarier zur Mehrwertsteuerverordnung, die jedoch am Willen des Verfassungsgebers, wie er namentlich in der Botschaft des Bundesrates zur Neuordnung der Bundesfinanzen (BBl 1989 II 1 ff.) und in den parlamentarischen Debatten zu den Verfassungsartikeln zum Ausdruck kommt, nichts zu ändern vermögen. Sie können höchstens als zusätzliche Interpretationshilfe herangezogen werden, sofern aus ihnen ein bestimmter Wille des (damaligen) Verfassungsgebers klar abgelesen werden kann, doch lässt nichts in den Stellungnahmen darauf schliessen, dass der Wille des Verfassungsgebers damals auf eine Entsteuerung von Betriebsmitteln abzielte.
d) Nach dem Gesagten kann somit nicht zweifelhaft sein, dass Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV dem Bundesrat bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts einen relativ grossen Ermessensspielraum einräumt. Namentlich schreibt die Bestimmung dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses noch für weitere Waren vorsehen müsste. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe die ihm durch Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV eingeräumte Kompetenz überschritten, wenn er in Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV eine Ordnung getroffen hat, die für Leasingverträge (Mietverträge) während der Übergangsperiode vorschreibt, dass für Miet- bzw. Leasingware auf den 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) abgerechnet werden muss, und die das Vermieten/Verleasen dieser Gegenstände ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstellt und es nicht erlaubt, von der Mehrwertsteuer die Warenumsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Zu prüfen ist im folgenden, ob dieses Übergangsrecht andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9. Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 106 Ia 254 E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässen Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 104 Ib 205 E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (BGE 104 Ib 205 E. 5b, S. 216). Ob die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung, welche die Vorinstanz als verfassungswidrig bezeichnet hat, das heisst die Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 sowie 85 Abs. 1 lit. a, diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a) Art. 83 Abs. 3 MWSTV schreibt vor, dass auf dem Restwert (Marktwert) der Mietwaren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer nachzuentrichten ist, wenn die Steuer statt vom Wert der Ware bei Beginn der Vermietung von den Mieteinnahmen berechnet worden ist. Nach Ansicht der Verwaltung bezweckt diese Ordnung in zweierlei Hinsicht eine Gleichbehandlung der Betroffenen: Zum einen sollen Vermieter bzw. Leasinggeber, welche die Warenumsatzsteuer auf den Mieteinnahmen abgerechnet haben (vgl. vorn E. 7a), nicht besser gestellt werden als diejenigen, welche die Mietware steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch zu Beginn der Miete versteuert haben. Zum anderen sollen für bisherige und neu Steuerpflichtige bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Anlagegüter und Betriebsmittel die genau gleichen Voraussetzungen geschaffen werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, a.a.O.). In der Tat fiele die auf den Mieteinnahmen bezahlte Warenumsatzsteuer oft bedeutend geringer aus, als wenn die Ware bei Beginn der Vermietung im Eigenverbrauch versteuert worden wäre. Art. 83 Abs. 3 MWSTV korrigiert diese Folge. Die Vorschrift behandelt zudem Leasingware (Mietware) konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerrecht und stellt damit die Leasinggesellschaften den übrigen Unternehmungen gleich, welche ihre Betriebsmittel und Anlagegüter auf den 1. Januar 1995 ebenfalls nicht entsteuern können. Insofern gibt die Vorschrift keinen Anlass zu Bedenken. Auf die Frage, ob mit der Behandlung der Leasinggegenstände als Betriebsmittel der besonderen Situation der Leasinggesellschaften genügend Rechnung getragen wird, was diese bezweifeln, wird noch zurückzukommen sein (nachfolgend E. 11c).
Auch die verfassungsmässige Grundlage von Art. 83 Abs. 3 MWSTV kann nicht in Frage gestellt werden. Die Entrichtung der Eigenverbrauchssteuer auf den Mieteinnahmen statt zu Beginn der Vermietung auf dem Marktwert der Mietsache vermochte sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage zu stützen, sondern beruhte auf einer den Steuerpflichtigen von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestandenen Toleranz (vorn E. 7a). Mit der Schlussabrechnung der Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert der Ware am 31. Dezember 1994 wird somit nur die Besteuerung wieder hergestellt, wie sie sich aufgrund der Ordnung im Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer ergibt.
b) Unter der Mehrwertsteuer ist sowohl das Vermieten (Verleasen) wie auch das Veräussern von Gegenständen steuerpflichtig (Art. 5 Abs. 1 und 2 lit. b MWSTV). Die Leasingfirmen haben die Leasingraten wie auch das Entgelt bei einem späteren Verkauf des Leasinggegenstandes zu versteuern, sofern sie im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung steuerpflichtig sind (Art. 17 ff. MWSTV). Sie können aber unter den Voraussetzungen der Art. 29 ff. MWSTV die Mehrwertsteuer, die ihnen von ihren Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, als Vorsteuern abziehen.
An dieser Ordnung ändert Art. 84 MWSTV nichts. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, den zeitlichen Geltungsbereich der Besteuerung festzulegen: Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht sofort Anwendung auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Insofern entfaltet die Mehrwertsteuer namentlich keine Vorwirkungen. Auf Leistungen, die teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der Verordnung erbracht werden, ist das neue Recht auf denjenigen Teil der Leistung anwendbar, der ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt wird. Das gilt auch dann, wenn die Leistung bisher nicht, ab 1. Januar 1995 aber neu steuerbar ist; vorher gilt das alte Recht (Absatz 4). Der Steuerpflichtige ist aber berechtigt, auf dem Bezug von Betriebsmitteln und Anlagegütern den Vorsteuerabzug (Art. 29 ff. MWSTV) vom 1. Januar 1995 an geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn diese Güter im Zusammenhang mit Verträgen stehen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind. Art. 84 Abs. 6 hält schliesslich fest, dass der Verkauf von gebrauchten Gegenständen unter dem neuen Recht vollständig zu versteuern ist, auch wenn die Ware vor dem Systemwechsel steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch versteuert worden ist (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 84 Abs. 1, 4 und 6).
Für sich genommen besagen diese Bestimmungen nur, dass das neue Recht auf alle Umsätze, die ab dem 1. Januar 1995 getätigt werden, sofort Anwendung findet. Sie verletzen indessen keinen Verfassungsgrundsatz und keine Verfassungsrechte. Es ist allgemein bekannt, dass der Verfassungsgeber eine rasche Einführung der Mehrwertsteuer wünschte. Die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität sprechen zudem dafür, dass die Mehrwertsteuerverordnung als Ganzes sofort Anwendung findet, ohne dass einzelne Umsätze davon ausgenommen werden. Art. 84 MWSTV trägt diesen Anforderungen Rechnung. Auch diese Vorschrift entzieht sich somit der Kritik.
c) Art. 85 MWSTV schliesslich gibt dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, die dem Lieferanten oder bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abzuziehen, sofern die in lit. a-c genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es handelt sich ausschliesslich um Waren, die zum Wiederverkauf oder als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses bestimmt sind. Mit der Entsteuerung von Handelswaren und Werkstoffen hat der Bundesrat der Massnahme, wie sie bereits dem Parlament vorgeschlagen wurde (vorn E. 8a), Rechnung getragen. Schon unter der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Wiederverkaufswaren und Werkstoffe gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB) oder die darauf entrichtete Steuer nach Art. 23 WUStB anrechnen lassen. Art. 85 MWSTV ergänzt diese Ordnung, indem er beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen (unter den Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a-c) gestattet, den Abzug der Warenumsatzsteuer auf den Warenvorräten geltend zu machen. Die Vorschrift richtet sich vor allem an Unternehmen, die unter der Mehrwertsteuer erstmals steuerpflichtig werden und somit vom steuerfreien Bezug dieser Waren gegen Grossistenerklärung nicht profitieren konnten (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 85 Abs. 1). Insofern ist auch Art. 85 MWSTV nicht zu beanstanden.
Dass der Bundesrat die Steuerentlastung auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffe beschränkt hat, steht im übrigen mit der Verfassung im Einklang. Diese schreibt die Entsteuerung von Betriebsmitteln und Investitionsgütern nicht vor (vorn E. 8). Auch unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Anlagegüter und Betriebsmittel nicht steuerfrei beziehen. Es ist daher sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, wenn der Bundesrat eine Steuerentlastung auf diesen Gütern nicht vorgesehen hat.
10. Es trifft zu, wie die Vorinstanz erwogen hat, dass die aufeinanderfolgende Anwendung des Warenumsatzsteuerrechts und der Mehrwertsteuerverordnung bei Leasinggeschäften zu einer steuerlichen Belastung führt, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer als auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liegt. Diese Steuerlast würde sich nicht (oder nicht im gleichen Umfang) einstellen, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer oder der Mehrwertsteuer unterliegen würde. Sie ist die Folge davon, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln, und folglich der Leasinggegenstände, hinsichtlich der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht. Es stellt sich die Frage, ob diese Unterlassung gegen verfassungsrechtliche Grundsätze über die Mehrwertsteuer, wie sie in Art. 41ter Abs. 3 BV und namentlich Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV für die Ausführungsbestimmungen enthalten sind, verstösst.
Einen wesentlichen Grund für den Verfassungsgeber, das Umsatzsteuersystem zu wechseln, bildete unzweifelhaft das Bestreben, die Taxe occulte zu beseitigen. Darauf hat der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur Vorlage von 1976 hingewiesen (BBl 1976 I 1439 f.). Die Taxe occulte schien unter dem System der Warenumsatzsteuer unvermeidlich, was die Betriebsmittel und Anlagegüter betrifft (METZGER, a.a.O., N. 25, 49); unter der Mehrwertsteuer entfällt sie weitgehend, weil der Vorsteuerabzug auch auf allen Investitionsmitteln und Hilfsmitteln für die Produktion und Verteilung gewährt wird.
Auch wenn das Motiv - die Beseitigung der Taxe occulte - seinen Niederschlag in verschiedenen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzugsrecht bereits auf Verfassungsstufe gefunden hat (vgl. Art. 41ter Abs. 3 BV sowie 8 Abs. 2 lit. b, c, d, h, i und Abs. 3 ÜbBest. BV) und als Prinzip bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften berücksichtigt werden kann (JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 ff., 358 ff.; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 33 ff., 38 f.), handelt es sich dennoch nicht um einen Verfassungsgrundsatz, dem gegenüber anderen Verfassungsprinzipien zwingend Vorrang zukommt (vgl. BGE 123 II 295 E. 6). Aus dem Prinzip kann auch nicht abgeleitet werden, dass sämtliche mit der Warenumsatzsteuer belasteten Güter auf den 1. Januar 1995 von dieser Steuer entlastet werden müssen. Wie bereits dargelegt, hat der Verfassungsgeber eine Entsteuerung nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses vorgesehen. Für Anlagegüter wollte er den Entscheid dem Bundesrat überlassen, der den Vorsteuerabzug auf diesen Gegenständen im Prinzip nicht nur vorverlegen, sondern ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung auch einschränken kann (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV). Für Betriebsmittel im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses hat der Verfassungsgeber die Frage nicht explizit geregelt. Wenn daher der Bundesrat eine Ordnung getroffen hat, die zwar eine Entlastung der Investitionsgüter von der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht, hingegen den Vorsteuerabzug für die Mehrwertsteuer auf allen Gütern sofort zulässt, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe gegen das Prinzip des Vorsteuerabzuges oder gegen andere verfassungsrechtliche Grundsätze der Mehrwertsteuer verstossen. Art. 41ter Abs. 3 BV und Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV sind dadurch nicht verletzt.
11. Zu prüfen bleibt, ob die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften während der Übergangsperiode allgemeine Verfassungsrechte und -grundsätze, besonders den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip, verletzt.
a) Es ist richtig, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung geltend macht, dass es sich bei der zusätzlichen steuerlichen Belastung, die sich für Leasinggeschäfte ergibt, nicht um eine Doppelbesteuerung im klassischen Sinn handelt, weil unter der Warenumsatzsteuer der Erwerb der Leasingware oder deren Eigenverbrauch belastet war, während unter der Mehrwertsteuer die Vermietung die steuerbare Lieferung bildet. Dennoch sind die Mieterträge ab 1. Januar 1995 zu versteuern, während sie es nicht wären, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer unterliegen würde; die entgeltliche Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung waren unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer keine steuerbaren Vorgänge.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft sich auch zu Unrecht darauf, dass der Warenumsatzsteuerbeschluss keine Entsteuerung von Leasingware vorsehe und diese Ordnung der Verfassungskontrolle entzogen sei. Der Warenumsatzsteuerbeschluss stützte sich zwar unmittelbar auf den alten Art. 8 Abs. 1 und 2 ÜbBest. BV (AS 1982 138), der unter Vorbehalt von Bundesgesetzen die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft beliess, und gehört wie der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist (BGE 100 Ib 166 E. 1; 117 Ib 367 E. 1a). Der Bundesrat leitet seine Kompetenz zum Erlass von Übergangsbestimmungen indessen aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV ab. Diese Kompetenz umfasst auch die Befugnis zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Warenumsatzsteuer, soweit diese lediglich das Übergangsrecht betreffen. Es handelt sich um Bestimmungen, die nach dem 31. Dezember 1981 erlassen worden sind und daher der Verfassungskontrolle unterliegen. Die Frage, ob allgemeine Verfassungsrechte oder -grundsätze verletzt sind, ist somit zu prüfen.
b) Die Leasinggesellschaften machen zunächst geltend, die steuerliche Mehrbelastung von Leasingverträgen während der Übergangsperiode verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei unverhältnismässig.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt. Die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften in der Übergangsperiode ist wohl hoch, nicht aber unverhältnismässig. Sie rührt davon her, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln und damit von Leasinggegenständen von der Warenumsatzsteuer nicht vorsieht. Die Taxe occulte auf Investitionsgütern bestand indessen schon zur Zeit der Warenumsatzsteuer. Unter der Mehrwertsteuer ist sie eine vorübergehende. Sie wird sich im Laufe der Jahre vermindern und aufgrund des Vorsteuerabzuges, den die Leasinggesellschaften für ihre Kosten und Ausgaben mit geschäftlichem Charakter (Art. 29 ff. MWSTV) bereits ab 1. Januar 1995 geltend machen können, teilweise kompensiert.
Die steuerliche Mehrbelastung ist zwar um so höher, je länger der Vertrag unter dem neuen Recht andauert, weil zusätzlich zur Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) die Mehrwertsteuer auf den Leasingraten zu entrichten ist. Doch stellt sich das Problem für andere Unternehmen genau gleich. Auch bei diesen fällt die steuerliche Mehrbelastung auf Investitionsgütern um so mehr ins Gewicht, je näher beim Systemwechsel diese Güter erworben worden sind; sie haben keine Möglichkeit, diese Güter auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern, weshalb deren Anschaffungskosten - einschliesslich Taxe occulte - noch während einer verhältnismässig langen Zeit die Preiskalkulation belasten werden. Diese Unternehmen hatten zudem ihre Produkte unter der Warenumsatzsteuer zum Satz von 6,2 oder 9,3 Prozent zu versteuern, sofern es sich um steuerbare Umsätze handelte. Von dieser zusätzlichen Steuer waren die Leasinggesellschaften nicht betroffen, weil die Vermietung unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig war. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Die Leasinggesellschaften behaupten auch zu Unrecht, dass den Besonderheiten des Leasinggeschäfts nicht genügend Rechnung getragen werde. Die Leasinggesellschaften werden gleich behandelt wie ein anderes steuerpflichtiges Unternehmen, das seine vor dem 1. Januar 1995 erworbenen Betriebsmittel und Anlagegüter von der darauf lastenden Warenumsatzsteuer nicht befreien kann, obschon die Kosten dieser Gegenstände noch während Jahren in die Herstellungskosten und damit in den Preis des fertigen Produkts einfliessen werden. Die Situation der Leasingfirmen unterscheidet sich auch nicht grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen, deren Leistungen unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig waren: Ob Leistungen im Rahmen von Leasinggeschäften erbracht werden oder beispielsweise im Zusammenhang mit Abonnementsverträgen, Speditionsverträgen oder Beherbergungsverträgen, kann unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots nicht entscheidend sein. Auch bei diesen Unternehmen bleibt eine Taxe occulte solange bestehen, als der Preis für das fertige Produkt oder die Dienstleistung die Kosten von Anlagegütern und Betriebsmitteln erfasst, die vor 1995 angeschafft worden sind und folglich mit der Warenumsatzsteuer belastet sind.
Aus diesen Gründen sind auch die Berechnungen der Vorinstanz, die für die Übergangsperiode in jedem Fall eine Steuerbelastung von Leasinggeschäften von über 6,2 bzw. 6,5 Prozent ergeben, nicht schlüssig. Sie berücksichtigen nicht, dass auch andere Unternehmen, die unter der Warenumsatzsteuer als Grossisten oder Nichtgrossisten ihre Betriebsmittel und Investitionsgüter steuerbelastet einkaufen mussten, in der Übergangsperiode weiterhin einer steuerlichen Mehrbelastung, der Taxe occulte, ausgesetzt sind.
d) Die Leasinggesellschaften machen geltend, Leasinggegenstände seien im Rahmen der Mehrwertsteuerverordnung klar den Wiederverkaufswaren zuzuordnen, weshalb sie nach Art. 85 MWSTV auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern seien.
Diese Ansicht geht fehl. Die Mehrwertsteuer knüpft nicht mehr an die Unterscheidung zwischen Engros- und Detaillieferungen und damit an die Unterscheidung zwischen Waren für den Wiederverkauf und Werkstoffen einerseits und Anlagegütern und Betriebsmitteln andererseits an. Diese Unterscheidung war für das Warenumsatzsteuerrecht wesentlich: Als Engroslieferung galt die Lieferung von Waren für den Wiederverkauf oder als Werkstoffe (Art. 15 Abs. 3 WUStB), Detaillieferungen waren alle Lieferungen, auf welche diese Voraussetzung nicht zutraf (Art. 19 Abs. 3 WUStB). Es ist bereits dargelegt worden, dass Miet- und Leasingwaren unter dem Recht der Warenumsatzsteuer Betriebsmittel darstellten (vorn E. 7a). Art. 85 Abs. 1 lit. a MWSTV, auf den die Leasinggesellschaften für die Entsteuerung Bezug nehmen, ist denn auch klar: Er verweist für die Begriffsumschreibung auf den Warenumsatzsteuerbeschluss. Nur Waren zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses können unter den Voraussetzungen der lit. a-c von der Warenumsatzsteuer entlastet werden; Miet- und Leasingwaren gehören nicht dazu.
e) Die Leasinggesellschaften meinen freilich, aus verschiedenen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung ableiten zu können, dass der Bundesrat in Einzelfällen sehr wohl eine Entsteuerung von Betriebsmitteln, die unter der Warenumsatzsteuer erworben worden sind, vorgesehen habe:
- Die Leasinggesellschaften berufen sich zunächst auf Art. 14 Ziff. 20 in fine MWSTV, der die Lieferung der im Betrieb gebrauchten Gegenstände von der Steuer ausnimmt, soweit der Bezug dieser Gegenstände vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, ad Art. 14 Ziff. 20). Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch nicht um Übergangsrecht. Vielmehr gehen in dieser Hinsicht die Art. 84 Abs. 6 und 7 MWSTV vor (vgl. je Abs. 6 und 7 in fine). Danach unterliegen sowohl Verkäufe von beweglichen Gegenständen, die unter altem Recht vermietet worden sind (Abs. 6), wie auch Verkäufe von gebrauchten Gegenständen, die unter dem alten Recht eingekauft und nach dem 31. Dezember 1994 mit Anspruch auf Vorsteuerabzug bearbeitet worden sind oder für welche Dienstleistungen bezogen worden sind (Abs. 7), vollumfänglich der Mehrwertsteuer, obschon diese Gegenstände wie alle Betriebsmittel bereits mit der Warenumsatzsteuer belastet sind (vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 64). Entgegen der Ansicht der Leasinggesellschaften sieht die Verordnung die Entsteuerung von Betriebsmitteln bei diesen Gegenständen nicht vor.
- Was Art. 26 Abs. 7 MWSTV betrifft, so bezieht sich diese Vorschrift wie Art. 14 Ziff. 20 MWSTV nur auf Geschäfte, die sich vollständig unter der Herrschaft der Mehrwertsteuer abwickeln. Aus dieser Bestimmung lässt sich für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewinnen.
- Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 3 MWSTV schliesslich, der durch Änderung vom 18. September 1995 eingeführt worden ist, betrifft die Berechnung der Steuer beim Eigenverbrauch von unbeweglichen Gegenständen, wenn das Unternehmen für die Versteuerung optiert hat. In diesen Fällen darf die Steuer höchstens vom Wert der Aufwendungen berechnet werden, der seinerzeit zum Vorsteuerabzug berechtigt hat. Diese Vorschrift regelt indessen einen anderen Sachverhalt (Verwendung von Immobilien im Eigenverbrauch), der mit demjenigen der Leasinggesellschaften nichts zu tun hat. Der Verordnungsgeber konnte die beiden Fälle unterschiedlich regeln, ohne das Rechtsgleichheitsgebot zu verletzen.
f) Wenn daher der Bundesrat keine anderen oder zusätzlichen Bestimmungen eingeführt hat, um die steuerliche Belastung, die sich für Leasinggeschäfte während der Übergangsperiode aus der Besteuerung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, abzuwenden, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe eine willkürliche, rechtsungleiche oder unverhältnismässige Ordnung getroffen. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung sind auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
12. Aus diesen Erwägungen kann die vom Bundesrat für Miet- und Leasingverträge getroffene Übergangsordnung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden und schulden die Leasinggesellschaften die Steuern gemäss der Ordnung, wie sie sich namentlich aus den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 MWSTV ergibt; Art. 85 MWSTV ist nach dem Gesagten nicht anwendbar... | de | Art. 8 cpv. 2 e 3 Disp. trans. Cost., art. 83 cpv. 3 OIVA, art. 84 cpv. 4 e 6 OIVA, art. 85 cpv. 1 OIVA; diritto transitorio applicabile ai contratti di leasing. Disposizioni applicabili (consid. 6). Nozione di leasing; trattamento delle società di leasing sotto l'imperio dell'imposta sulla cifra d'affari, rispettivamente, dell'imposta sul valore aggiunto; diritto transitorio applicabile (consid. 7).
L'art. 8 cpv. 3 Disp. trans. Cost. non impone al Consiglio federale di prevedere, al cambiamento di regime, lo sgravio dall'imposta sulla cifra d'affari per altre merci che quelle destinate alla rivendita o all'impiego come materia prima (consid. 8).
Le disposizioni transitorie dell'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto non disattendono il principio della parità di trattamento dinanzi alla legge, trattano in modo logico gli oggetti dati in leasing come mezzi di produzione ai sensi dell'imposta sulla cifra d'affari e non violano i principi che il diritto transitorio deve rispettare (consid. 9).
Non viola i principi costituzionali disciplinanti l'imposta sul valore aggiunto l'onere fiscale supplementare a carico delle società di leasing durante il periodo transitorio, dovuto al cumulo dell'imposta sulla cifra d'affari e di quella sul valore aggiunto (consid. 10).
Tale onere supplementare non disattende neanche un diritto o principio costituzionale generale, quale il principio della parità di trattamento o quello della proporzionalità (consid. 11). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 457
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) am 15. Februar 1989 die Durchführung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für die im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" zu erstellende Strecke Muttenz-Liestal-Sissach-Trimbach an. In den zwölf betroffenen Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft erfolgte die Planauflage vom 2. Mai bis 30. Juni 1989. Während dieser Frist erhob unter anderem die durch Advokat Marcel Muff vertretene Inter Classic-Cars AG, Lausen, Einsprache und stellte Realersatz- und Entschädigungsforderungen für die Beanspruchung ihrer Grundstücke.
Mit Verfügung vom 27. Mai 1991 sistierte das BAV das Verfahren für die Teilstrecke Liestal-Sissach-Trimbach und beauftragte einen Experten mit der Überprüfung des Projekts. Am 15. Dezember 1994 wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Plangenehmigungs-Gesuch für diesen Abschnitt ab. In seinem Entscheid sprach das Departement jenen Einsprechern eine Parteientschädigung zu, welche durch einen Anwalt vertreten waren und deren Einsprachen infolge der Verweigerung der Genehmigung gegenstandslos geworden waren oder dem Sinne nach gutgeheissen wurden. Der Inter Classic-Cars AG wurde eine Entschädigung von Fr. 1'800.-- zuerkannt. In den Erwägungen des Einspracheentscheides wurde zu den Parteientschädigungen festgehalten, dass hiemit die Parteien nur "für den vor dem EVED betriebenen Aufwand" entschädigt würden und die Parteientschädigung für das Verfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission vorbehalten bleibe.
Mit Verfügung des Schätzungskommissions-Präsidenten vom 23. August 1995 wurden die noch hängigen Enteignungsverfahren, welche die Teilstrecke Liestal-Trimbach auf basellandschaftlichem Gebiet betrafen, abgeschrieben. Gleichzeitig wurden die Betroffenen aufgefordert, ihre Ansprüche auf Parteientschädigung sowie allfällige weitere Forderungen geltend zu machen. Advokat Muff reichte hierauf eine Honorarrechnung ein und verlangte zusätzlich eine Inkonvenienzentschädigung.
Mit Urteil vom 30. April 1997 wies der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, das Begehren um Inkonvenienzentschädigung ab und sprach der Inter Classic-Cars AG - ausgehend vom Gesamtaufwand für das ganze Verfahren - eine Parteientschädigung von Fr. 6'456.-- sowie zusätzlich für den Aufwand in der Auseinandersetzung um die Parteikosten eine Entschädigung von Fr. 213.-- zu. Im Namen der Generaldirektion haben die SBB, Kreisdirektion 2, den Entscheid des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Diese wird vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerinnen nehmen unter Hinweis auf BGE 121 II 291 den Hauptstandpunkt ein, das EVED sei angesichts des Dahinfallens des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens allein zuständig gewesen, die Kosten- und Entschädigungsregelung für das gesamte durch den Einspracheentscheid abgeschlossene Verfahren zu treffen. Der angefochtene Entscheid, mit dem der Enteigneten eine zusätzliche Parteientschädigung zuerkannt worden ist, sei daher mangels Kompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten aufzuheben. Ein Anspruch auf weitere Entschädigung bestehe nicht, auch wenn das EVED der Enteigneten zu Unrecht nur die Aufwendungen im Einspracheverfahren vergütet habe.
a) Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 291 dargelegt hat, ist in den mit einem Enteignungsverfahren kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren - gleich wie in Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Enteignungsgesetz richten - über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens andererseits grundsätzlich getrennt zu entscheiden. Wird indessen ein Verfahren noch vor dem Einsprachenentscheid oder durch diesen selbst gegenstandslos, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen nicht, zwei verschiedene Behörden - also auch die Instanz, die sich zur Zeit mit der Sache nicht befasst - zur Kostenregelung beizuziehen. Das Enteignungsgesetz sieht denn auch ausdrücklich vor, dass der Schätzungskommissions-Präsident, wenn das Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird, allein über die Kosten und die Entschädigungsfolgen bestimmt (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG, SR 711]). Analoges muss gelten, wenn das Verfahren vor der Einspracheinstanz erledigt wird und infolge einer Einigung oder der Gutheissung von Begehren auch das Entschädigungsverfahren vor der Schätzungskommission entfällt. Auch in diesem Fall muss die Kompetenz zur Kostenregelung allein bei der Behörde liegen, die sich mit der Sache zuletzt befasst hat und das Verfahren abschliesst. Es liesse sich mit dem Gebot der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung, das zur Zusammenlegung von Plangenehmigungs-, Einsprache- und Landerwerbsverfahren geführt hat, nur schlecht vereinbaren, wenn in dieser Situation der Schätzungskommissions-Präsident das Verfahren nochmals aufgreifen müsste, nur um einen ergänzenden Kostenentscheid zu fällen (BGE 121 II 291 mit Hinweisen).
b) Darf mithin bei derart vorzeitigem Abschluss des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens für den Kosten- und Entschädigungsentscheid von der sonst geltenden Kompetenzaufteilung abgesehen werden, so heisst das indessen nicht, dass die Kostenregelungskompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten in jedem Falle unterginge. Da einzig verfahrensökonomische Interessen für die Kompetenzattraktion sprechen, ist diese nicht als zwingend zu betrachten. Macht die Einspracheinstanz von ihrer Befugnis zur Beurteilung der gesamten Kostenfragen keinen Gebrauch oder ist im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht völlig klar, ob das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren endgültig erledigt sei, muss der Schätzungskommissions-Präsident weiterhin über Fortsetzung oder Abschluss des Verfahrens und die entsprechenden Kostenfolgen bestimmen können. Dies gilt insbesondere dann, wenn noch Ersatzbegehren für den aus dem Enteignungsbann entstandenen Schaden (Art. 44 EntG) angemeldet werden könnten. Weiterer Abklärungen bedarf es unter Umständen auch, wenn die Art des Landerwerbs geändert wird und Grundstücke, die enteignet werden sollten, nachträglich in eine Landumlegung einbezogen werden. Muss die Schätzungskommission also noch tätig werden, entfällt der Grund für die Sonderregelung zur Erledigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und verbleibt die Kompetenz hiefür bei der Schätzungskommission. Gleiches muss gelten, wenn die Einspracheinstanz - wie hier - nur über die Kosten und Entschädigungen für das Einspracheverfahren befindet und den Entscheid über die Kostenfolgen des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens ausdrücklich der Schätzungskommission vorbehält. Anders zu entscheiden hiesse, den gesetzlichen Anspruch des Enteigneten auf Ersatz der aussergerichtlichen Kosten, der sich nach ausdrücklicher Vorschrift auf alle Verfahrensabschnitte erstreckt (Art. 115 Abs. 1 EntG), teilweise der richterlichen Beurteilung zu entziehen. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, wonach der Schätzungskommissions-Präsident im Anschluss an den Einspracheentscheid zur Zusprechung von Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren überhaupt nicht mehr befugt gewesen sei, erweist sich daher als unzutreffend.
2. Das Eventualbegehren um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung und das Subeventualbegehren um Zusprechung einer reduzierten und pauschalierten Parteientschädigung begründen die SBB damit, dass der Präsident der Schätzungskommission nur Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren, dagegen keine solchen für ein abgeschlossenes Einspracheverfahren zuerkennen könne. Insofern ist den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich zuzustimmen.
Im kombinierten eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PlVV, SR 742.142.1) werden mit der Planauflage sowohl das eisenbahn- und enteignungsrechtliche Einspracheverfahren als auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eröffnet. Diese Verfahren verlaufen bis zum Abschluss der Einigungsverhandlung nebeneinander und nehmen erst anschliessend eigene Wege. Ungeachtet dieser Verfahrensvereinigung ist wie dargelegt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des Entschädigungsverfahrens andererseits dem Grundsatz nach getrennt zu entscheiden. Seit der Revision der Kostenbestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung im Jahre 1971 hat im Einspracheverfahren nicht mehr die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde selbst über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden (Art. 114 Abs. 4 und Art. 115 Abs. 4 EntG). Das heisst, dass mit dem Sachentscheid auch über den Kostenpunkt zu bestimmen ist. Das Bundesgericht hat deshalb schon verschiedentlich erkannt, dass die Einsprachebehörde die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Verfahren der Einsprachenbehandlung ab Planauflage festzulegen habe und die Eidgenössische Schätzungskommission zur nachträglichen Vergütung von Parteikosten für diesen Verfahrensteil nicht ermächtigt sei (BGE 121 II 291 mit Hinweisen). Der Schätzungskommissions-Präsident ist kraft ausdrücklicher Gesetzesnorm nur dann befugt, den Kostenentscheid auch für den einspracherechtlichen Teil des Verfahrens zu treffen, wenn das gesamte Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 EntG). Fällt die Einsprachebehörde dagegen einen Sachentscheid, so kommt dem Präsidenten der Schätzungskommission - der weder Rechtsmittel- noch Aufsichtsinstanz in Einsprachebelangen ist - keinerlei Kompetenz in Kostenfragen zu. Daran ändert, wie das Bundesgericht unlängst ausgeführt hat, die Bestimmung von Art. 115 Abs. 1 EntG nichts. Aus Art. 115 EntG ergibt sich kein Anspruch auf einen verfahrensunabhängigen "vollen Parteikosten-Ersatz" (nicht publ. Entscheid vom 17. Juni 1996 i.S. B. und Mitb. E. 2). Falls das EVED daher den Einsprechern nur ungenügende Parteientschädigungen zuerkannt haben sollte - worüber hier nicht zu befinden ist - so hätten sich diese im Einspracheverfahren zur Wehr setzen müssen.
Hiegegen kann auch nicht eingewendet werden, die Enteignete hätte sich aufgrund der im Einspracheentscheid enthaltenen Bemerkung, Parteientschädigungen würden nur für den vor dem EVED betriebenen Aufwand zugesprochen und die Entschädigungen für das Verfahren vor der Schätzungskommission blieben vorbehalten, darauf verlassen dürfen, dass im Verfahren vor der Schätzungskommission auch noch Aufwendungen abgegolten würden, die im Zusammenhang mit den Einsprachen erbracht wurden. Die Gesetzesänderung, mit der die Befugnis zur Kostenregelung für das Einspracheverfahren der Einspracheinstanz übertragen worden ist, ist wie dargelegt seit 1. August 1971 in Kraft. In der Lehre wird auf die abgeänderte Zuständigkeitsordnung aufmerksam gemacht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das EVED über allfällige Parteientschädigungen für das Einspracheverfahren selber zu entscheiden hat (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, N. 30 zu Art. 55 EntG, s.a. N. 11 und 12 zu Art. 114 EntG, N. 1 und 9 zu Art. 115 EntG). Diese Regelung gilt denn auch keineswegs nur für das mit einem Enteignungsverfahren kombinierte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, sondern in erster Linie für die Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, sowie für alle kombinierten Verfahren, die den im Enteignungsgesetz vorgezeichneten Verfahrensablauf übernehmen. Der Enteigneten hat hier daher klar sein müssen, dass der Präsident der Schätzungskommission nicht in der Lage ist, über die Parteientschädigung für irgendeinen Abschnitt des Einspracheverfahrens zu befinden.
3. Nach dem Gesagten war der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, zwar befugt, im Anschluss an den Einspracheentscheid des EVED noch eine Kosten- und Entschädigungsregelung für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zu treffen, doch beschränkte sich seine Kompetenz auf dieses Verfahren. Es stand ihm daher nicht zu, über die für das Gesamtverfahren notwendigen Aufwendungen zu befinden und die entsprechenden Parteikosten, auch soweit sie das Einspracheverfahren betreffen, den Enteignerinnen zu überbinden. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich demnach die Frage, ob das Bundesgericht in der Sache selbst entscheiden soll oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Da das Verfahren schon etliche Zeit gedauert hat, läge ein möglichst rascher Abschluss durch bundesgerichtliches Urteil nahe. Bei erster Prüfung hat sich indessen gezeigt, dass der Aufwand, der für das Einspracheverfahren einerseits und für das Schätzungs- bzw. Landerwerbsverfahren andererseits betrieben worden ist, im vorliegenden und in den konnexen Verfahren derart unterschiedlich ist, dass die Frage der Aufteilung der von den Rechtsvertretern aufgewendeten Zeit zum Teil noch weiterer Abklärung bedarf. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Untersuchungen, die weder rechtliche Probleme noch besonders heikle Schätzungsfragen betreffen, selbst vorzunehmen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei klarzustellen ist, dass der Schätzungskommissions-Präsident die zusätzliche Instruktion auf ein Minimum beschränken soll und die Aufteilung der für die beiden Verfahren notwendigen Aufwendungen in den hiefür geeigneten Fällen auch nach eigenem Ermessen ex aequo et bono vornehmen darf.
Weiter darf noch darauf hingewiesen werden, dass bei der fraglichen Aufteilung des Zeitaufwandes nicht bloss auf die Zahl der Seiten abgestellt werden kann, die den Einsprache- und Planänderungsbegehren bzw. den Entschädigungsforderungen gewidmet worden sind. Kann sich nämlich der Vertreter mehrerer Enteigneter bei Einsprachen allgemeiner Natur darauf beschränken, seine Einwendungen in jedem Fall zu wiederholen, muss oder sollte er sich bei der Forderungsanmeldung mit den Besonderheiten jeder einzelnen Parzelle beschäftigen. Dagegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass die Einigungsverhandlungen - an denen die Beschwerdegegnerin allerdings nicht teilgenommen hat - fast ausschliesslich der Einsprachenbehandlung dienten. Was schliesslich den Stundenansatz anbelangt, so hat der Schätzungskommissions-Präsident den Normalansatz von Fr. 200.-- in jenen Fällen auf Fr. 250.-- erhöht, in denen die Entschädigungsforderung Fr. 500'000.-- überstieg. Wie im angefochtenen Entscheid jedoch selbst dargelegt wird, rechtfertigt sich eine Erhöhung des Ansatzes einzig in "tatbeständlich und rechtlich sehr komplexen" Fällen; die Höhe der Entschädigungsforderung stellt für sich allein betrachtet kein Kriterium zur Bemessung der vom Anwalt erbrachten Leistungen dar. Ein erhöhter Stundenansatz erscheint daher insbesondere dort nicht als angemessen, wo sich die Vertreter der Enteigneten in ihren Eingaben darauf beschränkt haben, für die Enteignungsobjekte, ohne sich ziffernmässig festzulegen, "volle Entschädigung" zu verlangen oder pauschale Entschädigungsbeträge zu fordern. | de | Zuständigkeit zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren. Wird im sog. kombinierten Verfahren das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren durch den Einspracheentscheid gegenstandslos, so darf die Einsprachebehörde auch über die Kostenfolgen dieses dahingefallenen Verfahrens befinden (E. 1a). Wird von dieser Möglichkeit der Kompetenzattraktion kein Gebrauch gemacht, hat der Schätzungskommissions-Präsident nachträglich noch den Kostenentscheid zu treffen (E. 1b), wobei er Parteientschädigungen nur für das angehobene enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zuerkennen kann und nicht befugt ist, irgendwelche Parteikosten für das rechtskräftig abgeschlossene Einspracheverfahren zu vergüten (E. 2 und 3). Hinweise zur Bemessung der Parteientschädigung (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 457
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) am 15. Februar 1989 die Durchführung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für die im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" zu erstellende Strecke Muttenz-Liestal-Sissach-Trimbach an. In den zwölf betroffenen Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft erfolgte die Planauflage vom 2. Mai bis 30. Juni 1989. Während dieser Frist erhob unter anderem die durch Advokat Marcel Muff vertretene Inter Classic-Cars AG, Lausen, Einsprache und stellte Realersatz- und Entschädigungsforderungen für die Beanspruchung ihrer Grundstücke.
Mit Verfügung vom 27. Mai 1991 sistierte das BAV das Verfahren für die Teilstrecke Liestal-Sissach-Trimbach und beauftragte einen Experten mit der Überprüfung des Projekts. Am 15. Dezember 1994 wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Plangenehmigungs-Gesuch für diesen Abschnitt ab. In seinem Entscheid sprach das Departement jenen Einsprechern eine Parteientschädigung zu, welche durch einen Anwalt vertreten waren und deren Einsprachen infolge der Verweigerung der Genehmigung gegenstandslos geworden waren oder dem Sinne nach gutgeheissen wurden. Der Inter Classic-Cars AG wurde eine Entschädigung von Fr. 1'800.-- zuerkannt. In den Erwägungen des Einspracheentscheides wurde zu den Parteientschädigungen festgehalten, dass hiemit die Parteien nur "für den vor dem EVED betriebenen Aufwand" entschädigt würden und die Parteientschädigung für das Verfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission vorbehalten bleibe.
Mit Verfügung des Schätzungskommissions-Präsidenten vom 23. August 1995 wurden die noch hängigen Enteignungsverfahren, welche die Teilstrecke Liestal-Trimbach auf basellandschaftlichem Gebiet betrafen, abgeschrieben. Gleichzeitig wurden die Betroffenen aufgefordert, ihre Ansprüche auf Parteientschädigung sowie allfällige weitere Forderungen geltend zu machen. Advokat Muff reichte hierauf eine Honorarrechnung ein und verlangte zusätzlich eine Inkonvenienzentschädigung.
Mit Urteil vom 30. April 1997 wies der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, das Begehren um Inkonvenienzentschädigung ab und sprach der Inter Classic-Cars AG - ausgehend vom Gesamtaufwand für das ganze Verfahren - eine Parteientschädigung von Fr. 6'456.-- sowie zusätzlich für den Aufwand in der Auseinandersetzung um die Parteikosten eine Entschädigung von Fr. 213.-- zu. Im Namen der Generaldirektion haben die SBB, Kreisdirektion 2, den Entscheid des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Diese wird vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerinnen nehmen unter Hinweis auf BGE 121 II 291 den Hauptstandpunkt ein, das EVED sei angesichts des Dahinfallens des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens allein zuständig gewesen, die Kosten- und Entschädigungsregelung für das gesamte durch den Einspracheentscheid abgeschlossene Verfahren zu treffen. Der angefochtene Entscheid, mit dem der Enteigneten eine zusätzliche Parteientschädigung zuerkannt worden ist, sei daher mangels Kompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten aufzuheben. Ein Anspruch auf weitere Entschädigung bestehe nicht, auch wenn das EVED der Enteigneten zu Unrecht nur die Aufwendungen im Einspracheverfahren vergütet habe.
a) Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 291 dargelegt hat, ist in den mit einem Enteignungsverfahren kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren - gleich wie in Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Enteignungsgesetz richten - über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens andererseits grundsätzlich getrennt zu entscheiden. Wird indessen ein Verfahren noch vor dem Einsprachenentscheid oder durch diesen selbst gegenstandslos, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen nicht, zwei verschiedene Behörden - also auch die Instanz, die sich zur Zeit mit der Sache nicht befasst - zur Kostenregelung beizuziehen. Das Enteignungsgesetz sieht denn auch ausdrücklich vor, dass der Schätzungskommissions-Präsident, wenn das Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird, allein über die Kosten und die Entschädigungsfolgen bestimmt (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG, SR 711]). Analoges muss gelten, wenn das Verfahren vor der Einspracheinstanz erledigt wird und infolge einer Einigung oder der Gutheissung von Begehren auch das Entschädigungsverfahren vor der Schätzungskommission entfällt. Auch in diesem Fall muss die Kompetenz zur Kostenregelung allein bei der Behörde liegen, die sich mit der Sache zuletzt befasst hat und das Verfahren abschliesst. Es liesse sich mit dem Gebot der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung, das zur Zusammenlegung von Plangenehmigungs-, Einsprache- und Landerwerbsverfahren geführt hat, nur schlecht vereinbaren, wenn in dieser Situation der Schätzungskommissions-Präsident das Verfahren nochmals aufgreifen müsste, nur um einen ergänzenden Kostenentscheid zu fällen (BGE 121 II 291 mit Hinweisen).
b) Darf mithin bei derart vorzeitigem Abschluss des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens für den Kosten- und Entschädigungsentscheid von der sonst geltenden Kompetenzaufteilung abgesehen werden, so heisst das indessen nicht, dass die Kostenregelungskompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten in jedem Falle unterginge. Da einzig verfahrensökonomische Interessen für die Kompetenzattraktion sprechen, ist diese nicht als zwingend zu betrachten. Macht die Einspracheinstanz von ihrer Befugnis zur Beurteilung der gesamten Kostenfragen keinen Gebrauch oder ist im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht völlig klar, ob das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren endgültig erledigt sei, muss der Schätzungskommissions-Präsident weiterhin über Fortsetzung oder Abschluss des Verfahrens und die entsprechenden Kostenfolgen bestimmen können. Dies gilt insbesondere dann, wenn noch Ersatzbegehren für den aus dem Enteignungsbann entstandenen Schaden (Art. 44 EntG) angemeldet werden könnten. Weiterer Abklärungen bedarf es unter Umständen auch, wenn die Art des Landerwerbs geändert wird und Grundstücke, die enteignet werden sollten, nachträglich in eine Landumlegung einbezogen werden. Muss die Schätzungskommission also noch tätig werden, entfällt der Grund für die Sonderregelung zur Erledigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und verbleibt die Kompetenz hiefür bei der Schätzungskommission. Gleiches muss gelten, wenn die Einspracheinstanz - wie hier - nur über die Kosten und Entschädigungen für das Einspracheverfahren befindet und den Entscheid über die Kostenfolgen des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens ausdrücklich der Schätzungskommission vorbehält. Anders zu entscheiden hiesse, den gesetzlichen Anspruch des Enteigneten auf Ersatz der aussergerichtlichen Kosten, der sich nach ausdrücklicher Vorschrift auf alle Verfahrensabschnitte erstreckt (Art. 115 Abs. 1 EntG), teilweise der richterlichen Beurteilung zu entziehen. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, wonach der Schätzungskommissions-Präsident im Anschluss an den Einspracheentscheid zur Zusprechung von Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren überhaupt nicht mehr befugt gewesen sei, erweist sich daher als unzutreffend.
2. Das Eventualbegehren um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung und das Subeventualbegehren um Zusprechung einer reduzierten und pauschalierten Parteientschädigung begründen die SBB damit, dass der Präsident der Schätzungskommission nur Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren, dagegen keine solchen für ein abgeschlossenes Einspracheverfahren zuerkennen könne. Insofern ist den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich zuzustimmen.
Im kombinierten eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PlVV, SR 742.142.1) werden mit der Planauflage sowohl das eisenbahn- und enteignungsrechtliche Einspracheverfahren als auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eröffnet. Diese Verfahren verlaufen bis zum Abschluss der Einigungsverhandlung nebeneinander und nehmen erst anschliessend eigene Wege. Ungeachtet dieser Verfahrensvereinigung ist wie dargelegt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des Entschädigungsverfahrens andererseits dem Grundsatz nach getrennt zu entscheiden. Seit der Revision der Kostenbestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung im Jahre 1971 hat im Einspracheverfahren nicht mehr die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde selbst über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden (Art. 114 Abs. 4 und Art. 115 Abs. 4 EntG). Das heisst, dass mit dem Sachentscheid auch über den Kostenpunkt zu bestimmen ist. Das Bundesgericht hat deshalb schon verschiedentlich erkannt, dass die Einsprachebehörde die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Verfahren der Einsprachenbehandlung ab Planauflage festzulegen habe und die Eidgenössische Schätzungskommission zur nachträglichen Vergütung von Parteikosten für diesen Verfahrensteil nicht ermächtigt sei (BGE 121 II 291 mit Hinweisen). Der Schätzungskommissions-Präsident ist kraft ausdrücklicher Gesetzesnorm nur dann befugt, den Kostenentscheid auch für den einspracherechtlichen Teil des Verfahrens zu treffen, wenn das gesamte Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 EntG). Fällt die Einsprachebehörde dagegen einen Sachentscheid, so kommt dem Präsidenten der Schätzungskommission - der weder Rechtsmittel- noch Aufsichtsinstanz in Einsprachebelangen ist - keinerlei Kompetenz in Kostenfragen zu. Daran ändert, wie das Bundesgericht unlängst ausgeführt hat, die Bestimmung von Art. 115 Abs. 1 EntG nichts. Aus Art. 115 EntG ergibt sich kein Anspruch auf einen verfahrensunabhängigen "vollen Parteikosten-Ersatz" (nicht publ. Entscheid vom 17. Juni 1996 i.S. B. und Mitb. E. 2). Falls das EVED daher den Einsprechern nur ungenügende Parteientschädigungen zuerkannt haben sollte - worüber hier nicht zu befinden ist - so hätten sich diese im Einspracheverfahren zur Wehr setzen müssen.
Hiegegen kann auch nicht eingewendet werden, die Enteignete hätte sich aufgrund der im Einspracheentscheid enthaltenen Bemerkung, Parteientschädigungen würden nur für den vor dem EVED betriebenen Aufwand zugesprochen und die Entschädigungen für das Verfahren vor der Schätzungskommission blieben vorbehalten, darauf verlassen dürfen, dass im Verfahren vor der Schätzungskommission auch noch Aufwendungen abgegolten würden, die im Zusammenhang mit den Einsprachen erbracht wurden. Die Gesetzesänderung, mit der die Befugnis zur Kostenregelung für das Einspracheverfahren der Einspracheinstanz übertragen worden ist, ist wie dargelegt seit 1. August 1971 in Kraft. In der Lehre wird auf die abgeänderte Zuständigkeitsordnung aufmerksam gemacht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das EVED über allfällige Parteientschädigungen für das Einspracheverfahren selber zu entscheiden hat (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, N. 30 zu Art. 55 EntG, s.a. N. 11 und 12 zu Art. 114 EntG, N. 1 und 9 zu Art. 115 EntG). Diese Regelung gilt denn auch keineswegs nur für das mit einem Enteignungsverfahren kombinierte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, sondern in erster Linie für die Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, sowie für alle kombinierten Verfahren, die den im Enteignungsgesetz vorgezeichneten Verfahrensablauf übernehmen. Der Enteigneten hat hier daher klar sein müssen, dass der Präsident der Schätzungskommission nicht in der Lage ist, über die Parteientschädigung für irgendeinen Abschnitt des Einspracheverfahrens zu befinden.
3. Nach dem Gesagten war der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, zwar befugt, im Anschluss an den Einspracheentscheid des EVED noch eine Kosten- und Entschädigungsregelung für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zu treffen, doch beschränkte sich seine Kompetenz auf dieses Verfahren. Es stand ihm daher nicht zu, über die für das Gesamtverfahren notwendigen Aufwendungen zu befinden und die entsprechenden Parteikosten, auch soweit sie das Einspracheverfahren betreffen, den Enteignerinnen zu überbinden. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich demnach die Frage, ob das Bundesgericht in der Sache selbst entscheiden soll oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Da das Verfahren schon etliche Zeit gedauert hat, läge ein möglichst rascher Abschluss durch bundesgerichtliches Urteil nahe. Bei erster Prüfung hat sich indessen gezeigt, dass der Aufwand, der für das Einspracheverfahren einerseits und für das Schätzungs- bzw. Landerwerbsverfahren andererseits betrieben worden ist, im vorliegenden und in den konnexen Verfahren derart unterschiedlich ist, dass die Frage der Aufteilung der von den Rechtsvertretern aufgewendeten Zeit zum Teil noch weiterer Abklärung bedarf. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Untersuchungen, die weder rechtliche Probleme noch besonders heikle Schätzungsfragen betreffen, selbst vorzunehmen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei klarzustellen ist, dass der Schätzungskommissions-Präsident die zusätzliche Instruktion auf ein Minimum beschränken soll und die Aufteilung der für die beiden Verfahren notwendigen Aufwendungen in den hiefür geeigneten Fällen auch nach eigenem Ermessen ex aequo et bono vornehmen darf.
Weiter darf noch darauf hingewiesen werden, dass bei der fraglichen Aufteilung des Zeitaufwandes nicht bloss auf die Zahl der Seiten abgestellt werden kann, die den Einsprache- und Planänderungsbegehren bzw. den Entschädigungsforderungen gewidmet worden sind. Kann sich nämlich der Vertreter mehrerer Enteigneter bei Einsprachen allgemeiner Natur darauf beschränken, seine Einwendungen in jedem Fall zu wiederholen, muss oder sollte er sich bei der Forderungsanmeldung mit den Besonderheiten jeder einzelnen Parzelle beschäftigen. Dagegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass die Einigungsverhandlungen - an denen die Beschwerdegegnerin allerdings nicht teilgenommen hat - fast ausschliesslich der Einsprachenbehandlung dienten. Was schliesslich den Stundenansatz anbelangt, so hat der Schätzungskommissions-Präsident den Normalansatz von Fr. 200.-- in jenen Fällen auf Fr. 250.-- erhöht, in denen die Entschädigungsforderung Fr. 500'000.-- überstieg. Wie im angefochtenen Entscheid jedoch selbst dargelegt wird, rechtfertigt sich eine Erhöhung des Ansatzes einzig in "tatbeständlich und rechtlich sehr komplexen" Fällen; die Höhe der Entschädigungsforderung stellt für sich allein betrachtet kein Kriterium zur Bemessung der vom Anwalt erbrachten Leistungen dar. Ein erhöhter Stundenansatz erscheint daher insbesondere dort nicht als angemessen, wo sich die Vertreter der Enteigneten in ihren Eingaben darauf beschränkt haben, für die Enteignungsobjekte, ohne sich ziffernmässig festzulegen, "volle Entschädigung" zu verlangen oder pauschale Entschädigungsbeträge zu fordern. | de | Compétence pour statuer sur les frais et dépens dans la procédure combinée d'approbation des plans et d'expropriation selon la législation sur les chemins de fer. Lorsque, dans le cadre d'une telle procédure, la décision sur opposition rend sans objet la procédure d'expropriation, l'autorité chargée de se prononcer sur l'opposition peut également statuer sur les frais (consid. 1a). S'il n'est pas fait usage de cette possibilité, le Président de la Commission fédérale d'estimation doit ultérieurement prendre une décision sur les frais (consid. 1b). Il ne peut allouer des dépens que pour la procédure d'expropriation et non pas pour la procédure d'opposition définitive et exécutoire (consid. 2 et 3). Indications sur la quotité des dépens (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,710 | 123 II 456 | 123 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) am 15. Februar 1989 die Durchführung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für die im Rahmen des Konzeptes "Bahn 2000" zu erstellende Strecke Muttenz-Liestal-Sissach-Trimbach an. In den zwölf betroffenen Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft erfolgte die Planauflage vom 2. Mai bis 30. Juni 1989. Während dieser Frist erhob unter anderem die durch Advokat Marcel Muff vertretene Inter Classic-Cars AG, Lausen, Einsprache und stellte Realersatz- und Entschädigungsforderungen für die Beanspruchung ihrer Grundstücke.
Mit Verfügung vom 27. Mai 1991 sistierte das BAV das Verfahren für die Teilstrecke Liestal-Sissach-Trimbach und beauftragte einen Experten mit der Überprüfung des Projekts. Am 15. Dezember 1994 wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Plangenehmigungs-Gesuch für diesen Abschnitt ab. In seinem Entscheid sprach das Departement jenen Einsprechern eine Parteientschädigung zu, welche durch einen Anwalt vertreten waren und deren Einsprachen infolge der Verweigerung der Genehmigung gegenstandslos geworden waren oder dem Sinne nach gutgeheissen wurden. Der Inter Classic-Cars AG wurde eine Entschädigung von Fr. 1'800.-- zuerkannt. In den Erwägungen des Einspracheentscheides wurde zu den Parteientschädigungen festgehalten, dass hiemit die Parteien nur "für den vor dem EVED betriebenen Aufwand" entschädigt würden und die Parteientschädigung für das Verfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission vorbehalten bleibe.
Mit Verfügung des Schätzungskommissions-Präsidenten vom 23. August 1995 wurden die noch hängigen Enteignungsverfahren, welche die Teilstrecke Liestal-Trimbach auf basellandschaftlichem Gebiet betrafen, abgeschrieben. Gleichzeitig wurden die Betroffenen aufgefordert, ihre Ansprüche auf Parteientschädigung sowie allfällige weitere Forderungen geltend zu machen. Advokat Muff reichte hierauf eine Honorarrechnung ein und verlangte zusätzlich eine Inkonvenienzentschädigung.
Mit Urteil vom 30. April 1997 wies der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, das Begehren um Inkonvenienzentschädigung ab und sprach der Inter Classic-Cars AG - ausgehend vom Gesamtaufwand für das ganze Verfahren - eine Parteientschädigung von Fr. 6'456.-- sowie zusätzlich für den Aufwand in der Auseinandersetzung um die Parteikosten eine Entschädigung von Fr. 213.-- zu. Im Namen der Generaldirektion haben die SBB, Kreisdirektion 2, den Entscheid des Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Diese wird vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerinnen nehmen unter Hinweis auf BGE 121 II 291 den Hauptstandpunkt ein, das EVED sei angesichts des Dahinfallens des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens allein zuständig gewesen, die Kosten- und Entschädigungsregelung für das gesamte durch den Einspracheentscheid abgeschlossene Verfahren zu treffen. Der angefochtene Entscheid, mit dem der Enteigneten eine zusätzliche Parteientschädigung zuerkannt worden ist, sei daher mangels Kompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten aufzuheben. Ein Anspruch auf weitere Entschädigung bestehe nicht, auch wenn das EVED der Enteigneten zu Unrecht nur die Aufwendungen im Einspracheverfahren vergütet habe.
a) Wie das Bundesgericht in BGE 121 II 291 dargelegt hat, ist in den mit einem Enteignungsverfahren kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren - gleich wie in Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Enteignungsgesetz richten - über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens andererseits grundsätzlich getrennt zu entscheiden. Wird indessen ein Verfahren noch vor dem Einsprachenentscheid oder durch diesen selbst gegenstandslos, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen nicht, zwei verschiedene Behörden - also auch die Instanz, die sich zur Zeit mit der Sache nicht befasst - zur Kostenregelung beizuziehen. Das Enteignungsgesetz sieht denn auch ausdrücklich vor, dass der Schätzungskommissions-Präsident, wenn das Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird, allein über die Kosten und die Entschädigungsfolgen bestimmt (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG, SR 711]). Analoges muss gelten, wenn das Verfahren vor der Einspracheinstanz erledigt wird und infolge einer Einigung oder der Gutheissung von Begehren auch das Entschädigungsverfahren vor der Schätzungskommission entfällt. Auch in diesem Fall muss die Kompetenz zur Kostenregelung allein bei der Behörde liegen, die sich mit der Sache zuletzt befasst hat und das Verfahren abschliesst. Es liesse sich mit dem Gebot der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung, das zur Zusammenlegung von Plangenehmigungs-, Einsprache- und Landerwerbsverfahren geführt hat, nur schlecht vereinbaren, wenn in dieser Situation der Schätzungskommissions-Präsident das Verfahren nochmals aufgreifen müsste, nur um einen ergänzenden Kostenentscheid zu fällen (BGE 121 II 291 mit Hinweisen).
b) Darf mithin bei derart vorzeitigem Abschluss des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens für den Kosten- und Entschädigungsentscheid von der sonst geltenden Kompetenzaufteilung abgesehen werden, so heisst das indessen nicht, dass die Kostenregelungskompetenz des Schätzungskommissions-Präsidenten in jedem Falle unterginge. Da einzig verfahrensökonomische Interessen für die Kompetenzattraktion sprechen, ist diese nicht als zwingend zu betrachten. Macht die Einspracheinstanz von ihrer Befugnis zur Beurteilung der gesamten Kostenfragen keinen Gebrauch oder ist im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht völlig klar, ob das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren endgültig erledigt sei, muss der Schätzungskommissions-Präsident weiterhin über Fortsetzung oder Abschluss des Verfahrens und die entsprechenden Kostenfolgen bestimmen können. Dies gilt insbesondere dann, wenn noch Ersatzbegehren für den aus dem Enteignungsbann entstandenen Schaden (Art. 44 EntG) angemeldet werden könnten. Weiterer Abklärungen bedarf es unter Umständen auch, wenn die Art des Landerwerbs geändert wird und Grundstücke, die enteignet werden sollten, nachträglich in eine Landumlegung einbezogen werden. Muss die Schätzungskommission also noch tätig werden, entfällt der Grund für die Sonderregelung zur Erledigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und verbleibt die Kompetenz hiefür bei der Schätzungskommission. Gleiches muss gelten, wenn die Einspracheinstanz - wie hier - nur über die Kosten und Entschädigungen für das Einspracheverfahren befindet und den Entscheid über die Kostenfolgen des enteignungsrechtlichen Entschädigungsverfahrens ausdrücklich der Schätzungskommission vorbehält. Anders zu entscheiden hiesse, den gesetzlichen Anspruch des Enteigneten auf Ersatz der aussergerichtlichen Kosten, der sich nach ausdrücklicher Vorschrift auf alle Verfahrensabschnitte erstreckt (Art. 115 Abs. 1 EntG), teilweise der richterlichen Beurteilung zu entziehen. Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, wonach der Schätzungskommissions-Präsident im Anschluss an den Einspracheentscheid zur Zusprechung von Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren überhaupt nicht mehr befugt gewesen sei, erweist sich daher als unzutreffend.
2. Das Eventualbegehren um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung und das Subeventualbegehren um Zusprechung einer reduzierten und pauschalierten Parteientschädigung begründen die SBB damit, dass der Präsident der Schätzungskommission nur Parteientschädigungen für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren, dagegen keine solchen für ein abgeschlossenes Einspracheverfahren zuerkennen könne. Insofern ist den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich zuzustimmen.
Im kombinierten eisenbahn- und enteignungsrechtlichen Verfahren gemäss Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PlVV, SR 742.142.1) werden mit der Planauflage sowohl das eisenbahn- und enteignungsrechtliche Einspracheverfahren als auch das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren eröffnet. Diese Verfahren verlaufen bis zum Abschluss der Einigungsverhandlung nebeneinander und nehmen erst anschliessend eigene Wege. Ungeachtet dieser Verfahrensvereinigung ist wie dargelegt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des Entschädigungsverfahrens andererseits dem Grundsatz nach getrennt zu entscheiden. Seit der Revision der Kostenbestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung im Jahre 1971 hat im Einspracheverfahren nicht mehr die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde selbst über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden (Art. 114 Abs. 4 und Art. 115 Abs. 4 EntG). Das heisst, dass mit dem Sachentscheid auch über den Kostenpunkt zu bestimmen ist. Das Bundesgericht hat deshalb schon verschiedentlich erkannt, dass die Einsprachebehörde die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Verfahren der Einsprachenbehandlung ab Planauflage festzulegen habe und die Eidgenössische Schätzungskommission zur nachträglichen Vergütung von Parteikosten für diesen Verfahrensteil nicht ermächtigt sei (BGE 121 II 291 mit Hinweisen). Der Schätzungskommissions-Präsident ist kraft ausdrücklicher Gesetzesnorm nur dann befugt, den Kostenentscheid auch für den einspracherechtlichen Teil des Verfahrens zu treffen, wenn das gesamte Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird (Art. 114 Abs. 4 Satz 2 EntG). Fällt die Einsprachebehörde dagegen einen Sachentscheid, so kommt dem Präsidenten der Schätzungskommission - der weder Rechtsmittel- noch Aufsichtsinstanz in Einsprachebelangen ist - keinerlei Kompetenz in Kostenfragen zu. Daran ändert, wie das Bundesgericht unlängst ausgeführt hat, die Bestimmung von Art. 115 Abs. 1 EntG nichts. Aus Art. 115 EntG ergibt sich kein Anspruch auf einen verfahrensunabhängigen "vollen Parteikosten-Ersatz" (nicht publ. Entscheid vom 17. Juni 1996 i.S. B. und Mitb. E. 2). Falls das EVED daher den Einsprechern nur ungenügende Parteientschädigungen zuerkannt haben sollte - worüber hier nicht zu befinden ist - so hätten sich diese im Einspracheverfahren zur Wehr setzen müssen.
Hiegegen kann auch nicht eingewendet werden, die Enteignete hätte sich aufgrund der im Einspracheentscheid enthaltenen Bemerkung, Parteientschädigungen würden nur für den vor dem EVED betriebenen Aufwand zugesprochen und die Entschädigungen für das Verfahren vor der Schätzungskommission blieben vorbehalten, darauf verlassen dürfen, dass im Verfahren vor der Schätzungskommission auch noch Aufwendungen abgegolten würden, die im Zusammenhang mit den Einsprachen erbracht wurden. Die Gesetzesänderung, mit der die Befugnis zur Kostenregelung für das Einspracheverfahren der Einspracheinstanz übertragen worden ist, ist wie dargelegt seit 1. August 1971 in Kraft. In der Lehre wird auf die abgeänderte Zuständigkeitsordnung aufmerksam gemacht und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das EVED über allfällige Parteientschädigungen für das Einspracheverfahren selber zu entscheiden hat (HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, N. 30 zu Art. 55 EntG, s.a. N. 11 und 12 zu Art. 114 EntG, N. 1 und 9 zu Art. 115 EntG). Diese Regelung gilt denn auch keineswegs nur für das mit einem Enteignungsverfahren kombinierte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, sondern in erster Linie für die Verfahren, die sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Enteignung richten, sowie für alle kombinierten Verfahren, die den im Enteignungsgesetz vorgezeichneten Verfahrensablauf übernehmen. Der Enteigneten hat hier daher klar sein müssen, dass der Präsident der Schätzungskommission nicht in der Lage ist, über die Parteientschädigung für irgendeinen Abschnitt des Einspracheverfahrens zu befinden.
3. Nach dem Gesagten war der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 7, zwar befugt, im Anschluss an den Einspracheentscheid des EVED noch eine Kosten- und Entschädigungsregelung für das enteignungsrechtliche Entschädigungsverfahren zu treffen, doch beschränkte sich seine Kompetenz auf dieses Verfahren. Es stand ihm daher nicht zu, über die für das Gesamtverfahren notwendigen Aufwendungen zu befinden und die entsprechenden Parteikosten, auch soweit sie das Einspracheverfahren betreffen, den Enteignerinnen zu überbinden. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich demnach die Frage, ob das Bundesgericht in der Sache selbst entscheiden soll oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG). Da das Verfahren schon etliche Zeit gedauert hat, läge ein möglichst rascher Abschluss durch bundesgerichtliches Urteil nahe. Bei erster Prüfung hat sich indessen gezeigt, dass der Aufwand, der für das Einspracheverfahren einerseits und für das Schätzungs- bzw. Landerwerbsverfahren andererseits betrieben worden ist, im vorliegenden und in den konnexen Verfahren derart unterschiedlich ist, dass die Frage der Aufteilung der von den Rechtsvertretern aufgewendeten Zeit zum Teil noch weiterer Abklärung bedarf. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Untersuchungen, die weder rechtliche Probleme noch besonders heikle Schätzungsfragen betreffen, selbst vorzunehmen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei klarzustellen ist, dass der Schätzungskommissions-Präsident die zusätzliche Instruktion auf ein Minimum beschränken soll und die Aufteilung der für die beiden Verfahren notwendigen Aufwendungen in den hiefür geeigneten Fällen auch nach eigenem Ermessen ex aequo et bono vornehmen darf.
Weiter darf noch darauf hingewiesen werden, dass bei der fraglichen Aufteilung des Zeitaufwandes nicht bloss auf die Zahl der Seiten abgestellt werden kann, die den Einsprache- und Planänderungsbegehren bzw. den Entschädigungsforderungen gewidmet worden sind. Kann sich nämlich der Vertreter mehrerer Enteigneter bei Einsprachen allgemeiner Natur darauf beschränken, seine Einwendungen in jedem Fall zu wiederholen, muss oder sollte er sich bei der Forderungsanmeldung mit den Besonderheiten jeder einzelnen Parzelle beschäftigen. Dagegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hin, dass die Einigungsverhandlungen - an denen die Beschwerdegegnerin allerdings nicht teilgenommen hat - fast ausschliesslich der Einsprachenbehandlung dienten. Was schliesslich den Stundenansatz anbelangt, so hat der Schätzungskommissions-Präsident den Normalansatz von Fr. 200.-- in jenen Fällen auf Fr. 250.-- erhöht, in denen die Entschädigungsforderung Fr. 500'000.-- überstieg. Wie im angefochtenen Entscheid jedoch selbst dargelegt wird, rechtfertigt sich eine Erhöhung des Ansatzes einzig in "tatbeständlich und rechtlich sehr komplexen" Fällen; die Höhe der Entschädigungsforderung stellt für sich allein betrachtet kein Kriterium zur Bemessung der vom Anwalt erbrachten Leistungen dar. Ein erhöhter Stundenansatz erscheint daher insbesondere dort nicht als angemessen, wo sich die Vertreter der Enteigneten in ihren Eingaben darauf beschränkt haben, für die Enteignungsobjekte, ohne sich ziffernmässig festzulegen, "volle Entschädigung" zu verlangen oder pauschale Entschädigungsbeträge zu fordern. | de | Competenza per statuire sulle spese e ripetibili nella procedura combinata di approvazione dei piani e di espropriazione per costruzioni ferroviarie. Qualora nell'ambito della cosiddetta procedura combinata la decisione sull'opposizione renda caduca la procedura di indennità per espropriazione, l'autorità che ha deciso sull'opposizione può anche statuire sulle spese del procedimento divenuto privo di oggetto (consid. 1a). Se non viene fatto uso di questa possibilità di attrazione di competenza, il Presidente della Commissione federale di stima deve decidere in seguito sulle spese (consid. 1b). Le ripetibili possono essere accordate unicamente per la procedura di indennità per espropriazione e non per la procedura d'opposizione passata in giudicato e formalmente conclusa (consid. 2 e 3). Indicazioni sul calcolo delle ripetibili (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,711 | 123 II 464 | 123 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
I. fuhr am 15. Mai 1995 auf der Autobahn A 81 in D-Nufringen bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h mit 153 km/h.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe büsste ihn mit Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn mit DM 150.-; gleichzeitig wurde das Verhalten als Ordnungswidrigkeit im Verkehrszentralregister mit drei Punkten bewertet.
Aufgrund desselben Vorfalls entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen I. am 13. November 1995 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für die Dauer von einem Monat.
Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 13. Januar 1997 ab.
I. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Entscheide der Rekurskommission und des Strassenverkehrsamtes seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach konstanter Rechtsprechung kann auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen (BGE 102 Ib 59; BGE 108 Ib 69; BGE 109 Ib 304). Der Beschwerdeführer macht geltend, dies könne allenfalls für einen Sicherungsentzug zutreffen; ein Warnungsentzug sei jedoch unzulässig, weil Art. 30 Abs. 4 VZV (SR 741.51) als einer Vorschrift auf Verordnungsstufe die gesetzliche Grundlage fehle.
a) Während die frühere Rechtsprechung den Warnungsentzug vorwiegend als eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter beurteilt hatte (BGE 116 Ib 146 E. 2a), bejaht die neuere Rechtsprechung neben diesem Massnahmencharakter den Strafcharakter und damit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 121 II 22 E. 3 und 4, 219 E. 2a). Diese Tatsache vermag aber an der Rechtsprechung, wonach eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung zum Entzug des Führerausweises in der Schweiz führen kann, nichts zu ändern. Das Bundesgericht hatte die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen in BGE 108 Ib 69 E. 2 und BGE 109 Ib 304 E. 1 und 2 nämlich auch unter dem Aspekt des Strafcharakters des Ausweisentzugs geprüft und die heute vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung abgelehnt. Nach geltendem Recht ist ein Führerausweisentzug im Strafverfahren nicht möglich, sondern nur im Administrativverfahren. Umgekehrt können in diesem Verfahren die üblichen Strafsanktionen Gefängnis, Haft oder Busse nicht ausgesprochen werden. Allerdings müssen die aufgrund der bestehenden Doppelspurigkeit ausgesprochenen Sanktionen in ihrer Gesamtheitschuldangemessen sein und dürfen nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen.
b) Der Grundsatz ne bis in idem gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen; er gilt somit nicht im Verhältnis mehrerer Staaten zueinander (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 664). Folglich findet der Grundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung, weil die Sache in die Zuständigkeit zweier verschiedener Staaten fällt.
c) Das Bundesgericht begründete diese Rechtsfolge des ausländischen Strafurteils auch damit, dass nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzkanton die beabsichtigte Warnungswirkung in vollem Umfang erzielen könne, weil nur so die Verkehrssicherheit in der Schweiz hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2). Die ausländische Behörde aberkennt nämlich den schweizerischen Führerausweis bloss im Umfang ihrer territorialen Zuständigkeit. Analog stellt es einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, ohne internationalrechtliche Grundlage dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises zu verwehren, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (BGE 121 II 447 E. 3a und c). Allein der Wohnsitzstaat kann die folgerichtige Konsequenz der ausländischen Ausweisaberkennung in seinem Hoheitsgebiet ziehen.
Nach schweizerischem Recht kann der Führerausweis, eine Polizeibewilligung, grundsätzlich nur von der Behörde des Wohnsitzkantons entzogen werden (Art. 22 Abs. 1 SVG [SR 741.01]). Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises somit nicht zu einer erneuten Verurteilung, sondern zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und damit bloss zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Diese Praxis stützt sich auf Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG, während die angefochtene Verordnungsbestimmung von Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnahm. Sie entspricht im übrigen Art. 3 des (vorliegend nicht anwendbaren) Europäischen Übereinkommens über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge vom 3. Juni 1976, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. April 1983 (vgl. Botschaft betreffend die Genehmigung von zwei Übereinkommen des Europarats vom 17. August 1977, BBl 1977 II 1523, 1531, 1539, sowie SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Bern 1995, N. 2011, 2018).
d) Auch gemäss Art. 3 ff. StGB steht eine im Ausland erfolgte Aburteilung einem zweiten Verfahren in der Schweiz nicht prinzipiell entgegen; umsoweniger, als im Ausland kein umfassendes Fahrverbot, und zwar gerade nicht für das Territorium der Schweiz, ausgesprochen werden kann. An der Rechtsprechung, dass auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen kann, ist daher festzuhalten (BGE 123 II 97 E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer verweist auf den Wortlaut von Art. 30 Abs. 4 VZV, wonach der zuständige Kanton die Anordnung einer Massnahme nur zu prüfen habe, wenn der schweizerische Führerausweis durch eine ausländische Behörde entzogen worden sei. Diese Voraussetzung liege bei ihm nicht vor. Im Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 hätten die deutschen Behörden rechtskräftig auf eine Geldstrafe von DM 150.- erkannt und auf ein Fahrverbot ausdrücklich verzichtet. Daneben seien in "Flensburg" drei Punkte eingetragen worden. Dies sei weder ein Ausweisentzug noch auch nur eine Verwarnung dazu. Vielmehr werde mit diesem Instrument anders als in der Schweiz der Sicherungsaspekt vor ungeeigneten Motorfahrzeugführern überwacht, indem beim Erreichen von bestimmten Punktzahlen verkehrspsychologische Untersuchungen und/oder Schulungen einsetzen würden. Nur deren Nichtbestehen könne dann zu Sicherungsmassnahmen wegen Ungeeignetheit führen. Der Punkteeintrag führe also zu keinem Fahrverbot, sondern könne allenfalls zu einer speziellen Untersuchung des Betreffenden Anlass geben.
Gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Fraglich ist somit, ob aufgrund der im Wortlaut der Verordnungsbestimmung enthaltenen sachlichen Beschränkung die Anordnung einer Massnahme in der Schweiz auch dann zulässig ist, wenn die ausländische Behörde auf einen eigentlichen Entzug des Führerausweises verzichtet hat.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu BGE 121 III 219, insbesondere E. 1d/aa).
b) Die Verordnungsbestimmung des Art. 30 Abs. 4 VZV findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG (E. 2c). Die beiden letzteren Bestimmungen verpflichten den Wohnsitzkanton unter anderem, die Anordnung eines Warnungsentzugs zu prüfen, wenn ein Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Solche Warnungsentzüge dienen der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (Art. 30 Abs. 2 VZV). Um dieses Ziel erreichen zu können, darf das Tätigwerden der zuständigen schweizerischen Behörde nicht davon abhängen, ob eine ausländische Behörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland eine Massnahme ergriffen hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Führer angesichts seines fehlbaren Verhaltens - sei es im Inland oder Ausland - einer Warnungsmassnahme bedarf. Muss diese Frage im konkreten Fall bejaht werden, so würde ein Festhalten an der - sachlich beschränkenden - Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV dem Erziehungs- und Besserungsgedanken des Art. 16 SVG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 VZV diametral zuwiderlaufen, wenn die ausländische Behörde - aus welchem Grund auch immer - auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat.
Wie bereits festgehalten (E. 2c am Ende), sollte Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnehmen. Dabei wurde aber bloss der Regelfall normiert, wonach im Anschluss an eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde auch die schweizerische einen allfälligen Führerausweisentzug zu prüfen hat; dass aber ausnahmsweise ein Tätigwerden der Wohnsitzbehörde erforderlich sein könnte, obwohl die ausländische Behörde auf einen Führerausweisentzug verzichtet hatte, wurde dabei offensichtlich übersehen. Da die Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV, der eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde voraussetzt, somit dem Sinn und Zweck des Warnungsentzugs im übergeordneten Gesetz zuwiderlaufen kann, muss sie für das Tätigwerden der Wohnsitzbehörde nicht erfüllt sein. Hingegen ist den besonderen Gegebenheiten bei Verkehrsregelverletzungen im Ausland in bezug auf Unterschiede im Verkehrsverhalten, Untersuchungsverfahren usw. Rechnung zu tragen (BGE 102 Ib 59 E. 3, insbesondere S. 62 f.).
Die Wohnsitzbehörde hat somit in einem öffentlichen Verfahren zu prüfen, ob die ausländische strafrechtliche Verurteilung den Verfahrensgrundsätzen des schweizerischen Rechts genügt und ob auch angesichts der besonderen Gegebenheiten bei einer Auslandtat die Anordnung einer Administrativmassnahme in der Schweiz noch gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen genügt insbesondere auch im Hinblick auf den Strafcharakter des Führerausweisentzugs sowohl den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK als auch den Ansprüchen des Grundsatzes "ne bis in idem" (E. 2).
c) Das soeben skizzierte Vorgehen, das keine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde voraussetzt, ist auch deshalb gerechtfertigt, weil sich ausländische Administrativmassnahmen stark von den schweizerischen unterscheiden können. Die Bundesrepublik Deutschland z.B. kennt - abgesehen von den Freiheits- und Geldstrafen - einerseits das Fahrverbot (§ 44 StGB) und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB), die vom Strafrichter ausgesprochen werden, und anderseits die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 4 StVG) inklusive Einschränkung der Fahrerlaubnis und Anordnung von Auflagen (§ 12 und 15b StVZO), das Fahrverbot (§ 25 StVG), die Eintragung in das Verkehrszentralregister (§ 28 StVG) und das Verwarnungsverfahren ohne oder mit Verwarnungsgeld (§ 27 StVG), die von der Verwaltungsbehörde verfügt werden (Jagusch/Hentschel, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, siehe je unter den zitierten Bestimmungen).
Im Vergleich zu den schweizerischen Administrativmassnahmen fällt vor allem auf, dass das Fahrverbot gemäss § 44 StGB und § 25 StVG, das grundsätzlich dem schweizerischen Warnungsentzug entspricht, lediglich für die Dauer von einem bis höchstens drei Monaten verfügt werden kann, und dass die Entziehung der Fahrerlaubnis gemäss § 69 StGB und § 4 StVG im Vergleich zum schweizerischen Sicherungsentzug viel eher angeordnet wird. Wer etwa ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand führt oder grob verkehrswidrig und rücksichtslos Verkehrsregeln verletzt und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet (§ 69 Abs. 2 i.V.m. § 315 c Ziff. 1 und 2 StGB), ist in der Regel als fahrungeeignet anzusehen; das bedeutet, dass der Richter von der Entziehung nur dann absehen darf, wenn die Tat "Ausnahmecharakter" hat, also besondere Umstände objektiver oder subjektiver Art gegeben sind, welche die mangelnde Eignung ausschliessen (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 69 N. 17; vgl. auch JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVG § 4 N. 4 und 8).
Weiter fällt auf, dass der Sicherungsmassnahme der Entziehung der Fahrerlaubnis (HORN, a.a.O., § 69 N. 2; JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVZO § 15b N. 1b), wenn sie aufgrund des Punktesystems von der Verwaltungsbehörde angeordnet wird, eine Verwarnung vorgeschaltet ist: Ergeben sich neun Punkte, so ist der Betroffene schriftlich zu verwarnen. Er ist eindringlich zu künftigem verkehrsgerechten Verhalten zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass er bei weiteren Verkehrszuwiderhandlungen mit einer Überprüfung seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen rechnen müsse, die zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis führen kann (StVZO § 15b N. 1d Ziff. 1). Dieses Punktesystem mit Verwarnung stellt somit, selbst wenn es schliesslich zur Anordnung der Sicherungsmassnahme der Entziehung oder Einschränkung der Fahrerlaubnis führt, zumindest faktisch eine Warnmassnahme dar.
Schon diese kurze Darstellung der Unterschiede zwischen den deutschen und schweizerischen Administrativmassnahmen macht deutlich, dass ausländische Systeme gegenüber dem schweizerischen in ihrer Ausgestaltung sehr unterschiedlich sein können. Da das Verhängen von Sanktionen, die dem schweizerischen Recht fremd sind, nicht möglich ist, kommt beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur die Anordnung von Administrativmassnahmen nach den Kriterien des schweizerischen Rechts in Frage. Auch von daher ist es nicht sinnvoll, am Erfordernis einer Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV festzuhalten, damit die Wohnsitzbehörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland tätig werden kann.
Den Kriterien des schweizerischen Rechts wird mit der Verfügung eines Minimalentzugs von einem Monat Dauer Rechnung getragen, und zwar selbst unter Berücksichtigung der Besonderheit der Auslandtat und dem Umstand, dass die in Frage stehende massive Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von den deutschen Behörden als weniger schwerwiegend gewertet worden sein dürfte; nach der zutreffenden Auffassung jener Behörde, die den Ausweis erteilt hat, handelt es sich nicht mehr um einen leichten Fall, weshalb aus verkehrserzieherischen Zwecken Anlass besteht zu mehr als bloss der Erteilung einer Verwarnung. | de | Art. 16 Abs. 2 SVG und Art. 22 Abs. 1 SVG; Art. 30 Abs. 4 VZV; Warnungsentzug nach Auslandtat ohne Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch ausländische Behörden. Nach Verkehrsregelverletzungen im Ausland hat die Wohnsitzbehörde zu prüfen, ob gegenüber dem Fehlbaren eine Massnahme zu ergreifen ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2), und zwar auch dann, wenn der Auslandstaat auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,712 | 123 II 464 | 123 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
I. fuhr am 15. Mai 1995 auf der Autobahn A 81 in D-Nufringen bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h mit 153 km/h.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe büsste ihn mit Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn mit DM 150.-; gleichzeitig wurde das Verhalten als Ordnungswidrigkeit im Verkehrszentralregister mit drei Punkten bewertet.
Aufgrund desselben Vorfalls entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen I. am 13. November 1995 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für die Dauer von einem Monat.
Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 13. Januar 1997 ab.
I. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Entscheide der Rekurskommission und des Strassenverkehrsamtes seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach konstanter Rechtsprechung kann auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen (BGE 102 Ib 59; BGE 108 Ib 69; BGE 109 Ib 304). Der Beschwerdeführer macht geltend, dies könne allenfalls für einen Sicherungsentzug zutreffen; ein Warnungsentzug sei jedoch unzulässig, weil Art. 30 Abs. 4 VZV (SR 741.51) als einer Vorschrift auf Verordnungsstufe die gesetzliche Grundlage fehle.
a) Während die frühere Rechtsprechung den Warnungsentzug vorwiegend als eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter beurteilt hatte (BGE 116 Ib 146 E. 2a), bejaht die neuere Rechtsprechung neben diesem Massnahmencharakter den Strafcharakter und damit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 121 II 22 E. 3 und 4, 219 E. 2a). Diese Tatsache vermag aber an der Rechtsprechung, wonach eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung zum Entzug des Führerausweises in der Schweiz führen kann, nichts zu ändern. Das Bundesgericht hatte die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen in BGE 108 Ib 69 E. 2 und BGE 109 Ib 304 E. 1 und 2 nämlich auch unter dem Aspekt des Strafcharakters des Ausweisentzugs geprüft und die heute vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung abgelehnt. Nach geltendem Recht ist ein Führerausweisentzug im Strafverfahren nicht möglich, sondern nur im Administrativverfahren. Umgekehrt können in diesem Verfahren die üblichen Strafsanktionen Gefängnis, Haft oder Busse nicht ausgesprochen werden. Allerdings müssen die aufgrund der bestehenden Doppelspurigkeit ausgesprochenen Sanktionen in ihrer Gesamtheitschuldangemessen sein und dürfen nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen.
b) Der Grundsatz ne bis in idem gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen; er gilt somit nicht im Verhältnis mehrerer Staaten zueinander (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 664). Folglich findet der Grundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung, weil die Sache in die Zuständigkeit zweier verschiedener Staaten fällt.
c) Das Bundesgericht begründete diese Rechtsfolge des ausländischen Strafurteils auch damit, dass nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzkanton die beabsichtigte Warnungswirkung in vollem Umfang erzielen könne, weil nur so die Verkehrssicherheit in der Schweiz hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2). Die ausländische Behörde aberkennt nämlich den schweizerischen Führerausweis bloss im Umfang ihrer territorialen Zuständigkeit. Analog stellt es einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, ohne internationalrechtliche Grundlage dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises zu verwehren, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (BGE 121 II 447 E. 3a und c). Allein der Wohnsitzstaat kann die folgerichtige Konsequenz der ausländischen Ausweisaberkennung in seinem Hoheitsgebiet ziehen.
Nach schweizerischem Recht kann der Führerausweis, eine Polizeibewilligung, grundsätzlich nur von der Behörde des Wohnsitzkantons entzogen werden (Art. 22 Abs. 1 SVG [SR 741.01]). Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises somit nicht zu einer erneuten Verurteilung, sondern zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und damit bloss zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Diese Praxis stützt sich auf Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG, während die angefochtene Verordnungsbestimmung von Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnahm. Sie entspricht im übrigen Art. 3 des (vorliegend nicht anwendbaren) Europäischen Übereinkommens über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge vom 3. Juni 1976, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. April 1983 (vgl. Botschaft betreffend die Genehmigung von zwei Übereinkommen des Europarats vom 17. August 1977, BBl 1977 II 1523, 1531, 1539, sowie SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Bern 1995, N. 2011, 2018).
d) Auch gemäss Art. 3 ff. StGB steht eine im Ausland erfolgte Aburteilung einem zweiten Verfahren in der Schweiz nicht prinzipiell entgegen; umsoweniger, als im Ausland kein umfassendes Fahrverbot, und zwar gerade nicht für das Territorium der Schweiz, ausgesprochen werden kann. An der Rechtsprechung, dass auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen kann, ist daher festzuhalten (BGE 123 II 97 E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer verweist auf den Wortlaut von Art. 30 Abs. 4 VZV, wonach der zuständige Kanton die Anordnung einer Massnahme nur zu prüfen habe, wenn der schweizerische Führerausweis durch eine ausländische Behörde entzogen worden sei. Diese Voraussetzung liege bei ihm nicht vor. Im Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 hätten die deutschen Behörden rechtskräftig auf eine Geldstrafe von DM 150.- erkannt und auf ein Fahrverbot ausdrücklich verzichtet. Daneben seien in "Flensburg" drei Punkte eingetragen worden. Dies sei weder ein Ausweisentzug noch auch nur eine Verwarnung dazu. Vielmehr werde mit diesem Instrument anders als in der Schweiz der Sicherungsaspekt vor ungeeigneten Motorfahrzeugführern überwacht, indem beim Erreichen von bestimmten Punktzahlen verkehrspsychologische Untersuchungen und/oder Schulungen einsetzen würden. Nur deren Nichtbestehen könne dann zu Sicherungsmassnahmen wegen Ungeeignetheit führen. Der Punkteeintrag führe also zu keinem Fahrverbot, sondern könne allenfalls zu einer speziellen Untersuchung des Betreffenden Anlass geben.
Gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Fraglich ist somit, ob aufgrund der im Wortlaut der Verordnungsbestimmung enthaltenen sachlichen Beschränkung die Anordnung einer Massnahme in der Schweiz auch dann zulässig ist, wenn die ausländische Behörde auf einen eigentlichen Entzug des Führerausweises verzichtet hat.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu BGE 121 III 219, insbesondere E. 1d/aa).
b) Die Verordnungsbestimmung des Art. 30 Abs. 4 VZV findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG (E. 2c). Die beiden letzteren Bestimmungen verpflichten den Wohnsitzkanton unter anderem, die Anordnung eines Warnungsentzugs zu prüfen, wenn ein Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Solche Warnungsentzüge dienen der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (Art. 30 Abs. 2 VZV). Um dieses Ziel erreichen zu können, darf das Tätigwerden der zuständigen schweizerischen Behörde nicht davon abhängen, ob eine ausländische Behörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland eine Massnahme ergriffen hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Führer angesichts seines fehlbaren Verhaltens - sei es im Inland oder Ausland - einer Warnungsmassnahme bedarf. Muss diese Frage im konkreten Fall bejaht werden, so würde ein Festhalten an der - sachlich beschränkenden - Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV dem Erziehungs- und Besserungsgedanken des Art. 16 SVG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 VZV diametral zuwiderlaufen, wenn die ausländische Behörde - aus welchem Grund auch immer - auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat.
Wie bereits festgehalten (E. 2c am Ende), sollte Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnehmen. Dabei wurde aber bloss der Regelfall normiert, wonach im Anschluss an eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde auch die schweizerische einen allfälligen Führerausweisentzug zu prüfen hat; dass aber ausnahmsweise ein Tätigwerden der Wohnsitzbehörde erforderlich sein könnte, obwohl die ausländische Behörde auf einen Führerausweisentzug verzichtet hatte, wurde dabei offensichtlich übersehen. Da die Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV, der eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde voraussetzt, somit dem Sinn und Zweck des Warnungsentzugs im übergeordneten Gesetz zuwiderlaufen kann, muss sie für das Tätigwerden der Wohnsitzbehörde nicht erfüllt sein. Hingegen ist den besonderen Gegebenheiten bei Verkehrsregelverletzungen im Ausland in bezug auf Unterschiede im Verkehrsverhalten, Untersuchungsverfahren usw. Rechnung zu tragen (BGE 102 Ib 59 E. 3, insbesondere S. 62 f.).
Die Wohnsitzbehörde hat somit in einem öffentlichen Verfahren zu prüfen, ob die ausländische strafrechtliche Verurteilung den Verfahrensgrundsätzen des schweizerischen Rechts genügt und ob auch angesichts der besonderen Gegebenheiten bei einer Auslandtat die Anordnung einer Administrativmassnahme in der Schweiz noch gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen genügt insbesondere auch im Hinblick auf den Strafcharakter des Führerausweisentzugs sowohl den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK als auch den Ansprüchen des Grundsatzes "ne bis in idem" (E. 2).
c) Das soeben skizzierte Vorgehen, das keine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde voraussetzt, ist auch deshalb gerechtfertigt, weil sich ausländische Administrativmassnahmen stark von den schweizerischen unterscheiden können. Die Bundesrepublik Deutschland z.B. kennt - abgesehen von den Freiheits- und Geldstrafen - einerseits das Fahrverbot (§ 44 StGB) und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB), die vom Strafrichter ausgesprochen werden, und anderseits die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 4 StVG) inklusive Einschränkung der Fahrerlaubnis und Anordnung von Auflagen (§ 12 und 15b StVZO), das Fahrverbot (§ 25 StVG), die Eintragung in das Verkehrszentralregister (§ 28 StVG) und das Verwarnungsverfahren ohne oder mit Verwarnungsgeld (§ 27 StVG), die von der Verwaltungsbehörde verfügt werden (Jagusch/Hentschel, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, siehe je unter den zitierten Bestimmungen).
Im Vergleich zu den schweizerischen Administrativmassnahmen fällt vor allem auf, dass das Fahrverbot gemäss § 44 StGB und § 25 StVG, das grundsätzlich dem schweizerischen Warnungsentzug entspricht, lediglich für die Dauer von einem bis höchstens drei Monaten verfügt werden kann, und dass die Entziehung der Fahrerlaubnis gemäss § 69 StGB und § 4 StVG im Vergleich zum schweizerischen Sicherungsentzug viel eher angeordnet wird. Wer etwa ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand führt oder grob verkehrswidrig und rücksichtslos Verkehrsregeln verletzt und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet (§ 69 Abs. 2 i.V.m. § 315 c Ziff. 1 und 2 StGB), ist in der Regel als fahrungeeignet anzusehen; das bedeutet, dass der Richter von der Entziehung nur dann absehen darf, wenn die Tat "Ausnahmecharakter" hat, also besondere Umstände objektiver oder subjektiver Art gegeben sind, welche die mangelnde Eignung ausschliessen (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 69 N. 17; vgl. auch JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVG § 4 N. 4 und 8).
Weiter fällt auf, dass der Sicherungsmassnahme der Entziehung der Fahrerlaubnis (HORN, a.a.O., § 69 N. 2; JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVZO § 15b N. 1b), wenn sie aufgrund des Punktesystems von der Verwaltungsbehörde angeordnet wird, eine Verwarnung vorgeschaltet ist: Ergeben sich neun Punkte, so ist der Betroffene schriftlich zu verwarnen. Er ist eindringlich zu künftigem verkehrsgerechten Verhalten zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass er bei weiteren Verkehrszuwiderhandlungen mit einer Überprüfung seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen rechnen müsse, die zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis führen kann (StVZO § 15b N. 1d Ziff. 1). Dieses Punktesystem mit Verwarnung stellt somit, selbst wenn es schliesslich zur Anordnung der Sicherungsmassnahme der Entziehung oder Einschränkung der Fahrerlaubnis führt, zumindest faktisch eine Warnmassnahme dar.
Schon diese kurze Darstellung der Unterschiede zwischen den deutschen und schweizerischen Administrativmassnahmen macht deutlich, dass ausländische Systeme gegenüber dem schweizerischen in ihrer Ausgestaltung sehr unterschiedlich sein können. Da das Verhängen von Sanktionen, die dem schweizerischen Recht fremd sind, nicht möglich ist, kommt beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur die Anordnung von Administrativmassnahmen nach den Kriterien des schweizerischen Rechts in Frage. Auch von daher ist es nicht sinnvoll, am Erfordernis einer Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV festzuhalten, damit die Wohnsitzbehörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland tätig werden kann.
Den Kriterien des schweizerischen Rechts wird mit der Verfügung eines Minimalentzugs von einem Monat Dauer Rechnung getragen, und zwar selbst unter Berücksichtigung der Besonderheit der Auslandtat und dem Umstand, dass die in Frage stehende massive Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von den deutschen Behörden als weniger schwerwiegend gewertet worden sein dürfte; nach der zutreffenden Auffassung jener Behörde, die den Ausweis erteilt hat, handelt es sich nicht mehr um einen leichten Fall, weshalb aus verkehrserzieherischen Zwecken Anlass besteht zu mehr als bloss der Erteilung einer Verwarnung. | de | Art. 16 al. 2 LCR et art. 22 al. 1 LCR; art. 30 al. 4 OAC; retrait d'admonestation après une infraction commise dans un pays étranger dont les autorités n'ont pas interdit l'usage du permis de conduire suisse. Après des infractions de circulation commises à l'étranger, les autorités du lieu de domicile doivent examiner si une mesure doit être ordonnée à l'encontre du conducteur fautif (confirmation de la jurisprudence; consid. 2) et cela même si l'Etat étranger a renoncé à interdire l'usage du permis de conduire suisse (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,713 | 123 II 464 | 123 II 464
Sachverhalt ab Seite 464
I. fuhr am 15. Mai 1995 auf der Autobahn A 81 in D-Nufringen bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h mit 153 km/h.
Das Regierungspräsidium Karlsruhe büsste ihn mit Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn mit DM 150.-; gleichzeitig wurde das Verhalten als Ordnungswidrigkeit im Verkehrszentralregister mit drei Punkten bewertet.
Aufgrund desselben Vorfalls entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen I. am 13. November 1995 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit für die Dauer von einem Monat.
Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 13. Januar 1997 ab.
I. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Entscheide der Rekurskommission und des Strassenverkehrsamtes seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Nach konstanter Rechtsprechung kann auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen (BGE 102 Ib 59; BGE 108 Ib 69; BGE 109 Ib 304). Der Beschwerdeführer macht geltend, dies könne allenfalls für einen Sicherungsentzug zutreffen; ein Warnungsentzug sei jedoch unzulässig, weil Art. 30 Abs. 4 VZV (SR 741.51) als einer Vorschrift auf Verordnungsstufe die gesetzliche Grundlage fehle.
a) Während die frühere Rechtsprechung den Warnungsentzug vorwiegend als eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter beurteilt hatte (BGE 116 Ib 146 E. 2a), bejaht die neuere Rechtsprechung neben diesem Massnahmencharakter den Strafcharakter und damit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 121 II 22 E. 3 und 4, 219 E. 2a). Diese Tatsache vermag aber an der Rechtsprechung, wonach eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung zum Entzug des Führerausweises in der Schweiz führen kann, nichts zu ändern. Das Bundesgericht hatte die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen in BGE 108 Ib 69 E. 2 und BGE 109 Ib 304 E. 1 und 2 nämlich auch unter dem Aspekt des Strafcharakters des Ausweisentzugs geprüft und die heute vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung abgelehnt. Nach geltendem Recht ist ein Führerausweisentzug im Strafverfahren nicht möglich, sondern nur im Administrativverfahren. Umgekehrt können in diesem Verfahren die üblichen Strafsanktionen Gefängnis, Haft oder Busse nicht ausgesprochen werden. Allerdings müssen die aufgrund der bestehenden Doppelspurigkeit ausgesprochenen Sanktionen in ihrer Gesamtheitschuldangemessen sein und dürfen nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen.
b) Der Grundsatz ne bis in idem gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (BGE 120 IV 10 E. 2b; BGE 116 IV 262 E. 3a). Er leitet sich sodann aus Art. 4 BV her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (BGE 116 IV 262 E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen; er gilt somit nicht im Verhältnis mehrerer Staaten zueinander (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 664). Folglich findet der Grundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung, weil die Sache in die Zuständigkeit zweier verschiedener Staaten fällt.
c) Das Bundesgericht begründete diese Rechtsfolge des ausländischen Strafurteils auch damit, dass nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzkanton die beabsichtigte Warnungswirkung in vollem Umfang erzielen könne, weil nur so die Verkehrssicherheit in der Schweiz hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2). Die ausländische Behörde aberkennt nämlich den schweizerischen Führerausweis bloss im Umfang ihrer territorialen Zuständigkeit. Analog stellt es einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, ohne internationalrechtliche Grundlage dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises zu verwehren, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (BGE 121 II 447 E. 3a und c). Allein der Wohnsitzstaat kann die folgerichtige Konsequenz der ausländischen Ausweisaberkennung in seinem Hoheitsgebiet ziehen.
Nach schweizerischem Recht kann der Führerausweis, eine Polizeibewilligung, grundsätzlich nur von der Behörde des Wohnsitzkantons entzogen werden (Art. 22 Abs. 1 SVG [SR 741.01]). Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises somit nicht zu einer erneuten Verurteilung, sondern zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und damit bloss zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Diese Praxis stützt sich auf Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG, während die angefochtene Verordnungsbestimmung von Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnahm. Sie entspricht im übrigen Art. 3 des (vorliegend nicht anwendbaren) Europäischen Übereinkommens über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge vom 3. Juni 1976, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. April 1983 (vgl. Botschaft betreffend die Genehmigung von zwei Übereinkommen des Europarats vom 17. August 1977, BBl 1977 II 1523, 1531, 1539, sowie SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, Bern 1995, N. 2011, 2018).
d) Auch gemäss Art. 3 ff. StGB steht eine im Ausland erfolgte Aburteilung einem zweiten Verfahren in der Schweiz nicht prinzipiell entgegen; umsoweniger, als im Ausland kein umfassendes Fahrverbot, und zwar gerade nicht für das Territorium der Schweiz, ausgesprochen werden kann. An der Rechtsprechung, dass auch eine im Ausland begangene Verletzung von Verkehrsregeln zum Entzug des Führerausweises führen kann, ist daher festzuhalten (BGE 123 II 97 E. 2c).
3. Der Beschwerdeführer verweist auf den Wortlaut von Art. 30 Abs. 4 VZV, wonach der zuständige Kanton die Anordnung einer Massnahme nur zu prüfen habe, wenn der schweizerische Führerausweis durch eine ausländische Behörde entzogen worden sei. Diese Voraussetzung liege bei ihm nicht vor. Im Bussgeldbescheid vom 7. August 1995 hätten die deutschen Behörden rechtskräftig auf eine Geldstrafe von DM 150.- erkannt und auf ein Fahrverbot ausdrücklich verzichtet. Daneben seien in "Flensburg" drei Punkte eingetragen worden. Dies sei weder ein Ausweisentzug noch auch nur eine Verwarnung dazu. Vielmehr werde mit diesem Instrument anders als in der Schweiz der Sicherungsaspekt vor ungeeigneten Motorfahrzeugführern überwacht, indem beim Erreichen von bestimmten Punktzahlen verkehrspsychologische Untersuchungen und/oder Schulungen einsetzen würden. Nur deren Nichtbestehen könne dann zu Sicherungsmassnahmen wegen Ungeeignetheit führen. Der Punkteeintrag führe also zu keinem Fahrverbot, sondern könne allenfalls zu einer speziellen Untersuchung des Betreffenden Anlass geben.
Gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist. Fraglich ist somit, ob aufgrund der im Wortlaut der Verordnungsbestimmung enthaltenen sachlichen Beschränkung die Anordnung einer Massnahme in der Schweiz auch dann zulässig ist, wenn die ausländische Behörde auf einen eigentlichen Entzug des Führerausweises verzichtet hat.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu BGE 121 III 219, insbesondere E. 1d/aa).
b) Die Verordnungsbestimmung des Art. 30 Abs. 4 VZV findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16 und 22 Abs. 1 SVG (E. 2c). Die beiden letzteren Bestimmungen verpflichten den Wohnsitzkanton unter anderem, die Anordnung eines Warnungsentzugs zu prüfen, wenn ein Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Solche Warnungsentzüge dienen der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (Art. 30 Abs. 2 VZV). Um dieses Ziel erreichen zu können, darf das Tätigwerden der zuständigen schweizerischen Behörde nicht davon abhängen, ob eine ausländische Behörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland eine Massnahme ergriffen hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Führer angesichts seines fehlbaren Verhaltens - sei es im Inland oder Ausland - einer Warnungsmassnahme bedarf. Muss diese Frage im konkreten Fall bejaht werden, so würde ein Festhalten an der - sachlich beschränkenden - Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV dem Erziehungs- und Besserungsgedanken des Art. 16 SVG in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 VZV diametral zuwiderlaufen, wenn die ausländische Behörde - aus welchem Grund auch immer - auf eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises verzichtet hat.
Wie bereits festgehalten (E. 2c am Ende), sollte Art. 30 Abs. 4 VZV lediglich die Praxis aufnehmen. Dabei wurde aber bloss der Regelfall normiert, wonach im Anschluss an eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde auch die schweizerische einen allfälligen Führerausweisentzug zu prüfen hat; dass aber ausnahmsweise ein Tätigwerden der Wohnsitzbehörde erforderlich sein könnte, obwohl die ausländische Behörde auf einen Führerausweisentzug verzichtet hatte, wurde dabei offensichtlich übersehen. Da die Bedingung des Art. 30 Abs. 4 VZV, der eine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch eine ausländische Behörde voraussetzt, somit dem Sinn und Zweck des Warnungsentzugs im übergeordneten Gesetz zuwiderlaufen kann, muss sie für das Tätigwerden der Wohnsitzbehörde nicht erfüllt sein. Hingegen ist den besonderen Gegebenheiten bei Verkehrsregelverletzungen im Ausland in bezug auf Unterschiede im Verkehrsverhalten, Untersuchungsverfahren usw. Rechnung zu tragen (BGE 102 Ib 59 E. 3, insbesondere S. 62 f.).
Die Wohnsitzbehörde hat somit in einem öffentlichen Verfahren zu prüfen, ob die ausländische strafrechtliche Verurteilung den Verfahrensgrundsätzen des schweizerischen Rechts genügt und ob auch angesichts der besonderen Gegebenheiten bei einer Auslandtat die Anordnung einer Administrativmassnahme in der Schweiz noch gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen genügt insbesondere auch im Hinblick auf den Strafcharakter des Führerausweisentzugs sowohl den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK als auch den Ansprüchen des Grundsatzes "ne bis in idem" (E. 2).
c) Das soeben skizzierte Vorgehen, das keine Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde voraussetzt, ist auch deshalb gerechtfertigt, weil sich ausländische Administrativmassnahmen stark von den schweizerischen unterscheiden können. Die Bundesrepublik Deutschland z.B. kennt - abgesehen von den Freiheits- und Geldstrafen - einerseits das Fahrverbot (§ 44 StGB) und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB), die vom Strafrichter ausgesprochen werden, und anderseits die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 4 StVG) inklusive Einschränkung der Fahrerlaubnis und Anordnung von Auflagen (§ 12 und 15b StVZO), das Fahrverbot (§ 25 StVG), die Eintragung in das Verkehrszentralregister (§ 28 StVG) und das Verwarnungsverfahren ohne oder mit Verwarnungsgeld (§ 27 StVG), die von der Verwaltungsbehörde verfügt werden (Jagusch/Hentschel, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, siehe je unter den zitierten Bestimmungen).
Im Vergleich zu den schweizerischen Administrativmassnahmen fällt vor allem auf, dass das Fahrverbot gemäss § 44 StGB und § 25 StVG, das grundsätzlich dem schweizerischen Warnungsentzug entspricht, lediglich für die Dauer von einem bis höchstens drei Monaten verfügt werden kann, und dass die Entziehung der Fahrerlaubnis gemäss § 69 StGB und § 4 StVG im Vergleich zum schweizerischen Sicherungsentzug viel eher angeordnet wird. Wer etwa ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand führt oder grob verkehrswidrig und rücksichtslos Verkehrsregeln verletzt und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet (§ 69 Abs. 2 i.V.m. § 315 c Ziff. 1 und 2 StGB), ist in der Regel als fahrungeeignet anzusehen; das bedeutet, dass der Richter von der Entziehung nur dann absehen darf, wenn die Tat "Ausnahmecharakter" hat, also besondere Umstände objektiver oder subjektiver Art gegeben sind, welche die mangelnde Eignung ausschliessen (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, § 69 N. 17; vgl. auch JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVG § 4 N. 4 und 8).
Weiter fällt auf, dass der Sicherungsmassnahme der Entziehung der Fahrerlaubnis (HORN, a.a.O., § 69 N. 2; JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., StVZO § 15b N. 1b), wenn sie aufgrund des Punktesystems von der Verwaltungsbehörde angeordnet wird, eine Verwarnung vorgeschaltet ist: Ergeben sich neun Punkte, so ist der Betroffene schriftlich zu verwarnen. Er ist eindringlich zu künftigem verkehrsgerechten Verhalten zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass er bei weiteren Verkehrszuwiderhandlungen mit einer Überprüfung seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen rechnen müsse, die zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis führen kann (StVZO § 15b N. 1d Ziff. 1). Dieses Punktesystem mit Verwarnung stellt somit, selbst wenn es schliesslich zur Anordnung der Sicherungsmassnahme der Entziehung oder Einschränkung der Fahrerlaubnis führt, zumindest faktisch eine Warnmassnahme dar.
Schon diese kurze Darstellung der Unterschiede zwischen den deutschen und schweizerischen Administrativmassnahmen macht deutlich, dass ausländische Systeme gegenüber dem schweizerischen in ihrer Ausgestaltung sehr unterschiedlich sein können. Da das Verhängen von Sanktionen, die dem schweizerischen Recht fremd sind, nicht möglich ist, kommt beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur die Anordnung von Administrativmassnahmen nach den Kriterien des schweizerischen Rechts in Frage. Auch von daher ist es nicht sinnvoll, am Erfordernis einer Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch die ausländische Behörde gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV festzuhalten, damit die Wohnsitzbehörde nach einer Verkehrsregelverletzung im Ausland tätig werden kann.
Den Kriterien des schweizerischen Rechts wird mit der Verfügung eines Minimalentzugs von einem Monat Dauer Rechnung getragen, und zwar selbst unter Berücksichtigung der Besonderheit der Auslandtat und dem Umstand, dass die in Frage stehende massive Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von den deutschen Behörden als weniger schwerwiegend gewertet worden sein dürfte; nach der zutreffenden Auffassung jener Behörde, die den Ausweis erteilt hat, handelt es sich nicht mehr um einen leichten Fall, weshalb aus verkehrserzieherischen Zwecken Anlass besteht zu mehr als bloss der Erteilung einer Verwarnung. | de | Art. 16 cpv. 2 LCStr e art. 22 cpv. 1 LCStr; art. 30 cpv. 4 OAC; revoca a scopo di ammonimento dopo un'infrazione commessa all'estero senza che le autorità straniere abbiano proibito l'uso della licenza di condurre svizzera. Dopo un'infrazione alle regole della circolazione commessa all'estero, le autorità del luogo di domicilio devono esaminare se deve essere pronunciata una misura nei confronti del conducente colpevole (conferma della giurisprudenza; consid. 2) e ciò anche quando lo Stato straniero ha rinunciato a proibire l'uso della licenza di condurre svizzera (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,714 | 123 II 472 | 123 II 472
Sachverhalt ab Seite 473
Der jugoslawische Staatsangehörige H. war seit Mitte Mai 1991 regelmässig mit Saisonbewilligungen in der Schweiz erwerbstätig. Am 15. Mai 1995 beantragte er die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die kantonale Fremdenpolizei teilte ihm am 15. Juni 1995 mit, seinem Gesuch könne aus rechtlichen Gründen nicht mehr entsprochen werden. Gemäss dem revidierten Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21; in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310]) könne seit dem 1. Januar 1995 eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden.
H. reichte am 9. November 1995 erneut ein Umwandlungsgesuch ein. Die kantonale Fremdenpolizeibehörde leitete dieses zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter.
Gestützt auf die erwähnte Revision der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994 trat das Bundesamt für Ausländerfragen am 24. November 1995 auf das Umwandlungsgesuch nicht ein. H. führte hiergegen erfolglos Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
H. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1997 beim Bundesgericht, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihn gestützt auf Art. 13 lit. h BVO in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 lit. a oder b BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Eventuell sei festzustellen, dass ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege, so dass er gestützt auf Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen ausgenommen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Nach der alten Fassung von Art. 28 Abs. 1 BVO (AS 1986 1802) konnten Saisonniers - unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft - auf Gesuch hin eine Saison- in eine Jahresbewilligung umwandeln lassen, wenn sie sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Seit dem 1. Januar 1995 können gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO (neue Fassung) nur noch Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU (vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung profitieren. Für Angehörige der Staaten des ehemaligen Jugoslawien gilt demnach, dass sie die entsprechenden Umwandlungsvoraussetzungen bis spätestens am 31. Dezember 1994 erfüllt haben mussten (BGE 122 II 113 E. 3c S. 118/119).
b) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 122 II 113 ff. und 126 ff.) - nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die mit der Revision von Art. 28 BVO verbundene Einschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf bestimmte Personenkreise Gesetzes- bzw. Verfassungsrecht verletzt. Vielmehr ging sie von der Verfassungsmässigkeit der erwähnten Regelung aus und stellte fest, das vom Beschwerdeführer erst im Verlauf des Jahres 1995 eingereichte Umwandlungsgesuch erweise sich als verspätet, so dass darauf zu Recht nicht eingetreten worden sei. Auch sonst liege kein Grund für eine Nichtunterstellung des Beschwerdeführers unter die Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor, insbesondere seien die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 13 lit. f BVO nicht erfüllt.
c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss Art. 4 BV; er verstosse gegen das internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (im folgenden auch: Rassendiskriminierungs-Übereinkommen, RDK; SR 0.104), gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK (fehlende Unabhängigkeit des Gerichts) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) sowie gegen den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), insbesondere dessen Art. 2 Abs. 2 (Rechtsgleichheit), und den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2), insbesondere dessen Art. 26 (Diskriminierungsverbot). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von Art. 261bis Ziff. 4 und 5 StGB (Rassendiskriminierung: Angriff auf die Menschenwürde, Verweigern einer öffentlich angebotenen Leistung) durch "den Bundesrat, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht" rügt, indem diese die als verfassungswidrig angefochtene Bestimmung der revidierten Begrenzungsverordnung erlassen bzw. angewendet haben, sind seine diesbezüglichen Ausführungen rechtlich offensichtlich unhaltbar; sie bilden im übrigen auch nicht Bestandteil des Gutachtens von ANDREAS AUER (vgl. AJP 10/1996 S. 1230-1243: "Constitution et politique d'immigration: la quadrature des trois cercles") - worauf sich die Beschwerde sonst im wesentlichen stützt -, so dass darauf nicht näher einzugehen ist. Im übrigen wäre die Frage, ob sich Behördemitglieder nach dieser Vorschrift strafbar gemacht haben, nicht im Verfahren der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung zu prüfen.
4. a) Das Bundesgericht muss Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anwenden (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung (BGE 101 Ib 70 E. 2 S. 73; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102, mit Hinweisen; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467; WALTER HALLER, in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 180 ff.; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 116 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 323 Rz. 1688).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 114 Ib 17 E. 2 S. 19, mit Hinweisen; BGE 118 Ib 81 E. 3b S. 87/88, 367 E. 4 S. 372; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467).
b) Das Bundesgericht hat sich in den Entscheiden Ajvazi und Zecevic (BGE 122 II 113 ff. und BGE 122 II 126 ff.), beide vom 16. April 1996, mit der Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO befasst. Unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung zur Begrenzungsverordnung (BGE 118 Ib 81 E. 3c S. 88/89) wurde festgehalten, dass es mit Gesetz und Verfassung vereinbar ist, wenn der Bundesrat die Ausübung der ihm bei der Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) vorbehaltenen Befugnisse in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt. Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen (BGE BGE 122 II 113 E. 2b S. 117).
Die revidierte Bestimmung von Art. 28 Abs. 1 BVO, wonach die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nur noch Angehörigen von Staaten der EFTA und der EU offensteht, verstösst auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV. Ein Erlass verletzt diesen Grundsatz, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 123 II 16 E. 6a S. 26, mit Hinweisen). Das Fremdenpolizeirecht knüpft für die Regelung der Rechtsstellung eines Ausländers in verschiedenen Bereichen an die Staatsangehörigkeit an (vgl. z.B. Visumspflicht nach Art. 2 der Verordnung vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer [SR 142.211]; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Wenn dieses Kriterium, das in der Begrenzungsverordnung früher bereits für die Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte vorgesehen war (vgl. Art. 8 BVO), mit der Änderung von Art. 28 BVO nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt wird, verstösst dies - wie das Bundesgericht entschieden hat - weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht (BGE 122 II 113 E. 2b S. 117/118, vgl. auch E. 3 b/bb S. 123 oben). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dass die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen auf einen bestimmten Stichtag hin (31. Dezember 1994) erfüllt haben mussten, diente der Umsetzung der Verordnungsrevision und stützt sich damit auf ernsthafte, sachliche Gründe (vgl. BGE 95 I 1 E. 2b S. 5). Die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als haltlos.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich im weiteren auf das Diskriminierungsverbot von Art. 14 EMRK. Art. 14 EMRK ist gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Bestandteil aller anderen Konventionsrechte und Freiheiten zu verstehen und entfaltet Wirkung nur hinsichtlich der Ausübung dieser Rechte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1996, N. 2 und 3 zu Art. 14 EMRK, S. 437/438, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 631-633, S. 377/378). Hat ein Vertragsstaat ein den Grundrechtskatalog erweiterndes Zusatzprotokoll nicht ratifiziert, findet das Diskriminierungsverbot insoweit ebenfalls keine Anwendung (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 3 zu Art. 14 EMRK). Die Europäische Menschenrechtskonvention kennt keinen Rechtsanspruch auf Zulassung der Ausländer. Das diesbezüglich einschlägigere 4. Zusatzprotokoll (Art. 2: Recht auf Freizügigkeit) wurde von der Schweiz nicht ratifiziert. Im übrigen setzt auch die gemäss Art. 2 des 4. Protokolls geschützte Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit den rechtmässigen Aufenthalt im betreffenden Vertragsstaat voraus; ein Recht auf Einreise kann daraus nicht abgeleitet werden (VILLIGER, a.a.O., N. 23a, N. 653).
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Garantien eines fairen Gerichtsverfahrens nach Art. 6 EMRK sind nur dann wirksam, wenn entweder über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden ist (Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6, S. 7). Das ist bei der Regelung des Aufenthalts von Ausländern nicht der Fall (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 zu Art. 6 EMRK, S. 190, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verstosse gegen Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, "zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden". Der UNO-Pakt I enthält in den Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11/12; BGE 121 V 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103). Im vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, da das Diskriminierungsverbot jedenfalls insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt bedarf (vgl. JÖRG KÜNZLI, Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?, Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in AJP 5/1996, S. 527 ff., S. 535). Weder die Menschenrechtspakte noch das Völkergewohnheitsrecht oder das innerstaatliche Recht geben Ausländern jedoch einen rechtlichen Anspruch auf Zulassung (Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II; BBl 1992 III S. 296; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 8 und 15/16, mit weiteren Hinweisen; MARTIN SCHUSTER, Die Stellung des Ausländers im deutschen und italienischen Aufenthaltsrecht, Berlin 1976, S. 19), so dass der Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Dasselbe gilt für das vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 26 UNO-Pakt II, da die Schweiz hierzu einen Vorbehalt angebracht hat, wonach "die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz" nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist. Dieser Vorbehalt erweist sich als zulässig, da er mit Ziel und Zweck der Menschenrechtspakte vereinbar ist (Art. 19 lit. c des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; SR 0.111) und hiergegen von den anderen Vertragsstaaten kein Einspruch erhoben wurde (vgl. MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1993, N. 22-24; vgl. die publizierten Einwendungen gegen die von einzelnen Vertragsstaaten angebrachten Vorbehalte: SR 0.103.2 S. 54-58). Der Geltungsbereich sowohl von Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I als auch von Art. 26 UNO-Pakt II ist damit nicht weiter gefasst als jener von Art. 14 EMRK (vgl. BBl 1991 I S. 1189 ff., S. 1201).
e) Der Beschwerdeführer sieht durch den Umwandlungsstopp für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EU angehören, auch das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getretene Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung verletzt, ohne sich jedoch konkret auf einzelne Bestimmungen zu berufen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Garantien des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens direkt justiziabel und damit unmittelbar anwendbar sind (vgl. SCHUSTER, a.a.O. S. 20), da die Beschwerde diesbezüglich aus folgenden Gründen abzuweisen ist:
Das Rassendiskriminierungs-Übereinkommen verbietet nicht, dass ein Staat Erleichterungen hinsichtlich Einreise und Aufenthalt jener Staatsangehörigen vorsieht, mit deren Herkunftsstaaten vertragliche Vereinbarungen bestehen (Art. 1 Abs. 3 RDK; vgl. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 105). Die dem revidierten Art. 28 Abs. 1 BVO zugrundeliegende gegenseitige Privilegierung bei der Zulassung von Ausländern im Rahmen engerer (wirtschaftlicher) Zusammenschlüsse wie der EU oder EFTA ist daher mit den sich für die Schweiz aus dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar (Bericht Schweden an CERD, UN-Doc A/44/18 S. 79 Nr. 402; BBl 1992 III S. 297; BGE 123 I 19 E. 4, mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1234).
Um an den Grundsätzen und Zielen der Ausländerpolitik festhalten zu können, hat der Bundesrat zudem - insoweit deren Auswirkungen nicht mit dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen vereinbar sein würden - einen Vorbehalt angebracht, der ihm die notwendigen Handlungsspielräume erhält, indem sich die Schweiz ihre Gesetzgebung über die Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zum schweizerischen Arbeitsmarkt vorbehält (BBl 1992 III S. 299). Einspruch nach Art. 20 Abs. 2 RDK gegen diesen Vorbehalt wurde von den anderen Vertragsstaaten nicht erhoben, der damit Bestandteil des für die Schweiz gültigen Vertragstextes bildet (SR 0.104 S. 25; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Obwohl der Vorbehalt ausdrücklich zu Art. 2 Abs. 1 lit. a RDK angebracht wurde, bezieht er sich - seinem Zweck entsprechend - auch auf Art. 2 Abs. 1 lit. c RDK, der die erwähnten Verpflichtungen lediglich konkretisiert.
f) Die Regelung gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO erweist sich demnach weder als verfassungs- noch als staatsvertragswidrig. | de | Art. 13 lit. h BVO und 28 Abs. 1 lit. a und b BVO; Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz. Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen (E. 3 und 4b; Bestätigung der Rechtsprechung).
Übereinstimmung des Umwandlungsstopps für Angehörige von Staaten, die nicht der EFTA und der EU angehören, mit den von der Schweiz abgeschlossenen Staatsverträgen: keine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 14 EMRK und Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I (E. 4c und d), des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 26 UNO-Pakt II (E. 4d) und des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens (E. 4e). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,715 | 123 II 472 | 123 II 472
Sachverhalt ab Seite 473
Der jugoslawische Staatsangehörige H. war seit Mitte Mai 1991 regelmässig mit Saisonbewilligungen in der Schweiz erwerbstätig. Am 15. Mai 1995 beantragte er die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die kantonale Fremdenpolizei teilte ihm am 15. Juni 1995 mit, seinem Gesuch könne aus rechtlichen Gründen nicht mehr entsprochen werden. Gemäss dem revidierten Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21; in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310]) könne seit dem 1. Januar 1995 eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden.
H. reichte am 9. November 1995 erneut ein Umwandlungsgesuch ein. Die kantonale Fremdenpolizeibehörde leitete dieses zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter.
Gestützt auf die erwähnte Revision der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994 trat das Bundesamt für Ausländerfragen am 24. November 1995 auf das Umwandlungsgesuch nicht ein. H. führte hiergegen erfolglos Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
H. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1997 beim Bundesgericht, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihn gestützt auf Art. 13 lit. h BVO in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 lit. a oder b BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Eventuell sei festzustellen, dass ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege, so dass er gestützt auf Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen ausgenommen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Nach der alten Fassung von Art. 28 Abs. 1 BVO (AS 1986 1802) konnten Saisonniers - unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft - auf Gesuch hin eine Saison- in eine Jahresbewilligung umwandeln lassen, wenn sie sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Seit dem 1. Januar 1995 können gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO (neue Fassung) nur noch Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU (vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung profitieren. Für Angehörige der Staaten des ehemaligen Jugoslawien gilt demnach, dass sie die entsprechenden Umwandlungsvoraussetzungen bis spätestens am 31. Dezember 1994 erfüllt haben mussten (BGE 122 II 113 E. 3c S. 118/119).
b) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 122 II 113 ff. und 126 ff.) - nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die mit der Revision von Art. 28 BVO verbundene Einschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf bestimmte Personenkreise Gesetzes- bzw. Verfassungsrecht verletzt. Vielmehr ging sie von der Verfassungsmässigkeit der erwähnten Regelung aus und stellte fest, das vom Beschwerdeführer erst im Verlauf des Jahres 1995 eingereichte Umwandlungsgesuch erweise sich als verspätet, so dass darauf zu Recht nicht eingetreten worden sei. Auch sonst liege kein Grund für eine Nichtunterstellung des Beschwerdeführers unter die Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor, insbesondere seien die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 13 lit. f BVO nicht erfüllt.
c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss Art. 4 BV; er verstosse gegen das internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (im folgenden auch: Rassendiskriminierungs-Übereinkommen, RDK; SR 0.104), gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK (fehlende Unabhängigkeit des Gerichts) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) sowie gegen den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), insbesondere dessen Art. 2 Abs. 2 (Rechtsgleichheit), und den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2), insbesondere dessen Art. 26 (Diskriminierungsverbot). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von Art. 261bis Ziff. 4 und 5 StGB (Rassendiskriminierung: Angriff auf die Menschenwürde, Verweigern einer öffentlich angebotenen Leistung) durch "den Bundesrat, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht" rügt, indem diese die als verfassungswidrig angefochtene Bestimmung der revidierten Begrenzungsverordnung erlassen bzw. angewendet haben, sind seine diesbezüglichen Ausführungen rechtlich offensichtlich unhaltbar; sie bilden im übrigen auch nicht Bestandteil des Gutachtens von ANDREAS AUER (vgl. AJP 10/1996 S. 1230-1243: "Constitution et politique d'immigration: la quadrature des trois cercles") - worauf sich die Beschwerde sonst im wesentlichen stützt -, so dass darauf nicht näher einzugehen ist. Im übrigen wäre die Frage, ob sich Behördemitglieder nach dieser Vorschrift strafbar gemacht haben, nicht im Verfahren der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung zu prüfen.
4. a) Das Bundesgericht muss Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anwenden (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung (BGE 101 Ib 70 E. 2 S. 73; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102, mit Hinweisen; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467; WALTER HALLER, in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 180 ff.; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 116 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 323 Rz. 1688).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 114 Ib 17 E. 2 S. 19, mit Hinweisen; BGE 118 Ib 81 E. 3b S. 87/88, 367 E. 4 S. 372; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467).
b) Das Bundesgericht hat sich in den Entscheiden Ajvazi und Zecevic (BGE 122 II 113 ff. und BGE 122 II 126 ff.), beide vom 16. April 1996, mit der Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO befasst. Unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung zur Begrenzungsverordnung (BGE 118 Ib 81 E. 3c S. 88/89) wurde festgehalten, dass es mit Gesetz und Verfassung vereinbar ist, wenn der Bundesrat die Ausübung der ihm bei der Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) vorbehaltenen Befugnisse in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt. Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen (BGE BGE 122 II 113 E. 2b S. 117).
Die revidierte Bestimmung von Art. 28 Abs. 1 BVO, wonach die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nur noch Angehörigen von Staaten der EFTA und der EU offensteht, verstösst auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV. Ein Erlass verletzt diesen Grundsatz, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 123 II 16 E. 6a S. 26, mit Hinweisen). Das Fremdenpolizeirecht knüpft für die Regelung der Rechtsstellung eines Ausländers in verschiedenen Bereichen an die Staatsangehörigkeit an (vgl. z.B. Visumspflicht nach Art. 2 der Verordnung vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer [SR 142.211]; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Wenn dieses Kriterium, das in der Begrenzungsverordnung früher bereits für die Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte vorgesehen war (vgl. Art. 8 BVO), mit der Änderung von Art. 28 BVO nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt wird, verstösst dies - wie das Bundesgericht entschieden hat - weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht (BGE 122 II 113 E. 2b S. 117/118, vgl. auch E. 3 b/bb S. 123 oben). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dass die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen auf einen bestimmten Stichtag hin (31. Dezember 1994) erfüllt haben mussten, diente der Umsetzung der Verordnungsrevision und stützt sich damit auf ernsthafte, sachliche Gründe (vgl. BGE 95 I 1 E. 2b S. 5). Die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als haltlos.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich im weiteren auf das Diskriminierungsverbot von Art. 14 EMRK. Art. 14 EMRK ist gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Bestandteil aller anderen Konventionsrechte und Freiheiten zu verstehen und entfaltet Wirkung nur hinsichtlich der Ausübung dieser Rechte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1996, N. 2 und 3 zu Art. 14 EMRK, S. 437/438, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 631-633, S. 377/378). Hat ein Vertragsstaat ein den Grundrechtskatalog erweiterndes Zusatzprotokoll nicht ratifiziert, findet das Diskriminierungsverbot insoweit ebenfalls keine Anwendung (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 3 zu Art. 14 EMRK). Die Europäische Menschenrechtskonvention kennt keinen Rechtsanspruch auf Zulassung der Ausländer. Das diesbezüglich einschlägigere 4. Zusatzprotokoll (Art. 2: Recht auf Freizügigkeit) wurde von der Schweiz nicht ratifiziert. Im übrigen setzt auch die gemäss Art. 2 des 4. Protokolls geschützte Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit den rechtmässigen Aufenthalt im betreffenden Vertragsstaat voraus; ein Recht auf Einreise kann daraus nicht abgeleitet werden (VILLIGER, a.a.O., N. 23a, N. 653).
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Garantien eines fairen Gerichtsverfahrens nach Art. 6 EMRK sind nur dann wirksam, wenn entweder über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden ist (Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6, S. 7). Das ist bei der Regelung des Aufenthalts von Ausländern nicht der Fall (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 zu Art. 6 EMRK, S. 190, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verstosse gegen Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, "zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden". Der UNO-Pakt I enthält in den Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11/12; BGE 121 V 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103). Im vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, da das Diskriminierungsverbot jedenfalls insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt bedarf (vgl. JÖRG KÜNZLI, Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?, Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in AJP 5/1996, S. 527 ff., S. 535). Weder die Menschenrechtspakte noch das Völkergewohnheitsrecht oder das innerstaatliche Recht geben Ausländern jedoch einen rechtlichen Anspruch auf Zulassung (Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II; BBl 1992 III S. 296; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 8 und 15/16, mit weiteren Hinweisen; MARTIN SCHUSTER, Die Stellung des Ausländers im deutschen und italienischen Aufenthaltsrecht, Berlin 1976, S. 19), so dass der Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Dasselbe gilt für das vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 26 UNO-Pakt II, da die Schweiz hierzu einen Vorbehalt angebracht hat, wonach "die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz" nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist. Dieser Vorbehalt erweist sich als zulässig, da er mit Ziel und Zweck der Menschenrechtspakte vereinbar ist (Art. 19 lit. c des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; SR 0.111) und hiergegen von den anderen Vertragsstaaten kein Einspruch erhoben wurde (vgl. MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1993, N. 22-24; vgl. die publizierten Einwendungen gegen die von einzelnen Vertragsstaaten angebrachten Vorbehalte: SR 0.103.2 S. 54-58). Der Geltungsbereich sowohl von Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I als auch von Art. 26 UNO-Pakt II ist damit nicht weiter gefasst als jener von Art. 14 EMRK (vgl. BBl 1991 I S. 1189 ff., S. 1201).
e) Der Beschwerdeführer sieht durch den Umwandlungsstopp für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EU angehören, auch das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getretene Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung verletzt, ohne sich jedoch konkret auf einzelne Bestimmungen zu berufen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Garantien des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens direkt justiziabel und damit unmittelbar anwendbar sind (vgl. SCHUSTER, a.a.O. S. 20), da die Beschwerde diesbezüglich aus folgenden Gründen abzuweisen ist:
Das Rassendiskriminierungs-Übereinkommen verbietet nicht, dass ein Staat Erleichterungen hinsichtlich Einreise und Aufenthalt jener Staatsangehörigen vorsieht, mit deren Herkunftsstaaten vertragliche Vereinbarungen bestehen (Art. 1 Abs. 3 RDK; vgl. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 105). Die dem revidierten Art. 28 Abs. 1 BVO zugrundeliegende gegenseitige Privilegierung bei der Zulassung von Ausländern im Rahmen engerer (wirtschaftlicher) Zusammenschlüsse wie der EU oder EFTA ist daher mit den sich für die Schweiz aus dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar (Bericht Schweden an CERD, UN-Doc A/44/18 S. 79 Nr. 402; BBl 1992 III S. 297; BGE 123 I 19 E. 4, mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1234).
Um an den Grundsätzen und Zielen der Ausländerpolitik festhalten zu können, hat der Bundesrat zudem - insoweit deren Auswirkungen nicht mit dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen vereinbar sein würden - einen Vorbehalt angebracht, der ihm die notwendigen Handlungsspielräume erhält, indem sich die Schweiz ihre Gesetzgebung über die Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zum schweizerischen Arbeitsmarkt vorbehält (BBl 1992 III S. 299). Einspruch nach Art. 20 Abs. 2 RDK gegen diesen Vorbehalt wurde von den anderen Vertragsstaaten nicht erhoben, der damit Bestandteil des für die Schweiz gültigen Vertragstextes bildet (SR 0.104 S. 25; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Obwohl der Vorbehalt ausdrücklich zu Art. 2 Abs. 1 lit. a RDK angebracht wurde, bezieht er sich - seinem Zweck entsprechend - auch auf Art. 2 Abs. 1 lit. c RDK, der die erwähnten Verpflichtungen lediglich konkretisiert.
f) Die Regelung gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO erweist sich demnach weder als verfassungs- noch als staatsvertragswidrig. | de | Art. 13 let. h OLE et 28 al. 1 let. a et b OLE; transformation de l'autorisation saisonnière en une autorisation à l'année; obligations de la Suisse découlant de traités. Constitutionnalité et légalité de la nouvelle réglementation des conditions de transformation (consid. 3 et 4b; confirmation de la jurisprudence).
Conformité de l'arrêt des transformations, pour des ressortissants d'Etats qui ne font partie ni de l'AELE ni de l'UE, avec les traités conclus par la Suisse: aucune violation de l'interdiction de discriminations selon l'art. 14 CEDH et l'art. 2 par. 2 Pacte ONU I (consid. 4c et d), du principe de l'égalité de traitement selon l'art. 26 Pacte ONU II (consid. 4d) ni de la Convention contre la discrimination raciale (consid. 4e). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 473
Der jugoslawische Staatsangehörige H. war seit Mitte Mai 1991 regelmässig mit Saisonbewilligungen in der Schweiz erwerbstätig. Am 15. Mai 1995 beantragte er die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die kantonale Fremdenpolizei teilte ihm am 15. Juni 1995 mit, seinem Gesuch könne aus rechtlichen Gründen nicht mehr entsprochen werden. Gemäss dem revidierten Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21; in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310]) könne seit dem 1. Januar 1995 eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden.
H. reichte am 9. November 1995 erneut ein Umwandlungsgesuch ein. Die kantonale Fremdenpolizeibehörde leitete dieses zum Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 lit. h in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 BVO an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter.
Gestützt auf die erwähnte Revision der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994 trat das Bundesamt für Ausländerfragen am 24. November 1995 auf das Umwandlungsgesuch nicht ein. H. führte hiergegen erfolglos Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
H. beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1997 beim Bundesgericht, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements aufzuheben und ihn gestützt auf Art. 13 lit. h BVO in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 lit. a oder b BVO von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Eventuell sei festzustellen, dass ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege, so dass er gestützt auf Art. 13 lit. f BVO von den Höchstzahlen ausgenommen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Nach der alten Fassung von Art. 28 Abs. 1 BVO (AS 1986 1802) konnten Saisonniers - unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft - auf Gesuch hin eine Saison- in eine Jahresbewilligung umwandeln lassen, wenn sie sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Seit dem 1. Januar 1995 können gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO (neue Fassung) nur noch Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU (vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung profitieren. Für Angehörige der Staaten des ehemaligen Jugoslawien gilt demnach, dass sie die entsprechenden Umwandlungsvoraussetzungen bis spätestens am 31. Dezember 1994 erfüllt haben mussten (BGE 122 II 113 E. 3c S. 118/119).
b) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid - unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 122 II 113 ff. und 126 ff.) - nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die mit der Revision von Art. 28 BVO verbundene Einschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf bestimmte Personenkreise Gesetzes- bzw. Verfassungsrecht verletzt. Vielmehr ging sie von der Verfassungsmässigkeit der erwähnten Regelung aus und stellte fest, das vom Beschwerdeführer erst im Verlauf des Jahres 1995 eingereichte Umwandlungsgesuch erweise sich als verspätet, so dass darauf zu Recht nicht eingetreten worden sei. Auch sonst liege kein Grund für eine Nichtunterstellung des Beschwerdeführers unter die Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor, insbesondere seien die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 13 lit. f BVO nicht erfüllt.
c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verletze das Gebot der Rechtsgleichheit, den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und das Verbot des überspitzten Formalismus gemäss Art. 4 BV; er verstosse gegen das internationale Übereinkommen vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (im folgenden auch: Rassendiskriminierungs-Übereinkommen, RDK; SR 0.104), gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK (fehlende Unabhängigkeit des Gerichts) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) sowie gegen den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), insbesondere dessen Art. 2 Abs. 2 (Rechtsgleichheit), und den internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2), insbesondere dessen Art. 26 (Diskriminierungsverbot). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus eine Verletzung von Art. 261bis Ziff. 4 und 5 StGB (Rassendiskriminierung: Angriff auf die Menschenwürde, Verweigern einer öffentlich angebotenen Leistung) durch "den Bundesrat, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesgericht" rügt, indem diese die als verfassungswidrig angefochtene Bestimmung der revidierten Begrenzungsverordnung erlassen bzw. angewendet haben, sind seine diesbezüglichen Ausführungen rechtlich offensichtlich unhaltbar; sie bilden im übrigen auch nicht Bestandteil des Gutachtens von ANDREAS AUER (vgl. AJP 10/1996 S. 1230-1243: "Constitution et politique d'immigration: la quadrature des trois cercles") - worauf sich die Beschwerde sonst im wesentlichen stützt -, so dass darauf nicht näher einzugehen ist. Im übrigen wäre die Frage, ob sich Behördemitglieder nach dieser Vorschrift strafbar gemacht haben, nicht im Verfahren der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung zu prüfen.
4. a) Das Bundesgericht muss Bundesgesetze, von der Bundesversammlung erlassene allgemeinverbindliche Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anwenden (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102). Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung (BGE 101 Ib 70 E. 2 S. 73; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102, mit Hinweisen; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467; WALTER HALLER, in Kommentar BV, Art. 113, Rz. 180 ff.; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 116 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 323 Rz. 1688).
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 114 Ib 17 E. 2 S. 19, mit Hinweisen; BGE 118 Ib 81 E. 3b S. 87/88, 367 E. 4 S. 372; BGE 120 Ib 97 E. 3a S. 102; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467).
b) Das Bundesgericht hat sich in den Entscheiden Ajvazi und Zecevic (BGE 122 II 113 ff. und BGE 122 II 126 ff.), beide vom 16. April 1996, mit der Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO befasst. Unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung zur Begrenzungsverordnung (BGE 118 Ib 81 E. 3c S. 88/89) wurde festgehalten, dass es mit Gesetz und Verfassung vereinbar ist, wenn der Bundesrat die Ausübung der ihm bei der Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) vorbehaltenen Befugnisse in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt. Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen (BGE BGE 122 II 113 E. 2b S. 117).
Die revidierte Bestimmung von Art. 28 Abs. 1 BVO, wonach die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nur noch Angehörigen von Staaten der EFTA und der EU offensteht, verstösst auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 4 BV. Ein Erlass verletzt diesen Grundsatz, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 123 II 16 E. 6a S. 26, mit Hinweisen). Das Fremdenpolizeirecht knüpft für die Regelung der Rechtsstellung eines Ausländers in verschiedenen Bereichen an die Staatsangehörigkeit an (vgl. z.B. Visumspflicht nach Art. 2 der Verordnung vom 10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer [SR 142.211]; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Wenn dieses Kriterium, das in der Begrenzungsverordnung früher bereits für die Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte vorgesehen war (vgl. Art. 8 BVO), mit der Änderung von Art. 28 BVO nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt wird, verstösst dies - wie das Bundesgericht entschieden hat - weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht (BGE 122 II 113 E. 2b S. 117/118, vgl. auch E. 3 b/bb S. 123 oben). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dass die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen auf einen bestimmten Stichtag hin (31. Dezember 1994) erfüllt haben mussten, diente der Umsetzung der Verordnungsrevision und stützt sich damit auf ernsthafte, sachliche Gründe (vgl. BGE 95 I 1 E. 2b S. 5). Die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Rüge des überspitzten Formalismus erweist sich als haltlos.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich im weiteren auf das Diskriminierungsverbot von Art. 14 EMRK. Art. 14 EMRK ist gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Bestandteil aller anderen Konventionsrechte und Freiheiten zu verstehen und entfaltet Wirkung nur hinsichtlich der Ausübung dieser Rechte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1996, N. 2 und 3 zu Art. 14 EMRK, S. 437/438, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 631-633, S. 377/378). Hat ein Vertragsstaat ein den Grundrechtskatalog erweiterndes Zusatzprotokoll nicht ratifiziert, findet das Diskriminierungsverbot insoweit ebenfalls keine Anwendung (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 3 zu Art. 14 EMRK). Die Europäische Menschenrechtskonvention kennt keinen Rechtsanspruch auf Zulassung der Ausländer. Das diesbezüglich einschlägigere 4. Zusatzprotokoll (Art. 2: Recht auf Freizügigkeit) wurde von der Schweiz nicht ratifiziert. Im übrigen setzt auch die gemäss Art. 2 des 4. Protokolls geschützte Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit den rechtmässigen Aufenthalt im betreffenden Vertragsstaat voraus; ein Recht auf Einreise kann daraus nicht abgeleitet werden (VILLIGER, a.a.O., N. 23a, N. 653).
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Garantien eines fairen Gerichtsverfahrens nach Art. 6 EMRK sind nur dann wirksam, wenn entweder über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden ist (Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6, S. 7). Das ist bei der Regelung des Aufenthalts von Ausländern nicht der Fall (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 zu Art. 6 EMRK, S. 190, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der revidierte Art. 28 Abs. 1 BVO verstosse gegen Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, "zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden". Der UNO-Pakt I enthält in den Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren vollen Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter und gewähren dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche dieser vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11/12; BGE 121 V 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103). Im vorliegenden Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I um eine unmittelbar anwendbare Garantie handelt, da das Diskriminierungsverbot jedenfalls insoweit akzessorisch ist, als es einer Stütznorm im Sozialpakt bedarf (vgl. JÖRG KÜNZLI, Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche?, Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in AJP 5/1996, S. 527 ff., S. 535). Weder die Menschenrechtspakte noch das Völkergewohnheitsrecht oder das innerstaatliche Recht geben Ausländern jedoch einen rechtlichen Anspruch auf Zulassung (Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II; BBl 1992 III S. 296; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 8 und 15/16, mit weiteren Hinweisen; MARTIN SCHUSTER, Die Stellung des Ausländers im deutschen und italienischen Aufenthaltsrecht, Berlin 1976, S. 19), so dass der Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Dasselbe gilt für das vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 26 UNO-Pakt II, da die Schweiz hierzu einen Vorbehalt angebracht hat, wonach "die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz" nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthaltenen Rechten gewährleistet ist. Dieser Vorbehalt erweist sich als zulässig, da er mit Ziel und Zweck der Menschenrechtspakte vereinbar ist (Art. 19 lit. c des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; SR 0.111) und hiergegen von den anderen Vertragsstaaten kein Einspruch erhoben wurde (vgl. MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1993, N. 22-24; vgl. die publizierten Einwendungen gegen die von einzelnen Vertragsstaaten angebrachten Vorbehalte: SR 0.103.2 S. 54-58). Der Geltungsbereich sowohl von Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I als auch von Art. 26 UNO-Pakt II ist damit nicht weiter gefasst als jener von Art. 14 EMRK (vgl. BBl 1991 I S. 1189 ff., S. 1201).
e) Der Beschwerdeführer sieht durch den Umwandlungsstopp für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EU angehören, auch das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getretene Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung verletzt, ohne sich jedoch konkret auf einzelne Bestimmungen zu berufen. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Garantien des Rassendiskriminierungs-Übereinkommens direkt justiziabel und damit unmittelbar anwendbar sind (vgl. SCHUSTER, a.a.O. S. 20), da die Beschwerde diesbezüglich aus folgenden Gründen abzuweisen ist:
Das Rassendiskriminierungs-Übereinkommen verbietet nicht, dass ein Staat Erleichterungen hinsichtlich Einreise und Aufenthalt jener Staatsangehörigen vorsieht, mit deren Herkunftsstaaten vertragliche Vereinbarungen bestehen (Art. 1 Abs. 3 RDK; vgl. ROLAND STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung, Diss. Basel 1991, S. 105). Die dem revidierten Art. 28 Abs. 1 BVO zugrundeliegende gegenseitige Privilegierung bei der Zulassung von Ausländern im Rahmen engerer (wirtschaftlicher) Zusammenschlüsse wie der EU oder EFTA ist daher mit den sich für die Schweiz aus dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar (Bericht Schweden an CERD, UN-Doc A/44/18 S. 79 Nr. 402; BBl 1992 III S. 297; BGE 123 I 19 E. 4, mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS AUER, a.a.O., S. 1234).
Um an den Grundsätzen und Zielen der Ausländerpolitik festhalten zu können, hat der Bundesrat zudem - insoweit deren Auswirkungen nicht mit dem Rassendiskriminierungs-Übereinkommen vereinbar sein würden - einen Vorbehalt angebracht, der ihm die notwendigen Handlungsspielräume erhält, indem sich die Schweiz ihre Gesetzgebung über die Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zum schweizerischen Arbeitsmarkt vorbehält (BBl 1992 III S. 299). Einspruch nach Art. 20 Abs. 2 RDK gegen diesen Vorbehalt wurde von den anderen Vertragsstaaten nicht erhoben, der damit Bestandteil des für die Schweiz gültigen Vertragstextes bildet (SR 0.104 S. 25; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 8. April 1997 i.S. Martinovic). Obwohl der Vorbehalt ausdrücklich zu Art. 2 Abs. 1 lit. a RDK angebracht wurde, bezieht er sich - seinem Zweck entsprechend - auch auf Art. 2 Abs. 1 lit. c RDK, der die erwähnten Verpflichtungen lediglich konkretisiert.
f) Die Regelung gemäss Art. 28 Abs. 1 BVO erweist sich demnach weder als verfassungs- noch als staatsvertragswidrig. | de | Art. 13 lett. h OLS e 28 cpv. 1 lett. a e b OLS; trasformazione del permesso stagionale in permesso annuale; impegni della Svizzera derivanti da trattati internazionali. Costituzionalità e legalità della nuova regolamentazione concernente le condizioni di trasformazione (consid. 3 e 4b; conferma della giurisprudenza).
Conformità con i trattati internazionali conclusi dalla Svizzera del blocco delle trasformazioni per i cittadini di Stati che non fanno parte né dell'AELS né dell'UE; nessuna violazione del divieto di discriminazione, sancito dall'art. 14 CEDU e dall'art. 2 n. 2 Patto ONU I (consid. 4c e d), del principio della parità di trattamento di cui all'art. 26 Patto ONU II (consid. 4d), o della Convenzione contro la discriminazione razziale (consid. 4e). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 483
M. erwarb in den Jahren 1957 und 1959 drei benachbarte, insgesamt rund 25'500 m2 umfassende Grundstücke im Sandrain, im Ortsteil Oberhasli der Gemeinde Niederhasli. Die damals wie heute noch landwirtschaftlich bewirtschafteten Parzellen sind - abgesehen von einer seit längerer Zeit leerstehenden Lagerhalle - unüberbaut. Sie liegen ungefähr in der Abflugachse der Westpiste des Flughafens Zürich-Kloten, rund 3 km vom Pistenende entfernt.
Durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966 wurden die Grundstücke von M. der Wohnzone W 2 zugeteilt und behielten diese Nutzungsmöglichkeit bis in die achtziger Jahre. Im Zusammenhang mit der Sicherheits- und der Lärmzonenplanung für den Flughafen Zürich-Kloten unterzog die Gemeinde Niederhasli auch die Ortsplanung einer Überprüfung. Nach dem revidierten Zonenplan vom 27. Juli 1984 gehören die Grundstücke von M. nunmehr zur Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet.
Mit Beschluss vom 10. Juni 1980 leitete der Gemeinderat Niederhasli im übrigen das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" ein, das den grösseren Teil der Grundstücke von M. miteinbezog. M. focht diesen Beschluss erfolglos an. Der Quartierplan "Rietwiese" wurde am 24. Mai 1988 von der Gemeinde festgesetzt, musste aber auf Rekurse hin erneut überarbeitet werden. Am 25. September 1990 entschied der Gemeinderat Niederhasli, die amtlichen Quartierplanverfahren "Rietwiese" und "Frohsinn" zusammenzulegen. Das vereinigte Quartierplanverfahren, das alle drei hier interessierenden Grundstücke erfasst, ist noch nicht abgeschlossen.
Die für den Flughafen Zürich erarbeiteten Sicherheitszonenpläne wurden im Jahre 1978 öffentlich aufgelegt. Diese wiesen das Gebiet der Gemeinde Niederhasli der Zone I zu, in welcher die Errichtung oder Erweiterung von Bauten oder anderen festen Objekten, welche die in den Plänen angegebenen Begrenzungskoten überragen, untersagt ist. Auf den Grundstücken von M. wurde damit eine Maximalhöhe von Bauten und Anlagen von 21 bis 38 Metern festgesetzt. Die Sicherheitszonenpläne sind nach Abweisung der gegen sie erhobenen Einsprachen mit der Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. September 1983 verbindlich geworden.
Die Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich wurden in den betroffenen Gemeinden erstmals im Jahre 1978 zusammen mit den Sicherheitszonenplänen aufgelegt. Da sich jedoch in der Folge der Zürcher Kantonsrat gegen eine Verlängerung der Flughafenpisten aussprach, mussten die Lärmzonenpläne vollständig überarbeitet werden. Die neuen Pläne wurden am 1. September 1982 publiziert. M. erhob gegen die Zuweisung des Gebietes Sandrain zur Lärmzone B Einsprache und verlangte die Umteilung in die Lärmzone C. Dieses Begehren wurde vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 16. September 1985 abgewiesen. Die Lärmzonenpläne erlangten am 28. August 1987 Rechtskraft.
M. wandte sich erstmals am 8. Juli 1983 - also nach Abweisung seiner gegen den Sicherheitszonenplan gerichteten Einsprache - an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und stellte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 lit. a und Art. 44 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ein Gesuch um Durchführung eines Schätzungsverfahrens wegen materieller Enteignung. Nach Vornahme eines Augenscheines und Durchführung einer Schätzungsverhandlung wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren am 26. November 1984 ab. Die von M. gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) ebenfalls ab. Es führte hiezu aus, dass der Sicherheitszonenplan allein mit keiner materiellen Enteignung verbunden sei, da er die Nutzungsmöglichkeiten, die dem Grundeigentümer gemäss kommunalem Zonenplan zustünden, nicht beschränke. Es bleibe dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, im Anschluss an das Verbindlichwerden des Lärmzonenplanes ein Gesuch um Entschädigung für die durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe in ihrer Gesamtheit zu stellen.
Nach Abweisung der Einsprache gegen den überarbeiteten Lärmzonenplan gelangte M. erneut an die Eidgenössische Schätzungskommission und ersuchte um Entschädigung für die Eigentumsbeschränkungen, die er durch den Lärmzonenplan in Verbindung mit dem Sicherheitszonenplan sowie durch weitere auf die Flughafenplanung zurückzuführende kantonale und kommunale Massnahmen erlitten habe. Der Kanton Zürich erklärte sich mit der Eröffnung eines Verfahrens einverstanden, stellte jedoch den Antrag, das Verfahren zu sistieren bzw. auf das Entschädigungsbegehren zur Zeit nicht einzutreten, weil der Lärmzonenplan noch nicht verbindlich sei. Neben dem an die Eidgenössische Schätzungskommission gerichteten Begehren um Durchführung des Schätzungsverfahrens verlangte M. vom Gemeinderat Niederhasli, dass ein kantonalrechtliches Verfahren zur Festsetzung der Enteignungs- und Heimschlagsentschädigung infolge Umzonung seiner Grundstücke eingeleitet werde. Dieses Gesuch um Verfahrenseröffnung wurde auf die Weigerung des Gemeinderates hin schliesslich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gutgeheissen. Das kantonalrechtliche Schätzungsverfahren wurde in der Folge eingeleitet, von der Schätzungskommission des I. Kreises jedoch am 30. Juni 1995 bis zum Abschluss des bundesrechtlichen Entschädigungsverfahrens eingestellt.
Im bundesrechtlichen Verfahren wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, das am 7. März 1986 angemeldete Entschädigungsbegehren von M. mit Urteil vom 26. Oktober 1990 ab. Gegen diesen Entscheid hat M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche nach Durchführung eines Augenscheins und Beizug eines Berichts der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die hier interessierenden Grundstücke können nach Erlass der Sicherheits- und Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich von Bundesrechts wegen nur noch mit Gebäuden mit einer Maximalhöhe von 21 bis 38 Metern überbaut werden, wobei - neben Flughafen- und militärischen Anlagen - einzig Industrie- und Gewerbebauten, Geschäfts- und Bürohäuser mit Schallschutz sowie Abwartswohnungen mit Schallschutz zugelassen werden können (vgl. Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 [LFV; SR 748.01] in der Fassung vom 5. März 1984 [AS 1984 S. 318]; heute ersetzt durch Art. 42 Abs. 1 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 [VIL; SR 748.131.1]). Bei der Revision der kommunalen Nutzungsplanung, die unbestrittenermassen durch die Flughafenplanung beeinflusst wurde, sind die Parzellen als "Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet" ausgeschieden worden. In dieser gelten eine Baumassenziffer (m3/m2) von maximal 4 sowie eine Überbauungs- ziffer von maximal 60% und darf die Bauhöhe 13,5 m nicht überschreiten. In Zonen mit landschaftlich empfindlicher Lage ist eine Freiflächenziffer von 5% einzuhalten. Allgemein sind in den Industrie- und Gewerbezonen nur mässig störende Betriebe zulässig (Art. 16 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Niederhasli, festgesetzt durch Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 29. August 1983 und 30. Oktober 1985, genehmigt durch den Regierungsrat des Kantons Zürich am 27. Juli 1984 und 1. Oktober 1986). Die fraglichen Grundstücke liegen im übrigen im Abflugkorridor der sog. Westpiste und werden von den Flugzeugen in einer Höhe von 500 bis 700 m oder höher überflogen; die Höhe von 500 m wird selten unterschritten, jene von 700 m von moderneren Flugzeugen relativ häufig überschritten. Der für das Gebiet "Sandrain" ermittelte, auf den Verkehrsdaten von 1994 basierende Lärmpegel, der nicht wesentlich von jenem der achtziger Jahre abweichen dürfte, erreicht einen NNI-Wert von 51.6 bzw. einen Leq-Wert von 70.1 dB(A).
Zu prüfen ist hier, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Situation der Grundstücke, in der sich diese infolge der Flughafenplanung und des Flugbetriebs befinden, ein Entschädigungsanspruch aus materieller oder formeller Enteignung zusteht. Rechtskräftig beurteilt wurde bereits, dass der Sicherheitszonenplan für sich allein für die Parzellen im "Sandrain" zu keiner materiellen Enteignung geführt hat. Weiter wurde im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) auch festgestellt, die Tatsache, dass der Luftraum für den Überflug beansprucht werde, begründe keinen Entschädigungsanspruch, sofern der Eigentümer der überflogenen Grundstücke keinen Schaden erleide; ein solcher sei aber vom Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht worden. Auf diese Frage darf nochmals kurz eingegangen werden, nachdem im Urteil Tranchet und Mitbet. vom 24. Juni 1996 (BGE 122 II 349) die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Entschädigung für Überflug präzisiert worden sind. Zu untersuchen ist schliesslich auch, ob der Beschwerdeführer durch den Planungsablauf derart in der Nutzung der Grundstücke behindert worden sei, dass er eine Entschädigung für Bausperre beanspruchen könne. Dagegen sprengt die Frage, ob die Zuweisung der Parzellen im "Sandrain" zu einer Gewerbezone "in landschaftlich empfindlichem Gebiet" statt zu einer anderen Zone ohne Wohnbauten entschädigungspflichtig sei, den Rahmen des Streitgegenstandes, da sie nicht im Zusammenhang mit der Flughafenplanung steht.
6. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass der Einbezug der Grundstücke in die Lärmzone B, in welcher Wohnbauten verboten sind, und die Umteilung des Bodens von der Wohnzone in die Gewerbezone, mit welcher die Gemeinde der Lärmzonenplanung vorweg Rechnung getragen hat, zu einer materiellen Enteignung geführt haben.
a) Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 121 II 417 E. 4a; BGE 119 Ib 124 E. 2b).
b) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann angesichts der 1969 geschaffenen verfassungsmässigen Ordnung des Bodenrechts (Art. 22ter und 22quater BV) zum vornherein nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan im Sinne des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verfügte, der die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt und jenes Land in die Bauzonen einbezieht, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG, SR 843]). Genügt eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erlassene Ortsplanung diesen Anforderungen nicht, so wird erst bei Erlass einer den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden raumplanerischen Grundordnung Bauland im heute geltenden Sinne ausgeschieden. Wird zu diesem Zeitpunkt ein Grundstück nicht den Bauzonen zugeteilt, so liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Terminologie nicht eine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die fragliche Fläche nach der früheren Ordnung überbaut werden konnte. Eine solche Nichteinzonung löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 326 E. 4; BGE 119 Ib 124 E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen).
In BGE 122 II 326 E. 5c hat das Bundesgericht noch weiter gehend festgehalten, dass Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung ergeben, entschädigungsrechtlich generell nicht als Auszonungen gelten. Vielmehr sei in solchen Fällen die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung - bzw. allenfalls für eine Neueinzonung - geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erst nach Inkrafttreten des RPG im dort vorgesehenen bundesrechtlichen Verfahren im Lichte der verfassungsrechtlichen Prinzipien über die Zugehörigkeit eines Grundstücks zur Bauzone habe entschieden werden können. Wollte man es anders halten, so hiesse dies, den Planungsbehörden die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Prinzipien zu verunmöglichen oder über Gebühr zu erschweren. Es bestünde nämlich die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden dabei allenfalls von entschädigungs- statt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten liessen. Würden dagegen die Beschränkungen bisheriger - "vorraumplanungsrechtlicher" - Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg zu sachgerechten Lösungen.
c) Es ist höchst fraglich, ob es sich beim Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966/13. Juli 1967, durch den die fraglichen Grundstücke der Wohnzone 2 zugewiesen wurden, um einen Nutzungsplan handelte, der den im Raumplanungsgesetz umschriebenen Grundsätzen materiell entsprach. Insbesondere erscheinen die damals ausgeschiedenen Bauzonen als zu gross, um vor den Anforderungen von Art. 15 und 19 RPG standhalten zu können. Die Frage nach der Bundesrechtskonformität des Zonenplans 1966 kann jedoch offenbleiben, da nach dem Gesagten generell bei allen Neufestsetzungen der kommunalen Zonenordnung, die erstmals unter der Herrschaft des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vorgenommen worden sind, die Änderungen von altrechtlich zulässigen Nutzungen entschädigungsmässig als Nicht- oder Neueinzonungen zu betrachten sind. Die Grundstücke des Beschwerdeführers sind somit durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli von 1984 nicht um- oder abgezont, sondern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstmals einer Bauzone, nämlich der Gewerbezone, zugewiesen worden. Aus dieser Neuzuteilung lässt sich offensichtlich kein Entschädigungsanspruch ableiten. Sowenig ein Grundeigentümer Anspruch darauf hat, dass sein Grundstück stets in einer bestimmten Bauzone verbleibe (vgl. BGE 122 Ia 249 E. 3e S. 300, mit Hinweisen auf weitere Urteile), sowenig hat er ein Recht darauf, dass seine Parzelle in eine bestimmte Bauzone einbezogen werde.
d) Selbst wenn im übrigen von der Neuordnung des Bodenrechts abgesehen und davon ausgegangen würde, dass die fraglichen Grundstücke von der Wohnzone in die Gewerbezone umgeteilt worden wären, wäre in dieser Umzonung keine materielle Enteignung zu erblicken, da es an der hiefür erforderlichen Intensität des Eingriffs mangelt. Ein Entschädigungsanspruch besteht wie dargelegt nur dann, wenn eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis aufgehoben wird, also etwa, wenn eine Überbauungsmög- lichkeit vollkommen entzogen wird. Dagegen gelten nach ständiger Rechtsprechung selbst massive Nutzungsbeschränkungen regelmässig nicht als besonders schwerer und daher gemäss Art. 22ter BV entschädigungspflichtiger Eingriff, falls auf den fraglichen Liegenschaften noch eine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung möglich bleibt. Die Eigentumsgarantie als Wertgarantie gewährleistet nicht, dass eine Baulandparzelle dauernd bestmöglich ausgenutzt werden kann; mit Änderungen im zulässigen Nutzungsmass und in der Art der baulichen Nutzung muss der Eigentümer grundsätzlich rechnen, solange er vom Grundstück noch einen bestimmungsgemässen Gebrauch machen kann (vgl. BGE 114 Ib 112 E. 6b S. 121; 111 Ib 257 E. 4a S. 263, je mit Hinweisen; Entscheid vom 23. Mai 1995 i.S. P. gegen Gemeinde Männedorf E. 5, publ. in ZBl 98/1997 E. 185; Entscheid vom 21. November 1984 i.S. M. gegen Landschaft Davos E. 4 ff., publ. in ZBl 86/1985 S. 211). Ein solcher wirtschaftlich sinnvoller Gebrauch kann aber von den umstrittenen Grundstücken nach deren Zuweisung zu einer Gewerbezone mit den in Erwägung 5 geschilderten Ausnutzungsmöglichkeiten durchaus noch gemacht werden.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich schliesslich, dass hier auch keine Entschädigung unter dem Titel "Sonderopfer" zuerkannt werden kann. Abgesehen davon, dass sich neben dem Beschwerdeführer zahlreiche weitere Grundeigentümer wegen der Flughafenplanung in einer ähnlichen oder noch ungünstigeren Lage befinden, fehlte es auch in dieser Hinsicht an der für einen Entschädigungsanspruch vorausgesetzten Schwere des Eingriffs.
7. Muss mithin ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung für die lärmzonen- und raumplanerische Behandlung der Grundstücke verneint werden, so schliesst das nicht aus, dass dem Grundeigentümer für übermässige Einwirkungen aus dem Betrieb des Flughafens Zürich eine Entschädigung für formelle Enteignung zustehen könnte. Wie das Bundesgericht in BGE 110 Ib 368 entwickelt und in BGE 121 II 317 bestätigt hat, stehen die Bestimmungen von Art. 42 bis 44 LFG und das ausführende Verordnungsrecht der Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung nicht im Wege. Da der Bundesrat bei der Festsetzung der durch die Lärmzonen bewirkten Eigentumsbeschränkungen nur von der Kompetenz Gebrauch gemacht hat, zukünftige Nutzungen oder Nutzungserweiterungen zu verbieten, die bisherige Nutzung bestehender Gebäude aber nicht eingeschränkt hat, kommen die Grundsätze der formellen Enteignung vor allem dort zum Zuge, wo bereits überbaute Grundstücke durch Immissionen beeinträchtigt werden. Auch für unüberbaute Grundstücke kann das formelle Enteignungsrecht jedenfalls solange eine Rolle spielen, als die in der Umweltschutzgesetzgebung für die Planung und Baubeschränkung massgebenden Grenzwerte nicht mit jenen übereinstimmen, die in der Luftfahrtgesetzgebung für die Nutzungsbeschränkungen festgelegt worden sind.
a) Das Bundesgericht hat in steter Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG neben den anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Als solches gilt insbesondere das in Art. 679 und 684 ZGB umschriebene Recht des Grundeigentümers, übermässige von benachbarten Grundstücken ausgehende Immissionen abzuwehren. Gehen indes diese Einwirkungen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, und können die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden, so müssen die Abwehransprüche des Grundeigentümers dem vorrangigen öffentlichen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Nachbarn verbleibt anstelle der privatrechtlichen Unterlassungsklage einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seines Abwehrrechts gestützt auf Art. 5 EntG Entschädigung zu fordern (vgl. etwa BGE BGE 121 II 318 E. 4; BGE 116 Ib 11 E. 2; BGE 106 Ib 241 E. 3, je mit zahlreichen Hinweisen). Als Nachbar gilt hiebei nicht nur der unmittelbare Anstösser, sondern jeder, der als Eigentümer eines Grundstücks von der Einwirkung betroffen wird. Die Immission muss nicht in jedem Falle von einer Benutzungshandlung ausgehen, die sich innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks abspielt; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung oder Bewirtschaftung der Ausgangsparzelle erscheint, auch wenn die Störungsquelle ausserhalb des Grundstücks liegt. Deshalb gilt nach bundesgerichtlicher Praxis der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatz entsteht, als Einwirkung des Flugplatzes (BGE 120 II 15 E. 2a mit Verweisungen).
Weiter ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den -vorab vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden - Lärmimmissionen ausgeführt worden, dass diese nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB zu betrachten sind und den Enteigner ersatzpflichtig werden lassen, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. die Zusammenfassung in BGE 121 II 318 E. 4d). Die Frage, ob diese Voraussetzungen auch für die Einwirkungen aus dem Flugverkehr zu gelten hätten, ist in BGE 110 Ib 368 E. 3b noch offen gelassen, in BGE 121 II 318 E. 5b nach eingehender Prüfung bejaht worden. Nach den dort angestellten Erwägungen, auf die hier generell verwiesen werden kann, steht dem Beschwerdeführer nur dann ein Entschädigungsanspruch für die Grundstücke im "Sandrain" zu, wenn die drei genannten Bedingungen kumulativ erfüllt sind.
b) Was die Unvorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen anbelangt, so kann diese entgegen den Erwägungen der Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid als gegeben betrachtet werden. Wie in BGE 121 II 317 E. 6 b/aa S. 334 ff. im einzelnen dargelegt worden ist, hat der Flugverkehr auf den Flughäfen Genf und Zürich zehn bis fünfzehn Jahre nach Beendigung des zweiten Weltkrieges rasanten Aufschwung erfahren. In den gleichen Zeitraum fallen die ersten Anstrengungen und Massnahmen von Behörden und Anwohner zur Bekämpfung des mit dem Flugverkehr verbundenen Lärms. Das Bundesgericht hat aufgrund der damaligen Entwicklungen geschlossen, dass sich in jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen klar werden musste. Demzufolge hat es die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt. Da der Beschwerdeführer die Grundstücke in Oberhasli 1957 und 1959, also noch vor dem massgeblichen Zeitpunkt, erworben hat, ist hier von der Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen auszugehen.
c) Die Voraussetzung der Spezialität ist insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, wenn die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten werden (BGE 119 Ib 348 E. 5b S. 356). Nun sind zwar die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen noch nicht bestimmt und die Vorarbeiten für die Schaffung eines entsprechenden Anhangs zur Lärmschutz-Verordnung immer noch im Gang (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1991 über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes, BBl 1992 I 607, 630). Das hat das Bundesgericht jedoch nicht daran gehindert, in BGE 121 II 317 gestützt auf erste Resultate der Expertenkommission lückenfüllend davon auszugehen, dass für die Belastungsgrenzwerte auf das Lärmmass Leq in dB(A) und nicht auf die bisher für die Lärmzonen verwendeten NNI-Werte abzustellen sei. Weiter ist geschlossen worden, dass eine Pegelkorrektur, wie sie zur Ermittlung der Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern je nach den Flugbewegungszahlen vorzunehmen ist (vgl. Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), für die Landesflughäfen angesichts der Flugdichte nicht notwendig sei oder sich jedenfalls in kleinem Rahmen halte. Schliesslich ist festgestellt worden, dass die Fluglärmbelastung in den Wohngebieten um den Flughafen Genf 65 dB(A) bis 70 dB(A) erreiche und somit den Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II von 60 dB(A) übersteige, der gemäss den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung für die verschiedenen Lärmarten üblicherweise gelte. Die Spezialität der Lärmeinwirkungen auf die fraglichen Grundstücke um den Flughafen Genf ist demnach bejaht worden.
Wird im vorliegenden Fall in gleicher Weise argumentiert, so kann darauf abgestellt werden, dass die Lärmbelastung auf den fraglichen Grundstücken, ausgedrückt als Mittelungspegel Leq, nach den Angaben der EMPA rund 70 dB(A) erreicht. Die in der Gewerbezone liegenden Parzellen im "Sandrain" sind der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (in welcher mässig störende Betriebe zugelassen sind; vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Für diese sehen sämtliche Belastungsgrenzwert-Tabellen der Lärmschutz-Verordnung (Anhänge 3 bis 8) für die verschiedenen Lärmarten einen Immissionsgrenzwert (Tag) von 65 dB(A) vor. Daraus ergibt sich, dass die Lärmeinwirkungen auf den betreffenden Grundstücken eine Intensität erreichen, die als speziell bezeichnet werden muss.
d) Die Voraussetzung der Schwere bezieht sich schliesslich auf den durch die Immissionen entstehenden Schaden. Sie findet nach der Rechtsprechung ihre Rechtfertigung im Grundsatz, dass eine Entschädigung nicht für jeden beliebigen staatlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss somit eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen, um Anlass zu einer Ersatzleistung zu geben (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 und 11).
Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass die den Immissionen ausgesetzten Grundstücke - abgesehen von einer älteren Lagerhalle - noch unüberbaut und, gerade wegen der Lärmbelastung, der Gewerbezone zugewiesen worden sind. In einer solchen im Zuge der Flughafenplanung vorgenommenen Änderung der Nutzungsordnung hat das Bundesgericht in den Genfer Entschädigungsverfahren eine Art "Realleistung" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 EntG erblickt; durch diese werde ein Schadenseintritt verhindert bzw. der Schaden derart vermindert, dass kein Grund mehr für eine zusätzliche Geldleistung besteht (BGE 122 II 340 E. 2, 349 nicht publ. E. 2). Desgleichen kann für die Grundstücke in Oberhasli festgestellt werden, dass sie nach ihrer Zuweisung zur Gewerbezone trotz der Lärmbelastung noch einer vollen Nutzung zugeführt werden können. In einer Gewerbezone, wie sie hier in der kommunalen Zonenordnung vorgesehen ist, spielen die Aussenlärmbeeinträchtigungen nur eine geringe Rolle: Die gewerbliche Tätigkeit spielt sich meist in Gebäuden ab, die - sofern überhaupt notwendig - relativ leicht gegen Lärm zu isolieren sind. Die Aussenflächen werden kaum genutzt und dienen jedenfalls nicht zu längerem Aufenthalt. Zudem befinden sich die Gewerbetreibenden ohnehin nur während der Arbeitsstunden in dieser Zone. Es ist daher hier gleich wie in den zitierten Genfer Fällen das Vorliegen eines schweren Schadens zu verneinen. Demzufolge steht dem Beschwerdeführer kein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seines Abwehranspruches gegen Lärmimmissionen zu.
8. Der Beschwerdeführer brachte schon im bundesgerichtlichen Verfahren E.6/1985 vor, der Sicherheitszonenplan beschränke nicht nur die Überbauungsmöglichkeiten, sondern beeinträchtige ganz generell den Anspruch auf die Nutzung des Luftraumes, der sich aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ergebe. Die Eigentümer der in den An- und Abflugschneisen gelegenen Grundstücke hätten deshalb ein berechtigtes Interesse daran, dafür entschädigt zu werden, dass der grundsätzlich ihnen gehörende Luftraum für den Flugbetrieb in Anspruch genommen werde. Das Bundesgericht hat in E. 4 seines Entscheides vom 29. Mai 1986 zu bedenken gegeben, dass im Enteignungsverfahren - sei es im Rahmen einer formellen oder einer materiellen Enteignung - nur der durch den Eingriff tatsächlich entstehende Schaden zu vergüten sei. Führe der Entzug oder die Einschränkung eines Rechtes zu keiner Vermögensverminderung, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Es sei aber nicht ersichtlich und werde auch nicht dargelegt, welcher Gebrauch des Luftraumes über den Grundstücken des Beschwerdeführers durch den Sicherheitszonenplan vereitelt worden und welcher Schaden dadurch entstanden sei.
Das Bundesgericht hat sich in den Genfer Fällen mit der Frage des Überflugs und eines sich hieraus ergebenden enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruchs erneut befasst. Es hat zunächst in BGE 121 II 317 E. 5b S. 332 darauf hingewiesen, dass Grundstücke, die beim Abflug oder bei der Landung in nur geringer Höhe überflogen werden, neben Lärmimmissionen auch physischen Einwirkungen ausgesetzt seien, die sogar zu Gebäudeschäden führen können (Luft-Turbulenzen, von den Triebwerken herabfallende Eisbrokken). Gegen solche Beeinträchtigungen - so ist in BGE 122 II 349 E. 4 weiter ausgeführt worden - kann sich der Grundeigentümer gestützt auf Art. 667 Abs. 1 ZGB zur Wehr setzen, soweit dieses Recht nicht durch öffentlichrechtliche Vorschriften, insbesondere der Luftfahrtgesetzgebung, eingeschränkt wird (vgl. Entscheid vom 12. Mai 1995 i.S. J. E. 5, publ. in ZBl 97/1996 S. 416).
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, kann nicht in allgemeiner Weise umschrieben werden, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es denn auch stets abgelehnt, gestützt auf die zivilrechtliche Norm generell eine Mindestflughöhe festzulegen (BGE 104 II 86; BGE 103 II 96). Immerhin ist in BGE 122 II 349 (E. 4a/bb S. 345) bestätigt worden, dass sich das Interesse des Grundeigentümers am Luftraum nicht auf die Möglichkeit beschränkt, diesen baulich auszunutzen, sondern auch das Recht umfasst, ihn freizuhalten; insofern vermag die im Sicherheitszonenplan festgesetzte maximal zulässige Gebäudehöhe nichts über die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums auszusagen. Das Bundesgericht hat deshalb in den Genfer Flughafen-Fällen für zwei in unmittelbarer Nähe des Pistenendes liegende Parzellen, die regelmässig in einer Höhe von nur 75 m bzw. rund 100 m durch Grossraumflugzeuge überflogen werden, einen Eingriff in das Grundeigentum bejaht. Den Eigentümern dieser Liegenschaften, die zu Wohnzwecken bestimmt sind und nicht anders genutzt werden können, ist dementsprechend eine enteignungsrechtliche Entschädigung zuerkannt worden (BGE 122 II 350; nicht publ. Entscheid vom 24. Juni 1996 i.S. Erbengemeinschaft S.).
Die hier zu beurteilende Situation ist mit jener in den Genfer Fällen nicht vergleichbar. Die Grundstücke im "Sandrain" liegen rund 3 km vom Pistenende entfernt und werden wie dargelegt in einer Höhe von rund 600 m (Mittelwert) überflogen. Dass bei einer solchen Überflugshöhe physische Einwirkungen entstünden, ist nicht anzunehmen. Auch psychisch wirken Überflüge in dieser Entfernung erfahrungsgemäss zwar noch beeindruckend, aber nicht bedrohlich. Im übrigen sollen die Parzellen ja Gewerbe- und nicht Wohnzwekken dienen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass durch den Flugverkehr in schützenswerte Interessen des Beschwerdeführers an der Freihaltung des Luftraumes eingegriffen werde. Sein Entschädigungsbegehren für Überflug müsste daher, falls es im Urteil vom 29. Mai 1986 noch nicht in allen Belangen abschliessend beurteilt worden wäre, auch im Lichte der neueren Rechtsprechung abgewiesen werden.
9. Nach den weiteren Darlegungen des Beschwerdeführers hat sich die Flughafenplanung allein schon deshalb enteignungsgleich ausgewirkt, weil sie ihn während dreissig Jahren an der Realisierung seiner Überbauungswünsche gehindert habe. Er habe seit Beginn der sechziger Jahre vergeblich versucht, Bauprojekte auf seinen Liegenschaften in Niederhasli zu verwirklichen: Zuerst seien die von ihm in Aussicht genommenen Tanklager und Industriebauten unter Hinweis auf die Vorwirkungen der Flughafenplanung verhindert worden. Anschliessend hätten sich im Hinblick auf den Lärmzonenplan auch keine neue Wohnbauten mehr realisieren lassen. Noch heute warte er auf eine bauliche Nutzung. Nach der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 23) führe aber eine Bauverhinderung, die zehn Jahre oder länger daure, zu einem Sonderopfer und damit zu einem Entschädigungsanspruch.
Entgegen dieser Darstellung kann jedoch bei genauer Betrachtung des Planungs- und Zeitablaufes keine längere Periode ausgemacht werden, in welcher der Beschwerdeführer tatsächlich wegen der Flughafenplanung an der Überbauung der fraglichen Grundstücke gehindert gewesen wäre: Der Beschwerdeführer hat nach deren Kauf in den Jahren 1957 und 1959 zwar 1962 Pläne für ein "prov. Bürogebäude mit Kantine" erstellen lassen, welche bei den Akten liegen, aber offenbar nie - weder vorher noch nachher - ein Baugesuch für Industrieanlagen eingereicht. Aus welchen Gründen seine Parzellen im Jahre 1966 zum Wohngebiet geschlagen wurden, ist nicht bekannt, doch kann ausgeschlossen werden, dass dies im Hinblick auf die erst im Jahre 1977 erarbeiteten Sicherheits- und Lärmzonenpläne geschah (vgl. Geschäftsbericht des Regierungsrates des Kantons Zürich 1978, S. 242). Die Änderung der kommunalen Ortsplanung von 1984, im Rahmen welcher die Grundstücke der Gewerbezone zugeteilt wurden, stand dagegen unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Lärmzonenplanung. Doch war bereits mit Beschluss vom 10. Juni 1980 das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" eingeleitet worden, das 1990 mit dem Quartierplanverfahren "Frohsinn" zusammengelegt worden und heute noch nicht abgeschlossen ist. Vor Abschluss des Quartierplanverfahrens, das sich nicht auf die Flughafenplanung zurückführen lässt, gelten aber die in das Verfahren einbezogenen Grundstücke nicht als überbaubar, da erst der - rechtskräftige - Quartierplan die der planungs- und baurechtlichen Ordnung entsprechende Nutzung ermöglicht (§ 123 des zürcherischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Als Zeitraum, in welchem dem Beschwerdeführer wegen der laufenden Flughafenplanung vermutlich keine Baubewilligung erteilt worden wäre, fällt somit einzig die Periode zwischen der Erarbeitung des Sicherheitszonen- und des ersten Lärmzonenplanes im Jahre 1977 und dem Beschluss über die Einleitung des Quartierplanverfahrens vom 10. Juni 1980 in Betracht. Eine solche, drei bis vier Jahre dauernde faktische Bausperre vermag nach den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers und ständiger Rechtsprechung keinen Entschädigungsanspruch zu begründen (vgl. BGE 120 Ia 209 E. 6c; BGE 112 Ib 496 E. 3a S. 507; BGE 109 Ib 20 E. 4a, 268 E. 4, je mit Hinweisen).
10. Dem Beschwerdeführer ist schon im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 darin zugestimmt worden, dass die einzelnen durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe nicht isoliert betrachtet werden dürften, sondern in ihrer Gesamtwirkung gewürdigt werden müssten. Eine solche Gesamtbetrachtung, wie sie in den bisher angestellten Erwägungen bereits angestrebt worden ist, könnte aber nur zur Bejahung eines Entschädigungsanspruchs führen, wenn sich als Gesamtergebnis der Sicherheits- und Lärmzonenplanung zeigte, dass dem Beschwerdeführer der bisherige Gebrauch der Grundstücke oder eine ohne weiteres realisierbare bessere Nutzungsmöglichkeit - das heisst die Möglichkeit zur Überbauung - endgültig oder während langer Zeit entzogen worden wäre (vgl. oben E. 6a und d). Nun ist hier der bisherige Gebrauch des Bodens in keiner Weise eingeschränkt worden, und kann es sich nur fragen, ob die Möglichkeit zukünftiger baulicher Nutzung vorübergehend oder endgültig ausgeschlossen oder in schwerer Weise beeinträchtigt worden sei. Dass der Beschwerdeführer nur relativ kurze Zeit durch die Flughafenplanung in allfälligen Bauabsichten gestört wurde, ist soeben dargelegt worden (E. 9); nach Einleitung des Quartierplanverfahrens stand dieses einer sofortigen Überbauung der Grundstükke entgegen. Eine Entschädigung für eine vorübergehende Bausperre fällt daher aufgrund der Luftfahrtgesetzgebung ausser Betracht. Ebenfalls ist bereits festgehalten worden, dass die fraglichen Parzellen als Gewerbeland überbaubar bleiben, dass eine solche Nutzung wirtschaftlich als sinnvoll erscheint und dass in der Zuweisung von Boden zu einer Gewerbezone jedenfalls kein schwerer Eingriff in wesentliche Grundeigentümer-Befugnisse erblickt werden kann. Die Grundstücke können denn auch praktisch gleich wie jeder andere Boden genutzt werden, der einer Gewerbezone zugewiesen worden ist; der Umstand, dass die Bauten gegen Schall zu schützen sind (Art. 42 Abs. 1 VIL), dürfte sich - wenn überhaupt - nicht wesentlich wertvermindernd auswirken. Dass heute in der Region - wie der Beschwerdeführer darlegt - Gewerbeboden nicht gefragt und kaum verkäuflich ist, ist in erster Linie auf die wirtschaftliche Lage und möglicherweise auch darauf zurückzuführen, dass im fraglichen Gebiet (zu) viel Boden eingezont worden ist. Beides kann nicht dem Flughafenhalter angelastet werden. Das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers muss daher auch bei nochmaliger abschliessender Gesamtbetrachtung abgewiesen werden. | de | Art. 44 LFG und Art. 5 EntG in Verbindung mit Art. 667 Abs. 1 ZGB sowie Art. 679 ZGB und 684 ZGB; Entschädigungsbegehren für die Auswirkungen der Flughafenplanung (Lärm- und Sicherheitszone) sowie für die Immissionen aus dem Flugbetrieb. Tatsächliche und rechtliche Situation der Objekt des Entschädigungsbegehrens bildenden Grundstücke infolge der Flughafenplanung und des Flugbetriebs (E. 5).
Der Einbezug der noch nicht überbauten, der Gewerbezone zugewiesenen Grundstücke in die Lärmzone B hat zu keiner materiellen Enteignung geführt (E. 6).
Entschädigung für formelle Enteignung?
Kein Entschädigungsanspruch für eine Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte gemäss Art. 679 und 684 ZGB, da zwar die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit (E. 7b) und der Spezialität (E. 7c) der Lärmimmissionen aus dem Flugverkehr gegeben sind, es jedoch an der Schwere des Schadens fehlt (E. 7d). Durch den Überflug der Grundstücke in einer Höhe von rund 600 m wird nicht in schützenswerte Interessen des Grundeigentümers an der Freihaltung des Luftraumes im Sinne von Art. 667 Abs. 1 ZGB eingegriffen (E. 8).
Die durch die Flughafenplanung bedingte faktische Bausperre von drei bis vier Jahren vermag keinen Entschädigungsanspruch zu begründen (E. 9).
Auch bei Gesamtbetrachtung aller Einwirkungen kann dem Entschädigungsbegehren nicht stattgegeben werden, da die fraglichen Grundstücke überbaubar bleiben und einer wirtschaftlich vernünftigen Nutzung zugeführt werden können (E. 10). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,718 | 123 II 481 | 123 II 481
Sachverhalt ab Seite 483
M. erwarb in den Jahren 1957 und 1959 drei benachbarte, insgesamt rund 25'500 m2 umfassende Grundstücke im Sandrain, im Ortsteil Oberhasli der Gemeinde Niederhasli. Die damals wie heute noch landwirtschaftlich bewirtschafteten Parzellen sind - abgesehen von einer seit längerer Zeit leerstehenden Lagerhalle - unüberbaut. Sie liegen ungefähr in der Abflugachse der Westpiste des Flughafens Zürich-Kloten, rund 3 km vom Pistenende entfernt.
Durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966 wurden die Grundstücke von M. der Wohnzone W 2 zugeteilt und behielten diese Nutzungsmöglichkeit bis in die achtziger Jahre. Im Zusammenhang mit der Sicherheits- und der Lärmzonenplanung für den Flughafen Zürich-Kloten unterzog die Gemeinde Niederhasli auch die Ortsplanung einer Überprüfung. Nach dem revidierten Zonenplan vom 27. Juli 1984 gehören die Grundstücke von M. nunmehr zur Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet.
Mit Beschluss vom 10. Juni 1980 leitete der Gemeinderat Niederhasli im übrigen das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" ein, das den grösseren Teil der Grundstücke von M. miteinbezog. M. focht diesen Beschluss erfolglos an. Der Quartierplan "Rietwiese" wurde am 24. Mai 1988 von der Gemeinde festgesetzt, musste aber auf Rekurse hin erneut überarbeitet werden. Am 25. September 1990 entschied der Gemeinderat Niederhasli, die amtlichen Quartierplanverfahren "Rietwiese" und "Frohsinn" zusammenzulegen. Das vereinigte Quartierplanverfahren, das alle drei hier interessierenden Grundstücke erfasst, ist noch nicht abgeschlossen.
Die für den Flughafen Zürich erarbeiteten Sicherheitszonenpläne wurden im Jahre 1978 öffentlich aufgelegt. Diese wiesen das Gebiet der Gemeinde Niederhasli der Zone I zu, in welcher die Errichtung oder Erweiterung von Bauten oder anderen festen Objekten, welche die in den Plänen angegebenen Begrenzungskoten überragen, untersagt ist. Auf den Grundstücken von M. wurde damit eine Maximalhöhe von Bauten und Anlagen von 21 bis 38 Metern festgesetzt. Die Sicherheitszonenpläne sind nach Abweisung der gegen sie erhobenen Einsprachen mit der Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. September 1983 verbindlich geworden.
Die Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich wurden in den betroffenen Gemeinden erstmals im Jahre 1978 zusammen mit den Sicherheitszonenplänen aufgelegt. Da sich jedoch in der Folge der Zürcher Kantonsrat gegen eine Verlängerung der Flughafenpisten aussprach, mussten die Lärmzonenpläne vollständig überarbeitet werden. Die neuen Pläne wurden am 1. September 1982 publiziert. M. erhob gegen die Zuweisung des Gebietes Sandrain zur Lärmzone B Einsprache und verlangte die Umteilung in die Lärmzone C. Dieses Begehren wurde vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 16. September 1985 abgewiesen. Die Lärmzonenpläne erlangten am 28. August 1987 Rechtskraft.
M. wandte sich erstmals am 8. Juli 1983 - also nach Abweisung seiner gegen den Sicherheitszonenplan gerichteten Einsprache - an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und stellte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 lit. a und Art. 44 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ein Gesuch um Durchführung eines Schätzungsverfahrens wegen materieller Enteignung. Nach Vornahme eines Augenscheines und Durchführung einer Schätzungsverhandlung wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren am 26. November 1984 ab. Die von M. gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) ebenfalls ab. Es führte hiezu aus, dass der Sicherheitszonenplan allein mit keiner materiellen Enteignung verbunden sei, da er die Nutzungsmöglichkeiten, die dem Grundeigentümer gemäss kommunalem Zonenplan zustünden, nicht beschränke. Es bleibe dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, im Anschluss an das Verbindlichwerden des Lärmzonenplanes ein Gesuch um Entschädigung für die durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe in ihrer Gesamtheit zu stellen.
Nach Abweisung der Einsprache gegen den überarbeiteten Lärmzonenplan gelangte M. erneut an die Eidgenössische Schätzungskommission und ersuchte um Entschädigung für die Eigentumsbeschränkungen, die er durch den Lärmzonenplan in Verbindung mit dem Sicherheitszonenplan sowie durch weitere auf die Flughafenplanung zurückzuführende kantonale und kommunale Massnahmen erlitten habe. Der Kanton Zürich erklärte sich mit der Eröffnung eines Verfahrens einverstanden, stellte jedoch den Antrag, das Verfahren zu sistieren bzw. auf das Entschädigungsbegehren zur Zeit nicht einzutreten, weil der Lärmzonenplan noch nicht verbindlich sei. Neben dem an die Eidgenössische Schätzungskommission gerichteten Begehren um Durchführung des Schätzungsverfahrens verlangte M. vom Gemeinderat Niederhasli, dass ein kantonalrechtliches Verfahren zur Festsetzung der Enteignungs- und Heimschlagsentschädigung infolge Umzonung seiner Grundstücke eingeleitet werde. Dieses Gesuch um Verfahrenseröffnung wurde auf die Weigerung des Gemeinderates hin schliesslich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gutgeheissen. Das kantonalrechtliche Schätzungsverfahren wurde in der Folge eingeleitet, von der Schätzungskommission des I. Kreises jedoch am 30. Juni 1995 bis zum Abschluss des bundesrechtlichen Entschädigungsverfahrens eingestellt.
Im bundesrechtlichen Verfahren wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, das am 7. März 1986 angemeldete Entschädigungsbegehren von M. mit Urteil vom 26. Oktober 1990 ab. Gegen diesen Entscheid hat M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche nach Durchführung eines Augenscheins und Beizug eines Berichts der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die hier interessierenden Grundstücke können nach Erlass der Sicherheits- und Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich von Bundesrechts wegen nur noch mit Gebäuden mit einer Maximalhöhe von 21 bis 38 Metern überbaut werden, wobei - neben Flughafen- und militärischen Anlagen - einzig Industrie- und Gewerbebauten, Geschäfts- und Bürohäuser mit Schallschutz sowie Abwartswohnungen mit Schallschutz zugelassen werden können (vgl. Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 [LFV; SR 748.01] in der Fassung vom 5. März 1984 [AS 1984 S. 318]; heute ersetzt durch Art. 42 Abs. 1 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 [VIL; SR 748.131.1]). Bei der Revision der kommunalen Nutzungsplanung, die unbestrittenermassen durch die Flughafenplanung beeinflusst wurde, sind die Parzellen als "Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet" ausgeschieden worden. In dieser gelten eine Baumassenziffer (m3/m2) von maximal 4 sowie eine Überbauungs- ziffer von maximal 60% und darf die Bauhöhe 13,5 m nicht überschreiten. In Zonen mit landschaftlich empfindlicher Lage ist eine Freiflächenziffer von 5% einzuhalten. Allgemein sind in den Industrie- und Gewerbezonen nur mässig störende Betriebe zulässig (Art. 16 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Niederhasli, festgesetzt durch Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 29. August 1983 und 30. Oktober 1985, genehmigt durch den Regierungsrat des Kantons Zürich am 27. Juli 1984 und 1. Oktober 1986). Die fraglichen Grundstücke liegen im übrigen im Abflugkorridor der sog. Westpiste und werden von den Flugzeugen in einer Höhe von 500 bis 700 m oder höher überflogen; die Höhe von 500 m wird selten unterschritten, jene von 700 m von moderneren Flugzeugen relativ häufig überschritten. Der für das Gebiet "Sandrain" ermittelte, auf den Verkehrsdaten von 1994 basierende Lärmpegel, der nicht wesentlich von jenem der achtziger Jahre abweichen dürfte, erreicht einen NNI-Wert von 51.6 bzw. einen Leq-Wert von 70.1 dB(A).
Zu prüfen ist hier, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Situation der Grundstücke, in der sich diese infolge der Flughafenplanung und des Flugbetriebs befinden, ein Entschädigungsanspruch aus materieller oder formeller Enteignung zusteht. Rechtskräftig beurteilt wurde bereits, dass der Sicherheitszonenplan für sich allein für die Parzellen im "Sandrain" zu keiner materiellen Enteignung geführt hat. Weiter wurde im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) auch festgestellt, die Tatsache, dass der Luftraum für den Überflug beansprucht werde, begründe keinen Entschädigungsanspruch, sofern der Eigentümer der überflogenen Grundstücke keinen Schaden erleide; ein solcher sei aber vom Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht worden. Auf diese Frage darf nochmals kurz eingegangen werden, nachdem im Urteil Tranchet und Mitbet. vom 24. Juni 1996 (BGE 122 II 349) die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Entschädigung für Überflug präzisiert worden sind. Zu untersuchen ist schliesslich auch, ob der Beschwerdeführer durch den Planungsablauf derart in der Nutzung der Grundstücke behindert worden sei, dass er eine Entschädigung für Bausperre beanspruchen könne. Dagegen sprengt die Frage, ob die Zuweisung der Parzellen im "Sandrain" zu einer Gewerbezone "in landschaftlich empfindlichem Gebiet" statt zu einer anderen Zone ohne Wohnbauten entschädigungspflichtig sei, den Rahmen des Streitgegenstandes, da sie nicht im Zusammenhang mit der Flughafenplanung steht.
6. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass der Einbezug der Grundstücke in die Lärmzone B, in welcher Wohnbauten verboten sind, und die Umteilung des Bodens von der Wohnzone in die Gewerbezone, mit welcher die Gemeinde der Lärmzonenplanung vorweg Rechnung getragen hat, zu einer materiellen Enteignung geführt haben.
a) Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 121 II 417 E. 4a; BGE 119 Ib 124 E. 2b).
b) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann angesichts der 1969 geschaffenen verfassungsmässigen Ordnung des Bodenrechts (Art. 22ter und 22quater BV) zum vornherein nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan im Sinne des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verfügte, der die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt und jenes Land in die Bauzonen einbezieht, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG, SR 843]). Genügt eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erlassene Ortsplanung diesen Anforderungen nicht, so wird erst bei Erlass einer den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden raumplanerischen Grundordnung Bauland im heute geltenden Sinne ausgeschieden. Wird zu diesem Zeitpunkt ein Grundstück nicht den Bauzonen zugeteilt, so liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Terminologie nicht eine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die fragliche Fläche nach der früheren Ordnung überbaut werden konnte. Eine solche Nichteinzonung löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 326 E. 4; BGE 119 Ib 124 E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen).
In BGE 122 II 326 E. 5c hat das Bundesgericht noch weiter gehend festgehalten, dass Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung ergeben, entschädigungsrechtlich generell nicht als Auszonungen gelten. Vielmehr sei in solchen Fällen die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung - bzw. allenfalls für eine Neueinzonung - geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erst nach Inkrafttreten des RPG im dort vorgesehenen bundesrechtlichen Verfahren im Lichte der verfassungsrechtlichen Prinzipien über die Zugehörigkeit eines Grundstücks zur Bauzone habe entschieden werden können. Wollte man es anders halten, so hiesse dies, den Planungsbehörden die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Prinzipien zu verunmöglichen oder über Gebühr zu erschweren. Es bestünde nämlich die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden dabei allenfalls von entschädigungs- statt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten liessen. Würden dagegen die Beschränkungen bisheriger - "vorraumplanungsrechtlicher" - Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg zu sachgerechten Lösungen.
c) Es ist höchst fraglich, ob es sich beim Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966/13. Juli 1967, durch den die fraglichen Grundstücke der Wohnzone 2 zugewiesen wurden, um einen Nutzungsplan handelte, der den im Raumplanungsgesetz umschriebenen Grundsätzen materiell entsprach. Insbesondere erscheinen die damals ausgeschiedenen Bauzonen als zu gross, um vor den Anforderungen von Art. 15 und 19 RPG standhalten zu können. Die Frage nach der Bundesrechtskonformität des Zonenplans 1966 kann jedoch offenbleiben, da nach dem Gesagten generell bei allen Neufestsetzungen der kommunalen Zonenordnung, die erstmals unter der Herrschaft des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vorgenommen worden sind, die Änderungen von altrechtlich zulässigen Nutzungen entschädigungsmässig als Nicht- oder Neueinzonungen zu betrachten sind. Die Grundstücke des Beschwerdeführers sind somit durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli von 1984 nicht um- oder abgezont, sondern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstmals einer Bauzone, nämlich der Gewerbezone, zugewiesen worden. Aus dieser Neuzuteilung lässt sich offensichtlich kein Entschädigungsanspruch ableiten. Sowenig ein Grundeigentümer Anspruch darauf hat, dass sein Grundstück stets in einer bestimmten Bauzone verbleibe (vgl. BGE 122 Ia 249 E. 3e S. 300, mit Hinweisen auf weitere Urteile), sowenig hat er ein Recht darauf, dass seine Parzelle in eine bestimmte Bauzone einbezogen werde.
d) Selbst wenn im übrigen von der Neuordnung des Bodenrechts abgesehen und davon ausgegangen würde, dass die fraglichen Grundstücke von der Wohnzone in die Gewerbezone umgeteilt worden wären, wäre in dieser Umzonung keine materielle Enteignung zu erblicken, da es an der hiefür erforderlichen Intensität des Eingriffs mangelt. Ein Entschädigungsanspruch besteht wie dargelegt nur dann, wenn eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis aufgehoben wird, also etwa, wenn eine Überbauungsmög- lichkeit vollkommen entzogen wird. Dagegen gelten nach ständiger Rechtsprechung selbst massive Nutzungsbeschränkungen regelmässig nicht als besonders schwerer und daher gemäss Art. 22ter BV entschädigungspflichtiger Eingriff, falls auf den fraglichen Liegenschaften noch eine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung möglich bleibt. Die Eigentumsgarantie als Wertgarantie gewährleistet nicht, dass eine Baulandparzelle dauernd bestmöglich ausgenutzt werden kann; mit Änderungen im zulässigen Nutzungsmass und in der Art der baulichen Nutzung muss der Eigentümer grundsätzlich rechnen, solange er vom Grundstück noch einen bestimmungsgemässen Gebrauch machen kann (vgl. BGE 114 Ib 112 E. 6b S. 121; 111 Ib 257 E. 4a S. 263, je mit Hinweisen; Entscheid vom 23. Mai 1995 i.S. P. gegen Gemeinde Männedorf E. 5, publ. in ZBl 98/1997 E. 185; Entscheid vom 21. November 1984 i.S. M. gegen Landschaft Davos E. 4 ff., publ. in ZBl 86/1985 S. 211). Ein solcher wirtschaftlich sinnvoller Gebrauch kann aber von den umstrittenen Grundstücken nach deren Zuweisung zu einer Gewerbezone mit den in Erwägung 5 geschilderten Ausnutzungsmöglichkeiten durchaus noch gemacht werden.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich schliesslich, dass hier auch keine Entschädigung unter dem Titel "Sonderopfer" zuerkannt werden kann. Abgesehen davon, dass sich neben dem Beschwerdeführer zahlreiche weitere Grundeigentümer wegen der Flughafenplanung in einer ähnlichen oder noch ungünstigeren Lage befinden, fehlte es auch in dieser Hinsicht an der für einen Entschädigungsanspruch vorausgesetzten Schwere des Eingriffs.
7. Muss mithin ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung für die lärmzonen- und raumplanerische Behandlung der Grundstücke verneint werden, so schliesst das nicht aus, dass dem Grundeigentümer für übermässige Einwirkungen aus dem Betrieb des Flughafens Zürich eine Entschädigung für formelle Enteignung zustehen könnte. Wie das Bundesgericht in BGE 110 Ib 368 entwickelt und in BGE 121 II 317 bestätigt hat, stehen die Bestimmungen von Art. 42 bis 44 LFG und das ausführende Verordnungsrecht der Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung nicht im Wege. Da der Bundesrat bei der Festsetzung der durch die Lärmzonen bewirkten Eigentumsbeschränkungen nur von der Kompetenz Gebrauch gemacht hat, zukünftige Nutzungen oder Nutzungserweiterungen zu verbieten, die bisherige Nutzung bestehender Gebäude aber nicht eingeschränkt hat, kommen die Grundsätze der formellen Enteignung vor allem dort zum Zuge, wo bereits überbaute Grundstücke durch Immissionen beeinträchtigt werden. Auch für unüberbaute Grundstücke kann das formelle Enteignungsrecht jedenfalls solange eine Rolle spielen, als die in der Umweltschutzgesetzgebung für die Planung und Baubeschränkung massgebenden Grenzwerte nicht mit jenen übereinstimmen, die in der Luftfahrtgesetzgebung für die Nutzungsbeschränkungen festgelegt worden sind.
a) Das Bundesgericht hat in steter Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG neben den anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Als solches gilt insbesondere das in Art. 679 und 684 ZGB umschriebene Recht des Grundeigentümers, übermässige von benachbarten Grundstücken ausgehende Immissionen abzuwehren. Gehen indes diese Einwirkungen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, und können die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden, so müssen die Abwehransprüche des Grundeigentümers dem vorrangigen öffentlichen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Nachbarn verbleibt anstelle der privatrechtlichen Unterlassungsklage einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seines Abwehrrechts gestützt auf Art. 5 EntG Entschädigung zu fordern (vgl. etwa BGE BGE 121 II 318 E. 4; BGE 116 Ib 11 E. 2; BGE 106 Ib 241 E. 3, je mit zahlreichen Hinweisen). Als Nachbar gilt hiebei nicht nur der unmittelbare Anstösser, sondern jeder, der als Eigentümer eines Grundstücks von der Einwirkung betroffen wird. Die Immission muss nicht in jedem Falle von einer Benutzungshandlung ausgehen, die sich innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks abspielt; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung oder Bewirtschaftung der Ausgangsparzelle erscheint, auch wenn die Störungsquelle ausserhalb des Grundstücks liegt. Deshalb gilt nach bundesgerichtlicher Praxis der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatz entsteht, als Einwirkung des Flugplatzes (BGE 120 II 15 E. 2a mit Verweisungen).
Weiter ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den -vorab vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden - Lärmimmissionen ausgeführt worden, dass diese nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB zu betrachten sind und den Enteigner ersatzpflichtig werden lassen, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. die Zusammenfassung in BGE 121 II 318 E. 4d). Die Frage, ob diese Voraussetzungen auch für die Einwirkungen aus dem Flugverkehr zu gelten hätten, ist in BGE 110 Ib 368 E. 3b noch offen gelassen, in BGE 121 II 318 E. 5b nach eingehender Prüfung bejaht worden. Nach den dort angestellten Erwägungen, auf die hier generell verwiesen werden kann, steht dem Beschwerdeführer nur dann ein Entschädigungsanspruch für die Grundstücke im "Sandrain" zu, wenn die drei genannten Bedingungen kumulativ erfüllt sind.
b) Was die Unvorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen anbelangt, so kann diese entgegen den Erwägungen der Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid als gegeben betrachtet werden. Wie in BGE 121 II 317 E. 6 b/aa S. 334 ff. im einzelnen dargelegt worden ist, hat der Flugverkehr auf den Flughäfen Genf und Zürich zehn bis fünfzehn Jahre nach Beendigung des zweiten Weltkrieges rasanten Aufschwung erfahren. In den gleichen Zeitraum fallen die ersten Anstrengungen und Massnahmen von Behörden und Anwohner zur Bekämpfung des mit dem Flugverkehr verbundenen Lärms. Das Bundesgericht hat aufgrund der damaligen Entwicklungen geschlossen, dass sich in jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen klar werden musste. Demzufolge hat es die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt. Da der Beschwerdeführer die Grundstücke in Oberhasli 1957 und 1959, also noch vor dem massgeblichen Zeitpunkt, erworben hat, ist hier von der Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen auszugehen.
c) Die Voraussetzung der Spezialität ist insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, wenn die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten werden (BGE 119 Ib 348 E. 5b S. 356). Nun sind zwar die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen noch nicht bestimmt und die Vorarbeiten für die Schaffung eines entsprechenden Anhangs zur Lärmschutz-Verordnung immer noch im Gang (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1991 über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes, BBl 1992 I 607, 630). Das hat das Bundesgericht jedoch nicht daran gehindert, in BGE 121 II 317 gestützt auf erste Resultate der Expertenkommission lückenfüllend davon auszugehen, dass für die Belastungsgrenzwerte auf das Lärmmass Leq in dB(A) und nicht auf die bisher für die Lärmzonen verwendeten NNI-Werte abzustellen sei. Weiter ist geschlossen worden, dass eine Pegelkorrektur, wie sie zur Ermittlung der Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern je nach den Flugbewegungszahlen vorzunehmen ist (vgl. Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), für die Landesflughäfen angesichts der Flugdichte nicht notwendig sei oder sich jedenfalls in kleinem Rahmen halte. Schliesslich ist festgestellt worden, dass die Fluglärmbelastung in den Wohngebieten um den Flughafen Genf 65 dB(A) bis 70 dB(A) erreiche und somit den Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II von 60 dB(A) übersteige, der gemäss den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung für die verschiedenen Lärmarten üblicherweise gelte. Die Spezialität der Lärmeinwirkungen auf die fraglichen Grundstücke um den Flughafen Genf ist demnach bejaht worden.
Wird im vorliegenden Fall in gleicher Weise argumentiert, so kann darauf abgestellt werden, dass die Lärmbelastung auf den fraglichen Grundstücken, ausgedrückt als Mittelungspegel Leq, nach den Angaben der EMPA rund 70 dB(A) erreicht. Die in der Gewerbezone liegenden Parzellen im "Sandrain" sind der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (in welcher mässig störende Betriebe zugelassen sind; vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Für diese sehen sämtliche Belastungsgrenzwert-Tabellen der Lärmschutz-Verordnung (Anhänge 3 bis 8) für die verschiedenen Lärmarten einen Immissionsgrenzwert (Tag) von 65 dB(A) vor. Daraus ergibt sich, dass die Lärmeinwirkungen auf den betreffenden Grundstücken eine Intensität erreichen, die als speziell bezeichnet werden muss.
d) Die Voraussetzung der Schwere bezieht sich schliesslich auf den durch die Immissionen entstehenden Schaden. Sie findet nach der Rechtsprechung ihre Rechtfertigung im Grundsatz, dass eine Entschädigung nicht für jeden beliebigen staatlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss somit eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen, um Anlass zu einer Ersatzleistung zu geben (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 und 11).
Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass die den Immissionen ausgesetzten Grundstücke - abgesehen von einer älteren Lagerhalle - noch unüberbaut und, gerade wegen der Lärmbelastung, der Gewerbezone zugewiesen worden sind. In einer solchen im Zuge der Flughafenplanung vorgenommenen Änderung der Nutzungsordnung hat das Bundesgericht in den Genfer Entschädigungsverfahren eine Art "Realleistung" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 EntG erblickt; durch diese werde ein Schadenseintritt verhindert bzw. der Schaden derart vermindert, dass kein Grund mehr für eine zusätzliche Geldleistung besteht (BGE 122 II 340 E. 2, 349 nicht publ. E. 2). Desgleichen kann für die Grundstücke in Oberhasli festgestellt werden, dass sie nach ihrer Zuweisung zur Gewerbezone trotz der Lärmbelastung noch einer vollen Nutzung zugeführt werden können. In einer Gewerbezone, wie sie hier in der kommunalen Zonenordnung vorgesehen ist, spielen die Aussenlärmbeeinträchtigungen nur eine geringe Rolle: Die gewerbliche Tätigkeit spielt sich meist in Gebäuden ab, die - sofern überhaupt notwendig - relativ leicht gegen Lärm zu isolieren sind. Die Aussenflächen werden kaum genutzt und dienen jedenfalls nicht zu längerem Aufenthalt. Zudem befinden sich die Gewerbetreibenden ohnehin nur während der Arbeitsstunden in dieser Zone. Es ist daher hier gleich wie in den zitierten Genfer Fällen das Vorliegen eines schweren Schadens zu verneinen. Demzufolge steht dem Beschwerdeführer kein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seines Abwehranspruches gegen Lärmimmissionen zu.
8. Der Beschwerdeführer brachte schon im bundesgerichtlichen Verfahren E.6/1985 vor, der Sicherheitszonenplan beschränke nicht nur die Überbauungsmöglichkeiten, sondern beeinträchtige ganz generell den Anspruch auf die Nutzung des Luftraumes, der sich aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ergebe. Die Eigentümer der in den An- und Abflugschneisen gelegenen Grundstücke hätten deshalb ein berechtigtes Interesse daran, dafür entschädigt zu werden, dass der grundsätzlich ihnen gehörende Luftraum für den Flugbetrieb in Anspruch genommen werde. Das Bundesgericht hat in E. 4 seines Entscheides vom 29. Mai 1986 zu bedenken gegeben, dass im Enteignungsverfahren - sei es im Rahmen einer formellen oder einer materiellen Enteignung - nur der durch den Eingriff tatsächlich entstehende Schaden zu vergüten sei. Führe der Entzug oder die Einschränkung eines Rechtes zu keiner Vermögensverminderung, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Es sei aber nicht ersichtlich und werde auch nicht dargelegt, welcher Gebrauch des Luftraumes über den Grundstücken des Beschwerdeführers durch den Sicherheitszonenplan vereitelt worden und welcher Schaden dadurch entstanden sei.
Das Bundesgericht hat sich in den Genfer Fällen mit der Frage des Überflugs und eines sich hieraus ergebenden enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruchs erneut befasst. Es hat zunächst in BGE 121 II 317 E. 5b S. 332 darauf hingewiesen, dass Grundstücke, die beim Abflug oder bei der Landung in nur geringer Höhe überflogen werden, neben Lärmimmissionen auch physischen Einwirkungen ausgesetzt seien, die sogar zu Gebäudeschäden führen können (Luft-Turbulenzen, von den Triebwerken herabfallende Eisbrokken). Gegen solche Beeinträchtigungen - so ist in BGE 122 II 349 E. 4 weiter ausgeführt worden - kann sich der Grundeigentümer gestützt auf Art. 667 Abs. 1 ZGB zur Wehr setzen, soweit dieses Recht nicht durch öffentlichrechtliche Vorschriften, insbesondere der Luftfahrtgesetzgebung, eingeschränkt wird (vgl. Entscheid vom 12. Mai 1995 i.S. J. E. 5, publ. in ZBl 97/1996 S. 416).
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, kann nicht in allgemeiner Weise umschrieben werden, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es denn auch stets abgelehnt, gestützt auf die zivilrechtliche Norm generell eine Mindestflughöhe festzulegen (BGE 104 II 86; BGE 103 II 96). Immerhin ist in BGE 122 II 349 (E. 4a/bb S. 345) bestätigt worden, dass sich das Interesse des Grundeigentümers am Luftraum nicht auf die Möglichkeit beschränkt, diesen baulich auszunutzen, sondern auch das Recht umfasst, ihn freizuhalten; insofern vermag die im Sicherheitszonenplan festgesetzte maximal zulässige Gebäudehöhe nichts über die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums auszusagen. Das Bundesgericht hat deshalb in den Genfer Flughafen-Fällen für zwei in unmittelbarer Nähe des Pistenendes liegende Parzellen, die regelmässig in einer Höhe von nur 75 m bzw. rund 100 m durch Grossraumflugzeuge überflogen werden, einen Eingriff in das Grundeigentum bejaht. Den Eigentümern dieser Liegenschaften, die zu Wohnzwecken bestimmt sind und nicht anders genutzt werden können, ist dementsprechend eine enteignungsrechtliche Entschädigung zuerkannt worden (BGE 122 II 350; nicht publ. Entscheid vom 24. Juni 1996 i.S. Erbengemeinschaft S.).
Die hier zu beurteilende Situation ist mit jener in den Genfer Fällen nicht vergleichbar. Die Grundstücke im "Sandrain" liegen rund 3 km vom Pistenende entfernt und werden wie dargelegt in einer Höhe von rund 600 m (Mittelwert) überflogen. Dass bei einer solchen Überflugshöhe physische Einwirkungen entstünden, ist nicht anzunehmen. Auch psychisch wirken Überflüge in dieser Entfernung erfahrungsgemäss zwar noch beeindruckend, aber nicht bedrohlich. Im übrigen sollen die Parzellen ja Gewerbe- und nicht Wohnzwekken dienen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass durch den Flugverkehr in schützenswerte Interessen des Beschwerdeführers an der Freihaltung des Luftraumes eingegriffen werde. Sein Entschädigungsbegehren für Überflug müsste daher, falls es im Urteil vom 29. Mai 1986 noch nicht in allen Belangen abschliessend beurteilt worden wäre, auch im Lichte der neueren Rechtsprechung abgewiesen werden.
9. Nach den weiteren Darlegungen des Beschwerdeführers hat sich die Flughafenplanung allein schon deshalb enteignungsgleich ausgewirkt, weil sie ihn während dreissig Jahren an der Realisierung seiner Überbauungswünsche gehindert habe. Er habe seit Beginn der sechziger Jahre vergeblich versucht, Bauprojekte auf seinen Liegenschaften in Niederhasli zu verwirklichen: Zuerst seien die von ihm in Aussicht genommenen Tanklager und Industriebauten unter Hinweis auf die Vorwirkungen der Flughafenplanung verhindert worden. Anschliessend hätten sich im Hinblick auf den Lärmzonenplan auch keine neue Wohnbauten mehr realisieren lassen. Noch heute warte er auf eine bauliche Nutzung. Nach der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 23) führe aber eine Bauverhinderung, die zehn Jahre oder länger daure, zu einem Sonderopfer und damit zu einem Entschädigungsanspruch.
Entgegen dieser Darstellung kann jedoch bei genauer Betrachtung des Planungs- und Zeitablaufes keine längere Periode ausgemacht werden, in welcher der Beschwerdeführer tatsächlich wegen der Flughafenplanung an der Überbauung der fraglichen Grundstücke gehindert gewesen wäre: Der Beschwerdeführer hat nach deren Kauf in den Jahren 1957 und 1959 zwar 1962 Pläne für ein "prov. Bürogebäude mit Kantine" erstellen lassen, welche bei den Akten liegen, aber offenbar nie - weder vorher noch nachher - ein Baugesuch für Industrieanlagen eingereicht. Aus welchen Gründen seine Parzellen im Jahre 1966 zum Wohngebiet geschlagen wurden, ist nicht bekannt, doch kann ausgeschlossen werden, dass dies im Hinblick auf die erst im Jahre 1977 erarbeiteten Sicherheits- und Lärmzonenpläne geschah (vgl. Geschäftsbericht des Regierungsrates des Kantons Zürich 1978, S. 242). Die Änderung der kommunalen Ortsplanung von 1984, im Rahmen welcher die Grundstücke der Gewerbezone zugeteilt wurden, stand dagegen unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Lärmzonenplanung. Doch war bereits mit Beschluss vom 10. Juni 1980 das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" eingeleitet worden, das 1990 mit dem Quartierplanverfahren "Frohsinn" zusammengelegt worden und heute noch nicht abgeschlossen ist. Vor Abschluss des Quartierplanverfahrens, das sich nicht auf die Flughafenplanung zurückführen lässt, gelten aber die in das Verfahren einbezogenen Grundstücke nicht als überbaubar, da erst der - rechtskräftige - Quartierplan die der planungs- und baurechtlichen Ordnung entsprechende Nutzung ermöglicht (§ 123 des zürcherischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Als Zeitraum, in welchem dem Beschwerdeführer wegen der laufenden Flughafenplanung vermutlich keine Baubewilligung erteilt worden wäre, fällt somit einzig die Periode zwischen der Erarbeitung des Sicherheitszonen- und des ersten Lärmzonenplanes im Jahre 1977 und dem Beschluss über die Einleitung des Quartierplanverfahrens vom 10. Juni 1980 in Betracht. Eine solche, drei bis vier Jahre dauernde faktische Bausperre vermag nach den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers und ständiger Rechtsprechung keinen Entschädigungsanspruch zu begründen (vgl. BGE 120 Ia 209 E. 6c; BGE 112 Ib 496 E. 3a S. 507; BGE 109 Ib 20 E. 4a, 268 E. 4, je mit Hinweisen).
10. Dem Beschwerdeführer ist schon im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 darin zugestimmt worden, dass die einzelnen durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe nicht isoliert betrachtet werden dürften, sondern in ihrer Gesamtwirkung gewürdigt werden müssten. Eine solche Gesamtbetrachtung, wie sie in den bisher angestellten Erwägungen bereits angestrebt worden ist, könnte aber nur zur Bejahung eines Entschädigungsanspruchs führen, wenn sich als Gesamtergebnis der Sicherheits- und Lärmzonenplanung zeigte, dass dem Beschwerdeführer der bisherige Gebrauch der Grundstücke oder eine ohne weiteres realisierbare bessere Nutzungsmöglichkeit - das heisst die Möglichkeit zur Überbauung - endgültig oder während langer Zeit entzogen worden wäre (vgl. oben E. 6a und d). Nun ist hier der bisherige Gebrauch des Bodens in keiner Weise eingeschränkt worden, und kann es sich nur fragen, ob die Möglichkeit zukünftiger baulicher Nutzung vorübergehend oder endgültig ausgeschlossen oder in schwerer Weise beeinträchtigt worden sei. Dass der Beschwerdeführer nur relativ kurze Zeit durch die Flughafenplanung in allfälligen Bauabsichten gestört wurde, ist soeben dargelegt worden (E. 9); nach Einleitung des Quartierplanverfahrens stand dieses einer sofortigen Überbauung der Grundstükke entgegen. Eine Entschädigung für eine vorübergehende Bausperre fällt daher aufgrund der Luftfahrtgesetzgebung ausser Betracht. Ebenfalls ist bereits festgehalten worden, dass die fraglichen Parzellen als Gewerbeland überbaubar bleiben, dass eine solche Nutzung wirtschaftlich als sinnvoll erscheint und dass in der Zuweisung von Boden zu einer Gewerbezone jedenfalls kein schwerer Eingriff in wesentliche Grundeigentümer-Befugnisse erblickt werden kann. Die Grundstücke können denn auch praktisch gleich wie jeder andere Boden genutzt werden, der einer Gewerbezone zugewiesen worden ist; der Umstand, dass die Bauten gegen Schall zu schützen sind (Art. 42 Abs. 1 VIL), dürfte sich - wenn überhaupt - nicht wesentlich wertvermindernd auswirken. Dass heute in der Region - wie der Beschwerdeführer darlegt - Gewerbeboden nicht gefragt und kaum verkäuflich ist, ist in erster Linie auf die wirtschaftliche Lage und möglicherweise auch darauf zurückzuführen, dass im fraglichen Gebiet (zu) viel Boden eingezont worden ist. Beides kann nicht dem Flughafenhalter angelastet werden. Das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers muss daher auch bei nochmaliger abschliessender Gesamtbetrachtung abgewiesen werden. | de | Art. 44 LA et art. 5 LEx en relation avec les art. 667 al. 1 CC, 679 CC et 684 CC; demande d'indemnité présentée en relation avec les effets de plans adoptés pour l'exploitation d'un aéroport (zones de bruit et de sécurité) et avec les immissions du trafic aérien. Situation concrète et statut juridique des biens-fonds faisant l'objet de la demande d'indemnité à la suite de l'adoption des plans pour l'aéroport et de l'exploitation de celui-ci (consid. 5).
Le classement, dans la zone de bruit B, d'un bien-fonds non construit et affecté à la zone artisanale, n'a pas causé d'expropriation matérielle (consid. 6).
Indemnité pour expropriation formelle?
Pas de droit à une indemnité pour une restriction des droits de défense des voisins selon les art. 679 et 684 CC: en effet, quand bien même les conditions de l'imprévisibilité (consid. 7b) et de la spécialité (consid. 7c) des immissions de bruit du trafic aérien sont remplies, la condition de la gravité du dommage n'est pas réalisée (consid. 7d). Quand le survol par les avions s'opère à une altitude de 600 m environ, l'intérêt digne de protection du propriétaire à la préservation de l'espace aérien de son fonds, au sens de l'art. 667 al. 1 CC, n'est pas atteint (consid. 8).
Les plans adoptés pour l'exploitation de l'aéroport ont entraîné, de fait, une interdiction de construire pendant trois à quatre ans; cela ne fonde cependant aucun droit à une indemnité (consid. 9).
Les prétentions du propriétaire à une indemnité doivent être écartées même en appréciant globalement toutes les atteintes subies, puisque ses terrains demeurent constructibles et peuvent trouver une utilisation économique raisonnable (consid. 10). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,719 | 123 II 481 | 123 II 481
Sachverhalt ab Seite 483
M. erwarb in den Jahren 1957 und 1959 drei benachbarte, insgesamt rund 25'500 m2 umfassende Grundstücke im Sandrain, im Ortsteil Oberhasli der Gemeinde Niederhasli. Die damals wie heute noch landwirtschaftlich bewirtschafteten Parzellen sind - abgesehen von einer seit längerer Zeit leerstehenden Lagerhalle - unüberbaut. Sie liegen ungefähr in der Abflugachse der Westpiste des Flughafens Zürich-Kloten, rund 3 km vom Pistenende entfernt.
Durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966 wurden die Grundstücke von M. der Wohnzone W 2 zugeteilt und behielten diese Nutzungsmöglichkeit bis in die achtziger Jahre. Im Zusammenhang mit der Sicherheits- und der Lärmzonenplanung für den Flughafen Zürich-Kloten unterzog die Gemeinde Niederhasli auch die Ortsplanung einer Überprüfung. Nach dem revidierten Zonenplan vom 27. Juli 1984 gehören die Grundstücke von M. nunmehr zur Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet.
Mit Beschluss vom 10. Juni 1980 leitete der Gemeinderat Niederhasli im übrigen das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" ein, das den grösseren Teil der Grundstücke von M. miteinbezog. M. focht diesen Beschluss erfolglos an. Der Quartierplan "Rietwiese" wurde am 24. Mai 1988 von der Gemeinde festgesetzt, musste aber auf Rekurse hin erneut überarbeitet werden. Am 25. September 1990 entschied der Gemeinderat Niederhasli, die amtlichen Quartierplanverfahren "Rietwiese" und "Frohsinn" zusammenzulegen. Das vereinigte Quartierplanverfahren, das alle drei hier interessierenden Grundstücke erfasst, ist noch nicht abgeschlossen.
Die für den Flughafen Zürich erarbeiteten Sicherheitszonenpläne wurden im Jahre 1978 öffentlich aufgelegt. Diese wiesen das Gebiet der Gemeinde Niederhasli der Zone I zu, in welcher die Errichtung oder Erweiterung von Bauten oder anderen festen Objekten, welche die in den Plänen angegebenen Begrenzungskoten überragen, untersagt ist. Auf den Grundstücken von M. wurde damit eine Maximalhöhe von Bauten und Anlagen von 21 bis 38 Metern festgesetzt. Die Sicherheitszonenpläne sind nach Abweisung der gegen sie erhobenen Einsprachen mit der Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. September 1983 verbindlich geworden.
Die Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich wurden in den betroffenen Gemeinden erstmals im Jahre 1978 zusammen mit den Sicherheitszonenplänen aufgelegt. Da sich jedoch in der Folge der Zürcher Kantonsrat gegen eine Verlängerung der Flughafenpisten aussprach, mussten die Lärmzonenpläne vollständig überarbeitet werden. Die neuen Pläne wurden am 1. September 1982 publiziert. M. erhob gegen die Zuweisung des Gebietes Sandrain zur Lärmzone B Einsprache und verlangte die Umteilung in die Lärmzone C. Dieses Begehren wurde vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 16. September 1985 abgewiesen. Die Lärmzonenpläne erlangten am 28. August 1987 Rechtskraft.
M. wandte sich erstmals am 8. Juli 1983 - also nach Abweisung seiner gegen den Sicherheitszonenplan gerichteten Einsprache - an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, und stellte gestützt auf Art. 42 Abs. 1 lit. a und Art. 44 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ein Gesuch um Durchführung eines Schätzungsverfahrens wegen materieller Enteignung. Nach Vornahme eines Augenscheines und Durchführung einer Schätzungsverhandlung wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren am 26. November 1984 ab. Die von M. gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) ebenfalls ab. Es führte hiezu aus, dass der Sicherheitszonenplan allein mit keiner materiellen Enteignung verbunden sei, da er die Nutzungsmöglichkeiten, die dem Grundeigentümer gemäss kommunalem Zonenplan zustünden, nicht beschränke. Es bleibe dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, im Anschluss an das Verbindlichwerden des Lärmzonenplanes ein Gesuch um Entschädigung für die durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe in ihrer Gesamtheit zu stellen.
Nach Abweisung der Einsprache gegen den überarbeiteten Lärmzonenplan gelangte M. erneut an die Eidgenössische Schätzungskommission und ersuchte um Entschädigung für die Eigentumsbeschränkungen, die er durch den Lärmzonenplan in Verbindung mit dem Sicherheitszonenplan sowie durch weitere auf die Flughafenplanung zurückzuführende kantonale und kommunale Massnahmen erlitten habe. Der Kanton Zürich erklärte sich mit der Eröffnung eines Verfahrens einverstanden, stellte jedoch den Antrag, das Verfahren zu sistieren bzw. auf das Entschädigungsbegehren zur Zeit nicht einzutreten, weil der Lärmzonenplan noch nicht verbindlich sei. Neben dem an die Eidgenössische Schätzungskommission gerichteten Begehren um Durchführung des Schätzungsverfahrens verlangte M. vom Gemeinderat Niederhasli, dass ein kantonalrechtliches Verfahren zur Festsetzung der Enteignungs- und Heimschlagsentschädigung infolge Umzonung seiner Grundstücke eingeleitet werde. Dieses Gesuch um Verfahrenseröffnung wurde auf die Weigerung des Gemeinderates hin schliesslich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gutgeheissen. Das kantonalrechtliche Schätzungsverfahren wurde in der Folge eingeleitet, von der Schätzungskommission des I. Kreises jedoch am 30. Juni 1995 bis zum Abschluss des bundesrechtlichen Entschädigungsverfahrens eingestellt.
Im bundesrechtlichen Verfahren wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, das am 7. März 1986 angemeldete Entschädigungsbegehren von M. mit Urteil vom 26. Oktober 1990 ab. Gegen diesen Entscheid hat M. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, welche nach Durchführung eines Augenscheins und Beizug eines Berichts der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die hier interessierenden Grundstücke können nach Erlass der Sicherheits- und Lärmzonenpläne für den Flughafen Zürich von Bundesrechts wegen nur noch mit Gebäuden mit einer Maximalhöhe von 21 bis 38 Metern überbaut werden, wobei - neben Flughafen- und militärischen Anlagen - einzig Industrie- und Gewerbebauten, Geschäfts- und Bürohäuser mit Schallschutz sowie Abwartswohnungen mit Schallschutz zugelassen werden können (vgl. Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 [LFV; SR 748.01] in der Fassung vom 5. März 1984 [AS 1984 S. 318]; heute ersetzt durch Art. 42 Abs. 1 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 [VIL; SR 748.131.1]). Bei der Revision der kommunalen Nutzungsplanung, die unbestrittenermassen durch die Flughafenplanung beeinflusst wurde, sind die Parzellen als "Gewerbezone in landschaftlich empfindlichem Gebiet" ausgeschieden worden. In dieser gelten eine Baumassenziffer (m3/m2) von maximal 4 sowie eine Überbauungs- ziffer von maximal 60% und darf die Bauhöhe 13,5 m nicht überschreiten. In Zonen mit landschaftlich empfindlicher Lage ist eine Freiflächenziffer von 5% einzuhalten. Allgemein sind in den Industrie- und Gewerbezonen nur mässig störende Betriebe zulässig (Art. 16 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Niederhasli, festgesetzt durch Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 29. August 1983 und 30. Oktober 1985, genehmigt durch den Regierungsrat des Kantons Zürich am 27. Juli 1984 und 1. Oktober 1986). Die fraglichen Grundstücke liegen im übrigen im Abflugkorridor der sog. Westpiste und werden von den Flugzeugen in einer Höhe von 500 bis 700 m oder höher überflogen; die Höhe von 500 m wird selten unterschritten, jene von 700 m von moderneren Flugzeugen relativ häufig überschritten. Der für das Gebiet "Sandrain" ermittelte, auf den Verkehrsdaten von 1994 basierende Lärmpegel, der nicht wesentlich von jenem der achtziger Jahre abweichen dürfte, erreicht einen NNI-Wert von 51.6 bzw. einen Leq-Wert von 70.1 dB(A).
Zu prüfen ist hier, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Situation der Grundstücke, in der sich diese infolge der Flughafenplanung und des Flugbetriebs befinden, ein Entschädigungsanspruch aus materieller oder formeller Enteignung zusteht. Rechtskräftig beurteilt wurde bereits, dass der Sicherheitszonenplan für sich allein für die Parzellen im "Sandrain" zu keiner materiellen Enteignung geführt hat. Weiter wurde im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 (E.6/1985) auch festgestellt, die Tatsache, dass der Luftraum für den Überflug beansprucht werde, begründe keinen Entschädigungsanspruch, sofern der Eigentümer der überflogenen Grundstücke keinen Schaden erleide; ein solcher sei aber vom Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht worden. Auf diese Frage darf nochmals kurz eingegangen werden, nachdem im Urteil Tranchet und Mitbet. vom 24. Juni 1996 (BGE 122 II 349) die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Entschädigung für Überflug präzisiert worden sind. Zu untersuchen ist schliesslich auch, ob der Beschwerdeführer durch den Planungsablauf derart in der Nutzung der Grundstücke behindert worden sei, dass er eine Entschädigung für Bausperre beanspruchen könne. Dagegen sprengt die Frage, ob die Zuweisung der Parzellen im "Sandrain" zu einer Gewerbezone "in landschaftlich empfindlichem Gebiet" statt zu einer anderen Zone ohne Wohnbauten entschädigungspflichtig sei, den Rahmen des Streitgegenstandes, da sie nicht im Zusammenhang mit der Flughafenplanung steht.
6. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass der Einbezug der Grundstücke in die Lärmzone B, in welcher Wohnbauten verboten sind, und die Umteilung des Bodens von der Wohnzone in die Gewerbezone, mit welcher die Gemeinde der Lärmzonenplanung vorweg Rechnung getragen hat, zu einer materiellen Enteignung geführt haben.
a) Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde. In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 121 II 417 E. 4a; BGE 119 Ib 124 E. 2b).
b) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann angesichts der 1969 geschaffenen verfassungsmässigen Ordnung des Bodenrechts (Art. 22ter und 22quater BV) zum vornherein nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan im Sinne des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verfügte, der die Bauzonen in zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt und jenes Land in die Bauzonen einbezieht, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 und 19 RPG; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG, SR 843]). Genügt eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erlassene Ortsplanung diesen Anforderungen nicht, so wird erst bei Erlass einer den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden raumplanerischen Grundordnung Bauland im heute geltenden Sinne ausgeschieden. Wird zu diesem Zeitpunkt ein Grundstück nicht den Bauzonen zugeteilt, so liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Terminologie nicht eine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die fragliche Fläche nach der früheren Ordnung überbaut werden konnte. Eine solche Nichteinzonung löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 326 E. 4; BGE 119 Ib 124 E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen).
In BGE 122 II 326 E. 5c hat das Bundesgericht noch weiter gehend festgehalten, dass Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung ergeben, entschädigungsrechtlich generell nicht als Auszonungen gelten. Vielmehr sei in solchen Fällen die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung - bzw. allenfalls für eine Neueinzonung - geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erst nach Inkrafttreten des RPG im dort vorgesehenen bundesrechtlichen Verfahren im Lichte der verfassungsrechtlichen Prinzipien über die Zugehörigkeit eines Grundstücks zur Bauzone habe entschieden werden können. Wollte man es anders halten, so hiesse dies, den Planungsbehörden die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Prinzipien zu verunmöglichen oder über Gebühr zu erschweren. Es bestünde nämlich die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden dabei allenfalls von entschädigungs- statt von raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten leiten liessen. Würden dagegen die Beschränkungen bisheriger - "vorraumplanungsrechtlicher" - Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffne dies den Weg zu sachgerechten Lösungen.
c) Es ist höchst fraglich, ob es sich beim Zonenplan der Gemeinde Niederhasli vom 17. November 1966/13. Juli 1967, durch den die fraglichen Grundstücke der Wohnzone 2 zugewiesen wurden, um einen Nutzungsplan handelte, der den im Raumplanungsgesetz umschriebenen Grundsätzen materiell entsprach. Insbesondere erscheinen die damals ausgeschiedenen Bauzonen als zu gross, um vor den Anforderungen von Art. 15 und 19 RPG standhalten zu können. Die Frage nach der Bundesrechtskonformität des Zonenplans 1966 kann jedoch offenbleiben, da nach dem Gesagten generell bei allen Neufestsetzungen der kommunalen Zonenordnung, die erstmals unter der Herrschaft des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vorgenommen worden sind, die Änderungen von altrechtlich zulässigen Nutzungen entschädigungsmässig als Nicht- oder Neueinzonungen zu betrachten sind. Die Grundstücke des Beschwerdeführers sind somit durch den Zonenplan der Gemeinde Niederhasli von 1984 nicht um- oder abgezont, sondern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstmals einer Bauzone, nämlich der Gewerbezone, zugewiesen worden. Aus dieser Neuzuteilung lässt sich offensichtlich kein Entschädigungsanspruch ableiten. Sowenig ein Grundeigentümer Anspruch darauf hat, dass sein Grundstück stets in einer bestimmten Bauzone verbleibe (vgl. BGE 122 Ia 249 E. 3e S. 300, mit Hinweisen auf weitere Urteile), sowenig hat er ein Recht darauf, dass seine Parzelle in eine bestimmte Bauzone einbezogen werde.
d) Selbst wenn im übrigen von der Neuordnung des Bodenrechts abgesehen und davon ausgegangen würde, dass die fraglichen Grundstücke von der Wohnzone in die Gewerbezone umgeteilt worden wären, wäre in dieser Umzonung keine materielle Enteignung zu erblicken, da es an der hiefür erforderlichen Intensität des Eingriffs mangelt. Ein Entschädigungsanspruch besteht wie dargelegt nur dann, wenn eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis aufgehoben wird, also etwa, wenn eine Überbauungsmög- lichkeit vollkommen entzogen wird. Dagegen gelten nach ständiger Rechtsprechung selbst massive Nutzungsbeschränkungen regelmässig nicht als besonders schwerer und daher gemäss Art. 22ter BV entschädigungspflichtiger Eingriff, falls auf den fraglichen Liegenschaften noch eine wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung möglich bleibt. Die Eigentumsgarantie als Wertgarantie gewährleistet nicht, dass eine Baulandparzelle dauernd bestmöglich ausgenutzt werden kann; mit Änderungen im zulässigen Nutzungsmass und in der Art der baulichen Nutzung muss der Eigentümer grundsätzlich rechnen, solange er vom Grundstück noch einen bestimmungsgemässen Gebrauch machen kann (vgl. BGE 114 Ib 112 E. 6b S. 121; 111 Ib 257 E. 4a S. 263, je mit Hinweisen; Entscheid vom 23. Mai 1995 i.S. P. gegen Gemeinde Männedorf E. 5, publ. in ZBl 98/1997 E. 185; Entscheid vom 21. November 1984 i.S. M. gegen Landschaft Davos E. 4 ff., publ. in ZBl 86/1985 S. 211). Ein solcher wirtschaftlich sinnvoller Gebrauch kann aber von den umstrittenen Grundstücken nach deren Zuweisung zu einer Gewerbezone mit den in Erwägung 5 geschilderten Ausnutzungsmöglichkeiten durchaus noch gemacht werden.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich schliesslich, dass hier auch keine Entschädigung unter dem Titel "Sonderopfer" zuerkannt werden kann. Abgesehen davon, dass sich neben dem Beschwerdeführer zahlreiche weitere Grundeigentümer wegen der Flughafenplanung in einer ähnlichen oder noch ungünstigeren Lage befinden, fehlte es auch in dieser Hinsicht an der für einen Entschädigungsanspruch vorausgesetzten Schwere des Eingriffs.
7. Muss mithin ein Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung für die lärmzonen- und raumplanerische Behandlung der Grundstücke verneint werden, so schliesst das nicht aus, dass dem Grundeigentümer für übermässige Einwirkungen aus dem Betrieb des Flughafens Zürich eine Entschädigung für formelle Enteignung zustehen könnte. Wie das Bundesgericht in BGE 110 Ib 368 entwickelt und in BGE 121 II 317 bestätigt hat, stehen die Bestimmungen von Art. 42 bis 44 LFG und das ausführende Verordnungsrecht der Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung nicht im Wege. Da der Bundesrat bei der Festsetzung der durch die Lärmzonen bewirkten Eigentumsbeschränkungen nur von der Kompetenz Gebrauch gemacht hat, zukünftige Nutzungen oder Nutzungserweiterungen zu verbieten, die bisherige Nutzung bestehender Gebäude aber nicht eingeschränkt hat, kommen die Grundsätze der formellen Enteignung vor allem dort zum Zuge, wo bereits überbaute Grundstücke durch Immissionen beeinträchtigt werden. Auch für unüberbaute Grundstücke kann das formelle Enteignungsrecht jedenfalls solange eine Rolle spielen, als die in der Umweltschutzgesetzgebung für die Planung und Baubeschränkung massgebenden Grenzwerte nicht mit jenen übereinstimmen, die in der Luftfahrtgesetzgebung für die Nutzungsbeschränkungen festgelegt worden sind.
a) Das Bundesgericht hat in steter Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG neben den anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Als solches gilt insbesondere das in Art. 679 und 684 ZGB umschriebene Recht des Grundeigentümers, übermässige von benachbarten Grundstücken ausgehende Immissionen abzuwehren. Gehen indes diese Einwirkungen von einem Werk aus, das im öffentlichen Interesse liegt und für welches dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, und können die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden, so müssen die Abwehransprüche des Grundeigentümers dem vorrangigen öffentlichen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Nachbarn verbleibt anstelle der privatrechtlichen Unterlassungsklage einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seines Abwehrrechts gestützt auf Art. 5 EntG Entschädigung zu fordern (vgl. etwa BGE BGE 121 II 318 E. 4; BGE 116 Ib 11 E. 2; BGE 106 Ib 241 E. 3, je mit zahlreichen Hinweisen). Als Nachbar gilt hiebei nicht nur der unmittelbare Anstösser, sondern jeder, der als Eigentümer eines Grundstücks von der Einwirkung betroffen wird. Die Immission muss nicht in jedem Falle von einer Benutzungshandlung ausgehen, die sich innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks abspielt; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung oder Bewirtschaftung der Ausgangsparzelle erscheint, auch wenn die Störungsquelle ausserhalb des Grundstücks liegt. Deshalb gilt nach bundesgerichtlicher Praxis der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatz entsteht, als Einwirkung des Flugplatzes (BGE 120 II 15 E. 2a mit Verweisungen).
Weiter ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den -vorab vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden - Lärmimmissionen ausgeführt worden, dass diese nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB zu betrachten sind und den Enteigner ersatzpflichtig werden lassen, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. die Zusammenfassung in BGE 121 II 318 E. 4d). Die Frage, ob diese Voraussetzungen auch für die Einwirkungen aus dem Flugverkehr zu gelten hätten, ist in BGE 110 Ib 368 E. 3b noch offen gelassen, in BGE 121 II 318 E. 5b nach eingehender Prüfung bejaht worden. Nach den dort angestellten Erwägungen, auf die hier generell verwiesen werden kann, steht dem Beschwerdeführer nur dann ein Entschädigungsanspruch für die Grundstücke im "Sandrain" zu, wenn die drei genannten Bedingungen kumulativ erfüllt sind.
b) Was die Unvorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen anbelangt, so kann diese entgegen den Erwägungen der Schätzungskommission im angefochtenen Entscheid als gegeben betrachtet werden. Wie in BGE 121 II 317 E. 6 b/aa S. 334 ff. im einzelnen dargelegt worden ist, hat der Flugverkehr auf den Flughäfen Genf und Zürich zehn bis fünfzehn Jahre nach Beendigung des zweiten Weltkrieges rasanten Aufschwung erfahren. In den gleichen Zeitraum fallen die ersten Anstrengungen und Massnahmen von Behörden und Anwohner zur Bekämpfung des mit dem Flugverkehr verbundenen Lärms. Das Bundesgericht hat aufgrund der damaligen Entwicklungen geschlossen, dass sich in jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen klar werden musste. Demzufolge hat es die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt. Da der Beschwerdeführer die Grundstücke in Oberhasli 1957 und 1959, also noch vor dem massgeblichen Zeitpunkt, erworben hat, ist hier von der Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen auszugehen.
c) Die Voraussetzung der Spezialität ist insbesondere dann gegeben, wenn die Lärmimmissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist nach neuerer Rechtsprechung regelmässig anzunehmen, wenn die in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung festgelegten Immissionsgrenzwerte überschritten werden (BGE 119 Ib 348 E. 5b S. 356). Nun sind zwar die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen noch nicht bestimmt und die Vorarbeiten für die Schaffung eines entsprechenden Anhangs zur Lärmschutz-Verordnung immer noch im Gang (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1991 über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes, BBl 1992 I 607, 630). Das hat das Bundesgericht jedoch nicht daran gehindert, in BGE 121 II 317 gestützt auf erste Resultate der Expertenkommission lückenfüllend davon auszugehen, dass für die Belastungsgrenzwerte auf das Lärmmass Leq in dB(A) und nicht auf die bisher für die Lärmzonen verwendeten NNI-Werte abzustellen sei. Weiter ist geschlossen worden, dass eine Pegelkorrektur, wie sie zur Ermittlung der Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern je nach den Flugbewegungszahlen vorzunehmen ist (vgl. Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), für die Landesflughäfen angesichts der Flugdichte nicht notwendig sei oder sich jedenfalls in kleinem Rahmen halte. Schliesslich ist festgestellt worden, dass die Fluglärmbelastung in den Wohngebieten um den Flughafen Genf 65 dB(A) bis 70 dB(A) erreiche und somit den Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II von 60 dB(A) übersteige, der gemäss den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung für die verschiedenen Lärmarten üblicherweise gelte. Die Spezialität der Lärmeinwirkungen auf die fraglichen Grundstücke um den Flughafen Genf ist demnach bejaht worden.
Wird im vorliegenden Fall in gleicher Weise argumentiert, so kann darauf abgestellt werden, dass die Lärmbelastung auf den fraglichen Grundstücken, ausgedrückt als Mittelungspegel Leq, nach den Angaben der EMPA rund 70 dB(A) erreicht. Die in der Gewerbezone liegenden Parzellen im "Sandrain" sind der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (in welcher mässig störende Betriebe zugelassen sind; vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV). Für diese sehen sämtliche Belastungsgrenzwert-Tabellen der Lärmschutz-Verordnung (Anhänge 3 bis 8) für die verschiedenen Lärmarten einen Immissionsgrenzwert (Tag) von 65 dB(A) vor. Daraus ergibt sich, dass die Lärmeinwirkungen auf den betreffenden Grundstücken eine Intensität erreichen, die als speziell bezeichnet werden muss.
d) Die Voraussetzung der Schwere bezieht sich schliesslich auf den durch die Immissionen entstehenden Schaden. Sie findet nach der Rechtsprechung ihre Rechtfertigung im Grundsatz, dass eine Entschädigung nicht für jeden beliebigen staatlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss somit eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen, um Anlass zu einer Ersatzleistung zu geben (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 und 11).
Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass die den Immissionen ausgesetzten Grundstücke - abgesehen von einer älteren Lagerhalle - noch unüberbaut und, gerade wegen der Lärmbelastung, der Gewerbezone zugewiesen worden sind. In einer solchen im Zuge der Flughafenplanung vorgenommenen Änderung der Nutzungsordnung hat das Bundesgericht in den Genfer Entschädigungsverfahren eine Art "Realleistung" im Sinne von Art. 18 Abs. 2 EntG erblickt; durch diese werde ein Schadenseintritt verhindert bzw. der Schaden derart vermindert, dass kein Grund mehr für eine zusätzliche Geldleistung besteht (BGE 122 II 340 E. 2, 349 nicht publ. E. 2). Desgleichen kann für die Grundstücke in Oberhasli festgestellt werden, dass sie nach ihrer Zuweisung zur Gewerbezone trotz der Lärmbelastung noch einer vollen Nutzung zugeführt werden können. In einer Gewerbezone, wie sie hier in der kommunalen Zonenordnung vorgesehen ist, spielen die Aussenlärmbeeinträchtigungen nur eine geringe Rolle: Die gewerbliche Tätigkeit spielt sich meist in Gebäuden ab, die - sofern überhaupt notwendig - relativ leicht gegen Lärm zu isolieren sind. Die Aussenflächen werden kaum genutzt und dienen jedenfalls nicht zu längerem Aufenthalt. Zudem befinden sich die Gewerbetreibenden ohnehin nur während der Arbeitsstunden in dieser Zone. Es ist daher hier gleich wie in den zitierten Genfer Fällen das Vorliegen eines schweren Schadens zu verneinen. Demzufolge steht dem Beschwerdeführer kein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung seines Abwehranspruches gegen Lärmimmissionen zu.
8. Der Beschwerdeführer brachte schon im bundesgerichtlichen Verfahren E.6/1985 vor, der Sicherheitszonenplan beschränke nicht nur die Überbauungsmöglichkeiten, sondern beeinträchtige ganz generell den Anspruch auf die Nutzung des Luftraumes, der sich aus Art. 667 Abs. 1 ZGB ergebe. Die Eigentümer der in den An- und Abflugschneisen gelegenen Grundstücke hätten deshalb ein berechtigtes Interesse daran, dafür entschädigt zu werden, dass der grundsätzlich ihnen gehörende Luftraum für den Flugbetrieb in Anspruch genommen werde. Das Bundesgericht hat in E. 4 seines Entscheides vom 29. Mai 1986 zu bedenken gegeben, dass im Enteignungsverfahren - sei es im Rahmen einer formellen oder einer materiellen Enteignung - nur der durch den Eingriff tatsächlich entstehende Schaden zu vergüten sei. Führe der Entzug oder die Einschränkung eines Rechtes zu keiner Vermögensverminderung, so sei auch keine Entschädigung geschuldet. Es sei aber nicht ersichtlich und werde auch nicht dargelegt, welcher Gebrauch des Luftraumes über den Grundstücken des Beschwerdeführers durch den Sicherheitszonenplan vereitelt worden und welcher Schaden dadurch entstanden sei.
Das Bundesgericht hat sich in den Genfer Fällen mit der Frage des Überflugs und eines sich hieraus ergebenden enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruchs erneut befasst. Es hat zunächst in BGE 121 II 317 E. 5b S. 332 darauf hingewiesen, dass Grundstücke, die beim Abflug oder bei der Landung in nur geringer Höhe überflogen werden, neben Lärmimmissionen auch physischen Einwirkungen ausgesetzt seien, die sogar zu Gebäudeschäden führen können (Luft-Turbulenzen, von den Triebwerken herabfallende Eisbrokken). Gegen solche Beeinträchtigungen - so ist in BGE 122 II 349 E. 4 weiter ausgeführt worden - kann sich der Grundeigentümer gestützt auf Art. 667 Abs. 1 ZGB zur Wehr setzen, soweit dieses Recht nicht durch öffentlichrechtliche Vorschriften, insbesondere der Luftfahrtgesetzgebung, eingeschränkt wird (vgl. Entscheid vom 12. Mai 1995 i.S. J. E. 5, publ. in ZBl 97/1996 S. 416).
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, kann nicht in allgemeiner Weise umschrieben werden, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es denn auch stets abgelehnt, gestützt auf die zivilrechtliche Norm generell eine Mindestflughöhe festzulegen (BGE 104 II 86; BGE 103 II 96). Immerhin ist in BGE 122 II 349 (E. 4a/bb S. 345) bestätigt worden, dass sich das Interesse des Grundeigentümers am Luftraum nicht auf die Möglichkeit beschränkt, diesen baulich auszunutzen, sondern auch das Recht umfasst, ihn freizuhalten; insofern vermag die im Sicherheitszonenplan festgesetzte maximal zulässige Gebäudehöhe nichts über die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums auszusagen. Das Bundesgericht hat deshalb in den Genfer Flughafen-Fällen für zwei in unmittelbarer Nähe des Pistenendes liegende Parzellen, die regelmässig in einer Höhe von nur 75 m bzw. rund 100 m durch Grossraumflugzeuge überflogen werden, einen Eingriff in das Grundeigentum bejaht. Den Eigentümern dieser Liegenschaften, die zu Wohnzwecken bestimmt sind und nicht anders genutzt werden können, ist dementsprechend eine enteignungsrechtliche Entschädigung zuerkannt worden (BGE 122 II 350; nicht publ. Entscheid vom 24. Juni 1996 i.S. Erbengemeinschaft S.).
Die hier zu beurteilende Situation ist mit jener in den Genfer Fällen nicht vergleichbar. Die Grundstücke im "Sandrain" liegen rund 3 km vom Pistenende entfernt und werden wie dargelegt in einer Höhe von rund 600 m (Mittelwert) überflogen. Dass bei einer solchen Überflugshöhe physische Einwirkungen entstünden, ist nicht anzunehmen. Auch psychisch wirken Überflüge in dieser Entfernung erfahrungsgemäss zwar noch beeindruckend, aber nicht bedrohlich. Im übrigen sollen die Parzellen ja Gewerbe- und nicht Wohnzwekken dienen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass durch den Flugverkehr in schützenswerte Interessen des Beschwerdeführers an der Freihaltung des Luftraumes eingegriffen werde. Sein Entschädigungsbegehren für Überflug müsste daher, falls es im Urteil vom 29. Mai 1986 noch nicht in allen Belangen abschliessend beurteilt worden wäre, auch im Lichte der neueren Rechtsprechung abgewiesen werden.
9. Nach den weiteren Darlegungen des Beschwerdeführers hat sich die Flughafenplanung allein schon deshalb enteignungsgleich ausgewirkt, weil sie ihn während dreissig Jahren an der Realisierung seiner Überbauungswünsche gehindert habe. Er habe seit Beginn der sechziger Jahre vergeblich versucht, Bauprojekte auf seinen Liegenschaften in Niederhasli zu verwirklichen: Zuerst seien die von ihm in Aussicht genommenen Tanklager und Industriebauten unter Hinweis auf die Vorwirkungen der Flughafenplanung verhindert worden. Anschliessend hätten sich im Hinblick auf den Lärmzonenplan auch keine neue Wohnbauten mehr realisieren lassen. Noch heute warte er auf eine bauliche Nutzung. Nach der Rechtsprechung (BGE 109 Ib 23) führe aber eine Bauverhinderung, die zehn Jahre oder länger daure, zu einem Sonderopfer und damit zu einem Entschädigungsanspruch.
Entgegen dieser Darstellung kann jedoch bei genauer Betrachtung des Planungs- und Zeitablaufes keine längere Periode ausgemacht werden, in welcher der Beschwerdeführer tatsächlich wegen der Flughafenplanung an der Überbauung der fraglichen Grundstücke gehindert gewesen wäre: Der Beschwerdeführer hat nach deren Kauf in den Jahren 1957 und 1959 zwar 1962 Pläne für ein "prov. Bürogebäude mit Kantine" erstellen lassen, welche bei den Akten liegen, aber offenbar nie - weder vorher noch nachher - ein Baugesuch für Industrieanlagen eingereicht. Aus welchen Gründen seine Parzellen im Jahre 1966 zum Wohngebiet geschlagen wurden, ist nicht bekannt, doch kann ausgeschlossen werden, dass dies im Hinblick auf die erst im Jahre 1977 erarbeiteten Sicherheits- und Lärmzonenpläne geschah (vgl. Geschäftsbericht des Regierungsrates des Kantons Zürich 1978, S. 242). Die Änderung der kommunalen Ortsplanung von 1984, im Rahmen welcher die Grundstücke der Gewerbezone zugeteilt wurden, stand dagegen unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der Lärmzonenplanung. Doch war bereits mit Beschluss vom 10. Juni 1980 das amtliche Quartierplanverfahren "Rietwiese" eingeleitet worden, das 1990 mit dem Quartierplanverfahren "Frohsinn" zusammengelegt worden und heute noch nicht abgeschlossen ist. Vor Abschluss des Quartierplanverfahrens, das sich nicht auf die Flughafenplanung zurückführen lässt, gelten aber die in das Verfahren einbezogenen Grundstücke nicht als überbaubar, da erst der - rechtskräftige - Quartierplan die der planungs- und baurechtlichen Ordnung entsprechende Nutzung ermöglicht (§ 123 des zürcherischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Als Zeitraum, in welchem dem Beschwerdeführer wegen der laufenden Flughafenplanung vermutlich keine Baubewilligung erteilt worden wäre, fällt somit einzig die Periode zwischen der Erarbeitung des Sicherheitszonen- und des ersten Lärmzonenplanes im Jahre 1977 und dem Beschluss über die Einleitung des Quartierplanverfahrens vom 10. Juni 1980 in Betracht. Eine solche, drei bis vier Jahre dauernde faktische Bausperre vermag nach den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers und ständiger Rechtsprechung keinen Entschädigungsanspruch zu begründen (vgl. BGE 120 Ia 209 E. 6c; BGE 112 Ib 496 E. 3a S. 507; BGE 109 Ib 20 E. 4a, 268 E. 4, je mit Hinweisen).
10. Dem Beschwerdeführer ist schon im bundesgerichtlichen Entscheid vom 29. Mai 1986 darin zugestimmt worden, dass die einzelnen durch die Flughafenplanung verursachten Eingriffe nicht isoliert betrachtet werden dürften, sondern in ihrer Gesamtwirkung gewürdigt werden müssten. Eine solche Gesamtbetrachtung, wie sie in den bisher angestellten Erwägungen bereits angestrebt worden ist, könnte aber nur zur Bejahung eines Entschädigungsanspruchs führen, wenn sich als Gesamtergebnis der Sicherheits- und Lärmzonenplanung zeigte, dass dem Beschwerdeführer der bisherige Gebrauch der Grundstücke oder eine ohne weiteres realisierbare bessere Nutzungsmöglichkeit - das heisst die Möglichkeit zur Überbauung - endgültig oder während langer Zeit entzogen worden wäre (vgl. oben E. 6a und d). Nun ist hier der bisherige Gebrauch des Bodens in keiner Weise eingeschränkt worden, und kann es sich nur fragen, ob die Möglichkeit zukünftiger baulicher Nutzung vorübergehend oder endgültig ausgeschlossen oder in schwerer Weise beeinträchtigt worden sei. Dass der Beschwerdeführer nur relativ kurze Zeit durch die Flughafenplanung in allfälligen Bauabsichten gestört wurde, ist soeben dargelegt worden (E. 9); nach Einleitung des Quartierplanverfahrens stand dieses einer sofortigen Überbauung der Grundstükke entgegen. Eine Entschädigung für eine vorübergehende Bausperre fällt daher aufgrund der Luftfahrtgesetzgebung ausser Betracht. Ebenfalls ist bereits festgehalten worden, dass die fraglichen Parzellen als Gewerbeland überbaubar bleiben, dass eine solche Nutzung wirtschaftlich als sinnvoll erscheint und dass in der Zuweisung von Boden zu einer Gewerbezone jedenfalls kein schwerer Eingriff in wesentliche Grundeigentümer-Befugnisse erblickt werden kann. Die Grundstücke können denn auch praktisch gleich wie jeder andere Boden genutzt werden, der einer Gewerbezone zugewiesen worden ist; der Umstand, dass die Bauten gegen Schall zu schützen sind (Art. 42 Abs. 1 VIL), dürfte sich - wenn überhaupt - nicht wesentlich wertvermindernd auswirken. Dass heute in der Region - wie der Beschwerdeführer darlegt - Gewerbeboden nicht gefragt und kaum verkäuflich ist, ist in erster Linie auf die wirtschaftliche Lage und möglicherweise auch darauf zurückzuführen, dass im fraglichen Gebiet (zu) viel Boden eingezont worden ist. Beides kann nicht dem Flughafenhalter angelastet werden. Das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers muss daher auch bei nochmaliger abschliessender Gesamtbetrachtung abgewiesen werden. | de | Art. 44 LNA e art. 5 LEspr in relazione con gli art. 667 cpv. 1 CC, 679 CC e 684 CC; richiesta di indennità per gli effetti derivanti dall'adozione dei piani per l'esercizio di un aeroporto (zone di rumore e di sicurezza) e per le immissioni del traffico aereo. Situazione concreta e statuto giuridico dei fondi oggetto della domanda d'indennità in seguito all'adozione dei piani per l'aeroporto e del suo esercizio (consid. 5).
L'inclusione nella zona di rumore B di particelle non ancora edificate e attribuite alla zona artigianale non è costitutiva d'espropriazione materiale (consid. 6).
Indennità per espropriazione formale?
Nessun diritto a indennità per una soppressione dei diritti sgorganti dai rapporti di vicinato secondo gli art. 679 e 684 CC, poiché, pur essendo adempiuti i requisiti dell'imprevedibilità (consid. 7b) e della specialità (consid. 7c) delle immissioni derivanti dal traffico aereo difetta quello della gravità del danno (consid. 7d). Quando il sorvolo dei fondi avviene ad un'altezza di circa 600 metri, l'interesse degno di protezione del proprietario a conservare lo spazio aereo ai sensi dell'art. 667 cpv. 1 CC non è pregiudicato (consid. 8).
L'adozione dei piani per l'aeroporto ha di fatto implicato un blocco edilizio da tre a quattro anni: ciò non comporta alcun diritto a un'indennità (consid. 9).
Anche considerando globalmente tutti i pregiudizi, le pretese di indennità avanzate dal proprietario devono essere respinte, visto che i terreni rimangono edificabili e possono trovare un'utilizzazione economica ragionevole (consid. 10). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- B., ressortissante roumaine née en 1957, est entrée en Suisse en 1990. Après avoir sollicité en vain une demande d'asile, elle a été refoulée le 25 mai 1992.
Par la suite, elle a épousé A., ressortissant suisse né en 1941, et a obtenu en janvier 1993 une autorisation de séjour, laquelle a également été délivrée à sa fille, R., ressortissante roumaine née en 1979 d'un premier mariage.
Par décision du 16 novembre 1995, notifiée le 23 novembre 1995, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de renouveler les autorisations de séjour de B. et de sa fille, considérant que l'intéressée s'était mariée uniquement dans le but d'éluder les dispositions de police des étrangers.
Par arrêt du 3 septembre 1996, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par l'intéressée contre cette décision, considérant que le point de savoir si le mariage était fictif pouvait rester indécis car, de toute façon, l'intéressée invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille.
B.- Agissant le 4 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, B., qui intervient également pour sa fille, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 septembre 1996 et d'inviter l'Office cantonal à renouveler leurs autorisations de séjour. L'Office cantonal s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif, qui renonce à déposer des observations. L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie l'affaire au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En l'espèce, l'autorité intimée a retenu que la recourante affirmait être tombée amoureuse de son futur mari dès leur première rencontre en 1992. Toutefois, interrogés par la police en mai 1995 dans le cadre d'une enquête pénale, les époux avaient tous deux fait allusion à un mariage blanc, de sorte que l'on pouvait douter de leur volonté de créer une véritable union conjugale.
Toujours selon l'autorité intimée, la question du caractère fictif du mariage pouvait cependant rester indécise car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille. En effet, l'intéressée, qui après le refus de sa demande d'asile ne cachait pas son intérêt à épouser un Suisse, avait été présentée à son futur époux par une amie et avait proposé à celui-ci une somme d'argent en échange d'un mariage. Or, il était évident qu'elle tirait d'une telle union des avantages manifestes en matière de police des étrangers. En outre, bien qu'elle durât toujours, la vie commune des époux avait été marquée par de nombreux incidents et, surtout, par l'activité de prostituée régulièrement exercée par la recourante en plein accord avec son époux. L'autorité intimée concluait ainsi à l'existence manifeste d'un abus de droit et précisait encore que l'intention, récemment exprimée par l'époux, d'adopter sa belle-fille, ne pouvait renverser cette très forte présomption.
b) Dans son mémoire de recours, l'intéressée déclare qu'elle-même et son époux forment maintenant un véritable couple, qu'elle a définitivement renoncé à se prostituer, qu'elle dispose d'une formation d'infirmière acquise en Roumanie et qu'elle a suivi en Suisse un cours d'auxiliaire de santé organisé par la Croix-Rouge. A titre de faits nouveaux, elle indique qu'elle a passé les examens sanctionnant le cours suivi et qu'elle a effectué un stage du 10 juin au 9 septembre 1996 dans un hôpital, lequel lui a délivré un certificat attestant qu'elle avait exécuté ses tâches consciencieusement et avec ponctualité. Par ailleurs, elle souligne que la volonté de son époux d'adopter sa fille date en réalité de quelques années déjà.
5. a) Lorsque le recours de droit administratif est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits constatés dans la décision que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Au demeurant, le principe de l'officialité subsiste: le Tribunal fédéral conserve la compétence de vérifier de son chef les constatations de fait dans le cadre fixé par l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 97 V 134 consid. 1 p. 136/137; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 931).
En l'espèce, ainsi qu'on va le voir ci-après (considérants b et d), l'état de fait de la décision entreprise souffre de lacunes manifestes au vu de la complexité du cas: d'une part, de nombreux éléments pertinents figurant au dossier n'ont pas été mentionnés dans la décision attaquée et, d'autre part, des questions de fait essentielles n'ont pas été suffisamment instruites.
b) aa) Il ressort de l'arrêt attaqué certains indices de mariage fictif: versement d'une somme d'argent, avantages sur le plan de la police des étrangers, vie conjugale houleuse, activité de prostituée. Le dossier révèle en outre un élément pertinent supplémentaire en faveur du mariage fictif: l'époux, né en 1941, est de seize ans plus âgé que la recourante, née en 1957.
bb) Toutefois, il ne faut pas sous-estimer d'autres indices allant en sens contraire. Notamment, ainsi que l'a constaté l'autorité intimée, les époux vivent toujours ensemble.
De plus, il ressort du dossier, soit des procès-verbaux d'interrogatoires des époux par la police les 19 mai, 31 mai et 7 juillet 1995, que la vie commune - avec la fille de la recourante - dure pratiquement depuis le mariage du 27 novembre 1992, soit depuis près de quatre ans lors de la décision attaquée du 3 septembre 1996. Puis, selon ces mêmes déclarations, les époux ont eu, voire ont toujours selon la recourante, des relations sexuelles. En outre, l'intéressée a produit devant l'autorité cantonale trente-quatre photos, portant sur une période de novembre 1992 à juin 1995, qui montrent pour la plupart les époux enlacés lors du mariage, lors de vacances en Roumanie ou lors de festivités diverses, et qui ont une apparence de vérité. Enfin, le consentement du père de R. du 19 octobre 1993, figurant au dossier, à l'adoption de sa fille par A., établit que des démarches ont effectivement été entreprises en vue de cette adoption il y a trois ans déjà.
cc) Ainsi, les indices qui se dégagent de l'arrêt attaqué et du dossier sont divergents; ils ne permettent donc pas de conclure à un mariage fictif. En particulier, il est significatif que la vie commune dure pratiquement depuis le mariage de manière ininterrompue, même si c'est avec des hauts et des bas.
c) L'autorité intimée a laissé ouverte la question du mariage fictif car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement. Le Tribunal administratif a tiré cette conclusion essentiellement des indices de mariage fictif qu'il avait rassemblés. Toutefois, de tels indices ne suffisent pas à fonder un abus de droit au sens de la jurisprudence (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
L'art. 7 al. 2 LSEE (RS 142.20) prévoit expressément, en cas de mariage fictif, la suppression du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Cependant, lorsque les indices de mariage fictif sont insuffisants pour considérer celui-ci comme avéré, il n'est pas admissible de conclure à une déchéance du droit à l'autorisation de séjour, du seul fait de la légèreté de ces indices, au motif qu'il y aurait abus de droit. Il faut au contraire que les éléments de fait qui permettent de retenir l'abus de droit soient réunis. Or, il s'agit-là d'une situation différente, soit le maintien d'un mariage, qui n'existe plus que formellement, dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, dans ce cadre, il n'est pas exclu de tenir également compte des faits constituant des indices de mariage fictif, s'ils sont manifestement établis, pour déterminer s'il y a abus de droit.
d) D'autres éléments que les indices de mariage fictif mentionnés au considérant b ci-dessus ressortent, non pas de l'arrêt attaqué, mais des procès-verbaux précités, et laissent penser que le mariage de la recourante n'est qu'un cadre fictif maintenu pour des raisons étrangères à l'accomplissement d'une vie conjugale et familiale protégée par l'art. 7 al. 1 LSEE. Si une telle hypothèse est avérée, l'abus de droit pourrait alors être admis.
En effet, certaines déclarations indiquent que la recourante ne reste auprès de son époux que pour assurer son séjour et celui de sa fille. Avec le consentement de son époux, elle a poursuivi après le mariage ses activités de masseuse érotique pendant au moins deux ans; elle a ajouté à cet égard que, lorsqu'elle avait voulu cesser, ce métier la "dégoûtant", son mari l'avait forcée à continuer - ce qu'il nie - en la menaçant de demander le divorce. De plus, elle a reproché à son époux de la frapper "souvent", et a précisé qu'elle ne s'était rendue à l'hôpital "qu'à deux reprises". Enfin, elle a déclaré: "Je pense qu'il m'aime comme je l'aime aussi. En effet, après avoir payé 7'000 fr. à mon époux, je suis tombée amoureuse de lui. Je rectifie, en fait, je vous ai dit cela car je dois absolument rester dans votre pays afin d'y élever convenablement ma fille. En effet, il n'y a pas de travail en Roumanie. Pour ces raisons, je voudrais obtenir la nationalité suisse, soit après trois ans de mariage".
De même, il n'est pas exclu que l'époux ne renonce au divorce que pour pouvoir continuer à profiter des gains de prostituée de sa femme. Selon ses propres dires, il ne dispose que de ses rentes d'assurance-invalidité et d'assurance-maladie, de 3'400 fr. par mois, le magasin qu'il gère n'étant pas encore rentable. Or, on ne saurait passer sous silence qu'il a avoué avoir signé le bail du salon de massage de son épouse ouvert en août 1994 (bien qu'il déclare à cet égard avoir cru que l'appartement était destiné à une amie de sa femme), qu'il a admis avoir régulièrement conduit son épouse sur son lieu de travail et avoir reçu mensuellement de celle-ci 2'300 fr. - somme qu'il savait tirée de la prostitution - soit un montant total d'au moins 36'000 fr. De plus, il a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, retirée par la suite. Enfin, il a déclaré: "Maintenant, j'ai vraiment envie de divorcer (...). Je reconnais que j'ai fait une connerie d'accepter ce mariage en blanc."
Ainsi, certains indices laissent penser que les époux maintiennent leur mariage pour d'autres motifs que la vie conjugale. Toutefois, ces éléments ne sont pas suffisamment établis pour conclure à l'abus de droit; des informations essentielles manquent au dossier. En particulier, on ignore si et à quelles conditions les époux ont l'intention de poursuivre la vie commune. On ne sait pas non plus si l'époux de la recourante a toujours l'intention d'adopter sa belle-fille, soit, notamment, si une demande formelle a finalement été déposée. Enfin, il n'est pas établi que les allégués de la recourante à l'intention de l'autorité intimée, selon lesquels elle aurait commencé une nouvelle formation dans le domaine de la santé, soient avérés. De même, on ignore si le contrat de bail du salon de massage a été résilié, ce qui devrait normalement être le cas si la recourante a effectivement changé d'activité.
6. a) La restriction du pouvoir d'examen découlant de l'art. 105 al. 2 OJ permet de décharger le Tribunal fédéral de l'établissement des faits: comme il peut normalement considérer que les faits que l'instance inférieure a tenu pour prouvés sont suffisamment établis, sauf exceptions très limitées, le Tribunal fédéral peut se consacrer à sa tâche essentielle dans le cadre du recours de droit administratif, soit l'application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 119 Ib 193 consid. 4a p. 199/200). L'art. 105 al. 2 OJ prend dès lors toute son importance, d'autant plus que la réforme de la loi sur l'organisation judiciaire, qui avait notamment pour but d'alléger la tâche du Tribunal fédéral, a élargi le champ d'application de cette disposition en introduisant le nouvel art. 98a al. 1 OJ (loi fédérale du 4 octobre 1991, RO 1992 p. 288; voir également FF 1991 II p. 461 ss, spéc. p. 471, 474, 476 et 477 et PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in: PJA 10/94 p. 1223 ss, spéc. p. 1240).
Par ailleurs, la limitation de l'art. 105 al. 2 OJ rend essentielle la distinction des questions de fait et de droit (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, no 424 p. 242, et les arrêts cités: ATF 116 Ib 299 consid. 2d p. 307/ 308; ATF 115 Ib 408 consid. 1b p. 409/410; ATF 112 Ib 154 consid. 2 p. 157; ATF 112 V 1 consid. 3b p. 4; voir aussi ATF 122 V 221 consid. 3 p. 223 et ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308/309).
Si le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité en ce qui concerne l'examen des faits, il applique d'office et librement le droit fédéral. Compte tenu de cette différence dans le pouvoir d'examen, et pour que le but visé par l'extension des cas où intervient l'art. 105 al. 2 OJ soit atteint, il convient également que l'arrêt cantonal distingue en principe l'établissement des faits et l'application du droit.
b) En l'espèce, l'état de fait exposé par l'autorité intimée est manifestement incomplet et il ne permet pas au Tribunal fédéral de résoudre les questions de droit litigieuses. Or, il n'appartient en principe pas à celui-ci de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, pratiquement comme un juge de première instance, surtout lorsque le dossier ne permet pas d'établir sans difficulté l'ensemble des faits déterminants.
En outre, l'arrêt attaqué mêle les questions de fait et de droit. Or, ce procédé, qui ne facilite pas l'application de l'art. 105 al. 2 OJ, est déjà discutable en lui-même, mais est encore plus critiquable lorsque, comme en l'occurrence, l'affaire est complexe et qu'il devient difficile de distinguer sur tel ou tel point particulier si l'instance cantonale considère un fait comme établi ou si elle passe déjà à une interprétation du point de vue juridique. | fr | Art. 7 ANAG und Art. 105 Abs. 2 OG; Aufenthaltsbewilligung, Scheinehe, Rechtsmissbrauch, Prüfungsbefugnis, Sachverhalts- und Rechtsfragen. Bestehen nicht genügend auf eine Scheinehe hindeutende Anhaltspunkte, so darf nicht einzig aufgrund von ihnen darauf geschlossen werden, dass es einem Rechtsmissbrauch gleichkommt, sich auf eine bestehende Ehe zu berufen (E. 4 und 5).
Ungenügende Sachverhaltserhebung, Fehlen einer klaren Unterscheidung zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen; Zurückweisung an das kantonale Verwaltungsgericht (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,721 | 123 II 49 | 123 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- B., ressortissante roumaine née en 1957, est entrée en Suisse en 1990. Après avoir sollicité en vain une demande d'asile, elle a été refoulée le 25 mai 1992.
Par la suite, elle a épousé A., ressortissant suisse né en 1941, et a obtenu en janvier 1993 une autorisation de séjour, laquelle a également été délivrée à sa fille, R., ressortissante roumaine née en 1979 d'un premier mariage.
Par décision du 16 novembre 1995, notifiée le 23 novembre 1995, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de renouveler les autorisations de séjour de B. et de sa fille, considérant que l'intéressée s'était mariée uniquement dans le but d'éluder les dispositions de police des étrangers.
Par arrêt du 3 septembre 1996, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par l'intéressée contre cette décision, considérant que le point de savoir si le mariage était fictif pouvait rester indécis car, de toute façon, l'intéressée invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille.
B.- Agissant le 4 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, B., qui intervient également pour sa fille, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 septembre 1996 et d'inviter l'Office cantonal à renouveler leurs autorisations de séjour. L'Office cantonal s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif, qui renonce à déposer des observations. L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie l'affaire au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En l'espèce, l'autorité intimée a retenu que la recourante affirmait être tombée amoureuse de son futur mari dès leur première rencontre en 1992. Toutefois, interrogés par la police en mai 1995 dans le cadre d'une enquête pénale, les époux avaient tous deux fait allusion à un mariage blanc, de sorte que l'on pouvait douter de leur volonté de créer une véritable union conjugale.
Toujours selon l'autorité intimée, la question du caractère fictif du mariage pouvait cependant rester indécise car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille. En effet, l'intéressée, qui après le refus de sa demande d'asile ne cachait pas son intérêt à épouser un Suisse, avait été présentée à son futur époux par une amie et avait proposé à celui-ci une somme d'argent en échange d'un mariage. Or, il était évident qu'elle tirait d'une telle union des avantages manifestes en matière de police des étrangers. En outre, bien qu'elle durât toujours, la vie commune des époux avait été marquée par de nombreux incidents et, surtout, par l'activité de prostituée régulièrement exercée par la recourante en plein accord avec son époux. L'autorité intimée concluait ainsi à l'existence manifeste d'un abus de droit et précisait encore que l'intention, récemment exprimée par l'époux, d'adopter sa belle-fille, ne pouvait renverser cette très forte présomption.
b) Dans son mémoire de recours, l'intéressée déclare qu'elle-même et son époux forment maintenant un véritable couple, qu'elle a définitivement renoncé à se prostituer, qu'elle dispose d'une formation d'infirmière acquise en Roumanie et qu'elle a suivi en Suisse un cours d'auxiliaire de santé organisé par la Croix-Rouge. A titre de faits nouveaux, elle indique qu'elle a passé les examens sanctionnant le cours suivi et qu'elle a effectué un stage du 10 juin au 9 septembre 1996 dans un hôpital, lequel lui a délivré un certificat attestant qu'elle avait exécuté ses tâches consciencieusement et avec ponctualité. Par ailleurs, elle souligne que la volonté de son époux d'adopter sa fille date en réalité de quelques années déjà.
5. a) Lorsque le recours de droit administratif est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits constatés dans la décision que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Au demeurant, le principe de l'officialité subsiste: le Tribunal fédéral conserve la compétence de vérifier de son chef les constatations de fait dans le cadre fixé par l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 97 V 134 consid. 1 p. 136/137; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 931).
En l'espèce, ainsi qu'on va le voir ci-après (considérants b et d), l'état de fait de la décision entreprise souffre de lacunes manifestes au vu de la complexité du cas: d'une part, de nombreux éléments pertinents figurant au dossier n'ont pas été mentionnés dans la décision attaquée et, d'autre part, des questions de fait essentielles n'ont pas été suffisamment instruites.
b) aa) Il ressort de l'arrêt attaqué certains indices de mariage fictif: versement d'une somme d'argent, avantages sur le plan de la police des étrangers, vie conjugale houleuse, activité de prostituée. Le dossier révèle en outre un élément pertinent supplémentaire en faveur du mariage fictif: l'époux, né en 1941, est de seize ans plus âgé que la recourante, née en 1957.
bb) Toutefois, il ne faut pas sous-estimer d'autres indices allant en sens contraire. Notamment, ainsi que l'a constaté l'autorité intimée, les époux vivent toujours ensemble.
De plus, il ressort du dossier, soit des procès-verbaux d'interrogatoires des époux par la police les 19 mai, 31 mai et 7 juillet 1995, que la vie commune - avec la fille de la recourante - dure pratiquement depuis le mariage du 27 novembre 1992, soit depuis près de quatre ans lors de la décision attaquée du 3 septembre 1996. Puis, selon ces mêmes déclarations, les époux ont eu, voire ont toujours selon la recourante, des relations sexuelles. En outre, l'intéressée a produit devant l'autorité cantonale trente-quatre photos, portant sur une période de novembre 1992 à juin 1995, qui montrent pour la plupart les époux enlacés lors du mariage, lors de vacances en Roumanie ou lors de festivités diverses, et qui ont une apparence de vérité. Enfin, le consentement du père de R. du 19 octobre 1993, figurant au dossier, à l'adoption de sa fille par A., établit que des démarches ont effectivement été entreprises en vue de cette adoption il y a trois ans déjà.
cc) Ainsi, les indices qui se dégagent de l'arrêt attaqué et du dossier sont divergents; ils ne permettent donc pas de conclure à un mariage fictif. En particulier, il est significatif que la vie commune dure pratiquement depuis le mariage de manière ininterrompue, même si c'est avec des hauts et des bas.
c) L'autorité intimée a laissé ouverte la question du mariage fictif car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement. Le Tribunal administratif a tiré cette conclusion essentiellement des indices de mariage fictif qu'il avait rassemblés. Toutefois, de tels indices ne suffisent pas à fonder un abus de droit au sens de la jurisprudence (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
L'art. 7 al. 2 LSEE (RS 142.20) prévoit expressément, en cas de mariage fictif, la suppression du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Cependant, lorsque les indices de mariage fictif sont insuffisants pour considérer celui-ci comme avéré, il n'est pas admissible de conclure à une déchéance du droit à l'autorisation de séjour, du seul fait de la légèreté de ces indices, au motif qu'il y aurait abus de droit. Il faut au contraire que les éléments de fait qui permettent de retenir l'abus de droit soient réunis. Or, il s'agit-là d'une situation différente, soit le maintien d'un mariage, qui n'existe plus que formellement, dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, dans ce cadre, il n'est pas exclu de tenir également compte des faits constituant des indices de mariage fictif, s'ils sont manifestement établis, pour déterminer s'il y a abus de droit.
d) D'autres éléments que les indices de mariage fictif mentionnés au considérant b ci-dessus ressortent, non pas de l'arrêt attaqué, mais des procès-verbaux précités, et laissent penser que le mariage de la recourante n'est qu'un cadre fictif maintenu pour des raisons étrangères à l'accomplissement d'une vie conjugale et familiale protégée par l'art. 7 al. 1 LSEE. Si une telle hypothèse est avérée, l'abus de droit pourrait alors être admis.
En effet, certaines déclarations indiquent que la recourante ne reste auprès de son époux que pour assurer son séjour et celui de sa fille. Avec le consentement de son époux, elle a poursuivi après le mariage ses activités de masseuse érotique pendant au moins deux ans; elle a ajouté à cet égard que, lorsqu'elle avait voulu cesser, ce métier la "dégoûtant", son mari l'avait forcée à continuer - ce qu'il nie - en la menaçant de demander le divorce. De plus, elle a reproché à son époux de la frapper "souvent", et a précisé qu'elle ne s'était rendue à l'hôpital "qu'à deux reprises". Enfin, elle a déclaré: "Je pense qu'il m'aime comme je l'aime aussi. En effet, après avoir payé 7'000 fr. à mon époux, je suis tombée amoureuse de lui. Je rectifie, en fait, je vous ai dit cela car je dois absolument rester dans votre pays afin d'y élever convenablement ma fille. En effet, il n'y a pas de travail en Roumanie. Pour ces raisons, je voudrais obtenir la nationalité suisse, soit après trois ans de mariage".
De même, il n'est pas exclu que l'époux ne renonce au divorce que pour pouvoir continuer à profiter des gains de prostituée de sa femme. Selon ses propres dires, il ne dispose que de ses rentes d'assurance-invalidité et d'assurance-maladie, de 3'400 fr. par mois, le magasin qu'il gère n'étant pas encore rentable. Or, on ne saurait passer sous silence qu'il a avoué avoir signé le bail du salon de massage de son épouse ouvert en août 1994 (bien qu'il déclare à cet égard avoir cru que l'appartement était destiné à une amie de sa femme), qu'il a admis avoir régulièrement conduit son épouse sur son lieu de travail et avoir reçu mensuellement de celle-ci 2'300 fr. - somme qu'il savait tirée de la prostitution - soit un montant total d'au moins 36'000 fr. De plus, il a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, retirée par la suite. Enfin, il a déclaré: "Maintenant, j'ai vraiment envie de divorcer (...). Je reconnais que j'ai fait une connerie d'accepter ce mariage en blanc."
Ainsi, certains indices laissent penser que les époux maintiennent leur mariage pour d'autres motifs que la vie conjugale. Toutefois, ces éléments ne sont pas suffisamment établis pour conclure à l'abus de droit; des informations essentielles manquent au dossier. En particulier, on ignore si et à quelles conditions les époux ont l'intention de poursuivre la vie commune. On ne sait pas non plus si l'époux de la recourante a toujours l'intention d'adopter sa belle-fille, soit, notamment, si une demande formelle a finalement été déposée. Enfin, il n'est pas établi que les allégués de la recourante à l'intention de l'autorité intimée, selon lesquels elle aurait commencé une nouvelle formation dans le domaine de la santé, soient avérés. De même, on ignore si le contrat de bail du salon de massage a été résilié, ce qui devrait normalement être le cas si la recourante a effectivement changé d'activité.
6. a) La restriction du pouvoir d'examen découlant de l'art. 105 al. 2 OJ permet de décharger le Tribunal fédéral de l'établissement des faits: comme il peut normalement considérer que les faits que l'instance inférieure a tenu pour prouvés sont suffisamment établis, sauf exceptions très limitées, le Tribunal fédéral peut se consacrer à sa tâche essentielle dans le cadre du recours de droit administratif, soit l'application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 119 Ib 193 consid. 4a p. 199/200). L'art. 105 al. 2 OJ prend dès lors toute son importance, d'autant plus que la réforme de la loi sur l'organisation judiciaire, qui avait notamment pour but d'alléger la tâche du Tribunal fédéral, a élargi le champ d'application de cette disposition en introduisant le nouvel art. 98a al. 1 OJ (loi fédérale du 4 octobre 1991, RO 1992 p. 288; voir également FF 1991 II p. 461 ss, spéc. p. 471, 474, 476 et 477 et PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in: PJA 10/94 p. 1223 ss, spéc. p. 1240).
Par ailleurs, la limitation de l'art. 105 al. 2 OJ rend essentielle la distinction des questions de fait et de droit (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, no 424 p. 242, et les arrêts cités: ATF 116 Ib 299 consid. 2d p. 307/ 308; ATF 115 Ib 408 consid. 1b p. 409/410; ATF 112 Ib 154 consid. 2 p. 157; ATF 112 V 1 consid. 3b p. 4; voir aussi ATF 122 V 221 consid. 3 p. 223 et ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308/309).
Si le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité en ce qui concerne l'examen des faits, il applique d'office et librement le droit fédéral. Compte tenu de cette différence dans le pouvoir d'examen, et pour que le but visé par l'extension des cas où intervient l'art. 105 al. 2 OJ soit atteint, il convient également que l'arrêt cantonal distingue en principe l'établissement des faits et l'application du droit.
b) En l'espèce, l'état de fait exposé par l'autorité intimée est manifestement incomplet et il ne permet pas au Tribunal fédéral de résoudre les questions de droit litigieuses. Or, il n'appartient en principe pas à celui-ci de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, pratiquement comme un juge de première instance, surtout lorsque le dossier ne permet pas d'établir sans difficulté l'ensemble des faits déterminants.
En outre, l'arrêt attaqué mêle les questions de fait et de droit. Or, ce procédé, qui ne facilite pas l'application de l'art. 105 al. 2 OJ, est déjà discutable en lui-même, mais est encore plus critiquable lorsque, comme en l'occurrence, l'affaire est complexe et qu'il devient difficile de distinguer sur tel ou tel point particulier si l'instance cantonale considère un fait comme établi ou si elle passe déjà à une interprétation du point de vue juridique. | fr | Art. 7 LSEE et art. 105 al. 2 OJ; autorisation de séjour, mariage fictif, abus de droit, pouvoir d'examen, questions de fait et de droit. Des indices insuffisants de mariage fictif ne permettent pas à eux seuls de retenir un abus du droit à se prévaloir d'un mariage existant (consid. 4 et 5).
Etat de fait incomplet, absence de distinction claire des questions de fait et de droit; renvoi au tribunal administratif cantonal (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- B., ressortissante roumaine née en 1957, est entrée en Suisse en 1990. Après avoir sollicité en vain une demande d'asile, elle a été refoulée le 25 mai 1992.
Par la suite, elle a épousé A., ressortissant suisse né en 1941, et a obtenu en janvier 1993 une autorisation de séjour, laquelle a également été délivrée à sa fille, R., ressortissante roumaine née en 1979 d'un premier mariage.
Par décision du 16 novembre 1995, notifiée le 23 novembre 1995, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de renouveler les autorisations de séjour de B. et de sa fille, considérant que l'intéressée s'était mariée uniquement dans le but d'éluder les dispositions de police des étrangers.
Par arrêt du 3 septembre 1996, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par l'intéressée contre cette décision, considérant que le point de savoir si le mariage était fictif pouvait rester indécis car, de toute façon, l'intéressée invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille.
B.- Agissant le 4 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, B., qui intervient également pour sa fille, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 septembre 1996 et d'inviter l'Office cantonal à renouveler leurs autorisations de séjour. L'Office cantonal s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif, qui renonce à déposer des observations. L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie l'affaire au Tribunal administratif pour complément d'instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) En l'espèce, l'autorité intimée a retenu que la recourante affirmait être tombée amoureuse de son futur mari dès leur première rencontre en 1992. Toutefois, interrogés par la police en mai 1995 dans le cadre d'une enquête pénale, les époux avaient tous deux fait allusion à un mariage blanc, de sorte que l'on pouvait douter de leur volonté de créer une véritable union conjugale.
Toujours selon l'autorité intimée, la question du caractère fictif du mariage pouvait cependant rester indécise car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour et de celle de sa fille. En effet, l'intéressée, qui après le refus de sa demande d'asile ne cachait pas son intérêt à épouser un Suisse, avait été présentée à son futur époux par une amie et avait proposé à celui-ci une somme d'argent en échange d'un mariage. Or, il était évident qu'elle tirait d'une telle union des avantages manifestes en matière de police des étrangers. En outre, bien qu'elle durât toujours, la vie commune des époux avait été marquée par de nombreux incidents et, surtout, par l'activité de prostituée régulièrement exercée par la recourante en plein accord avec son époux. L'autorité intimée concluait ainsi à l'existence manifeste d'un abus de droit et précisait encore que l'intention, récemment exprimée par l'époux, d'adopter sa belle-fille, ne pouvait renverser cette très forte présomption.
b) Dans son mémoire de recours, l'intéressée déclare qu'elle-même et son époux forment maintenant un véritable couple, qu'elle a définitivement renoncé à se prostituer, qu'elle dispose d'une formation d'infirmière acquise en Roumanie et qu'elle a suivi en Suisse un cours d'auxiliaire de santé organisé par la Croix-Rouge. A titre de faits nouveaux, elle indique qu'elle a passé les examens sanctionnant le cours suivi et qu'elle a effectué un stage du 10 juin au 9 septembre 1996 dans un hôpital, lequel lui a délivré un certificat attestant qu'elle avait exécuté ses tâches consciencieusement et avec ponctualité. Par ailleurs, elle souligne que la volonté de son époux d'adopter sa fille date en réalité de quelques années déjà.
5. a) Lorsque le recours de droit administratif est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits constatés dans la décision que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Au demeurant, le principe de l'officialité subsiste: le Tribunal fédéral conserve la compétence de vérifier de son chef les constatations de fait dans le cadre fixé par l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 97 V 134 consid. 1 p. 136/137; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 931).
En l'espèce, ainsi qu'on va le voir ci-après (considérants b et d), l'état de fait de la décision entreprise souffre de lacunes manifestes au vu de la complexité du cas: d'une part, de nombreux éléments pertinents figurant au dossier n'ont pas été mentionnés dans la décision attaquée et, d'autre part, des questions de fait essentielles n'ont pas été suffisamment instruites.
b) aa) Il ressort de l'arrêt attaqué certains indices de mariage fictif: versement d'une somme d'argent, avantages sur le plan de la police des étrangers, vie conjugale houleuse, activité de prostituée. Le dossier révèle en outre un élément pertinent supplémentaire en faveur du mariage fictif: l'époux, né en 1941, est de seize ans plus âgé que la recourante, née en 1957.
bb) Toutefois, il ne faut pas sous-estimer d'autres indices allant en sens contraire. Notamment, ainsi que l'a constaté l'autorité intimée, les époux vivent toujours ensemble.
De plus, il ressort du dossier, soit des procès-verbaux d'interrogatoires des époux par la police les 19 mai, 31 mai et 7 juillet 1995, que la vie commune - avec la fille de la recourante - dure pratiquement depuis le mariage du 27 novembre 1992, soit depuis près de quatre ans lors de la décision attaquée du 3 septembre 1996. Puis, selon ces mêmes déclarations, les époux ont eu, voire ont toujours selon la recourante, des relations sexuelles. En outre, l'intéressée a produit devant l'autorité cantonale trente-quatre photos, portant sur une période de novembre 1992 à juin 1995, qui montrent pour la plupart les époux enlacés lors du mariage, lors de vacances en Roumanie ou lors de festivités diverses, et qui ont une apparence de vérité. Enfin, le consentement du père de R. du 19 octobre 1993, figurant au dossier, à l'adoption de sa fille par A., établit que des démarches ont effectivement été entreprises en vue de cette adoption il y a trois ans déjà.
cc) Ainsi, les indices qui se dégagent de l'arrêt attaqué et du dossier sont divergents; ils ne permettent donc pas de conclure à un mariage fictif. En particulier, il est significatif que la vie commune dure pratiquement depuis le mariage de manière ininterrompue, même si c'est avec des hauts et des bas.
c) L'autorité intimée a laissé ouverte la question du mariage fictif car, de toute façon, la recourante invoquait abusivement un mariage qui n'existait plus que formellement. Le Tribunal administratif a tiré cette conclusion essentiellement des indices de mariage fictif qu'il avait rassemblés. Toutefois, de tels indices ne suffisent pas à fonder un abus de droit au sens de la jurisprudence (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
L'art. 7 al. 2 LSEE (RS 142.20) prévoit expressément, en cas de mariage fictif, la suppression du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Cependant, lorsque les indices de mariage fictif sont insuffisants pour considérer celui-ci comme avéré, il n'est pas admissible de conclure à une déchéance du droit à l'autorisation de séjour, du seul fait de la légèreté de ces indices, au motif qu'il y aurait abus de droit. Il faut au contraire que les éléments de fait qui permettent de retenir l'abus de droit soient réunis. Or, il s'agit-là d'une situation différente, soit le maintien d'un mariage, qui n'existe plus que formellement, dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, dans ce cadre, il n'est pas exclu de tenir également compte des faits constituant des indices de mariage fictif, s'ils sont manifestement établis, pour déterminer s'il y a abus de droit.
d) D'autres éléments que les indices de mariage fictif mentionnés au considérant b ci-dessus ressortent, non pas de l'arrêt attaqué, mais des procès-verbaux précités, et laissent penser que le mariage de la recourante n'est qu'un cadre fictif maintenu pour des raisons étrangères à l'accomplissement d'une vie conjugale et familiale protégée par l'art. 7 al. 1 LSEE. Si une telle hypothèse est avérée, l'abus de droit pourrait alors être admis.
En effet, certaines déclarations indiquent que la recourante ne reste auprès de son époux que pour assurer son séjour et celui de sa fille. Avec le consentement de son époux, elle a poursuivi après le mariage ses activités de masseuse érotique pendant au moins deux ans; elle a ajouté à cet égard que, lorsqu'elle avait voulu cesser, ce métier la "dégoûtant", son mari l'avait forcée à continuer - ce qu'il nie - en la menaçant de demander le divorce. De plus, elle a reproché à son époux de la frapper "souvent", et a précisé qu'elle ne s'était rendue à l'hôpital "qu'à deux reprises". Enfin, elle a déclaré: "Je pense qu'il m'aime comme je l'aime aussi. En effet, après avoir payé 7'000 fr. à mon époux, je suis tombée amoureuse de lui. Je rectifie, en fait, je vous ai dit cela car je dois absolument rester dans votre pays afin d'y élever convenablement ma fille. En effet, il n'y a pas de travail en Roumanie. Pour ces raisons, je voudrais obtenir la nationalité suisse, soit après trois ans de mariage".
De même, il n'est pas exclu que l'époux ne renonce au divorce que pour pouvoir continuer à profiter des gains de prostituée de sa femme. Selon ses propres dires, il ne dispose que de ses rentes d'assurance-invalidité et d'assurance-maladie, de 3'400 fr. par mois, le magasin qu'il gère n'étant pas encore rentable. Or, on ne saurait passer sous silence qu'il a avoué avoir signé le bail du salon de massage de son épouse ouvert en août 1994 (bien qu'il déclare à cet égard avoir cru que l'appartement était destiné à une amie de sa femme), qu'il a admis avoir régulièrement conduit son épouse sur son lieu de travail et avoir reçu mensuellement de celle-ci 2'300 fr. - somme qu'il savait tirée de la prostitution - soit un montant total d'au moins 36'000 fr. De plus, il a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, retirée par la suite. Enfin, il a déclaré: "Maintenant, j'ai vraiment envie de divorcer (...). Je reconnais que j'ai fait une connerie d'accepter ce mariage en blanc."
Ainsi, certains indices laissent penser que les époux maintiennent leur mariage pour d'autres motifs que la vie conjugale. Toutefois, ces éléments ne sont pas suffisamment établis pour conclure à l'abus de droit; des informations essentielles manquent au dossier. En particulier, on ignore si et à quelles conditions les époux ont l'intention de poursuivre la vie commune. On ne sait pas non plus si l'époux de la recourante a toujours l'intention d'adopter sa belle-fille, soit, notamment, si une demande formelle a finalement été déposée. Enfin, il n'est pas établi que les allégués de la recourante à l'intention de l'autorité intimée, selon lesquels elle aurait commencé une nouvelle formation dans le domaine de la santé, soient avérés. De même, on ignore si le contrat de bail du salon de massage a été résilié, ce qui devrait normalement être le cas si la recourante a effectivement changé d'activité.
6. a) La restriction du pouvoir d'examen découlant de l'art. 105 al. 2 OJ permet de décharger le Tribunal fédéral de l'établissement des faits: comme il peut normalement considérer que les faits que l'instance inférieure a tenu pour prouvés sont suffisamment établis, sauf exceptions très limitées, le Tribunal fédéral peut se consacrer à sa tâche essentielle dans le cadre du recours de droit administratif, soit l'application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 119 Ib 193 consid. 4a p. 199/200). L'art. 105 al. 2 OJ prend dès lors toute son importance, d'autant plus que la réforme de la loi sur l'organisation judiciaire, qui avait notamment pour but d'alléger la tâche du Tribunal fédéral, a élargi le champ d'application de cette disposition en introduisant le nouvel art. 98a al. 1 OJ (loi fédérale du 4 octobre 1991, RO 1992 p. 288; voir également FF 1991 II p. 461 ss, spéc. p. 471, 474, 476 et 477 et PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, in: PJA 10/94 p. 1223 ss, spéc. p. 1240).
Par ailleurs, la limitation de l'art. 105 al. 2 OJ rend essentielle la distinction des questions de fait et de droit (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, no 424 p. 242, et les arrêts cités: ATF 116 Ib 299 consid. 2d p. 307/ 308; ATF 115 Ib 408 consid. 1b p. 409/410; ATF 112 Ib 154 consid. 2 p. 157; ATF 112 V 1 consid. 3b p. 4; voir aussi ATF 122 V 221 consid. 3 p. 223 et ATF 120 Ib 305 consid. 4a p. 308/309).
Si le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité en ce qui concerne l'examen des faits, il applique d'office et librement le droit fédéral. Compte tenu de cette différence dans le pouvoir d'examen, et pour que le but visé par l'extension des cas où intervient l'art. 105 al. 2 OJ soit atteint, il convient également que l'arrêt cantonal distingue en principe l'établissement des faits et l'application du droit.
b) En l'espèce, l'état de fait exposé par l'autorité intimée est manifestement incomplet et il ne permet pas au Tribunal fédéral de résoudre les questions de droit litigieuses. Or, il n'appartient en principe pas à celui-ci de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, pratiquement comme un juge de première instance, surtout lorsque le dossier ne permet pas d'établir sans difficulté l'ensemble des faits déterminants.
En outre, l'arrêt attaqué mêle les questions de fait et de droit. Or, ce procédé, qui ne facilite pas l'application de l'art. 105 al. 2 OJ, est déjà discutable en lui-même, mais est encore plus critiquable lorsque, comme en l'occurrence, l'affaire est complexe et qu'il devient difficile de distinguer sur tel ou tel point particulier si l'instance cantonale considère un fait comme établi ou si elle passe déjà à une interprétation du point de vue juridique. | fr | Art. 7 LDDS e art. 105 cpv. 2 OG; permesso di dimora, matrimonio fittizio, abuso di diritto, potere d'esame, accertamenti di fatto e di diritto. Indizi insufficienti per ammettere che vi sia un matrimonio fittizio non permettono, di per sé, di ritenere che vi sia abuso di diritto nel prevalersi di un matrimonio esistente (consid. 4 e 5).
Stato di fatto incompleto, assenza di una chiara distinzione tra gli accertamenti di fatto e di diritto; rinvio al tribunale cantonale amministrativo (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 500
Der Gemeinderat Reinach erteilte am 11. April 1994 der Ortsbürgergemeinde Reinach die Baubewilligung für einen Forstwerkhof auf einer am Rand des Sonnenbergwalds in Reinach gelegenen Waldparzelle. Gleichzeitig wies er eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache der Nachbarn S. und D. ab. Zuvor hatte die kantonale Baugesuchszentrale, nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens bei den interessierten Verwaltungsstellen, dem Vorhaben zugestimmt.
S. und D. gelangten mit einer Verwaltungsbeschwerde gegen die Bewilligung an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Am 17. Oktober 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den regierungsrätlichen Entscheid gerichtete Beschwerde von S. und D. nach Durchführung eines Augenscheins ab.
S. und D. führen gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil vom 17. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Baubewilligung sei wegen Verletzung von Bundesrecht zu verweigern und das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zurückzuweisen.
Das Bundesgericht ersuchte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) um einen Amtsbericht, den das Amt am 25. Oktober 1996 einreichte. Am 6. Dezember 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts in Anwesenheit der Parteien und unter Beizug eines Experten eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Amtsbericht des BUWAL zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist eine Baubewilligung für ein Werkhofgebäude im Wald. Die Zulässigkeit eines solchen Gebäudes richtet sich einerseits nach dem Bau- und Planungsrecht und andererseits nach dem Waldrecht. Nach den materiell anwendbaren waldrechtlichen Bestimmungen ist die forstliche Natur für Bauten und Anlagen dann zu bejahen, wenn sie den Zwecken des Waldes dienen und für seine Bewirtschaftung notwendig sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b, Art. 11 und 16 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 und 14 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01] sowie allfälliges kantonales Ausführungsrecht; vgl. BGE 122 II 274 E. 1a; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, S. 117 f. und 279). Die ebenfalls anwendbaren Vorschriften des Raumplanungsgesetzes des Bundes (namentlich Art. 22 und 24 RPG) stehen zu den waldrechtlichen Bestimmungen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass die Baubewilligung für eine Baute im Wald gemäss der in Art. 46 WaG enthaltenen Verfahrensbestimmung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG) zu beurteilen ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob in formeller Hinsicht eine Bewilligung im Sinne von Art. 22 RPG oder eine auf Art. 24 RPG gestützte Ausnahmebewilligung zur Diskussion steht, soweit die Zulässigkeit einer Baute im wesentlichen von den im Waldrecht enthaltenen Kriterien abhängt.
Im übrigen ist gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bei Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG ohnehin zulässig. Da der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 1 RPG zudem von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG abhängt, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute oder Anlage sei in Verletzung der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen im Wald bewilligt worden (vgl. BGE 118 Ib 335 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Wegen des oben erwähnten Sachzusammenhangs zwischen dem Waldrecht und dem Bau- und Planungsrecht ist aber auch in bezug auf forstliche Bauten und Anlagen, die gestützt auf Art. 22 RPG bewilligt werden, nicht nur die Frage, ob die Baute oder Anlage mit der im Wald geltenden Nutzungsordnung vereinbar ist, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen, sondern es sind auch die weiteren bau- und forstrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der forstlichen Baute oder Anlage stellen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
b) Im vorliegenden Fall ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid umstritten, welcher sich auf das Waldrecht des Bundes sowie auf Bau- und Planungsrecht stützt. Es sind keine Ausschlussgründe nach Art. 99 ff. OG erfüllt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von in Sichtdistanz zum Bauvorhaben liegenden Grundstücken. Als vor Vorinstanz unterlegene Parteien sind sie zur Beschwerdeführung nach Art. 103 lit. a OG legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 4 lit. a WaV, dessen gesetzliche Grundlage sich neben den Art. 4 und 12 WaG auch in Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG befindet, können forstliche Bauten und Anlagen im Wald ohne Rodungsbewilligung errichtet werden. Dessen ungeachtet ist dafür eine raumplanerische Bewilligung gemäss Art. 22 RPG erforderlich (vgl. HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 (Hrsg. BUWAL), Bern 1993, S. 10 ff.; sowie die Hinweise bei STEFAN M. JAISSLE, a.a.O., S. 278). Vor der Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung für eine forstliche Baute oder Anlage ist die zuständige kantonale Forstbehörde anzuhören (Art. 14 Abs. 1 WaV), was vorliegend bei der Vorbereitung des Zustimmungsentscheids der kantonalen Baugesuchszentrale geschehen ist.
Die Frage der Übereinstimmung von im Wald geplanten Bauten und Anlagen mit der waldrechtlichen Nutzungsordnung weist gewisse Parallelen zur Frage der Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf (Art. 16 und Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Der im Waldareal geltenden Nutzungsordnung können forstliche Bauten und Anlagen demnach nur entsprechen, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen.
3. Bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität einer forstlichen Baute ist insbesondere zu prüfen, welche Form der Bewirtschaftung nach der waldrechtlichen Planung (Art. 20 Abs. 2 WaG; Art. 18 WaV) angestrebt wird, da je nach der im Vordergrund stehenden Funktion und Nutzweise unterschiedliche Bedürfnisse für die forstliche Baute anzuerkennen sind. Ausgehend von der nach der forstlichen Planung vorgesehenen und der bislang praktizierten Bewirtschaftungsweise sowie der Grösse und dem Ertrag des zu bewirtschaftenden Waldes können der Bedarf für die Verwirklichung eines Vorhabens sowie dessen Standort und Dimensionierung beurteilt werden (vgl. PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 149; BUWAL/Eidg. Forstdirektion, Kreisschreiben Nr. 12 vom 3. Dezember 1993 "Verbesserungen Bewirtschaftungsbedingungen", S. 3).
a) Zunächst ist die betriebliche Notwendigkeit des umstrittenen Werkhofs zu prüfen.
aa) Im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren legte die Abteilung Wald des kantonalen Finanzdepartements dar, die Forstverwaltung Reinach bewirtschafte den Wald der Ortsbürgergemeinden Reinach, Birrwil und Leimbach im Umfang von insgesamt 231 ha. Ferner betreue sie 145 ha Privatwald. "Mittelfristig" bestehe auch noch "die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit einem weiteren Forstrevier". Der Standort der geplanten Baute sei unter verschiedenen Gesichtspunkten günstig und entspreche den forstbetrieblichen Bedürfnissen des Forstreviers.
Aus der Stellungnahme der Forstverwaltung der Gemeinde Reinach im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren geht hervor, dass die betroffenen Gemeinden seit langem über Wirtschaftspläne mit der Festlegung der jährlich zu schlagenden Holzmenge verfügen. Aufgrund dieser Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht ermittelt, dass die Holzernte auf der gesamten Waldfläche im Durchschnitt der Jahre 1989 bis 1993 bei knapp 4'500 m3 pro Jahr liege.
bb) Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Vertreter von Gemeinde und Kanton bestätigt, dass eine forstliche Planung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 WaG bzw. Art. 18 WaV für den Forstbetrieb Reinach sowie die angrenzenden Betriebe nicht vorliegt. Sie erklärten, dass ihnen ein Zusammenschluss des Forstbetriebes Reinach mit dem benachbarten Revier Menziken sinnvoll erscheine, räumten indessen ein, dass eine solche Zusammenlegung im heutigen Zeitpunkt aus politischen Gründen unwahrscheinlich sei. Im weiteren wiesen sie darauf hin, dass der Forstbetrieb in den Rechnungsjahren 1988/89 bis 1995/96 einen Jahresertrag von durchschnittlich 4'745 m3 erzielt habe.
Zu dieser Zahl ist anzumerken, dass sie den Ertrag von Gemeinde- und Privatwäldern bezeichnet. In den Privatwäldern ist indessen nicht der Forstbetrieb Reinach für die Bewirtschaftung verantwortlich. Vielmehr ziehen die privaten Waldbesitzer den Forstbetrieb nur teilweise und für ausgewählte Arbeiten, vorab beratender Art, bei. Der im erwähnten Zeitraum in den eigentlichen Gemeindewäldern - auf die vorliegend abzustellen ist - erzielte Hiebsatz liegt bei durchschnittlich 3'226,5 m3 pro Jahr.
cc) Der vom Bundesgericht beigezogene Experte wies an der Instruktionsverhandlung darauf hin, dass für die Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Nutzens bzw. der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit eines Forstwerkhofes im allgemeinen eine Betriebskalkulation mit Überlegungen zur längerfristigen Ertrags- und Aufwandentwicklung erforderlich sei. Im vorliegenden Fall könne indessen trotz Fehlens entsprechender Unterlagen praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Forstwerkhof betriebswirtschaftlich sinnvoll sei: Der in den letzten Jahren erzielte Hiebsatz sei wesentlich auf unvorhergesehene grössere Zwangsnutzungen wegen Windfalls zurückzuführen und entspreche nicht dem nachhaltigen Ertrag. Der Ertrag, der in den Gemeindewäldern von Reinach, Birrwil und Leimbach bei nachhaltiger Bewirtschaftungsweise längerfristig erzielt werden könne, liege bei rund 2'100 m3/Jahr. Selbst wenn angenommen werde, der Ertrag liege etwas höher, z.B. bei 2'600 m3/Jahr, so wäre es nicht möglich, den Forstwerkhof wirtschaftlich zu betreiben.
Diese Äusserungen wurden vom Vertreter des BUWAL bestätigt. Grundsätzlich sei hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Forstwerkhöfen eine Gesamtbetrachtung angezeigt, in welche unter anderem die Grösse des Reviers, mit besonderem Gewicht aber das längerfristig nutzbare Holzvolumen einzubeziehen sei. In seinem Amtsbericht hält das BUWAL fest, dass aufgrund der Erfahrung ein jährlicher Hiebsatz von 4'800 bis 5'000 m3 und mehr sollte erzielt werden können, damit ein eigener Werkhof wirtschaftlich betrieben werden könne.
dd) Die Frage, ob ein Forstwerkhof betrieblich notwendig sei, ist nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums, sondern aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Immerhin dürfte die langfristig erzielbare Holzschlagmenge dabei eine Schlüsselgrösse sein. Es ist angesichts der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse angezeigt, die Holzschlagmenge für die Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von Forstwerkhöfen im Wald auf mindestens 4'800-5'000 m3 pro Jahr festzusetzen. Die Bezeichnung dieses Mindestmasses im Rahmen der Rechtsprechung zur waldrechtlichen Zulässigkeit solcher Projekte rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf einen rechtsgleichen Gesetzesvollzug, sondern schafft auch Übereinstimmung mit der Praxis der Bundesbehörden bei der Beurteilung der Subventionswürdigkeit. Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. d WaG kann der Bund finanzielle Leistungen an Waldbewirtschaftungsmassnahmen u.a. davon abhängig machen, dass diese wirtschaftlich durchgeführt werden. In ihrer Subventionspraxis gehen die Bundesbehörden davon aus, dass ein Forstwerkhof unterhalb einer zu bewirtschaftenden Waldfläche von 600-700 ha bzw. bei einem jährlichen Hiebsatz von unter 4'800-7'000 m3 pro Jahr nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Es wäre nicht verständlich und widerspräche dem Anliegen einer koordinierten und widerspruchsfreien Gesetzesanwendung, wenn die Nutzungsordnungskonformität von der Waldbewirtschaftung dienenden Bauten im Wald bejaht würde, obwohl ihre Wirtschaftlichkeit gemäss den entsprechenden Richtlinien der zuständigen Bundesbehörde nicht ausgewiesen ist.
ee) Die vorstehenden Darlegungen zeigen, dass die Beschwerdegegner einen objektiven Bedarf für den umstrittenen Werkhof nicht nachweisen können. Weder liegt eine entsprechende Betriebskalkulation vor, noch ist aufgrund der Betriebsgrösse sowie der längerfristig erzielbaren Holzerträge nach der Erfahrung ein solcher Bedarf ausgewiesen. Auf die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit dem benachbarten Forstrevier kann auch nicht abgestellt werden, da unsicher ist, ob dieser Zusammenschluss überhaupt je zustande kommt, und er jedenfalls frühestens in einigen Jahren zu erwarten ist.
Fehlt es mithin am Nachweis, dass der Werkhof für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort betrieblich notwendig ist, so ist eine wesentliche Voraussetzung zur Bejahung der Nutzungsordnungskonformität des Werkhofprojekts im Waldareal zu verneinen.
b) aa) Selbst wenn aber vorliegend ein objektives betriebliches Bedürfnis für den Forstwerkhof vorläge, so wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zusätzlich zu prüfen, ob gegen seine Errichtung am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen sprechen (BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Das Verwaltungsgericht lehnt dies im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ein in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1994, S. 388 ff. publiziertes Urteil ab. Dies im wesentlichen mit dem Argument, es handle sich bei der Interessenabwägung um eine aus Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG abgeleitete Forderung, die bei nutzungsordnungskonformen Bauten nicht mehr erforderlich sei und für welche sogar eine gesetzliche Grundlage fehle. Es könne nicht richtig sein, dass der Grobstandort einer nach den Kriterien von Art. 22 Abs. 2 und 3 RPG nutzungsordnungskonformen Baute über eine allgemeine Interessenabwägung wieder in Frage gestellt werde.
Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten Erwägung 3b von BGE 118 Ib 335 - allerdings unter dem Stichwort "Zonenkonformität" - ausgeführt, die Forderung, Forstwerkhöfe gehörten grundsätzlich in die Bauzone, möge in bezug auf viele Gemeinden berechtigt sein. In Sils i.E./Segl sei sie angesichts der konkreten ortsplanerischen Gegebenheiten allerdings unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägung im angefochtenen Entscheid als Randbemerkung eingestuft. Ebenso wie eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung habe, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne, seien Forstbauten im Waldareal zu bewilligen, selbst wenn das Projekt in der Bauzone ebenfalls möglich wäre. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, dass für die Erstellung einer Forstbaute primär Standorte ausserhalb des Waldareals zu prüfen seien, würden weder das eidgenössische noch das kantonale Recht kennen. Auszunehmen seien lediglich Fälle, in welchen sich der gewählte Grobstandort im Waldgebiet aus raumplanerischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen als ausgesprochen unzweckmässig oder unvernünftig erweise.
Die Kritik des Verwaltungsgerichts gibt Anlass, die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 118 Ib 335 zu ergänzen und zu präzisieren.
bb) Das Waldareal ist, wie auch Landwirtschaftszonen nach Art. 16 RPG und Schutzzonen nach Art. 17 RPG, Nichtbaugebiet. Gemäss Art. 18 Abs. 3 RPG untersteht der Wald einer besonderen bundesrechtlichen Nutzungsordnung. Diese ist darauf ausgerichtet, die verschiedenen Waldfunktionen zu fördern. Weil es sich beim Wald um Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes handelt, besteht darin grundsätzlich kein Anspruch auf die Bewilligung von Bauten, sofern nicht besondere Gründe für eine Lage im Wald sprechen. Daher gehört zur Prüfung der Zulässigkeit einer Baute im Wald auch die Prüfung der Frage, ob sich das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone verwirklichen liesse; ob mithin das öffentliche Interesse an der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet im konkreten Fall aus besonderen Gründen trotz des forstlichen Charakters des Bauvorhabens überwiege. Diese Interessenabwägung kommt nicht einer Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gleich; namentlich können einem der Nutzungsordnung entsprechenden Vorhaben im Wald (oder in der Landwirtschaftszone) keine allfälligen privaten Interessen entgegengehalten werden (PETER HEER, Die raumplanerische Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Zürich 1996, S. 33).
Eine im Wald geplante forstliche Baute ist zudem auf Konflikte mit anderen entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überprüfen. Wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zutreffend erwogen hat, ist diese Prüfung und Abwägung sowohl mit Blick auf die verschiedenen vom Waldgesetz verfolgten Zwecke bzw. die verschiedenen Waldfunktionen als auch im Lichte der übrigen einschlägigen Bundesgesetzgebung wie Natur- und Heimatschutzgesetz (SR 451), Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) usw. vorzunehmen. Dabei geht es indessen nicht nur darum, nicht weiter auslegungsbedürftige Normen anzuwenden (z.B. die Verletzung eines Gewässerschutzareals im Sinne vom Art. 21 GSchG zu vermeiden), sondern in erster Linie um ein Abwägen sich möglicherweise widersprechender öffentlicher Interessen.
Auch verbietet Art. 5 WaG Rodungen und regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Grundvoraussetzung für eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung ist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Auch wenn die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen gemäss Art. 4 WaV nicht als Rodung gilt und demnach nicht umfassend die Voraussetzungen von Art. 5 WaG zu erfüllen hat, so ändert dies nichts daran, dass es sich dabei um einen Eingriff in den Wald handelt, der einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.
Es besteht aus den genannten Gründen kein Anlass, von der Anforderung abzurücken, dass gegen die Errichtung einer forstlichen Baute oder Anlage im Wald keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen dürfen.
cc) Besondere Fragen wirft die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf, eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute habe in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne.
Landwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone sind nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ist eine Baute nur, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist oder wenn ein Werk aus besonderen Gründen in Bauzonen ausgeschlossen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Angesichts der Nähe der beschriebenen Voraussetzungen hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, bei Landwirtschaftsbetrieben stimme der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein (BGE 122 II 160 E. 3a; BGE 121 II 307 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1994, ZBl 96/1995 S. 376 E. 5a).
Zonenkonform in der Landwirtschaftszone bzw. standortgebunden ausserhalb der Bauzone ist ein Neubau nach der Praxis nur soweit, als der Gesuchsteller nicht über Bauvolumen verfügt, das er - allenfalls durch Umbau - dem fraglichen Zweck dienstbar machen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1994, ZBl 96/1995 S. 178 E. 4a). In der Landwirtschaftszone zonenwidrig wäre ein Stall, der nach Betriebsablauf und örtlichen Siedlungsverhältnissen ebenso gut beim Hof im Dorf errichtet werden könnte (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 148). Sodann wird die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone verneint, wenn die nachgesuchte Baute das einzelbetriebliche Mass sprengt (BGE 118 Ib 335 E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 149, die landwirtschaftliche "Dienstleistungsbetriebe" wie Käsereien, Grastrocknungsanlagen etc. auf den Ausnahmeweg verweisen; in den meisten Fällen dürfte hier allerdings die Standortgebundenheit ebenfalls zu verneinen sein).
Es lässt sich somit nicht sagen, ein in der Landwirtschaftszone zonenkonformer Bau habe Anspruch auf die Bewilligung gemäss Art. 22 RPG, ohne dass es darauf ankomme, ob dieser Bau allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könnte. Vielmehr ist diese Frage jeweils näher zu prüfen. Zur Bejahung der Standortgebundenheit genügt es immerhin, bei aller im Hinblick auf die Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet gebotenen Strenge, dass gewichtige Gründe vorliegen, "die den beanspruchten Standort gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen; nicht gefordert ist der (kaum zu erbringende) Nachweis, dass es sich um den einzig möglichen Ort handle" (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 172 f. betreffend die Prüfung der Standortgebundenheit nach Art. 24 Abs. 1 RPG).
dd) Bei im Waldareal geplanten forstlichen Bauten und Anlagen ist im Rahmen der Interessenabwägung in analoger Weise zu prüfen, ob das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone errichtet werden könnte, bzw. ob die Errichtung im Wald gegenüber der Errichtung in der Bauzone erheblich vorteilhafter erscheint. Die Gründe, die zu einem solchen Ergebnis führen können, können betrieblicher wie finanzieller Natur sein.
Wie sich am Augenschein gezeigt hat, sind es vorwiegend finanzielle Überlegungen, welche zur Wahl des Standorts im Wald geführt haben. Es ist in derartigen Fällen jedoch zumindest nachzuweisen, dass ein an sich möglicher Standort in der Bauzone aus zwingenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht in Frage kommt, während ein Standort im Wald die Realisierung des entsprechenden Vorhabens ermöglichen würde.
Eine solche Praxis trägt dem Anliegen der Freihaltung des Waldareals von darin nicht zwingend erforderlichen Bauten Rechnung, ohne deswegen Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG sowie die Art. 4 und 14 Abs. 1 WaV ihres Sinnes zu entleeren und die Möglichkeit, im Wald forstwirtschaftliche Bauten und Anlagen zu errichten, unverhältnismässig einzuschränken.
ee) Wie diese Interessenabwägung vorliegend auszufallen hätte, kann offenbleiben, da das Projekt im Waldareal bereits mangels betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit nicht bewilligt werden kann (s. vorne E. 3a).
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von im Wald vorgesehenen forstlichen Bauten und Anlagen sowohl der Zweck als auch die betriebs- und forstwirtschaftliche Notwendigkeit im einzelnen zu prüfen und zudem eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu untersuchen, ob ausreichende Gründe für einen Standort im Waldareal sprechen und ob dieser Standort gegenüber einem Standort innerhalb der Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheint. Ausserdem hat die Interessenabwägung die Wahrung der von der Standortwahl innerhalb des Waldes betroffenen öffentlichen Interessen sicherzustellen.
5. - Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Baugesuch der Ortsbürgergemeinde Reinach vom 1. Dezember 1993 wird abgewiesen. | de | Waldrecht, Bau- und Planungsrecht; Baubewilligung für einen Forstwerkhof im Wald. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1a).
Forstliche Bauten und Anlagen entsprechen der im Wald geltenden Nutzungsordnung nur, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (E. 2).
Betriebliche Voraussetzungen für einen Forstwerkhof im Wald (E. 3a).
Gesichtspunkte, die in der Interessenabwägung zu beachten sind (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 500
Der Gemeinderat Reinach erteilte am 11. April 1994 der Ortsbürgergemeinde Reinach die Baubewilligung für einen Forstwerkhof auf einer am Rand des Sonnenbergwalds in Reinach gelegenen Waldparzelle. Gleichzeitig wies er eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache der Nachbarn S. und D. ab. Zuvor hatte die kantonale Baugesuchszentrale, nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens bei den interessierten Verwaltungsstellen, dem Vorhaben zugestimmt.
S. und D. gelangten mit einer Verwaltungsbeschwerde gegen die Bewilligung an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Am 17. Oktober 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den regierungsrätlichen Entscheid gerichtete Beschwerde von S. und D. nach Durchführung eines Augenscheins ab.
S. und D. führen gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil vom 17. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Baubewilligung sei wegen Verletzung von Bundesrecht zu verweigern und das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zurückzuweisen.
Das Bundesgericht ersuchte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) um einen Amtsbericht, den das Amt am 25. Oktober 1996 einreichte. Am 6. Dezember 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts in Anwesenheit der Parteien und unter Beizug eines Experten eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Amtsbericht des BUWAL zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist eine Baubewilligung für ein Werkhofgebäude im Wald. Die Zulässigkeit eines solchen Gebäudes richtet sich einerseits nach dem Bau- und Planungsrecht und andererseits nach dem Waldrecht. Nach den materiell anwendbaren waldrechtlichen Bestimmungen ist die forstliche Natur für Bauten und Anlagen dann zu bejahen, wenn sie den Zwecken des Waldes dienen und für seine Bewirtschaftung notwendig sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b, Art. 11 und 16 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 und 14 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01] sowie allfälliges kantonales Ausführungsrecht; vgl. BGE 122 II 274 E. 1a; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, S. 117 f. und 279). Die ebenfalls anwendbaren Vorschriften des Raumplanungsgesetzes des Bundes (namentlich Art. 22 und 24 RPG) stehen zu den waldrechtlichen Bestimmungen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass die Baubewilligung für eine Baute im Wald gemäss der in Art. 46 WaG enthaltenen Verfahrensbestimmung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG) zu beurteilen ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob in formeller Hinsicht eine Bewilligung im Sinne von Art. 22 RPG oder eine auf Art. 24 RPG gestützte Ausnahmebewilligung zur Diskussion steht, soweit die Zulässigkeit einer Baute im wesentlichen von den im Waldrecht enthaltenen Kriterien abhängt.
Im übrigen ist gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bei Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG ohnehin zulässig. Da der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 1 RPG zudem von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG abhängt, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute oder Anlage sei in Verletzung der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen im Wald bewilligt worden (vgl. BGE 118 Ib 335 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Wegen des oben erwähnten Sachzusammenhangs zwischen dem Waldrecht und dem Bau- und Planungsrecht ist aber auch in bezug auf forstliche Bauten und Anlagen, die gestützt auf Art. 22 RPG bewilligt werden, nicht nur die Frage, ob die Baute oder Anlage mit der im Wald geltenden Nutzungsordnung vereinbar ist, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen, sondern es sind auch die weiteren bau- und forstrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der forstlichen Baute oder Anlage stellen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
b) Im vorliegenden Fall ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid umstritten, welcher sich auf das Waldrecht des Bundes sowie auf Bau- und Planungsrecht stützt. Es sind keine Ausschlussgründe nach Art. 99 ff. OG erfüllt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von in Sichtdistanz zum Bauvorhaben liegenden Grundstücken. Als vor Vorinstanz unterlegene Parteien sind sie zur Beschwerdeführung nach Art. 103 lit. a OG legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 4 lit. a WaV, dessen gesetzliche Grundlage sich neben den Art. 4 und 12 WaG auch in Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG befindet, können forstliche Bauten und Anlagen im Wald ohne Rodungsbewilligung errichtet werden. Dessen ungeachtet ist dafür eine raumplanerische Bewilligung gemäss Art. 22 RPG erforderlich (vgl. HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 (Hrsg. BUWAL), Bern 1993, S. 10 ff.; sowie die Hinweise bei STEFAN M. JAISSLE, a.a.O., S. 278). Vor der Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung für eine forstliche Baute oder Anlage ist die zuständige kantonale Forstbehörde anzuhören (Art. 14 Abs. 1 WaV), was vorliegend bei der Vorbereitung des Zustimmungsentscheids der kantonalen Baugesuchszentrale geschehen ist.
Die Frage der Übereinstimmung von im Wald geplanten Bauten und Anlagen mit der waldrechtlichen Nutzungsordnung weist gewisse Parallelen zur Frage der Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf (Art. 16 und Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Der im Waldareal geltenden Nutzungsordnung können forstliche Bauten und Anlagen demnach nur entsprechen, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen.
3. Bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität einer forstlichen Baute ist insbesondere zu prüfen, welche Form der Bewirtschaftung nach der waldrechtlichen Planung (Art. 20 Abs. 2 WaG; Art. 18 WaV) angestrebt wird, da je nach der im Vordergrund stehenden Funktion und Nutzweise unterschiedliche Bedürfnisse für die forstliche Baute anzuerkennen sind. Ausgehend von der nach der forstlichen Planung vorgesehenen und der bislang praktizierten Bewirtschaftungsweise sowie der Grösse und dem Ertrag des zu bewirtschaftenden Waldes können der Bedarf für die Verwirklichung eines Vorhabens sowie dessen Standort und Dimensionierung beurteilt werden (vgl. PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 149; BUWAL/Eidg. Forstdirektion, Kreisschreiben Nr. 12 vom 3. Dezember 1993 "Verbesserungen Bewirtschaftungsbedingungen", S. 3).
a) Zunächst ist die betriebliche Notwendigkeit des umstrittenen Werkhofs zu prüfen.
aa) Im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren legte die Abteilung Wald des kantonalen Finanzdepartements dar, die Forstverwaltung Reinach bewirtschafte den Wald der Ortsbürgergemeinden Reinach, Birrwil und Leimbach im Umfang von insgesamt 231 ha. Ferner betreue sie 145 ha Privatwald. "Mittelfristig" bestehe auch noch "die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit einem weiteren Forstrevier". Der Standort der geplanten Baute sei unter verschiedenen Gesichtspunkten günstig und entspreche den forstbetrieblichen Bedürfnissen des Forstreviers.
Aus der Stellungnahme der Forstverwaltung der Gemeinde Reinach im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren geht hervor, dass die betroffenen Gemeinden seit langem über Wirtschaftspläne mit der Festlegung der jährlich zu schlagenden Holzmenge verfügen. Aufgrund dieser Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht ermittelt, dass die Holzernte auf der gesamten Waldfläche im Durchschnitt der Jahre 1989 bis 1993 bei knapp 4'500 m3 pro Jahr liege.
bb) Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Vertreter von Gemeinde und Kanton bestätigt, dass eine forstliche Planung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 WaG bzw. Art. 18 WaV für den Forstbetrieb Reinach sowie die angrenzenden Betriebe nicht vorliegt. Sie erklärten, dass ihnen ein Zusammenschluss des Forstbetriebes Reinach mit dem benachbarten Revier Menziken sinnvoll erscheine, räumten indessen ein, dass eine solche Zusammenlegung im heutigen Zeitpunkt aus politischen Gründen unwahrscheinlich sei. Im weiteren wiesen sie darauf hin, dass der Forstbetrieb in den Rechnungsjahren 1988/89 bis 1995/96 einen Jahresertrag von durchschnittlich 4'745 m3 erzielt habe.
Zu dieser Zahl ist anzumerken, dass sie den Ertrag von Gemeinde- und Privatwäldern bezeichnet. In den Privatwäldern ist indessen nicht der Forstbetrieb Reinach für die Bewirtschaftung verantwortlich. Vielmehr ziehen die privaten Waldbesitzer den Forstbetrieb nur teilweise und für ausgewählte Arbeiten, vorab beratender Art, bei. Der im erwähnten Zeitraum in den eigentlichen Gemeindewäldern - auf die vorliegend abzustellen ist - erzielte Hiebsatz liegt bei durchschnittlich 3'226,5 m3 pro Jahr.
cc) Der vom Bundesgericht beigezogene Experte wies an der Instruktionsverhandlung darauf hin, dass für die Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Nutzens bzw. der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit eines Forstwerkhofes im allgemeinen eine Betriebskalkulation mit Überlegungen zur längerfristigen Ertrags- und Aufwandentwicklung erforderlich sei. Im vorliegenden Fall könne indessen trotz Fehlens entsprechender Unterlagen praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Forstwerkhof betriebswirtschaftlich sinnvoll sei: Der in den letzten Jahren erzielte Hiebsatz sei wesentlich auf unvorhergesehene grössere Zwangsnutzungen wegen Windfalls zurückzuführen und entspreche nicht dem nachhaltigen Ertrag. Der Ertrag, der in den Gemeindewäldern von Reinach, Birrwil und Leimbach bei nachhaltiger Bewirtschaftungsweise längerfristig erzielt werden könne, liege bei rund 2'100 m3/Jahr. Selbst wenn angenommen werde, der Ertrag liege etwas höher, z.B. bei 2'600 m3/Jahr, so wäre es nicht möglich, den Forstwerkhof wirtschaftlich zu betreiben.
Diese Äusserungen wurden vom Vertreter des BUWAL bestätigt. Grundsätzlich sei hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Forstwerkhöfen eine Gesamtbetrachtung angezeigt, in welche unter anderem die Grösse des Reviers, mit besonderem Gewicht aber das längerfristig nutzbare Holzvolumen einzubeziehen sei. In seinem Amtsbericht hält das BUWAL fest, dass aufgrund der Erfahrung ein jährlicher Hiebsatz von 4'800 bis 5'000 m3 und mehr sollte erzielt werden können, damit ein eigener Werkhof wirtschaftlich betrieben werden könne.
dd) Die Frage, ob ein Forstwerkhof betrieblich notwendig sei, ist nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums, sondern aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Immerhin dürfte die langfristig erzielbare Holzschlagmenge dabei eine Schlüsselgrösse sein. Es ist angesichts der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse angezeigt, die Holzschlagmenge für die Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von Forstwerkhöfen im Wald auf mindestens 4'800-5'000 m3 pro Jahr festzusetzen. Die Bezeichnung dieses Mindestmasses im Rahmen der Rechtsprechung zur waldrechtlichen Zulässigkeit solcher Projekte rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf einen rechtsgleichen Gesetzesvollzug, sondern schafft auch Übereinstimmung mit der Praxis der Bundesbehörden bei der Beurteilung der Subventionswürdigkeit. Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. d WaG kann der Bund finanzielle Leistungen an Waldbewirtschaftungsmassnahmen u.a. davon abhängig machen, dass diese wirtschaftlich durchgeführt werden. In ihrer Subventionspraxis gehen die Bundesbehörden davon aus, dass ein Forstwerkhof unterhalb einer zu bewirtschaftenden Waldfläche von 600-700 ha bzw. bei einem jährlichen Hiebsatz von unter 4'800-7'000 m3 pro Jahr nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Es wäre nicht verständlich und widerspräche dem Anliegen einer koordinierten und widerspruchsfreien Gesetzesanwendung, wenn die Nutzungsordnungskonformität von der Waldbewirtschaftung dienenden Bauten im Wald bejaht würde, obwohl ihre Wirtschaftlichkeit gemäss den entsprechenden Richtlinien der zuständigen Bundesbehörde nicht ausgewiesen ist.
ee) Die vorstehenden Darlegungen zeigen, dass die Beschwerdegegner einen objektiven Bedarf für den umstrittenen Werkhof nicht nachweisen können. Weder liegt eine entsprechende Betriebskalkulation vor, noch ist aufgrund der Betriebsgrösse sowie der längerfristig erzielbaren Holzerträge nach der Erfahrung ein solcher Bedarf ausgewiesen. Auf die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit dem benachbarten Forstrevier kann auch nicht abgestellt werden, da unsicher ist, ob dieser Zusammenschluss überhaupt je zustande kommt, und er jedenfalls frühestens in einigen Jahren zu erwarten ist.
Fehlt es mithin am Nachweis, dass der Werkhof für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort betrieblich notwendig ist, so ist eine wesentliche Voraussetzung zur Bejahung der Nutzungsordnungskonformität des Werkhofprojekts im Waldareal zu verneinen.
b) aa) Selbst wenn aber vorliegend ein objektives betriebliches Bedürfnis für den Forstwerkhof vorläge, so wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zusätzlich zu prüfen, ob gegen seine Errichtung am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen sprechen (BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Das Verwaltungsgericht lehnt dies im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ein in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1994, S. 388 ff. publiziertes Urteil ab. Dies im wesentlichen mit dem Argument, es handle sich bei der Interessenabwägung um eine aus Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG abgeleitete Forderung, die bei nutzungsordnungskonformen Bauten nicht mehr erforderlich sei und für welche sogar eine gesetzliche Grundlage fehle. Es könne nicht richtig sein, dass der Grobstandort einer nach den Kriterien von Art. 22 Abs. 2 und 3 RPG nutzungsordnungskonformen Baute über eine allgemeine Interessenabwägung wieder in Frage gestellt werde.
Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten Erwägung 3b von BGE 118 Ib 335 - allerdings unter dem Stichwort "Zonenkonformität" - ausgeführt, die Forderung, Forstwerkhöfe gehörten grundsätzlich in die Bauzone, möge in bezug auf viele Gemeinden berechtigt sein. In Sils i.E./Segl sei sie angesichts der konkreten ortsplanerischen Gegebenheiten allerdings unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägung im angefochtenen Entscheid als Randbemerkung eingestuft. Ebenso wie eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung habe, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne, seien Forstbauten im Waldareal zu bewilligen, selbst wenn das Projekt in der Bauzone ebenfalls möglich wäre. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, dass für die Erstellung einer Forstbaute primär Standorte ausserhalb des Waldareals zu prüfen seien, würden weder das eidgenössische noch das kantonale Recht kennen. Auszunehmen seien lediglich Fälle, in welchen sich der gewählte Grobstandort im Waldgebiet aus raumplanerischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen als ausgesprochen unzweckmässig oder unvernünftig erweise.
Die Kritik des Verwaltungsgerichts gibt Anlass, die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 118 Ib 335 zu ergänzen und zu präzisieren.
bb) Das Waldareal ist, wie auch Landwirtschaftszonen nach Art. 16 RPG und Schutzzonen nach Art. 17 RPG, Nichtbaugebiet. Gemäss Art. 18 Abs. 3 RPG untersteht der Wald einer besonderen bundesrechtlichen Nutzungsordnung. Diese ist darauf ausgerichtet, die verschiedenen Waldfunktionen zu fördern. Weil es sich beim Wald um Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes handelt, besteht darin grundsätzlich kein Anspruch auf die Bewilligung von Bauten, sofern nicht besondere Gründe für eine Lage im Wald sprechen. Daher gehört zur Prüfung der Zulässigkeit einer Baute im Wald auch die Prüfung der Frage, ob sich das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone verwirklichen liesse; ob mithin das öffentliche Interesse an der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet im konkreten Fall aus besonderen Gründen trotz des forstlichen Charakters des Bauvorhabens überwiege. Diese Interessenabwägung kommt nicht einer Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gleich; namentlich können einem der Nutzungsordnung entsprechenden Vorhaben im Wald (oder in der Landwirtschaftszone) keine allfälligen privaten Interessen entgegengehalten werden (PETER HEER, Die raumplanerische Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Zürich 1996, S. 33).
Eine im Wald geplante forstliche Baute ist zudem auf Konflikte mit anderen entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überprüfen. Wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zutreffend erwogen hat, ist diese Prüfung und Abwägung sowohl mit Blick auf die verschiedenen vom Waldgesetz verfolgten Zwecke bzw. die verschiedenen Waldfunktionen als auch im Lichte der übrigen einschlägigen Bundesgesetzgebung wie Natur- und Heimatschutzgesetz (SR 451), Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) usw. vorzunehmen. Dabei geht es indessen nicht nur darum, nicht weiter auslegungsbedürftige Normen anzuwenden (z.B. die Verletzung eines Gewässerschutzareals im Sinne vom Art. 21 GSchG zu vermeiden), sondern in erster Linie um ein Abwägen sich möglicherweise widersprechender öffentlicher Interessen.
Auch verbietet Art. 5 WaG Rodungen und regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Grundvoraussetzung für eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung ist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Auch wenn die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen gemäss Art. 4 WaV nicht als Rodung gilt und demnach nicht umfassend die Voraussetzungen von Art. 5 WaG zu erfüllen hat, so ändert dies nichts daran, dass es sich dabei um einen Eingriff in den Wald handelt, der einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.
Es besteht aus den genannten Gründen kein Anlass, von der Anforderung abzurücken, dass gegen die Errichtung einer forstlichen Baute oder Anlage im Wald keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen dürfen.
cc) Besondere Fragen wirft die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf, eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute habe in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne.
Landwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone sind nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ist eine Baute nur, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist oder wenn ein Werk aus besonderen Gründen in Bauzonen ausgeschlossen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Angesichts der Nähe der beschriebenen Voraussetzungen hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, bei Landwirtschaftsbetrieben stimme der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein (BGE 122 II 160 E. 3a; BGE 121 II 307 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1994, ZBl 96/1995 S. 376 E. 5a).
Zonenkonform in der Landwirtschaftszone bzw. standortgebunden ausserhalb der Bauzone ist ein Neubau nach der Praxis nur soweit, als der Gesuchsteller nicht über Bauvolumen verfügt, das er - allenfalls durch Umbau - dem fraglichen Zweck dienstbar machen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1994, ZBl 96/1995 S. 178 E. 4a). In der Landwirtschaftszone zonenwidrig wäre ein Stall, der nach Betriebsablauf und örtlichen Siedlungsverhältnissen ebenso gut beim Hof im Dorf errichtet werden könnte (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 148). Sodann wird die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone verneint, wenn die nachgesuchte Baute das einzelbetriebliche Mass sprengt (BGE 118 Ib 335 E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 149, die landwirtschaftliche "Dienstleistungsbetriebe" wie Käsereien, Grastrocknungsanlagen etc. auf den Ausnahmeweg verweisen; in den meisten Fällen dürfte hier allerdings die Standortgebundenheit ebenfalls zu verneinen sein).
Es lässt sich somit nicht sagen, ein in der Landwirtschaftszone zonenkonformer Bau habe Anspruch auf die Bewilligung gemäss Art. 22 RPG, ohne dass es darauf ankomme, ob dieser Bau allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könnte. Vielmehr ist diese Frage jeweils näher zu prüfen. Zur Bejahung der Standortgebundenheit genügt es immerhin, bei aller im Hinblick auf die Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet gebotenen Strenge, dass gewichtige Gründe vorliegen, "die den beanspruchten Standort gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen; nicht gefordert ist der (kaum zu erbringende) Nachweis, dass es sich um den einzig möglichen Ort handle" (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 172 f. betreffend die Prüfung der Standortgebundenheit nach Art. 24 Abs. 1 RPG).
dd) Bei im Waldareal geplanten forstlichen Bauten und Anlagen ist im Rahmen der Interessenabwägung in analoger Weise zu prüfen, ob das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone errichtet werden könnte, bzw. ob die Errichtung im Wald gegenüber der Errichtung in der Bauzone erheblich vorteilhafter erscheint. Die Gründe, die zu einem solchen Ergebnis führen können, können betrieblicher wie finanzieller Natur sein.
Wie sich am Augenschein gezeigt hat, sind es vorwiegend finanzielle Überlegungen, welche zur Wahl des Standorts im Wald geführt haben. Es ist in derartigen Fällen jedoch zumindest nachzuweisen, dass ein an sich möglicher Standort in der Bauzone aus zwingenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht in Frage kommt, während ein Standort im Wald die Realisierung des entsprechenden Vorhabens ermöglichen würde.
Eine solche Praxis trägt dem Anliegen der Freihaltung des Waldareals von darin nicht zwingend erforderlichen Bauten Rechnung, ohne deswegen Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG sowie die Art. 4 und 14 Abs. 1 WaV ihres Sinnes zu entleeren und die Möglichkeit, im Wald forstwirtschaftliche Bauten und Anlagen zu errichten, unverhältnismässig einzuschränken.
ee) Wie diese Interessenabwägung vorliegend auszufallen hätte, kann offenbleiben, da das Projekt im Waldareal bereits mangels betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit nicht bewilligt werden kann (s. vorne E. 3a).
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von im Wald vorgesehenen forstlichen Bauten und Anlagen sowohl der Zweck als auch die betriebs- und forstwirtschaftliche Notwendigkeit im einzelnen zu prüfen und zudem eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu untersuchen, ob ausreichende Gründe für einen Standort im Waldareal sprechen und ob dieser Standort gegenüber einem Standort innerhalb der Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheint. Ausserdem hat die Interessenabwägung die Wahrung der von der Standortwahl innerhalb des Waldes betroffenen öffentlichen Interessen sicherzustellen.
5. - Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Baugesuch der Ortsbürgergemeinde Reinach vom 1. Dezember 1993 wird abgewiesen. | de | Droit forestier, droit des constructions et aménagement du territoire; autorisation de construire une remise en forêt. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1a).
Les constructions forestières ne sont conformes à l'affectation de la zone forestière que si elles sont nécessaires, à l'emplacement prévu, à l'exploitation de la forêt, et si elles ne sont pas surdimensionnées; aucun intérêt public prépondérant ne doit en outre s'opposer à l'édification (consid. 2).
Conditions d'exploitation auxquelles doit satisfaire une remise en forêt (consid. 3a).
Considérations dont il faut tenir compte dans la pesée des intérêts (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 500
Der Gemeinderat Reinach erteilte am 11. April 1994 der Ortsbürgergemeinde Reinach die Baubewilligung für einen Forstwerkhof auf einer am Rand des Sonnenbergwalds in Reinach gelegenen Waldparzelle. Gleichzeitig wies er eine gegen das Bauvorhaben gerichtete Einsprache der Nachbarn S. und D. ab. Zuvor hatte die kantonale Baugesuchszentrale, nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens bei den interessierten Verwaltungsstellen, dem Vorhaben zugestimmt.
S. und D. gelangten mit einer Verwaltungsbeschwerde gegen die Bewilligung an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Am 17. Oktober 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den regierungsrätlichen Entscheid gerichtete Beschwerde von S. und D. nach Durchführung eines Augenscheins ab.
S. und D. führen gegen dieses Verwaltungsgerichtsurteil vom 17. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Baubewilligung sei wegen Verletzung von Bundesrecht zu verweigern und das angefochtene Urteil sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) zurückzuweisen.
Das Bundesgericht ersuchte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) um einen Amtsbericht, den das Amt am 25. Oktober 1996 einreichte. Am 6. Dezember 1996 führte eine Delegation des Bundesgerichts in Anwesenheit der Parteien und unter Beizug eines Experten eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein durch. Dabei erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum Amtsbericht des BUWAL zu äussern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Umstritten ist eine Baubewilligung für ein Werkhofgebäude im Wald. Die Zulässigkeit eines solchen Gebäudes richtet sich einerseits nach dem Bau- und Planungsrecht und andererseits nach dem Waldrecht. Nach den materiell anwendbaren waldrechtlichen Bestimmungen ist die forstliche Natur für Bauten und Anlagen dann zu bejahen, wenn sie den Zwecken des Waldes dienen und für seine Bewirtschaftung notwendig sind (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b, Art. 11 und 16 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 und 14 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01] sowie allfälliges kantonales Ausführungsrecht; vgl. BGE 122 II 274 E. 1a; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, S. 117 f. und 279). Die ebenfalls anwendbaren Vorschriften des Raumplanungsgesetzes des Bundes (namentlich Art. 22 und 24 RPG) stehen zu den waldrechtlichen Bestimmungen in einem derart engen Sachzusammenhang, dass die Baubewilligung für eine Baute im Wald gemäss der in Art. 46 WaG enthaltenen Verfahrensbestimmung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG) zu beurteilen ist. Dies gilt ungeachtet des Umstands, ob in formeller Hinsicht eine Bewilligung im Sinne von Art. 22 RPG oder eine auf Art. 24 RPG gestützte Ausnahmebewilligung zur Diskussion steht, soweit die Zulässigkeit einer Baute im wesentlichen von den im Waldrecht enthaltenen Kriterien abhängt.
Im übrigen ist gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bei Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG ohnehin zulässig. Da der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 1 RPG zudem von der Beurteilung der Zonenkonformität im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG abhängt, kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gerügt werden, eine Baute oder Anlage sei in Verletzung der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauten und Anlagen im Wald bewilligt worden (vgl. BGE 118 Ib 335 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen). Wegen des oben erwähnten Sachzusammenhangs zwischen dem Waldrecht und dem Bau- und Planungsrecht ist aber auch in bezug auf forstliche Bauten und Anlagen, die gestützt auf Art. 22 RPG bewilligt werden, nicht nur die Frage, ob die Baute oder Anlage mit der im Wald geltenden Nutzungsordnung vereinbar ist, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen, sondern es sind auch die weiteren bau- und forstrechtlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der forstlichen Baute oder Anlage stellen, im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen.
b) Im vorliegenden Fall ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid umstritten, welcher sich auf das Waldrecht des Bundes sowie auf Bau- und Planungsrecht stützt. Es sind keine Ausschlussgründe nach Art. 99 ff. OG erfüllt. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von in Sichtdistanz zum Bauvorhaben liegenden Grundstücken. Als vor Vorinstanz unterlegene Parteien sind sie zur Beschwerdeführung nach Art. 103 lit. a OG legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 4 lit. a WaV, dessen gesetzliche Grundlage sich neben den Art. 4 und 12 WaG auch in Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG befindet, können forstliche Bauten und Anlagen im Wald ohne Rodungsbewilligung errichtet werden. Dessen ungeachtet ist dafür eine raumplanerische Bewilligung gemäss Art. 22 RPG erforderlich (vgl. HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 (Hrsg. BUWAL), Bern 1993, S. 10 ff.; sowie die Hinweise bei STEFAN M. JAISSLE, a.a.O., S. 278). Vor der Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung für eine forstliche Baute oder Anlage ist die zuständige kantonale Forstbehörde anzuhören (Art. 14 Abs. 1 WaV), was vorliegend bei der Vorbereitung des Zustimmungsentscheids der kantonalen Baugesuchszentrale geschehen ist.
Die Frage der Übereinstimmung von im Wald geplanten Bauten und Anlagen mit der waldrechtlichen Nutzungsordnung weist gewisse Parallelen zur Frage der Zonenkonformität landwirtschaftlicher Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone auf (Art. 16 und Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Der im Waldareal geltenden Nutzungsordnung können forstliche Bauten und Anlagen demnach nur entsprechen, wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen.
3. Bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität einer forstlichen Baute ist insbesondere zu prüfen, welche Form der Bewirtschaftung nach der waldrechtlichen Planung (Art. 20 Abs. 2 WaG; Art. 18 WaV) angestrebt wird, da je nach der im Vordergrund stehenden Funktion und Nutzweise unterschiedliche Bedürfnisse für die forstliche Baute anzuerkennen sind. Ausgehend von der nach der forstlichen Planung vorgesehenen und der bislang praktizierten Bewirtschaftungsweise sowie der Grösse und dem Ertrag des zu bewirtschaftenden Waldes können der Bedarf für die Verwirklichung eines Vorhabens sowie dessen Standort und Dimensionierung beurteilt werden (vgl. PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 149; BUWAL/Eidg. Forstdirektion, Kreisschreiben Nr. 12 vom 3. Dezember 1993 "Verbesserungen Bewirtschaftungsbedingungen", S. 3).
a) Zunächst ist die betriebliche Notwendigkeit des umstrittenen Werkhofs zu prüfen.
aa) Im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren legte die Abteilung Wald des kantonalen Finanzdepartements dar, die Forstverwaltung Reinach bewirtschafte den Wald der Ortsbürgergemeinden Reinach, Birrwil und Leimbach im Umfang von insgesamt 231 ha. Ferner betreue sie 145 ha Privatwald. "Mittelfristig" bestehe auch noch "die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit einem weiteren Forstrevier". Der Standort der geplanten Baute sei unter verschiedenen Gesichtspunkten günstig und entspreche den forstbetrieblichen Bedürfnissen des Forstreviers.
Aus der Stellungnahme der Forstverwaltung der Gemeinde Reinach im regierungsrätlichen Beschwerdeverfahren geht hervor, dass die betroffenen Gemeinden seit langem über Wirtschaftspläne mit der Festlegung der jährlich zu schlagenden Holzmenge verfügen. Aufgrund dieser Stellungnahme hat das Verwaltungsgericht ermittelt, dass die Holzernte auf der gesamten Waldfläche im Durchschnitt der Jahre 1989 bis 1993 bei knapp 4'500 m3 pro Jahr liege.
bb) Anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung haben die Vertreter von Gemeinde und Kanton bestätigt, dass eine forstliche Planung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 WaG bzw. Art. 18 WaV für den Forstbetrieb Reinach sowie die angrenzenden Betriebe nicht vorliegt. Sie erklärten, dass ihnen ein Zusammenschluss des Forstbetriebes Reinach mit dem benachbarten Revier Menziken sinnvoll erscheine, räumten indessen ein, dass eine solche Zusammenlegung im heutigen Zeitpunkt aus politischen Gründen unwahrscheinlich sei. Im weiteren wiesen sie darauf hin, dass der Forstbetrieb in den Rechnungsjahren 1988/89 bis 1995/96 einen Jahresertrag von durchschnittlich 4'745 m3 erzielt habe.
Zu dieser Zahl ist anzumerken, dass sie den Ertrag von Gemeinde- und Privatwäldern bezeichnet. In den Privatwäldern ist indessen nicht der Forstbetrieb Reinach für die Bewirtschaftung verantwortlich. Vielmehr ziehen die privaten Waldbesitzer den Forstbetrieb nur teilweise und für ausgewählte Arbeiten, vorab beratender Art, bei. Der im erwähnten Zeitraum in den eigentlichen Gemeindewäldern - auf die vorliegend abzustellen ist - erzielte Hiebsatz liegt bei durchschnittlich 3'226,5 m3 pro Jahr.
cc) Der vom Bundesgericht beigezogene Experte wies an der Instruktionsverhandlung darauf hin, dass für die Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Nutzens bzw. der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit eines Forstwerkhofes im allgemeinen eine Betriebskalkulation mit Überlegungen zur längerfristigen Ertrags- und Aufwandentwicklung erforderlich sei. Im vorliegenden Fall könne indessen trotz Fehlens entsprechender Unterlagen praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Forstwerkhof betriebswirtschaftlich sinnvoll sei: Der in den letzten Jahren erzielte Hiebsatz sei wesentlich auf unvorhergesehene grössere Zwangsnutzungen wegen Windfalls zurückzuführen und entspreche nicht dem nachhaltigen Ertrag. Der Ertrag, der in den Gemeindewäldern von Reinach, Birrwil und Leimbach bei nachhaltiger Bewirtschaftungsweise längerfristig erzielt werden könne, liege bei rund 2'100 m3/Jahr. Selbst wenn angenommen werde, der Ertrag liege etwas höher, z.B. bei 2'600 m3/Jahr, so wäre es nicht möglich, den Forstwerkhof wirtschaftlich zu betreiben.
Diese Äusserungen wurden vom Vertreter des BUWAL bestätigt. Grundsätzlich sei hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit von Forstwerkhöfen eine Gesamtbetrachtung angezeigt, in welche unter anderem die Grösse des Reviers, mit besonderem Gewicht aber das längerfristig nutzbare Holzvolumen einzubeziehen sei. In seinem Amtsbericht hält das BUWAL fest, dass aufgrund der Erfahrung ein jährlicher Hiebsatz von 4'800 bis 5'000 m3 und mehr sollte erzielt werden können, damit ein eigener Werkhof wirtschaftlich betrieben werden könne.
dd) Die Frage, ob ein Forstwerkhof betrieblich notwendig sei, ist nicht aufgrund eines einzelnen Kriteriums, sondern aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Immerhin dürfte die langfristig erzielbare Holzschlagmenge dabei eine Schlüsselgrösse sein. Es ist angesichts der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Erkenntnisse angezeigt, die Holzschlagmenge für die Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von Forstwerkhöfen im Wald auf mindestens 4'800-5'000 m3 pro Jahr festzusetzen. Die Bezeichnung dieses Mindestmasses im Rahmen der Rechtsprechung zur waldrechtlichen Zulässigkeit solcher Projekte rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf einen rechtsgleichen Gesetzesvollzug, sondern schafft auch Übereinstimmung mit der Praxis der Bundesbehörden bei der Beurteilung der Subventionswürdigkeit. Gemäss Art. 35 Abs. 2 lit. d WaG kann der Bund finanzielle Leistungen an Waldbewirtschaftungsmassnahmen u.a. davon abhängig machen, dass diese wirtschaftlich durchgeführt werden. In ihrer Subventionspraxis gehen die Bundesbehörden davon aus, dass ein Forstwerkhof unterhalb einer zu bewirtschaftenden Waldfläche von 600-700 ha bzw. bei einem jährlichen Hiebsatz von unter 4'800-7'000 m3 pro Jahr nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Es wäre nicht verständlich und widerspräche dem Anliegen einer koordinierten und widerspruchsfreien Gesetzesanwendung, wenn die Nutzungsordnungskonformität von der Waldbewirtschaftung dienenden Bauten im Wald bejaht würde, obwohl ihre Wirtschaftlichkeit gemäss den entsprechenden Richtlinien der zuständigen Bundesbehörde nicht ausgewiesen ist.
ee) Die vorstehenden Darlegungen zeigen, dass die Beschwerdegegner einen objektiven Bedarf für den umstrittenen Werkhof nicht nachweisen können. Weder liegt eine entsprechende Betriebskalkulation vor, noch ist aufgrund der Betriebsgrösse sowie der längerfristig erzielbaren Holzerträge nach der Erfahrung ein solcher Bedarf ausgewiesen. Auf die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mit dem benachbarten Forstrevier kann auch nicht abgestellt werden, da unsicher ist, ob dieser Zusammenschluss überhaupt je zustande kommt, und er jedenfalls frühestens in einigen Jahren zu erwarten ist.
Fehlt es mithin am Nachweis, dass der Werkhof für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort betrieblich notwendig ist, so ist eine wesentliche Voraussetzung zur Bejahung der Nutzungsordnungskonformität des Werkhofprojekts im Waldareal zu verneinen.
b) aa) Selbst wenn aber vorliegend ein objektives betriebliches Bedürfnis für den Forstwerkhof vorläge, so wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zusätzlich zu prüfen, ob gegen seine Errichtung am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen sprechen (BGE 118 Ib 335 E. 2b S. 340). Das Verwaltungsgericht lehnt dies im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf ein in den Aargauischen Gerichts- und Verwaltungsentscheiden (AGVE) 1994, S. 388 ff. publiziertes Urteil ab. Dies im wesentlichen mit dem Argument, es handle sich bei der Interessenabwägung um eine aus Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG abgeleitete Forderung, die bei nutzungsordnungskonformen Bauten nicht mehr erforderlich sei und für welche sogar eine gesetzliche Grundlage fehle. Es könne nicht richtig sein, dass der Grobstandort einer nach den Kriterien von Art. 22 Abs. 2 und 3 RPG nutzungsordnungskonformen Baute über eine allgemeine Interessenabwägung wieder in Frage gestellt werde.
Das Bundesgericht hat in der nicht publizierten Erwägung 3b von BGE 118 Ib 335 - allerdings unter dem Stichwort "Zonenkonformität" - ausgeführt, die Forderung, Forstwerkhöfe gehörten grundsätzlich in die Bauzone, möge in bezug auf viele Gemeinden berechtigt sein. In Sils i.E./Segl sei sie angesichts der konkreten ortsplanerischen Gegebenheiten allerdings unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat diese Erwägung im angefochtenen Entscheid als Randbemerkung eingestuft. Ebenso wie eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung habe, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne, seien Forstbauten im Waldareal zu bewilligen, selbst wenn das Projekt in der Bauzone ebenfalls möglich wäre. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, dass für die Erstellung einer Forstbaute primär Standorte ausserhalb des Waldareals zu prüfen seien, würden weder das eidgenössische noch das kantonale Recht kennen. Auszunehmen seien lediglich Fälle, in welchen sich der gewählte Grobstandort im Waldgebiet aus raumplanerischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen als ausgesprochen unzweckmässig oder unvernünftig erweise.
Die Kritik des Verwaltungsgerichts gibt Anlass, die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 118 Ib 335 zu ergänzen und zu präzisieren.
bb) Das Waldareal ist, wie auch Landwirtschaftszonen nach Art. 16 RPG und Schutzzonen nach Art. 17 RPG, Nichtbaugebiet. Gemäss Art. 18 Abs. 3 RPG untersteht der Wald einer besonderen bundesrechtlichen Nutzungsordnung. Diese ist darauf ausgerichtet, die verschiedenen Waldfunktionen zu fördern. Weil es sich beim Wald um Nichtbaugebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes handelt, besteht darin grundsätzlich kein Anspruch auf die Bewilligung von Bauten, sofern nicht besondere Gründe für eine Lage im Wald sprechen. Daher gehört zur Prüfung der Zulässigkeit einer Baute im Wald auch die Prüfung der Frage, ob sich das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone verwirklichen liesse; ob mithin das öffentliche Interesse an der Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet im konkreten Fall aus besonderen Gründen trotz des forstlichen Charakters des Bauvorhabens überwiege. Diese Interessenabwägung kommt nicht einer Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gleich; namentlich können einem der Nutzungsordnung entsprechenden Vorhaben im Wald (oder in der Landwirtschaftszone) keine allfälligen privaten Interessen entgegengehalten werden (PETER HEER, Die raumplanerische Erfassung von Bauten und Anlagen im Nichtbaugebiet, Zürich 1996, S. 33).
Eine im Wald geplante forstliche Baute ist zudem auf Konflikte mit anderen entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu überprüfen. Wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zutreffend erwogen hat, ist diese Prüfung und Abwägung sowohl mit Blick auf die verschiedenen vom Waldgesetz verfolgten Zwecke bzw. die verschiedenen Waldfunktionen als auch im Lichte der übrigen einschlägigen Bundesgesetzgebung wie Natur- und Heimatschutzgesetz (SR 451), Gewässerschutzgesetz (GSchG; SR 814.20) usw. vorzunehmen. Dabei geht es indessen nicht nur darum, nicht weiter auslegungsbedürftige Normen anzuwenden (z.B. die Verletzung eines Gewässerschutzareals im Sinne vom Art. 21 GSchG zu vermeiden), sondern in erster Linie um ein Abwägen sich möglicherweise widersprechender öffentlicher Interessen.
Auch verbietet Art. 5 WaG Rodungen und regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz. Grundvoraussetzung für eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung ist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Auch wenn die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen gemäss Art. 4 WaV nicht als Rodung gilt und demnach nicht umfassend die Voraussetzungen von Art. 5 WaG zu erfüllen hat, so ändert dies nichts daran, dass es sich dabei um einen Eingriff in den Wald handelt, der einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.
Es besteht aus den genannten Gründen kein Anlass, von der Anforderung abzurücken, dass gegen die Errichtung einer forstlichen Baute oder Anlage im Wald keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen dürfen.
cc) Besondere Fragen wirft die Auffassung des Verwaltungsgerichts auf, eine als landwirtschaftlich qualifizierte Baute habe in der Landwirtschaftszone (als Grobstandort) Anspruch auf eine Bewilligung, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könne.
Landwirtschaftliche Bauten in der Landwirtschaftszone sind nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ist eine Baute nur, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist oder wenn ein Werk aus besonderen Gründen in Bauzonen ausgeschlossen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen. Angesichts der Nähe der beschriebenen Voraussetzungen hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, bei Landwirtschaftsbetrieben stimme der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein (BGE 122 II 160 E. 3a; BGE 121 II 307 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1994, ZBl 96/1995 S. 376 E. 5a).
Zonenkonform in der Landwirtschaftszone bzw. standortgebunden ausserhalb der Bauzone ist ein Neubau nach der Praxis nur soweit, als der Gesuchsteller nicht über Bauvolumen verfügt, das er - allenfalls durch Umbau - dem fraglichen Zweck dienstbar machen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1994, ZBl 96/1995 S. 178 E. 4a). In der Landwirtschaftszone zonenwidrig wäre ein Stall, der nach Betriebsablauf und örtlichen Siedlungsverhältnissen ebenso gut beim Hof im Dorf errichtet werden könnte (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 148). Sodann wird die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone verneint, wenn die nachgesuchte Baute das einzelbetriebliche Mass sprengt (BGE 118 Ib 335 E. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 149, die landwirtschaftliche "Dienstleistungsbetriebe" wie Käsereien, Grastrocknungsanlagen etc. auf den Ausnahmeweg verweisen; in den meisten Fällen dürfte hier allerdings die Standortgebundenheit ebenfalls zu verneinen sein).
Es lässt sich somit nicht sagen, ein in der Landwirtschaftszone zonenkonformer Bau habe Anspruch auf die Bewilligung gemäss Art. 22 RPG, ohne dass es darauf ankomme, ob dieser Bau allenfalls auch in einer Bauzone erstellt werden könnte. Vielmehr ist diese Frage jeweils näher zu prüfen. Zur Bejahung der Standortgebundenheit genügt es immerhin, bei aller im Hinblick auf die Trennung von Siedlungs- und Nichtsiedlungsgebiet gebotenen Strenge, dass gewichtige Gründe vorliegen, "die den beanspruchten Standort gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen; nicht gefordert ist der (kaum zu erbringende) Nachweis, dass es sich um den einzig möglichen Ort handle" (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 172 f. betreffend die Prüfung der Standortgebundenheit nach Art. 24 Abs. 1 RPG).
dd) Bei im Waldareal geplanten forstlichen Bauten und Anlagen ist im Rahmen der Interessenabwägung in analoger Weise zu prüfen, ob das Vorhaben nicht ebenso gut in der Bauzone errichtet werden könnte, bzw. ob die Errichtung im Wald gegenüber der Errichtung in der Bauzone erheblich vorteilhafter erscheint. Die Gründe, die zu einem solchen Ergebnis führen können, können betrieblicher wie finanzieller Natur sein.
Wie sich am Augenschein gezeigt hat, sind es vorwiegend finanzielle Überlegungen, welche zur Wahl des Standorts im Wald geführt haben. Es ist in derartigen Fällen jedoch zumindest nachzuweisen, dass ein an sich möglicher Standort in der Bauzone aus zwingenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht in Frage kommt, während ein Standort im Wald die Realisierung des entsprechenden Vorhabens ermöglichen würde.
Eine solche Praxis trägt dem Anliegen der Freihaltung des Waldareals von darin nicht zwingend erforderlichen Bauten Rechnung, ohne deswegen Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG sowie die Art. 4 und 14 Abs. 1 WaV ihres Sinnes zu entleeren und die Möglichkeit, im Wald forstwirtschaftliche Bauten und Anlagen zu errichten, unverhältnismässig einzuschränken.
ee) Wie diese Interessenabwägung vorliegend auszufallen hätte, kann offenbleiben, da das Projekt im Waldareal bereits mangels betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit nicht bewilligt werden kann (s. vorne E. 3a).
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Nutzungsordnungskonformität von im Wald vorgesehenen forstlichen Bauten und Anlagen sowohl der Zweck als auch die betriebs- und forstwirtschaftliche Notwendigkeit im einzelnen zu prüfen und zudem eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu untersuchen, ob ausreichende Gründe für einen Standort im Waldareal sprechen und ob dieser Standort gegenüber einem Standort innerhalb der Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheint. Ausserdem hat die Interessenabwägung die Wahrung der von der Standortwahl innerhalb des Waldes betroffenen öffentlichen Interessen sicherzustellen.
5. - Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus den dargelegten Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Baugesuch der Ortsbürgergemeinde Reinach vom 1. Dezember 1993 wird abgewiesen. | de | Legislazione sulle foreste, diritto sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni; autorizzazione a costruire una rimessa forestale. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a).
Costruzioni e impianti forestali sono conformi alla destinazione della zona forestale solo se sono necessari allo sfruttamento del bosco nel luogo previsto, e se non sono sovradimensionati; inoltre, nessun interesse pubblico preponderante deve opporsi alla loro edificazione (consid. 2).
Condizioni d'esercizio per la rimessa forestale (consid. 3a).
Elementi da prendere in considerazione nella ponderazione degli interessi (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le 8 novembre 1994, le Conseil municipal de la commune de Chermignon a adopté un plan d'aménagement détaillé au sens de l'art. 12 al. 2 de la loi valaisanne concernant l'application de la LAT, du 23 janvier 1987 (LCAT). Ce plan relatif aux secteurs "Le Louché-Noas-Thielle", vise à la création, sur une partie du territoire communal situé en dessous du village de Chermignon d'En Bas, d'une zone forestière, d'une zone "agricole-viticole", d'une zone "agricole traditionnelle" et d'une zone "mixte agricole et de détente, sports et loisirs". Cette dernière zone, occupant la partie nord-est du périmètre du plan, est notamment destinée à accueillir un terrain d'entraînement à la pratique du golf, pour une surface de 4 ha environ. A teneur de l'art. 1 al. 1 du règlement annexé au plan (ci-après: le règlement), celui-ci a notamment pour but de "préserver l'espace agricole traditionnel par des mesures adéquates pour une exploitation extensive et une protection des valeurs naturelles telles que les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers, les prairies de fauche, les jardins, les bisses et les lisières". Aux termes de l'art. 6 al. 4 du règlement régissant la zone mixte agricole et de détente, sports et loisirs, "les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers et les bisses seront sauvegardés et les modifications sensibles de terrains sont en principe interdites".
Mis à l'enquête publique le 18 novembre 1994, le plan a suscité l'opposition de la Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation), agissant par l'entremise de sa section cantonale. Le 13 décembre 1994, le Conseil communal de Chermignon a rejeté l'opposition, décision que l'assemblée primaire communale a entérinée en même temps qu'elle approuvait le plan, le 19 décembre 1994.
Le 31 mai 1995, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par la Fondation contre les décisions des 13 et 19 décembre 1994. Le même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan, dans le cadre de la procédure d'"homologation" régie par l'art. 38 LCAT.
Par arrêt du 27 octobre 1995, le Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par la Fondation contre la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal cantonal a considéré en bref que que le périmètre du plan litigieux n'englobant aucun biotope au sens des art. 18 ss LPN (RS 451), le plan ne touchait pas à l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 LPN; la Fondation n'avait ainsi pas qualité pour agir selon l'art. 12 LPN.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 octobre 1995 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au fond. Elle invoque les art. 12 et 18 ss LPN.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Conseil d'Etat, la commune de Chermignon et la Société d'initiative NOAS à Chermignon d'En Bas S.A., exploitant le golf implanté dans le périmètre du plan, concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, en propose l'admission. Invitées à se déterminer à ce sujet, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) Selon la recourante, le plan contesté engloberait un biotope d'importance régionale et locale au sens de l'art. 18b LPN. Elle se prévaut à cet égard d'une brochure qu'elle a publiée et consacrée au coteau valaisan, ainsi que l'étude intitulée "Golf de Tsamarau: Nouveau plan d'intégration nature", établie par le Dr. Philippe Werner en décembre 1994. Le Tribunal cantonal a écarté cette thèse en considérant qu'à la suivre, tout le bocage situé sur le coteau du Valais central devrait être tenu pour un biotope d'importance régionale, ce qui serait déraisonnable. Quant à la commune et à la société intimée, elles relèvent que selon une autre étude établie par le même expert dans le cadre de la révision du plan des zones communal, le secteur en question ne toucherait à aucun biotope. Dans sa détermination du 5 mars 1996, l'Office fédéral relève pour sa part que les surfaces affectées au golf feraient partie d'une zone de "prairies maigres séchardes" et de "prairies eutrophes séchardes" mentionnées dans l'inventaire des prairies valaisannes établi en 1987. En outre, selon l'Office fédéral, les éléments protégés selon les art. 1 al. 1 et 6 al. 4 du règlement correspondraient aux valeurs naturelles visées par l'art. 18 al. 1bis LPN; il en conclut que le secteur considéré constituerait effectivement un biotope à protéger. Le Conseil d'Etat, la commune et la société intimée contestent cette appréciation.
Pour déterminer si l'association est habilitée à recourir au regard de l'art. 12 LPN, l'autorité cantonale doit examiner préalablement si l'objet du litige touche à une tâche fédérale au sens des art. 24sexies Cst. et 2 LPN. Dans l'arrêt X. concernant la commune de Corsier-sur-Vevey, le Tribunal fédéral avait évoqué la possibilité d'admettre la qualité pour agir des associations en vertu de l'art. 12 LPN du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, le point de savoir ce qu'il en est réellement relevant du fond et non de la recevabilité; le Tribunal fédéral avait cependant pu se dispenser de trancher la question (ATF 116 Ib 203 consid. 3a p. 207/208). A cet égard, il convient de préciser que le simple fait d'affirmer, de manière abstraite, que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que la partie qui prétend tirer sa qualité pour agir de l'art. 12 LPN allègue, avec une certaine vraisemblance, que le projet litigieux touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération. Lorsque son allégué n'est pas entièrement dépourvu de fondement ou que la question soulève une controverse entre les parties, l'autorité saisie ne peut écarter la prétention comme étant manifestement dénuée de sens; elle doit trancher la question préalable en ordonnant au besoin les mesures d'instruction propres à clarifier l'état de fait.
En l'occurrence, par un arrêt sommairement motivé, le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière en excluant d'emblée l'existence d'un biotope dans le périmètre du plan; celui-ci ne touchant dès lors pas, selon le Tribunal cantonal, à l'exécution d'une tâche fédérale, la recourante n'avait pas qualité pour agir au regard de l'art. 12 LPN. Or, sur le vu des éléments dont elle se prévalait, l'argumentation de la recourante sur ce point était suffisamment sérieuse et crédible pour reconnaître, au moins à première vue, l'existence à cet endroit d'un biotope digne de protection en vertu de l'art. 18b LPN. Cela commandait d'admettre la recevabilité du recours et d'entrer en matière. S'il éprouvait un doute à ce sujet, le Tribunal cantonal devait ou bien procéder à une instruction complémentaire - ce qu'il n'a pas fait - ou bien laisser la question indécise pour trancher au fond, à l'instar du Conseil d'Etat. Quoi qu'il en soit, en déniant comme il l'a fait la qualité pour agir de la recourante, le Tribunal cantonal a violé l'art. 12 LPN, mis en relation avec les art. 2 et 18b de la même loi. Le recours doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée à l'autorité intimée. La qualité pour agir de la recourante devant être admise, il incombera au Tribunal cantonal d'entrer en matière et d'examiner le recours du 3 juillet 1995, après avoir, le cas échéant, complété l'instruction sur le fond. | fr | Art. 24sexies BV; Art. 2, Art. 12 und Art. 18b NHG; Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren der gesamtschweizerischen Vereinigungen. Wenn eine Partei geltend macht, sie sei nach Art. 12 NHG zur Beschwerde legitimiert, so hat sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darzutun, dass das umstrittene Projekt tatsächlich eine Bundesaufgabe im Sinne der Art. 24sexies BV und 2 NHG berühre (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le 8 novembre 1994, le Conseil municipal de la commune de Chermignon a adopté un plan d'aménagement détaillé au sens de l'art. 12 al. 2 de la loi valaisanne concernant l'application de la LAT, du 23 janvier 1987 (LCAT). Ce plan relatif aux secteurs "Le Louché-Noas-Thielle", vise à la création, sur une partie du territoire communal situé en dessous du village de Chermignon d'En Bas, d'une zone forestière, d'une zone "agricole-viticole", d'une zone "agricole traditionnelle" et d'une zone "mixte agricole et de détente, sports et loisirs". Cette dernière zone, occupant la partie nord-est du périmètre du plan, est notamment destinée à accueillir un terrain d'entraînement à la pratique du golf, pour une surface de 4 ha environ. A teneur de l'art. 1 al. 1 du règlement annexé au plan (ci-après: le règlement), celui-ci a notamment pour but de "préserver l'espace agricole traditionnel par des mesures adéquates pour une exploitation extensive et une protection des valeurs naturelles telles que les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers, les prairies de fauche, les jardins, les bisses et les lisières". Aux termes de l'art. 6 al. 4 du règlement régissant la zone mixte agricole et de détente, sports et loisirs, "les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers et les bisses seront sauvegardés et les modifications sensibles de terrains sont en principe interdites".
Mis à l'enquête publique le 18 novembre 1994, le plan a suscité l'opposition de la Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation), agissant par l'entremise de sa section cantonale. Le 13 décembre 1994, le Conseil communal de Chermignon a rejeté l'opposition, décision que l'assemblée primaire communale a entérinée en même temps qu'elle approuvait le plan, le 19 décembre 1994.
Le 31 mai 1995, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par la Fondation contre les décisions des 13 et 19 décembre 1994. Le même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan, dans le cadre de la procédure d'"homologation" régie par l'art. 38 LCAT.
Par arrêt du 27 octobre 1995, le Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par la Fondation contre la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal cantonal a considéré en bref que que le périmètre du plan litigieux n'englobant aucun biotope au sens des art. 18 ss LPN (RS 451), le plan ne touchait pas à l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 LPN; la Fondation n'avait ainsi pas qualité pour agir selon l'art. 12 LPN.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 octobre 1995 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au fond. Elle invoque les art. 12 et 18 ss LPN.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Conseil d'Etat, la commune de Chermignon et la Société d'initiative NOAS à Chermignon d'En Bas S.A., exploitant le golf implanté dans le périmètre du plan, concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, en propose l'admission. Invitées à se déterminer à ce sujet, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) Selon la recourante, le plan contesté engloberait un biotope d'importance régionale et locale au sens de l'art. 18b LPN. Elle se prévaut à cet égard d'une brochure qu'elle a publiée et consacrée au coteau valaisan, ainsi que l'étude intitulée "Golf de Tsamarau: Nouveau plan d'intégration nature", établie par le Dr. Philippe Werner en décembre 1994. Le Tribunal cantonal a écarté cette thèse en considérant qu'à la suivre, tout le bocage situé sur le coteau du Valais central devrait être tenu pour un biotope d'importance régionale, ce qui serait déraisonnable. Quant à la commune et à la société intimée, elles relèvent que selon une autre étude établie par le même expert dans le cadre de la révision du plan des zones communal, le secteur en question ne toucherait à aucun biotope. Dans sa détermination du 5 mars 1996, l'Office fédéral relève pour sa part que les surfaces affectées au golf feraient partie d'une zone de "prairies maigres séchardes" et de "prairies eutrophes séchardes" mentionnées dans l'inventaire des prairies valaisannes établi en 1987. En outre, selon l'Office fédéral, les éléments protégés selon les art. 1 al. 1 et 6 al. 4 du règlement correspondraient aux valeurs naturelles visées par l'art. 18 al. 1bis LPN; il en conclut que le secteur considéré constituerait effectivement un biotope à protéger. Le Conseil d'Etat, la commune et la société intimée contestent cette appréciation.
Pour déterminer si l'association est habilitée à recourir au regard de l'art. 12 LPN, l'autorité cantonale doit examiner préalablement si l'objet du litige touche à une tâche fédérale au sens des art. 24sexies Cst. et 2 LPN. Dans l'arrêt X. concernant la commune de Corsier-sur-Vevey, le Tribunal fédéral avait évoqué la possibilité d'admettre la qualité pour agir des associations en vertu de l'art. 12 LPN du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, le point de savoir ce qu'il en est réellement relevant du fond et non de la recevabilité; le Tribunal fédéral avait cependant pu se dispenser de trancher la question (ATF 116 Ib 203 consid. 3a p. 207/208). A cet égard, il convient de préciser que le simple fait d'affirmer, de manière abstraite, que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que la partie qui prétend tirer sa qualité pour agir de l'art. 12 LPN allègue, avec une certaine vraisemblance, que le projet litigieux touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération. Lorsque son allégué n'est pas entièrement dépourvu de fondement ou que la question soulève une controverse entre les parties, l'autorité saisie ne peut écarter la prétention comme étant manifestement dénuée de sens; elle doit trancher la question préalable en ordonnant au besoin les mesures d'instruction propres à clarifier l'état de fait.
En l'occurrence, par un arrêt sommairement motivé, le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière en excluant d'emblée l'existence d'un biotope dans le périmètre du plan; celui-ci ne touchant dès lors pas, selon le Tribunal cantonal, à l'exécution d'une tâche fédérale, la recourante n'avait pas qualité pour agir au regard de l'art. 12 LPN. Or, sur le vu des éléments dont elle se prévalait, l'argumentation de la recourante sur ce point était suffisamment sérieuse et crédible pour reconnaître, au moins à première vue, l'existence à cet endroit d'un biotope digne de protection en vertu de l'art. 18b LPN. Cela commandait d'admettre la recevabilité du recours et d'entrer en matière. S'il éprouvait un doute à ce sujet, le Tribunal cantonal devait ou bien procéder à une instruction complémentaire - ce qu'il n'a pas fait - ou bien laisser la question indécise pour trancher au fond, à l'instar du Conseil d'Etat. Quoi qu'il en soit, en déniant comme il l'a fait la qualité pour agir de la recourante, le Tribunal cantonal a violé l'art. 12 LPN, mis en relation avec les art. 2 et 18b de la même loi. Le recours doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée à l'autorité intimée. La qualité pour agir de la recourante devant être admise, il incombera au Tribunal cantonal d'entrer en matière et d'examiner le recours du 3 juillet 1995, après avoir, le cas échéant, complété l'instruction sur le fond. | fr | Art. 24sexies Cst.; art. 2, art. 12 et art. 18b LPN; qualité pour agir des associations d'importance nationale dans la procédure cantonale. Lorsqu'une partie prétend fonder sa qualité pour agir sur l'art. 12 LPN, il lui incombe d'alléguer, avec une certaine vraisemblance, que le projet contesté touche effectivement à une tâche de la Confédération au sens des art. 24sexies Cst. et 2 LPN (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,728 | 123 II 5 | 123 II 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le 8 novembre 1994, le Conseil municipal de la commune de Chermignon a adopté un plan d'aménagement détaillé au sens de l'art. 12 al. 2 de la loi valaisanne concernant l'application de la LAT, du 23 janvier 1987 (LCAT). Ce plan relatif aux secteurs "Le Louché-Noas-Thielle", vise à la création, sur une partie du territoire communal situé en dessous du village de Chermignon d'En Bas, d'une zone forestière, d'une zone "agricole-viticole", d'une zone "agricole traditionnelle" et d'une zone "mixte agricole et de détente, sports et loisirs". Cette dernière zone, occupant la partie nord-est du périmètre du plan, est notamment destinée à accueillir un terrain d'entraînement à la pratique du golf, pour une surface de 4 ha environ. A teneur de l'art. 1 al. 1 du règlement annexé au plan (ci-après: le règlement), celui-ci a notamment pour but de "préserver l'espace agricole traditionnel par des mesures adéquates pour une exploitation extensive et une protection des valeurs naturelles telles que les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers, les prairies de fauche, les jardins, les bisses et les lisières". Aux termes de l'art. 6 al. 4 du règlement régissant la zone mixte agricole et de détente, sports et loisirs, "les haies, les bosquets, les groupes d'arbres, les vergers et les bisses seront sauvegardés et les modifications sensibles de terrains sont en principe interdites".
Mis à l'enquête publique le 18 novembre 1994, le plan a suscité l'opposition de la Fondation WWF Suisse (ci-après: la Fondation), agissant par l'entremise de sa section cantonale. Le 13 décembre 1994, le Conseil communal de Chermignon a rejeté l'opposition, décision que l'assemblée primaire communale a entérinée en même temps qu'elle approuvait le plan, le 19 décembre 1994.
Le 31 mai 1995, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par la Fondation contre les décisions des 13 et 19 décembre 1994. Le même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan, dans le cadre de la procédure d'"homologation" régie par l'art. 38 LCAT.
Par arrêt du 27 octobre 1995, le Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par la Fondation contre la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal cantonal a considéré en bref que que le périmètre du plan litigieux n'englobant aucun biotope au sens des art. 18 ss LPN (RS 451), le plan ne touchait pas à l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 LPN; la Fondation n'avait ainsi pas qualité pour agir selon l'art. 12 LPN.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 27 octobre 1995 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au fond. Elle invoque les art. 12 et 18 ss LPN.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Conseil d'Etat, la commune de Chermignon et la Société d'initiative NOAS à Chermignon d'En Bas S.A., exploitant le golf implanté dans le périmètre du plan, concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, en propose l'admission. Invitées à se déterminer à ce sujet, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) Selon la recourante, le plan contesté engloberait un biotope d'importance régionale et locale au sens de l'art. 18b LPN. Elle se prévaut à cet égard d'une brochure qu'elle a publiée et consacrée au coteau valaisan, ainsi que l'étude intitulée "Golf de Tsamarau: Nouveau plan d'intégration nature", établie par le Dr. Philippe Werner en décembre 1994. Le Tribunal cantonal a écarté cette thèse en considérant qu'à la suivre, tout le bocage situé sur le coteau du Valais central devrait être tenu pour un biotope d'importance régionale, ce qui serait déraisonnable. Quant à la commune et à la société intimée, elles relèvent que selon une autre étude établie par le même expert dans le cadre de la révision du plan des zones communal, le secteur en question ne toucherait à aucun biotope. Dans sa détermination du 5 mars 1996, l'Office fédéral relève pour sa part que les surfaces affectées au golf feraient partie d'une zone de "prairies maigres séchardes" et de "prairies eutrophes séchardes" mentionnées dans l'inventaire des prairies valaisannes établi en 1987. En outre, selon l'Office fédéral, les éléments protégés selon les art. 1 al. 1 et 6 al. 4 du règlement correspondraient aux valeurs naturelles visées par l'art. 18 al. 1bis LPN; il en conclut que le secteur considéré constituerait effectivement un biotope à protéger. Le Conseil d'Etat, la commune et la société intimée contestent cette appréciation.
Pour déterminer si l'association est habilitée à recourir au regard de l'art. 12 LPN, l'autorité cantonale doit examiner préalablement si l'objet du litige touche à une tâche fédérale au sens des art. 24sexies Cst. et 2 LPN. Dans l'arrêt X. concernant la commune de Corsier-sur-Vevey, le Tribunal fédéral avait évoqué la possibilité d'admettre la qualité pour agir des associations en vertu de l'art. 12 LPN du seul fait qu'elles invoquent la violation d'une tâche de la Confédération, le point de savoir ce qu'il en est réellement relevant du fond et non de la recevabilité; le Tribunal fédéral avait cependant pu se dispenser de trancher la question (ATF 116 Ib 203 consid. 3a p. 207/208). A cet égard, il convient de préciser que le simple fait d'affirmer, de manière abstraite, que le projet litigieux concerne une tâche fédérale ne suffit pas. Encore faut-il que la partie qui prétend tirer sa qualité pour agir de l'art. 12 LPN allègue, avec une certaine vraisemblance, que le projet litigieux touche effectivement à l'application du droit matériel de la Confédération. Lorsque son allégué n'est pas entièrement dépourvu de fondement ou que la question soulève une controverse entre les parties, l'autorité saisie ne peut écarter la prétention comme étant manifestement dénuée de sens; elle doit trancher la question préalable en ordonnant au besoin les mesures d'instruction propres à clarifier l'état de fait.
En l'occurrence, par un arrêt sommairement motivé, le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière en excluant d'emblée l'existence d'un biotope dans le périmètre du plan; celui-ci ne touchant dès lors pas, selon le Tribunal cantonal, à l'exécution d'une tâche fédérale, la recourante n'avait pas qualité pour agir au regard de l'art. 12 LPN. Or, sur le vu des éléments dont elle se prévalait, l'argumentation de la recourante sur ce point était suffisamment sérieuse et crédible pour reconnaître, au moins à première vue, l'existence à cet endroit d'un biotope digne de protection en vertu de l'art. 18b LPN. Cela commandait d'admettre la recevabilité du recours et d'entrer en matière. S'il éprouvait un doute à ce sujet, le Tribunal cantonal devait ou bien procéder à une instruction complémentaire - ce qu'il n'a pas fait - ou bien laisser la question indécise pour trancher au fond, à l'instar du Conseil d'Etat. Quoi qu'il en soit, en déniant comme il l'a fait la qualité pour agir de la recourante, le Tribunal cantonal a violé l'art. 12 LPN, mis en relation avec les art. 2 et 18b de la même loi. Le recours doit être admis pour ce seul motif et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée à l'autorité intimée. La qualité pour agir de la recourante devant être admise, il incombera au Tribunal cantonal d'entrer en matière et d'examiner le recours du 3 juillet 1995, après avoir, le cas échéant, complété l'instruction sur le fond. | fr | Art. 24sexies Cost.; art. 2, art. 12 e art. 18b LPN; legittimazione delle associazioni di importanza nazionale nella procedura cantonale. Se una parte pretende di essere legittimata a ricorrere in base all'art. 12 LPN, essa deve provare con una certa verosimiglianza, che il progetto contestato rientra effettivamente nei compiti della Confederazione secondo l'art. 24sexies Cost. e 2 LPN (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,729 | 123 II 511 | 123 II 511
Sachverhalt ab Seite 512
Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de la ressortissante kazakhe A. résidant à Genève. Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre A. par le Procureur spécial de la République du Kazakhstan chargé de la lutte contre la corruption. Cette requête comprenait, dans la version russe originale et dans une traduction française, la demande elle-même, présentée par le Ministre de la justice; le mandat d'arrêt décerné le 10 octobre 1995 par le Juge supérieur d'instruction auprès du Procureur général de la République; le texte des dispositions pénales applicables; l'exposé des faits; une déclaration de réciprocité et une note diplomatique, datée du 5 janvier 1996, émanant du Ministère des affaires étrangères, relative aux garanties accordées à la personne poursuivie dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant.
A. est accusée d'avoir contrefait des garanties bancaires établies au nom de la Banque nationale du Kazakhstan et d'avoir utilisé ces faux lors de transactions passées avec des tiers.
Dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande, le Ministère des affaires étrangères a confirmé l'engagement de l'Etat requérant, au titre de la réciprocité, d'accorder à la Suisse l'extradition de toute personne - hormis les ressortissants kazakhs - que la Confédération viendrait à réclamer à raison de faits analogues à ceux mis à la charge de A. et qui se trouveraient sur le territoire du Kazakhstan. Cette note contient en outre l'engagement formel des autorités de l'Etat requérant d'assurer à A. le respect de tous les droits garantis par la CEDH et l'assurance que la situation de A. ne serait pas aggravée au cours de sa détention, du procès et de l'exécution de la peine en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité. Les autorités de l'Etat requérant se sont en outre engagées à ce que A. ne soit pas condamnée à mort ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle et qu'elle ne soit pas déférée devant un tribunal d'exception. La note du 5 janvier 1996 réserve le principe de la spécialité et accorde le droit à tout représentant suisse de rendre visite à A. pendant sa détention, de s'informer de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral a accordé, l'extradition de A. à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande du 9 janvier 1996, sous les charges et conditions suivantes:
"1. (...)
a. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage à accorder à
A. les garanties de procédure fixées par la CEDH et dont une copie est jointe au présent dispositif.
c. Le Président de la République du Kazakhstan, M. Nazarbaiev ou toute autre personne lui succédant, s'engage tant en sa qualité de chef d'Etat qu'à titre personnel, à respecter les garanties de procédure fixées dans la CEDH. Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, que ce soit dans la phase de l'instruction, à l'audience de jugement ou devant l'instance supérieure.
Par cet engagement, M. Nazarbaiev s'abstiendra notamment de tout acte pouvant influencer directement ou indirectement le déroulement et l'issue de la procédure pénale dirigée contre A. Il renoncera en outre à exercer son pouvoir constitutionnel de surveillance sur les autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A., pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996.
d. La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention, du jugement et de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité.
e. A. ne pourra être ni exécutée ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle.
f. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci. Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'aura pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers.
g. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que leur rencontre ne fasse l'objet de mesure de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux actes d'instruction ainsi qu'aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée et que le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 sera définitivement révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-b et d-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre c, dans le délai qui lui sera imparti ultérieurement par l'Office fédéral.
3. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours que cette dernière a formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 9 avril 1997 et de rejeter la demande d'extradition. Elle invoque les art. 2 let. a, 35 al. 1 let. b et 53 EIMP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante invoque l'art. 2 let. a EIMP (RS 351.1), aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou le Pacte ONU II (RS 0.103.2). Sous cet angle, la recourante fait valoir que la peine de mort serait fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant, que le pouvoir judiciaire serait soumis au pouvoir exécutif, qu'elle et sa famille seraient en butte à l'hostilité des autorités locales et que des témoignages à charge auraient été extorqués par la contrainte. De son avis, les conditions posées à l'extradition, et notamment les assurances formelles requises selon le ch. 1 let. b, c, e et g de la décision attaquée, ne suffiraient pas à écarter le risque de violation des garanties procédurales offertes par la CEDH et le Pacte ONU II.
a) Selon l'art. 80p EIMP, introduit par la novelle du 4 octobre 1996, en vigueur depuis le 1er février 1997, l'autorité d'exécution et l'autorité de recours, de même que l'Office fédéral, peuvent subordonner, en totalité ou en partie, l'octroi de l'entraide à des conditions (al. 1); l'Office fédéral communique les conditions à l'Etat requérant lorsque la décision relative à l'octroi et à l'étendue de l'entraide est devenue exécutoire, et il lui impartit un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou s'il les refuse; si le délai imparti n'est pas respecté, l'entraide peut être octroyée sur les points ne faisant pas l'objet de conditions (al. 2); l'Office fédéral examine si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées (al. 3); la décision de l'Office fédéral peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral dans un délai de dix jours dès sa communication écrite; le Tribunal fédéral statue, en règle générale, selon une procédure simplifiée (al. 4). Cette disposition est applicable à la présente procédure, la décision attaquée ayant été rendue après son entrée en vigueur. En effet, même si l'art. 80p EIMP ne mentionne que l'entraide, il ne fait aucun doute qu'il régit aussi l'extradition (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34/35).
b) L'Office fédéral a accordé l'extradition de la recourante à l'Etat requérant, sous diverses conditions à respecter par celui-ci (ch. 1 du dispositif de la décision attaquée). A la demande est jointe une note diplomatique du 5 janvier 1996 émanant du Ministère des affaires étrangères de l'Etat requérant, selon laquelle celui-ci a fourni certaines des assurances exigées par l'Office fédéral. Celles-ci portent sur le respect des garanties procédurales offertes par la CEDH; l'interdiction de l'aggravation de la situation de la recourante en raison de considérations fondées sur ses opinions ou activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité; l'interdiction de la peine de mort et de tout traitement portant atteinte à l'intégrité personnelle de la recourante; l'interdiction des tribunaux d'exception; le droit des représentants suisses de rendre visite librement et sans entraves à la recourante au cours de sa détention, de s'enquérir de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès et de recevoir une copie de la décision mettant fin au procès (ch. 1 let. b, d, e, g et h du dispositif de la décision attaquée et ch. 2 à 7 de la note diplomatique du 5 janvier 1996). Sur ces points précis, l'Office fédéral a admis implicitement que les garanties données par l'Etat requérant répondaient à ses exigences, de sorte qu'il est superflu, à cet égard, de procéder selon ce que prévoit l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP. En accordant l'extradition comme il l'a fait, l'Office fédéral a du même coup considéré que les garanties offertes étaient valides au regard de l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP appliqué par analogie. La présente procédure permet au Tribunal fédéral de revoir la décision attaquée sur ce point, conformément à l'art. 80p al. 4 EIMP, lui aussi appliqué par analogie.
En revanche, l'Etat requérant n'a pas donné, à ce stade de la procédure, les assurances spéciales exigées de son chef et celles concernant l'observation du délai de répit au sens de l'art. 38 al. 2 EIMP, mis en relation avec l'al. 1 let. a et b de la même disposition (ch. 1 let. c et f du dispositif de la décision attaquée). Sur ces deux points particuliers, il incombera à l'Office fédéral de procéder selon les art. 80p al. 2 et 3 EIMP, après le prononcé du présent arrêt, et de rendre ultérieurement une décision formelle attaquable en vertu de l'art. 80p al. 4 EIMP. Le recours est prématuré, partant irrecevable, dans la mesure où il dénie par avance toute validité aux assurances exigées du chef de l'Etat requérant.
c) Même si son argumentation n'est pas des plus limpides, la recourante allègue qu'elle serait exposée, en cas de remise à l'Etat requérant, au prononcé de la peine de mort et à des traitements incompatibles avec le respect de son intégrité personnelle et que la procédure pénale dans l'Etat étranger ne lui garantirait pas un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH. C'est dans cette mesure qu'il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP.
5. a) Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299; art. 37 al. 2 et 3 EIMP).
b) L'examen de ces conditions implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr). Le juge de l'extradition doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
c) Pour établir si un tribunal est indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut prendre en compte notamment le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s'il y a ou non apparence d'indépendance (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Findlay c. Royaume-Uni du 25 février 1997, par. 77, Bryan c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, vol. 335-A, par. 37; Demicoli c. Malte du 27 août 1991, Série A, vol. 210, par. 39; Langborger c. Suède, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155, par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (arrêts Campbell et Fell c. Royaume-Uni, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80, par. 79, Ettl et consorts c. Autriche, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38; voir également les Conclusions et recommandations de la réunion multilatérale organisée par le Conseil de l'Europe en coopération avec le Conseil national du pouvoir judiciaire de Pologne, tenue à Varsovie et à Slok du 23 au 26 juin 1997 sur le thème "Les garanties de l'indépendance du pouvoir judiciaire dans un Etat de droit", Plan Themis, projet no3). La seule circonstance que les juges seraient désignés par décision ou sur recommandation du pouvoir exécutif ou du Parlement ne suffit pour inférer un défaut d'indépendance (arrêts CAMPBELL ET FELL, précité, par. 39 ss, 78 ss; Sramek c. Autriche, du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 38; cf. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, no125 et 126 ad art. 6 CEDH). L'art. 14 Pacte ONU II a une portée analogue (MANFRED NOWAK, CCPR Commentary, Kehl, Strasbourg, Arlington, 1993 no15 et 17 ad art. 14 Pacte ONU II).
d) Etat d'Asie centrale, membre de la Communauté des Etats indépendants (CEI) et de l'Organisation des Nations Unies, la République du Kazakhstan est, juridiquement, l'un des Etats successeurs de l'ancienne Union des Républiques socialistes soviétiques (URSS) - dont la Fédération de Russie est, quant à elle, l'Etat continuateur (NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 5ème éd., Paris, 1994, no346; sur la succession d'Etats dans l'ancienne URSS et la création de la CEI consécutivement à la déclaration du 21 décembre 1991 d'Alma-Ata, cf. MARTTI KOSKENNIEMI/MARJA LEHTO, La succession d'Etat dans l'ex-URSS, en ce qui concerne particulièrement les relations avec la Finlande, AFDI 1992 p. 179 ss et MICHAEL BOTHE/CHRISTIAN SCHMIDT, Sur quelques questions de succession posées par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, RGDIP 1992 p. 811 ss). En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur (cf. la note de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères du 4 avril 1995, publiée reproduite in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, RSDIE 1996 p. 593 ss, p. 618-619; sur la succession d'Etats, cf. aussi ATF 120 Ib 189). Jusqu'ici, le Kazakhstan n'a pas exprimé, selon les modalités décrites, son consentement à être lié par le Pacte ONU II ou par la Convention des Nations-Unies contre la torture et les autres traitements ou peines inhumains, cruels ou dégradants, du 10 décembre 1984 (cf. JEAN-BERNARD MARIE, Instruments internationaux relatifs au droits de l'homme. Classification et état des ratifications au 1er janvier 1996, RUDH 1996 p. 89 ss).
e) aa) Le Kazakhstan, qui a proclamé son indépendance le 16 décembre 1991, a une superficie de 2,7 millions de kilomètres carrés. Il est peuplé de 17 millions d'habitants (dont 44% de Kazakhs et 36% de Russes) et dispose de grandes ressources pétrolières et minérales (cuivre, uranium, zinc, etc.). Son développement économique est toutefois freiné par la carence de l'industrie de transformation et de la médiocrité des infrastructures - notamment dans le domaine des transports. Le vaste secteur public, obsolète et inefficace, est en cours de privatisation. M. Noursoultan Nazarbaiev, ancien premier secrétaire du Parti communiste kazakh, a été élu, avec plus de 95% des suffrages, Président de la République lors des élections du 1er décembre 1991.
bb) (Exposé du système constitutionnel de la République du Kazakhstan, sous l'angle notamment de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire).
cc) Ainsi exposé, le système constitutionnel de la République du Kazakhstan présente les caractéristiques d'un régime présidentiel très accentué. Pour ce qui concerne le pouvoir judiciaire, celui-ci, formellement indépendant des autres pouvoirs, est effectivement dominé par le Président de la République, qui nomme le Procureur général et la majorité des membres du Conseil constitutionnel, donne des recommandations quant à l'élection des membres de la Cour suprême, préside le Conseil judiciaire suprême dont il nomme la majorité des membres, ainsi que les présidents et les membres des cours inférieures. Que le Président de la République participe à la désignation des membres de la cour constitutionnelle - comme c'est le cas notamment aux Etats-Unis d'Amérique ou en France - ne heurte en soi ni l'art. 6 CEDH, ni l'art. 14 Pacte ONU II (consid. 5c ci-dessus); il n'en demeure pas moins que le système prévalant dans l'Etat requérant présente incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République.
dd) Selon un rapport établi le 30 janvier 1997 par le Département d'Etat américain et joint au dossier de la procédure, complétant le rapport de mars 1996 transmis le 23 mars 1996 par le Département fédéral à l'Office fédéral, la situation des droits de l'homme au Kazakhstan, sans être catastrophique, serait loin d'être satisfaisante. Si les droits fondamentaux sont reconnus et proclamés dans la Constitution, leur respect ne serait pas complètement assuré dans les faits. En particulier, les conditions de détention seraient précaires; les prisonniers seraient exposés à des mauvais traitements et l'assistance médicale serait insuffisante, au point que, selon des données officielles, on aurait dénombré, pour l'année 1995, 16'000 prisonniers malades de la tuberculose et 2'500 décès survenus en prison à la suite de maladies et de rixes entre détenus. En outre, il ne serait pas rare, selon les rapports précités, que les personnes placées en détention préventive soient battues et torturées. Afin de remédier à la surpopulation carcérale et pallier, dans une certaine mesure, l'insalubrité des établissements pénitentiaires, les autorités kazakhes auraient annoncé, en juin 1996, une amnistie touchant environ 20'000 prisonniers - soit le quart de la population carcérale; dans les faits, seules 8'500 détenus auraient en fin de compte bénéficié de cette mesure. Si le droit à un procès équitable et la présomption d'innocence sont proclamés dans les textes, ces garanties seraient fortement réduites par le fait que les juges, mal rétribués, seraient notoirement corrompus.
Le rapport établi par Amnesty International pour l'année 1997 au sujet du Kazakhstan confirme cette appréciation négative. Selon ce rapport, des opposants de la minorité cosaque auraient été emprisonnés et torturés. Les mauvais traitements seraient fréquents lors de la détention et les mauvaises conditions infligées aux détenus seraient à l'origine de nombreux décès. En 1996, au moins cinquante personnes auraient été condamnées à mort, dont douze auraient été exécutées.
f) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant. Ce point n'a au demeurant pas échappé à l'Office fédéral, qui a assorti l'extradition de conditions très précises et détaillées, de nature, selon lui, à parer aux dangers qui viennent d'être évoqués. En cela, l'Office fédéral a fait usage des nouvelles compétences que l'art. 80p EIMP confère à l'autorité d'exécution et de recours, disposition qui codifie la pratique du Tribunal fédéral (cf. ATF ATF 122 II 373 pour ce qui concerne l'extradition et ATF 123 II 161 pour ce qui concerne l'entraide).
g) Il reste à examiner, dans la mesure définie ci-dessus (consid. 4b et 5b), si les garanties formelles exigées de l'Office fédéral et fournies par l'Etat requérant suffisent pour écarter les risques redoutés par la recourante.
6. Celle-ci craint d'être exécutée ou exposée à des traitements inhumains ou dégradants si elle est remise à l'Etat requérant.
a) Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte ONU II font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention internationale du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, RS 0.105, qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987, RS 0.106). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme D. c. Royaume-Uni, du 2 mai 1997; H.L.R. c. France, du 29 avril 1997; Chahal c. Royaume-Uni, du 15 novembre 1996 par. 73; Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989, Série A, vol. 161, par. 85), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition "porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante" (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Ahmed c. Autriche, du 17 décembre 1996 par. 39; Nsona c. Pays-Bas, du 28 novembre 1996, par. 92; Chahal, précité, par. 74; Soering, précité, par. 85).
b) En l'occurrence, au regard des dispositions pénales applicables jointes à la demande, la recourante serait passible dans l'Etat requérant, si elle était reconnue coupable des faits mis à sa charge, d'une peine de cinq à quinze ans de réclusion. Dans son écriture du 3 juin 1996 adressée à l'Office fédéral pour s'opposer à son extradition, la recourante se réfère à l'art. 15 al. 2 de la Constitution du Kazakhstan, qui prévoit la peine de mort "comme peine exceptionnelle pour les crimes particulièrement graves", ainsi qu'à un décret présidentiel établissant cette peine pour les cas de trahison. Elle fait valoir en outre le fait, attesté par la documentation internationale, que la peine de mort est fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant. Elle ne démontre toutefois pas, de manière plausible, qu'elle serait, à raison des faits mentionnés dans la demande, passible de la peine capitale. Ses allégations quant au risque d'une vengeance personnelle que voudrait exercer à son encontre le chef de l'Etat requérant ne sont pas étayées par des éléments suffisamment précis et crédibles. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral a pris la précaution d'exiger de l'Etat requérant - dans des termes peut-être insuffisamment explicites - la garantie expresse que la recourante ne sera pas exécutée (ch. 1 let. e de la décision attaquée). L'Etat requérant a d'ailleurs donné spontanément cette assurance, selon la note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande. Hormis l'affirmation générale que cet engagement serait d'emblée dénué de toute valeur, la recourante n'apporte aucun argument de nature à faire sérieusement croire que l'Etat requérant ne respectera pas la parole donnée, en violation de la règle de la bonne foi qui régit les rapports entre Etats (cf. ATF 122 II 140 consid. 5c in fine p. 143; ATF 117 Ib 337 consid. 2a p. 340).
Cela étant, il ne suffit pas, au regard de l'ordre public international, que la peine de mort ne soit pas appliquée. Pour que l'extradition soit accordée, il est indispensable que l'Etat requérant donne l'assurance que la peine capitale ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le ch. 1 let. e de la décision attaquée doit être modifié en ce sens d'office (art. 25 al. 6 EIMP) et l'Office fédéral invité à obtenir de l'Etat requérant une garantie expresse complémentaire à ce sujet, selon la procédure régie par l'art. 80p EIMP.
c) Ces considérations valent, mutatis mutandis, pour ce qui concerne le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants, que l'art. 3 CEDH prohibe de manière absolue (art. 15 CEDH), en proclamant "une des valeurs fondamentales des sociétés qui forment le Conseil de l'Europe" (arrêt Soering, précité, par. 88) et dont la réception, dans divers instruments universels ou régionaux, en fait une "norme internationalement acceptée" (idem). Si le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants doit assurément être pris au sérieux, compte tenu de la surpopulation carcérale et des mauvaises conditions de détention qui prévalent dans l'Etat requérant, on ne saurait toutefois écarter d'un revers de la main, comme le fait la recourante, les conditions dont l'Office fédéral a assorti l'extradition (ch. 1 let. e de la décision attaquée) et les garanties offertes à cet égard par l'Etat requérant (cf. aussi l'art. 17 al. 2 Cst. kaz.). L'Etat requérant s'est ainsi engagé à soustraire la recourante au régime ordinaire des prisons. Ces assurances sont renforcées par l'exigence de l'Office fédéral, accepté par l'Etat requérant dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996, selon laquelle des représentants de la Suisse pourront à tout moment, spontanément ou à la requête de la recourante, visiter celle-ci sans surveillance, afin de s'assurer que la recourante est bien traitée et dispose de l'assistance, notamment médicale, dont elle pourrait avoir besoin. Le consulat de Suisse à Almaty a déclaré être en mesure d'exercer concrètement cette mission, devoir sur lequel l'Office fédéral devra rappeler, par l'entremise du Département fédéral, l'attention du personnel diplomatique en charge à Almaty, ainsi que l'Ambassade de Suisse à Moscou dont dépend le consulat suisse au Kazakhstan.
7. De l'avis de la recourante, la procédure dans l'Etat requérant ne respecterait pas les garanties offertes par l'art. 6 CEDH.
a) Ces garanties comprennent le droit à un procès équitable, tenu dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi; l'audience doit en principe être publique (art. 6 par. 1 CEDH). L'accusé, présumé innocent (art. 6 par. 2 CEDH), a le droit, selon l'art. 6 par. 3 CEDH, d'être informé de l'accusation portée contre lui (let. a); de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b); de se défendre lui-même, d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix ou d'être assisté gratuitement par un défenseur d'office (let. c); d'interroger ou de faire interroger les témoins (let. d); de se faire assister gratuitement d'un interprète, en cas de besoin (let. e).
b) Selon les rapports du Département d'Etat américain aux affaires étrangères des 23 mars 1996 et 30 janvier 1997, annexés au dossier de la procédure, la législation de l'Etat requérant serait conforme aux exigences de l'art. 6 CEDH en ce sens que l'organisation judiciaire est établie par la loi, qu'il n'y a pas de tribunaux d'exceptions, que la présomption d'innocence est proclamée, que l'audience de jugement est en principe publique, que les accusés peuvent interroger les témoins et disposent du droit d'être assistés par un défenseur d'office, en cas de besoin (cf. aussi les art. 13 al. 2 et 3 et 77 al. 3 Cst. kaz.). La recourante n'évoque aucun élément permettant de penser que tel ne serait pas effectivement le cas. En outre, si les tribunaux d'exception sont interdits dans l'Etat requérant (art. 75 al. 4 Cst. kaz.), l'Office fédéral a néanmoins pris la précaution d'exiger des garanties formelles, que l'Etat requérant a fournies et que la recourante ne remet pas en discussion.
En revanche, les rapports précités soulignent les difficultés de mise en oeuvre concrète, dans l'Etat requérant, des garanties procédurales offertes par la CEDH, liées à l'incompétence et à la corruption des juges, ainsi qu'à leur défaut d'indépendance et d'impartialité vis-à-vis du pouvoir exécutif qui les nomme et les contrôle (cf. consid. 5e/bb et cc ci-dessus). Il s'agit là, sans aucun doute, d'un obstacle majeur à l'extradition de la recourante. Si le tribunal appelé à juger la recourante devait être composé de magistrats recevant directement des instructions du chef de l'Etat, dans une affaire où la Banque nationale est la principale lésée des délits mis à la charge des accusés, il y aurait lieu de craindre que la recourante ne soit renvoyée devant un tribunal qui ne serait ni indépendant, ni impartial. A cela s'ajoutent les craintes de la recourante d'être l'objet d'une vengeance personnelle de la part du chef de l'Etat requérant, craintes qui seraient accréditées par des représailles et des pressions exercées sur les membres de sa famille restés au Kazakhstan. Sur le vu de l'ensemble de ces circonstances et des doutes légitimes qu'elles peuvent susciter sur la régularité de la procédure dans l'Etat requérant, une extradition inconditionnelle n'entre pas en ligne de compte, comme on l'a vu (consid. 5f ci-dessus).
c) L'Office fédéral est arrivé à la même conclusion, raison pour laquelle il a subordonné l'extradition à la remise, par M. Nazarbaiev, tant en sa qualité de chef de l'Etat requérant qu'à titre personnel, de l'assurance formelle et expresse qu'il n'interviendra pas dans la procédure ouverte contre la recourante, pas plus que ses successeurs (ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée). Compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire (consid. 5e/bb et cc ci-dessus), il est indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utilisera pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui sera prononcée au terme du procès pénal. Si les conditions mises à la charge du chef de l'Etat requérant, comme organe de celui-ci, peuvent apparaître exceptionnellement justifiées en l'espèce, il est en revanche inconcevable, au regard des principes généraux du droit international, que la Suisse puisse exiger de surcroît du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle - dont on ne discerne au demeurant ni le fondement, ni la sanction. Dans ses relations extraditionnelles avec la Suisse, la République du Kazakhstan ne peut engager que la responsabilité internationale des organes - le cas échéant, individuels - de l'Etat, mais non pas la responsabilité personnelle de ceux-ci, après la cessation de leurs fonctions officielles, exécutives ou judiciaires.
Toute violation par la République du Kazakhstan des conditions posées par la Suisse à l'extradition et acceptée par l'Etat requérant constituerait un fait internationalement illicite engageant la responsabilité internationale de la République du Kazakhstan; les actes de ces organes ayant agi en cette qualité lui seraient imputables à ce titre (cf. les art. 1, 2, 3, 5 et 6 et 8 du projet sur la responsabilité internationale de l'Etat, soumis à la Commission du droit international de l'ONU, reproduit in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2ème éd., Berne, 1982 pp. 328/329; cf. également JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, 2ème éd., Paris, 1995, p. 548/549; QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op.cit., no485, MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale. Parte generale, Milan, 1991 p. 416-427).
A ce stade de la procédure, l'Office fédéral n'a pas encore demandé la garantie visée au ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée, selon les formes prévues par l'art. 80p EIMP. Il convient à cet égard d'inviter l'Office fédéral à requérir, comme il l'a envisagé, la garantie que le chef de l'Etat requérant n'usera pas de ses prérogatives constitutionnelles pour s'immiscer de quelque manière que ce soit dans la procédure pénale ouverte contre la recourante. En revanche, l'Office fédéral n'évoquera pas, dans la requête qu'il adressera en ce sens à l'Etat requérant, l'exigence d'un quelconque engagement qui serait mis personnellement à la charge de M. Nazarbaiev ou de ses successeurs. C'est en ce sens que le ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée doit être modifié. Une fois la garantie requise et donnée, il appartiendra à l'Office fédéral, puis, le cas échéant, au Tribunal fédéral, d'en examiner la validité conformément à l'art. 80p EIMP. L'Office fédéral veillera de manière toute particulière aux contenus des engagements qui seraient pris et à leur observation scrupuleuse par les autorités de l'Etat requérant.
d) Dans la décision attaquée (ch. 1 let. b du dispositif), l'Office fédéral a subordonné l'extradition au respect des garanties procédurales offertes par la CEDH. Il convient toutefois de s'interroger sur l'opportunité de l'exigence, régulièrement posée par l'Office fédéral à des Etats non européens, du respect de la seule CEDH. Que l'Etat non européen qui demande l'extradition - ou l'entraide - soit ou non partie au Pacte ONU II, c'est aux garanties de cet instrument, et non à celles de la CEDH, qu'il convient de se référer en premier lieu. Entre 1974 - date de la ratification par la Suisse de la CEDH - et 1992 - date de l'entrée en vigueur pour la Suisse du Pacte ONU II -, la référence à la CEDH se justifiait, même à l'égard d'Etats non européens, car en tant qu'Etat requis, la Suisse était responsable du seul respect de ces garanties conventionnelles dans les procédures pénales pour lesquelles elle offrait sa collaboration. Cette approche apparaît quelque peu incongrue aujourd'hui, tout spécialement depuis que le droit interne a été modifié sur ce point, avec l'entrée en vigueur, le 1er février 1997, de l'art. 2 let. a EIMP. Dans la mesure ou le Pacte ONU II pose des garanties au moins équivalentes à celles de la CEDH, c'est à ce premier instrument qu'il convient avant tout de se référer. La décision attaquée doit être modifiée sur ce point également.
8. Le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP, mis en relation avec les art. 3 et 6 CEDH, doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants qui précèdent.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants.
2. Modifie le dispositif de la décision de l'Office fédéral de la police du 9 avril 1997 comme suit:
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
a. La République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. La République du Kazakhstan s'engage à accorder à A. les garanties de procédure reconnues par le Pacte ONU II, spécialement en ses art. 2 ch. 3, 9, 14, 15 et 26.
c. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
d. La peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée à l'égard de A. L'obligation de droit international contractée par la République du Kazakhstan à cet égard rend inopposable à A. l'art. 6 ch. 2 du Pacte ONU II (cf. art. 5 ch. 2 Pacte ONU II).
e. A. ne sera en outre soumise à aucun traitement portant atteinte à son intégrité physique et psychique (art. 7 et 10 et 17 Pacte ONU II). La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention en vue du jugement ou de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité (art. 2 let. b EIMP).
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et
e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
g. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci (cf. art. 15 Pacte ONU II). Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'a pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers (art. 38 al. 2 EIMP).
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que les rencontres ne fassent l'objet de mesures de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
3. L'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours interjeté devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. L'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile." | fr | Auslieferung an Kasachstan; Art. 3 und Art. 6 EMRK; Art. 14 UNO-Pakt II; Art. 2 lit. a IRSG, Art. 35 IRSG, Art. 53 IRSG und Art. 80p IRSG. Anwendung von Art. 80p IRSG betreffend die vom ersuchenden Staat verlangten Zusicherungen (E. 4).
Es ist gemäss Art. 2 lit. a IRSG erforderlich, dass das ausländische Verfahren den Vorschriften der EMRK und des UNO-Pakts II entspricht (E. 5a-c). In Anbetracht der prekären Haftbedingungen und der schweren Mängel, welche in bezug auf die Gerichtsorganisation des ersuchenden Staates unter dem Aspekt der Gewaltentrennung bestehen (E. 5d und e), kommt eine Auslieferung ohne Bedingungen im vorliegenden Fall nicht in Betracht (E. 5f).
Überprüfung der vom ersuchenden Staat gemachten Zusicherungen bezüglich des Verbots der Todesstrafe sowie unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung im Sinne der Art. 3 EMRK und 7 UNO-Pakt II (E. 6).
Beachtung der durch die EMRK und den UNO-Pakt II gewährleisteten Verfahrensgarantien. Im vorliegenden Fall muss vom Staatschef des ersuchenden Staates verlangt werden, dass er sich nicht in das gegen die verfolgte Person eröffnete Strafverfahren einmischt (E. 7a-c). Die in dieser Hinsicht abzugebende Zusicherung betrifft die internationale Verantwortlichkeit des ersuchenden Staates, nicht aber die persönliche Verantwortlichkeit des Staatschefs (E. 7c). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 512
Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de la ressortissante kazakhe A. résidant à Genève. Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre A. par le Procureur spécial de la République du Kazakhstan chargé de la lutte contre la corruption. Cette requête comprenait, dans la version russe originale et dans une traduction française, la demande elle-même, présentée par le Ministre de la justice; le mandat d'arrêt décerné le 10 octobre 1995 par le Juge supérieur d'instruction auprès du Procureur général de la République; le texte des dispositions pénales applicables; l'exposé des faits; une déclaration de réciprocité et une note diplomatique, datée du 5 janvier 1996, émanant du Ministère des affaires étrangères, relative aux garanties accordées à la personne poursuivie dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant.
A. est accusée d'avoir contrefait des garanties bancaires établies au nom de la Banque nationale du Kazakhstan et d'avoir utilisé ces faux lors de transactions passées avec des tiers.
Dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande, le Ministère des affaires étrangères a confirmé l'engagement de l'Etat requérant, au titre de la réciprocité, d'accorder à la Suisse l'extradition de toute personne - hormis les ressortissants kazakhs - que la Confédération viendrait à réclamer à raison de faits analogues à ceux mis à la charge de A. et qui se trouveraient sur le territoire du Kazakhstan. Cette note contient en outre l'engagement formel des autorités de l'Etat requérant d'assurer à A. le respect de tous les droits garantis par la CEDH et l'assurance que la situation de A. ne serait pas aggravée au cours de sa détention, du procès et de l'exécution de la peine en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité. Les autorités de l'Etat requérant se sont en outre engagées à ce que A. ne soit pas condamnée à mort ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle et qu'elle ne soit pas déférée devant un tribunal d'exception. La note du 5 janvier 1996 réserve le principe de la spécialité et accorde le droit à tout représentant suisse de rendre visite à A. pendant sa détention, de s'informer de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral a accordé, l'extradition de A. à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande du 9 janvier 1996, sous les charges et conditions suivantes:
"1. (...)
a. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage à accorder à
A. les garanties de procédure fixées par la CEDH et dont une copie est jointe au présent dispositif.
c. Le Président de la République du Kazakhstan, M. Nazarbaiev ou toute autre personne lui succédant, s'engage tant en sa qualité de chef d'Etat qu'à titre personnel, à respecter les garanties de procédure fixées dans la CEDH. Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, que ce soit dans la phase de l'instruction, à l'audience de jugement ou devant l'instance supérieure.
Par cet engagement, M. Nazarbaiev s'abstiendra notamment de tout acte pouvant influencer directement ou indirectement le déroulement et l'issue de la procédure pénale dirigée contre A. Il renoncera en outre à exercer son pouvoir constitutionnel de surveillance sur les autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A., pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996.
d. La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention, du jugement et de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité.
e. A. ne pourra être ni exécutée ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle.
f. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci. Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'aura pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers.
g. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que leur rencontre ne fasse l'objet de mesure de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux actes d'instruction ainsi qu'aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée et que le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 sera définitivement révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-b et d-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre c, dans le délai qui lui sera imparti ultérieurement par l'Office fédéral.
3. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours que cette dernière a formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 9 avril 1997 et de rejeter la demande d'extradition. Elle invoque les art. 2 let. a, 35 al. 1 let. b et 53 EIMP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante invoque l'art. 2 let. a EIMP (RS 351.1), aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou le Pacte ONU II (RS 0.103.2). Sous cet angle, la recourante fait valoir que la peine de mort serait fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant, que le pouvoir judiciaire serait soumis au pouvoir exécutif, qu'elle et sa famille seraient en butte à l'hostilité des autorités locales et que des témoignages à charge auraient été extorqués par la contrainte. De son avis, les conditions posées à l'extradition, et notamment les assurances formelles requises selon le ch. 1 let. b, c, e et g de la décision attaquée, ne suffiraient pas à écarter le risque de violation des garanties procédurales offertes par la CEDH et le Pacte ONU II.
a) Selon l'art. 80p EIMP, introduit par la novelle du 4 octobre 1996, en vigueur depuis le 1er février 1997, l'autorité d'exécution et l'autorité de recours, de même que l'Office fédéral, peuvent subordonner, en totalité ou en partie, l'octroi de l'entraide à des conditions (al. 1); l'Office fédéral communique les conditions à l'Etat requérant lorsque la décision relative à l'octroi et à l'étendue de l'entraide est devenue exécutoire, et il lui impartit un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou s'il les refuse; si le délai imparti n'est pas respecté, l'entraide peut être octroyée sur les points ne faisant pas l'objet de conditions (al. 2); l'Office fédéral examine si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées (al. 3); la décision de l'Office fédéral peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral dans un délai de dix jours dès sa communication écrite; le Tribunal fédéral statue, en règle générale, selon une procédure simplifiée (al. 4). Cette disposition est applicable à la présente procédure, la décision attaquée ayant été rendue après son entrée en vigueur. En effet, même si l'art. 80p EIMP ne mentionne que l'entraide, il ne fait aucun doute qu'il régit aussi l'extradition (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34/35).
b) L'Office fédéral a accordé l'extradition de la recourante à l'Etat requérant, sous diverses conditions à respecter par celui-ci (ch. 1 du dispositif de la décision attaquée). A la demande est jointe une note diplomatique du 5 janvier 1996 émanant du Ministère des affaires étrangères de l'Etat requérant, selon laquelle celui-ci a fourni certaines des assurances exigées par l'Office fédéral. Celles-ci portent sur le respect des garanties procédurales offertes par la CEDH; l'interdiction de l'aggravation de la situation de la recourante en raison de considérations fondées sur ses opinions ou activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité; l'interdiction de la peine de mort et de tout traitement portant atteinte à l'intégrité personnelle de la recourante; l'interdiction des tribunaux d'exception; le droit des représentants suisses de rendre visite librement et sans entraves à la recourante au cours de sa détention, de s'enquérir de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès et de recevoir une copie de la décision mettant fin au procès (ch. 1 let. b, d, e, g et h du dispositif de la décision attaquée et ch. 2 à 7 de la note diplomatique du 5 janvier 1996). Sur ces points précis, l'Office fédéral a admis implicitement que les garanties données par l'Etat requérant répondaient à ses exigences, de sorte qu'il est superflu, à cet égard, de procéder selon ce que prévoit l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP. En accordant l'extradition comme il l'a fait, l'Office fédéral a du même coup considéré que les garanties offertes étaient valides au regard de l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP appliqué par analogie. La présente procédure permet au Tribunal fédéral de revoir la décision attaquée sur ce point, conformément à l'art. 80p al. 4 EIMP, lui aussi appliqué par analogie.
En revanche, l'Etat requérant n'a pas donné, à ce stade de la procédure, les assurances spéciales exigées de son chef et celles concernant l'observation du délai de répit au sens de l'art. 38 al. 2 EIMP, mis en relation avec l'al. 1 let. a et b de la même disposition (ch. 1 let. c et f du dispositif de la décision attaquée). Sur ces deux points particuliers, il incombera à l'Office fédéral de procéder selon les art. 80p al. 2 et 3 EIMP, après le prononcé du présent arrêt, et de rendre ultérieurement une décision formelle attaquable en vertu de l'art. 80p al. 4 EIMP. Le recours est prématuré, partant irrecevable, dans la mesure où il dénie par avance toute validité aux assurances exigées du chef de l'Etat requérant.
c) Même si son argumentation n'est pas des plus limpides, la recourante allègue qu'elle serait exposée, en cas de remise à l'Etat requérant, au prononcé de la peine de mort et à des traitements incompatibles avec le respect de son intégrité personnelle et que la procédure pénale dans l'Etat étranger ne lui garantirait pas un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH. C'est dans cette mesure qu'il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP.
5. a) Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299; art. 37 al. 2 et 3 EIMP).
b) L'examen de ces conditions implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr). Le juge de l'extradition doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
c) Pour établir si un tribunal est indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut prendre en compte notamment le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s'il y a ou non apparence d'indépendance (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Findlay c. Royaume-Uni du 25 février 1997, par. 77, Bryan c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, vol. 335-A, par. 37; Demicoli c. Malte du 27 août 1991, Série A, vol. 210, par. 39; Langborger c. Suède, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155, par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (arrêts Campbell et Fell c. Royaume-Uni, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80, par. 79, Ettl et consorts c. Autriche, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38; voir également les Conclusions et recommandations de la réunion multilatérale organisée par le Conseil de l'Europe en coopération avec le Conseil national du pouvoir judiciaire de Pologne, tenue à Varsovie et à Slok du 23 au 26 juin 1997 sur le thème "Les garanties de l'indépendance du pouvoir judiciaire dans un Etat de droit", Plan Themis, projet no3). La seule circonstance que les juges seraient désignés par décision ou sur recommandation du pouvoir exécutif ou du Parlement ne suffit pour inférer un défaut d'indépendance (arrêts CAMPBELL ET FELL, précité, par. 39 ss, 78 ss; Sramek c. Autriche, du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 38; cf. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, no125 et 126 ad art. 6 CEDH). L'art. 14 Pacte ONU II a une portée analogue (MANFRED NOWAK, CCPR Commentary, Kehl, Strasbourg, Arlington, 1993 no15 et 17 ad art. 14 Pacte ONU II).
d) Etat d'Asie centrale, membre de la Communauté des Etats indépendants (CEI) et de l'Organisation des Nations Unies, la République du Kazakhstan est, juridiquement, l'un des Etats successeurs de l'ancienne Union des Républiques socialistes soviétiques (URSS) - dont la Fédération de Russie est, quant à elle, l'Etat continuateur (NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 5ème éd., Paris, 1994, no346; sur la succession d'Etats dans l'ancienne URSS et la création de la CEI consécutivement à la déclaration du 21 décembre 1991 d'Alma-Ata, cf. MARTTI KOSKENNIEMI/MARJA LEHTO, La succession d'Etat dans l'ex-URSS, en ce qui concerne particulièrement les relations avec la Finlande, AFDI 1992 p. 179 ss et MICHAEL BOTHE/CHRISTIAN SCHMIDT, Sur quelques questions de succession posées par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, RGDIP 1992 p. 811 ss). En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur (cf. la note de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères du 4 avril 1995, publiée reproduite in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, RSDIE 1996 p. 593 ss, p. 618-619; sur la succession d'Etats, cf. aussi ATF 120 Ib 189). Jusqu'ici, le Kazakhstan n'a pas exprimé, selon les modalités décrites, son consentement à être lié par le Pacte ONU II ou par la Convention des Nations-Unies contre la torture et les autres traitements ou peines inhumains, cruels ou dégradants, du 10 décembre 1984 (cf. JEAN-BERNARD MARIE, Instruments internationaux relatifs au droits de l'homme. Classification et état des ratifications au 1er janvier 1996, RUDH 1996 p. 89 ss).
e) aa) Le Kazakhstan, qui a proclamé son indépendance le 16 décembre 1991, a une superficie de 2,7 millions de kilomètres carrés. Il est peuplé de 17 millions d'habitants (dont 44% de Kazakhs et 36% de Russes) et dispose de grandes ressources pétrolières et minérales (cuivre, uranium, zinc, etc.). Son développement économique est toutefois freiné par la carence de l'industrie de transformation et de la médiocrité des infrastructures - notamment dans le domaine des transports. Le vaste secteur public, obsolète et inefficace, est en cours de privatisation. M. Noursoultan Nazarbaiev, ancien premier secrétaire du Parti communiste kazakh, a été élu, avec plus de 95% des suffrages, Président de la République lors des élections du 1er décembre 1991.
bb) (Exposé du système constitutionnel de la République du Kazakhstan, sous l'angle notamment de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire).
cc) Ainsi exposé, le système constitutionnel de la République du Kazakhstan présente les caractéristiques d'un régime présidentiel très accentué. Pour ce qui concerne le pouvoir judiciaire, celui-ci, formellement indépendant des autres pouvoirs, est effectivement dominé par le Président de la République, qui nomme le Procureur général et la majorité des membres du Conseil constitutionnel, donne des recommandations quant à l'élection des membres de la Cour suprême, préside le Conseil judiciaire suprême dont il nomme la majorité des membres, ainsi que les présidents et les membres des cours inférieures. Que le Président de la République participe à la désignation des membres de la cour constitutionnelle - comme c'est le cas notamment aux Etats-Unis d'Amérique ou en France - ne heurte en soi ni l'art. 6 CEDH, ni l'art. 14 Pacte ONU II (consid. 5c ci-dessus); il n'en demeure pas moins que le système prévalant dans l'Etat requérant présente incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République.
dd) Selon un rapport établi le 30 janvier 1997 par le Département d'Etat américain et joint au dossier de la procédure, complétant le rapport de mars 1996 transmis le 23 mars 1996 par le Département fédéral à l'Office fédéral, la situation des droits de l'homme au Kazakhstan, sans être catastrophique, serait loin d'être satisfaisante. Si les droits fondamentaux sont reconnus et proclamés dans la Constitution, leur respect ne serait pas complètement assuré dans les faits. En particulier, les conditions de détention seraient précaires; les prisonniers seraient exposés à des mauvais traitements et l'assistance médicale serait insuffisante, au point que, selon des données officielles, on aurait dénombré, pour l'année 1995, 16'000 prisonniers malades de la tuberculose et 2'500 décès survenus en prison à la suite de maladies et de rixes entre détenus. En outre, il ne serait pas rare, selon les rapports précités, que les personnes placées en détention préventive soient battues et torturées. Afin de remédier à la surpopulation carcérale et pallier, dans une certaine mesure, l'insalubrité des établissements pénitentiaires, les autorités kazakhes auraient annoncé, en juin 1996, une amnistie touchant environ 20'000 prisonniers - soit le quart de la population carcérale; dans les faits, seules 8'500 détenus auraient en fin de compte bénéficié de cette mesure. Si le droit à un procès équitable et la présomption d'innocence sont proclamés dans les textes, ces garanties seraient fortement réduites par le fait que les juges, mal rétribués, seraient notoirement corrompus.
Le rapport établi par Amnesty International pour l'année 1997 au sujet du Kazakhstan confirme cette appréciation négative. Selon ce rapport, des opposants de la minorité cosaque auraient été emprisonnés et torturés. Les mauvais traitements seraient fréquents lors de la détention et les mauvaises conditions infligées aux détenus seraient à l'origine de nombreux décès. En 1996, au moins cinquante personnes auraient été condamnées à mort, dont douze auraient été exécutées.
f) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant. Ce point n'a au demeurant pas échappé à l'Office fédéral, qui a assorti l'extradition de conditions très précises et détaillées, de nature, selon lui, à parer aux dangers qui viennent d'être évoqués. En cela, l'Office fédéral a fait usage des nouvelles compétences que l'art. 80p EIMP confère à l'autorité d'exécution et de recours, disposition qui codifie la pratique du Tribunal fédéral (cf. ATF ATF 122 II 373 pour ce qui concerne l'extradition et ATF 123 II 161 pour ce qui concerne l'entraide).
g) Il reste à examiner, dans la mesure définie ci-dessus (consid. 4b et 5b), si les garanties formelles exigées de l'Office fédéral et fournies par l'Etat requérant suffisent pour écarter les risques redoutés par la recourante.
6. Celle-ci craint d'être exécutée ou exposée à des traitements inhumains ou dégradants si elle est remise à l'Etat requérant.
a) Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte ONU II font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention internationale du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, RS 0.105, qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987, RS 0.106). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme D. c. Royaume-Uni, du 2 mai 1997; H.L.R. c. France, du 29 avril 1997; Chahal c. Royaume-Uni, du 15 novembre 1996 par. 73; Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989, Série A, vol. 161, par. 85), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition "porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante" (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Ahmed c. Autriche, du 17 décembre 1996 par. 39; Nsona c. Pays-Bas, du 28 novembre 1996, par. 92; Chahal, précité, par. 74; Soering, précité, par. 85).
b) En l'occurrence, au regard des dispositions pénales applicables jointes à la demande, la recourante serait passible dans l'Etat requérant, si elle était reconnue coupable des faits mis à sa charge, d'une peine de cinq à quinze ans de réclusion. Dans son écriture du 3 juin 1996 adressée à l'Office fédéral pour s'opposer à son extradition, la recourante se réfère à l'art. 15 al. 2 de la Constitution du Kazakhstan, qui prévoit la peine de mort "comme peine exceptionnelle pour les crimes particulièrement graves", ainsi qu'à un décret présidentiel établissant cette peine pour les cas de trahison. Elle fait valoir en outre le fait, attesté par la documentation internationale, que la peine de mort est fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant. Elle ne démontre toutefois pas, de manière plausible, qu'elle serait, à raison des faits mentionnés dans la demande, passible de la peine capitale. Ses allégations quant au risque d'une vengeance personnelle que voudrait exercer à son encontre le chef de l'Etat requérant ne sont pas étayées par des éléments suffisamment précis et crédibles. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral a pris la précaution d'exiger de l'Etat requérant - dans des termes peut-être insuffisamment explicites - la garantie expresse que la recourante ne sera pas exécutée (ch. 1 let. e de la décision attaquée). L'Etat requérant a d'ailleurs donné spontanément cette assurance, selon la note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande. Hormis l'affirmation générale que cet engagement serait d'emblée dénué de toute valeur, la recourante n'apporte aucun argument de nature à faire sérieusement croire que l'Etat requérant ne respectera pas la parole donnée, en violation de la règle de la bonne foi qui régit les rapports entre Etats (cf. ATF 122 II 140 consid. 5c in fine p. 143; ATF 117 Ib 337 consid. 2a p. 340).
Cela étant, il ne suffit pas, au regard de l'ordre public international, que la peine de mort ne soit pas appliquée. Pour que l'extradition soit accordée, il est indispensable que l'Etat requérant donne l'assurance que la peine capitale ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le ch. 1 let. e de la décision attaquée doit être modifié en ce sens d'office (art. 25 al. 6 EIMP) et l'Office fédéral invité à obtenir de l'Etat requérant une garantie expresse complémentaire à ce sujet, selon la procédure régie par l'art. 80p EIMP.
c) Ces considérations valent, mutatis mutandis, pour ce qui concerne le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants, que l'art. 3 CEDH prohibe de manière absolue (art. 15 CEDH), en proclamant "une des valeurs fondamentales des sociétés qui forment le Conseil de l'Europe" (arrêt Soering, précité, par. 88) et dont la réception, dans divers instruments universels ou régionaux, en fait une "norme internationalement acceptée" (idem). Si le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants doit assurément être pris au sérieux, compte tenu de la surpopulation carcérale et des mauvaises conditions de détention qui prévalent dans l'Etat requérant, on ne saurait toutefois écarter d'un revers de la main, comme le fait la recourante, les conditions dont l'Office fédéral a assorti l'extradition (ch. 1 let. e de la décision attaquée) et les garanties offertes à cet égard par l'Etat requérant (cf. aussi l'art. 17 al. 2 Cst. kaz.). L'Etat requérant s'est ainsi engagé à soustraire la recourante au régime ordinaire des prisons. Ces assurances sont renforcées par l'exigence de l'Office fédéral, accepté par l'Etat requérant dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996, selon laquelle des représentants de la Suisse pourront à tout moment, spontanément ou à la requête de la recourante, visiter celle-ci sans surveillance, afin de s'assurer que la recourante est bien traitée et dispose de l'assistance, notamment médicale, dont elle pourrait avoir besoin. Le consulat de Suisse à Almaty a déclaré être en mesure d'exercer concrètement cette mission, devoir sur lequel l'Office fédéral devra rappeler, par l'entremise du Département fédéral, l'attention du personnel diplomatique en charge à Almaty, ainsi que l'Ambassade de Suisse à Moscou dont dépend le consulat suisse au Kazakhstan.
7. De l'avis de la recourante, la procédure dans l'Etat requérant ne respecterait pas les garanties offertes par l'art. 6 CEDH.
a) Ces garanties comprennent le droit à un procès équitable, tenu dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi; l'audience doit en principe être publique (art. 6 par. 1 CEDH). L'accusé, présumé innocent (art. 6 par. 2 CEDH), a le droit, selon l'art. 6 par. 3 CEDH, d'être informé de l'accusation portée contre lui (let. a); de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b); de se défendre lui-même, d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix ou d'être assisté gratuitement par un défenseur d'office (let. c); d'interroger ou de faire interroger les témoins (let. d); de se faire assister gratuitement d'un interprète, en cas de besoin (let. e).
b) Selon les rapports du Département d'Etat américain aux affaires étrangères des 23 mars 1996 et 30 janvier 1997, annexés au dossier de la procédure, la législation de l'Etat requérant serait conforme aux exigences de l'art. 6 CEDH en ce sens que l'organisation judiciaire est établie par la loi, qu'il n'y a pas de tribunaux d'exceptions, que la présomption d'innocence est proclamée, que l'audience de jugement est en principe publique, que les accusés peuvent interroger les témoins et disposent du droit d'être assistés par un défenseur d'office, en cas de besoin (cf. aussi les art. 13 al. 2 et 3 et 77 al. 3 Cst. kaz.). La recourante n'évoque aucun élément permettant de penser que tel ne serait pas effectivement le cas. En outre, si les tribunaux d'exception sont interdits dans l'Etat requérant (art. 75 al. 4 Cst. kaz.), l'Office fédéral a néanmoins pris la précaution d'exiger des garanties formelles, que l'Etat requérant a fournies et que la recourante ne remet pas en discussion.
En revanche, les rapports précités soulignent les difficultés de mise en oeuvre concrète, dans l'Etat requérant, des garanties procédurales offertes par la CEDH, liées à l'incompétence et à la corruption des juges, ainsi qu'à leur défaut d'indépendance et d'impartialité vis-à-vis du pouvoir exécutif qui les nomme et les contrôle (cf. consid. 5e/bb et cc ci-dessus). Il s'agit là, sans aucun doute, d'un obstacle majeur à l'extradition de la recourante. Si le tribunal appelé à juger la recourante devait être composé de magistrats recevant directement des instructions du chef de l'Etat, dans une affaire où la Banque nationale est la principale lésée des délits mis à la charge des accusés, il y aurait lieu de craindre que la recourante ne soit renvoyée devant un tribunal qui ne serait ni indépendant, ni impartial. A cela s'ajoutent les craintes de la recourante d'être l'objet d'une vengeance personnelle de la part du chef de l'Etat requérant, craintes qui seraient accréditées par des représailles et des pressions exercées sur les membres de sa famille restés au Kazakhstan. Sur le vu de l'ensemble de ces circonstances et des doutes légitimes qu'elles peuvent susciter sur la régularité de la procédure dans l'Etat requérant, une extradition inconditionnelle n'entre pas en ligne de compte, comme on l'a vu (consid. 5f ci-dessus).
c) L'Office fédéral est arrivé à la même conclusion, raison pour laquelle il a subordonné l'extradition à la remise, par M. Nazarbaiev, tant en sa qualité de chef de l'Etat requérant qu'à titre personnel, de l'assurance formelle et expresse qu'il n'interviendra pas dans la procédure ouverte contre la recourante, pas plus que ses successeurs (ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée). Compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire (consid. 5e/bb et cc ci-dessus), il est indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utilisera pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui sera prononcée au terme du procès pénal. Si les conditions mises à la charge du chef de l'Etat requérant, comme organe de celui-ci, peuvent apparaître exceptionnellement justifiées en l'espèce, il est en revanche inconcevable, au regard des principes généraux du droit international, que la Suisse puisse exiger de surcroît du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle - dont on ne discerne au demeurant ni le fondement, ni la sanction. Dans ses relations extraditionnelles avec la Suisse, la République du Kazakhstan ne peut engager que la responsabilité internationale des organes - le cas échéant, individuels - de l'Etat, mais non pas la responsabilité personnelle de ceux-ci, après la cessation de leurs fonctions officielles, exécutives ou judiciaires.
Toute violation par la République du Kazakhstan des conditions posées par la Suisse à l'extradition et acceptée par l'Etat requérant constituerait un fait internationalement illicite engageant la responsabilité internationale de la République du Kazakhstan; les actes de ces organes ayant agi en cette qualité lui seraient imputables à ce titre (cf. les art. 1, 2, 3, 5 et 6 et 8 du projet sur la responsabilité internationale de l'Etat, soumis à la Commission du droit international de l'ONU, reproduit in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2ème éd., Berne, 1982 pp. 328/329; cf. également JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, 2ème éd., Paris, 1995, p. 548/549; QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op.cit., no485, MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale. Parte generale, Milan, 1991 p. 416-427).
A ce stade de la procédure, l'Office fédéral n'a pas encore demandé la garantie visée au ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée, selon les formes prévues par l'art. 80p EIMP. Il convient à cet égard d'inviter l'Office fédéral à requérir, comme il l'a envisagé, la garantie que le chef de l'Etat requérant n'usera pas de ses prérogatives constitutionnelles pour s'immiscer de quelque manière que ce soit dans la procédure pénale ouverte contre la recourante. En revanche, l'Office fédéral n'évoquera pas, dans la requête qu'il adressera en ce sens à l'Etat requérant, l'exigence d'un quelconque engagement qui serait mis personnellement à la charge de M. Nazarbaiev ou de ses successeurs. C'est en ce sens que le ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée doit être modifié. Une fois la garantie requise et donnée, il appartiendra à l'Office fédéral, puis, le cas échéant, au Tribunal fédéral, d'en examiner la validité conformément à l'art. 80p EIMP. L'Office fédéral veillera de manière toute particulière aux contenus des engagements qui seraient pris et à leur observation scrupuleuse par les autorités de l'Etat requérant.
d) Dans la décision attaquée (ch. 1 let. b du dispositif), l'Office fédéral a subordonné l'extradition au respect des garanties procédurales offertes par la CEDH. Il convient toutefois de s'interroger sur l'opportunité de l'exigence, régulièrement posée par l'Office fédéral à des Etats non européens, du respect de la seule CEDH. Que l'Etat non européen qui demande l'extradition - ou l'entraide - soit ou non partie au Pacte ONU II, c'est aux garanties de cet instrument, et non à celles de la CEDH, qu'il convient de se référer en premier lieu. Entre 1974 - date de la ratification par la Suisse de la CEDH - et 1992 - date de l'entrée en vigueur pour la Suisse du Pacte ONU II -, la référence à la CEDH se justifiait, même à l'égard d'Etats non européens, car en tant qu'Etat requis, la Suisse était responsable du seul respect de ces garanties conventionnelles dans les procédures pénales pour lesquelles elle offrait sa collaboration. Cette approche apparaît quelque peu incongrue aujourd'hui, tout spécialement depuis que le droit interne a été modifié sur ce point, avec l'entrée en vigueur, le 1er février 1997, de l'art. 2 let. a EIMP. Dans la mesure ou le Pacte ONU II pose des garanties au moins équivalentes à celles de la CEDH, c'est à ce premier instrument qu'il convient avant tout de se référer. La décision attaquée doit être modifiée sur ce point également.
8. Le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP, mis en relation avec les art. 3 et 6 CEDH, doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants qui précèdent.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants.
2. Modifie le dispositif de la décision de l'Office fédéral de la police du 9 avril 1997 comme suit:
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
a. La République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. La République du Kazakhstan s'engage à accorder à A. les garanties de procédure reconnues par le Pacte ONU II, spécialement en ses art. 2 ch. 3, 9, 14, 15 et 26.
c. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
d. La peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée à l'égard de A. L'obligation de droit international contractée par la République du Kazakhstan à cet égard rend inopposable à A. l'art. 6 ch. 2 du Pacte ONU II (cf. art. 5 ch. 2 Pacte ONU II).
e. A. ne sera en outre soumise à aucun traitement portant atteinte à son intégrité physique et psychique (art. 7 et 10 et 17 Pacte ONU II). La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention en vue du jugement ou de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité (art. 2 let. b EIMP).
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et
e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
g. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci (cf. art. 15 Pacte ONU II). Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'a pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers (art. 38 al. 2 EIMP).
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que les rencontres ne fassent l'objet de mesures de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
3. L'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours interjeté devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. L'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile." | fr | Extradition au Kazakhstan; art. 3 CEDH et art. 6 CEDH; art. 14 Pacte ONU II; art. 2 let. a EIMP, art. 35 EIMP, art. 53 EIMP et art. 80p EIMP. Application en l'espèce de l'art. 80p EIMP relatif aux garanties exigées de l'Etat requérant (consid. 4).
Exigence de conformité de la procédure étrangère aux prescriptions de la CEDH et du Pacte ONU II, selon l'art. 2 let. a EIMP (consid. 5a-c). Compte tenu des conditions précaires de détention et des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation judiciaire de l'Etat requérant (consid. 5d et e), une extradition inconditionnelle n'est pas envisageable en l'espèce (consid. 5f).
Examen des garanties fournies par l'Etat requérant, s'agissant de l'interdiction de la peine de mort, ainsi que des traitements inhumains ou dégradants au sens des art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II (consid. 6).
Respect des garanties procédurales offertes par la CEDH et le Pacte ONU II. En l'espèce, il s'impose d'exiger du chef de l'Etat requérant qu'il renonce à intervenir dans la procédure pénale ouverte contre la personne dont l'extradition est demandée (consid. 7a-c). La garantie à fournir sur ce point engage la responsabilité internationale de l'Etat requérant, mais non la responsabilité personnelle du chef de l'Etat (consid. 7c). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,731 | 123 II 511 | 123 II 511
Sachverhalt ab Seite 512
Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de la ressortissante kazakhe A. résidant à Genève. Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre A. par le Procureur spécial de la République du Kazakhstan chargé de la lutte contre la corruption. Cette requête comprenait, dans la version russe originale et dans une traduction française, la demande elle-même, présentée par le Ministre de la justice; le mandat d'arrêt décerné le 10 octobre 1995 par le Juge supérieur d'instruction auprès du Procureur général de la République; le texte des dispositions pénales applicables; l'exposé des faits; une déclaration de réciprocité et une note diplomatique, datée du 5 janvier 1996, émanant du Ministère des affaires étrangères, relative aux garanties accordées à la personne poursuivie dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant.
A. est accusée d'avoir contrefait des garanties bancaires établies au nom de la Banque nationale du Kazakhstan et d'avoir utilisé ces faux lors de transactions passées avec des tiers.
Dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande, le Ministère des affaires étrangères a confirmé l'engagement de l'Etat requérant, au titre de la réciprocité, d'accorder à la Suisse l'extradition de toute personne - hormis les ressortissants kazakhs - que la Confédération viendrait à réclamer à raison de faits analogues à ceux mis à la charge de A. et qui se trouveraient sur le territoire du Kazakhstan. Cette note contient en outre l'engagement formel des autorités de l'Etat requérant d'assurer à A. le respect de tous les droits garantis par la CEDH et l'assurance que la situation de A. ne serait pas aggravée au cours de sa détention, du procès et de l'exécution de la peine en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité. Les autorités de l'Etat requérant se sont en outre engagées à ce que A. ne soit pas condamnée à mort ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle et qu'elle ne soit pas déférée devant un tribunal d'exception. La note du 5 janvier 1996 réserve le principe de la spécialité et accorde le droit à tout représentant suisse de rendre visite à A. pendant sa détention, de s'informer de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral a accordé, l'extradition de A. à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande du 9 janvier 1996, sous les charges et conditions suivantes:
"1. (...)
a. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. Le Gouvernement de la République du Kazakhstan s'engage à accorder à
A. les garanties de procédure fixées par la CEDH et dont une copie est jointe au présent dispositif.
c. Le Président de la République du Kazakhstan, M. Nazarbaiev ou toute autre personne lui succédant, s'engage tant en sa qualité de chef d'Etat qu'à titre personnel, à respecter les garanties de procédure fixées dans la CEDH. Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, que ce soit dans la phase de l'instruction, à l'audience de jugement ou devant l'instance supérieure.
Par cet engagement, M. Nazarbaiev s'abstiendra notamment de tout acte pouvant influencer directement ou indirectement le déroulement et l'issue de la procédure pénale dirigée contre A. Il renoncera en outre à exercer son pouvoir constitutionnel de surveillance sur les autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A., pour les faits qui lui sont reprochés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996.
d. La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention, du jugement et de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité.
e. A. ne pourra être ni exécutée ni soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle.
f. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci. Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'aura pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers.
g. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que leur rencontre ne fasse l'objet de mesure de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux actes d'instruction ainsi qu'aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée et que le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 sera définitivement révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-b et d-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre c, dans le délai qui lui sera imparti ultérieurement par l'Office fédéral.
3. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours que cette dernière a formé devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. Dit que l'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 9 avril 1997 et de rejeter la demande d'extradition. Elle invoque les art. 2 let. a, 35 al. 1 let. b et 53 EIMP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante invoque l'art. 2 let. a EIMP (RS 351.1), aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou le Pacte ONU II (RS 0.103.2). Sous cet angle, la recourante fait valoir que la peine de mort serait fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant, que le pouvoir judiciaire serait soumis au pouvoir exécutif, qu'elle et sa famille seraient en butte à l'hostilité des autorités locales et que des témoignages à charge auraient été extorqués par la contrainte. De son avis, les conditions posées à l'extradition, et notamment les assurances formelles requises selon le ch. 1 let. b, c, e et g de la décision attaquée, ne suffiraient pas à écarter le risque de violation des garanties procédurales offertes par la CEDH et le Pacte ONU II.
a) Selon l'art. 80p EIMP, introduit par la novelle du 4 octobre 1996, en vigueur depuis le 1er février 1997, l'autorité d'exécution et l'autorité de recours, de même que l'Office fédéral, peuvent subordonner, en totalité ou en partie, l'octroi de l'entraide à des conditions (al. 1); l'Office fédéral communique les conditions à l'Etat requérant lorsque la décision relative à l'octroi et à l'étendue de l'entraide est devenue exécutoire, et il lui impartit un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou s'il les refuse; si le délai imparti n'est pas respecté, l'entraide peut être octroyée sur les points ne faisant pas l'objet de conditions (al. 2); l'Office fédéral examine si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées (al. 3); la décision de l'Office fédéral peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral dans un délai de dix jours dès sa communication écrite; le Tribunal fédéral statue, en règle générale, selon une procédure simplifiée (al. 4). Cette disposition est applicable à la présente procédure, la décision attaquée ayant été rendue après son entrée en vigueur. En effet, même si l'art. 80p EIMP ne mentionne que l'entraide, il ne fait aucun doute qu'il régit aussi l'extradition (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34/35).
b) L'Office fédéral a accordé l'extradition de la recourante à l'Etat requérant, sous diverses conditions à respecter par celui-ci (ch. 1 du dispositif de la décision attaquée). A la demande est jointe une note diplomatique du 5 janvier 1996 émanant du Ministère des affaires étrangères de l'Etat requérant, selon laquelle celui-ci a fourni certaines des assurances exigées par l'Office fédéral. Celles-ci portent sur le respect des garanties procédurales offertes par la CEDH; l'interdiction de l'aggravation de la situation de la recourante en raison de considérations fondées sur ses opinions ou activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité; l'interdiction de la peine de mort et de tout traitement portant atteinte à l'intégrité personnelle de la recourante; l'interdiction des tribunaux d'exception; le droit des représentants suisses de rendre visite librement et sans entraves à la recourante au cours de sa détention, de s'enquérir de l'avancement de la procédure, d'assister aux actes d'instruction et au procès et de recevoir une copie de la décision mettant fin au procès (ch. 1 let. b, d, e, g et h du dispositif de la décision attaquée et ch. 2 à 7 de la note diplomatique du 5 janvier 1996). Sur ces points précis, l'Office fédéral a admis implicitement que les garanties données par l'Etat requérant répondaient à ses exigences, de sorte qu'il est superflu, à cet égard, de procéder selon ce que prévoit l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP. En accordant l'extradition comme il l'a fait, l'Office fédéral a du même coup considéré que les garanties offertes étaient valides au regard de l'art. 80p al. 2 et 3 EIMP appliqué par analogie. La présente procédure permet au Tribunal fédéral de revoir la décision attaquée sur ce point, conformément à l'art. 80p al. 4 EIMP, lui aussi appliqué par analogie.
En revanche, l'Etat requérant n'a pas donné, à ce stade de la procédure, les assurances spéciales exigées de son chef et celles concernant l'observation du délai de répit au sens de l'art. 38 al. 2 EIMP, mis en relation avec l'al. 1 let. a et b de la même disposition (ch. 1 let. c et f du dispositif de la décision attaquée). Sur ces deux points particuliers, il incombera à l'Office fédéral de procéder selon les art. 80p al. 2 et 3 EIMP, après le prononcé du présent arrêt, et de rendre ultérieurement une décision formelle attaquable en vertu de l'art. 80p al. 4 EIMP. Le recours est prématuré, partant irrecevable, dans la mesure où il dénie par avance toute validité aux assurances exigées du chef de l'Etat requérant.
c) Même si son argumentation n'est pas des plus limpides, la recourante allègue qu'elle serait exposée, en cas de remise à l'Etat requérant, au prononcé de la peine de mort et à des traitements incompatibles avec le respect de son intégrité personnelle et que la procédure pénale dans l'Etat étranger ne lui garantirait pas un procès équitable au sens de l'art. 6 CEDH. C'est dans cette mesure qu'il convient d'examiner le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP.
5. a) Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299; art. 37 al. 2 et 3 EIMP).
b) L'examen de ces conditions implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 CEExtr). Le juge de l'extradition doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne dont l'extradition est demandée se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
c) Pour établir si un tribunal est indépendant au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut prendre en compte notamment le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s'il y a ou non apparence d'indépendance (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Findlay c. Royaume-Uni du 25 février 1997, par. 77, Bryan c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, Série A, vol. 335-A, par. 37; Demicoli c. Malte du 27 août 1991, Série A, vol. 210, par. 39; Langborger c. Suède, du 22 juin 1989, Série A, vol. 155, par. 32). Le tribunal doit statuer sans recevoir d'instructions ou de recommandations (arrêts Campbell et Fell c. Royaume-Uni, du 28 juin 1984, Série A, vol. 80, par. 79, Ettl et consorts c. Autriche, du 23 avril 1987, Série A, vol. 117 par. 38; voir également les Conclusions et recommandations de la réunion multilatérale organisée par le Conseil de l'Europe en coopération avec le Conseil national du pouvoir judiciaire de Pologne, tenue à Varsovie et à Slok du 23 au 26 juin 1997 sur le thème "Les garanties de l'indépendance du pouvoir judiciaire dans un Etat de droit", Plan Themis, projet no3). La seule circonstance que les juges seraient désignés par décision ou sur recommandation du pouvoir exécutif ou du Parlement ne suffit pour inférer un défaut d'indépendance (arrêts CAMPBELL ET FELL, précité, par. 39 ss, 78 ss; Sramek c. Autriche, du 22 octobre 1984, Série A, vol. 84 par. 38; cf. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, no125 et 126 ad art. 6 CEDH). L'art. 14 Pacte ONU II a une portée analogue (MANFRED NOWAK, CCPR Commentary, Kehl, Strasbourg, Arlington, 1993 no15 et 17 ad art. 14 Pacte ONU II).
d) Etat d'Asie centrale, membre de la Communauté des Etats indépendants (CEI) et de l'Organisation des Nations Unies, la République du Kazakhstan est, juridiquement, l'un des Etats successeurs de l'ancienne Union des Républiques socialistes soviétiques (URSS) - dont la Fédération de Russie est, quant à elle, l'Etat continuateur (NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 5ème éd., Paris, 1994, no346; sur la succession d'Etats dans l'ancienne URSS et la création de la CEI consécutivement à la déclaration du 21 décembre 1991 d'Alma-Ata, cf. MARTTI KOSKENNIEMI/MARJA LEHTO, La succession d'Etat dans l'ex-URSS, en ce qui concerne particulièrement les relations avec la Finlande, AFDI 1992 p. 179 ss et MICHAEL BOTHE/CHRISTIAN SCHMIDT, Sur quelques questions de succession posées par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, RGDIP 1992 p. 811 ss). En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur (cf. la note de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères du 4 avril 1995, publiée reproduite in: LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, RSDIE 1996 p. 593 ss, p. 618-619; sur la succession d'Etats, cf. aussi ATF 120 Ib 189). Jusqu'ici, le Kazakhstan n'a pas exprimé, selon les modalités décrites, son consentement à être lié par le Pacte ONU II ou par la Convention des Nations-Unies contre la torture et les autres traitements ou peines inhumains, cruels ou dégradants, du 10 décembre 1984 (cf. JEAN-BERNARD MARIE, Instruments internationaux relatifs au droits de l'homme. Classification et état des ratifications au 1er janvier 1996, RUDH 1996 p. 89 ss).
e) aa) Le Kazakhstan, qui a proclamé son indépendance le 16 décembre 1991, a une superficie de 2,7 millions de kilomètres carrés. Il est peuplé de 17 millions d'habitants (dont 44% de Kazakhs et 36% de Russes) et dispose de grandes ressources pétrolières et minérales (cuivre, uranium, zinc, etc.). Son développement économique est toutefois freiné par la carence de l'industrie de transformation et de la médiocrité des infrastructures - notamment dans le domaine des transports. Le vaste secteur public, obsolète et inefficace, est en cours de privatisation. M. Noursoultan Nazarbaiev, ancien premier secrétaire du Parti communiste kazakh, a été élu, avec plus de 95% des suffrages, Président de la République lors des élections du 1er décembre 1991.
bb) (Exposé du système constitutionnel de la République du Kazakhstan, sous l'angle notamment de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire).
cc) Ainsi exposé, le système constitutionnel de la République du Kazakhstan présente les caractéristiques d'un régime présidentiel très accentué. Pour ce qui concerne le pouvoir judiciaire, celui-ci, formellement indépendant des autres pouvoirs, est effectivement dominé par le Président de la République, qui nomme le Procureur général et la majorité des membres du Conseil constitutionnel, donne des recommandations quant à l'élection des membres de la Cour suprême, préside le Conseil judiciaire suprême dont il nomme la majorité des membres, ainsi que les présidents et les membres des cours inférieures. Que le Président de la République participe à la désignation des membres de la cour constitutionnelle - comme c'est le cas notamment aux Etats-Unis d'Amérique ou en France - ne heurte en soi ni l'art. 6 CEDH, ni l'art. 14 Pacte ONU II (consid. 5c ci-dessus); il n'en demeure pas moins que le système prévalant dans l'Etat requérant présente incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République.
dd) Selon un rapport établi le 30 janvier 1997 par le Département d'Etat américain et joint au dossier de la procédure, complétant le rapport de mars 1996 transmis le 23 mars 1996 par le Département fédéral à l'Office fédéral, la situation des droits de l'homme au Kazakhstan, sans être catastrophique, serait loin d'être satisfaisante. Si les droits fondamentaux sont reconnus et proclamés dans la Constitution, leur respect ne serait pas complètement assuré dans les faits. En particulier, les conditions de détention seraient précaires; les prisonniers seraient exposés à des mauvais traitements et l'assistance médicale serait insuffisante, au point que, selon des données officielles, on aurait dénombré, pour l'année 1995, 16'000 prisonniers malades de la tuberculose et 2'500 décès survenus en prison à la suite de maladies et de rixes entre détenus. En outre, il ne serait pas rare, selon les rapports précités, que les personnes placées en détention préventive soient battues et torturées. Afin de remédier à la surpopulation carcérale et pallier, dans une certaine mesure, l'insalubrité des établissements pénitentiaires, les autorités kazakhes auraient annoncé, en juin 1996, une amnistie touchant environ 20'000 prisonniers - soit le quart de la population carcérale; dans les faits, seules 8'500 détenus auraient en fin de compte bénéficié de cette mesure. Si le droit à un procès équitable et la présomption d'innocence sont proclamés dans les textes, ces garanties seraient fortement réduites par le fait que les juges, mal rétribués, seraient notoirement corrompus.
Le rapport établi par Amnesty International pour l'année 1997 au sujet du Kazakhstan confirme cette appréciation négative. Selon ce rapport, des opposants de la minorité cosaque auraient été emprisonnés et torturés. Les mauvais traitements seraient fréquents lors de la détention et les mauvaises conditions infligées aux détenus seraient à l'origine de nombreux décès. En 1996, au moins cinquante personnes auraient été condamnées à mort, dont douze auraient été exécutées.
f) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant. Ce point n'a au demeurant pas échappé à l'Office fédéral, qui a assorti l'extradition de conditions très précises et détaillées, de nature, selon lui, à parer aux dangers qui viennent d'être évoqués. En cela, l'Office fédéral a fait usage des nouvelles compétences que l'art. 80p EIMP confère à l'autorité d'exécution et de recours, disposition qui codifie la pratique du Tribunal fédéral (cf. ATF ATF 122 II 373 pour ce qui concerne l'extradition et ATF 123 II 161 pour ce qui concerne l'entraide).
g) Il reste à examiner, dans la mesure définie ci-dessus (consid. 4b et 5b), si les garanties formelles exigées de l'Office fédéral et fournies par l'Etat requérant suffisent pour écarter les risques redoutés par la recourante.
6. Celle-ci craint d'être exécutée ou exposée à des traitements inhumains ou dégradants si elle est remise à l'Etat requérant.
a) Les standards minimaux de protection des droits individuels résultant de la CEDH ou du Pacte ONU II font partie de l'ordre public international. Parmi ces droits figure l'interdiction de la torture, ainsi que des traitements cruels, inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH et 7 Pacte ONU II; cf. aussi l'art. 3 de la Convention internationale du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, RS 0.105, qui interdit l'extradition lorsque la personne visée court le risque d'être soumise à la torture, et la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du 26 novembre 1987, RS 0.106). Si la CEDH ne garantit pas, en tant que tel, le droit de ne pas être expulsé ou extradé (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme D. c. Royaume-Uni, du 2 mai 1997; H.L.R. c. France, du 29 avril 1997; Chahal c. Royaume-Uni, du 15 novembre 1996 par. 73; Soering c. Royaume-Uni, du 7 juillet 1989, Série A, vol. 161, par. 85), il n'en demeure pas moins que lorsqu'une décision d'extradition "porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un Etat contractant au titre de la disposition correspondante" (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Ahmed c. Autriche, du 17 décembre 1996 par. 39; Nsona c. Pays-Bas, du 28 novembre 1996, par. 92; Chahal, précité, par. 74; Soering, précité, par. 85).
b) En l'occurrence, au regard des dispositions pénales applicables jointes à la demande, la recourante serait passible dans l'Etat requérant, si elle était reconnue coupable des faits mis à sa charge, d'une peine de cinq à quinze ans de réclusion. Dans son écriture du 3 juin 1996 adressée à l'Office fédéral pour s'opposer à son extradition, la recourante se réfère à l'art. 15 al. 2 de la Constitution du Kazakhstan, qui prévoit la peine de mort "comme peine exceptionnelle pour les crimes particulièrement graves", ainsi qu'à un décret présidentiel établissant cette peine pour les cas de trahison. Elle fait valoir en outre le fait, attesté par la documentation internationale, que la peine de mort est fréquemment prononcée et appliquée dans l'Etat requérant. Elle ne démontre toutefois pas, de manière plausible, qu'elle serait, à raison des faits mentionnés dans la demande, passible de la peine capitale. Ses allégations quant au risque d'une vengeance personnelle que voudrait exercer à son encontre le chef de l'Etat requérant ne sont pas étayées par des éléments suffisamment précis et crédibles. Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral a pris la précaution d'exiger de l'Etat requérant - dans des termes peut-être insuffisamment explicites - la garantie expresse que la recourante ne sera pas exécutée (ch. 1 let. e de la décision attaquée). L'Etat requérant a d'ailleurs donné spontanément cette assurance, selon la note diplomatique du 5 janvier 1996 jointe à la demande. Hormis l'affirmation générale que cet engagement serait d'emblée dénué de toute valeur, la recourante n'apporte aucun argument de nature à faire sérieusement croire que l'Etat requérant ne respectera pas la parole donnée, en violation de la règle de la bonne foi qui régit les rapports entre Etats (cf. ATF 122 II 140 consid. 5c in fine p. 143; ATF 117 Ib 337 consid. 2a p. 340).
Cela étant, il ne suffit pas, au regard de l'ordre public international, que la peine de mort ne soit pas appliquée. Pour que l'extradition soit accordée, il est indispensable que l'Etat requérant donne l'assurance que la peine capitale ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le ch. 1 let. e de la décision attaquée doit être modifié en ce sens d'office (art. 25 al. 6 EIMP) et l'Office fédéral invité à obtenir de l'Etat requérant une garantie expresse complémentaire à ce sujet, selon la procédure régie par l'art. 80p EIMP.
c) Ces considérations valent, mutatis mutandis, pour ce qui concerne le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants, que l'art. 3 CEDH prohibe de manière absolue (art. 15 CEDH), en proclamant "une des valeurs fondamentales des sociétés qui forment le Conseil de l'Europe" (arrêt Soering, précité, par. 88) et dont la réception, dans divers instruments universels ou régionaux, en fait une "norme internationalement acceptée" (idem). Si le risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants doit assurément être pris au sérieux, compte tenu de la surpopulation carcérale et des mauvaises conditions de détention qui prévalent dans l'Etat requérant, on ne saurait toutefois écarter d'un revers de la main, comme le fait la recourante, les conditions dont l'Office fédéral a assorti l'extradition (ch. 1 let. e de la décision attaquée) et les garanties offertes à cet égard par l'Etat requérant (cf. aussi l'art. 17 al. 2 Cst. kaz.). L'Etat requérant s'est ainsi engagé à soustraire la recourante au régime ordinaire des prisons. Ces assurances sont renforcées par l'exigence de l'Office fédéral, accepté par l'Etat requérant dans sa note diplomatique du 5 janvier 1996, selon laquelle des représentants de la Suisse pourront à tout moment, spontanément ou à la requête de la recourante, visiter celle-ci sans surveillance, afin de s'assurer que la recourante est bien traitée et dispose de l'assistance, notamment médicale, dont elle pourrait avoir besoin. Le consulat de Suisse à Almaty a déclaré être en mesure d'exercer concrètement cette mission, devoir sur lequel l'Office fédéral devra rappeler, par l'entremise du Département fédéral, l'attention du personnel diplomatique en charge à Almaty, ainsi que l'Ambassade de Suisse à Moscou dont dépend le consulat suisse au Kazakhstan.
7. De l'avis de la recourante, la procédure dans l'Etat requérant ne respecterait pas les garanties offertes par l'art. 6 CEDH.
a) Ces garanties comprennent le droit à un procès équitable, tenu dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi; l'audience doit en principe être publique (art. 6 par. 1 CEDH). L'accusé, présumé innocent (art. 6 par. 2 CEDH), a le droit, selon l'art. 6 par. 3 CEDH, d'être informé de l'accusation portée contre lui (let. a); de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b); de se défendre lui-même, d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix ou d'être assisté gratuitement par un défenseur d'office (let. c); d'interroger ou de faire interroger les témoins (let. d); de se faire assister gratuitement d'un interprète, en cas de besoin (let. e).
b) Selon les rapports du Département d'Etat américain aux affaires étrangères des 23 mars 1996 et 30 janvier 1997, annexés au dossier de la procédure, la législation de l'Etat requérant serait conforme aux exigences de l'art. 6 CEDH en ce sens que l'organisation judiciaire est établie par la loi, qu'il n'y a pas de tribunaux d'exceptions, que la présomption d'innocence est proclamée, que l'audience de jugement est en principe publique, que les accusés peuvent interroger les témoins et disposent du droit d'être assistés par un défenseur d'office, en cas de besoin (cf. aussi les art. 13 al. 2 et 3 et 77 al. 3 Cst. kaz.). La recourante n'évoque aucun élément permettant de penser que tel ne serait pas effectivement le cas. En outre, si les tribunaux d'exception sont interdits dans l'Etat requérant (art. 75 al. 4 Cst. kaz.), l'Office fédéral a néanmoins pris la précaution d'exiger des garanties formelles, que l'Etat requérant a fournies et que la recourante ne remet pas en discussion.
En revanche, les rapports précités soulignent les difficultés de mise en oeuvre concrète, dans l'Etat requérant, des garanties procédurales offertes par la CEDH, liées à l'incompétence et à la corruption des juges, ainsi qu'à leur défaut d'indépendance et d'impartialité vis-à-vis du pouvoir exécutif qui les nomme et les contrôle (cf. consid. 5e/bb et cc ci-dessus). Il s'agit là, sans aucun doute, d'un obstacle majeur à l'extradition de la recourante. Si le tribunal appelé à juger la recourante devait être composé de magistrats recevant directement des instructions du chef de l'Etat, dans une affaire où la Banque nationale est la principale lésée des délits mis à la charge des accusés, il y aurait lieu de craindre que la recourante ne soit renvoyée devant un tribunal qui ne serait ni indépendant, ni impartial. A cela s'ajoutent les craintes de la recourante d'être l'objet d'une vengeance personnelle de la part du chef de l'Etat requérant, craintes qui seraient accréditées par des représailles et des pressions exercées sur les membres de sa famille restés au Kazakhstan. Sur le vu de l'ensemble de ces circonstances et des doutes légitimes qu'elles peuvent susciter sur la régularité de la procédure dans l'Etat requérant, une extradition inconditionnelle n'entre pas en ligne de compte, comme on l'a vu (consid. 5f ci-dessus).
c) L'Office fédéral est arrivé à la même conclusion, raison pour laquelle il a subordonné l'extradition à la remise, par M. Nazarbaiev, tant en sa qualité de chef de l'Etat requérant qu'à titre personnel, de l'assurance formelle et expresse qu'il n'interviendra pas dans la procédure ouverte contre la recourante, pas plus que ses successeurs (ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée). Compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire (consid. 5e/bb et cc ci-dessus), il est indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utilisera pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui sera prononcée au terme du procès pénal. Si les conditions mises à la charge du chef de l'Etat requérant, comme organe de celui-ci, peuvent apparaître exceptionnellement justifiées en l'espèce, il est en revanche inconcevable, au regard des principes généraux du droit international, que la Suisse puisse exiger de surcroît du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle - dont on ne discerne au demeurant ni le fondement, ni la sanction. Dans ses relations extraditionnelles avec la Suisse, la République du Kazakhstan ne peut engager que la responsabilité internationale des organes - le cas échéant, individuels - de l'Etat, mais non pas la responsabilité personnelle de ceux-ci, après la cessation de leurs fonctions officielles, exécutives ou judiciaires.
Toute violation par la République du Kazakhstan des conditions posées par la Suisse à l'extradition et acceptée par l'Etat requérant constituerait un fait internationalement illicite engageant la responsabilité internationale de la République du Kazakhstan; les actes de ces organes ayant agi en cette qualité lui seraient imputables à ce titre (cf. les art. 1, 2, 3, 5 et 6 et 8 du projet sur la responsabilité internationale de l'Etat, soumis à la Commission du droit international de l'ONU, reproduit in: JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2ème éd., Berne, 1982 pp. 328/329; cf. également JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, 2ème éd., Paris, 1995, p. 548/549; QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op.cit., no485, MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale. Parte generale, Milan, 1991 p. 416-427).
A ce stade de la procédure, l'Office fédéral n'a pas encore demandé la garantie visée au ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée, selon les formes prévues par l'art. 80p EIMP. Il convient à cet égard d'inviter l'Office fédéral à requérir, comme il l'a envisagé, la garantie que le chef de l'Etat requérant n'usera pas de ses prérogatives constitutionnelles pour s'immiscer de quelque manière que ce soit dans la procédure pénale ouverte contre la recourante. En revanche, l'Office fédéral n'évoquera pas, dans la requête qu'il adressera en ce sens à l'Etat requérant, l'exigence d'un quelconque engagement qui serait mis personnellement à la charge de M. Nazarbaiev ou de ses successeurs. C'est en ce sens que le ch. 1 let. c du dispositif de la décision attaquée doit être modifié. Une fois la garantie requise et donnée, il appartiendra à l'Office fédéral, puis, le cas échéant, au Tribunal fédéral, d'en examiner la validité conformément à l'art. 80p EIMP. L'Office fédéral veillera de manière toute particulière aux contenus des engagements qui seraient pris et à leur observation scrupuleuse par les autorités de l'Etat requérant.
d) Dans la décision attaquée (ch. 1 let. b du dispositif), l'Office fédéral a subordonné l'extradition au respect des garanties procédurales offertes par la CEDH. Il convient toutefois de s'interroger sur l'opportunité de l'exigence, régulièrement posée par l'Office fédéral à des Etats non européens, du respect de la seule CEDH. Que l'Etat non européen qui demande l'extradition - ou l'entraide - soit ou non partie au Pacte ONU II, c'est aux garanties de cet instrument, et non à celles de la CEDH, qu'il convient de se référer en premier lieu. Entre 1974 - date de la ratification par la Suisse de la CEDH - et 1992 - date de l'entrée en vigueur pour la Suisse du Pacte ONU II -, la référence à la CEDH se justifiait, même à l'égard d'Etats non européens, car en tant qu'Etat requis, la Suisse était responsable du seul respect de ces garanties conventionnelles dans les procédures pénales pour lesquelles elle offrait sa collaboration. Cette approche apparaît quelque peu incongrue aujourd'hui, tout spécialement depuis que le droit interne a été modifié sur ce point, avec l'entrée en vigueur, le 1er février 1997, de l'art. 2 let. a EIMP. Dans la mesure ou le Pacte ONU II pose des garanties au moins équivalentes à celles de la CEDH, c'est à ce premier instrument qu'il convient avant tout de se référer. La décision attaquée doit être modifiée sur ce point également.
8. Le grief de violation de l'art. 2 let. a EIMP, mis en relation avec les art. 3 et 6 CEDH, doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants qui précèdent.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants.
2. Modifie le dispositif de la décision de l'Office fédéral de la police du 9 avril 1997 comme suit:
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazakhstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
a. La République du Kazakhstan s'engage formellement à extrader au Gouvernement suisse, sur demande de celui-ci, toute personne qui se serait réfugiée sur le territoire kazakh (à l'exception des citoyens kazakhs) et qui serait recherchée par les autorités suisses pour des faits analogues à ceux reprochés à A.
b. La République du Kazakhstan s'engage à accorder à A. les garanties de procédure reconnues par le Pacte ONU II, spécialement en ses art. 2 ch. 3, 9, 14, 15 et 26.
c. Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à A.
d. La peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée à l'égard de A. L'obligation de droit international contractée par la République du Kazakhstan à cet égard rend inopposable à A. l'art. 6 ch. 2 du Pacte ONU II (cf. art. 5 ch. 2 Pacte ONU II).
e. A. ne sera en outre soumise à aucun traitement portant atteinte à son intégrité physique et psychique (art. 7 et 10 et 17 Pacte ONU II). La situation de A. ne pourra pas être aggravée lors de sa détention en vue du jugement ou de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité (art. 2 let. b EIMP).
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et
e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
g. Aucun acte commis par A. antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci (cf. art. 15 Pacte ONU II). Cette restriction tombera si, dans le délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, A. n'a pas quitté le territoire kazakh, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si A. retourne dans le République du Kazakhstan après l'avoir quittée ou si elle y est ramenée par un Etat tiers (art. 38 al. 2 EIMP).
h. Toute personne officielle représentant la Suisse dans la République du Kazakhstan pourra rendre visite à A., sans que les rencontres ne fassent l'objet de mesures de contrôle. A. pourra en tout temps s'adresser à ce représentant. En outre, ledit représentant pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister aux débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
3. L'extradition de A. ne sera pas exécutée jusqu'à droit jugé sur le recours interjeté devant la Commission fédérale de recours en matière d'asile contre la décision rendue le 29 mai 1996 par l'Office fédéral des réfugiés.
4. L'extradition de A. ne sera pas exécutée si la Commission fédérale de recours en matière d'asile lui accorde l'asile." | fr | Estradizione al Kazakistan; art. 3 CEDU e art. 6 CEDU; art. 14 Patto ONU II; art. 2 lett. a AIMP, art. 35 AIMP, art. 53 AIMP e 80p AIMP. Applicazione in concreto dell'art. 80p AIMP relativo alle garanzie da esigere dallo Stato richiedente (consid. 4).
Esigenza di conformità del procedimento all'estero alle prescrizioni della CEDU e del Patto ONU II, secondo l'art. 2 lett. a AIMP (consid. 5a-c). Ritenute le precarie condizioni di detenzione e le gravi lacune dal punto di vista della separazione dei poteri che sussistono nell'organizzazione giudiziaria dello Stato richiedente (consid. 5d e e), nella fattispecie un'estradizione incondizionata non entra in linea di conto (consid. 5f).
Esame delle garanzie fornite dallo Stato richiedente in merito al divieto della pena di morte, nonché al trattamento disumano o degradante ai sensi degli art. 3 CEDU e 7 Patto ONU II (consid. 6).
Rispetto delle garanzie procedurali offerte dalla CEDU e dal Patto ONU II. Nel caso concreto, bisogna esigere dal Capo dello Stato richiedente che rinunci ad ogni intervento nel procedimento penale contro la persona della quale viene richiesta l'estradizione (consid. 7a-c). La garanzia che va fornita su questo punto, determina la responsabilità internazionale dello Stato e non quella personale del Capo dello Stato (consid. 7c). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Ressortissant iranien né en 1951, B. est arrivé en Suisse avec sa femme et leurs deux enfants le 21 décembre 1985. Par décision du 30 juin 1988, l'asile a été accordé à B. et à sa famille. B. s'est vu octroyer, le 18 octobre 1988, une autorisation de séjour à l'année qui a été régulièrement prolongée. B. aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988.
Le 30 janvier 1995, B. a demandé l'autorisation d'établissement. Le 2 août 1995, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la demande sur la base notamment des art. 28 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi; RS 142.31) et 10 al. 1 lettre d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
Par arrêté du 12 février 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre la décision de l'Office cantonal du 2 août 1995.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral d'admettre que les conditions auxquelles est subordonnée l'extinction du droit qu'il tire de l'art. 28 LAsi ne sont pas remplies en l'espèce, de dire que seuls les motifs d'expulsion figurant à l'art. 44 al. 1 LAsi sont "relevants" dans la mise en oeuvre de l'art. 28 LAsi et qu'en tout état de cause les exigences requises pour prononcer l'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE ne sont pas réunies, d'annuler l'arrêté rendu le 12 février 1997 par le Conseil d'Etat du canton de Genève et d'ordonner l'octroi à lui-même et à sa famille d'une autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le litige porte essentiellement sur la notion de motif d'expulsion figurant à l'art. 28 LAsi. D'après le recourant, cette notion doit être interprétée à la lumière de l'art. 44 LAsi alors que, selon l'autorité intimée, elle doit l'être à la lumière de l'art. 10 LSEE.
a) L'art. 24 LAsi consacre le principe "lex specialis derogat generali". Il établit que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation visant les étrangers en général, à moins que ne soient applicables des dispositions particulières, notamment celles de la loi sur l'asile et de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (ci-après: la Convention; RS 0.142.30). Il convient par conséquent de rechercher en priorité dans la loi sur l'asile et dans la Convention les dispositions qui permettraient de déterminer quels sont les motifs d'expulsion auxquels se réfère l'art. 28 LAsi.
b) L'art. 44 LAsi est la seule disposition de la loi sur l'asile qui traite de l'expulsion. Il établit, à son premier alinéa, qu'un réfugié auquel la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Quant à l'art. 44 al. 2 LAsi, il précise que l'asile prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire.
L'art. 44 al. 1 LAsi mentionne les motifs d'expulsion applicables dans le cadre de la procédure d'expulsion, pour indiquer dans quels cas elle intervient. L'art. 28 LAsi, en revanche, se réfère aux motifs d'expulsion dans le cadre de la procédure de transformation de l'autorisation de séjour d'un réfugié en autorisation d'établissement. La finalité de l'art. 28 LAsi diffère donc fondamentalement de celle de l'art. 44 LAsi; cela influe sur les motifs d'expulsion à prendre en considération dans l'un et l'autre cas.
A l'évidence, seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier l'expulsion d'un réfugié, d'où le caractère très restrictif des motifs d'expulsion mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi. En revanche, on peut se montrer plus large dans les critères justifiant le refus d'une autorisation d'établissement au réfugié qui bénéficie de toute façon d'une autorisation de séjour et pour qui la différence de régime entre ces deux sortes d'autorisations présente en définitive essentiellement des avantages pratiques et doit faciliter l'intégration. Dans son message du 31 août 1977 à l'appui d'une loi sur l'asile et d'un arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention, le Conseil fédéral prévoyait d'ailleurs que l'octroi de l'autorisation d'établissement présupposerait que le réfugié n'ait pas contrevenu gravement à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, motifs moins graves que ceux qui sont mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi (FF 1977 III 113, p. 136).
Au surplus, si on interprète l'art. 28 LAsi seulement à la lumière de l'art. 44 al. 1 LAsi, on subordonne le refus de l'autorisation d'établissement au fait que le réfugié remplisse les conditions d'une expulsion. Or, si l'intéressé a un comportement justifiant l'expulsion, on ne se contentera pas de lui refuser une autorisation d'établissement, tout en lui permettant de continuer à vivre en Suisse avec une simple autorisation de séjour. Autant dire que se fonder sur l'art. 44 al. 1 LAsi pour interpréter l'art. 28 LAsi revient à enlever tout sens à cette disposition.
Ce qui vient d'être dit à propos de l'art. 44 al. 1 LAsi est également valable en ce qui concerne l'art. 32 al. 1 de la Convention, qui contient une disposition comparable à l'art. 44 al. 1 LAsi, étant entendu au surplus que la Convention exige simplement que les réfugiés ne soient pas discriminés par rapport aux autres étrangers, ce qui n'est pas le cas de l'art. 28 LAsi (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, thèse Fribourg 1991, p. 92).
Dès lors, force est de constater qu'aucune disposition de la loi sur l'asile ou de la Convention ne permet de définir à satisfaction la notion de motif d'expulsion contenue dans l'art. 28 LAsi. Il y a donc lieu de se référer à la législation visant les étrangers en général, notamment à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, dont l'art. 10 al. 1 énumère les motifs d'expulsion (cf. PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, p. 513 ss, p. 528; d'un autre avis: ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2e éd., Berne 1991, p. 385, qui renvoient à l'art. 44 LAsi pour les motifs d'expulsion de l'art. 28 LAsi, mais ne motivent pas leur point de vue). L'art. 10 al. 1 lettre d LSEE en particulier prévoit que l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. C'est sur la base de cette disposition qu'a été rendu l'arrêté attaqué. A cet égard, il convient de relever qu'à partir du moment où on admet d'interpréter la notion de motif d'expulsion de l'art. 28 LAsi à l'aide de l'art. 10 al. 1 LSEE, c'est toute cette disposition qui doit être prise en considération. Il n'y a pas de raison suffisante de ne retenir que certains des motifs d'expulsion qui y sont énumérés, dans l'interprétation de l'art. 28 LAsi.
Certes, l'indigence n'est pas le principal motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 LSEE, mais elle doit être prise en compte par l'autorité, qui examine alors les circonstances qui sont à la base de l'état d'indigence. Au demeurant, en accordant au réfugié auquel l'asile a été octroyé le droit d'exercer une activité lucrative (art. 27 LAsi), le législateur a attaché une importance certaine à son intégration professionnelle (FF 1977 III 136).
4. Le recourant aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988; une formule remplie par l'intéressé le 21 juillet 1988 révèle qu'à cette date, il n'avait plus d'employeur. Quant à la femme du recourant, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Par ailleurs, le 23 octobre 1987, l'Hospice général genevois indiquait qu'il avait déjà versé à l'intéressé un montant de 96'840.60 fr. Pourtant, à cette époque, le recourant travaillait encore. Depuis qu'il n'exerce plus d'activité lucrative, soit depuis plus de neuf ans, lui-même et sa famille dépendent entièrement de l'assistance publique. Les conditions de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE sont donc remplies: le recourant et sa famille sont tombés d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
En outre, le recourant et sa femme semblent se complaire dans leur situation d'assistés. Si l'intéressé a trouvé un travail neuf mois environ après son arrivée en Suisse, il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis en tout cas le mois qui a suivi l'obtention du statut de réfugié. Pourtant, à ce moment, la crise économique n'était pas encore survenue. De plus, le recourant ne fait aucunement valoir que lui-même ou sa femme aurait entrepris des démarches pour trouver un emploi, alors même que leurs problèmes de langue ont dû diminuer au cours du temps.
Dès lors, l'autorité intimée n'a aucunement violé le droit fédéral et, en particulier, elle n'a pas commis d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation, en rendant l'arrêté attaqué. | fr | Art. 28 AsylG; Niederlassungsbewilligung. Da weder das Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 (AsylG) noch das Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge Anhaltspunkte für die Auslegung des in Art. 28 AsylG enthaltenen Begriffs des Ausweisungsgrundes enthalten, ist auf die Ausländerrechtsgesetzgebung im allgemeinen, insbesondere auf Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), abzustellen (E. 3).
Vorliegend sind die Voraussetzungen des Ausweisungsgrundes gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erfüllt, so dass die Niederlassungsbewilligung verweigert werden konnte (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Ressortissant iranien né en 1951, B. est arrivé en Suisse avec sa femme et leurs deux enfants le 21 décembre 1985. Par décision du 30 juin 1988, l'asile a été accordé à B. et à sa famille. B. s'est vu octroyer, le 18 octobre 1988, une autorisation de séjour à l'année qui a été régulièrement prolongée. B. aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988.
Le 30 janvier 1995, B. a demandé l'autorisation d'établissement. Le 2 août 1995, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la demande sur la base notamment des art. 28 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi; RS 142.31) et 10 al. 1 lettre d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
Par arrêté du 12 février 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre la décision de l'Office cantonal du 2 août 1995.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral d'admettre que les conditions auxquelles est subordonnée l'extinction du droit qu'il tire de l'art. 28 LAsi ne sont pas remplies en l'espèce, de dire que seuls les motifs d'expulsion figurant à l'art. 44 al. 1 LAsi sont "relevants" dans la mise en oeuvre de l'art. 28 LAsi et qu'en tout état de cause les exigences requises pour prononcer l'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE ne sont pas réunies, d'annuler l'arrêté rendu le 12 février 1997 par le Conseil d'Etat du canton de Genève et d'ordonner l'octroi à lui-même et à sa famille d'une autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le litige porte essentiellement sur la notion de motif d'expulsion figurant à l'art. 28 LAsi. D'après le recourant, cette notion doit être interprétée à la lumière de l'art. 44 LAsi alors que, selon l'autorité intimée, elle doit l'être à la lumière de l'art. 10 LSEE.
a) L'art. 24 LAsi consacre le principe "lex specialis derogat generali". Il établit que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation visant les étrangers en général, à moins que ne soient applicables des dispositions particulières, notamment celles de la loi sur l'asile et de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (ci-après: la Convention; RS 0.142.30). Il convient par conséquent de rechercher en priorité dans la loi sur l'asile et dans la Convention les dispositions qui permettraient de déterminer quels sont les motifs d'expulsion auxquels se réfère l'art. 28 LAsi.
b) L'art. 44 LAsi est la seule disposition de la loi sur l'asile qui traite de l'expulsion. Il établit, à son premier alinéa, qu'un réfugié auquel la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Quant à l'art. 44 al. 2 LAsi, il précise que l'asile prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire.
L'art. 44 al. 1 LAsi mentionne les motifs d'expulsion applicables dans le cadre de la procédure d'expulsion, pour indiquer dans quels cas elle intervient. L'art. 28 LAsi, en revanche, se réfère aux motifs d'expulsion dans le cadre de la procédure de transformation de l'autorisation de séjour d'un réfugié en autorisation d'établissement. La finalité de l'art. 28 LAsi diffère donc fondamentalement de celle de l'art. 44 LAsi; cela influe sur les motifs d'expulsion à prendre en considération dans l'un et l'autre cas.
A l'évidence, seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier l'expulsion d'un réfugié, d'où le caractère très restrictif des motifs d'expulsion mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi. En revanche, on peut se montrer plus large dans les critères justifiant le refus d'une autorisation d'établissement au réfugié qui bénéficie de toute façon d'une autorisation de séjour et pour qui la différence de régime entre ces deux sortes d'autorisations présente en définitive essentiellement des avantages pratiques et doit faciliter l'intégration. Dans son message du 31 août 1977 à l'appui d'une loi sur l'asile et d'un arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention, le Conseil fédéral prévoyait d'ailleurs que l'octroi de l'autorisation d'établissement présupposerait que le réfugié n'ait pas contrevenu gravement à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, motifs moins graves que ceux qui sont mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi (FF 1977 III 113, p. 136).
Au surplus, si on interprète l'art. 28 LAsi seulement à la lumière de l'art. 44 al. 1 LAsi, on subordonne le refus de l'autorisation d'établissement au fait que le réfugié remplisse les conditions d'une expulsion. Or, si l'intéressé a un comportement justifiant l'expulsion, on ne se contentera pas de lui refuser une autorisation d'établissement, tout en lui permettant de continuer à vivre en Suisse avec une simple autorisation de séjour. Autant dire que se fonder sur l'art. 44 al. 1 LAsi pour interpréter l'art. 28 LAsi revient à enlever tout sens à cette disposition.
Ce qui vient d'être dit à propos de l'art. 44 al. 1 LAsi est également valable en ce qui concerne l'art. 32 al. 1 de la Convention, qui contient une disposition comparable à l'art. 44 al. 1 LAsi, étant entendu au surplus que la Convention exige simplement que les réfugiés ne soient pas discriminés par rapport aux autres étrangers, ce qui n'est pas le cas de l'art. 28 LAsi (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, thèse Fribourg 1991, p. 92).
Dès lors, force est de constater qu'aucune disposition de la loi sur l'asile ou de la Convention ne permet de définir à satisfaction la notion de motif d'expulsion contenue dans l'art. 28 LAsi. Il y a donc lieu de se référer à la législation visant les étrangers en général, notamment à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, dont l'art. 10 al. 1 énumère les motifs d'expulsion (cf. PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, p. 513 ss, p. 528; d'un autre avis: ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2e éd., Berne 1991, p. 385, qui renvoient à l'art. 44 LAsi pour les motifs d'expulsion de l'art. 28 LAsi, mais ne motivent pas leur point de vue). L'art. 10 al. 1 lettre d LSEE en particulier prévoit que l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. C'est sur la base de cette disposition qu'a été rendu l'arrêté attaqué. A cet égard, il convient de relever qu'à partir du moment où on admet d'interpréter la notion de motif d'expulsion de l'art. 28 LAsi à l'aide de l'art. 10 al. 1 LSEE, c'est toute cette disposition qui doit être prise en considération. Il n'y a pas de raison suffisante de ne retenir que certains des motifs d'expulsion qui y sont énumérés, dans l'interprétation de l'art. 28 LAsi.
Certes, l'indigence n'est pas le principal motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 LSEE, mais elle doit être prise en compte par l'autorité, qui examine alors les circonstances qui sont à la base de l'état d'indigence. Au demeurant, en accordant au réfugié auquel l'asile a été octroyé le droit d'exercer une activité lucrative (art. 27 LAsi), le législateur a attaché une importance certaine à son intégration professionnelle (FF 1977 III 136).
4. Le recourant aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988; une formule remplie par l'intéressé le 21 juillet 1988 révèle qu'à cette date, il n'avait plus d'employeur. Quant à la femme du recourant, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Par ailleurs, le 23 octobre 1987, l'Hospice général genevois indiquait qu'il avait déjà versé à l'intéressé un montant de 96'840.60 fr. Pourtant, à cette époque, le recourant travaillait encore. Depuis qu'il n'exerce plus d'activité lucrative, soit depuis plus de neuf ans, lui-même et sa famille dépendent entièrement de l'assistance publique. Les conditions de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE sont donc remplies: le recourant et sa famille sont tombés d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
En outre, le recourant et sa femme semblent se complaire dans leur situation d'assistés. Si l'intéressé a trouvé un travail neuf mois environ après son arrivée en Suisse, il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis en tout cas le mois qui a suivi l'obtention du statut de réfugié. Pourtant, à ce moment, la crise économique n'était pas encore survenue. De plus, le recourant ne fait aucunement valoir que lui-même ou sa femme aurait entrepris des démarches pour trouver un emploi, alors même que leurs problèmes de langue ont dû diminuer au cours du temps.
Dès lors, l'autorité intimée n'a aucunement violé le droit fédéral et, en particulier, elle n'a pas commis d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation, en rendant l'arrêté attaqué. | fr | Art. 28 LAsi; autorisation d'établissement. Comme aucune disposition de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi) ou de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ne permet de définir à satisfaction la notion de motif d'expulsion contenue dans l'art. 28 LAsi, il faut se référer à la législation visant les étrangers en général, spécialement à l'art. 10 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) (consid. 3).
En l'espèce, les conditions de l'art. 10 al. 1 let. d LSEE sont remplies, de sorte que l'autorisation d'établissement pouvait être refusée (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Ressortissant iranien né en 1951, B. est arrivé en Suisse avec sa femme et leurs deux enfants le 21 décembre 1985. Par décision du 30 juin 1988, l'asile a été accordé à B. et à sa famille. B. s'est vu octroyer, le 18 octobre 1988, une autorisation de séjour à l'année qui a été régulièrement prolongée. B. aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988.
Le 30 janvier 1995, B. a demandé l'autorisation d'établissement. Le 2 août 1995, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a rejeté la demande sur la base notamment des art. 28 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (LAsi; RS 142.31) et 10 al. 1 lettre d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
Par arrêté du 12 février 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre la décision de l'Office cantonal du 2 août 1995.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral d'admettre que les conditions auxquelles est subordonnée l'extinction du droit qu'il tire de l'art. 28 LAsi ne sont pas remplies en l'espèce, de dire que seuls les motifs d'expulsion figurant à l'art. 44 al. 1 LAsi sont "relevants" dans la mise en oeuvre de l'art. 28 LAsi et qu'en tout état de cause les exigences requises pour prononcer l'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE ne sont pas réunies, d'annuler l'arrêté rendu le 12 février 1997 par le Conseil d'Etat du canton de Genève et d'ordonner l'octroi à lui-même et à sa famille d'une autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le litige porte essentiellement sur la notion de motif d'expulsion figurant à l'art. 28 LAsi. D'après le recourant, cette notion doit être interprétée à la lumière de l'art. 44 LAsi alors que, selon l'autorité intimée, elle doit l'être à la lumière de l'art. 10 LSEE.
a) L'art. 24 LAsi consacre le principe "lex specialis derogat generali". Il établit que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation visant les étrangers en général, à moins que ne soient applicables des dispositions particulières, notamment celles de la loi sur l'asile et de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (ci-après: la Convention; RS 0.142.30). Il convient par conséquent de rechercher en priorité dans la loi sur l'asile et dans la Convention les dispositions qui permettraient de déterminer quels sont les motifs d'expulsion auxquels se réfère l'art. 28 LAsi.
b) L'art. 44 LAsi est la seule disposition de la loi sur l'asile qui traite de l'expulsion. Il établit, à son premier alinéa, qu'un réfugié auquel la Suisse a accordé l'asile ne peut être expulsé que s'il compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte à l'ordre public. Quant à l'art. 44 al. 2 LAsi, il précise que l'asile prend fin par l'exécution de l'expulsion administrative ou judiciaire.
L'art. 44 al. 1 LAsi mentionne les motifs d'expulsion applicables dans le cadre de la procédure d'expulsion, pour indiquer dans quels cas elle intervient. L'art. 28 LAsi, en revanche, se réfère aux motifs d'expulsion dans le cadre de la procédure de transformation de l'autorisation de séjour d'un réfugié en autorisation d'établissement. La finalité de l'art. 28 LAsi diffère donc fondamentalement de celle de l'art. 44 LAsi; cela influe sur les motifs d'expulsion à prendre en considération dans l'un et l'autre cas.
A l'évidence, seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier l'expulsion d'un réfugié, d'où le caractère très restrictif des motifs d'expulsion mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi. En revanche, on peut se montrer plus large dans les critères justifiant le refus d'une autorisation d'établissement au réfugié qui bénéficie de toute façon d'une autorisation de séjour et pour qui la différence de régime entre ces deux sortes d'autorisations présente en définitive essentiellement des avantages pratiques et doit faciliter l'intégration. Dans son message du 31 août 1977 à l'appui d'une loi sur l'asile et d'un arrêté fédéral concernant une réserve à la Convention, le Conseil fédéral prévoyait d'ailleurs que l'octroi de l'autorisation d'établissement présupposerait que le réfugié n'ait pas contrevenu gravement à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, motifs moins graves que ceux qui sont mentionnés à l'art. 44 al. 1 LAsi (FF 1977 III 113, p. 136).
Au surplus, si on interprète l'art. 28 LAsi seulement à la lumière de l'art. 44 al. 1 LAsi, on subordonne le refus de l'autorisation d'établissement au fait que le réfugié remplisse les conditions d'une expulsion. Or, si l'intéressé a un comportement justifiant l'expulsion, on ne se contentera pas de lui refuser une autorisation d'établissement, tout en lui permettant de continuer à vivre en Suisse avec une simple autorisation de séjour. Autant dire que se fonder sur l'art. 44 al. 1 LAsi pour interpréter l'art. 28 LAsi revient à enlever tout sens à cette disposition.
Ce qui vient d'être dit à propos de l'art. 44 al. 1 LAsi est également valable en ce qui concerne l'art. 32 al. 1 de la Convention, qui contient une disposition comparable à l'art. 44 al. 1 LAsi, étant entendu au surplus que la Convention exige simplement que les réfugiés ne soient pas discriminés par rapport aux autres étrangers, ce qui n'est pas le cas de l'art. 28 LAsi (JOSEPH GYÖRÖK, Die Rechtsstellung der Flüchtlinge nach dem schweizerischen öffentlichen Recht, thèse Fribourg 1991, p. 92).
Dès lors, force est de constater qu'aucune disposition de la loi sur l'asile ou de la Convention ne permet de définir à satisfaction la notion de motif d'expulsion contenue dans l'art. 28 LAsi. Il y a donc lieu de se référer à la législation visant les étrangers en général, notamment à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, dont l'art. 10 al. 1 énumère les motifs d'expulsion (cf. PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in ZBl 87/1986, p. 513 ss, p. 528; d'un autre avis: ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2e éd., Berne 1991, p. 385, qui renvoient à l'art. 44 LAsi pour les motifs d'expulsion de l'art. 28 LAsi, mais ne motivent pas leur point de vue). L'art. 10 al. 1 lettre d LSEE en particulier prévoit que l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. C'est sur la base de cette disposition qu'a été rendu l'arrêté attaqué. A cet égard, il convient de relever qu'à partir du moment où on admet d'interpréter la notion de motif d'expulsion de l'art. 28 LAsi à l'aide de l'art. 10 al. 1 LSEE, c'est toute cette disposition qui doit être prise en considération. Il n'y a pas de raison suffisante de ne retenir que certains des motifs d'expulsion qui y sont énumérés, dans l'interprétation de l'art. 28 LAsi.
Certes, l'indigence n'est pas le principal motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 LSEE, mais elle doit être prise en compte par l'autorité, qui examine alors les circonstances qui sont à la base de l'état d'indigence. Au demeurant, en accordant au réfugié auquel l'asile a été octroyé le droit d'exercer une activité lucrative (art. 27 LAsi), le législateur a attaché une importance certaine à son intégration professionnelle (FF 1977 III 136).
4. Le recourant aurait exercé une activité lucrative du 24 septembre 1986 jusque dans le courant de l'année 1988; une formule remplie par l'intéressé le 21 juillet 1988 révèle qu'à cette date, il n'avait plus d'employeur. Quant à la femme du recourant, elle n'a jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Par ailleurs, le 23 octobre 1987, l'Hospice général genevois indiquait qu'il avait déjà versé à l'intéressé un montant de 96'840.60 fr. Pourtant, à cette époque, le recourant travaillait encore. Depuis qu'il n'exerce plus d'activité lucrative, soit depuis plus de neuf ans, lui-même et sa famille dépendent entièrement de l'assistance publique. Les conditions de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE sont donc remplies: le recourant et sa famille sont tombés d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique.
En outre, le recourant et sa femme semblent se complaire dans leur situation d'assistés. Si l'intéressé a trouvé un travail neuf mois environ après son arrivée en Suisse, il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis en tout cas le mois qui a suivi l'obtention du statut de réfugié. Pourtant, à ce moment, la crise économique n'était pas encore survenue. De plus, le recourant ne fait aucunement valoir que lui-même ou sa femme aurait entrepris des démarches pour trouver un emploi, alors même que leurs problèmes de langue ont dû diminuer au cours du temps.
Dès lors, l'autorité intimée n'a aucunement violé le droit fédéral et, en particulier, elle n'a pas commis d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation, en rendant l'arrêté attaqué. | fr | Art. 28 LAsi; permesso di domicilio. Dato che nessuna disposizione della legge sull'asilo del 5 ottobre 1979 (LAsi) o della Convenzione sullo statuto dei rifugiati del 28 luglio 1951 permette di definire appropriatamente la nozione di motivo d'espulsione di cui all'art. 28 LAsi, ci si deve riferire alla legislazione relativa agli stranieri in genere, segnatamente all'art. 10 cpv. 1 della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS) (consid. 3).
Nel caso concreto, i presupposti dell'art. 10 cpv. 1 lett. d LDDS sono adempiuti, di modo che il permesso di domicilio poteva essere negato (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 535
K. ist bei der ELVIA-Versicherung (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 13. Februar 1989 erlitt sie einen Unfall, in dessen Folge sie Leistungen der ELVIA ausbezahlt erhielt. Mit mehreren Schreiben verlangte K. von der ELVIA im Laufe des Jahres 1995, ihr alle sie betreffenden Akten zur Einsicht oder in Fotokopie zuzustellen. Die ELVIA lehnte dies ab, bot aber K. an, die Akten am Hauptsitz der ELVIA in Zürich oder auf dem Schadenzentrum in Solothurn einzusehen oder aber einen Arzt oder einen bevollmächtigten Rechtsvertreter zu nennen, dem die Fotokopien der Akten zugesandt werden könnten. Diesen Standpunkt bekräftigte die ELVIA schliesslich mit einer Verfügung vom 13. Oktober 1995.
K. erhob dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Diese hiess mit Entscheid vom 12. September 1996 die Beschwerde gut und wies die ELVIA an, K. Kopien ihrer im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. Februar 1989 bestehenden, seit 1. Januar 1995 angelegten Akten zuzustellen.
Die ELVIA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid der Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache zum Erlass eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter festzustellen, dass kein Anspruch auf Zustellung von Fotokopien der Akten bestehe.
Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen in einem gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführten Meinungsaustausch überein, dass das Bundesgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig sei.
K. und die Eidgenössische Datenschutzkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Datenschutzkommission, die sich auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 97 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 25 Abs. 5 bzw. Art. 33 Abs. 1 DSG), sofern kein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-102 OG vorliegt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 8 DSG in seiner Anwendung durch ein Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 3 lit. h DSG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
b) Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung werden durch das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt (Art. 128 OG). Die vorliegende Streitsache steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Leistungen einer Sozialversicherung. Indessen statuiert Art. 8 DSG, auf den sich die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz stützen, einen eigenständigen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Mitteilung von Personendaten; dieser Anspruch verfolgt zwar ähnliche Ziele wie die verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte, kann aber auch unabhängig davon geltend gemacht werden (vgl. ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 208 ff., besonders S. 227; ders., in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 15 und 55 zu Art. 8). Datenschutzrechtliche Fragen können sich als Querschnittproblem im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. In diesem Fall sind die datenschutzrechtlichen Aspekte zusammen mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den entsprechenden Verfahren zu beurteilen (vgl. BGE 122 I 153; BGE 120 II 118 E. 2 S. 119 f.; BGE 115 V 297 E. 1b S. 298; RENATA JUNGO in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sie können aber auch als selbständige Sachentscheide unabhängig von einem anderen Verfahren aufgeworfen werden und unterliegen dann der Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission, deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (vgl. BGE 122 II 204 E. 1 S. 207; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Akteneinsichtsbegehren nicht im Rahmen von irgendwelchen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbegehren gestellt. Zuständig ist somit nicht das Eidgenössische Versicherungsgericht.
c) Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht bloss als in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz, sondern als Trägerin eines schutzwürdigen eigenen Interesses berührt ist (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c/d S. 374 f., mit Hinweisen; Urteil vom 30. September 1996 i.S. Kanton Zug, SVR 1997 BVG 68 207, E. I.2; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c).
2. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrem Hauptantrag, dass die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerde eingetreten sei; gegen Verfügungen der Unfallversicherer sei gemäss Art. 105 Unfallversicherungsgesetz (UVG; SR 832.20) Einsprache zu erheben, was die Beschwerdegegnerin nicht getan habe. Nach Art. 46 lit. b VwVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 4 DSG sei daher die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission unzulässig.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG kann Einsprache erhoben werden gegen Verfügungen "nach diesem Gesetz". Das betrifft namentlich Verfügungen über Leistungen und Forderungen gemäss Art. 99 UVG. Die Beschwerdegegnerin hat indessen keine Leistungen nach Unfallversicherungsgesetz, sondern Akteneinsicht beantragt, wobei sie sich nicht auf das Unfallversicherungsgesetz, sondern auf Art. 8 DSG stützte. Die Beschwerdeführerin hat freilich das Begehren auf Akteneinsicht nicht nach Art. 8 DSG, sondern nach Art. 98 UVG bzw. Art. 122 und 123 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) beurteilt, da sie der Ansicht war, diese Bestimmungen gingen als lex specialis den Vorschriften des Datenschutzgesetzes vor.
c) Das Datenschutzgesetz und die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Datenschutzgesetz (VDSG; SR 235.11) sind jünger als das Unfallversicherungsgesetz und die Unfallversicherungsverordnung. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder abgeändert wird (lex posterior derogat legi priori). Dass beim Erlass des Datenschutzgesetzes die Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und der Unfallversicherungsverordnung über die Akteneinsicht nicht geändert wurden, begründet daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin noch keinen Vorrang der unfallversicherungsrechtlichen Vorschriften.
d) Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen. Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemeinen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund einer Auslegung des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht (BGE 115 Ib 88 E. 2c S. 92; BGE 96 I 485 E. 5 S. 491; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Bern 1992, S. 355).
e) Das in Art. 98 UVG geregelte Akteneinsichtsrecht steht im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend die Leistungen der Unfallversicherer (Achter Titel 1. Kapitel UVG). Es fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher aufgrund von Art. 4 BV allen am Verfahren Beteiligten zusteht und durch verfahrensrechtliche Vorschriften konkretisiert wird (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl. Zürich 1995, S. 328 f.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 265; vgl. BGE 122 I 153 E. 3 S. 158; BGE 115 V 297 E. 2 S. 299 ff.; ULRICH MEYER, Datenschutz in der Sozialversicherung, in RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Rechtsfragen des Informatikeinsatzes, Zürich 1992, S. 43-70, 54 f.). Zwar gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts das auf Art. 4 BV bzw. auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit abgestützte Akteneinsichtsrecht auch ausserhalb eines formellen Verfahrens, jedoch nur bei Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses (BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 4, 257 E. 4d S. 264 f.). Insoweit ist das Akteneinsichtsrecht mit ähnlichen persönlichkeitsbezogenen Überlegungen begründet wie das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (DUBACH, a.a.O. (1990), S. 177 ff., 210 f.). Dieses ist jedoch einerseits gegenüber dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht enger, indem es sich nicht auf alle für das Verfahren wesentlichen Akten erstreckt, sondern nur auf die Daten über die betreffende Person (Botschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 413ff., 453; DUBACH, a.a.O. (1995), S. 135 N. 15 zu Art. 8). Andererseits geht es aber auch weiter, indem es - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots - ohne jeglichen Interessennachweis auch ausserhalb eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht werden kann (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1995 i.S. D., E. 4a; DUBACH, a.a.O. (1995), N. 15 und 23 f. zu Art. 8; WALTER SCHMID, Die Beschaffung und Bekanntgabe von Personendaten durch die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1994, S. 313). Es knüpft nicht daran an, dass eine Behörde eine Verfügung vorbereitet, welche die Interessen einer bestimmten Person berührt, sondern einzig daran, dass die Behörde eine Datensammlung mit Daten über die betroffene Person besitzt. Es besteht insbesondere auch unabhängig von unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht kann sich daher teilweise mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht überschneiden, doch haben beide Rechte auch ihren besonderen Anwendungsbereich, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verfahrensrechtliche Regelung von Art. 98 UVG eine spezialgesetzliche Regelung darstellt, welche der jüngeren Regelung von Art. 8 DSG vorgeht.
f) Insoweit Art. 8 DSG eine eigenständige Bedeutung hat, die von konkreten unfallversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen unabhängig ist, sind Streitigkeiten darüber nicht im Verfahren nach Art. 105 ff. UVG, sondern im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - das Auskunftsbegehren unabhängig von einer konkreten unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit gestellt wurde (JUNGO, a.a.O., N. 13 und 14 zu Art. 33). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um einen aus den unfallversicherungsrechtlichen Normen fliessenden Anspruch, sondern um einen rein datenschutzrechtlichen. Wird von der betroffenen Person ein auf das Datenschutzgesetz gestützter Antrag gestellt, kann das zuständige Bundesorgan den datenschutzrechtlich vorgesehenen Rechtsmittelweg nicht dadurch vereiteln, dass es den geltend gemachten Anspruch anstatt nach Datenschutzgesetz nach anderen Rechtsgrundlagen beurteilt. Dass die Beschwerdeführerin das von der Beschwerdegegnerin gestellte Auskunftsbegehren fälschlicherweise nach Art. 98 UVG beurteilt hat, führt daher nicht dazu, dass die Beschwerdegegnerin die in Art. 105 UVG vorgesehene Einsprache hätte erheben müssen. Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist deshalb mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrem Eventualantrag auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fotokopien ihrer Akten zuzustellen.
a) Streitig ist vorliegend nicht das Recht der Beschwerdegegnerin auf Einsicht in ihre Akten, sondern sind nur die Modalitäten derselben. Nach Art. 8 Abs. 5 DSG ist die Auskunft in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin stützt sich demgegenüber auf Art. 123 UVV, wonach die Akten in der Regel am Sitz des Versicherers oder bei seiner regionalen Vertretung einzusehen sind, sowie auf ein Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung aus dem Jahre 1991 über die Aktenführung und Akteneinsicht in der obligatorischen Unfallversicherung.
b) Art. 122 und 123 UVV regeln das Verfahren der in Art. 98 UVG statuierten Akteneinsicht. Insoweit jedoch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG unabhängig vom verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht besteht und diesem gegenüber eine selbständige Bedeutung hat (vorne E. 2e), können für dessen Modalitäten nicht die Regelung der Unfallversicherungsverordnung und ebensowenig das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung anwendbar sein. Soweit sich der datenschutzrechtliche und der verfahrensrechtliche Anspruch überschneiden, legt das Datenschutzgesetz als lex posterior einen datenschutzrechtlichen Mindeststandard fest, der jedenfalls insoweit der unfallversicherungsrechtlichen Regelung vorgeht, als er nicht in direktem Widerspruch dazu steht (MARC BUNTSCHU in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 9 zu Art. 2; vgl. für die analoge Situation im Bereich der Invalidenversicherung SCHMID, a.a.O., S. 34). Dass der Bundesrat gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG Ausnahmen von der schriftlichen Auskunft vorsehen kann, ändert daran nichts: die verfahrensrechtlich orientierten Bestimmungen von Art. 122 und 123 UVV können weder von ihrem Regelungsgegenstand noch von der Entstehungsgeschichte her als Ausnahmen von dem mit dem Datenschutzgesetz neu eingeführten Auskunftsrecht verstanden werden. Für dessen Ausübung sind vielmehr die datenschutzrechtlichen Vorschriften massgebend (Art. 8-10 DSG; Art. 1 und 2 VDSG). Dafür spricht auch, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG die Verweigerung der Auskunfterteilung nur zulässig ist, wenn ein formelles Gesetz dies vorsieht. Damit wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass das Auskunftsrecht durch Vorschriften auf Verordnungsstufe eingeschränkt werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin ist - wie sie nicht bestreitet - hinsichtlich ihrer Tätigkeit als UVG-Versicherer ein Bundesorgan im Sinne von Art. 3 lit. h DSG (BUNTSCHU, a.a.O., N. 28 zu Art. 2). Sie hat daher gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG "in der Regel" schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie Auskunft zu erteilen. Art. 1 Abs. 2 VDSG wiederholt diese Bestimmung. Eine ausdrückliche Abweichung von dieser "Regel" ist nur in Art. 1 Abs. 3 VDSG vorgesehen, wonach "im Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin" die betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen "kann". Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortsinn so zu verstehen, dass die Einsicht an Ort und Stelle nur dann eine schriftliche Auskunft ersetzen kann, wenn die betroffene Person dem zustimmt (ebenso DUBACH, a.a.O. (1995), N. 26 zu Art. 8). Ob über diese ausdrückliche Regelung von Art. 1 Abs. 3 VDSG hinaus noch weitere Abweichungen von der "Regel" der schriftlichen Auskunft zulässig sind, kann offenbleiben. Jedenfalls müssten dafür besondere Umstände angerufen werden, welche eine schriftliche Auskunfterteilung als ungeeignet erscheinen lassen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch keine derartigen Umstände geltend. Dass die Auskunfterteilung für den Inhaber der Datensammlung einen bisweilen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt, ist kein besonderer Umstand, sondern trifft generell für alle Inhaber von Datensammlungen zu und kann kein Grund sein, die gesetzlich vorgesehene Regel in ihr Gegenteil zu verkehren. Es erlaubt indessen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VDSG eine Kostenbeteiligung der antragstellenden Person.
d) Die Beschwerdeführerin verhält sich im übrigen auch widersprüchlich, wenn sie der Beschwerdegegnerin anbietet, die Fotokopien einem bevollmächtigten Arzt oder Rechtsvertreter, nicht aber ihr direkt zuzustellen. Die Zustellung von Fotokopien an einen Vertreter verursacht nicht weniger Aufwand als die Zustellung direkt an die betroffene Person. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb wohl ein Rechtsvertreter, nicht aber die betroffene Person selber Fotokopien erhalten soll. Zwar ist es zulässig, Originalakten nur an Rechtsanwälte, nicht aber direkt an die Parteien herauszugeben (BGE 122 I 109 E. 2b S. 112; BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Der Grund dafür liegt darin, dass die einer besonderen Disziplinaraufsicht unterstehenden Rechtsanwälte besser als andere Private Gewähr dafür bieten, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an unbefugte Dritte herausgegeben werden (BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Diese Überlegungen entfallen jedoch, wenn es um Fotokopien geht, die nur Personendaten der betroffenen Person enthalten. Für die Zustellung der Akten den Beizug eines Rechtsanwalts zu verlangen, wäre vorliegend eine rein schikanöse und mit dem Gesetz nicht vereinbare Erschwerung des Auskunftsrechts. Entsprechendes gilt für die angebotene Alternative, die Kopien einem Arzt zuzustellen. | de | Art. 8 DSG; Art. 98 UVG; Auskunftsrecht einer Versicherten über ihre bei der Unfallversicherung vorhandenen Personendaten. Zuständigkeiten des Bundesgerichts bzw. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für Verwaltungsgerichtsbeschwerden bezüglich datenschutzrechtlicher Ansprüche gegen einen Unfallversicherer (E. 1).
Der in Art. 8 DSG enthaltene Anspruch auf Auskunft über Personendaten besteht unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen und kann selbständig geltend gemacht werden (E. 2).
Die Modalitäten der Auskunft richten sich nach Datenschutzgesetz, nicht nach Art. 98 UVG bzw. Art. 123 UVV (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 535
K. ist bei der ELVIA-Versicherung (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 13. Februar 1989 erlitt sie einen Unfall, in dessen Folge sie Leistungen der ELVIA ausbezahlt erhielt. Mit mehreren Schreiben verlangte K. von der ELVIA im Laufe des Jahres 1995, ihr alle sie betreffenden Akten zur Einsicht oder in Fotokopie zuzustellen. Die ELVIA lehnte dies ab, bot aber K. an, die Akten am Hauptsitz der ELVIA in Zürich oder auf dem Schadenzentrum in Solothurn einzusehen oder aber einen Arzt oder einen bevollmächtigten Rechtsvertreter zu nennen, dem die Fotokopien der Akten zugesandt werden könnten. Diesen Standpunkt bekräftigte die ELVIA schliesslich mit einer Verfügung vom 13. Oktober 1995.
K. erhob dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Diese hiess mit Entscheid vom 12. September 1996 die Beschwerde gut und wies die ELVIA an, K. Kopien ihrer im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. Februar 1989 bestehenden, seit 1. Januar 1995 angelegten Akten zuzustellen.
Die ELVIA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid der Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache zum Erlass eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter festzustellen, dass kein Anspruch auf Zustellung von Fotokopien der Akten bestehe.
Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen in einem gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführten Meinungsaustausch überein, dass das Bundesgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig sei.
K. und die Eidgenössische Datenschutzkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Datenschutzkommission, die sich auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 97 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 25 Abs. 5 bzw. Art. 33 Abs. 1 DSG), sofern kein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-102 OG vorliegt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 8 DSG in seiner Anwendung durch ein Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 3 lit. h DSG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
b) Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung werden durch das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt (Art. 128 OG). Die vorliegende Streitsache steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Leistungen einer Sozialversicherung. Indessen statuiert Art. 8 DSG, auf den sich die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz stützen, einen eigenständigen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Mitteilung von Personendaten; dieser Anspruch verfolgt zwar ähnliche Ziele wie die verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte, kann aber auch unabhängig davon geltend gemacht werden (vgl. ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 208 ff., besonders S. 227; ders., in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 15 und 55 zu Art. 8). Datenschutzrechtliche Fragen können sich als Querschnittproblem im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. In diesem Fall sind die datenschutzrechtlichen Aspekte zusammen mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den entsprechenden Verfahren zu beurteilen (vgl. BGE 122 I 153; BGE 120 II 118 E. 2 S. 119 f.; BGE 115 V 297 E. 1b S. 298; RENATA JUNGO in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sie können aber auch als selbständige Sachentscheide unabhängig von einem anderen Verfahren aufgeworfen werden und unterliegen dann der Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission, deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (vgl. BGE 122 II 204 E. 1 S. 207; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Akteneinsichtsbegehren nicht im Rahmen von irgendwelchen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbegehren gestellt. Zuständig ist somit nicht das Eidgenössische Versicherungsgericht.
c) Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht bloss als in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz, sondern als Trägerin eines schutzwürdigen eigenen Interesses berührt ist (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c/d S. 374 f., mit Hinweisen; Urteil vom 30. September 1996 i.S. Kanton Zug, SVR 1997 BVG 68 207, E. I.2; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c).
2. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrem Hauptantrag, dass die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerde eingetreten sei; gegen Verfügungen der Unfallversicherer sei gemäss Art. 105 Unfallversicherungsgesetz (UVG; SR 832.20) Einsprache zu erheben, was die Beschwerdegegnerin nicht getan habe. Nach Art. 46 lit. b VwVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 4 DSG sei daher die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission unzulässig.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG kann Einsprache erhoben werden gegen Verfügungen "nach diesem Gesetz". Das betrifft namentlich Verfügungen über Leistungen und Forderungen gemäss Art. 99 UVG. Die Beschwerdegegnerin hat indessen keine Leistungen nach Unfallversicherungsgesetz, sondern Akteneinsicht beantragt, wobei sie sich nicht auf das Unfallversicherungsgesetz, sondern auf Art. 8 DSG stützte. Die Beschwerdeführerin hat freilich das Begehren auf Akteneinsicht nicht nach Art. 8 DSG, sondern nach Art. 98 UVG bzw. Art. 122 und 123 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) beurteilt, da sie der Ansicht war, diese Bestimmungen gingen als lex specialis den Vorschriften des Datenschutzgesetzes vor.
c) Das Datenschutzgesetz und die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Datenschutzgesetz (VDSG; SR 235.11) sind jünger als das Unfallversicherungsgesetz und die Unfallversicherungsverordnung. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder abgeändert wird (lex posterior derogat legi priori). Dass beim Erlass des Datenschutzgesetzes die Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und der Unfallversicherungsverordnung über die Akteneinsicht nicht geändert wurden, begründet daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin noch keinen Vorrang der unfallversicherungsrechtlichen Vorschriften.
d) Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen. Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemeinen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund einer Auslegung des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht (BGE 115 Ib 88 E. 2c S. 92; BGE 96 I 485 E. 5 S. 491; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Bern 1992, S. 355).
e) Das in Art. 98 UVG geregelte Akteneinsichtsrecht steht im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend die Leistungen der Unfallversicherer (Achter Titel 1. Kapitel UVG). Es fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher aufgrund von Art. 4 BV allen am Verfahren Beteiligten zusteht und durch verfahrensrechtliche Vorschriften konkretisiert wird (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl. Zürich 1995, S. 328 f.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 265; vgl. BGE 122 I 153 E. 3 S. 158; BGE 115 V 297 E. 2 S. 299 ff.; ULRICH MEYER, Datenschutz in der Sozialversicherung, in RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Rechtsfragen des Informatikeinsatzes, Zürich 1992, S. 43-70, 54 f.). Zwar gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts das auf Art. 4 BV bzw. auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit abgestützte Akteneinsichtsrecht auch ausserhalb eines formellen Verfahrens, jedoch nur bei Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses (BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 4, 257 E. 4d S. 264 f.). Insoweit ist das Akteneinsichtsrecht mit ähnlichen persönlichkeitsbezogenen Überlegungen begründet wie das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (DUBACH, a.a.O. (1990), S. 177 ff., 210 f.). Dieses ist jedoch einerseits gegenüber dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht enger, indem es sich nicht auf alle für das Verfahren wesentlichen Akten erstreckt, sondern nur auf die Daten über die betreffende Person (Botschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 413ff., 453; DUBACH, a.a.O. (1995), S. 135 N. 15 zu Art. 8). Andererseits geht es aber auch weiter, indem es - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots - ohne jeglichen Interessennachweis auch ausserhalb eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht werden kann (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1995 i.S. D., E. 4a; DUBACH, a.a.O. (1995), N. 15 und 23 f. zu Art. 8; WALTER SCHMID, Die Beschaffung und Bekanntgabe von Personendaten durch die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1994, S. 313). Es knüpft nicht daran an, dass eine Behörde eine Verfügung vorbereitet, welche die Interessen einer bestimmten Person berührt, sondern einzig daran, dass die Behörde eine Datensammlung mit Daten über die betroffene Person besitzt. Es besteht insbesondere auch unabhängig von unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht kann sich daher teilweise mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht überschneiden, doch haben beide Rechte auch ihren besonderen Anwendungsbereich, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verfahrensrechtliche Regelung von Art. 98 UVG eine spezialgesetzliche Regelung darstellt, welche der jüngeren Regelung von Art. 8 DSG vorgeht.
f) Insoweit Art. 8 DSG eine eigenständige Bedeutung hat, die von konkreten unfallversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen unabhängig ist, sind Streitigkeiten darüber nicht im Verfahren nach Art. 105 ff. UVG, sondern im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - das Auskunftsbegehren unabhängig von einer konkreten unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit gestellt wurde (JUNGO, a.a.O., N. 13 und 14 zu Art. 33). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um einen aus den unfallversicherungsrechtlichen Normen fliessenden Anspruch, sondern um einen rein datenschutzrechtlichen. Wird von der betroffenen Person ein auf das Datenschutzgesetz gestützter Antrag gestellt, kann das zuständige Bundesorgan den datenschutzrechtlich vorgesehenen Rechtsmittelweg nicht dadurch vereiteln, dass es den geltend gemachten Anspruch anstatt nach Datenschutzgesetz nach anderen Rechtsgrundlagen beurteilt. Dass die Beschwerdeführerin das von der Beschwerdegegnerin gestellte Auskunftsbegehren fälschlicherweise nach Art. 98 UVG beurteilt hat, führt daher nicht dazu, dass die Beschwerdegegnerin die in Art. 105 UVG vorgesehene Einsprache hätte erheben müssen. Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist deshalb mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrem Eventualantrag auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fotokopien ihrer Akten zuzustellen.
a) Streitig ist vorliegend nicht das Recht der Beschwerdegegnerin auf Einsicht in ihre Akten, sondern sind nur die Modalitäten derselben. Nach Art. 8 Abs. 5 DSG ist die Auskunft in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin stützt sich demgegenüber auf Art. 123 UVV, wonach die Akten in der Regel am Sitz des Versicherers oder bei seiner regionalen Vertretung einzusehen sind, sowie auf ein Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung aus dem Jahre 1991 über die Aktenführung und Akteneinsicht in der obligatorischen Unfallversicherung.
b) Art. 122 und 123 UVV regeln das Verfahren der in Art. 98 UVG statuierten Akteneinsicht. Insoweit jedoch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG unabhängig vom verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht besteht und diesem gegenüber eine selbständige Bedeutung hat (vorne E. 2e), können für dessen Modalitäten nicht die Regelung der Unfallversicherungsverordnung und ebensowenig das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung anwendbar sein. Soweit sich der datenschutzrechtliche und der verfahrensrechtliche Anspruch überschneiden, legt das Datenschutzgesetz als lex posterior einen datenschutzrechtlichen Mindeststandard fest, der jedenfalls insoweit der unfallversicherungsrechtlichen Regelung vorgeht, als er nicht in direktem Widerspruch dazu steht (MARC BUNTSCHU in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 9 zu Art. 2; vgl. für die analoge Situation im Bereich der Invalidenversicherung SCHMID, a.a.O., S. 34). Dass der Bundesrat gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG Ausnahmen von der schriftlichen Auskunft vorsehen kann, ändert daran nichts: die verfahrensrechtlich orientierten Bestimmungen von Art. 122 und 123 UVV können weder von ihrem Regelungsgegenstand noch von der Entstehungsgeschichte her als Ausnahmen von dem mit dem Datenschutzgesetz neu eingeführten Auskunftsrecht verstanden werden. Für dessen Ausübung sind vielmehr die datenschutzrechtlichen Vorschriften massgebend (Art. 8-10 DSG; Art. 1 und 2 VDSG). Dafür spricht auch, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG die Verweigerung der Auskunfterteilung nur zulässig ist, wenn ein formelles Gesetz dies vorsieht. Damit wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass das Auskunftsrecht durch Vorschriften auf Verordnungsstufe eingeschränkt werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin ist - wie sie nicht bestreitet - hinsichtlich ihrer Tätigkeit als UVG-Versicherer ein Bundesorgan im Sinne von Art. 3 lit. h DSG (BUNTSCHU, a.a.O., N. 28 zu Art. 2). Sie hat daher gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG "in der Regel" schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie Auskunft zu erteilen. Art. 1 Abs. 2 VDSG wiederholt diese Bestimmung. Eine ausdrückliche Abweichung von dieser "Regel" ist nur in Art. 1 Abs. 3 VDSG vorgesehen, wonach "im Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin" die betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen "kann". Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortsinn so zu verstehen, dass die Einsicht an Ort und Stelle nur dann eine schriftliche Auskunft ersetzen kann, wenn die betroffene Person dem zustimmt (ebenso DUBACH, a.a.O. (1995), N. 26 zu Art. 8). Ob über diese ausdrückliche Regelung von Art. 1 Abs. 3 VDSG hinaus noch weitere Abweichungen von der "Regel" der schriftlichen Auskunft zulässig sind, kann offenbleiben. Jedenfalls müssten dafür besondere Umstände angerufen werden, welche eine schriftliche Auskunfterteilung als ungeeignet erscheinen lassen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch keine derartigen Umstände geltend. Dass die Auskunfterteilung für den Inhaber der Datensammlung einen bisweilen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt, ist kein besonderer Umstand, sondern trifft generell für alle Inhaber von Datensammlungen zu und kann kein Grund sein, die gesetzlich vorgesehene Regel in ihr Gegenteil zu verkehren. Es erlaubt indessen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VDSG eine Kostenbeteiligung der antragstellenden Person.
d) Die Beschwerdeführerin verhält sich im übrigen auch widersprüchlich, wenn sie der Beschwerdegegnerin anbietet, die Fotokopien einem bevollmächtigten Arzt oder Rechtsvertreter, nicht aber ihr direkt zuzustellen. Die Zustellung von Fotokopien an einen Vertreter verursacht nicht weniger Aufwand als die Zustellung direkt an die betroffene Person. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb wohl ein Rechtsvertreter, nicht aber die betroffene Person selber Fotokopien erhalten soll. Zwar ist es zulässig, Originalakten nur an Rechtsanwälte, nicht aber direkt an die Parteien herauszugeben (BGE 122 I 109 E. 2b S. 112; BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Der Grund dafür liegt darin, dass die einer besonderen Disziplinaraufsicht unterstehenden Rechtsanwälte besser als andere Private Gewähr dafür bieten, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an unbefugte Dritte herausgegeben werden (BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Diese Überlegungen entfallen jedoch, wenn es um Fotokopien geht, die nur Personendaten der betroffenen Person enthalten. Für die Zustellung der Akten den Beizug eines Rechtsanwalts zu verlangen, wäre vorliegend eine rein schikanöse und mit dem Gesetz nicht vereinbare Erschwerung des Auskunftsrechts. Entsprechendes gilt für die angebotene Alternative, die Kopien einem Arzt zuzustellen. | de | Art. 8 LPD; art. 98 LAA; droit d'une assurée d'être renseignée sur ses données personnelles détenues par l'assurance-accidents. Compétences du Tribunal fédéral, respectivement du Tribunal fédéral des assurances, pour les recours de droit administratif relatifs aux prétentions en matière de protection des données contre un assureur-accidents (consid. 1).
Le droit d'être renseigné sur ses données personnelles prévu à l'art. 8 LPD est indépendant des prétentions fondées sur le droit des assurances et peut être invoqué seul (consid. 2).
Les modalités d'information sont régies par la loi fédérale sur la protection des données et non par l'art. 98 LAA, respectivement l'art. 123 OLAA (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,737 | 123 II 534 | 123 II 534
Sachverhalt ab Seite 535
K. ist bei der ELVIA-Versicherung (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 13. Februar 1989 erlitt sie einen Unfall, in dessen Folge sie Leistungen der ELVIA ausbezahlt erhielt. Mit mehreren Schreiben verlangte K. von der ELVIA im Laufe des Jahres 1995, ihr alle sie betreffenden Akten zur Einsicht oder in Fotokopie zuzustellen. Die ELVIA lehnte dies ab, bot aber K. an, die Akten am Hauptsitz der ELVIA in Zürich oder auf dem Schadenzentrum in Solothurn einzusehen oder aber einen Arzt oder einen bevollmächtigten Rechtsvertreter zu nennen, dem die Fotokopien der Akten zugesandt werden könnten. Diesen Standpunkt bekräftigte die ELVIA schliesslich mit einer Verfügung vom 13. Oktober 1995.
K. erhob dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Diese hiess mit Entscheid vom 12. September 1996 die Beschwerde gut und wies die ELVIA an, K. Kopien ihrer im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. Februar 1989 bestehenden, seit 1. Januar 1995 angelegten Akten zuzustellen.
Die ELVIA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid der Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache zum Erlass eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter festzustellen, dass kein Anspruch auf Zustellung von Fotokopien der Akten bestehe.
Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen in einem gemäss Art. 96 Abs. 2 OG durchgeführten Meinungsaustausch überein, dass das Bundesgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig sei.
K. und die Eidgenössische Datenschutzkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Datenschutzkommission, die sich auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 97 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG und Art. 25 Abs. 5 bzw. Art. 33 Abs. 1 DSG), sofern kein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-102 OG vorliegt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 8 DSG in seiner Anwendung durch ein Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 3 lit. h DSG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
b) Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung werden durch das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt (Art. 128 OG). Die vorliegende Streitsache steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Leistungen einer Sozialversicherung. Indessen statuiert Art. 8 DSG, auf den sich die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz stützen, einen eigenständigen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Mitteilung von Personendaten; dieser Anspruch verfolgt zwar ähnliche Ziele wie die verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte, kann aber auch unabhängig davon geltend gemacht werden (vgl. ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 208 ff., besonders S. 227; ders., in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 15 und 55 zu Art. 8). Datenschutzrechtliche Fragen können sich als Querschnittproblem im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. In diesem Fall sind die datenschutzrechtlichen Aspekte zusammen mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den entsprechenden Verfahren zu beurteilen (vgl. BGE 122 I 153; BGE 120 II 118 E. 2 S. 119 f.; BGE 115 V 297 E. 1b S. 298; RENATA JUNGO in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sie können aber auch als selbständige Sachentscheide unabhängig von einem anderen Verfahren aufgeworfen werden und unterliegen dann der Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission, deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (vgl. BGE 122 II 204 E. 1 S. 207; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Akteneinsichtsbegehren nicht im Rahmen von irgendwelchen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbegehren gestellt. Zuständig ist somit nicht das Eidgenössische Versicherungsgericht.
c) Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht bloss als in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz, sondern als Trägerin eines schutzwürdigen eigenen Interesses berührt ist (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c/d S. 374 f., mit Hinweisen; Urteil vom 30. September 1996 i.S. Kanton Zug, SVR 1997 BVG 68 207, E. I.2; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c).
2. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrem Hauptantrag, dass die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerde eingetreten sei; gegen Verfügungen der Unfallversicherer sei gemäss Art. 105 Unfallversicherungsgesetz (UVG; SR 832.20) Einsprache zu erheben, was die Beschwerdegegnerin nicht getan habe. Nach Art. 46 lit. b VwVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 4 DSG sei daher die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission unzulässig.
b) Gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG kann Einsprache erhoben werden gegen Verfügungen "nach diesem Gesetz". Das betrifft namentlich Verfügungen über Leistungen und Forderungen gemäss Art. 99 UVG. Die Beschwerdegegnerin hat indessen keine Leistungen nach Unfallversicherungsgesetz, sondern Akteneinsicht beantragt, wobei sie sich nicht auf das Unfallversicherungsgesetz, sondern auf Art. 8 DSG stützte. Die Beschwerdeführerin hat freilich das Begehren auf Akteneinsicht nicht nach Art. 8 DSG, sondern nach Art. 98 UVG bzw. Art. 122 und 123 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) beurteilt, da sie der Ansicht war, diese Bestimmungen gingen als lex specialis den Vorschriften des Datenschutzgesetzes vor.
c) Das Datenschutzgesetz und die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Datenschutzgesetz (VDSG; SR 235.11) sind jünger als das Unfallversicherungsgesetz und die Unfallversicherungsverordnung. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder abgeändert wird (lex posterior derogat legi priori). Dass beim Erlass des Datenschutzgesetzes die Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und der Unfallversicherungsverordnung über die Akteneinsicht nicht geändert wurden, begründet daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin noch keinen Vorrang der unfallversicherungsrechtlichen Vorschriften.
d) Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen. Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemeinen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund einer Auslegung des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht (BGE 115 Ib 88 E. 2c S. 92; BGE 96 I 485 E. 5 S. 491; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Bern 1992, S. 355).
e) Das in Art. 98 UVG geregelte Akteneinsichtsrecht steht im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend die Leistungen der Unfallversicherer (Achter Titel 1. Kapitel UVG). Es fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher aufgrund von Art. 4 BV allen am Verfahren Beteiligten zusteht und durch verfahrensrechtliche Vorschriften konkretisiert wird (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl. Zürich 1995, S. 328 f.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 265; vgl. BGE 122 I 153 E. 3 S. 158; BGE 115 V 297 E. 2 S. 299 ff.; ULRICH MEYER, Datenschutz in der Sozialversicherung, in RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Rechtsfragen des Informatikeinsatzes, Zürich 1992, S. 43-70, 54 f.). Zwar gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts das auf Art. 4 BV bzw. auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit abgestützte Akteneinsichtsrecht auch ausserhalb eines formellen Verfahrens, jedoch nur bei Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses (BGE 113 Ia 1 E. 4a S. 4, 257 E. 4d S. 264 f.). Insoweit ist das Akteneinsichtsrecht mit ähnlichen persönlichkeitsbezogenen Überlegungen begründet wie das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (DUBACH, a.a.O. (1990), S. 177 ff., 210 f.). Dieses ist jedoch einerseits gegenüber dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht enger, indem es sich nicht auf alle für das Verfahren wesentlichen Akten erstreckt, sondern nur auf die Daten über die betreffende Person (Botschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 413ff., 453; DUBACH, a.a.O. (1995), S. 135 N. 15 zu Art. 8). Andererseits geht es aber auch weiter, indem es - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots - ohne jeglichen Interessennachweis auch ausserhalb eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht werden kann (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1995 i.S. D., E. 4a; DUBACH, a.a.O. (1995), N. 15 und 23 f. zu Art. 8; WALTER SCHMID, Die Beschaffung und Bekanntgabe von Personendaten durch die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1994, S. 313). Es knüpft nicht daran an, dass eine Behörde eine Verfügung vorbereitet, welche die Interessen einer bestimmten Person berührt, sondern einzig daran, dass die Behörde eine Datensammlung mit Daten über die betroffene Person besitzt. Es besteht insbesondere auch unabhängig von unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht kann sich daher teilweise mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht überschneiden, doch haben beide Rechte auch ihren besonderen Anwendungsbereich, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verfahrensrechtliche Regelung von Art. 98 UVG eine spezialgesetzliche Regelung darstellt, welche der jüngeren Regelung von Art. 8 DSG vorgeht.
f) Insoweit Art. 8 DSG eine eigenständige Bedeutung hat, die von konkreten unfallversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen unabhängig ist, sind Streitigkeiten darüber nicht im Verfahren nach Art. 105 ff. UVG, sondern im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - das Auskunftsbegehren unabhängig von einer konkreten unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit gestellt wurde (JUNGO, a.a.O., N. 13 und 14 zu Art. 33). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um einen aus den unfallversicherungsrechtlichen Normen fliessenden Anspruch, sondern um einen rein datenschutzrechtlichen. Wird von der betroffenen Person ein auf das Datenschutzgesetz gestützter Antrag gestellt, kann das zuständige Bundesorgan den datenschutzrechtlich vorgesehenen Rechtsmittelweg nicht dadurch vereiteln, dass es den geltend gemachten Anspruch anstatt nach Datenschutzgesetz nach anderen Rechtsgrundlagen beurteilt. Dass die Beschwerdeführerin das von der Beschwerdegegnerin gestellte Auskunftsbegehren fälschlicherweise nach Art. 98 UVG beurteilt hat, führt daher nicht dazu, dass die Beschwerdegegnerin die in Art. 105 UVG vorgesehene Einsprache hätte erheben müssen. Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist deshalb mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrem Eventualantrag auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fotokopien ihrer Akten zuzustellen.
a) Streitig ist vorliegend nicht das Recht der Beschwerdegegnerin auf Einsicht in ihre Akten, sondern sind nur die Modalitäten derselben. Nach Art. 8 Abs. 5 DSG ist die Auskunft in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin stützt sich demgegenüber auf Art. 123 UVV, wonach die Akten in der Regel am Sitz des Versicherers oder bei seiner regionalen Vertretung einzusehen sind, sowie auf ein Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung aus dem Jahre 1991 über die Aktenführung und Akteneinsicht in der obligatorischen Unfallversicherung.
b) Art. 122 und 123 UVV regeln das Verfahren der in Art. 98 UVG statuierten Akteneinsicht. Insoweit jedoch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG unabhängig vom verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht besteht und diesem gegenüber eine selbständige Bedeutung hat (vorne E. 2e), können für dessen Modalitäten nicht die Regelung der Unfallversicherungsverordnung und ebensowenig das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung anwendbar sein. Soweit sich der datenschutzrechtliche und der verfahrensrechtliche Anspruch überschneiden, legt das Datenschutzgesetz als lex posterior einen datenschutzrechtlichen Mindeststandard fest, der jedenfalls insoweit der unfallversicherungsrechtlichen Regelung vorgeht, als er nicht in direktem Widerspruch dazu steht (MARC BUNTSCHU in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 9 zu Art. 2; vgl. für die analoge Situation im Bereich der Invalidenversicherung SCHMID, a.a.O., S. 34). Dass der Bundesrat gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG Ausnahmen von der schriftlichen Auskunft vorsehen kann, ändert daran nichts: die verfahrensrechtlich orientierten Bestimmungen von Art. 122 und 123 UVV können weder von ihrem Regelungsgegenstand noch von der Entstehungsgeschichte her als Ausnahmen von dem mit dem Datenschutzgesetz neu eingeführten Auskunftsrecht verstanden werden. Für dessen Ausübung sind vielmehr die datenschutzrechtlichen Vorschriften massgebend (Art. 8-10 DSG; Art. 1 und 2 VDSG). Dafür spricht auch, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG die Verweigerung der Auskunfterteilung nur zulässig ist, wenn ein formelles Gesetz dies vorsieht. Damit wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass das Auskunftsrecht durch Vorschriften auf Verordnungsstufe eingeschränkt werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin ist - wie sie nicht bestreitet - hinsichtlich ihrer Tätigkeit als UVG-Versicherer ein Bundesorgan im Sinne von Art. 3 lit. h DSG (BUNTSCHU, a.a.O., N. 28 zu Art. 2). Sie hat daher gemäss Art. 8 Abs. 5 DSG "in der Regel" schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie Auskunft zu erteilen. Art. 1 Abs. 2 VDSG wiederholt diese Bestimmung. Eine ausdrückliche Abweichung von dieser "Regel" ist nur in Art. 1 Abs. 3 VDSG vorgesehen, wonach "im Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin" die betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen "kann". Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortsinn so zu verstehen, dass die Einsicht an Ort und Stelle nur dann eine schriftliche Auskunft ersetzen kann, wenn die betroffene Person dem zustimmt (ebenso DUBACH, a.a.O. (1995), N. 26 zu Art. 8). Ob über diese ausdrückliche Regelung von Art. 1 Abs. 3 VDSG hinaus noch weitere Abweichungen von der "Regel" der schriftlichen Auskunft zulässig sind, kann offenbleiben. Jedenfalls müssten dafür besondere Umstände angerufen werden, welche eine schriftliche Auskunfterteilung als ungeeignet erscheinen lassen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch keine derartigen Umstände geltend. Dass die Auskunfterteilung für den Inhaber der Datensammlung einen bisweilen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt, ist kein besonderer Umstand, sondern trifft generell für alle Inhaber von Datensammlungen zu und kann kein Grund sein, die gesetzlich vorgesehene Regel in ihr Gegenteil zu verkehren. Es erlaubt indessen nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VDSG eine Kostenbeteiligung der antragstellenden Person.
d) Die Beschwerdeführerin verhält sich im übrigen auch widersprüchlich, wenn sie der Beschwerdegegnerin anbietet, die Fotokopien einem bevollmächtigten Arzt oder Rechtsvertreter, nicht aber ihr direkt zuzustellen. Die Zustellung von Fotokopien an einen Vertreter verursacht nicht weniger Aufwand als die Zustellung direkt an die betroffene Person. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb wohl ein Rechtsvertreter, nicht aber die betroffene Person selber Fotokopien erhalten soll. Zwar ist es zulässig, Originalakten nur an Rechtsanwälte, nicht aber direkt an die Parteien herauszugeben (BGE 122 I 109 E. 2b S. 112; BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Der Grund dafür liegt darin, dass die einer besonderen Disziplinaraufsicht unterstehenden Rechtsanwälte besser als andere Private Gewähr dafür bieten, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an unbefugte Dritte herausgegeben werden (BGE 108 Ia 5 E. 3 S. 8). Diese Überlegungen entfallen jedoch, wenn es um Fotokopien geht, die nur Personendaten der betroffenen Person enthalten. Für die Zustellung der Akten den Beizug eines Rechtsanwalts zu verlangen, wäre vorliegend eine rein schikanöse und mit dem Gesetz nicht vereinbare Erschwerung des Auskunftsrechts. Entsprechendes gilt für die angebotene Alternative, die Kopien einem Arzt zuzustellen. | de | Art. 8 LPD; art. 98 LAINF; diritto di un'assicurata di essere informata sui suoi dati personali detenuti dall'assicurazione infortuni. Competenze del Tribunale federale, segnatamente del Tribunale federale delle assicurazioni, per i ricorsi di diritto amministrativo concernenti pretese in materia di protezione dei dati contro l'assicuratore infortuni (consid. 1).
Il diritto di essere informato in merito ai propri dati personali previsto dall'art. 8 LPD non dipende da pretese fondate sul diritto delle assicurazioni e può essere invocato in modo indipendente (consid. 2).
Le modalità d'informazione sono disciplinate dalla legge federale sulla protezione dei dati, non dall'art. 98 LAINF, rispettivamente, dall'art. 123 OAINF (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-534%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 542
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verfügt über eine Reihe von Informationssystemen sowie über Online-Zugriffe auf das Zentrale Ausländerregister (ZAR) des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) und das automatisierte Personenregistratursystem AUPER-2. Am 21. März 1994 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte eine Empfehlung, worin er die sofortige Einstellung des Direktabrufs von ZAR-Daten durch das Bundesamt für Polizeiwesen, die Vernichtung der bei diesem Amt gespeicherten Daten aus dem ZAR und die Erstellung einer Dokumentation über die Datenbedürfnisse der verschiedenen Organisationseinheiten des Bundesamtes für Polizeiwesen verlangte. Ferner erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte am 13. April 1994 eine analoge Empfehlung hinsichtlich des Zugriffs des Bundesamtes für Polizeiwesen auf Asylbewerber-Daten des Systems AUPER-2.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen, das Bundesamt für Ausländerfragen sowie das Bundesamt für Flüchtlinge die Empfehlung abgelehnt hatten, zog der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Departement) weiter. Dieses lehnte mit Entscheiden vom 2. November 1994 bzw. 9. Dezember 1994 die Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im wesentlichen ab und erlaubte den vorläufigen Zugriff des Bundesamtes für Polizeiwesen auf die beiden Datenbanken mit bestimmten Auflagen.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte erhob gegen diese Entscheide am 3. Mai 1995 zwei Verwaltungsbeschwerden bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (Kommission) und beantragte im wesentlichen, die Entscheide des Departements aufzuheben, soweit sie den Online-Zugriff auf die beiden Datenbanken gestatteten.
Mit Entscheid vom 29. November 1996 trat die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerden ein, hiess sie teilweise gut und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an das Departement zurück. Sie erwog zum Eintreten, dass der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zwar nicht nach Art. 48 lit. b VwVG zur Beschwerde befugt sei, dass er jedoch ausnahmsweise nach Art. 48 lit. a VwVG legitimiert sei, da das Departement ihn in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgabe erheblich benachteiligt habe. In der Sache hielt die Kommission dafür, dass für die fraglichen Datenbearbeitungen nur teilweise eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben. Es bringt vor, die Kommission sei zu Unrecht auf die Beschwerde des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten eingetreten, da dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den Entscheid der Datenschutzkommission auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist vorab, ob die Kommission zu Recht auf die Beschwerde des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.
a) Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 104 lit. a OG).
b) Der Datenschutzbeauftragte hat die Beschwerde nicht als betroffener Privater, sondern als Behörde eingereicht. Er macht nicht geltend, dass mit den fraglichen Online-Zugriffen über ihn persönlich Daten bearbeitet werden. Seine Beschwerdelegitimation kann sich insoweit nur aus den Vorschriften über die Behördenbeschwerde ergeben.
c) Wie die Kommission richtig ausführt, steht dem Datenschutzbeauftragten kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 234; ders., Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1459 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 153; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 180, 182). Das Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1) ermächtigt indessen den Datenschutzbeauftragten, von der in Art. 29 Abs. 4 DSG für den Privatrechtsbereich statuierten Regelung abgesehen, nicht zur Beschwerde an die Datenschutzkommission. Im Gegenteil wurde die im Entwurf des Bundesrates vorgesehene Beschwerdemöglichkeit (Art. 24 Abs. 5 lit. a des Entwurfs zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 524) von der Bundesversammlung im Bereich der Aufsicht über Bundesorgane ausdrücklich und bewusst gestrichen (AB StR 1990 159 f., 1991 1063-65, NR 1992 S. 388-390; vgl. auch ROLF BRÜNDLER, in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 27). Schliesslich erwähnt auch Art. 33 Abs. 1 lit. a DSG die Empfehlungen des Datenschutzbeauftragten nur im Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 4, das heisst ausschliesslich im Privatrechtsbereich. Angesichts dieses grammatikalisch, systematisch und historisch eindeutigen Auslegungsergebnisses kann es nicht von Bedeutung sein, dass der Datenschutzbeauftragte geltungszeitlich ein eigenes Beschwerderecht als wünschbar betrachtet. Zu prüfen bleibt, ob sich die beanspruchte Beschwerdelegitimation, wie dies die Datenschutzkommission angenommen hat, aus Art. 48 lit. a VwVG herleiten lässt.
d) Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Formulierung, die mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmt, sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; VPB 60/1996 Nr. 36 S. 326 f.; GADOLA, a.a.O. (1993), S. 1467; PIERRE MOOR, Des personnes morales de droit public, Fs. HÄFELIN, Zürich 1989, S. 517-538, 537). Zur Legitimation genügt sodann nicht, dass eine Behörde in einem Bereich, in welchem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist und insofern bestimmte, qualifizierte Interessen wahrnimmt, eine Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung der betreffenden Behörde wesentlich erschwert wird. So hat das Bundesgericht beispielsweise einem kantonalen Untersuchungsrichter die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Weigerung einer eidgenössischen Stelle, einen Bundesbeamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen (BGE 123 II 371 E. 2e S. 376).
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden ein- und desselben Staatswesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (AB StR 1992 S. 389 f.; SALADIN, a.a.O., S. 182). In den von der Datenschutzkommission zitierten Fällen, in denen die Beschwerdelegitimation bejaht wurde, ging es in der Regel um Beschwerden von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten (BGE 122 II 33, 382; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c; 113 Ib 363; BGE 110 Ib 297; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 1994 i.S. B., E. 1b) oder aber um Beschwerden eidgenössischer Stellen gegen kantonale Entscheide (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 400; BGE 115 Ib 166; ZBl 97/1996 S. 373), mithin überall um Streitigkeiten zwischen verschiedenen Gemeinwesen (nur auf solche Fälle bezieht sich auch die von der Datenschutzkommission zitierte Stelle bei GYGI, a.a.O., S. 171 f.). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen. Als Ausnahme wurde den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowohl vom Bundesgericht als auch vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zugesprochen gegen Verfügungen der eidgenössischen Eisenbahnaufsichtsbehörden (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 344 E. 1a S. 346; ZBl 97/1996 S. 373 E. 1b; VPB 59/1995 Nr. 13 E. 4 S. 93 ff.). Der Grund dafür liegt darin, dass die SBB gemäss Art. 5 Abs. 2 SBB-Gesetz (SR 742.31) parteifähig sind und dass sie als Gesuchsteller bzw. Aufsichtsunterworfene gegenüber den eidgenössischen Aufsichtsbehörden grundsätzlich die gleiche Stellung haben wie eine private Eisenbahnunternehmung. Hinzu kommen historische Überlegungen, wonach die SBB durch eine Verstaatlichung ursprünglich privater Bahnen zustandegekommen sind.
g) Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist "unabhängig" und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nur administrativ zugeordnet (Art. 26 Abs. 2 DSG). Er hat jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist trotz seiner Unabhängigkeit eine Verwaltungsstelle des Bundes. Als solche versieht er eine vergleichbare Aufgabe wie andere unabhängige Behörden des Bundes, beispielsweise die Kartell- bzw. Wettbewerbskommission oder die Eidgenössische Bankenkommission. Seine Tätigkeit ist nicht vergleichbar mit derjenigen der Schweizerischen Bundesbahnen, die eine grundsätzlich auch privatwirtschaftlich konzipierbare Unternehmung betreiben und insoweit den eidgenössischen Aufsichtsbehörden analog wie ein Privater unterstellt sind, sondern es handelt sich um eine typisch staatliche Handlung. Sein Interesse an einer richtigen Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Datenschutzmassnahmen ist gleichgeartet wie dasjenige jeder anderen staatlichen Behörde, welche bestimmte Aufgaben und Interessen wahrnimmt, was sie jedoch noch nicht zur Beschwerde legitimiert.
Der Datenschutzbeauftragte ist zwar dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht hierarchisch unterstellt. Er ist aber seinerseits anderen Bundesbehörden gegenüber auch nicht weisungsbefugt; er kann bloss Empfehlungen erlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Befolgt eine Bundesstelle seine Empfehlungen nicht, so kann er die Angelegenheit der hierarchisch vorgesetzten Behörde dieser Stelle zum Entscheid vorlegen (Art. 27 Abs. 5 DSG). Das Gesetz geht somit davon aus, dass über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Datenschutzbeauftragten und einer anderen Bundesstelle auf dem ordentlichen politischen Weg entschieden wird, wie das innerhalb der Bundesverwaltung üblich ist. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der das vom Bundesrat vorgesehene Beschwerderecht des Datenschutzbeauftragten gestrichen hat (vorne E. 2c). Es kann nicht angehen, diesen gesetzgeberischen Entscheid zu unterlaufen, indem dem Datenschutzbeauftragten anstelle des abgelehnten Behördenbeschwerderechts die allgemeine Beschwerdebefugnis nach Art. 48 lit. a VwVG zugestanden wird.
h) Die Datenschutzkommission ist grundsätzlich ebenfalls dieser Meinung, bejahte jedoch die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise, weil der Datenschutzbeauftragte durch das Verhalten des Departements erheblich benachteiligt worden sei. Diese Auffassung würde darauf hinauslaufen, die Beschwerdebefugnis nach dem Intensitätsgrad der geltend gemachten Verletzung zu beurteilen. Das wäre nicht nur unpraktikabel und im Widerspruch zum Gebot der Rechtssicherheit. Es entspricht auch nicht der dargestellten gesetzlichen Regelung, von der nicht einfach deshalb abgewichen werden kann, weil sich eine Verwaltungsstelle besonders behindert fühlt. Es mag zahlreiche andere Verwaltungsstellen geben, die sich durch Entscheide eines Departements in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe, so wie sie sie verstehen, erheblich beeinträchtigt fühlen, ohne dass sie deswegen den Entscheid des Departements anfechten können. Es ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich dem Datenschutzbeauftragten eine gesetzlich nicht vorgesehene Sonderbehandlung zukommen zu lassen.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Datenschutzkommission zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerden des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist. | de | Art. 48 VwVG; Beschwerdebefugnis des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist nicht legitimiert, gegen den Entscheid eines Departements Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zu erheben (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 542
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verfügt über eine Reihe von Informationssystemen sowie über Online-Zugriffe auf das Zentrale Ausländerregister (ZAR) des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) und das automatisierte Personenregistratursystem AUPER-2. Am 21. März 1994 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte eine Empfehlung, worin er die sofortige Einstellung des Direktabrufs von ZAR-Daten durch das Bundesamt für Polizeiwesen, die Vernichtung der bei diesem Amt gespeicherten Daten aus dem ZAR und die Erstellung einer Dokumentation über die Datenbedürfnisse der verschiedenen Organisationseinheiten des Bundesamtes für Polizeiwesen verlangte. Ferner erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte am 13. April 1994 eine analoge Empfehlung hinsichtlich des Zugriffs des Bundesamtes für Polizeiwesen auf Asylbewerber-Daten des Systems AUPER-2.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen, das Bundesamt für Ausländerfragen sowie das Bundesamt für Flüchtlinge die Empfehlung abgelehnt hatten, zog der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Departement) weiter. Dieses lehnte mit Entscheiden vom 2. November 1994 bzw. 9. Dezember 1994 die Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im wesentlichen ab und erlaubte den vorläufigen Zugriff des Bundesamtes für Polizeiwesen auf die beiden Datenbanken mit bestimmten Auflagen.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte erhob gegen diese Entscheide am 3. Mai 1995 zwei Verwaltungsbeschwerden bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (Kommission) und beantragte im wesentlichen, die Entscheide des Departements aufzuheben, soweit sie den Online-Zugriff auf die beiden Datenbanken gestatteten.
Mit Entscheid vom 29. November 1996 trat die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerden ein, hiess sie teilweise gut und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an das Departement zurück. Sie erwog zum Eintreten, dass der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zwar nicht nach Art. 48 lit. b VwVG zur Beschwerde befugt sei, dass er jedoch ausnahmsweise nach Art. 48 lit. a VwVG legitimiert sei, da das Departement ihn in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgabe erheblich benachteiligt habe. In der Sache hielt die Kommission dafür, dass für die fraglichen Datenbearbeitungen nur teilweise eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben. Es bringt vor, die Kommission sei zu Unrecht auf die Beschwerde des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten eingetreten, da dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den Entscheid der Datenschutzkommission auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist vorab, ob die Kommission zu Recht auf die Beschwerde des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.
a) Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 104 lit. a OG).
b) Der Datenschutzbeauftragte hat die Beschwerde nicht als betroffener Privater, sondern als Behörde eingereicht. Er macht nicht geltend, dass mit den fraglichen Online-Zugriffen über ihn persönlich Daten bearbeitet werden. Seine Beschwerdelegitimation kann sich insoweit nur aus den Vorschriften über die Behördenbeschwerde ergeben.
c) Wie die Kommission richtig ausführt, steht dem Datenschutzbeauftragten kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 234; ders., Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1459 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 153; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 180, 182). Das Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1) ermächtigt indessen den Datenschutzbeauftragten, von der in Art. 29 Abs. 4 DSG für den Privatrechtsbereich statuierten Regelung abgesehen, nicht zur Beschwerde an die Datenschutzkommission. Im Gegenteil wurde die im Entwurf des Bundesrates vorgesehene Beschwerdemöglichkeit (Art. 24 Abs. 5 lit. a des Entwurfs zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 524) von der Bundesversammlung im Bereich der Aufsicht über Bundesorgane ausdrücklich und bewusst gestrichen (AB StR 1990 159 f., 1991 1063-65, NR 1992 S. 388-390; vgl. auch ROLF BRÜNDLER, in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 27). Schliesslich erwähnt auch Art. 33 Abs. 1 lit. a DSG die Empfehlungen des Datenschutzbeauftragten nur im Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 4, das heisst ausschliesslich im Privatrechtsbereich. Angesichts dieses grammatikalisch, systematisch und historisch eindeutigen Auslegungsergebnisses kann es nicht von Bedeutung sein, dass der Datenschutzbeauftragte geltungszeitlich ein eigenes Beschwerderecht als wünschbar betrachtet. Zu prüfen bleibt, ob sich die beanspruchte Beschwerdelegitimation, wie dies die Datenschutzkommission angenommen hat, aus Art. 48 lit. a VwVG herleiten lässt.
d) Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Formulierung, die mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmt, sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; VPB 60/1996 Nr. 36 S. 326 f.; GADOLA, a.a.O. (1993), S. 1467; PIERRE MOOR, Des personnes morales de droit public, Fs. HÄFELIN, Zürich 1989, S. 517-538, 537). Zur Legitimation genügt sodann nicht, dass eine Behörde in einem Bereich, in welchem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist und insofern bestimmte, qualifizierte Interessen wahrnimmt, eine Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung der betreffenden Behörde wesentlich erschwert wird. So hat das Bundesgericht beispielsweise einem kantonalen Untersuchungsrichter die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Weigerung einer eidgenössischen Stelle, einen Bundesbeamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen (BGE 123 II 371 E. 2e S. 376).
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden ein- und desselben Staatswesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (AB StR 1992 S. 389 f.; SALADIN, a.a.O., S. 182). In den von der Datenschutzkommission zitierten Fällen, in denen die Beschwerdelegitimation bejaht wurde, ging es in der Regel um Beschwerden von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten (BGE 122 II 33, 382; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c; 113 Ib 363; BGE 110 Ib 297; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 1994 i.S. B., E. 1b) oder aber um Beschwerden eidgenössischer Stellen gegen kantonale Entscheide (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 400; BGE 115 Ib 166; ZBl 97/1996 S. 373), mithin überall um Streitigkeiten zwischen verschiedenen Gemeinwesen (nur auf solche Fälle bezieht sich auch die von der Datenschutzkommission zitierte Stelle bei GYGI, a.a.O., S. 171 f.). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen. Als Ausnahme wurde den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowohl vom Bundesgericht als auch vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zugesprochen gegen Verfügungen der eidgenössischen Eisenbahnaufsichtsbehörden (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 344 E. 1a S. 346; ZBl 97/1996 S. 373 E. 1b; VPB 59/1995 Nr. 13 E. 4 S. 93 ff.). Der Grund dafür liegt darin, dass die SBB gemäss Art. 5 Abs. 2 SBB-Gesetz (SR 742.31) parteifähig sind und dass sie als Gesuchsteller bzw. Aufsichtsunterworfene gegenüber den eidgenössischen Aufsichtsbehörden grundsätzlich die gleiche Stellung haben wie eine private Eisenbahnunternehmung. Hinzu kommen historische Überlegungen, wonach die SBB durch eine Verstaatlichung ursprünglich privater Bahnen zustandegekommen sind.
g) Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist "unabhängig" und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nur administrativ zugeordnet (Art. 26 Abs. 2 DSG). Er hat jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist trotz seiner Unabhängigkeit eine Verwaltungsstelle des Bundes. Als solche versieht er eine vergleichbare Aufgabe wie andere unabhängige Behörden des Bundes, beispielsweise die Kartell- bzw. Wettbewerbskommission oder die Eidgenössische Bankenkommission. Seine Tätigkeit ist nicht vergleichbar mit derjenigen der Schweizerischen Bundesbahnen, die eine grundsätzlich auch privatwirtschaftlich konzipierbare Unternehmung betreiben und insoweit den eidgenössischen Aufsichtsbehörden analog wie ein Privater unterstellt sind, sondern es handelt sich um eine typisch staatliche Handlung. Sein Interesse an einer richtigen Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Datenschutzmassnahmen ist gleichgeartet wie dasjenige jeder anderen staatlichen Behörde, welche bestimmte Aufgaben und Interessen wahrnimmt, was sie jedoch noch nicht zur Beschwerde legitimiert.
Der Datenschutzbeauftragte ist zwar dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht hierarchisch unterstellt. Er ist aber seinerseits anderen Bundesbehörden gegenüber auch nicht weisungsbefugt; er kann bloss Empfehlungen erlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Befolgt eine Bundesstelle seine Empfehlungen nicht, so kann er die Angelegenheit der hierarchisch vorgesetzten Behörde dieser Stelle zum Entscheid vorlegen (Art. 27 Abs. 5 DSG). Das Gesetz geht somit davon aus, dass über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Datenschutzbeauftragten und einer anderen Bundesstelle auf dem ordentlichen politischen Weg entschieden wird, wie das innerhalb der Bundesverwaltung üblich ist. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der das vom Bundesrat vorgesehene Beschwerderecht des Datenschutzbeauftragten gestrichen hat (vorne E. 2c). Es kann nicht angehen, diesen gesetzgeberischen Entscheid zu unterlaufen, indem dem Datenschutzbeauftragten anstelle des abgelehnten Behördenbeschwerderechts die allgemeine Beschwerdebefugnis nach Art. 48 lit. a VwVG zugestanden wird.
h) Die Datenschutzkommission ist grundsätzlich ebenfalls dieser Meinung, bejahte jedoch die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise, weil der Datenschutzbeauftragte durch das Verhalten des Departements erheblich benachteiligt worden sei. Diese Auffassung würde darauf hinauslaufen, die Beschwerdebefugnis nach dem Intensitätsgrad der geltend gemachten Verletzung zu beurteilen. Das wäre nicht nur unpraktikabel und im Widerspruch zum Gebot der Rechtssicherheit. Es entspricht auch nicht der dargestellten gesetzlichen Regelung, von der nicht einfach deshalb abgewichen werden kann, weil sich eine Verwaltungsstelle besonders behindert fühlt. Es mag zahlreiche andere Verwaltungsstellen geben, die sich durch Entscheide eines Departements in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe, so wie sie sie verstehen, erheblich beeinträchtigt fühlen, ohne dass sie deswegen den Entscheid des Departements anfechten können. Es ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich dem Datenschutzbeauftragten eine gesetzlich nicht vorgesehene Sonderbehandlung zukommen zu lassen.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Datenschutzkommission zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerden des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist. | de | Art. 48 PA; qualité pour recourir du Préposé fédéral à la protection des données. Le Préposé fédéral à la protection des données n'est pas légitimé à recourir contre la décision d'un département auprès de la Commission fédérale de la protection des données (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 542
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verfügt über eine Reihe von Informationssystemen sowie über Online-Zugriffe auf das Zentrale Ausländerregister (ZAR) des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) und das automatisierte Personenregistratursystem AUPER-2. Am 21. März 1994 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte eine Empfehlung, worin er die sofortige Einstellung des Direktabrufs von ZAR-Daten durch das Bundesamt für Polizeiwesen, die Vernichtung der bei diesem Amt gespeicherten Daten aus dem ZAR und die Erstellung einer Dokumentation über die Datenbedürfnisse der verschiedenen Organisationseinheiten des Bundesamtes für Polizeiwesen verlangte. Ferner erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte am 13. April 1994 eine analoge Empfehlung hinsichtlich des Zugriffs des Bundesamtes für Polizeiwesen auf Asylbewerber-Daten des Systems AUPER-2.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen, das Bundesamt für Ausländerfragen sowie das Bundesamt für Flüchtlinge die Empfehlung abgelehnt hatten, zog der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Departement) weiter. Dieses lehnte mit Entscheiden vom 2. November 1994 bzw. 9. Dezember 1994 die Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im wesentlichen ab und erlaubte den vorläufigen Zugriff des Bundesamtes für Polizeiwesen auf die beiden Datenbanken mit bestimmten Auflagen.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte erhob gegen diese Entscheide am 3. Mai 1995 zwei Verwaltungsbeschwerden bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (Kommission) und beantragte im wesentlichen, die Entscheide des Departements aufzuheben, soweit sie den Online-Zugriff auf die beiden Datenbanken gestatteten.
Mit Entscheid vom 29. November 1996 trat die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerden ein, hiess sie teilweise gut und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an das Departement zurück. Sie erwog zum Eintreten, dass der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zwar nicht nach Art. 48 lit. b VwVG zur Beschwerde befugt sei, dass er jedoch ausnahmsweise nach Art. 48 lit. a VwVG legitimiert sei, da das Departement ihn in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgabe erheblich benachteiligt habe. In der Sache hielt die Kommission dafür, dass für die fraglichen Datenbearbeitungen nur teilweise eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben. Es bringt vor, die Kommission sei zu Unrecht auf die Beschwerde des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten eingetreten, da dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den Entscheid der Datenschutzkommission auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist vorab, ob die Kommission zu Recht auf die Beschwerde des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.
a) Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 104 lit. a OG).
b) Der Datenschutzbeauftragte hat die Beschwerde nicht als betroffener Privater, sondern als Behörde eingereicht. Er macht nicht geltend, dass mit den fraglichen Online-Zugriffen über ihn persönlich Daten bearbeitet werden. Seine Beschwerdelegitimation kann sich insoweit nur aus den Vorschriften über die Behördenbeschwerde ergeben.
c) Wie die Kommission richtig ausführt, steht dem Datenschutzbeauftragten kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 234; ders., Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1459 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 153; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 180, 182). Das Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1) ermächtigt indessen den Datenschutzbeauftragten, von der in Art. 29 Abs. 4 DSG für den Privatrechtsbereich statuierten Regelung abgesehen, nicht zur Beschwerde an die Datenschutzkommission. Im Gegenteil wurde die im Entwurf des Bundesrates vorgesehene Beschwerdemöglichkeit (Art. 24 Abs. 5 lit. a des Entwurfs zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 524) von der Bundesversammlung im Bereich der Aufsicht über Bundesorgane ausdrücklich und bewusst gestrichen (AB StR 1990 159 f., 1991 1063-65, NR 1992 S. 388-390; vgl. auch ROLF BRÜNDLER, in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 27). Schliesslich erwähnt auch Art. 33 Abs. 1 lit. a DSG die Empfehlungen des Datenschutzbeauftragten nur im Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 4, das heisst ausschliesslich im Privatrechtsbereich. Angesichts dieses grammatikalisch, systematisch und historisch eindeutigen Auslegungsergebnisses kann es nicht von Bedeutung sein, dass der Datenschutzbeauftragte geltungszeitlich ein eigenes Beschwerderecht als wünschbar betrachtet. Zu prüfen bleibt, ob sich die beanspruchte Beschwerdelegitimation, wie dies die Datenschutzkommission angenommen hat, aus Art. 48 lit. a VwVG herleiten lässt.
d) Nach Art. 48 lit. a VwVG ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Formulierung, die mit Art. 103 lit. a OG übereinstimmt, sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; BGE 112 Ib 128 E. 2 S. 130, mit Hinweisen; VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; BGE 112 Ia 59 E. 1b S. 62; BGE 111 V 151 E. 2 S. 152; BGE 110 Ib 148 E. 1c S. 154; BGE 108 Ib 167 E. 2a S. 170; BGE 105 Ib 348 E. 5a S. 359; VPB 60/1996 Nr. 36 S. 326 f.; GADOLA, a.a.O. (1993), S. 1467; PIERRE MOOR, Des personnes morales de droit public, Fs. HÄFELIN, Zürich 1989, S. 517-538, 537). Zur Legitimation genügt sodann nicht, dass eine Behörde in einem Bereich, in welchem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist und insofern bestimmte, qualifizierte Interessen wahrnimmt, eine Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung der betreffenden Behörde wesentlich erschwert wird. So hat das Bundesgericht beispielsweise einem kantonalen Untersuchungsrichter die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Weigerung einer eidgenössischen Stelle, einen Bundesbeamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen (BGE 123 II 371 E. 2e S. 376).
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden ein- und desselben Staatswesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (AB StR 1992 S. 389 f.; SALADIN, a.a.O., S. 182). In den von der Datenschutzkommission zitierten Fällen, in denen die Beschwerdelegitimation bejaht wurde, ging es in der Regel um Beschwerden von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten (BGE 122 II 33, 382; BGE 114 Ib 94, nicht publ. E. 2c; 113 Ib 363; BGE 110 Ib 297; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 1994 i.S. B., E. 1b) oder aber um Beschwerden eidgenössischer Stellen gegen kantonale Entscheide (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 400; BGE 115 Ib 166; ZBl 97/1996 S. 373), mithin überall um Streitigkeiten zwischen verschiedenen Gemeinwesen (nur auf solche Fälle bezieht sich auch die von der Datenschutzkommission zitierte Stelle bei GYGI, a.a.O., S. 171 f.). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen. Als Ausnahme wurde den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowohl vom Bundesgericht als auch vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zugesprochen gegen Verfügungen der eidgenössischen Eisenbahnaufsichtsbehörden (BGE 120 Ib 287 E. 3d S. 298; BGE 116 Ib 344 E. 1a S. 346; ZBl 97/1996 S. 373 E. 1b; VPB 59/1995 Nr. 13 E. 4 S. 93 ff.). Der Grund dafür liegt darin, dass die SBB gemäss Art. 5 Abs. 2 SBB-Gesetz (SR 742.31) parteifähig sind und dass sie als Gesuchsteller bzw. Aufsichtsunterworfene gegenüber den eidgenössischen Aufsichtsbehörden grundsätzlich die gleiche Stellung haben wie eine private Eisenbahnunternehmung. Hinzu kommen historische Überlegungen, wonach die SBB durch eine Verstaatlichung ursprünglich privater Bahnen zustandegekommen sind.
g) Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist "unabhängig" und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nur administrativ zugeordnet (Art. 26 Abs. 2 DSG). Er hat jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist trotz seiner Unabhängigkeit eine Verwaltungsstelle des Bundes. Als solche versieht er eine vergleichbare Aufgabe wie andere unabhängige Behörden des Bundes, beispielsweise die Kartell- bzw. Wettbewerbskommission oder die Eidgenössische Bankenkommission. Seine Tätigkeit ist nicht vergleichbar mit derjenigen der Schweizerischen Bundesbahnen, die eine grundsätzlich auch privatwirtschaftlich konzipierbare Unternehmung betreiben und insoweit den eidgenössischen Aufsichtsbehörden analog wie ein Privater unterstellt sind, sondern es handelt sich um eine typisch staatliche Handlung. Sein Interesse an einer richtigen Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Datenschutzmassnahmen ist gleichgeartet wie dasjenige jeder anderen staatlichen Behörde, welche bestimmte Aufgaben und Interessen wahrnimmt, was sie jedoch noch nicht zur Beschwerde legitimiert.
Der Datenschutzbeauftragte ist zwar dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht hierarchisch unterstellt. Er ist aber seinerseits anderen Bundesbehörden gegenüber auch nicht weisungsbefugt; er kann bloss Empfehlungen erlassen (Art. 27 Abs. 4 DSG). Befolgt eine Bundesstelle seine Empfehlungen nicht, so kann er die Angelegenheit der hierarchisch vorgesetzten Behörde dieser Stelle zum Entscheid vorlegen (Art. 27 Abs. 5 DSG). Das Gesetz geht somit davon aus, dass über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Datenschutzbeauftragten und einer anderen Bundesstelle auf dem ordentlichen politischen Weg entschieden wird, wie das innerhalb der Bundesverwaltung üblich ist. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der das vom Bundesrat vorgesehene Beschwerderecht des Datenschutzbeauftragten gestrichen hat (vorne E. 2c). Es kann nicht angehen, diesen gesetzgeberischen Entscheid zu unterlaufen, indem dem Datenschutzbeauftragten anstelle des abgelehnten Behördenbeschwerderechts die allgemeine Beschwerdebefugnis nach Art. 48 lit. a VwVG zugestanden wird.
h) Die Datenschutzkommission ist grundsätzlich ebenfalls dieser Meinung, bejahte jedoch die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise, weil der Datenschutzbeauftragte durch das Verhalten des Departements erheblich benachteiligt worden sei. Diese Auffassung würde darauf hinauslaufen, die Beschwerdebefugnis nach dem Intensitätsgrad der geltend gemachten Verletzung zu beurteilen. Das wäre nicht nur unpraktikabel und im Widerspruch zum Gebot der Rechtssicherheit. Es entspricht auch nicht der dargestellten gesetzlichen Regelung, von der nicht einfach deshalb abgewichen werden kann, weil sich eine Verwaltungsstelle besonders behindert fühlt. Es mag zahlreiche andere Verwaltungsstellen geben, die sich durch Entscheide eines Departements in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe, so wie sie sie verstehen, erheblich beeinträchtigt fühlen, ohne dass sie deswegen den Entscheid des Departements anfechten können. Es ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich dem Datenschutzbeauftragten eine gesetzlich nicht vorgesehene Sonderbehandlung zukommen zu lassen.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Datenschutzkommission zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerden des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist. | de | Art. 48 PA; legittimazione a ricorrere dell'Incaricato federale della protezione dei dati. L'Incaricato federale della protezione dei dati non è legittimato ad impugnare la decisione di un dipartimento dinanzi alla Commissione federale della protezione dei dati (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 548
Le 5 mai 1997, alors qu'elle participait à un déménagement, dame R. s'est trouvée dans un monte-charge qui s'est écrasé au sol. Elle eut les deux jambes brisées.
Le 12 mai 1997, elle a déposé, par l'entremise de Me A., avocat à Lausanne, une plainte pénale contre inconnu pour lésions corporelles graves par négligence, avec constitution de partie civile. Me A. demandait à être désigné comme avocat d'office, au titre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), en relevant que la plaignante, hospitalisée, était alitée en permanence, sans ressources, et que l'affaire était complexe.
Par prononcé du 3 juin 1997, le Président du Tribunal du district de Lausanne a refusé de désigner un conseil d'office à la plaignante, aux motifs que la cause ne présentait aucune difficulté de fait ou de droit, et qu'elle était instruite contre inconnu.
R. a formé un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Elle en demande l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen.
Par arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a écarté un recours cantonal formé parallèlement par R.: seuls le prévenu et le Ministère public pouvaient recourir contre le refus de désigner un défenseur d'office.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, traité comme recours de droit administratif, et a renvoyé la cause à l'autorité intimée afin qu'elle désigne Me A. comme avocat d'office de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal, soit de l'art. 11 de la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile (LAJ), et de l'art. 7 de la loi vaudoise du 16 décembre 1992 d'application de la LAVI (LVLAVI). Le recours de droit public serait recevable comme tel s'il était uniquement formé pour violation du droit à l'assistance judiciaire garanti par l'art. 4 Cst. et du droit cantonal.
b) Toutefois, bien que l'énoncé de ses griefs puisse prêter à confusion, la recourante ne se plaint pas à proprement parler d'une application arbitraire du droit cantonal. En réalité, son argumentation se fonde essentiellement sur l'art. 3 al. 4 LAVI, en tant que cette disposition lui conférerait un droit plus large à l'assistance judiciaire que les normes cantonales précitées, telles qu'appliquées par l'autorité intimée. Même s'il est fondé sur le droit cantonal, le prononcé attaqué aurait aussi dû l'être, selon la recourante, en application du droit fédéral. Son recours doit par conséquent être traité comme recours de droit administratif, dont il remplit les conditions de recevabilité.
aa) Selon l'art. 97 OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. L'arrêt attaqué entre dans cette catégorie. Il émane d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ), puisque, dans son arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation a dénié l'existence d'une voie de recours contre la décision du Président. On peut certes s'interroger sur la compatibilité de cette solution avec l'art. 98a OJ, mais il n'y a pas lieu d'en discuter ici: d'une part, l'arrêt du Tribunal cantonal n'est pas attaqué en tant que tel; d'autre part, le renvoi de la cause à cette autorité constituerait un inutile détour, qui ne se justifierait pas au regard de l'obligation de célérité qui s'impose en matière d'aide aux victimes (art. 3 al. 3 LAVI).
bb) La cause ne relève pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317; ATF 121 II 116, consid. 1 p. 117). L'art. 106 OJ prévoit que le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. De manière générale, le refus d'octroyer l'assistance judiciaire constitue une telle décision, susceptible de causer un préjudice irréparable (ATF 119 Ia 337 consid. 1 p. 338). Point n'est besoin de rechercher si tel est aussi le cas lorsque, comme en l'espèce, l'assistance judiciaire est demandée en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, sur la base d'une procédure distincte. En effet, l'indication de la voie et du délai de recours fait de toute façon défaut dans la décision attaquée, et cela ne doit pas porter préjudice à la recourante (art. 107 al. 3 OJ). Pour le surplus, le recours satisfait aux conditions de forme prévues à l'art. 108 OJ, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2). La recourante, victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, a qualité pour agir selon l'art. 103 let. a OJ.
2. Selon l'art. 7 al. 1 LVLAVI, lorsque la défense des intérêts de la victime justifie le recours à un avocat, le centre ou la victime peut demander l'assistance judiciaire. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, la LAJ est applicable. L'art. 11 LAJ a la teneur suivante:
"Exceptionnellement, un avocat d'office peut être désigné à celui qui se
constitue partie civile dans un procès pénal. L'assistance n'est accordée
que lorsque l'accusé lui-même est pourvu d'un défenseur. La décision est
prise par le président du tribunal, auquel le requérant fournit tout
renseignement sur sa situation économique..."
a) L'art. 3 al. 3 LAVI dispose que les centres de consultation fournissent en tout temps une aide immédiate, au besoin pendant une période assez longue. L'art. 3 al. 4 LAVI prévoit que les prestations sont gratuites, les centres de consultation prenant en outre à leur charge d'autres frais, notamment d'avocat, "dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie". Selon la jurisprudence, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire. Lorsque cette dernière est octroyée à la victime, l'intervention étatique au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). Le refus de l'assistance judiciaire cantonale ne dispense donc pas d'examiner si les conditions posées par la LAVI sont réunies.
Le système vaudois ne laisse pas la place à un tel examen, puisqu'il est renvoyé exclusivement aux dispositions sur l'assistance judiciaire civile; or, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de la LAVI, s'il n'est pas inconditionnel (même arrêt), dépend de conditions moins strictes. Elle peut être ainsi accordée à une victime, indépendamment de sa constitution de partie civile ou du fait que l'accusé est lui-même pourvu d'un défenseur. Enfin, même si l'octroi de l'assistance fondée sur la LAVI n'est ni systématique ni inconditionnel, il ne saurait avoir lieu qu'"exceptionnellement", comme en dispose l'art. 11 LAJ.
Une interprétation plus souple du droit cantonal, conforme au droit fédéral, serait certes possible, en retenant par exemple que les conditions de fond à l'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI sont fixées à l'art. 7 al. 1 LVLAVI, dans des termes équivalents à l'art. 3 al. 4 in fine LAVI; le renvoi à la LAJ (art. 7 al. 2 LVLAVI) aurait une portée limitée. L'autorité intimée n'a toutefois pas adopté une telle interprétation et s'en est tenue à une stricte application du droit cantonal. Pour cette raison déjà, la décision attaquée viole le droit fédéral.
b) L'examen du dossier permet au surplus de constater que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI étaient en l'espèce réalisées. La recourante - dont la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI n'est pas contestable - a été immédiatement hospitalisée après son accident, et n'était guère en mesure d'effectuer les premières démarches nécessaires à sa défense, en particulier le dépôt d'une plainte pénale sans laquelle les autorités de poursuites ne seraient vraisemblablement pas intervenues. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée, la cause présente certaines difficultés de fait et de droit: en l'état actuel du dossier, il apparaît que de nombreux témoins ont été interrogés, et que l'avocat de la recourante a sollicité et obtenu une expertise de l'installation litigieuse. Le fait que l'instruction soit actuellement dirigée contre inconnu ne fait pas obstacle à l'octroi de l'assistance judiciaire. En effet, aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, la victime bénéficie d'une aide, "que l'auteur ait été ou non découvert". Il n'est pour le surplus pas contesté que la recourante ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de rémunérer son avocat. Dans ces circonstances, la situation personnelle de la victime commandait la prise en charge de ses frais d'avocat. | fr | Art. 3 Abs. 4 OHG; Gewährung eines amtlichen Anwalts für das Opfer. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Wenn die durch das kantonale Recht aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt sind, muss noch abgeklärt werden, ob die unentgeltliche Rechtspflege dem Opfer aufgrund der in Art. 3 Abs. 4 OHG vorgesehenen Hilfe gewährt werden kann (E. 2a). Dies trifft hier zu: Der Fall weist gewisse Schwierigkeiten auf, und das Opfer, das in ein Krankenhaus eingewiesen wurde, kann seine Interessen nicht selber wahrnehmen (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,742 | 123 II 548 | 123 II 548
Sachverhalt ab Seite 548
Le 5 mai 1997, alors qu'elle participait à un déménagement, dame R. s'est trouvée dans un monte-charge qui s'est écrasé au sol. Elle eut les deux jambes brisées.
Le 12 mai 1997, elle a déposé, par l'entremise de Me A., avocat à Lausanne, une plainte pénale contre inconnu pour lésions corporelles graves par négligence, avec constitution de partie civile. Me A. demandait à être désigné comme avocat d'office, au titre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), en relevant que la plaignante, hospitalisée, était alitée en permanence, sans ressources, et que l'affaire était complexe.
Par prononcé du 3 juin 1997, le Président du Tribunal du district de Lausanne a refusé de désigner un conseil d'office à la plaignante, aux motifs que la cause ne présentait aucune difficulté de fait ou de droit, et qu'elle était instruite contre inconnu.
R. a formé un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Elle en demande l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen.
Par arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a écarté un recours cantonal formé parallèlement par R.: seuls le prévenu et le Ministère public pouvaient recourir contre le refus de désigner un défenseur d'office.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, traité comme recours de droit administratif, et a renvoyé la cause à l'autorité intimée afin qu'elle désigne Me A. comme avocat d'office de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal, soit de l'art. 11 de la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile (LAJ), et de l'art. 7 de la loi vaudoise du 16 décembre 1992 d'application de la LAVI (LVLAVI). Le recours de droit public serait recevable comme tel s'il était uniquement formé pour violation du droit à l'assistance judiciaire garanti par l'art. 4 Cst. et du droit cantonal.
b) Toutefois, bien que l'énoncé de ses griefs puisse prêter à confusion, la recourante ne se plaint pas à proprement parler d'une application arbitraire du droit cantonal. En réalité, son argumentation se fonde essentiellement sur l'art. 3 al. 4 LAVI, en tant que cette disposition lui conférerait un droit plus large à l'assistance judiciaire que les normes cantonales précitées, telles qu'appliquées par l'autorité intimée. Même s'il est fondé sur le droit cantonal, le prononcé attaqué aurait aussi dû l'être, selon la recourante, en application du droit fédéral. Son recours doit par conséquent être traité comme recours de droit administratif, dont il remplit les conditions de recevabilité.
aa) Selon l'art. 97 OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. L'arrêt attaqué entre dans cette catégorie. Il émane d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ), puisque, dans son arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation a dénié l'existence d'une voie de recours contre la décision du Président. On peut certes s'interroger sur la compatibilité de cette solution avec l'art. 98a OJ, mais il n'y a pas lieu d'en discuter ici: d'une part, l'arrêt du Tribunal cantonal n'est pas attaqué en tant que tel; d'autre part, le renvoi de la cause à cette autorité constituerait un inutile détour, qui ne se justifierait pas au regard de l'obligation de célérité qui s'impose en matière d'aide aux victimes (art. 3 al. 3 LAVI).
bb) La cause ne relève pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317; ATF 121 II 116, consid. 1 p. 117). L'art. 106 OJ prévoit que le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. De manière générale, le refus d'octroyer l'assistance judiciaire constitue une telle décision, susceptible de causer un préjudice irréparable (ATF 119 Ia 337 consid. 1 p. 338). Point n'est besoin de rechercher si tel est aussi le cas lorsque, comme en l'espèce, l'assistance judiciaire est demandée en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, sur la base d'une procédure distincte. En effet, l'indication de la voie et du délai de recours fait de toute façon défaut dans la décision attaquée, et cela ne doit pas porter préjudice à la recourante (art. 107 al. 3 OJ). Pour le surplus, le recours satisfait aux conditions de forme prévues à l'art. 108 OJ, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2). La recourante, victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, a qualité pour agir selon l'art. 103 let. a OJ.
2. Selon l'art. 7 al. 1 LVLAVI, lorsque la défense des intérêts de la victime justifie le recours à un avocat, le centre ou la victime peut demander l'assistance judiciaire. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, la LAJ est applicable. L'art. 11 LAJ a la teneur suivante:
"Exceptionnellement, un avocat d'office peut être désigné à celui qui se
constitue partie civile dans un procès pénal. L'assistance n'est accordée
que lorsque l'accusé lui-même est pourvu d'un défenseur. La décision est
prise par le président du tribunal, auquel le requérant fournit tout
renseignement sur sa situation économique..."
a) L'art. 3 al. 3 LAVI dispose que les centres de consultation fournissent en tout temps une aide immédiate, au besoin pendant une période assez longue. L'art. 3 al. 4 LAVI prévoit que les prestations sont gratuites, les centres de consultation prenant en outre à leur charge d'autres frais, notamment d'avocat, "dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie". Selon la jurisprudence, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire. Lorsque cette dernière est octroyée à la victime, l'intervention étatique au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). Le refus de l'assistance judiciaire cantonale ne dispense donc pas d'examiner si les conditions posées par la LAVI sont réunies.
Le système vaudois ne laisse pas la place à un tel examen, puisqu'il est renvoyé exclusivement aux dispositions sur l'assistance judiciaire civile; or, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de la LAVI, s'il n'est pas inconditionnel (même arrêt), dépend de conditions moins strictes. Elle peut être ainsi accordée à une victime, indépendamment de sa constitution de partie civile ou du fait que l'accusé est lui-même pourvu d'un défenseur. Enfin, même si l'octroi de l'assistance fondée sur la LAVI n'est ni systématique ni inconditionnel, il ne saurait avoir lieu qu'"exceptionnellement", comme en dispose l'art. 11 LAJ.
Une interprétation plus souple du droit cantonal, conforme au droit fédéral, serait certes possible, en retenant par exemple que les conditions de fond à l'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI sont fixées à l'art. 7 al. 1 LVLAVI, dans des termes équivalents à l'art. 3 al. 4 in fine LAVI; le renvoi à la LAJ (art. 7 al. 2 LVLAVI) aurait une portée limitée. L'autorité intimée n'a toutefois pas adopté une telle interprétation et s'en est tenue à une stricte application du droit cantonal. Pour cette raison déjà, la décision attaquée viole le droit fédéral.
b) L'examen du dossier permet au surplus de constater que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI étaient en l'espèce réalisées. La recourante - dont la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI n'est pas contestable - a été immédiatement hospitalisée après son accident, et n'était guère en mesure d'effectuer les premières démarches nécessaires à sa défense, en particulier le dépôt d'une plainte pénale sans laquelle les autorités de poursuites ne seraient vraisemblablement pas intervenues. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée, la cause présente certaines difficultés de fait et de droit: en l'état actuel du dossier, il apparaît que de nombreux témoins ont été interrogés, et que l'avocat de la recourante a sollicité et obtenu une expertise de l'installation litigieuse. Le fait que l'instruction soit actuellement dirigée contre inconnu ne fait pas obstacle à l'octroi de l'assistance judiciaire. En effet, aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, la victime bénéficie d'une aide, "que l'auteur ait été ou non découvert". Il n'est pour le surplus pas contesté que la recourante ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de rémunérer son avocat. Dans ces circonstances, la situation personnelle de la victime commandait la prise en charge de ses frais d'avocat. | fr | Art. 3 al. 4 LAVI; octroi à la victime d'un défenseur d'office. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
Lorsque les conditions posées par le droit cantonal ne sont pas réalisées, il y a encore lieu de rechercher si l'assistance judiciaire peut être accordée à la victime au titre de l'aide prévue à l'art. 3 al. 4 LAVI (consid. 2a). Tel est le cas en l'espèce: la cause présente certaines difficultés et la victime, hospitalisée, ne peut se défendre seule (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,743 | 123 II 548 | 123 II 548
Sachverhalt ab Seite 548
Le 5 mai 1997, alors qu'elle participait à un déménagement, dame R. s'est trouvée dans un monte-charge qui s'est écrasé au sol. Elle eut les deux jambes brisées.
Le 12 mai 1997, elle a déposé, par l'entremise de Me A., avocat à Lausanne, une plainte pénale contre inconnu pour lésions corporelles graves par négligence, avec constitution de partie civile. Me A. demandait à être désigné comme avocat d'office, au titre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), en relevant que la plaignante, hospitalisée, était alitée en permanence, sans ressources, et que l'affaire était complexe.
Par prononcé du 3 juin 1997, le Président du Tribunal du district de Lausanne a refusé de désigner un conseil d'office à la plaignante, aux motifs que la cause ne présentait aucune difficulté de fait ou de droit, et qu'elle était instruite contre inconnu.
R. a formé un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Elle en demande l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen.
Par arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a écarté un recours cantonal formé parallèlement par R.: seuls le prévenu et le Ministère public pouvaient recourir contre le refus de désigner un défenseur d'office.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, traité comme recours de droit administratif, et a renvoyé la cause à l'autorité intimée afin qu'elle désigne Me A. comme avocat d'office de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal, soit de l'art. 11 de la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile (LAJ), et de l'art. 7 de la loi vaudoise du 16 décembre 1992 d'application de la LAVI (LVLAVI). Le recours de droit public serait recevable comme tel s'il était uniquement formé pour violation du droit à l'assistance judiciaire garanti par l'art. 4 Cst. et du droit cantonal.
b) Toutefois, bien que l'énoncé de ses griefs puisse prêter à confusion, la recourante ne se plaint pas à proprement parler d'une application arbitraire du droit cantonal. En réalité, son argumentation se fonde essentiellement sur l'art. 3 al. 4 LAVI, en tant que cette disposition lui conférerait un droit plus large à l'assistance judiciaire que les normes cantonales précitées, telles qu'appliquées par l'autorité intimée. Même s'il est fondé sur le droit cantonal, le prononcé attaqué aurait aussi dû l'être, selon la recourante, en application du droit fédéral. Son recours doit par conséquent être traité comme recours de droit administratif, dont il remplit les conditions de recevabilité.
aa) Selon l'art. 97 OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. L'arrêt attaqué entre dans cette catégorie. Il émane d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 98 let. g OJ), puisque, dans son arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation a dénié l'existence d'une voie de recours contre la décision du Président. On peut certes s'interroger sur la compatibilité de cette solution avec l'art. 98a OJ, mais il n'y a pas lieu d'en discuter ici: d'une part, l'arrêt du Tribunal cantonal n'est pas attaqué en tant que tel; d'autre part, le renvoi de la cause à cette autorité constituerait un inutile détour, qui ne se justifierait pas au regard de l'obligation de célérité qui s'impose en matière d'aide aux victimes (art. 3 al. 3 LAVI).
bb) La cause ne relève pas des exceptions prévues aux art. 99 ss OJ (ATF 122 II 315 consid. 1 p. 317; ATF 121 II 116, consid. 1 p. 117). L'art. 106 OJ prévoit que le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. De manière générale, le refus d'octroyer l'assistance judiciaire constitue une telle décision, susceptible de causer un préjudice irréparable (ATF 119 Ia 337 consid. 1 p. 338). Point n'est besoin de rechercher si tel est aussi le cas lorsque, comme en l'espèce, l'assistance judiciaire est demandée en vertu de l'art. 3 al. 4 LAVI, sur la base d'une procédure distincte. En effet, l'indication de la voie et du délai de recours fait de toute façon défaut dans la décision attaquée, et cela ne doit pas porter préjudice à la recourante (art. 107 al. 3 OJ). Pour le surplus, le recours satisfait aux conditions de forme prévues à l'art. 108 OJ, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (ATF 118 Ib 134 consid. 2). La recourante, victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, a qualité pour agir selon l'art. 103 let. a OJ.
2. Selon l'art. 7 al. 1 LVLAVI, lorsque la défense des intérêts de la victime justifie le recours à un avocat, le centre ou la victime peut demander l'assistance judiciaire. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, la LAJ est applicable. L'art. 11 LAJ a la teneur suivante:
"Exceptionnellement, un avocat d'office peut être désigné à celui qui se
constitue partie civile dans un procès pénal. L'assistance n'est accordée
que lorsque l'accusé lui-même est pourvu d'un défenseur. La décision est
prise par le président du tribunal, auquel le requérant fournit tout
renseignement sur sa situation économique..."
a) L'art. 3 al. 3 LAVI dispose que les centres de consultation fournissent en tout temps une aide immédiate, au besoin pendant une période assez longue. L'art. 3 al. 4 LAVI prévoit que les prestations sont gratuites, les centres de consultation prenant en outre à leur charge d'autres frais, notamment d'avocat, "dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie". Selon la jurisprudence, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire. Lorsque cette dernière est octroyée à la victime, l'intervention étatique au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). Le refus de l'assistance judiciaire cantonale ne dispense donc pas d'examiner si les conditions posées par la LAVI sont réunies.
Le système vaudois ne laisse pas la place à un tel examen, puisqu'il est renvoyé exclusivement aux dispositions sur l'assistance judiciaire civile; or, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de la LAVI, s'il n'est pas inconditionnel (même arrêt), dépend de conditions moins strictes. Elle peut être ainsi accordée à une victime, indépendamment de sa constitution de partie civile ou du fait que l'accusé est lui-même pourvu d'un défenseur. Enfin, même si l'octroi de l'assistance fondée sur la LAVI n'est ni systématique ni inconditionnel, il ne saurait avoir lieu qu'"exceptionnellement", comme en dispose l'art. 11 LAJ.
Une interprétation plus souple du droit cantonal, conforme au droit fédéral, serait certes possible, en retenant par exemple que les conditions de fond à l'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI sont fixées à l'art. 7 al. 1 LVLAVI, dans des termes équivalents à l'art. 3 al. 4 in fine LAVI; le renvoi à la LAJ (art. 7 al. 2 LVLAVI) aurait une portée limitée. L'autorité intimée n'a toutefois pas adopté une telle interprétation et s'en est tenue à une stricte application du droit cantonal. Pour cette raison déjà, la décision attaquée viole le droit fédéral.
b) L'examen du dossier permet au surplus de constater que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI étaient en l'espèce réalisées. La recourante - dont la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI n'est pas contestable - a été immédiatement hospitalisée après son accident, et n'était guère en mesure d'effectuer les premières démarches nécessaires à sa défense, en particulier le dépôt d'une plainte pénale sans laquelle les autorités de poursuites ne seraient vraisemblablement pas intervenues. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée, la cause présente certaines difficultés de fait et de droit: en l'état actuel du dossier, il apparaît que de nombreux témoins ont été interrogés, et que l'avocat de la recourante a sollicité et obtenu une expertise de l'installation litigieuse. Le fait que l'instruction soit actuellement dirigée contre inconnu ne fait pas obstacle à l'octroi de l'assistance judiciaire. En effet, aux termes de l'art. 2 al. 1 LAVI, la victime bénéficie d'une aide, "que l'auteur ait été ou non découvert". Il n'est pour le surplus pas contesté que la recourante ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de rémunérer son avocat. Dans ces circonstances, la situation personnelle de la victime commandait la prise en charge de ses frais d'avocat. | fr | Art. 3 cpv. 4 LAV; designazione di un patrocinatore d'ufficio. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Quando le condizioni poste dal diritto cantonale non sono adempiute, occorre esaminare se l'assistenza giudiziaria può essere concessa alla vittima sulla base dell'aiuto previsto all'art. 3 cpv. 4 LAV (consid. 2a). Ciò si verifica nel caso concreto: la causa presenta certe difficoltà e la vittima, ricoverata in ospedale, non può difendersi da sola (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,744 | 123 II 552 | 123 II 552
Sachverhalt ab Seite 553
Dopo aver ripetutamente e infruttuosamente diffidata la R S.A. a presentare la dichiarazione per l'imposta federale diretta 1995, l'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche del Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino le ha intimato, il 5 febbraio 1996, una tassazione d'ufficio.
Il 29 febbraio 1996, la R S.A. ha interposto un reclamo contro la citata tassazione, adducendo che la stessa non corrispondeva ai fatti e chiedendo una proroga dei termini di due mesi. Il 7 marzo 1996, l'autorità fiscale le ha ricordato che il reclamo dev'essere motivato, indicare le prove e contenere una proposta; le ha poi assegnato un termine con scadenza al 22 marzo 1996 entro il quale inoltrare i rendiconti inerenti l'esercizio 1994 o chiedere di essere sentita. L'interessata è stata inoltre avvertita che, in caso di inosservanza, il reclamo sarebbe stato dichiarato inammissibile. Considerato che il termine, prorogato al 31 maggio 1996, è scaduto infruttuoso, il reclamo è stato dichiarato inammissibile con decisione del 4 luglio 1996.
Adita tempestivamente dalla R S.A., la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, con sentenza del 12 dicembre 1996, ha annullato la tassazione litigiosa e rinviato gli atti all'autorità precedente per nuovo giudizio. La tassa di giustizia è stata posta a carico della R S.A. Secondo la Corte cantonale, il fatto che la contribuente non abbia prodotto alcun documento in sede di reclamo non poteva condurre all'inammissibilità di tale rimedio giuridico, bensì alla sua reiezione: l'interessata restava pertanto libera di presentare ricorso dinanzi all'autorità superiore e di produrre nuova documentazione. A mente dei giudici cantonali, andava tuttavia tenuto conto dell'attitudine della contribuente nell'ambito del giudizio sulle spese.
Il 30 gennaio 1997, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha presentato un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale, con cui sostiene che la sentenza cantonale viola il diritto federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e ha confermato la decisione su reclamo del 4 luglio 1996.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Vigente l'abrogato decreto concernente l'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD; CS 6, 358), la notifica di tassazione avveniva per scritto; essa conteneva una breve motivazione, se si scostava dalla dichiarazione senza che il contribuente ne fosse stato informato nel corso delle operazioni di tassazione (art. 95 DIFD). In un eventuale reclamo dovevano essere indicate chiaramente le proposte del reclamante, i fatti a sostegno e le prove. I documenti in possesso del reclamante dovevano essere allegati al reclamo in originale o in copia autenticata (art. 101 cpv. 1 DIFD). L'autorità fiscale non doveva tenere conto di reclami generici senza una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD).
Se, nonostante diffida, il contribuente non presentava o non completava in tempo utile la sua dichiarazione, se non compariva a dare informazioni, non ottemperava a una domanda di ragguagli, se, benché obbligato a tenere i libri di commercio, non li presentava o ne presentava di quelli tanto difettosi da rendere impossibile il calcolo dei fattori imponibili o non produceva i documenti giustificativi richiesti, era tassato d'ufficio. Laddove, in tale occasione, i fattori imponibili, su cui poggiava l'ultima tassazione esecutoria del contribuente, non aumentavano in misura superiore al 20%, contro la nuova tassazione non era ammesso né il reclamo né il ricorso (art. 92 cpv. 1 DIFD).
b) Da tale regolamentazione, la giurisprudenza ha dedotto il principio secondo cui se, in una delle fattispecie descritte all'art. 92 cpv. 1 DIFD, era eseguita una tassazione d'ufficio, questa comportava una limitazione del diritto di reclamo e di ricorso, qualora detta tassazione non aumentasse i fattori d'imposizione in misura superiore al 20%. Una simile limitazione dei rimedi di diritto era tuttavia ammessa solo se il comportamento del contribuente era intenzionale e privava l'autorità di una base essenziale per una regolare imposizione (MASSHARDT/TATTI, Commentario dell'imposta federale diretta, Nuova Edizioni Trelingue 1985, n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, vol. 3, Basilea 1992, 2a ed., n. 49 all'art. 92 con rinvii). Laddove tali condizioni erano realizzate, il contribuente perdeva il diritto di contestare la determinazione dei fattori imponibili e della relativa imposta; poteva tuttavia ancora far valere che la tassazione d'ufficio era avvenuta sebbene non ne fossero realizzate le premesse (MASSHARDT/TATTI, op.cit., n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 51 all'art. 92).
La prassi concernente il decreto sull'imposta federale diretta sanciva, inoltre, che l'autorità fiscale poteva omettere di entrare nel merito dei reclami generici, privi di una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD). Per converso, nei casi contemplati dall'art. 101 cpv. 1 DIFD, l'autorità non poteva rifiutarsi di vagliare il merito dell'opposizione (sentenze inedite del Tribunale federale del 19 maggio 1978 in: ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e del 26 luglio 1993 in: StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142). Se il reclamo era rivolto contro una tassazione d'ufficio, esso doveva essere motivato in modo approfondito: la semplice allegazione secondo la quale la tassazione era fortemente esagerata era insufficiente e comportava l'inammissibilità del rimedio (ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195).
3. La legge federale sull'imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD; RS 642.11) ha mutato in modo importante le disposizioni citate in precedenza. Giusta l'art. 130 cpv. 1 LIFD, l'autorità di tassazione controlla la dichiarazione d'imposta e procede alle necessarie indagini. Essa fissa poi gli elementi imponibili (reddito, utile netto e capitale proprio imponibili), l'aliquota e l'ammontare dell'imposta nella decisione di tassazione (art. 131 cpv. 1 LIFD). Un eventuale reclamo può essere presentato per scritto all'autorità di tassazione, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 132 cpv. 1 LIFD). La normativa non stabilisce un'esigenza di motivazione né per la decisione né per il reclamo.
La nuova legge prevede poi che si procede a una tassazione d'ufficio laddove il contribuente, nonostante diffida, non soddisfa i suoi obblighi procedurali oppure se gli elementi imponibili non possono essere accertati esattamente per mancanza di documenti attendibili (art. 130 cpv. 2 LIFD). Una simile tassazione può essere impugnata soltanto con il motivo che essa è manifestamente inesatta. In questo caso, il reclamo dev'essere motivato e indicare eventuali mezzi di prova (art. 132 cpv. 3 LIFD).
4. a) Nella fattispecie va osservato che, da diversi anni, la società resistente non adempie correttamente i propri obblighi di collaborazione ed è pertanto ripetutamente stata tassata d'ufficio. Nel procedimento in esame, relativo all'imposta federale diretta 1995, la tassazione d'ufficio è stata emanata dopo che l'interessata è stata ripetutamente e infruttuosamente diffidata a presentare la dichiarazione fiscale. Nel proprio reclamo la qui resistente, oltre a chiedere una proroga dei termini di due mesi, si è limitata a indicare che la tassazione non corrispondeva ai fatti, in quanto essa lottava per la propria sopravvivenza e non conseguiva alcun utile. Ora, una simile allegazione, senza ulteriori precisazioni né indicazione di prove, non consente all'autorità fiscale, costretta dal comportamento della contribuente a ricorrere a una tassazione d'ufficio, di rivedere il proprio giudizio: essa non costituisce pertanto una motivazione sufficiente (in merito alla prassi precedente cfr. ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142).
b) La Camera di diritto tributario non nega che l'argomentazione alla base del reclamo sia insufficiente, ma sostiene che l'obbligo di motivazione costituisce un mero disposto d'ordine, che non cagiona l'inammissibilità dell'impugnativa. A suo avviso, la manifesta inesattezza della tassazione d'ufficio, la motivazione dell'opposizione così come la presentazione di eventuali prove non costituiscono dei presupposti processuali, bensì delle condizioni sostanziali per la rimozione della decisione per apprezzamento. L'assenza di tali requisiti non rende pertanto inammissibile un reclamo, il quale va invece respinto nel merito. La Corte cantonale ne deduce che la resistente poteva ricorrere contro la decisione su reclamo e che poteva produrre nuove prove; del suo comportamento andava tuttavia tenuto conto nell'ambito del giudizio sulle spese.
c) Come esposto in precedenza (consid. 3), la legge federale sull'imposta federale diretta ha mutato notevolmente la disciplina concernente l'impugnazione di tassazioni d'ufficio: la prassi precedente non può pertanto sempre essere considerata determinante. Il legislatore ha, in particolare, abolito l'esclusione dei diritti di reclamo e di ricorso prevista dall'art. 92 cpv. 1 DIFD, poiché di dubbia costituzionalità (Messaggio del 25 maggio 1983, in: FF 1983 III pag. 132 seg.). Nondimeno, per i reclami concernenti tassazioni d'ufficio - diversamente da quelli rivolti contro tassazioni ordinarie - la legge ha esplicitamente mantenuto l'esigenza di motivazione così come l'obbligo d'indicare eventuali prove (art. 132 cpv. 3 LIFD). Certo, il messaggio menzionato indica che la nuova regolamentazione si inspira alle legislazioni fiscali di taluni cantoni, quali Zurigo e San Gallo e quest'ultimi non sembrano far dipendere l'ammissibilità dell'opposizione dalla sua motivazione (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz: Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 11 al § 90; REINMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, vol. 3, Berna 1969, § 89 n. 7; art. 105 e 109 della legge fiscale del Canton San Gallo del 1970; inoltre WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 5a ed., Muri-Berna 1995, pag. 165 e 328). Senonché, il rinvio a tali legislazioni cantonali avviene unicamente in merito al trasferimento dell'onere della prova, ossia al principio secondo cui, nell'ambito di un reclamo rivolto contro una tassazione d'ufficio, non tocca all'autorità dimostrare la correttezza della propria valutazione, bensì all'interessato provare che la stessa è manifestamente inesatta. Rafforza tale conclusione il fatto che, secondo lo stesso messaggio, se il contribuente desidera che l'autorità tratti nel merito il suo reclamo, egli deve dapprima adempiere il dovere, trascurato in precedenza, di collaborare (Messaggio citato in: FF 1983 III pag. 133; nello stesso senso AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 7 all'art. 132). Ne discende che il legislatore ha inteso far dipendere l'esame di merito della tassazione dall'esistenza di una motivazione (cfr. pure R. SCHWARZ-WILHELMSEN, Das Verfahren der Steuerveranlagung nach Thurgauer Recht, Frauenfeld 1985, pag. 156 n. 5 e pag. 157 n. 10; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurigo 1995, 5a ed., pag. 383, il quale rinvia tuttavia unicamente all'art. 101 DIFD). Non può pertanto venire seguita l'opinione dottrinale secondo la quale l'esigenza citata, descritta nel messaggio, non costituisce un presupposto processuale, bensì materiale, indispensabile all'accoglimento del gravame (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, Berna 1994, 3a ed., pag. 401 n. 175, cfr. pure X. Oberson, Le contentieux fiscal, in: Les procédures en droit fiscal, Berna 1997, pag. 140).
d) Va poi rilevato che, contrariamente a quanto osservato dal Tribunale cantonale, neppure la mancanza di un'indicazione precisa concernente le conseguenze di una motivazione insufficiente conduce a considerare l'art. 132 cpv. 3 LIFD quale mera disposizione d'ordine. La legge federale sull'imposta federale diretta esige infatti la presentazione tempestiva di un reclamo debitamente motivato. Ora, una simile formulazione tende a far ritenere che la motivazione sia un presupposto indispensabile per l'esame del gravame. Tale interpretazione corrisponde alla prassi sviluppata in materia di ricorsi di diritto pubblico. Quest'ultima stabilisce infatti che le impugnative, le quali non adempiono le esigenze di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, sono dichiarate inammissibili, e ciò malgrado una simile conseguenza non scaturisca esplicitamente dal testo di legge (cfr. DTF 81 I 98 consid. 3 pag. 101 seg.; DTF 121 I 117 consid. 3a pag. 120; DTF 122 I 70 consid. 1c pag. 73). La medesima considerazione vale per quanto concerne i ricorsi di diritto amministrativo, la cui motivazione non è solo poco chiara, bensì insufficiente, segnatamente, in quanto mancante o non riferita all'oggetto del litigio. Simili gravami non beneficiano infatti dell'art. 108 cpv. 3 OG e vanno dichiarati inammissibili, sebbene una simile conseguenza non sia esplicitamente indicata all'art. 108 cpv. 1 OG (DTF 123 II 359 consid. 6b/bb pag. 369; DTF 118 Ib 134 consid. 2 pag. 135). Non conducono a considerazioni diverse né l'art. 52 cpv. 2 PA, che contiene una specifica regolamentazione, diversa da quella in esame, né il riferimento, operato dalla Corte cantonale, alla sentenza pubblicata in DTF DTF 108 Ia 97 consid. 3b pag. 102 seg. Quest'ultima concerneva infatti un quesito del tutto diverso e, segnatamente, il termine entro il quale il rappresentante del danneggiato è autorizzato a presentare una procura.
e) Va inoltre aggiunto che la soluzione secondo la quale il reclamo presentato dalla resistente andava dichiarato inammissibile è sorretta da importanti interessi pubblici. Consente infatti di evitare che un contribuente, il quale ha omesso di adempire i propri obblighi di collaborazione ed è stato tassato d'ufficio, possa ostacolare notevolmente il lavoro dell'amministrazione, presentando un reclamo assolutamente immotivato, per poi difendersi e produrre la documentazione richiesta in sede di ricorso. Dichiarando inammissibile il reclamo, si evita che, nell'eventualità descritta, l'autorità fiscale debba annullare la tassazione d'ufficio e ricominciare una procedura volta all'emanazione di una tassazione ordinaria, contro la quale il contribuente potrebbe nuovamente presentare tutti i rimedi di diritto, subendo, come sola conseguenza, l'onere dei costi dei procedimenti inutilmente esperiti. La necessità di assicurare all'amministrazione fiscale la possibilità di far fronte ai propri compiti con mezzi limitati conduce a favorire soluzioni che impediscano a contribuenti di procrastinare l'esito di una procedura di tassazione semplicemente violando i loro doveri di collaborazione.
f) Infine, giova osservare che, nella fattispecie, la notifica della tassazione d'ufficio non conteneva un'indicazione concernente l'obbligo di motivare il reclamo e di indicare eventuali prove. Ora, la semplice menzione del diritto di interporre reclamo può trarre in inganno il contribuente. La necessità di motivare tale rimedio e d'indicare eventuali prove non è infatti prevista per i reclami rivolti contro tassazioni ordinarie: vi quindi è un rischio non trascurabile che il contribuente non cognito di diritto ometta di motivare in modo sufficiente l'impugnativa, provocandone l'inammissibilità. Spetta alle autorità fiscali evitare il realizzarsi di simili situazioni, menzionando nella decisione quanto disposto dall'art. 132 cpv. 3 LIFD e le conseguenze in caso di inottemperanza. In altre parole, incombe alle citate autorità precisare nell'indicazione dei rimedi di diritto, le conseguenze derivanti, tra l'altro, da un reclamo insufficientemente motivato quando lo stesso è rivolto contro una tassazione d'ufficio. Nondimeno, in concreto, la resistente non può lamentarsi dell'assenza di una simile indicazione: in sede di reclamo, l'autorità ha infatti ricordato all'interessata la necessità di motivare il gravame e di produrre le relative prove, assegnandole altresì un termine per rimediarvi, con la comminatoria di dichiarare inammissibile l'impugnativa. L'interessata, che non ha dato seguito all'invito dell'autorità, non può ora prevalersi di aver ignorato le conseguenze di un'insufficiente motivazione. Per le medesime ragioni, la resistente non può neppure far valere che la decisione impugnata era motivata in modo insufficiente. In effetti, con ogni evidenza, essa ha rinunciato a presentare una motivazione dettagliata in sede di reclamo: la mancanza di una precisa motivazione della decisione di tassazione non le ha quindi cagionato pregiudizio (cfr. pure DTF 111 Ib 209 consid. 1 pag. 210; DTF 105 Ib 245 consid. 3a pag. 251; ASA 65 pag. 472 consid. 2). | it | Art. 92 Abs. 1, Art. 95 und Art. 101 Abs. 1 und 2 des aufgehobenen Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt); Art. 130 Abs. 1 und 2, Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG); Zulässigkeit einer Einsprache gegen eine Ermessensveranlagung. Ermessensveranlagung und Einspracheverfahren gemäss altem Recht (E. 2) und auf der Basis der aktuellen gesetzlichen Regelung (E. 3).
Die von Art. 132 Abs. 3 DBG geforderte Begründung einer Einsprache gegen eine Ermessensveranlagung stellt eine Prozessvoraussetzung dar, deren Fehlen zur Folge hat, dass auf die Einsprache nicht eingetreten wird (E. 4c). Für diese Auslegung von Art. 132 Abs. 3 DBG sprechen gewichtige öffentliche Interessen (E. 4e). Bei der Eröffnung der Ermessensveranlagung ist die Steuerbehörde gehalten, in der Rechtsmittelbelehrung die Anforderungen von Art. 132 Abs. 3 DBG an die Einsprache sowie die Konsequenzen im Fall der Nichtbeachtung anzugeben (E. 4f). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-552%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 553
Dopo aver ripetutamente e infruttuosamente diffidata la R S.A. a presentare la dichiarazione per l'imposta federale diretta 1995, l'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche del Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino le ha intimato, il 5 febbraio 1996, una tassazione d'ufficio.
Il 29 febbraio 1996, la R S.A. ha interposto un reclamo contro la citata tassazione, adducendo che la stessa non corrispondeva ai fatti e chiedendo una proroga dei termini di due mesi. Il 7 marzo 1996, l'autorità fiscale le ha ricordato che il reclamo dev'essere motivato, indicare le prove e contenere una proposta; le ha poi assegnato un termine con scadenza al 22 marzo 1996 entro il quale inoltrare i rendiconti inerenti l'esercizio 1994 o chiedere di essere sentita. L'interessata è stata inoltre avvertita che, in caso di inosservanza, il reclamo sarebbe stato dichiarato inammissibile. Considerato che il termine, prorogato al 31 maggio 1996, è scaduto infruttuoso, il reclamo è stato dichiarato inammissibile con decisione del 4 luglio 1996.
Adita tempestivamente dalla R S.A., la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, con sentenza del 12 dicembre 1996, ha annullato la tassazione litigiosa e rinviato gli atti all'autorità precedente per nuovo giudizio. La tassa di giustizia è stata posta a carico della R S.A. Secondo la Corte cantonale, il fatto che la contribuente non abbia prodotto alcun documento in sede di reclamo non poteva condurre all'inammissibilità di tale rimedio giuridico, bensì alla sua reiezione: l'interessata restava pertanto libera di presentare ricorso dinanzi all'autorità superiore e di produrre nuova documentazione. A mente dei giudici cantonali, andava tuttavia tenuto conto dell'attitudine della contribuente nell'ambito del giudizio sulle spese.
Il 30 gennaio 1997, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha presentato un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale, con cui sostiene che la sentenza cantonale viola il diritto federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e ha confermato la decisione su reclamo del 4 luglio 1996.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Vigente l'abrogato decreto concernente l'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD; CS 6, 358), la notifica di tassazione avveniva per scritto; essa conteneva una breve motivazione, se si scostava dalla dichiarazione senza che il contribuente ne fosse stato informato nel corso delle operazioni di tassazione (art. 95 DIFD). In un eventuale reclamo dovevano essere indicate chiaramente le proposte del reclamante, i fatti a sostegno e le prove. I documenti in possesso del reclamante dovevano essere allegati al reclamo in originale o in copia autenticata (art. 101 cpv. 1 DIFD). L'autorità fiscale non doveva tenere conto di reclami generici senza una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD).
Se, nonostante diffida, il contribuente non presentava o non completava in tempo utile la sua dichiarazione, se non compariva a dare informazioni, non ottemperava a una domanda di ragguagli, se, benché obbligato a tenere i libri di commercio, non li presentava o ne presentava di quelli tanto difettosi da rendere impossibile il calcolo dei fattori imponibili o non produceva i documenti giustificativi richiesti, era tassato d'ufficio. Laddove, in tale occasione, i fattori imponibili, su cui poggiava l'ultima tassazione esecutoria del contribuente, non aumentavano in misura superiore al 20%, contro la nuova tassazione non era ammesso né il reclamo né il ricorso (art. 92 cpv. 1 DIFD).
b) Da tale regolamentazione, la giurisprudenza ha dedotto il principio secondo cui se, in una delle fattispecie descritte all'art. 92 cpv. 1 DIFD, era eseguita una tassazione d'ufficio, questa comportava una limitazione del diritto di reclamo e di ricorso, qualora detta tassazione non aumentasse i fattori d'imposizione in misura superiore al 20%. Una simile limitazione dei rimedi di diritto era tuttavia ammessa solo se il comportamento del contribuente era intenzionale e privava l'autorità di una base essenziale per una regolare imposizione (MASSHARDT/TATTI, Commentario dell'imposta federale diretta, Nuova Edizioni Trelingue 1985, n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, vol. 3, Basilea 1992, 2a ed., n. 49 all'art. 92 con rinvii). Laddove tali condizioni erano realizzate, il contribuente perdeva il diritto di contestare la determinazione dei fattori imponibili e della relativa imposta; poteva tuttavia ancora far valere che la tassazione d'ufficio era avvenuta sebbene non ne fossero realizzate le premesse (MASSHARDT/TATTI, op.cit., n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 51 all'art. 92).
La prassi concernente il decreto sull'imposta federale diretta sanciva, inoltre, che l'autorità fiscale poteva omettere di entrare nel merito dei reclami generici, privi di una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD). Per converso, nei casi contemplati dall'art. 101 cpv. 1 DIFD, l'autorità non poteva rifiutarsi di vagliare il merito dell'opposizione (sentenze inedite del Tribunale federale del 19 maggio 1978 in: ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e del 26 luglio 1993 in: StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142). Se il reclamo era rivolto contro una tassazione d'ufficio, esso doveva essere motivato in modo approfondito: la semplice allegazione secondo la quale la tassazione era fortemente esagerata era insufficiente e comportava l'inammissibilità del rimedio (ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195).
3. La legge federale sull'imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD; RS 642.11) ha mutato in modo importante le disposizioni citate in precedenza. Giusta l'art. 130 cpv. 1 LIFD, l'autorità di tassazione controlla la dichiarazione d'imposta e procede alle necessarie indagini. Essa fissa poi gli elementi imponibili (reddito, utile netto e capitale proprio imponibili), l'aliquota e l'ammontare dell'imposta nella decisione di tassazione (art. 131 cpv. 1 LIFD). Un eventuale reclamo può essere presentato per scritto all'autorità di tassazione, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 132 cpv. 1 LIFD). La normativa non stabilisce un'esigenza di motivazione né per la decisione né per il reclamo.
La nuova legge prevede poi che si procede a una tassazione d'ufficio laddove il contribuente, nonostante diffida, non soddisfa i suoi obblighi procedurali oppure se gli elementi imponibili non possono essere accertati esattamente per mancanza di documenti attendibili (art. 130 cpv. 2 LIFD). Una simile tassazione può essere impugnata soltanto con il motivo che essa è manifestamente inesatta. In questo caso, il reclamo dev'essere motivato e indicare eventuali mezzi di prova (art. 132 cpv. 3 LIFD).
4. a) Nella fattispecie va osservato che, da diversi anni, la società resistente non adempie correttamente i propri obblighi di collaborazione ed è pertanto ripetutamente stata tassata d'ufficio. Nel procedimento in esame, relativo all'imposta federale diretta 1995, la tassazione d'ufficio è stata emanata dopo che l'interessata è stata ripetutamente e infruttuosamente diffidata a presentare la dichiarazione fiscale. Nel proprio reclamo la qui resistente, oltre a chiedere una proroga dei termini di due mesi, si è limitata a indicare che la tassazione non corrispondeva ai fatti, in quanto essa lottava per la propria sopravvivenza e non conseguiva alcun utile. Ora, una simile allegazione, senza ulteriori precisazioni né indicazione di prove, non consente all'autorità fiscale, costretta dal comportamento della contribuente a ricorrere a una tassazione d'ufficio, di rivedere il proprio giudizio: essa non costituisce pertanto una motivazione sufficiente (in merito alla prassi precedente cfr. ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142).
b) La Camera di diritto tributario non nega che l'argomentazione alla base del reclamo sia insufficiente, ma sostiene che l'obbligo di motivazione costituisce un mero disposto d'ordine, che non cagiona l'inammissibilità dell'impugnativa. A suo avviso, la manifesta inesattezza della tassazione d'ufficio, la motivazione dell'opposizione così come la presentazione di eventuali prove non costituiscono dei presupposti processuali, bensì delle condizioni sostanziali per la rimozione della decisione per apprezzamento. L'assenza di tali requisiti non rende pertanto inammissibile un reclamo, il quale va invece respinto nel merito. La Corte cantonale ne deduce che la resistente poteva ricorrere contro la decisione su reclamo e che poteva produrre nuove prove; del suo comportamento andava tuttavia tenuto conto nell'ambito del giudizio sulle spese.
c) Come esposto in precedenza (consid. 3), la legge federale sull'imposta federale diretta ha mutato notevolmente la disciplina concernente l'impugnazione di tassazioni d'ufficio: la prassi precedente non può pertanto sempre essere considerata determinante. Il legislatore ha, in particolare, abolito l'esclusione dei diritti di reclamo e di ricorso prevista dall'art. 92 cpv. 1 DIFD, poiché di dubbia costituzionalità (Messaggio del 25 maggio 1983, in: FF 1983 III pag. 132 seg.). Nondimeno, per i reclami concernenti tassazioni d'ufficio - diversamente da quelli rivolti contro tassazioni ordinarie - la legge ha esplicitamente mantenuto l'esigenza di motivazione così come l'obbligo d'indicare eventuali prove (art. 132 cpv. 3 LIFD). Certo, il messaggio menzionato indica che la nuova regolamentazione si inspira alle legislazioni fiscali di taluni cantoni, quali Zurigo e San Gallo e quest'ultimi non sembrano far dipendere l'ammissibilità dell'opposizione dalla sua motivazione (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz: Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 11 al § 90; REINMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, vol. 3, Berna 1969, § 89 n. 7; art. 105 e 109 della legge fiscale del Canton San Gallo del 1970; inoltre WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 5a ed., Muri-Berna 1995, pag. 165 e 328). Senonché, il rinvio a tali legislazioni cantonali avviene unicamente in merito al trasferimento dell'onere della prova, ossia al principio secondo cui, nell'ambito di un reclamo rivolto contro una tassazione d'ufficio, non tocca all'autorità dimostrare la correttezza della propria valutazione, bensì all'interessato provare che la stessa è manifestamente inesatta. Rafforza tale conclusione il fatto che, secondo lo stesso messaggio, se il contribuente desidera che l'autorità tratti nel merito il suo reclamo, egli deve dapprima adempiere il dovere, trascurato in precedenza, di collaborare (Messaggio citato in: FF 1983 III pag. 133; nello stesso senso AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 7 all'art. 132). Ne discende che il legislatore ha inteso far dipendere l'esame di merito della tassazione dall'esistenza di una motivazione (cfr. pure R. SCHWARZ-WILHELMSEN, Das Verfahren der Steuerveranlagung nach Thurgauer Recht, Frauenfeld 1985, pag. 156 n. 5 e pag. 157 n. 10; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurigo 1995, 5a ed., pag. 383, il quale rinvia tuttavia unicamente all'art. 101 DIFD). Non può pertanto venire seguita l'opinione dottrinale secondo la quale l'esigenza citata, descritta nel messaggio, non costituisce un presupposto processuale, bensì materiale, indispensabile all'accoglimento del gravame (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, Berna 1994, 3a ed., pag. 401 n. 175, cfr. pure X. Oberson, Le contentieux fiscal, in: Les procédures en droit fiscal, Berna 1997, pag. 140).
d) Va poi rilevato che, contrariamente a quanto osservato dal Tribunale cantonale, neppure la mancanza di un'indicazione precisa concernente le conseguenze di una motivazione insufficiente conduce a considerare l'art. 132 cpv. 3 LIFD quale mera disposizione d'ordine. La legge federale sull'imposta federale diretta esige infatti la presentazione tempestiva di un reclamo debitamente motivato. Ora, una simile formulazione tende a far ritenere che la motivazione sia un presupposto indispensabile per l'esame del gravame. Tale interpretazione corrisponde alla prassi sviluppata in materia di ricorsi di diritto pubblico. Quest'ultima stabilisce infatti che le impugnative, le quali non adempiono le esigenze di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, sono dichiarate inammissibili, e ciò malgrado una simile conseguenza non scaturisca esplicitamente dal testo di legge (cfr. DTF 81 I 98 consid. 3 pag. 101 seg.; DTF 121 I 117 consid. 3a pag. 120; DTF 122 I 70 consid. 1c pag. 73). La medesima considerazione vale per quanto concerne i ricorsi di diritto amministrativo, la cui motivazione non è solo poco chiara, bensì insufficiente, segnatamente, in quanto mancante o non riferita all'oggetto del litigio. Simili gravami non beneficiano infatti dell'art. 108 cpv. 3 OG e vanno dichiarati inammissibili, sebbene una simile conseguenza non sia esplicitamente indicata all'art. 108 cpv. 1 OG (DTF 123 II 359 consid. 6b/bb pag. 369; DTF 118 Ib 134 consid. 2 pag. 135). Non conducono a considerazioni diverse né l'art. 52 cpv. 2 PA, che contiene una specifica regolamentazione, diversa da quella in esame, né il riferimento, operato dalla Corte cantonale, alla sentenza pubblicata in DTF DTF 108 Ia 97 consid. 3b pag. 102 seg. Quest'ultima concerneva infatti un quesito del tutto diverso e, segnatamente, il termine entro il quale il rappresentante del danneggiato è autorizzato a presentare una procura.
e) Va inoltre aggiunto che la soluzione secondo la quale il reclamo presentato dalla resistente andava dichiarato inammissibile è sorretta da importanti interessi pubblici. Consente infatti di evitare che un contribuente, il quale ha omesso di adempire i propri obblighi di collaborazione ed è stato tassato d'ufficio, possa ostacolare notevolmente il lavoro dell'amministrazione, presentando un reclamo assolutamente immotivato, per poi difendersi e produrre la documentazione richiesta in sede di ricorso. Dichiarando inammissibile il reclamo, si evita che, nell'eventualità descritta, l'autorità fiscale debba annullare la tassazione d'ufficio e ricominciare una procedura volta all'emanazione di una tassazione ordinaria, contro la quale il contribuente potrebbe nuovamente presentare tutti i rimedi di diritto, subendo, come sola conseguenza, l'onere dei costi dei procedimenti inutilmente esperiti. La necessità di assicurare all'amministrazione fiscale la possibilità di far fronte ai propri compiti con mezzi limitati conduce a favorire soluzioni che impediscano a contribuenti di procrastinare l'esito di una procedura di tassazione semplicemente violando i loro doveri di collaborazione.
f) Infine, giova osservare che, nella fattispecie, la notifica della tassazione d'ufficio non conteneva un'indicazione concernente l'obbligo di motivare il reclamo e di indicare eventuali prove. Ora, la semplice menzione del diritto di interporre reclamo può trarre in inganno il contribuente. La necessità di motivare tale rimedio e d'indicare eventuali prove non è infatti prevista per i reclami rivolti contro tassazioni ordinarie: vi quindi è un rischio non trascurabile che il contribuente non cognito di diritto ometta di motivare in modo sufficiente l'impugnativa, provocandone l'inammissibilità. Spetta alle autorità fiscali evitare il realizzarsi di simili situazioni, menzionando nella decisione quanto disposto dall'art. 132 cpv. 3 LIFD e le conseguenze in caso di inottemperanza. In altre parole, incombe alle citate autorità precisare nell'indicazione dei rimedi di diritto, le conseguenze derivanti, tra l'altro, da un reclamo insufficientemente motivato quando lo stesso è rivolto contro una tassazione d'ufficio. Nondimeno, in concreto, la resistente non può lamentarsi dell'assenza di una simile indicazione: in sede di reclamo, l'autorità ha infatti ricordato all'interessata la necessità di motivare il gravame e di produrre le relative prove, assegnandole altresì un termine per rimediarvi, con la comminatoria di dichiarare inammissibile l'impugnativa. L'interessata, che non ha dato seguito all'invito dell'autorità, non può ora prevalersi di aver ignorato le conseguenze di un'insufficiente motivazione. Per le medesime ragioni, la resistente non può neppure far valere che la decisione impugnata era motivata in modo insufficiente. In effetti, con ogni evidenza, essa ha rinunciato a presentare una motivazione dettagliata in sede di reclamo: la mancanza di una precisa motivazione della decisione di tassazione non le ha quindi cagionato pregiudizio (cfr. pure DTF 111 Ib 209 consid. 1 pag. 210; DTF 105 Ib 245 consid. 3a pag. 251; ASA 65 pag. 472 consid. 2). | it | Art. 92 al. 1, art. 95 et art. 101 al. 1 et 2 de l'ancien arrêté du 9 décembre 1940 du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD); art. 130 al. 1 et 2, art. 131 al. 1 et art. 132 al. 1 et 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD); recevabilité d'une réclamation déposée contre une taxation d'office. Taxation d'office et procédure de réclamation selon l'ancien droit (consid. 2) et d'après la législation actuelle (consid. 3).
L'obligation prévue à l'art. 132 al. 3 LIFD, selon laquelle la réclamation déposée contre une taxation d'office doit être motivée, est une exigence formelle, non matérielle, dont la violation entraîne l'irrecevabilité de la réclamation (consid. 4c). Pareille interprétation de l'art. 132 al. 3 LIFD est corroborée par d'importants intérêts publics (consid. 4e). En notifiant la taxation d'office, l'autorité fiscale doit mentionner, dans l'indication des voies de droit, la règle prévue à l'art. 132 al. 3 LIFD et les conséquences en cas d'inobservation (consid. 4f). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-552%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,746 | 123 II 552 | 123 II 552
Sachverhalt ab Seite 553
Dopo aver ripetutamente e infruttuosamente diffidata la R S.A. a presentare la dichiarazione per l'imposta federale diretta 1995, l'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche del Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino le ha intimato, il 5 febbraio 1996, una tassazione d'ufficio.
Il 29 febbraio 1996, la R S.A. ha interposto un reclamo contro la citata tassazione, adducendo che la stessa non corrispondeva ai fatti e chiedendo una proroga dei termini di due mesi. Il 7 marzo 1996, l'autorità fiscale le ha ricordato che il reclamo dev'essere motivato, indicare le prove e contenere una proposta; le ha poi assegnato un termine con scadenza al 22 marzo 1996 entro il quale inoltrare i rendiconti inerenti l'esercizio 1994 o chiedere di essere sentita. L'interessata è stata inoltre avvertita che, in caso di inosservanza, il reclamo sarebbe stato dichiarato inammissibile. Considerato che il termine, prorogato al 31 maggio 1996, è scaduto infruttuoso, il reclamo è stato dichiarato inammissibile con decisione del 4 luglio 1996.
Adita tempestivamente dalla R S.A., la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, con sentenza del 12 dicembre 1996, ha annullato la tassazione litigiosa e rinviato gli atti all'autorità precedente per nuovo giudizio. La tassa di giustizia è stata posta a carico della R S.A. Secondo la Corte cantonale, il fatto che la contribuente non abbia prodotto alcun documento in sede di reclamo non poteva condurre all'inammissibilità di tale rimedio giuridico, bensì alla sua reiezione: l'interessata restava pertanto libera di presentare ricorso dinanzi all'autorità superiore e di produrre nuova documentazione. A mente dei giudici cantonali, andava tuttavia tenuto conto dell'attitudine della contribuente nell'ambito del giudizio sulle spese.
Il 30 gennaio 1997, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha presentato un ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale, con cui sostiene che la sentenza cantonale viola il diritto federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e ha confermato la decisione su reclamo del 4 luglio 1996.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Vigente l'abrogato decreto concernente l'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD; CS 6, 358), la notifica di tassazione avveniva per scritto; essa conteneva una breve motivazione, se si scostava dalla dichiarazione senza che il contribuente ne fosse stato informato nel corso delle operazioni di tassazione (art. 95 DIFD). In un eventuale reclamo dovevano essere indicate chiaramente le proposte del reclamante, i fatti a sostegno e le prove. I documenti in possesso del reclamante dovevano essere allegati al reclamo in originale o in copia autenticata (art. 101 cpv. 1 DIFD). L'autorità fiscale non doveva tenere conto di reclami generici senza una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD).
Se, nonostante diffida, il contribuente non presentava o non completava in tempo utile la sua dichiarazione, se non compariva a dare informazioni, non ottemperava a una domanda di ragguagli, se, benché obbligato a tenere i libri di commercio, non li presentava o ne presentava di quelli tanto difettosi da rendere impossibile il calcolo dei fattori imponibili o non produceva i documenti giustificativi richiesti, era tassato d'ufficio. Laddove, in tale occasione, i fattori imponibili, su cui poggiava l'ultima tassazione esecutoria del contribuente, non aumentavano in misura superiore al 20%, contro la nuova tassazione non era ammesso né il reclamo né il ricorso (art. 92 cpv. 1 DIFD).
b) Da tale regolamentazione, la giurisprudenza ha dedotto il principio secondo cui se, in una delle fattispecie descritte all'art. 92 cpv. 1 DIFD, era eseguita una tassazione d'ufficio, questa comportava una limitazione del diritto di reclamo e di ricorso, qualora detta tassazione non aumentasse i fattori d'imposizione in misura superiore al 20%. Una simile limitazione dei rimedi di diritto era tuttavia ammessa solo se il comportamento del contribuente era intenzionale e privava l'autorità di una base essenziale per una regolare imposizione (MASSHARDT/TATTI, Commentario dell'imposta federale diretta, Nuova Edizioni Trelingue 1985, n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, vol. 3, Basilea 1992, 2a ed., n. 49 all'art. 92 con rinvii). Laddove tali condizioni erano realizzate, il contribuente perdeva il diritto di contestare la determinazione dei fattori imponibili e della relativa imposta; poteva tuttavia ancora far valere che la tassazione d'ufficio era avvenuta sebbene non ne fossero realizzate le premesse (MASSHARDT/TATTI, op.cit., n. 20 all'art. 92; KÄNZIG/BEHNISCH, op.cit., n. 51 all'art. 92).
La prassi concernente il decreto sull'imposta federale diretta sanciva, inoltre, che l'autorità fiscale poteva omettere di entrare nel merito dei reclami generici, privi di una motivazione oggettiva delle proposte fatte (art. 101 cpv. 2 DIFD). Per converso, nei casi contemplati dall'art. 101 cpv. 1 DIFD, l'autorità non poteva rifiutarsi di vagliare il merito dell'opposizione (sentenze inedite del Tribunale federale del 19 maggio 1978 in: ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e del 26 luglio 1993 in: StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142). Se il reclamo era rivolto contro una tassazione d'ufficio, esso doveva essere motivato in modo approfondito: la semplice allegazione secondo la quale la tassazione era fortemente esagerata era insufficiente e comportava l'inammissibilità del rimedio (ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195).
3. La legge federale sull'imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 (LIFD; RS 642.11) ha mutato in modo importante le disposizioni citate in precedenza. Giusta l'art. 130 cpv. 1 LIFD, l'autorità di tassazione controlla la dichiarazione d'imposta e procede alle necessarie indagini. Essa fissa poi gli elementi imponibili (reddito, utile netto e capitale proprio imponibili), l'aliquota e l'ammontare dell'imposta nella decisione di tassazione (art. 131 cpv. 1 LIFD). Un eventuale reclamo può essere presentato per scritto all'autorità di tassazione, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 132 cpv. 1 LIFD). La normativa non stabilisce un'esigenza di motivazione né per la decisione né per il reclamo.
La nuova legge prevede poi che si procede a una tassazione d'ufficio laddove il contribuente, nonostante diffida, non soddisfa i suoi obblighi procedurali oppure se gli elementi imponibili non possono essere accertati esattamente per mancanza di documenti attendibili (art. 130 cpv. 2 LIFD). Una simile tassazione può essere impugnata soltanto con il motivo che essa è manifestamente inesatta. In questo caso, il reclamo dev'essere motivato e indicare eventuali mezzi di prova (art. 132 cpv. 3 LIFD).
4. a) Nella fattispecie va osservato che, da diversi anni, la società resistente non adempie correttamente i propri obblighi di collaborazione ed è pertanto ripetutamente stata tassata d'ufficio. Nel procedimento in esame, relativo all'imposta federale diretta 1995, la tassazione d'ufficio è stata emanata dopo che l'interessata è stata ripetutamente e infruttuosamente diffidata a presentare la dichiarazione fiscale. Nel proprio reclamo la qui resistente, oltre a chiedere una proroga dei termini di due mesi, si è limitata a indicare che la tassazione non corrispondeva ai fatti, in quanto essa lottava per la propria sopravvivenza e non conseguiva alcun utile. Ora, una simile allegazione, senza ulteriori precisazioni né indicazione di prove, non consente all'autorità fiscale, costretta dal comportamento della contribuente a ricorrere a una tassazione d'ufficio, di rivedere il proprio giudizio: essa non costituisce pertanto una motivazione sufficiente (in merito alla prassi precedente cfr. ASA 48 pag. 193 consid. 2 pag. 195 e StR 49/1994 141 consid. 2a pag. 142).
b) La Camera di diritto tributario non nega che l'argomentazione alla base del reclamo sia insufficiente, ma sostiene che l'obbligo di motivazione costituisce un mero disposto d'ordine, che non cagiona l'inammissibilità dell'impugnativa. A suo avviso, la manifesta inesattezza della tassazione d'ufficio, la motivazione dell'opposizione così come la presentazione di eventuali prove non costituiscono dei presupposti processuali, bensì delle condizioni sostanziali per la rimozione della decisione per apprezzamento. L'assenza di tali requisiti non rende pertanto inammissibile un reclamo, il quale va invece respinto nel merito. La Corte cantonale ne deduce che la resistente poteva ricorrere contro la decisione su reclamo e che poteva produrre nuove prove; del suo comportamento andava tuttavia tenuto conto nell'ambito del giudizio sulle spese.
c) Come esposto in precedenza (consid. 3), la legge federale sull'imposta federale diretta ha mutato notevolmente la disciplina concernente l'impugnazione di tassazioni d'ufficio: la prassi precedente non può pertanto sempre essere considerata determinante. Il legislatore ha, in particolare, abolito l'esclusione dei diritti di reclamo e di ricorso prevista dall'art. 92 cpv. 1 DIFD, poiché di dubbia costituzionalità (Messaggio del 25 maggio 1983, in: FF 1983 III pag. 132 seg.). Nondimeno, per i reclami concernenti tassazioni d'ufficio - diversamente da quelli rivolti contro tassazioni ordinarie - la legge ha esplicitamente mantenuto l'esigenza di motivazione così come l'obbligo d'indicare eventuali prove (art. 132 cpv. 3 LIFD). Certo, il messaggio menzionato indica che la nuova regolamentazione si inspira alle legislazioni fiscali di taluni cantoni, quali Zurigo e San Gallo e quest'ultimi non sembrano far dipendere l'ammissibilità dell'opposizione dalla sua motivazione (RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz: Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 11 al § 90; REINMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, vol. 3, Berna 1969, § 89 n. 7; art. 105 e 109 della legge fiscale del Canton San Gallo del 1970; inoltre WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 5a ed., Muri-Berna 1995, pag. 165 e 328). Senonché, il rinvio a tali legislazioni cantonali avviene unicamente in merito al trasferimento dell'onere della prova, ossia al principio secondo cui, nell'ambito di un reclamo rivolto contro una tassazione d'ufficio, non tocca all'autorità dimostrare la correttezza della propria valutazione, bensì all'interessato provare che la stessa è manifestamente inesatta. Rafforza tale conclusione il fatto che, secondo lo stesso messaggio, se il contribuente desidera che l'autorità tratti nel merito il suo reclamo, egli deve dapprima adempiere il dovere, trascurato in precedenza, di collaborare (Messaggio citato in: FF 1983 III pag. 133; nello stesso senso AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 7 all'art. 132). Ne discende che il legislatore ha inteso far dipendere l'esame di merito della tassazione dall'esistenza di una motivazione (cfr. pure R. SCHWARZ-WILHELMSEN, Das Verfahren der Steuerveranlagung nach Thurgauer Recht, Frauenfeld 1985, pag. 156 n. 5 e pag. 157 n. 10; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurigo 1995, 5a ed., pag. 383, il quale rinvia tuttavia unicamente all'art. 101 DIFD). Non può pertanto venire seguita l'opinione dottrinale secondo la quale l'esigenza citata, descritta nel messaggio, non costituisce un presupposto processuale, bensì materiale, indispensabile all'accoglimento del gravame (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, Berna 1994, 3a ed., pag. 401 n. 175, cfr. pure X. Oberson, Le contentieux fiscal, in: Les procédures en droit fiscal, Berna 1997, pag. 140).
d) Va poi rilevato che, contrariamente a quanto osservato dal Tribunale cantonale, neppure la mancanza di un'indicazione precisa concernente le conseguenze di una motivazione insufficiente conduce a considerare l'art. 132 cpv. 3 LIFD quale mera disposizione d'ordine. La legge federale sull'imposta federale diretta esige infatti la presentazione tempestiva di un reclamo debitamente motivato. Ora, una simile formulazione tende a far ritenere che la motivazione sia un presupposto indispensabile per l'esame del gravame. Tale interpretazione corrisponde alla prassi sviluppata in materia di ricorsi di diritto pubblico. Quest'ultima stabilisce infatti che le impugnative, le quali non adempiono le esigenze di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, sono dichiarate inammissibili, e ciò malgrado una simile conseguenza non scaturisca esplicitamente dal testo di legge (cfr. DTF 81 I 98 consid. 3 pag. 101 seg.; DTF 121 I 117 consid. 3a pag. 120; DTF 122 I 70 consid. 1c pag. 73). La medesima considerazione vale per quanto concerne i ricorsi di diritto amministrativo, la cui motivazione non è solo poco chiara, bensì insufficiente, segnatamente, in quanto mancante o non riferita all'oggetto del litigio. Simili gravami non beneficiano infatti dell'art. 108 cpv. 3 OG e vanno dichiarati inammissibili, sebbene una simile conseguenza non sia esplicitamente indicata all'art. 108 cpv. 1 OG (DTF 123 II 359 consid. 6b/bb pag. 369; DTF 118 Ib 134 consid. 2 pag. 135). Non conducono a considerazioni diverse né l'art. 52 cpv. 2 PA, che contiene una specifica regolamentazione, diversa da quella in esame, né il riferimento, operato dalla Corte cantonale, alla sentenza pubblicata in DTF DTF 108 Ia 97 consid. 3b pag. 102 seg. Quest'ultima concerneva infatti un quesito del tutto diverso e, segnatamente, il termine entro il quale il rappresentante del danneggiato è autorizzato a presentare una procura.
e) Va inoltre aggiunto che la soluzione secondo la quale il reclamo presentato dalla resistente andava dichiarato inammissibile è sorretta da importanti interessi pubblici. Consente infatti di evitare che un contribuente, il quale ha omesso di adempire i propri obblighi di collaborazione ed è stato tassato d'ufficio, possa ostacolare notevolmente il lavoro dell'amministrazione, presentando un reclamo assolutamente immotivato, per poi difendersi e produrre la documentazione richiesta in sede di ricorso. Dichiarando inammissibile il reclamo, si evita che, nell'eventualità descritta, l'autorità fiscale debba annullare la tassazione d'ufficio e ricominciare una procedura volta all'emanazione di una tassazione ordinaria, contro la quale il contribuente potrebbe nuovamente presentare tutti i rimedi di diritto, subendo, come sola conseguenza, l'onere dei costi dei procedimenti inutilmente esperiti. La necessità di assicurare all'amministrazione fiscale la possibilità di far fronte ai propri compiti con mezzi limitati conduce a favorire soluzioni che impediscano a contribuenti di procrastinare l'esito di una procedura di tassazione semplicemente violando i loro doveri di collaborazione.
f) Infine, giova osservare che, nella fattispecie, la notifica della tassazione d'ufficio non conteneva un'indicazione concernente l'obbligo di motivare il reclamo e di indicare eventuali prove. Ora, la semplice menzione del diritto di interporre reclamo può trarre in inganno il contribuente. La necessità di motivare tale rimedio e d'indicare eventuali prove non è infatti prevista per i reclami rivolti contro tassazioni ordinarie: vi quindi è un rischio non trascurabile che il contribuente non cognito di diritto ometta di motivare in modo sufficiente l'impugnativa, provocandone l'inammissibilità. Spetta alle autorità fiscali evitare il realizzarsi di simili situazioni, menzionando nella decisione quanto disposto dall'art. 132 cpv. 3 LIFD e le conseguenze in caso di inottemperanza. In altre parole, incombe alle citate autorità precisare nell'indicazione dei rimedi di diritto, le conseguenze derivanti, tra l'altro, da un reclamo insufficientemente motivato quando lo stesso è rivolto contro una tassazione d'ufficio. Nondimeno, in concreto, la resistente non può lamentarsi dell'assenza di una simile indicazione: in sede di reclamo, l'autorità ha infatti ricordato all'interessata la necessità di motivare il gravame e di produrre le relative prove, assegnandole altresì un termine per rimediarvi, con la comminatoria di dichiarare inammissibile l'impugnativa. L'interessata, che non ha dato seguito all'invito dell'autorità, non può ora prevalersi di aver ignorato le conseguenze di un'insufficiente motivazione. Per le medesime ragioni, la resistente non può neppure far valere che la decisione impugnata era motivata in modo insufficiente. In effetti, con ogni evidenza, essa ha rinunciato a presentare una motivazione dettagliata in sede di reclamo: la mancanza di una precisa motivazione della decisione di tassazione non le ha quindi cagionato pregiudizio (cfr. pure DTF 111 Ib 209 consid. 1 pag. 210; DTF 105 Ib 245 consid. 3a pag. 251; ASA 65 pag. 472 consid. 2). | it | Art. 92 cpv. 1, art. 95 e art. 101 cpv. 1 e 2 dell'abrogato decreto del Consiglio federale concernente l'imposta federale diretta, del 9 dicembre 1940 (DIFD); art. 130 cpv. 1 e 2, art. 131 cpv. 1 e art. 132 cpv. 1 e 3 della legge federale sull'imposta federale diretta, del 14 dicembre 1990 (LIFD); ammissibilità di un reclamo rivolto contro una tassazione d'ufficio. Tassazione d'ufficio e procedura di reclamo secondo il diritto previgente (consid. 2) e in base all'attuale normativa (consid. 3).
L'obbligo posto dall'art. 132 cpv. 3 LIFD, secondo cui il reclamo presentato contro una tassazione d'ufficio dev'essere motivato, è un presupposto processuale, non materiale, la cui violazione cagiona l'inammissibilità del rimedio esperito (consid. 4c). Tale interpretazione dell'art. 132 cpv. 3 LIFD è sorretta da importanti interessi pubblici (consid. 4e). Nella notifica della tassazione d'ufficio, l'autorità fiscale deve menzionare, nell'indicazione dei rimedi di diritto, quanto disposto dall'art. 132 cpv. 3 LIFD e le conseguenze in caso d'inottemperanza (consid. 4f). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-552%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Die Stadt St. Gallen erhebt auf den Eintrittspreisen für Kinoveranstaltungen die Vergnügungssteuer (Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Sodann erhebt auch der Kanton St. Gallen auf den Billetteinnahmen eine Taxe für "regelmässige öffentliche Filmvorführungen" und die Stadt St. Gallen einen Zuschlag von 50% auf dieser Taxe (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976).
Die Kinounternehmung X. AG und Frau A. - diese als "gelegentliche Kinobesucherin" - führen verwaltungsrechtliche Klage gegen Stadt und Kanton St. Gallen. Die Klägerinnen beantragen festzustellen, dass die von der Stadt erhobene Vergnügungssteuer und die von Kanton und Stadt erhobene Taxe für Filmvorführungen bzw. der Zuschlag darauf zufolge Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer gegen Art. 41ter Abs. 2 BV verstossen. Stadt und Kanton seien zu verpflichten, diese Abgaben nicht mehr zu erheben und bereits bezogene Steuerbetreffnisse zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein und nimmt sie auch nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder staatsrechtliche Beschwerde entgegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und b der Bundesverfassung (BV) kann der Bund ausser den ihm nach Art. 41bis zustehenden Steuern eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) sowie besondere Verbrauchssteuern auf Waren erheben. Umsätze, die der Bund nach diesen Vorschriften mit einer Steuer belastet oder steuerfrei erklärt, dürfen von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden (Art. 41ter Abs. 2 BV). Art. 2 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) konkretisiert diesen Grundsatz wie folgt:
"Was diese Verordnung als Gegenstand der Mehrwertsteuer oder als steuerbefreit erklärt, ist der Belastung durch gleichgeartete Kantons- und Gemeindesteuern entzogen; Anstände, die sich aufgrund dieser Bestimmung ergeben, beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 116 des Bundesrechtspflegegesetzes [OG])."
2. Gemäss Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, in der Fassung gemäss Gesetz vom 20. Dezember 1968 (AS 1969 767), konnten Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben mit verwaltungsrechtlicher Klage dem Bundesgericht als einziger Instanz unterbreitet werden. Mit Änderung der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288) wurde indessen lit. f von Art. 116 OG mit Wirkung auf den 1. Januar 1994 aufgehoben, so dass die verwaltungsrechtliche Klage für solche Streitigkeiten nicht mehr offensteht. Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 241 E. 2c daraus abgeleitet, dass die verwaltungsrechtliche Klage auch dann nicht mehr zulässig sei, wenn sich ein Privater über die Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV (Verbot gleichgearteter kantonaler und kommunaler Steuern) beschwere; der Verweis in Art. 2 MWSTV auf die verwaltungsrechtliche Klage betreffe - sofern er nicht auf einem Versehen beruhe - seitdem nur Streitigkeiten zwischen Behörden (vgl. Art. 116 lit. a und b OG).
Nach dieser Rechtsprechung ist es aber ausgeschlossen, Entscheide über die Belastung mit angeblich gleichgearteten kantonalen Steuern mit verwaltungsrechtlicher Klage anzufechten. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei diesen Ausführungen des Bundesgerichts nicht um ein obiter dictum: Über die Frage, ob die damalige Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen war, musste das Bundesgericht entscheiden. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Prozessvoraussetzungen - und damit die Frage des zulässigen Rechtsmittels - von Amtes wegen und frei zu prüfen sind (vgl. BGE 122 II 241 E. 1).
Was die Klägerinnen des weitern vorbringen, kann nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung führen.
3. Die Klägerinnen machen geltend, bei der Mehrwertsteuerverordnung handle es sich um kompetenzgerecht erlassenes Übergangsrecht, das seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 8 ÜbBest. BV finde. Insofern besitze die Mehrwertsteuerverordnung gesetzesvertretenden Charakter. Das gelte auch für die Bestimmung über den Rechtsschutz (Art. 2 MWSTV). Diese Vorschrift gehe als lex specialis und lex posterior dem neuen Art. 116 OG vor. Art. 116 OG in der revidierten Fassung schliesse nach seinem Wortlaut die verwaltungsrechtliche Klage für Private nicht aus.
a) Das Schwergewicht der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 lag erklärtermassen auf Entlastungsmassnahmen zugunsten des Bundesgerichts. Eine dieser Massnahmen bestand darin, die verwaltungsrechtliche Klage künftig auf jene Fälle zu beschränken, die sich für das Verfügungsverfahren nicht eignen. Das sind vor allem Verfahren über das bundesstaatliche Verhältnis, also zwischen Bund und Kantonen oder zwischen den Kantonen, für die aus Gründen der föderalistischen Rücksichtnahme der Klageweg noch beibehalten wurde (vgl. Art. 116 lit. a und b OG). In allen anderen Fällen aus dem Bereich des Bundesverwaltungsrechts sollte zunächst auf eine Verfügung der dafür zuständigen Bundesverwaltungsbehörde hin eine Eidgenössische Rekurskommission entscheiden. Dass dies der Sinn der neuen Vorschrift in Art. 116 OG ist, ergibt sich eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 (BBl 1991 II 497 Ziff. 241.3; siehe daselbst auch den Hinweis auf MARKUS METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel und Stuttgart 1980, S. 181). Diese Neuerung war bereits in der - vom Volk am 1. April 1990 verworfenen - Teilrevision der Bundesrechtspflege enthalten (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985, BBl 1985 II 947) und gab auch damals, mit einer kleinen Ausnahme betreffend lit. b, zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1987 376, S 1988 259).
Die dem Bundesrat gemäss Art. 8 ÜbBest. BV in Sachen Mehrwertsteuer zum Erlass der Ausführungsbestimmungen eingeräumte Kompetenz kann daher nicht dahingehend verstanden werden, sie umfasse auch die Befugnis, von der vom Parlament erst kürzlich in die Bundesrechtspflege eingeführten Regelung abzuweichen. Art. 2 MWSTV selbst lässt nicht darauf schliessen, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Wenn daher Art. 2 MWSTV für Anstände, die sich aus der Anwendung dieser Bestimmung ergeben, auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verweist, so kann diese Vorschrift - insofern sie nicht auf einem Versehen beruht, was offenbleiben kann - nur dahingehend ausgelegt werden, dass es sich um Streitigkeiten zwischen Behörden handeln muss (vgl. Art. 116 lit. a und b OG; BGE 122 II 241 E. 2c; ähnlich KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 17).
b) Die Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus den Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 oder aus der Verordnung des Bundesrates vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (SR 173.51) ableiten.
Gemäss Ziff. 1 Abs. 3 lit. b der Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen u.a. über "die Zuständigkeit für den Entscheid in den Fällen, in denen bisher das Bundesgericht oder das Eidgenössische Versicherungsgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage zu entscheiden hatte und diese Klage nach den Artikeln 116 und 130 dieses Gesetzes nicht mehr zulässig ist". In der zitierten Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Bundesrat diesem Auftrag nachgekommen: In jenen Fällen, wo die verwaltungsrechtliche Klage nicht mehr zulässig ist, hat er diejenige Bundesverwaltungsbehörde als zuständig erklärt, die mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut ist (unter Vorbehalt der Bestimmungen von Bundesgesetzen, die den Entscheid einer kantonalen Behörde übertragen, vgl. Art. 2 Abs. 1). Gegen Verfügungen solcher Bundesverwaltungsbehörden ist grundsätzlich die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission vorgesehen (vgl. Art. 3). Gemäss Art. 1 lit. g der Verordnung gilt diese Zuständigkeit namentlich auch für Fälle, wo "ein Bundesgesetz die verwaltungsrechtliche Klage in Abweichung von Art. 116 OG vorsieht". Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass der Bundesrat den Klageweg auf die in Art. 116 OG erwähnten Fälle beschränken wollte. Die von den Klägerinnen gezogene Schlussfolgerung, dass gerade die Verordnung über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die massgebliche Grundlage für die in Art. 2 MWSTV getroffene Zuständigkeitsordnung enthalte, trifft daher nicht zu. Die Verordnung ist im vorliegenden Fall, wo es um die Erhebung kantonaler bzw. kommunaler Abgaben geht, auch nicht anwendbar. Dieser Erlass regelt die Zuständigkeit für jene Fälle, wo eine Bundesverwaltungsbehörde "mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut" ist (vgl. Art. 2 Abs. 1). Es gibt keine Bundesbehörde, welcher der Vollzug der hier in Frage stehenden kantonalen Erlasse obliegt.
c) Unbegründet sind auch die weiteren Argumente der Klägerinnen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie in Frage gestellt sein soll, wenn keine Bundesbehörde erstinstanzlich über die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden kommunalen und kantonalen Abgaben befindet. Es erscheint vielmehr sinnvoll, dass zuerst die kantonalen Instanzen sich zur Zulässigkeit der in Frage stehenden Steuern unter dem Gesichtswinkel von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV äussern. Auf diese Weise können unnötige Prozesse vor Bundesgericht vermieden werden, was einer Zielsetzung bei der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 entspricht. Wenn zuerst die kantonalen Instanzen entscheiden, ist auch die einheitliche Rechtsprechung für das Gebiet der Schweiz nicht in Frage gestellt. Es geht vorliegend um die Frage, ob die Abgaben, welche die Stadt und der Kanton St. Gallen hier erheben, "gleichgeartete" Steuern darstellen. Für Steuern anderer Kantone stellt sich die Frage neu.
4. Es bleibt zu prüfen, ob die Eingabe der Klägerinnen die Voraussetzungen eines anderen Rechtsmittels erfüllt.
a) Die Klägerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass ihre Eingabe eventuell als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei. Gemäss Art. 97 OG und 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanz ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Wie das Bundesgericht in BGE 122 II 241 ausführlich begründet hat, beruhen Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern - in der Regel ausschliesslich - auf öffentlichem Recht der Kantone. Im vorliegenden Fall ergeben sich die streitigen Abgaben aus kantonalem und kommunalem Recht (kantonales Gesetz über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976; Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Auch wenn sich die Klägerinnen auf die Vorschriften der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV berufen, um die Unvereinbarkeit der in Frage stehenden Besteuerung mit Bundesrecht darzutun, so beruht die Besteuerung nicht auf Bundesrecht. Der Vorschrift in Art. 2 MWSTV kommt nur der Rang einer Grundsatz- oder Rahmenbestimmung zu. Sie bildet aber nicht unmittelbar anwendbares Bundesverwaltungsrecht in dem Sinne, dass eine letztinstanzliche kantonale Verfügung über die Besteuerung sich in dieser Hinsicht auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützten müsste (Art. 5 VwVG).
b) Eine Verletzung der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV kann folglich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts, der in Art. 2 ÜbBest. BV verankert ist und dem Bürger ein direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbares verfassungsmässiges Recht einräumt, geltend gemacht werden (BGE 122 II 241 E. 2a und b). Diese ist gegenüber den anderen Rechtsmitteln an das Bundesgericht subsidiär, das heisst sie kommt dann zum Zug, wenn kein anderes Rechtsmittel gegeben ist. Sie setzt jedoch voraus, dass von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 1 OG). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weshalb die Eingabe der Klägerinnen auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann.
c) Geht es nicht um unmittelbar anwendbares Verwaltungsrecht des Bundes, so kommt entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch eine Rückweisung der Sache an eine "geeignete erstinstanzliche Bundesstelle" nicht in Frage; das drängt sich schon deshalb nicht auf, weil gegen die Verfügung der letzten kantonalen Instanz das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offensteht. Ebenso erübrigt sich der Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Schaffung einer solchen "Bundesstelle". | de | Art. 41ter Abs. 2 BV; Art. 2 MWSTV; Art. 116 OG; Befreiung von kantonalen Abgaben wegen Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer; zulässiges Rechtsmittel. Streitigkeiten über die Belastung mit angeblich "gleichgearteten" kantonalen Abgaben können dem Bundesgericht nicht mit verwaltungsrechtlicher Klage unterbreitet werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1-3).
Gegen kantonale Entscheide über die Belastung mit solchen Abgaben steht auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht offen. Zulässig ist allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,748 | 123 II 56 | 123 II 56
Sachverhalt ab Seite 57
Die Stadt St. Gallen erhebt auf den Eintrittspreisen für Kinoveranstaltungen die Vergnügungssteuer (Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Sodann erhebt auch der Kanton St. Gallen auf den Billetteinnahmen eine Taxe für "regelmässige öffentliche Filmvorführungen" und die Stadt St. Gallen einen Zuschlag von 50% auf dieser Taxe (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976).
Die Kinounternehmung X. AG und Frau A. - diese als "gelegentliche Kinobesucherin" - führen verwaltungsrechtliche Klage gegen Stadt und Kanton St. Gallen. Die Klägerinnen beantragen festzustellen, dass die von der Stadt erhobene Vergnügungssteuer und die von Kanton und Stadt erhobene Taxe für Filmvorführungen bzw. der Zuschlag darauf zufolge Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer gegen Art. 41ter Abs. 2 BV verstossen. Stadt und Kanton seien zu verpflichten, diese Abgaben nicht mehr zu erheben und bereits bezogene Steuerbetreffnisse zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein und nimmt sie auch nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder staatsrechtliche Beschwerde entgegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und b der Bundesverfassung (BV) kann der Bund ausser den ihm nach Art. 41bis zustehenden Steuern eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) sowie besondere Verbrauchssteuern auf Waren erheben. Umsätze, die der Bund nach diesen Vorschriften mit einer Steuer belastet oder steuerfrei erklärt, dürfen von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden (Art. 41ter Abs. 2 BV). Art. 2 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) konkretisiert diesen Grundsatz wie folgt:
"Was diese Verordnung als Gegenstand der Mehrwertsteuer oder als steuerbefreit erklärt, ist der Belastung durch gleichgeartete Kantons- und Gemeindesteuern entzogen; Anstände, die sich aufgrund dieser Bestimmung ergeben, beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 116 des Bundesrechtspflegegesetzes [OG])."
2. Gemäss Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, in der Fassung gemäss Gesetz vom 20. Dezember 1968 (AS 1969 767), konnten Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben mit verwaltungsrechtlicher Klage dem Bundesgericht als einziger Instanz unterbreitet werden. Mit Änderung der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288) wurde indessen lit. f von Art. 116 OG mit Wirkung auf den 1. Januar 1994 aufgehoben, so dass die verwaltungsrechtliche Klage für solche Streitigkeiten nicht mehr offensteht. Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 241 E. 2c daraus abgeleitet, dass die verwaltungsrechtliche Klage auch dann nicht mehr zulässig sei, wenn sich ein Privater über die Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV (Verbot gleichgearteter kantonaler und kommunaler Steuern) beschwere; der Verweis in Art. 2 MWSTV auf die verwaltungsrechtliche Klage betreffe - sofern er nicht auf einem Versehen beruhe - seitdem nur Streitigkeiten zwischen Behörden (vgl. Art. 116 lit. a und b OG).
Nach dieser Rechtsprechung ist es aber ausgeschlossen, Entscheide über die Belastung mit angeblich gleichgearteten kantonalen Steuern mit verwaltungsrechtlicher Klage anzufechten. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei diesen Ausführungen des Bundesgerichts nicht um ein obiter dictum: Über die Frage, ob die damalige Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen war, musste das Bundesgericht entscheiden. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Prozessvoraussetzungen - und damit die Frage des zulässigen Rechtsmittels - von Amtes wegen und frei zu prüfen sind (vgl. BGE 122 II 241 E. 1).
Was die Klägerinnen des weitern vorbringen, kann nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung führen.
3. Die Klägerinnen machen geltend, bei der Mehrwertsteuerverordnung handle es sich um kompetenzgerecht erlassenes Übergangsrecht, das seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 8 ÜbBest. BV finde. Insofern besitze die Mehrwertsteuerverordnung gesetzesvertretenden Charakter. Das gelte auch für die Bestimmung über den Rechtsschutz (Art. 2 MWSTV). Diese Vorschrift gehe als lex specialis und lex posterior dem neuen Art. 116 OG vor. Art. 116 OG in der revidierten Fassung schliesse nach seinem Wortlaut die verwaltungsrechtliche Klage für Private nicht aus.
a) Das Schwergewicht der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 lag erklärtermassen auf Entlastungsmassnahmen zugunsten des Bundesgerichts. Eine dieser Massnahmen bestand darin, die verwaltungsrechtliche Klage künftig auf jene Fälle zu beschränken, die sich für das Verfügungsverfahren nicht eignen. Das sind vor allem Verfahren über das bundesstaatliche Verhältnis, also zwischen Bund und Kantonen oder zwischen den Kantonen, für die aus Gründen der föderalistischen Rücksichtnahme der Klageweg noch beibehalten wurde (vgl. Art. 116 lit. a und b OG). In allen anderen Fällen aus dem Bereich des Bundesverwaltungsrechts sollte zunächst auf eine Verfügung der dafür zuständigen Bundesverwaltungsbehörde hin eine Eidgenössische Rekurskommission entscheiden. Dass dies der Sinn der neuen Vorschrift in Art. 116 OG ist, ergibt sich eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 (BBl 1991 II 497 Ziff. 241.3; siehe daselbst auch den Hinweis auf MARKUS METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel und Stuttgart 1980, S. 181). Diese Neuerung war bereits in der - vom Volk am 1. April 1990 verworfenen - Teilrevision der Bundesrechtspflege enthalten (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985, BBl 1985 II 947) und gab auch damals, mit einer kleinen Ausnahme betreffend lit. b, zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1987 376, S 1988 259).
Die dem Bundesrat gemäss Art. 8 ÜbBest. BV in Sachen Mehrwertsteuer zum Erlass der Ausführungsbestimmungen eingeräumte Kompetenz kann daher nicht dahingehend verstanden werden, sie umfasse auch die Befugnis, von der vom Parlament erst kürzlich in die Bundesrechtspflege eingeführten Regelung abzuweichen. Art. 2 MWSTV selbst lässt nicht darauf schliessen, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Wenn daher Art. 2 MWSTV für Anstände, die sich aus der Anwendung dieser Bestimmung ergeben, auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verweist, so kann diese Vorschrift - insofern sie nicht auf einem Versehen beruht, was offenbleiben kann - nur dahingehend ausgelegt werden, dass es sich um Streitigkeiten zwischen Behörden handeln muss (vgl. Art. 116 lit. a und b OG; BGE 122 II 241 E. 2c; ähnlich KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 17).
b) Die Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus den Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 oder aus der Verordnung des Bundesrates vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (SR 173.51) ableiten.
Gemäss Ziff. 1 Abs. 3 lit. b der Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen u.a. über "die Zuständigkeit für den Entscheid in den Fällen, in denen bisher das Bundesgericht oder das Eidgenössische Versicherungsgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage zu entscheiden hatte und diese Klage nach den Artikeln 116 und 130 dieses Gesetzes nicht mehr zulässig ist". In der zitierten Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Bundesrat diesem Auftrag nachgekommen: In jenen Fällen, wo die verwaltungsrechtliche Klage nicht mehr zulässig ist, hat er diejenige Bundesverwaltungsbehörde als zuständig erklärt, die mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut ist (unter Vorbehalt der Bestimmungen von Bundesgesetzen, die den Entscheid einer kantonalen Behörde übertragen, vgl. Art. 2 Abs. 1). Gegen Verfügungen solcher Bundesverwaltungsbehörden ist grundsätzlich die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission vorgesehen (vgl. Art. 3). Gemäss Art. 1 lit. g der Verordnung gilt diese Zuständigkeit namentlich auch für Fälle, wo "ein Bundesgesetz die verwaltungsrechtliche Klage in Abweichung von Art. 116 OG vorsieht". Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass der Bundesrat den Klageweg auf die in Art. 116 OG erwähnten Fälle beschränken wollte. Die von den Klägerinnen gezogene Schlussfolgerung, dass gerade die Verordnung über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die massgebliche Grundlage für die in Art. 2 MWSTV getroffene Zuständigkeitsordnung enthalte, trifft daher nicht zu. Die Verordnung ist im vorliegenden Fall, wo es um die Erhebung kantonaler bzw. kommunaler Abgaben geht, auch nicht anwendbar. Dieser Erlass regelt die Zuständigkeit für jene Fälle, wo eine Bundesverwaltungsbehörde "mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut" ist (vgl. Art. 2 Abs. 1). Es gibt keine Bundesbehörde, welcher der Vollzug der hier in Frage stehenden kantonalen Erlasse obliegt.
c) Unbegründet sind auch die weiteren Argumente der Klägerinnen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie in Frage gestellt sein soll, wenn keine Bundesbehörde erstinstanzlich über die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden kommunalen und kantonalen Abgaben befindet. Es erscheint vielmehr sinnvoll, dass zuerst die kantonalen Instanzen sich zur Zulässigkeit der in Frage stehenden Steuern unter dem Gesichtswinkel von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV äussern. Auf diese Weise können unnötige Prozesse vor Bundesgericht vermieden werden, was einer Zielsetzung bei der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 entspricht. Wenn zuerst die kantonalen Instanzen entscheiden, ist auch die einheitliche Rechtsprechung für das Gebiet der Schweiz nicht in Frage gestellt. Es geht vorliegend um die Frage, ob die Abgaben, welche die Stadt und der Kanton St. Gallen hier erheben, "gleichgeartete" Steuern darstellen. Für Steuern anderer Kantone stellt sich die Frage neu.
4. Es bleibt zu prüfen, ob die Eingabe der Klägerinnen die Voraussetzungen eines anderen Rechtsmittels erfüllt.
a) Die Klägerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass ihre Eingabe eventuell als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei. Gemäss Art. 97 OG und 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanz ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Wie das Bundesgericht in BGE 122 II 241 ausführlich begründet hat, beruhen Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern - in der Regel ausschliesslich - auf öffentlichem Recht der Kantone. Im vorliegenden Fall ergeben sich die streitigen Abgaben aus kantonalem und kommunalem Recht (kantonales Gesetz über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976; Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Auch wenn sich die Klägerinnen auf die Vorschriften der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV berufen, um die Unvereinbarkeit der in Frage stehenden Besteuerung mit Bundesrecht darzutun, so beruht die Besteuerung nicht auf Bundesrecht. Der Vorschrift in Art. 2 MWSTV kommt nur der Rang einer Grundsatz- oder Rahmenbestimmung zu. Sie bildet aber nicht unmittelbar anwendbares Bundesverwaltungsrecht in dem Sinne, dass eine letztinstanzliche kantonale Verfügung über die Besteuerung sich in dieser Hinsicht auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützten müsste (Art. 5 VwVG).
b) Eine Verletzung der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV kann folglich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts, der in Art. 2 ÜbBest. BV verankert ist und dem Bürger ein direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbares verfassungsmässiges Recht einräumt, geltend gemacht werden (BGE 122 II 241 E. 2a und b). Diese ist gegenüber den anderen Rechtsmitteln an das Bundesgericht subsidiär, das heisst sie kommt dann zum Zug, wenn kein anderes Rechtsmittel gegeben ist. Sie setzt jedoch voraus, dass von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 1 OG). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weshalb die Eingabe der Klägerinnen auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann.
c) Geht es nicht um unmittelbar anwendbares Verwaltungsrecht des Bundes, so kommt entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch eine Rückweisung der Sache an eine "geeignete erstinstanzliche Bundesstelle" nicht in Frage; das drängt sich schon deshalb nicht auf, weil gegen die Verfügung der letzten kantonalen Instanz das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offensteht. Ebenso erübrigt sich der Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Schaffung einer solchen "Bundesstelle". | de | Art. 41ter al. 2 Cst.; art. 2 OTVA; art. 116 OJ; exonération de contributions publiques cantonales parce qu'elles sont du même genre que la taxe sur la valeur ajoutée; voie de recours. Les litiges sur la perception de contributions publiques cantonales soi-disant "du même genre" ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral par la voie de l'action de droit administratif (confirmation de la jurisprudence) (consid. 1-3).
La voie du recours de droit administratif n'est pas non plus ouverte contre les décisions cantonales sur la perception de telles contributions. Seul le recours de droit public est recevable pour violation de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Die Stadt St. Gallen erhebt auf den Eintrittspreisen für Kinoveranstaltungen die Vergnügungssteuer (Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Sodann erhebt auch der Kanton St. Gallen auf den Billetteinnahmen eine Taxe für "regelmässige öffentliche Filmvorführungen" und die Stadt St. Gallen einen Zuschlag von 50% auf dieser Taxe (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976).
Die Kinounternehmung X. AG und Frau A. - diese als "gelegentliche Kinobesucherin" - führen verwaltungsrechtliche Klage gegen Stadt und Kanton St. Gallen. Die Klägerinnen beantragen festzustellen, dass die von der Stadt erhobene Vergnügungssteuer und die von Kanton und Stadt erhobene Taxe für Filmvorführungen bzw. der Zuschlag darauf zufolge Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer gegen Art. 41ter Abs. 2 BV verstossen. Stadt und Kanton seien zu verpflichten, diese Abgaben nicht mehr zu erheben und bereits bezogene Steuerbetreffnisse zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein und nimmt sie auch nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder staatsrechtliche Beschwerde entgegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a und b der Bundesverfassung (BV) kann der Bund ausser den ihm nach Art. 41bis zustehenden Steuern eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) sowie besondere Verbrauchssteuern auf Waren erheben. Umsätze, die der Bund nach diesen Vorschriften mit einer Steuer belastet oder steuerfrei erklärt, dürfen von den Kantonen und Gemeinden keiner gleichgearteten Steuer unterstellt werden (Art. 41ter Abs. 2 BV). Art. 2 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) konkretisiert diesen Grundsatz wie folgt:
"Was diese Verordnung als Gegenstand der Mehrwertsteuer oder als steuerbefreit erklärt, ist der Belastung durch gleichgeartete Kantons- und Gemeindesteuern entzogen; Anstände, die sich aufgrund dieser Bestimmung ergeben, beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 116 des Bundesrechtspflegegesetzes [OG])."
2. Gemäss Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, in der Fassung gemäss Gesetz vom 20. Dezember 1968 (AS 1969 767), konnten Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben mit verwaltungsrechtlicher Klage dem Bundesgericht als einziger Instanz unterbreitet werden. Mit Änderung der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288) wurde indessen lit. f von Art. 116 OG mit Wirkung auf den 1. Januar 1994 aufgehoben, so dass die verwaltungsrechtliche Klage für solche Streitigkeiten nicht mehr offensteht. Das Bundesgericht hat in BGE 122 II 241 E. 2c daraus abgeleitet, dass die verwaltungsrechtliche Klage auch dann nicht mehr zulässig sei, wenn sich ein Privater über die Verletzung von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV (Verbot gleichgearteter kantonaler und kommunaler Steuern) beschwere; der Verweis in Art. 2 MWSTV auf die verwaltungsrechtliche Klage betreffe - sofern er nicht auf einem Versehen beruhe - seitdem nur Streitigkeiten zwischen Behörden (vgl. Art. 116 lit. a und b OG).
Nach dieser Rechtsprechung ist es aber ausgeschlossen, Entscheide über die Belastung mit angeblich gleichgearteten kantonalen Steuern mit verwaltungsrechtlicher Klage anzufechten. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei diesen Ausführungen des Bundesgerichts nicht um ein obiter dictum: Über die Frage, ob die damalige Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen war, musste das Bundesgericht entscheiden. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Prozessvoraussetzungen - und damit die Frage des zulässigen Rechtsmittels - von Amtes wegen und frei zu prüfen sind (vgl. BGE 122 II 241 E. 1).
Was die Klägerinnen des weitern vorbringen, kann nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung führen.
3. Die Klägerinnen machen geltend, bei der Mehrwertsteuerverordnung handle es sich um kompetenzgerecht erlassenes Übergangsrecht, das seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 8 ÜbBest. BV finde. Insofern besitze die Mehrwertsteuerverordnung gesetzesvertretenden Charakter. Das gelte auch für die Bestimmung über den Rechtsschutz (Art. 2 MWSTV). Diese Vorschrift gehe als lex specialis und lex posterior dem neuen Art. 116 OG vor. Art. 116 OG in der revidierten Fassung schliesse nach seinem Wortlaut die verwaltungsrechtliche Klage für Private nicht aus.
a) Das Schwergewicht der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 lag erklärtermassen auf Entlastungsmassnahmen zugunsten des Bundesgerichts. Eine dieser Massnahmen bestand darin, die verwaltungsrechtliche Klage künftig auf jene Fälle zu beschränken, die sich für das Verfügungsverfahren nicht eignen. Das sind vor allem Verfahren über das bundesstaatliche Verhältnis, also zwischen Bund und Kantonen oder zwischen den Kantonen, für die aus Gründen der föderalistischen Rücksichtnahme der Klageweg noch beibehalten wurde (vgl. Art. 116 lit. a und b OG). In allen anderen Fällen aus dem Bereich des Bundesverwaltungsrechts sollte zunächst auf eine Verfügung der dafür zuständigen Bundesverwaltungsbehörde hin eine Eidgenössische Rekurskommission entscheiden. Dass dies der Sinn der neuen Vorschrift in Art. 116 OG ist, ergibt sich eindeutig aus der Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 (BBl 1991 II 497 Ziff. 241.3; siehe daselbst auch den Hinweis auf MARKUS METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel und Stuttgart 1980, S. 181). Diese Neuerung war bereits in der - vom Volk am 1. April 1990 verworfenen - Teilrevision der Bundesrechtspflege enthalten (Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1985, BBl 1985 II 947) und gab auch damals, mit einer kleinen Ausnahme betreffend lit. b, zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass (vgl. Amtl.Bull. N 1987 376, S 1988 259).
Die dem Bundesrat gemäss Art. 8 ÜbBest. BV in Sachen Mehrwertsteuer zum Erlass der Ausführungsbestimmungen eingeräumte Kompetenz kann daher nicht dahingehend verstanden werden, sie umfasse auch die Befugnis, von der vom Parlament erst kürzlich in die Bundesrechtspflege eingeführten Regelung abzuweichen. Art. 2 MWSTV selbst lässt nicht darauf schliessen, dass es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Wenn daher Art. 2 MWSTV für Anstände, die sich aus der Anwendung dieser Bestimmung ergeben, auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage verweist, so kann diese Vorschrift - insofern sie nicht auf einem Versehen beruht, was offenbleiben kann - nur dahingehend ausgelegt werden, dass es sich um Streitigkeiten zwischen Behörden handeln muss (vgl. Art. 116 lit. a und b OG; BGE 122 II 241 E. 2c; ähnlich KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, Bern 1994, S. 17).
b) Die Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus den Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 oder aus der Verordnung des Bundesrates vom 3. Februar 1993 über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (SR 173.51) ableiten.
Gemäss Ziff. 1 Abs. 3 lit. b der Schlussbestimmungen zur OG-Revision 1991 erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen u.a. über "die Zuständigkeit für den Entscheid in den Fällen, in denen bisher das Bundesgericht oder das Eidgenössische Versicherungsgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage zu entscheiden hatte und diese Klage nach den Artikeln 116 und 130 dieses Gesetzes nicht mehr zulässig ist". In der zitierten Verordnung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Bundesrat diesem Auftrag nachgekommen: In jenen Fällen, wo die verwaltungsrechtliche Klage nicht mehr zulässig ist, hat er diejenige Bundesverwaltungsbehörde als zuständig erklärt, die mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut ist (unter Vorbehalt der Bestimmungen von Bundesgesetzen, die den Entscheid einer kantonalen Behörde übertragen, vgl. Art. 2 Abs. 1). Gegen Verfügungen solcher Bundesverwaltungsbehörden ist grundsätzlich die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission vorgesehen (vgl. Art. 3). Gemäss Art. 1 lit. g der Verordnung gilt diese Zuständigkeit namentlich auch für Fälle, wo "ein Bundesgesetz die verwaltungsrechtliche Klage in Abweichung von Art. 116 OG vorsieht". Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass der Bundesrat den Klageweg auf die in Art. 116 OG erwähnten Fälle beschränken wollte. Die von den Klägerinnen gezogene Schlussfolgerung, dass gerade die Verordnung über Vorinstanzen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die massgebliche Grundlage für die in Art. 2 MWSTV getroffene Zuständigkeitsordnung enthalte, trifft daher nicht zu. Die Verordnung ist im vorliegenden Fall, wo es um die Erhebung kantonaler bzw. kommunaler Abgaben geht, auch nicht anwendbar. Dieser Erlass regelt die Zuständigkeit für jene Fälle, wo eine Bundesverwaltungsbehörde "mit dem Vollzug des in der Sache anwendbaren Erlasses betraut" ist (vgl. Art. 2 Abs. 1). Es gibt keine Bundesbehörde, welcher der Vollzug der hier in Frage stehenden kantonalen Erlasse obliegt.
c) Unbegründet sind auch die weiteren Argumente der Klägerinnen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie in Frage gestellt sein soll, wenn keine Bundesbehörde erstinstanzlich über die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden kommunalen und kantonalen Abgaben befindet. Es erscheint vielmehr sinnvoll, dass zuerst die kantonalen Instanzen sich zur Zulässigkeit der in Frage stehenden Steuern unter dem Gesichtswinkel von Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV äussern. Auf diese Weise können unnötige Prozesse vor Bundesgericht vermieden werden, was einer Zielsetzung bei der Revision der Bundesrechtspflege von 1991 entspricht. Wenn zuerst die kantonalen Instanzen entscheiden, ist auch die einheitliche Rechtsprechung für das Gebiet der Schweiz nicht in Frage gestellt. Es geht vorliegend um die Frage, ob die Abgaben, welche die Stadt und der Kanton St. Gallen hier erheben, "gleichgeartete" Steuern darstellen. Für Steuern anderer Kantone stellt sich die Frage neu.
4. Es bleibt zu prüfen, ob die Eingabe der Klägerinnen die Voraussetzungen eines anderen Rechtsmittels erfüllt.
a) Die Klägerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass ihre Eingabe eventuell als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei. Gemäss Art. 97 OG und 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanz ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach Art. 99-102 OG unterliegen. Wie das Bundesgericht in BGE 122 II 241 ausführlich begründet hat, beruhen Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern - in der Regel ausschliesslich - auf öffentlichem Recht der Kantone. Im vorliegenden Fall ergeben sich die streitigen Abgaben aus kantonalem und kommunalem Recht (kantonales Gesetz über Filmvorführungen vom 21. Mai 1976; Reglement der Stadt St. Gallen über die Vergnügungssteuer vom 15. Mai 1990). Auch wenn sich die Klägerinnen auf die Vorschriften der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV berufen, um die Unvereinbarkeit der in Frage stehenden Besteuerung mit Bundesrecht darzutun, so beruht die Besteuerung nicht auf Bundesrecht. Der Vorschrift in Art. 2 MWSTV kommt nur der Rang einer Grundsatz- oder Rahmenbestimmung zu. Sie bildet aber nicht unmittelbar anwendbares Bundesverwaltungsrecht in dem Sinne, dass eine letztinstanzliche kantonale Verfügung über die Besteuerung sich in dieser Hinsicht auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützten müsste (Art. 5 VwVG).
b) Eine Verletzung der Art. 41ter Abs. 2 BV und Art. 2 MWSTV kann folglich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts, der in Art. 2 ÜbBest. BV verankert ist und dem Bürger ein direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbares verfassungsmässiges Recht einräumt, geltend gemacht werden (BGE 122 II 241 E. 2a und b). Diese ist gegenüber den anderen Rechtsmitteln an das Bundesgericht subsidiär, das heisst sie kommt dann zum Zug, wenn kein anderes Rechtsmittel gegeben ist. Sie setzt jedoch voraus, dass von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 1 OG). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weshalb die Eingabe der Klägerinnen auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden kann.
c) Geht es nicht um unmittelbar anwendbares Verwaltungsrecht des Bundes, so kommt entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch eine Rückweisung der Sache an eine "geeignete erstinstanzliche Bundesstelle" nicht in Frage; das drängt sich schon deshalb nicht auf, weil gegen die Verfügung der letzten kantonalen Instanz das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offensteht. Ebenso erübrigt sich der Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Schaffung einer solchen "Bundesstelle". | de | Art. 41ter cpv. 2 Cost.; art. 2 OIVA; art. 116 OG; esonero da tributi pubblici cantonali a causa della loro similarità con l'imposta sul valore aggiunto; rimedio di diritto. Litigi concernenti l'imposizione con tributi pubblici cantonali cosiddetti "dello stesso genere" non possono essere sottoposti al Tribunale federale mediante l'azione di diritto amministrativo (conferma della giurisprudenza) (consid. 1-3).
Nemmeno il ricorso di diritto amministrativo è dato contro decisioni cantonali concernenti l'imposizione con detti tributi. È ammissibile solo il ricorso di diritto pubblico per violazione della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 Disp. trans. Cost.) (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,750 | 123 II 560 | 123 II 560
Sachverhalt ab Seite 561
Im Gebiet des Sonnenberges in der Gemeinde Kriens und der Stadt Luzern verläuft die Nationalstrasse A2 (N2) durch den Sonnenbergtunnel. Das südliche Tunnelportal, an welches sich ein 70 m langes Rasterbauwerk und eine ca. 100 m lange Brücke über eine Quartierstrasse und die Kantonsstrasse Luzern-Kriens anschliesst, befindet sich im Grenzbereich von Kriens und Luzern im Gebiet Grosshof; dort besteht auch ein Anschlussbauwerk.
1956 bzw. 1959 kauften Y. und X. je ein Grundstück an der Sonnenbergstrasse in Kriens. Die von den neuen Eigentümern überbauten Parzellen liegen in einer Horizontaldistanz von knapp 80 m bzw. 60 m vom heute bestehenden Tunnel-Südportal entfernt.
Im Rahmen der Nationalstrassenplanung wurden Ende 1960 Projektierungszonen für die Nationalstrasse Dagmersellen-Luzern festgesetzt. Der Bundesrat genehmigte das generelle Nationalstrassenprojekt mit einem durchgehenden Sonnenbergtunnel Mitte 1962. Das Ausführungsprojekt wurde im Mai 1964 öffentlich aufgelegt; am 2. November 1964 entschied der Regierungsrat über die Einsprachen. Damals kündigte Y. Entschädigungsansprüche für den Fall an, dass sein Haus durch den zu erwartenden Verkehrslärm eine Wertverminderung erfahre. Das Ausführungsprojekt wurde am 17. Dezember 1965 vom Eidg. Departement des Innern (EDI) genehmigt. Der Landerwerb für den Nationalstrassenbau im interessierenden Bereich erfolgte freihändig. 1976 wurde der Sonnenbergtunnel in Betrieb genommen. Mit der Eröffnung des Gotthard- und des Seelisberg-Tunnels im September/November 1980 ist die A2 durchgehend befahrbar.
Seit der Eröffnung des Sonnenbergtunnels verlangen die Nachbarn einen besseren Lärmschutz. Bereits 1975 und 1979 wurden Lärmberechnungen und -messungen durchgeführt. Ein 1983 öffentlich aufgelegtes Projekt mit Lärmschutzwänden und -dämmen wurde von Anwohnern bekämpft; sie forderten eine Überdachung. In einem im Januar 1985 erstatteten Gutachten kam ein Expertenbüro indes zum Schluss, dass die damals in der Praxis angewendeten Lärm-Grenzwerte eingehalten seien.
Aufgrund der mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) am 1. April 1987 veränderten Rechtslage arbeitete der Kanton Luzern ein Sanierungsprojekt mit einer Überdachung der A2 im fraglichen Bereich aus. 1991 teilte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) dem Kanton aber mit, das Projekt mit Kosten von rund 50 Mio. Franken sei unverhältnismässig.
Am 5. August 1991 verlangten X. und Y. vom Kanton Luzern die Einleitung eines Enteignungsverfahrens und die Zusprechung einer "Minderwertentschädigung" für ihre Liegenschaften wegen der Lärmbelastung. An der Einigungsverhandlung vor dem Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis bezifferten X. und Y. ihre Entschädigungsforderungen mit je Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.--. Es wurde Robert Hofmann, Vorsteher der Abteilung Akustik/Lärmbekämpfung der EMPA, als Experte beigezogen; die S. AG wurde mit der Vornahme von Lärm-Kurzzeitmessungen beauftragt. Der Regierungsrat seinerseits hielt an einer Sitzung im Juli 1992 fest, die Sanierung der A2 im Grosshof nur mit Lärmschutzwänden komme nicht in Frage; das Problem sei mit einer verkürzten Überdachung zu lösen.
Einem überarbeiteten Sanierungsprojekt mit Überdachung der A2 und Kosten von ca. 26 Mio. Franken stimmte das BUWAL im Dezember 1992 erneut nicht zu. Der Kanton nahm daher die Projektierung neuer Sanierungsvorschläge an die Hand.
Das im März 1993 erstattete Lärmgutachten wies aus, dass die Immissionsgrenzwerte (IGW) während des Tages im Bereich der Grundstücke X. und Y. eingehalten sind, nachts hingegen bei der Parzelle Y. um 1 dB(A) und bei der Parzelle X. um 2 dB(A) überschritten sind. Darauf fand am 13. Juni 1994 die zweite Schätzungsverhandlung statt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden.
Am 16. November 1993 stimmte der Regierungsrat dem Lärmschutzprojekt N2-Anschluss Grosshof zu. Das BUWAL genehmigte dieses Projekt am 7. April 1994 mit Vorbehalten. In der Folge stellte sich heraus, dass die für die Beurteilung beigezogenen Lärm-Werte einer Korrektur bedürfen und daher Sanierungserleichterungen ins Auge gefasst werden müssten.
Zwischen dem 22. August und 20. September 1994 wurde ein Ausführungsprojekt mit Sanierungserleichterungen öffentlich aufgelegt. Das Projekt umfasst im wesentlichen die Erneuerung des bestehenden Rasterbauwerks einschliesslich einer Verlängerung von ca. 40 m beim Südportal des Sonnenbergtunnels, die Erstellung von Lärmschutzwänden oder -dämmen längs der A2 und von Lärmschutzwänden im Mittelstreifen der Autobahn sowie die Erstellung von Lärmschutzdämmen mit Wänden bei den Ein- und Ausfahrtsrampen des Anschlusses Luzern-Kriens mit Lärmschutzverkleidungen an bestehenden Brückenuntersichten, Widerlagern und Mauern. Es gingen 28 Einsprachen ein.
Im Rahmen der nationalstrassenrechtlichen Einspracheverhandlungen ergab sich, dass die Sanierungserleichterungen auf Ablehnung stossen. Es wurde daher eine Verlängerung des Rasterbauwerks ins Auge gefasst, welche ca. 8 Mio. Franken kosten, aber eine Lärmverminderung von ca. 3 dB(A) bringen würde. Bei den lärmmässig am stärksten betroffenen Liegenschaften würden damit die IGW um ca. 2 dB(A) unterschritten.
Im Oktober 1995 beschloss der Regierungsrat, diese Projektergänzung dem BUWAL und dem Bundesamt für Strassenbau (ASB) zur Genehmigung einzureichen.
Bereits zuvor wies die Schätzungskommission am 21. August 1995 das zweite Sistierungsgesuch des Kantons ab. X. wurde für die lärmbedingte Wertverminderung ihres Grundstücks für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 Fr. 31'482.-- und für die Zeit ab 1. Januar 1996 der Jahreszins auf Fr. 100'000.-- zugesprochen; Y. erhielt eine entsprechende Entschädigung für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 in der Höhe von Fr. 34'917.-- und ab dem 1. Januar 1996 den Jahreszins auf Fr. 122'000.--. Weiter hielt die Schätzungskommission fest, der ab dem 1. Januar 1996 bestehende Zinsanspruch entfalle, wenn die Beurteilungspegel den IGW nicht mehr überstiegen.
Der Kanton Luzern führt gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Nach Auffassung des Kantons Luzern besteht kein Raum für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, wenn eine Nationalstrasse Immissionen über dem Immissionsgrenzwert (IGW) verursacht und daher sanierungspflichtig ist. Wäre dem nicht so, meint der Kanton weiter, hätte der Anlageneigentümer zweimal zu bezahlen: zunächst für die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches, sodann für die Sanierungsaufwendungen (zu dieser Problematik HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 447 f.). Solche Doppelzahlungen seien nicht im Sinne des Enteignungs- und des Umweltschutzgesetzes.
a) Ergeben sich aus der Art der Bewirtschaftung oder Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf benachbarte Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf das in Art. 684 ZGB enthaltene Immissionsverbot mit den in Art. 679 ZGB genannten nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen. Daneben verpflichtet Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (Enteignungsgesetz, EntG; SR 711) den mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Anlageneigentümer, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Nach der bundesgerichtlichen Praxis, die durch den Entscheid Werren (BGE 94 I 286) eingeleitet und seither in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde, gelten die vom Strassenverkehr ausgehenden Immissionen als übermässig, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und ihm einen schweren Schaden verursachen.
Gehen von einem im öffentlichen Interesse liegenden Werk unvermeidbare übermässige Einwirkungen aus, werden die aus dem Nachbarrecht fliessenden Abwehrrechte des Betroffenen enteignet; der Nachbar kann nicht Beseitigung des Lärms verlangen, sondern nur eine Enteignungsentschädigung beanspruchen. Art. 5 Abs. 1 EntG lässt die Enteignung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte ausdrücklich zu. Sie wird als zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Enteigneten zugunsten des Werkeigentümers verstanden, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung von Immissionen besteht (BGE 123 II 481 E. 7; BGE 121 II 317 E. 4 und 5; BGE 119 Ib 348 E. 4b; BGE 116 Ib 11 E. 2a und 2b/aa).
b) Die Wurzeln der Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche liegen im Nachbarrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (vgl. Christoph Zäch, Kommentar USG, N. 37 zu Art. 22), insbesondere in den Art. 679 und 684 ZGB. Sie regeln den privatrechtlichen Immissionsschutz (BGE 106 Ib 231 E. 3a; Botschaft zum Umweltschutzgesetz: BBl 1979 III 764). Öffentlichrechtlicher Immissionsschutz war bei Erlass des ZGB zu Beginn dieses Jahrhunderts kaum ein Thema. Mit der fortschreitenden wirtschaftlichen Entwicklung und der damit einhergehenden Belastung der Umwelt wurde der privatrechtliche Immissionsschutz durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verstärkt. So erliessen zunächst die Kantone für die einzelnen (Bau-)Zonen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen (NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 274 ff.). Wegen der starken Zunahme der Mobilität seit 1945 zeigte sich überdies, dass weder die Immissionsschutzvorschriften des ZGB noch diejenigen des kantonalen Bau- und Planungsrechtes genügen, um Lärmbelastungen wirksam zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates zu Art. 24septies BV, BBl 1970 I/2 764 und 769 f.). Eine einheitliche und eingehende Regelung des Lärmschutzes auf Bundesebene erwies sich als notwendig. Mit Art. 24septies BV, der in Abs. 1 Satz 2 die Lärmbekämpfung als eine Schwerpunktaufgabe bezeichnet, und mit dem Umweltschutzgesetz wurde der Lärmschutz auf neue Rechtsgrundlagen gestellt. Ziel der entsprechenden Regeln ist es, Lärmbegrenzungen möglichst umfassend bereits an der Quelle greifen zu lassen. Bei neuen Anlagen soll Lärm jedenfalls nicht über gewisse Schwellenwerte hinaus toleriert werden; gegebenenfalls sind Schutzmassnahmen zugunsten der Betroffenen anzuordnen (Art. 19-25 USG; Näheres auch in BBl 1979 III 789ff.). Für bestehende Anlagen, welche die Immissionsgrenzwerte übersteigen, besteht eine Sanierungspflicht (Art. 16-18 USG, Art. 13-20 LSV; BGE 122 II 33 E. 3c).
c) Das Eigentum ist verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 22ter BV). Für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes knüpft die Bundesverfassung an die herkömmlichen Formen der Sachherrschaft, namentlich an den privatrechtlichen Eigentumsbegriff an. Bund und Kantone können jedoch im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung oder Eigentumsbeschränkungen vorsehen (Art. 22ter Abs. 2 BV). Anpassungen des Eigentumsinhaltes an veränderte Verhältnisse und gewandelte Auffassungen sind damit verfassungsrechtlich zulässig (GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 1; eingehend zur Eigentumsgarantie als durch die Gesetzgebung konkretisierungsbedürftiges Grundrecht und zum Verhältnis zwischen Bestimmung des Eigentumsinhaltes und der Festlegung von Eigentumsschranken: GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 1981 II 48 ff.). In Übereinstimmung mit der verfassungsrechtlichen Ordnung hält Art. 641 ZGB fest, dass sich der Inhalt des Eigentums aus den Schranken der Rechtsordnung ergibt. Trotz gleichbleibender privatrechtlicher Regelung kann sich somit - bedingt durch die fortwährende Änderung des öffentlichen Rechts - der Eigentumsinhalt wandeln (Robert Haab/August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar zum ZGB, N. 1 zu Art. 641).
Eine neue Inhaltsbestimmung des Eigentums ergab sich nach Auffassung von Arthur Meier-Hayoz (Berner Kommentar zum ZGB, N. 115 zu Art. 684) unter anderem aus den vorstehend (E. 3b) erwähnten, in den kantonalen Zonenordnungen oder an anderer Stelle des kantonalen Bau- und Planungsrechtes verankerten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften. Die gleiche Tragweite kommt nach Meinung weiterer Autoren und des Bundesgerichtes der Neuordnung des Bodenrechtes durch Art. 22quater BV und das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) zu (BGE 122 II 326 E. 4a; BGE 118 Ib 38 E. 2a; BGE 114 Ib 100 E. 3c und BGE 114 Ib 301 E. 3c; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 8 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 1976 I 142). Verhält es sich so, muss jedenfalls auch den Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes über den Lärm- bzw. den Immissionsschutz, zu dem die Sanierungsvorschriften zählen (Art. 11-25 USG), die gleiche inhaltsbestimmende Bedeutung zukommen (so ausdrücklich GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, a.a.O., S. 84 ff.). Denn seit Erlass des Umweltschutzgesetzes sind die genannten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Bau- und Planungsrechtes weitgehend durch das Umweltschutzgesetz ersetzt worden bzw. hat das kantonale Recht seine eigenständige Bedeutung verloren, soweit sein materieller Gehalt sich mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses (BGE 118 Ia 112 E. 1b; 118 Ib 590 E. 3).
d) Nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden (Art. 5 Abs. 1 EntG; BGE 123 II 481 E. 7a; vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3b/bb und cc, wo die Frage aufgeworfen wurde, ob auch für die Abweichung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei, was für die Abweichung von gemischt-rechtlichen bzw. Doppelnormen bejaht wurde). Die Enteignungspraxis wurde von der vorstehend dargestellten Rechtsfortbildung ebenfalls erfasst. So führte vor allem die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang mit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zu neuen Fragestellungen (vgl. ALAIN WURZBURGER, De quelques incidences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement sur le droit privé, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 183 ff.). Das Bundesgericht verschloss sich ihnen nicht. In drei Punkten bestand Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung.
aa) Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 12. Juni 1989 i.S. Basel-Stadt (E. 3) hielt das Bundesgericht fest, die sachliche Zuständigkeit der Eidg. Schätzungskommission sei gegeben, wenn ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen Rechte entziehe oder beschränke, die Enteignungsobjekte bildeten. Nachbarrechte könnten gemäss Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein. Gingen Immissionen von einem Werk aus, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zustehe, könne der Geschädigte gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen, worüber der Enteignungsrichter entscheide. Die damaligen Gesuchsteller hatten sich zur Begründung ihrer Entschädigungsforderung auf das Enteignungsgesetz berufen und sich bewusst an den Enteignungsrichter gewandt. Das Bundesgericht stellte klar, die Eidg. Schätzungskommission habe nicht darüber zu befinden, ob die Gesuchsteller auch gestützt auf das Umweltschutzgesetz Ansprüche erheben könnten, wenn sich die enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen als unbegründet erwiesen.
In BGE 116 Ib 11 (E. 3b) und BGE 119 Ib 348 (E. 6c) wurden diese Grundsätze bestätigt. Ergänzend wurde festgehalten, das Enteignungsgesetz und das Umweltschutzgesetz wiesen Berührungspunkte auf, doch verfolgten sie grundsätzlich verschiedene Zwecke. Während das Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen wolle (Art. 1 Abs. 1 USG), ermögliche das Enteignungsgesetz dem Gemeinwesen, sich die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Güter zwangsweise zu beschaffen und allfällige Hindernisse zu beseitigen (Art. 1 EntG; BGE 116 Ib 11 E. 3b). Dazu führte das Bundesgericht in BGE 119 Ib 348 (E. 6c/bb) weiter aus, der Bundesgesetzgeber habe mit Art. 5 und 18 EntG (Entschädigung in Form von Sachleistungen) die geeigneten Rechtsinstrumente geschaffen, damit einerseits der so erlittene finanzielle Schaden mittels Geld behoben und anderseits das Wohlbefinden nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Bevölkerung im allgemeinen geschützt werden könne. In BGE 121 II 317 ergänzte das Bundesgericht, dass auch nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Art. 5 EntG anzuwenden sei. Nur die Anwendung der Bestimmungen über die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche ermögliche es den betroffenen Eigentümern, Schadenersatz zu erhalten.
bb) Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere der vom Strassenverkehr ausgehenden Beeinträchtigungen; vorstehende E. 3a) stellte das Bundesgericht in BGE 116 Ib 11 (E. 3a) klar, dass eine Überschreitung der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung festgelegten Alarmwerte nicht auf die Unvorhersehbarkeit von Immissionen schliessen lasse. Die Alarmwerte könnten - wenn überhaupt - nur im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Spezialität und allenfalls bei der Bemessung des Schadens berücksichtigt werden. Seit BGE 119 Ib 348 (E. 5b/cc) gilt der Immissionsgrenzwert für Lärm nach Anhang 3 zur Lärmschutz-Verordnung als Schwelle, jenseits der das Erfordernis der Spezialität bei Strassenlärm erfüllt ist (im gleichen Sinne BGE 121 II 317 E. 5 und 6 bei Fluglärm; hinsichtlich der Anwendung des Kriteriums der Spezialität, wenn im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte festgelegt worden sind: BGE 119 Ib 348 E. 8; vgl. auch BGE 122 II 337 E. 3a).
cc) Eine weitere Klarstellung erfolgte hinsichtlich der Art einer zu bezahlenden Enteignungsentschädigung. Grundsätzlich ist sie in Geld zu leisten (Art. 17 EntG). Der Enteignungsrichter ist jedoch gehalten, eine Sachleistung (Art. 18 EntG) in Form von Schallschutzmassnahmen an Gebäuden zuzusprechen, wenn durch eine solche, von der Umweltschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehene Massnahme (vgl. Art. 20 USG) die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können (BGE 122 II 337 E. 4b; BGE 121 II 350 E. 7; BGE 119 Ib 348 E. 6).
e) Aus der zitierten Rechtsprechung lässt sich nicht ableiten, dass die Sanierungspflicht einer Anlage einem enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch zum vornherein entgegensteht. Diese Frage war noch gar nie zu prüfen. Sie wirft eine Reihe von Problemen auf. Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Ausgangslage brauchen hier freilich nicht alle denkbaren Sachverhaltsvarianten beurteilt zu werden. Vorliegend geht es um eine öffentliche Anlage, von welcher feststeht, dass sie jedenfalls seit Beginn der neunziger Jahre und damit nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Immissionen bewirkt, welche die Sanierungs- und allenfalls eine Entschädigungspflicht begründen. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung tatsächlich gegeben sind, ist im folgenden zu prüfen.
4. a) Die A2 im Bereiche des Südportales des Sonnenbergtunnels ist sanierungspflichtig. Am Augenschein, an welchem sich die bundesgerichtliche Delegation über das Ausmass der aktuellen Lärmbelastung eingehend ins Bild setzen konnte, wurde das seitens der Vertreter des Kantons Luzern vorbehaltlos bestätigt. Sie haben bei dieser Gelegenheit nicht nur auf die verschiedenen vom Kanton bisher erarbeiteten Sanierungsprojekte hingewiesen, sondern auch den Willen des Kantons betont, die Sanierung innert der gesetzlichen Frist bis zum 1. April 2002 in Angriff zu nehmen, sofern die zuständigen Bundesstellen grünes Licht geben und dem Sanierungsprojekt von den Nachbarn nicht Opposition erwächst.
Dass Altanlagen erheblich zur Lärmbelastung beitragen, war bei Erlass des Umweltschutzgesetzes klar. Zur Durchsetzung des in der Bundesverfassung hervorgehobenen öffentlichen Interesses an einem wirksamen Lärmschutz (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV) wurden daher die Anlageninhaber verpflichtet, ihre Anlagen den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung anzupassen (Art. 16 USG; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 1 ff. Vorbemerkungen zu Art. 16-18). Nur damit kann der Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies Abs. 1 Satz 1 BV) erreicht werden. Die Zahlung einer blossen Enteignungsentschädigung für die Duldung von Lärm führt naturgemäss nicht zum angestrebten Verfassungsziel. Dementsprechend kann den enteignungsrechtlichen Ansprüchen in Sachverhalten, wie sie hier vorliegen, keine prioritäre Bedeutung, sondern allenfalls ergänzende Funktion zukommen. Sinngemäss trug das Bundesgericht dieser Prioritätenordnung bereits im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Form eine Enteignungsentschädigung auszurichten ist, seit BGE 119 Ib 348 Rechnung (bestätigt in BGE 121 II 350 E. 7 und BGE 122 II 337 E. 4b und E. 8). Es hielt - wie gesagt - den Enteignungsrichter an, eine Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, wenn dadurch die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können. Aus ähnlichen Überlegungen verpflichtet das 1930 erlassene Enteignungsgesetz den Enteigner, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind (Art. 7 Abs. 3 EntG; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 38 ff. zu Art. 7).
b) aa) Art. 16 Abs. 2 USG ermächtigt den Bundesrat, Sanierungsfristen festzulegen. Gestützt auf diese Kompetenz legte er in Art. 17 Abs. 2 LSV die Frist für die lärmschutzrechtliche Sanierung auf den 1. April 2002 fest. Bis zu diesem Zeitpunkt muss die A2 im Bereiche des Sonnenbergtunnels die IGW einhalten, sofern keine Erleichterungen gewährt werden. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehene Möglichkeit, Sanierungsfristen festzusetzen, soll es den Anlageninhabern ermöglichen, sich auf die Anforderungen der mit dem Umweltschutzgesetz eingeführten neuen Rechtslage einzustellen und innerhalb einer als angemessen betrachteten Zeitspanne die notwendigen Dispositionen zu treffen (SCHRADE, a.a.O., N. 1 ff. und N. 37 zu Art. 16). Es war dem Gesetzgeber mithin bewusst, dass sachgerechte Sanierungen unter Umständen nicht ohne erheblichen Zeit- und Planungsaufwand zu verwirklichen sind (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 LSV).
Die Enteignungspraxis muss dieser - wie gesagt auch für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes massgebenden - umweltschutzrechtlichen Rechtslage im Interesse einer greifbaren Verbesserung der Lärmsituation Rechnung tragen. Wenn das Umweltschutzrecht des Bundes festlegt, dass ein Nachbar einer öffentlichen Anlage Immissionen über dem IGW jedenfalls während der vom Bundesrat kompetenzgemäss festgelegten Sanierungsfrist zu dulden hat, kann der Betreiber einer öffentlichen Anlage vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (zur Pflicht, Einwirkungen öffentlicher Anlagen unter gewissen Voraussetzungen entschädigungslos zu dulden: REY, a.a.O., S. 10 f.; GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter BV, Rz. 64; RIVA, a.a.O., S. 276, weist darauf hin, dass sich bereits aus dem Zusammenspiel von Art. 22ter Abs. 2 und 3 BV ergebe, dass jedenfalls ein gewisses Mass an Eigentumsbeeinträchtigungen entschädigungslos hingenommen werden müssten). Wollte man es anders halten, würden gerade bei öffentlichen Anlagen die Sanierungsbestrebungen unnötigerweise erschwert, was nicht im Interesse der betroffenen Nachbarn liegt.
bb) Aus ähnlichen Überlegungen liess das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Entschädigungen für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche im Falle einer sanierungspflichtigen Strassenanlage nur in engen Grenzen zu. Im nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern (E. 4a) hielt es fest, gleich wie bei entschädigungslos zu duldenden vorübergehenden Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergäben, sei bei einer nachträglich sanierten Nationalstrasse eine enteignungsrechtliche Entschädigung für die Duldung von Immissionen bis zur Sanierung nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich seien. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung muss sich das Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch läuft, kann im allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich. Ähnlich verhält es sich übrigens bei gewissen Tatbeständen der vorübergehenden Enteignung im Sinne von Art. 6 EntG (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Juli 1984, in ZBl 87/1986 S. 76; BGE 109 Ib 268).
c) All diese Erwägungen führen zur Abweisung des Entschädigungsbegehrens, ohne dass im heutigen Zeitpunkt zu entscheiden wäre, wie sich die Rechtslage ausnimmt, wenn die Sanierungsfrist überschritten würde oder eine Sanierung nur mit Erleichterungen möglich wäre. | de | Art. 5 EntG, Art. 16 ff. USG; Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche bei sanierungspflichtigen öffentlichen Anlagen. Grundlagen und Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, insbesondere im Lichte der durch das Umweltschutzrecht des Bundes veränderten Rechtslage (E. 3).
Vor Ablauf der gesetzlichen Sanierungsfrist kann der Betreiber einer die Immissionsgrenzwerte für Lärm übersteigenden öffentlichen Anlage grundsätzlich nicht zur Zahlung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche verpflichtet werden (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,751 | 123 II 560 | 123 II 560
Sachverhalt ab Seite 561
Im Gebiet des Sonnenberges in der Gemeinde Kriens und der Stadt Luzern verläuft die Nationalstrasse A2 (N2) durch den Sonnenbergtunnel. Das südliche Tunnelportal, an welches sich ein 70 m langes Rasterbauwerk und eine ca. 100 m lange Brücke über eine Quartierstrasse und die Kantonsstrasse Luzern-Kriens anschliesst, befindet sich im Grenzbereich von Kriens und Luzern im Gebiet Grosshof; dort besteht auch ein Anschlussbauwerk.
1956 bzw. 1959 kauften Y. und X. je ein Grundstück an der Sonnenbergstrasse in Kriens. Die von den neuen Eigentümern überbauten Parzellen liegen in einer Horizontaldistanz von knapp 80 m bzw. 60 m vom heute bestehenden Tunnel-Südportal entfernt.
Im Rahmen der Nationalstrassenplanung wurden Ende 1960 Projektierungszonen für die Nationalstrasse Dagmersellen-Luzern festgesetzt. Der Bundesrat genehmigte das generelle Nationalstrassenprojekt mit einem durchgehenden Sonnenbergtunnel Mitte 1962. Das Ausführungsprojekt wurde im Mai 1964 öffentlich aufgelegt; am 2. November 1964 entschied der Regierungsrat über die Einsprachen. Damals kündigte Y. Entschädigungsansprüche für den Fall an, dass sein Haus durch den zu erwartenden Verkehrslärm eine Wertverminderung erfahre. Das Ausführungsprojekt wurde am 17. Dezember 1965 vom Eidg. Departement des Innern (EDI) genehmigt. Der Landerwerb für den Nationalstrassenbau im interessierenden Bereich erfolgte freihändig. 1976 wurde der Sonnenbergtunnel in Betrieb genommen. Mit der Eröffnung des Gotthard- und des Seelisberg-Tunnels im September/November 1980 ist die A2 durchgehend befahrbar.
Seit der Eröffnung des Sonnenbergtunnels verlangen die Nachbarn einen besseren Lärmschutz. Bereits 1975 und 1979 wurden Lärmberechnungen und -messungen durchgeführt. Ein 1983 öffentlich aufgelegtes Projekt mit Lärmschutzwänden und -dämmen wurde von Anwohnern bekämpft; sie forderten eine Überdachung. In einem im Januar 1985 erstatteten Gutachten kam ein Expertenbüro indes zum Schluss, dass die damals in der Praxis angewendeten Lärm-Grenzwerte eingehalten seien.
Aufgrund der mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) am 1. April 1987 veränderten Rechtslage arbeitete der Kanton Luzern ein Sanierungsprojekt mit einer Überdachung der A2 im fraglichen Bereich aus. 1991 teilte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) dem Kanton aber mit, das Projekt mit Kosten von rund 50 Mio. Franken sei unverhältnismässig.
Am 5. August 1991 verlangten X. und Y. vom Kanton Luzern die Einleitung eines Enteignungsverfahrens und die Zusprechung einer "Minderwertentschädigung" für ihre Liegenschaften wegen der Lärmbelastung. An der Einigungsverhandlung vor dem Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis bezifferten X. und Y. ihre Entschädigungsforderungen mit je Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.--. Es wurde Robert Hofmann, Vorsteher der Abteilung Akustik/Lärmbekämpfung der EMPA, als Experte beigezogen; die S. AG wurde mit der Vornahme von Lärm-Kurzzeitmessungen beauftragt. Der Regierungsrat seinerseits hielt an einer Sitzung im Juli 1992 fest, die Sanierung der A2 im Grosshof nur mit Lärmschutzwänden komme nicht in Frage; das Problem sei mit einer verkürzten Überdachung zu lösen.
Einem überarbeiteten Sanierungsprojekt mit Überdachung der A2 und Kosten von ca. 26 Mio. Franken stimmte das BUWAL im Dezember 1992 erneut nicht zu. Der Kanton nahm daher die Projektierung neuer Sanierungsvorschläge an die Hand.
Das im März 1993 erstattete Lärmgutachten wies aus, dass die Immissionsgrenzwerte (IGW) während des Tages im Bereich der Grundstücke X. und Y. eingehalten sind, nachts hingegen bei der Parzelle Y. um 1 dB(A) und bei der Parzelle X. um 2 dB(A) überschritten sind. Darauf fand am 13. Juni 1994 die zweite Schätzungsverhandlung statt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden.
Am 16. November 1993 stimmte der Regierungsrat dem Lärmschutzprojekt N2-Anschluss Grosshof zu. Das BUWAL genehmigte dieses Projekt am 7. April 1994 mit Vorbehalten. In der Folge stellte sich heraus, dass die für die Beurteilung beigezogenen Lärm-Werte einer Korrektur bedürfen und daher Sanierungserleichterungen ins Auge gefasst werden müssten.
Zwischen dem 22. August und 20. September 1994 wurde ein Ausführungsprojekt mit Sanierungserleichterungen öffentlich aufgelegt. Das Projekt umfasst im wesentlichen die Erneuerung des bestehenden Rasterbauwerks einschliesslich einer Verlängerung von ca. 40 m beim Südportal des Sonnenbergtunnels, die Erstellung von Lärmschutzwänden oder -dämmen längs der A2 und von Lärmschutzwänden im Mittelstreifen der Autobahn sowie die Erstellung von Lärmschutzdämmen mit Wänden bei den Ein- und Ausfahrtsrampen des Anschlusses Luzern-Kriens mit Lärmschutzverkleidungen an bestehenden Brückenuntersichten, Widerlagern und Mauern. Es gingen 28 Einsprachen ein.
Im Rahmen der nationalstrassenrechtlichen Einspracheverhandlungen ergab sich, dass die Sanierungserleichterungen auf Ablehnung stossen. Es wurde daher eine Verlängerung des Rasterbauwerks ins Auge gefasst, welche ca. 8 Mio. Franken kosten, aber eine Lärmverminderung von ca. 3 dB(A) bringen würde. Bei den lärmmässig am stärksten betroffenen Liegenschaften würden damit die IGW um ca. 2 dB(A) unterschritten.
Im Oktober 1995 beschloss der Regierungsrat, diese Projektergänzung dem BUWAL und dem Bundesamt für Strassenbau (ASB) zur Genehmigung einzureichen.
Bereits zuvor wies die Schätzungskommission am 21. August 1995 das zweite Sistierungsgesuch des Kantons ab. X. wurde für die lärmbedingte Wertverminderung ihres Grundstücks für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 Fr. 31'482.-- und für die Zeit ab 1. Januar 1996 der Jahreszins auf Fr. 100'000.-- zugesprochen; Y. erhielt eine entsprechende Entschädigung für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 in der Höhe von Fr. 34'917.-- und ab dem 1. Januar 1996 den Jahreszins auf Fr. 122'000.--. Weiter hielt die Schätzungskommission fest, der ab dem 1. Januar 1996 bestehende Zinsanspruch entfalle, wenn die Beurteilungspegel den IGW nicht mehr überstiegen.
Der Kanton Luzern führt gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Nach Auffassung des Kantons Luzern besteht kein Raum für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, wenn eine Nationalstrasse Immissionen über dem Immissionsgrenzwert (IGW) verursacht und daher sanierungspflichtig ist. Wäre dem nicht so, meint der Kanton weiter, hätte der Anlageneigentümer zweimal zu bezahlen: zunächst für die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches, sodann für die Sanierungsaufwendungen (zu dieser Problematik HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 447 f.). Solche Doppelzahlungen seien nicht im Sinne des Enteignungs- und des Umweltschutzgesetzes.
a) Ergeben sich aus der Art der Bewirtschaftung oder Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf benachbarte Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf das in Art. 684 ZGB enthaltene Immissionsverbot mit den in Art. 679 ZGB genannten nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen. Daneben verpflichtet Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (Enteignungsgesetz, EntG; SR 711) den mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Anlageneigentümer, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Nach der bundesgerichtlichen Praxis, die durch den Entscheid Werren (BGE 94 I 286) eingeleitet und seither in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde, gelten die vom Strassenverkehr ausgehenden Immissionen als übermässig, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und ihm einen schweren Schaden verursachen.
Gehen von einem im öffentlichen Interesse liegenden Werk unvermeidbare übermässige Einwirkungen aus, werden die aus dem Nachbarrecht fliessenden Abwehrrechte des Betroffenen enteignet; der Nachbar kann nicht Beseitigung des Lärms verlangen, sondern nur eine Enteignungsentschädigung beanspruchen. Art. 5 Abs. 1 EntG lässt die Enteignung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte ausdrücklich zu. Sie wird als zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Enteigneten zugunsten des Werkeigentümers verstanden, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung von Immissionen besteht (BGE 123 II 481 E. 7; BGE 121 II 317 E. 4 und 5; BGE 119 Ib 348 E. 4b; BGE 116 Ib 11 E. 2a und 2b/aa).
b) Die Wurzeln der Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche liegen im Nachbarrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (vgl. Christoph Zäch, Kommentar USG, N. 37 zu Art. 22), insbesondere in den Art. 679 und 684 ZGB. Sie regeln den privatrechtlichen Immissionsschutz (BGE 106 Ib 231 E. 3a; Botschaft zum Umweltschutzgesetz: BBl 1979 III 764). Öffentlichrechtlicher Immissionsschutz war bei Erlass des ZGB zu Beginn dieses Jahrhunderts kaum ein Thema. Mit der fortschreitenden wirtschaftlichen Entwicklung und der damit einhergehenden Belastung der Umwelt wurde der privatrechtliche Immissionsschutz durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verstärkt. So erliessen zunächst die Kantone für die einzelnen (Bau-)Zonen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen (NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 274 ff.). Wegen der starken Zunahme der Mobilität seit 1945 zeigte sich überdies, dass weder die Immissionsschutzvorschriften des ZGB noch diejenigen des kantonalen Bau- und Planungsrechtes genügen, um Lärmbelastungen wirksam zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates zu Art. 24septies BV, BBl 1970 I/2 764 und 769 f.). Eine einheitliche und eingehende Regelung des Lärmschutzes auf Bundesebene erwies sich als notwendig. Mit Art. 24septies BV, der in Abs. 1 Satz 2 die Lärmbekämpfung als eine Schwerpunktaufgabe bezeichnet, und mit dem Umweltschutzgesetz wurde der Lärmschutz auf neue Rechtsgrundlagen gestellt. Ziel der entsprechenden Regeln ist es, Lärmbegrenzungen möglichst umfassend bereits an der Quelle greifen zu lassen. Bei neuen Anlagen soll Lärm jedenfalls nicht über gewisse Schwellenwerte hinaus toleriert werden; gegebenenfalls sind Schutzmassnahmen zugunsten der Betroffenen anzuordnen (Art. 19-25 USG; Näheres auch in BBl 1979 III 789ff.). Für bestehende Anlagen, welche die Immissionsgrenzwerte übersteigen, besteht eine Sanierungspflicht (Art. 16-18 USG, Art. 13-20 LSV; BGE 122 II 33 E. 3c).
c) Das Eigentum ist verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 22ter BV). Für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes knüpft die Bundesverfassung an die herkömmlichen Formen der Sachherrschaft, namentlich an den privatrechtlichen Eigentumsbegriff an. Bund und Kantone können jedoch im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung oder Eigentumsbeschränkungen vorsehen (Art. 22ter Abs. 2 BV). Anpassungen des Eigentumsinhaltes an veränderte Verhältnisse und gewandelte Auffassungen sind damit verfassungsrechtlich zulässig (GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 1; eingehend zur Eigentumsgarantie als durch die Gesetzgebung konkretisierungsbedürftiges Grundrecht und zum Verhältnis zwischen Bestimmung des Eigentumsinhaltes und der Festlegung von Eigentumsschranken: GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 1981 II 48 ff.). In Übereinstimmung mit der verfassungsrechtlichen Ordnung hält Art. 641 ZGB fest, dass sich der Inhalt des Eigentums aus den Schranken der Rechtsordnung ergibt. Trotz gleichbleibender privatrechtlicher Regelung kann sich somit - bedingt durch die fortwährende Änderung des öffentlichen Rechts - der Eigentumsinhalt wandeln (Robert Haab/August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar zum ZGB, N. 1 zu Art. 641).
Eine neue Inhaltsbestimmung des Eigentums ergab sich nach Auffassung von Arthur Meier-Hayoz (Berner Kommentar zum ZGB, N. 115 zu Art. 684) unter anderem aus den vorstehend (E. 3b) erwähnten, in den kantonalen Zonenordnungen oder an anderer Stelle des kantonalen Bau- und Planungsrechtes verankerten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften. Die gleiche Tragweite kommt nach Meinung weiterer Autoren und des Bundesgerichtes der Neuordnung des Bodenrechtes durch Art. 22quater BV und das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) zu (BGE 122 II 326 E. 4a; BGE 118 Ib 38 E. 2a; BGE 114 Ib 100 E. 3c und BGE 114 Ib 301 E. 3c; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 8 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 1976 I 142). Verhält es sich so, muss jedenfalls auch den Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes über den Lärm- bzw. den Immissionsschutz, zu dem die Sanierungsvorschriften zählen (Art. 11-25 USG), die gleiche inhaltsbestimmende Bedeutung zukommen (so ausdrücklich GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, a.a.O., S. 84 ff.). Denn seit Erlass des Umweltschutzgesetzes sind die genannten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Bau- und Planungsrechtes weitgehend durch das Umweltschutzgesetz ersetzt worden bzw. hat das kantonale Recht seine eigenständige Bedeutung verloren, soweit sein materieller Gehalt sich mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses (BGE 118 Ia 112 E. 1b; 118 Ib 590 E. 3).
d) Nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden (Art. 5 Abs. 1 EntG; BGE 123 II 481 E. 7a; vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3b/bb und cc, wo die Frage aufgeworfen wurde, ob auch für die Abweichung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei, was für die Abweichung von gemischt-rechtlichen bzw. Doppelnormen bejaht wurde). Die Enteignungspraxis wurde von der vorstehend dargestellten Rechtsfortbildung ebenfalls erfasst. So führte vor allem die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang mit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zu neuen Fragestellungen (vgl. ALAIN WURZBURGER, De quelques incidences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement sur le droit privé, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 183 ff.). Das Bundesgericht verschloss sich ihnen nicht. In drei Punkten bestand Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung.
aa) Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 12. Juni 1989 i.S. Basel-Stadt (E. 3) hielt das Bundesgericht fest, die sachliche Zuständigkeit der Eidg. Schätzungskommission sei gegeben, wenn ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen Rechte entziehe oder beschränke, die Enteignungsobjekte bildeten. Nachbarrechte könnten gemäss Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein. Gingen Immissionen von einem Werk aus, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zustehe, könne der Geschädigte gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen, worüber der Enteignungsrichter entscheide. Die damaligen Gesuchsteller hatten sich zur Begründung ihrer Entschädigungsforderung auf das Enteignungsgesetz berufen und sich bewusst an den Enteignungsrichter gewandt. Das Bundesgericht stellte klar, die Eidg. Schätzungskommission habe nicht darüber zu befinden, ob die Gesuchsteller auch gestützt auf das Umweltschutzgesetz Ansprüche erheben könnten, wenn sich die enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen als unbegründet erwiesen.
In BGE 116 Ib 11 (E. 3b) und BGE 119 Ib 348 (E. 6c) wurden diese Grundsätze bestätigt. Ergänzend wurde festgehalten, das Enteignungsgesetz und das Umweltschutzgesetz wiesen Berührungspunkte auf, doch verfolgten sie grundsätzlich verschiedene Zwecke. Während das Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen wolle (Art. 1 Abs. 1 USG), ermögliche das Enteignungsgesetz dem Gemeinwesen, sich die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Güter zwangsweise zu beschaffen und allfällige Hindernisse zu beseitigen (Art. 1 EntG; BGE 116 Ib 11 E. 3b). Dazu führte das Bundesgericht in BGE 119 Ib 348 (E. 6c/bb) weiter aus, der Bundesgesetzgeber habe mit Art. 5 und 18 EntG (Entschädigung in Form von Sachleistungen) die geeigneten Rechtsinstrumente geschaffen, damit einerseits der so erlittene finanzielle Schaden mittels Geld behoben und anderseits das Wohlbefinden nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Bevölkerung im allgemeinen geschützt werden könne. In BGE 121 II 317 ergänzte das Bundesgericht, dass auch nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Art. 5 EntG anzuwenden sei. Nur die Anwendung der Bestimmungen über die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche ermögliche es den betroffenen Eigentümern, Schadenersatz zu erhalten.
bb) Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere der vom Strassenverkehr ausgehenden Beeinträchtigungen; vorstehende E. 3a) stellte das Bundesgericht in BGE 116 Ib 11 (E. 3a) klar, dass eine Überschreitung der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung festgelegten Alarmwerte nicht auf die Unvorhersehbarkeit von Immissionen schliessen lasse. Die Alarmwerte könnten - wenn überhaupt - nur im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Spezialität und allenfalls bei der Bemessung des Schadens berücksichtigt werden. Seit BGE 119 Ib 348 (E. 5b/cc) gilt der Immissionsgrenzwert für Lärm nach Anhang 3 zur Lärmschutz-Verordnung als Schwelle, jenseits der das Erfordernis der Spezialität bei Strassenlärm erfüllt ist (im gleichen Sinne BGE 121 II 317 E. 5 und 6 bei Fluglärm; hinsichtlich der Anwendung des Kriteriums der Spezialität, wenn im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte festgelegt worden sind: BGE 119 Ib 348 E. 8; vgl. auch BGE 122 II 337 E. 3a).
cc) Eine weitere Klarstellung erfolgte hinsichtlich der Art einer zu bezahlenden Enteignungsentschädigung. Grundsätzlich ist sie in Geld zu leisten (Art. 17 EntG). Der Enteignungsrichter ist jedoch gehalten, eine Sachleistung (Art. 18 EntG) in Form von Schallschutzmassnahmen an Gebäuden zuzusprechen, wenn durch eine solche, von der Umweltschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehene Massnahme (vgl. Art. 20 USG) die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können (BGE 122 II 337 E. 4b; BGE 121 II 350 E. 7; BGE 119 Ib 348 E. 6).
e) Aus der zitierten Rechtsprechung lässt sich nicht ableiten, dass die Sanierungspflicht einer Anlage einem enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch zum vornherein entgegensteht. Diese Frage war noch gar nie zu prüfen. Sie wirft eine Reihe von Problemen auf. Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Ausgangslage brauchen hier freilich nicht alle denkbaren Sachverhaltsvarianten beurteilt zu werden. Vorliegend geht es um eine öffentliche Anlage, von welcher feststeht, dass sie jedenfalls seit Beginn der neunziger Jahre und damit nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Immissionen bewirkt, welche die Sanierungs- und allenfalls eine Entschädigungspflicht begründen. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung tatsächlich gegeben sind, ist im folgenden zu prüfen.
4. a) Die A2 im Bereiche des Südportales des Sonnenbergtunnels ist sanierungspflichtig. Am Augenschein, an welchem sich die bundesgerichtliche Delegation über das Ausmass der aktuellen Lärmbelastung eingehend ins Bild setzen konnte, wurde das seitens der Vertreter des Kantons Luzern vorbehaltlos bestätigt. Sie haben bei dieser Gelegenheit nicht nur auf die verschiedenen vom Kanton bisher erarbeiteten Sanierungsprojekte hingewiesen, sondern auch den Willen des Kantons betont, die Sanierung innert der gesetzlichen Frist bis zum 1. April 2002 in Angriff zu nehmen, sofern die zuständigen Bundesstellen grünes Licht geben und dem Sanierungsprojekt von den Nachbarn nicht Opposition erwächst.
Dass Altanlagen erheblich zur Lärmbelastung beitragen, war bei Erlass des Umweltschutzgesetzes klar. Zur Durchsetzung des in der Bundesverfassung hervorgehobenen öffentlichen Interesses an einem wirksamen Lärmschutz (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV) wurden daher die Anlageninhaber verpflichtet, ihre Anlagen den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung anzupassen (Art. 16 USG; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 1 ff. Vorbemerkungen zu Art. 16-18). Nur damit kann der Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies Abs. 1 Satz 1 BV) erreicht werden. Die Zahlung einer blossen Enteignungsentschädigung für die Duldung von Lärm führt naturgemäss nicht zum angestrebten Verfassungsziel. Dementsprechend kann den enteignungsrechtlichen Ansprüchen in Sachverhalten, wie sie hier vorliegen, keine prioritäre Bedeutung, sondern allenfalls ergänzende Funktion zukommen. Sinngemäss trug das Bundesgericht dieser Prioritätenordnung bereits im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Form eine Enteignungsentschädigung auszurichten ist, seit BGE 119 Ib 348 Rechnung (bestätigt in BGE 121 II 350 E. 7 und BGE 122 II 337 E. 4b und E. 8). Es hielt - wie gesagt - den Enteignungsrichter an, eine Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, wenn dadurch die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können. Aus ähnlichen Überlegungen verpflichtet das 1930 erlassene Enteignungsgesetz den Enteigner, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind (Art. 7 Abs. 3 EntG; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 38 ff. zu Art. 7).
b) aa) Art. 16 Abs. 2 USG ermächtigt den Bundesrat, Sanierungsfristen festzulegen. Gestützt auf diese Kompetenz legte er in Art. 17 Abs. 2 LSV die Frist für die lärmschutzrechtliche Sanierung auf den 1. April 2002 fest. Bis zu diesem Zeitpunkt muss die A2 im Bereiche des Sonnenbergtunnels die IGW einhalten, sofern keine Erleichterungen gewährt werden. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehene Möglichkeit, Sanierungsfristen festzusetzen, soll es den Anlageninhabern ermöglichen, sich auf die Anforderungen der mit dem Umweltschutzgesetz eingeführten neuen Rechtslage einzustellen und innerhalb einer als angemessen betrachteten Zeitspanne die notwendigen Dispositionen zu treffen (SCHRADE, a.a.O., N. 1 ff. und N. 37 zu Art. 16). Es war dem Gesetzgeber mithin bewusst, dass sachgerechte Sanierungen unter Umständen nicht ohne erheblichen Zeit- und Planungsaufwand zu verwirklichen sind (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 LSV).
Die Enteignungspraxis muss dieser - wie gesagt auch für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes massgebenden - umweltschutzrechtlichen Rechtslage im Interesse einer greifbaren Verbesserung der Lärmsituation Rechnung tragen. Wenn das Umweltschutzrecht des Bundes festlegt, dass ein Nachbar einer öffentlichen Anlage Immissionen über dem IGW jedenfalls während der vom Bundesrat kompetenzgemäss festgelegten Sanierungsfrist zu dulden hat, kann der Betreiber einer öffentlichen Anlage vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (zur Pflicht, Einwirkungen öffentlicher Anlagen unter gewissen Voraussetzungen entschädigungslos zu dulden: REY, a.a.O., S. 10 f.; GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter BV, Rz. 64; RIVA, a.a.O., S. 276, weist darauf hin, dass sich bereits aus dem Zusammenspiel von Art. 22ter Abs. 2 und 3 BV ergebe, dass jedenfalls ein gewisses Mass an Eigentumsbeeinträchtigungen entschädigungslos hingenommen werden müssten). Wollte man es anders halten, würden gerade bei öffentlichen Anlagen die Sanierungsbestrebungen unnötigerweise erschwert, was nicht im Interesse der betroffenen Nachbarn liegt.
bb) Aus ähnlichen Überlegungen liess das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Entschädigungen für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche im Falle einer sanierungspflichtigen Strassenanlage nur in engen Grenzen zu. Im nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern (E. 4a) hielt es fest, gleich wie bei entschädigungslos zu duldenden vorübergehenden Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergäben, sei bei einer nachträglich sanierten Nationalstrasse eine enteignungsrechtliche Entschädigung für die Duldung von Immissionen bis zur Sanierung nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich seien. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung muss sich das Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch läuft, kann im allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich. Ähnlich verhält es sich übrigens bei gewissen Tatbeständen der vorübergehenden Enteignung im Sinne von Art. 6 EntG (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Juli 1984, in ZBl 87/1986 S. 76; BGE 109 Ib 268).
c) All diese Erwägungen führen zur Abweisung des Entschädigungsbegehrens, ohne dass im heutigen Zeitpunkt zu entscheiden wäre, wie sich die Rechtslage ausnimmt, wenn die Sanierungsfrist überschritten würde oder eine Sanierung nur mit Erleichterungen möglich wäre. | de | Art. 5 LEx, art. 16 ss LPE; expropriation de droits de voisinage en cas de nuisances provoquées par des installations publiques sujettes à assainissement. Bases et développement de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'expropriation de droits de voisinage, en particulier au regard de l'évolution du droit fédéral de la protection de l'environnement (consid. 3).
Avant l'échéance du délai d'assainissement prévu par la loi, l'exploitant d'une installation publique bruyante provoquant des atteintes supérieures aux valeurs limites d'immissions, ne peut en principe pas être condamné à payer une indemnité pour l'expropriation de droits de voisinage (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,752 | 123 II 560 | 123 II 560
Sachverhalt ab Seite 561
Im Gebiet des Sonnenberges in der Gemeinde Kriens und der Stadt Luzern verläuft die Nationalstrasse A2 (N2) durch den Sonnenbergtunnel. Das südliche Tunnelportal, an welches sich ein 70 m langes Rasterbauwerk und eine ca. 100 m lange Brücke über eine Quartierstrasse und die Kantonsstrasse Luzern-Kriens anschliesst, befindet sich im Grenzbereich von Kriens und Luzern im Gebiet Grosshof; dort besteht auch ein Anschlussbauwerk.
1956 bzw. 1959 kauften Y. und X. je ein Grundstück an der Sonnenbergstrasse in Kriens. Die von den neuen Eigentümern überbauten Parzellen liegen in einer Horizontaldistanz von knapp 80 m bzw. 60 m vom heute bestehenden Tunnel-Südportal entfernt.
Im Rahmen der Nationalstrassenplanung wurden Ende 1960 Projektierungszonen für die Nationalstrasse Dagmersellen-Luzern festgesetzt. Der Bundesrat genehmigte das generelle Nationalstrassenprojekt mit einem durchgehenden Sonnenbergtunnel Mitte 1962. Das Ausführungsprojekt wurde im Mai 1964 öffentlich aufgelegt; am 2. November 1964 entschied der Regierungsrat über die Einsprachen. Damals kündigte Y. Entschädigungsansprüche für den Fall an, dass sein Haus durch den zu erwartenden Verkehrslärm eine Wertverminderung erfahre. Das Ausführungsprojekt wurde am 17. Dezember 1965 vom Eidg. Departement des Innern (EDI) genehmigt. Der Landerwerb für den Nationalstrassenbau im interessierenden Bereich erfolgte freihändig. 1976 wurde der Sonnenbergtunnel in Betrieb genommen. Mit der Eröffnung des Gotthard- und des Seelisberg-Tunnels im September/November 1980 ist die A2 durchgehend befahrbar.
Seit der Eröffnung des Sonnenbergtunnels verlangen die Nachbarn einen besseren Lärmschutz. Bereits 1975 und 1979 wurden Lärmberechnungen und -messungen durchgeführt. Ein 1983 öffentlich aufgelegtes Projekt mit Lärmschutzwänden und -dämmen wurde von Anwohnern bekämpft; sie forderten eine Überdachung. In einem im Januar 1985 erstatteten Gutachten kam ein Expertenbüro indes zum Schluss, dass die damals in der Praxis angewendeten Lärm-Grenzwerte eingehalten seien.
Aufgrund der mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) am 1. April 1987 veränderten Rechtslage arbeitete der Kanton Luzern ein Sanierungsprojekt mit einer Überdachung der A2 im fraglichen Bereich aus. 1991 teilte das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) dem Kanton aber mit, das Projekt mit Kosten von rund 50 Mio. Franken sei unverhältnismässig.
Am 5. August 1991 verlangten X. und Y. vom Kanton Luzern die Einleitung eines Enteignungsverfahrens und die Zusprechung einer "Minderwertentschädigung" für ihre Liegenschaften wegen der Lärmbelastung. An der Einigungsverhandlung vor dem Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission 9. Kreis bezifferten X. und Y. ihre Entschädigungsforderungen mit je Fr. 200'000.-- bis Fr. 250'000.--. Es wurde Robert Hofmann, Vorsteher der Abteilung Akustik/Lärmbekämpfung der EMPA, als Experte beigezogen; die S. AG wurde mit der Vornahme von Lärm-Kurzzeitmessungen beauftragt. Der Regierungsrat seinerseits hielt an einer Sitzung im Juli 1992 fest, die Sanierung der A2 im Grosshof nur mit Lärmschutzwänden komme nicht in Frage; das Problem sei mit einer verkürzten Überdachung zu lösen.
Einem überarbeiteten Sanierungsprojekt mit Überdachung der A2 und Kosten von ca. 26 Mio. Franken stimmte das BUWAL im Dezember 1992 erneut nicht zu. Der Kanton nahm daher die Projektierung neuer Sanierungsvorschläge an die Hand.
Das im März 1993 erstattete Lärmgutachten wies aus, dass die Immissionsgrenzwerte (IGW) während des Tages im Bereich der Grundstücke X. und Y. eingehalten sind, nachts hingegen bei der Parzelle Y. um 1 dB(A) und bei der Parzelle X. um 2 dB(A) überschritten sind. Darauf fand am 13. Juni 1994 die zweite Schätzungsverhandlung statt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden.
Am 16. November 1993 stimmte der Regierungsrat dem Lärmschutzprojekt N2-Anschluss Grosshof zu. Das BUWAL genehmigte dieses Projekt am 7. April 1994 mit Vorbehalten. In der Folge stellte sich heraus, dass die für die Beurteilung beigezogenen Lärm-Werte einer Korrektur bedürfen und daher Sanierungserleichterungen ins Auge gefasst werden müssten.
Zwischen dem 22. August und 20. September 1994 wurde ein Ausführungsprojekt mit Sanierungserleichterungen öffentlich aufgelegt. Das Projekt umfasst im wesentlichen die Erneuerung des bestehenden Rasterbauwerks einschliesslich einer Verlängerung von ca. 40 m beim Südportal des Sonnenbergtunnels, die Erstellung von Lärmschutzwänden oder -dämmen längs der A2 und von Lärmschutzwänden im Mittelstreifen der Autobahn sowie die Erstellung von Lärmschutzdämmen mit Wänden bei den Ein- und Ausfahrtsrampen des Anschlusses Luzern-Kriens mit Lärmschutzverkleidungen an bestehenden Brückenuntersichten, Widerlagern und Mauern. Es gingen 28 Einsprachen ein.
Im Rahmen der nationalstrassenrechtlichen Einspracheverhandlungen ergab sich, dass die Sanierungserleichterungen auf Ablehnung stossen. Es wurde daher eine Verlängerung des Rasterbauwerks ins Auge gefasst, welche ca. 8 Mio. Franken kosten, aber eine Lärmverminderung von ca. 3 dB(A) bringen würde. Bei den lärmmässig am stärksten betroffenen Liegenschaften würden damit die IGW um ca. 2 dB(A) unterschritten.
Im Oktober 1995 beschloss der Regierungsrat, diese Projektergänzung dem BUWAL und dem Bundesamt für Strassenbau (ASB) zur Genehmigung einzureichen.
Bereits zuvor wies die Schätzungskommission am 21. August 1995 das zweite Sistierungsgesuch des Kantons ab. X. wurde für die lärmbedingte Wertverminderung ihres Grundstücks für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 Fr. 31'482.-- und für die Zeit ab 1. Januar 1996 der Jahreszins auf Fr. 100'000.-- zugesprochen; Y. erhielt eine entsprechende Entschädigung für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1995 in der Höhe von Fr. 34'917.-- und ab dem 1. Januar 1996 den Jahreszins auf Fr. 122'000.--. Weiter hielt die Schätzungskommission fest, der ab dem 1. Januar 1996 bestehende Zinsanspruch entfalle, wenn die Beurteilungspegel den IGW nicht mehr überstiegen.
Der Kanton Luzern führt gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Nach Auffassung des Kantons Luzern besteht kein Raum für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche, wenn eine Nationalstrasse Immissionen über dem Immissionsgrenzwert (IGW) verursacht und daher sanierungspflichtig ist. Wäre dem nicht so, meint der Kanton weiter, hätte der Anlageneigentümer zweimal zu bezahlen: zunächst für die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches, sodann für die Sanierungsaufwendungen (zu dieser Problematik HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, Umweltrecht in der Praxis [URP] 1994 S. 447 f.). Solche Doppelzahlungen seien nicht im Sinne des Enteignungs- und des Umweltschutzgesetzes.
a) Ergeben sich aus der Art der Bewirtschaftung oder Nutzung eines Grundstückes übermässige Einwirkungen auf benachbarte Liegenschaften, so können sich deren Eigentümer gestützt auf das in Art. 684 ZGB enthaltene Immissionsverbot mit den in Art. 679 ZGB genannten nachbarrechtlichen Klagen zur Wehr setzen. Daneben verpflichtet Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (Enteignungsgesetz, EntG; SR 711) den mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Anlageneigentümer, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind. Nach der bundesgerichtlichen Praxis, die durch den Entscheid Werren (BGE 94 I 286) eingeleitet und seither in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde, gelten die vom Strassenverkehr ausgehenden Immissionen als übermässig, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und ihm einen schweren Schaden verursachen.
Gehen von einem im öffentlichen Interesse liegenden Werk unvermeidbare übermässige Einwirkungen aus, werden die aus dem Nachbarrecht fliessenden Abwehrrechte des Betroffenen enteignet; der Nachbar kann nicht Beseitigung des Lärms verlangen, sondern nur eine Enteignungsentschädigung beanspruchen. Art. 5 Abs. 1 EntG lässt die Enteignung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte ausdrücklich zu. Sie wird als zwangsweise Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Enteigneten zugunsten des Werkeigentümers verstanden, deren Inhalt in der Pflicht zur Duldung von Immissionen besteht (BGE 123 II 481 E. 7; BGE 121 II 317 E. 4 und 5; BGE 119 Ib 348 E. 4b; BGE 116 Ib 11 E. 2a und 2b/aa).
b) Die Wurzeln der Rechtsprechung zur Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche liegen im Nachbarrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (vgl. Christoph Zäch, Kommentar USG, N. 37 zu Art. 22), insbesondere in den Art. 679 und 684 ZGB. Sie regeln den privatrechtlichen Immissionsschutz (BGE 106 Ib 231 E. 3a; Botschaft zum Umweltschutzgesetz: BBl 1979 III 764). Öffentlichrechtlicher Immissionsschutz war bei Erlass des ZGB zu Beginn dieses Jahrhunderts kaum ein Thema. Mit der fortschreitenden wirtschaftlichen Entwicklung und der damit einhergehenden Belastung der Umwelt wurde der privatrechtliche Immissionsschutz durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verstärkt. So erliessen zunächst die Kantone für die einzelnen (Bau-)Zonen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen (NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 274 ff.). Wegen der starken Zunahme der Mobilität seit 1945 zeigte sich überdies, dass weder die Immissionsschutzvorschriften des ZGB noch diejenigen des kantonalen Bau- und Planungsrechtes genügen, um Lärmbelastungen wirksam zu bekämpfen (Botschaft des Bundesrates zu Art. 24septies BV, BBl 1970 I/2 764 und 769 f.). Eine einheitliche und eingehende Regelung des Lärmschutzes auf Bundesebene erwies sich als notwendig. Mit Art. 24septies BV, der in Abs. 1 Satz 2 die Lärmbekämpfung als eine Schwerpunktaufgabe bezeichnet, und mit dem Umweltschutzgesetz wurde der Lärmschutz auf neue Rechtsgrundlagen gestellt. Ziel der entsprechenden Regeln ist es, Lärmbegrenzungen möglichst umfassend bereits an der Quelle greifen zu lassen. Bei neuen Anlagen soll Lärm jedenfalls nicht über gewisse Schwellenwerte hinaus toleriert werden; gegebenenfalls sind Schutzmassnahmen zugunsten der Betroffenen anzuordnen (Art. 19-25 USG; Näheres auch in BBl 1979 III 789ff.). Für bestehende Anlagen, welche die Immissionsgrenzwerte übersteigen, besteht eine Sanierungspflicht (Art. 16-18 USG, Art. 13-20 LSV; BGE 122 II 33 E. 3c).
c) Das Eigentum ist verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 22ter BV). Für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes knüpft die Bundesverfassung an die herkömmlichen Formen der Sachherrschaft, namentlich an den privatrechtlichen Eigentumsbegriff an. Bund und Kantone können jedoch im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung oder Eigentumsbeschränkungen vorsehen (Art. 22ter Abs. 2 BV). Anpassungen des Eigentumsinhaltes an veränderte Verhältnisse und gewandelte Auffassungen sind damit verfassungsrechtlich zulässig (GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 1; eingehend zur Eigentumsgarantie als durch die Gesetzgebung konkretisierungsbedürftiges Grundrecht und zum Verhältnis zwischen Bestimmung des Eigentumsinhaltes und der Festlegung von Eigentumsschranken: GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 1981 II 48 ff.). In Übereinstimmung mit der verfassungsrechtlichen Ordnung hält Art. 641 ZGB fest, dass sich der Inhalt des Eigentums aus den Schranken der Rechtsordnung ergibt. Trotz gleichbleibender privatrechtlicher Regelung kann sich somit - bedingt durch die fortwährende Änderung des öffentlichen Rechts - der Eigentumsinhalt wandeln (Robert Haab/August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar zum ZGB, N. 1 zu Art. 641).
Eine neue Inhaltsbestimmung des Eigentums ergab sich nach Auffassung von Arthur Meier-Hayoz (Berner Kommentar zum ZGB, N. 115 zu Art. 684) unter anderem aus den vorstehend (E. 3b) erwähnten, in den kantonalen Zonenordnungen oder an anderer Stelle des kantonalen Bau- und Planungsrechtes verankerten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften. Die gleiche Tragweite kommt nach Meinung weiterer Autoren und des Bundesgerichtes der Neuordnung des Bodenrechtes durch Art. 22quater BV und das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) zu (BGE 122 II 326 E. 4a; BGE 118 Ib 38 E. 2a; BGE 114 Ib 100 E. 3c und BGE 114 Ib 301 E. 3c; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 8 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 178; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 1976 I 142). Verhält es sich so, muss jedenfalls auch den Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes über den Lärm- bzw. den Immissionsschutz, zu dem die Sanierungsvorschriften zählen (Art. 11-25 USG), die gleiche inhaltsbestimmende Bedeutung zukommen (so ausdrücklich GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, a.a.O., S. 84 ff.). Denn seit Erlass des Umweltschutzgesetzes sind die genannten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzvorschriften des kantonalen Bau- und Planungsrechtes weitgehend durch das Umweltschutzgesetz ersetzt worden bzw. hat das kantonale Recht seine eigenständige Bedeutung verloren, soweit sein materieller Gehalt sich mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses (BGE 118 Ia 112 E. 1b; 118 Ib 590 E. 3).
d) Nach ausdrücklicher Bestimmung von Art. 5 EntG können neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden (Art. 5 Abs. 1 EntG; BGE 123 II 481 E. 7a; vgl. BGE 106 Ib 231 E. 3b/bb und cc, wo die Frage aufgeworfen wurde, ob auch für die Abweichung von öffentlichrechtlichen Bestimmungen ein Enteignungsverfahren durchzuführen sei, was für die Abweichung von gemischt-rechtlichen bzw. Doppelnormen bejaht wurde). Die Enteignungspraxis wurde von der vorstehend dargestellten Rechtsfortbildung ebenfalls erfasst. So führte vor allem die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes im Zusammenhang mit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zu neuen Fragestellungen (vgl. ALAIN WURZBURGER, De quelques incidences de la loi fédérale sur la protection de l'environnement sur le droit privé, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 183 ff.). Das Bundesgericht verschloss sich ihnen nicht. In drei Punkten bestand Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung.
aa) Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 12. Juni 1989 i.S. Basel-Stadt (E. 3) hielt das Bundesgericht fest, die sachliche Zuständigkeit der Eidg. Schätzungskommission sei gegeben, wenn ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen Rechte entziehe oder beschränke, die Enteignungsobjekte bildeten. Nachbarrechte könnten gemäss Art. 5 EntG Gegenstand der Enteignung sein. Gingen Immissionen von einem Werk aus, für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zustehe, könne der Geschädigte gestützt auf Art. 5 EntG auf dem Enteignungsweg eine Entschädigung verlangen, worüber der Enteignungsrichter entscheide. Die damaligen Gesuchsteller hatten sich zur Begründung ihrer Entschädigungsforderung auf das Enteignungsgesetz berufen und sich bewusst an den Enteignungsrichter gewandt. Das Bundesgericht stellte klar, die Eidg. Schätzungskommission habe nicht darüber zu befinden, ob die Gesuchsteller auch gestützt auf das Umweltschutzgesetz Ansprüche erheben könnten, wenn sich die enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen als unbegründet erwiesen.
In BGE 116 Ib 11 (E. 3b) und BGE 119 Ib 348 (E. 6c) wurden diese Grundsätze bestätigt. Ergänzend wurde festgehalten, das Enteignungsgesetz und das Umweltschutzgesetz wiesen Berührungspunkte auf, doch verfolgten sie grundsätzlich verschiedene Zwecke. Während das Umweltschutzgesetz Menschen, Tiere und Pflanzen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen wolle (Art. 1 Abs. 1 USG), ermögliche das Enteignungsgesetz dem Gemeinwesen, sich die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Güter zwangsweise zu beschaffen und allfällige Hindernisse zu beseitigen (Art. 1 EntG; BGE 116 Ib 11 E. 3b). Dazu führte das Bundesgericht in BGE 119 Ib 348 (E. 6c/bb) weiter aus, der Bundesgesetzgeber habe mit Art. 5 und 18 EntG (Entschädigung in Form von Sachleistungen) die geeigneten Rechtsinstrumente geschaffen, damit einerseits der so erlittene finanzielle Schaden mittels Geld behoben und anderseits das Wohlbefinden nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Bevölkerung im allgemeinen geschützt werden könne. In BGE 121 II 317 ergänzte das Bundesgericht, dass auch nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Art. 5 EntG anzuwenden sei. Nur die Anwendung der Bestimmungen über die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche ermögliche es den betroffenen Eigentümern, Schadenersatz zu erhalten.
bb) Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere der vom Strassenverkehr ausgehenden Beeinträchtigungen; vorstehende E. 3a) stellte das Bundesgericht in BGE 116 Ib 11 (E. 3a) klar, dass eine Überschreitung der in den Anhängen zur Lärmschutz-Verordnung festgelegten Alarmwerte nicht auf die Unvorhersehbarkeit von Immissionen schliessen lasse. Die Alarmwerte könnten - wenn überhaupt - nur im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Spezialität und allenfalls bei der Bemessung des Schadens berücksichtigt werden. Seit BGE 119 Ib 348 (E. 5b/cc) gilt der Immissionsgrenzwert für Lärm nach Anhang 3 zur Lärmschutz-Verordnung als Schwelle, jenseits der das Erfordernis der Spezialität bei Strassenlärm erfüllt ist (im gleichen Sinne BGE 121 II 317 E. 5 und 6 bei Fluglärm; hinsichtlich der Anwendung des Kriteriums der Spezialität, wenn im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte festgelegt worden sind: BGE 119 Ib 348 E. 8; vgl. auch BGE 122 II 337 E. 3a).
cc) Eine weitere Klarstellung erfolgte hinsichtlich der Art einer zu bezahlenden Enteignungsentschädigung. Grundsätzlich ist sie in Geld zu leisten (Art. 17 EntG). Der Enteignungsrichter ist jedoch gehalten, eine Sachleistung (Art. 18 EntG) in Form von Schallschutzmassnahmen an Gebäuden zuzusprechen, wenn durch eine solche, von der Umweltschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehene Massnahme (vgl. Art. 20 USG) die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können (BGE 122 II 337 E. 4b; BGE 121 II 350 E. 7; BGE 119 Ib 348 E. 6).
e) Aus der zitierten Rechtsprechung lässt sich nicht ableiten, dass die Sanierungspflicht einer Anlage einem enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch zum vornherein entgegensteht. Diese Frage war noch gar nie zu prüfen. Sie wirft eine Reihe von Problemen auf. Aufgrund der gegebenen tatsächlichen Ausgangslage brauchen hier freilich nicht alle denkbaren Sachverhaltsvarianten beurteilt zu werden. Vorliegend geht es um eine öffentliche Anlage, von welcher feststeht, dass sie jedenfalls seit Beginn der neunziger Jahre und damit nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Immissionen bewirkt, welche die Sanierungs- und allenfalls eine Entschädigungspflicht begründen. Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Enteignungsentschädigung tatsächlich gegeben sind, ist im folgenden zu prüfen.
4. a) Die A2 im Bereiche des Südportales des Sonnenbergtunnels ist sanierungspflichtig. Am Augenschein, an welchem sich die bundesgerichtliche Delegation über das Ausmass der aktuellen Lärmbelastung eingehend ins Bild setzen konnte, wurde das seitens der Vertreter des Kantons Luzern vorbehaltlos bestätigt. Sie haben bei dieser Gelegenheit nicht nur auf die verschiedenen vom Kanton bisher erarbeiteten Sanierungsprojekte hingewiesen, sondern auch den Willen des Kantons betont, die Sanierung innert der gesetzlichen Frist bis zum 1. April 2002 in Angriff zu nehmen, sofern die zuständigen Bundesstellen grünes Licht geben und dem Sanierungsprojekt von den Nachbarn nicht Opposition erwächst.
Dass Altanlagen erheblich zur Lärmbelastung beitragen, war bei Erlass des Umweltschutzgesetzes klar. Zur Durchsetzung des in der Bundesverfassung hervorgehobenen öffentlichen Interesses an einem wirksamen Lärmschutz (Art. 24septies Abs. 1 Satz 2 BV) wurden daher die Anlageninhaber verpflichtet, ihre Anlagen den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung anzupassen (Art. 16 USG; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar USG, N. 1 ff. Vorbemerkungen zu Art. 16-18). Nur damit kann der Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 24septies Abs. 1 Satz 1 BV) erreicht werden. Die Zahlung einer blossen Enteignungsentschädigung für die Duldung von Lärm führt naturgemäss nicht zum angestrebten Verfassungsziel. Dementsprechend kann den enteignungsrechtlichen Ansprüchen in Sachverhalten, wie sie hier vorliegen, keine prioritäre Bedeutung, sondern allenfalls ergänzende Funktion zukommen. Sinngemäss trug das Bundesgericht dieser Prioritätenordnung bereits im Zusammenhang mit der Frage, in welcher Form eine Enteignungsentschädigung auszurichten ist, seit BGE 119 Ib 348 Rechnung (bestätigt in BGE 121 II 350 E. 7 und BGE 122 II 337 E. 4b und E. 8). Es hielt - wie gesagt - den Enteignungsrichter an, eine Sachleistung in Form von Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden anzuordnen, wenn dadurch die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben und gleichzeitig Personen, die in einem den Immissionen ausgesetzten Gebäude wohnen (Mieter, Pächter), wirksam in ihrem Wohlbefinden geschützt werden können. Aus ähnlichen Überlegungen verpflichtet das 1930 erlassene Enteignungsgesetz den Enteigner, die geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Öffentlichkeit und die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen, die mit der Erstellung und dem Betrieb seines Unternehmens notwendig verbunden und nicht nach Nachbarrecht zu dulden sind (Art. 7 Abs. 3 EntG; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 38 ff. zu Art. 7).
b) aa) Art. 16 Abs. 2 USG ermächtigt den Bundesrat, Sanierungsfristen festzulegen. Gestützt auf diese Kompetenz legte er in Art. 17 Abs. 2 LSV die Frist für die lärmschutzrechtliche Sanierung auf den 1. April 2002 fest. Bis zu diesem Zeitpunkt muss die A2 im Bereiche des Sonnenbergtunnels die IGW einhalten, sofern keine Erleichterungen gewährt werden. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehene Möglichkeit, Sanierungsfristen festzusetzen, soll es den Anlageninhabern ermöglichen, sich auf die Anforderungen der mit dem Umweltschutzgesetz eingeführten neuen Rechtslage einzustellen und innerhalb einer als angemessen betrachteten Zeitspanne die notwendigen Dispositionen zu treffen (SCHRADE, a.a.O., N. 1 ff. und N. 37 zu Art. 16). Es war dem Gesetzgeber mithin bewusst, dass sachgerechte Sanierungen unter Umständen nicht ohne erheblichen Zeit- und Planungsaufwand zu verwirklichen sind (vgl. Art. 17 Abs. 1 und 2 LSV).
Die Enteignungspraxis muss dieser - wie gesagt auch für die Bestimmung des Eigentumsinhaltes massgebenden - umweltschutzrechtlichen Rechtslage im Interesse einer greifbaren Verbesserung der Lärmsituation Rechnung tragen. Wenn das Umweltschutzrecht des Bundes festlegt, dass ein Nachbar einer öffentlichen Anlage Immissionen über dem IGW jedenfalls während der vom Bundesrat kompetenzgemäss festgelegten Sanierungsfrist zu dulden hat, kann der Betreiber einer öffentlichen Anlage vor Ablauf dieser Frist grundsätzlich nicht zu einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (zur Pflicht, Einwirkungen öffentlicher Anlagen unter gewissen Voraussetzungen entschädigungslos zu dulden: REY, a.a.O., S. 10 f.; GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter BV, Rz. 64; RIVA, a.a.O., S. 276, weist darauf hin, dass sich bereits aus dem Zusammenspiel von Art. 22ter Abs. 2 und 3 BV ergebe, dass jedenfalls ein gewisses Mass an Eigentumsbeeinträchtigungen entschädigungslos hingenommen werden müssten). Wollte man es anders halten, würden gerade bei öffentlichen Anlagen die Sanierungsbestrebungen unnötigerweise erschwert, was nicht im Interesse der betroffenen Nachbarn liegt.
bb) Aus ähnlichen Überlegungen liess das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes Entschädigungen für die Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche im Falle einer sanierungspflichtigen Strassenanlage nur in engen Grenzen zu. Im nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern (E. 4a) hielt es fest, gleich wie bei entschädigungslos zu duldenden vorübergehenden Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergäben, sei bei einer nachträglich sanierten Nationalstrasse eine enteignungsrechtliche Entschädigung für die Duldung von Immissionen bis zur Sanierung nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich seien. Seit Erlass der Umweltschutzgesetzgebung muss sich das Kriterium der Dauer der Einwirkungen nach den Sanierungsvorschriften im Umweltschutzgesetz und in der Lärmschutz-Verordnung richten. Solange die Sanierungsfrist noch läuft, kann im allgemeinen nicht gesagt werden, die Einwirkungen seien im enteignungsrechtlich relevanten Sinne ihrer Dauer nach aussergewöhnlich. Ähnlich verhält es sich übrigens bei gewissen Tatbeständen der vorübergehenden Enteignung im Sinne von Art. 6 EntG (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Juli 1984, in ZBl 87/1986 S. 76; BGE 109 Ib 268).
c) All diese Erwägungen führen zur Abweisung des Entschädigungsbegehrens, ohne dass im heutigen Zeitpunkt zu entscheiden wäre, wie sich die Rechtslage ausnimmt, wenn die Sanierungsfrist überschritten würde oder eine Sanierung nur mit Erleichterungen möglich wäre. | de | Art. 5 LEspr, art. 16 segg. LPAmb; espropriazione di diritti derivanti da rapporti di vicinato per immissioni provocate da impianti pubblici bisognosi di risanamento. Basi e sviluppo della giurisprudenza del Tribunale federale in merito all'espropriazione di diritti derivanti da rapporti di vicinato, in particolare nell'ottica dell'evoluzione del diritto federale in materia di protezione dell'ambiente (consid. 3).
Prima della scadenza del termine legale previsto per il risanamento, il gerente dell'impianto pubblico, il cui valore limite d'immissione del rumore è superato, non può, in linea di massima, essere tenuto a pagare un'indennità per l'espropriazione dei diritti derivanti da rapporti di vicinato (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-560%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,753 | 123 II 572 | 123 II 572
Sachverhalt ab Seite 573
Am 30. April 1995 um 02.55 Uhr lenkte R. seinen Geschäftswagen in W. mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille. Überdies fehlte am linken hinteren Rad der Reifen, der linke Aussenspiegel war abgeschlagen, und die vordere Stossstange, an der Gräser und Stauden hingen, war beschädigt.
Deswegen verurteilte ihn das Bezirksamt W. mit Strafverfügung vom 17. Januar 1996 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Betriebssicherheit von Motorfahrzeugen sowie weiterer Delikte zu drei Wochen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 800.--. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen R. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) sowie Art. 29 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 SVG für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen dagegen erhobenen Rekurs am 20. August 1996 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und die Dauer des Führerausweisentzuges angemessen, höchstens aber auf vier Monate, herabzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Führerausweisentzugsdauer zu Unrecht seine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit nicht berücksichtigt. Im übrigen würden keine besonders erschwerenden Umstände vorliegen, die den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sieben Monaten rechtfertigen würden.
Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer sei mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,57 Gewichtspromille und damit in erheblich angetrunkenem Zustand gefahren. Er habe einen Personenwagen mit nur drei Reifen und ohne linken Aussenspiegel gelenkt. Dadurch habe er die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet und grob schuldhaft und verantwortungslos gehandelt.
Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er sich einen mittelschweren Rausch angetrunken habe, obschon er gewusst habe, dass er sich später wieder an das Steuer seines Fahrzeuges setzen werde. Massnahmeerhöhend sei ferner der erheblich getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers zu werten. Eine berufliche Notwendigkeit zur Führung eines Motorfahrzeuges sei nicht substantiiert geltend gemacht worden und deshalb zu verneinen. Dagegen sei der Besuch eines Kurses für erstmals alkoholauffällige Motorfahrzeuglenker massnahmemindernd zu berücksichtigen. Da nach der st. gallischen Praxis eine Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sechs Monaten nach sich ziehe, sei aufgrund der erschwerenden Umstände ein Führerausweisentzug von sieben Monaten angemessen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV (SR 741.51) richtet sich die Dauer des Entzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen.
b) Die Vorinstanz hat sowohl die geschaffene Verkehrsgefahr als auch das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft; auf ihre insofern zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 36 lit. a OG). Aufgrund der im angefochtenen Entscheid angeführten Umstände liegt die ausgesprochene Massnahmedauer im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, sofern die Verwaltungsrekurskommission zu Recht eine berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis verneinen durfte.
c) Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers an das Strassenverkehrsamt geht hervor, dass er zu 100% im Aussendienst einer Spielwaren-Handelsfirma arbeite und eine interne Beschäftigung nicht möglich sei. Sein Einsatzgebiet umfasse die ganze Ostschweiz im weitesten Sinne (Engadin bis Aargau). Aufgrund des sofortigen Ausweisentzuges sei er gezwungen gewesen, einen Chauffeur für seine Fahrdienste zu verpflichten, was ihn finanziell in kaum tragbarer Weise belaste. Ferner geht aus dem ebenfalls dem Strassenverkehrsamt eingereichten Arbeitszeugnis hervor, dass ihn sein Arbeitgeber im Falle eines längeren Führerausweisentzuges entlassen werde.
Auch bei der Beurteilung der beruflichen Angewiesenheit eines Fahrzeuglenkers auf den Führerausweis ist dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Im unveröffentlichten Entscheid vom 3. April 1995 i.S. W. hielt das Bundesgericht fest, dass berufsmässig auf ein Motorfahrzeug angewiesene Fahrzeugführer wegen der grösseren Massnahmeempfindlichkeit in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten werden. Einem solchen Lenker soll der Führerausweis deshalb weniger lang entzogen werden als einem, der sein Fahrzeug beruflich nicht benötigt, selbst wenn beide Fahrzeugführer das gleiche Verschulden trifft. Die Reduzierung bemisst sich danach, in welchem Masse der Fahrzeugführer infolge beruflicher Notwendigkeit stärker als der normale Fahrer von der Massnahme betroffen ist (E. 3b am Ende).
Theoretisch bejaht die Verwaltungsrekurskommission die berufliche Notwendigkeit, ein Fahrzeug zu führen nur, "wenn die Ausübung des Berufes durch den Führerausweisentzug materiell verboten wird, wie dies z.B. bei einem Berufschauffeur der Fall ist, der für die Fahrdienste entschädigt wird", oder "wenn die Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu führen, einen solchen Einkommensverlust oder so beachtliche Kosten verursachen würde, dass diese Massnahme offensichtlich als unverhältnismässig erscheint". Bei der Beurteilung des konkreten Falles erschöpft sich dann aber die Prüfung auf die Frage, ob dem Rekurrenten durch den Ausweisentzug die Berufsausübung materiell verboten werde. Wenn dies nicht der Fall sei, komme eine Herabsetzung der Entzugsdauer nicht in Frage. Bei einer solchen Beurteilung wird das pflichtgemässe Ermessen nur unvollständig ausgeübt. Zum einen gibt es nicht bloss Fahrzeuglenker, die beruflich entweder überhaupt nicht oder dann wie Berufsfahrer auf den Ausweis angewiesen sind; vielmehr ist der Übergang fliessend, d.h. es gibt auch Betroffene, bei denen eine leicht oder mittelgradig erhöhte Massnahmeempfindlichkeit gegeben ist. Zum andern ist nicht bereits bei der Beurteilung des Grades der Massnahmeempfindlichkeit endgültig festzulegen, ob dieses Element für sich allein zu einer Herabsetzung der Entzugsdauer führt. Erst bei der Gesamtbeurteilung aller wesentlichen Elemente ist zu prüfen, ob die berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis für sich allein oder allenfalls zusammen mit andern Beurteilungsmerkmalen (z.B. einem günstigen automobilistischen Leumund) eine Herabsetzung der "Einsatzmassnahme" rechtfertigt. Nur ein solches Vorgehen garantiert eine pflichtgemässe Ermessensausübung und vermag auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, N. 2441 ff., insbes. N. 2447).
Im hier zu beurteilenden Fall verneinte die Vorinstanz die berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe sie nicht substantiiert dargetan. Davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme an das Strassenverkehrsamt begründet, weshalb er als Aussendienstmitarbeiter beruflich auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Er hat dies mit einem Arbeitszeugnis seines Arbeitgebers belegt. Die Vorinstanz hätte deshalb auf seinen Einwand materiell eingehen und die Verneinung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, begründen müssen. Indem sie dies unterliess, hat sie Bundesrecht verletzt. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem Gelegenheit haben zu bestimmen, in welchem Grade der Beschwerdeführer beruflich auf den Führerausweis angewiesen ist, um dann dieses Element bei der Gesamtbeurteilung im Sinne der genannten Grundsätze in ihre Überlegungen einfliessen lassen zu können.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG, Art. 33 Abs. 2 VZV; Entzug des Führerausweises; Massnahmeempfindlichkeit infolge beruflicher Angewiesenheit. Bei der Beurteilung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, ist dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen und deshalb zu berücksichtigen, in welchem Masse der Fahrzeugführer infolge beruflicher Notwendigkeit stärker als der normale Fahrer vom Entzug betroffen ist. Im übrigen ist die Frage, ob die berufliche Notwendigkeit eine Herabsetzung der "Einsatzmassnahme" rechtfertigt, bei der Gesamtbeurteilung aller für die Dauer des Entzuges wesentlichen Merkmale zu prüfen (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,754 | 123 II 572 | 123 II 572
Sachverhalt ab Seite 573
Am 30. April 1995 um 02.55 Uhr lenkte R. seinen Geschäftswagen in W. mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille. Überdies fehlte am linken hinteren Rad der Reifen, der linke Aussenspiegel war abgeschlagen, und die vordere Stossstange, an der Gräser und Stauden hingen, war beschädigt.
Deswegen verurteilte ihn das Bezirksamt W. mit Strafverfügung vom 17. Januar 1996 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Betriebssicherheit von Motorfahrzeugen sowie weiterer Delikte zu drei Wochen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 800.--. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen R. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) sowie Art. 29 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 SVG für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen dagegen erhobenen Rekurs am 20. August 1996 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und die Dauer des Führerausweisentzuges angemessen, höchstens aber auf vier Monate, herabzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Führerausweisentzugsdauer zu Unrecht seine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit nicht berücksichtigt. Im übrigen würden keine besonders erschwerenden Umstände vorliegen, die den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sieben Monaten rechtfertigen würden.
Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer sei mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,57 Gewichtspromille und damit in erheblich angetrunkenem Zustand gefahren. Er habe einen Personenwagen mit nur drei Reifen und ohne linken Aussenspiegel gelenkt. Dadurch habe er die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet und grob schuldhaft und verantwortungslos gehandelt.
Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er sich einen mittelschweren Rausch angetrunken habe, obschon er gewusst habe, dass er sich später wieder an das Steuer seines Fahrzeuges setzen werde. Massnahmeerhöhend sei ferner der erheblich getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers zu werten. Eine berufliche Notwendigkeit zur Führung eines Motorfahrzeuges sei nicht substantiiert geltend gemacht worden und deshalb zu verneinen. Dagegen sei der Besuch eines Kurses für erstmals alkoholauffällige Motorfahrzeuglenker massnahmemindernd zu berücksichtigen. Da nach der st. gallischen Praxis eine Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sechs Monaten nach sich ziehe, sei aufgrund der erschwerenden Umstände ein Führerausweisentzug von sieben Monaten angemessen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV (SR 741.51) richtet sich die Dauer des Entzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen.
b) Die Vorinstanz hat sowohl die geschaffene Verkehrsgefahr als auch das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft; auf ihre insofern zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 36 lit. a OG). Aufgrund der im angefochtenen Entscheid angeführten Umstände liegt die ausgesprochene Massnahmedauer im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, sofern die Verwaltungsrekurskommission zu Recht eine berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis verneinen durfte.
c) Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers an das Strassenverkehrsamt geht hervor, dass er zu 100% im Aussendienst einer Spielwaren-Handelsfirma arbeite und eine interne Beschäftigung nicht möglich sei. Sein Einsatzgebiet umfasse die ganze Ostschweiz im weitesten Sinne (Engadin bis Aargau). Aufgrund des sofortigen Ausweisentzuges sei er gezwungen gewesen, einen Chauffeur für seine Fahrdienste zu verpflichten, was ihn finanziell in kaum tragbarer Weise belaste. Ferner geht aus dem ebenfalls dem Strassenverkehrsamt eingereichten Arbeitszeugnis hervor, dass ihn sein Arbeitgeber im Falle eines längeren Führerausweisentzuges entlassen werde.
Auch bei der Beurteilung der beruflichen Angewiesenheit eines Fahrzeuglenkers auf den Führerausweis ist dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Im unveröffentlichten Entscheid vom 3. April 1995 i.S. W. hielt das Bundesgericht fest, dass berufsmässig auf ein Motorfahrzeug angewiesene Fahrzeugführer wegen der grösseren Massnahmeempfindlichkeit in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten werden. Einem solchen Lenker soll der Führerausweis deshalb weniger lang entzogen werden als einem, der sein Fahrzeug beruflich nicht benötigt, selbst wenn beide Fahrzeugführer das gleiche Verschulden trifft. Die Reduzierung bemisst sich danach, in welchem Masse der Fahrzeugführer infolge beruflicher Notwendigkeit stärker als der normale Fahrer von der Massnahme betroffen ist (E. 3b am Ende).
Theoretisch bejaht die Verwaltungsrekurskommission die berufliche Notwendigkeit, ein Fahrzeug zu führen nur, "wenn die Ausübung des Berufes durch den Führerausweisentzug materiell verboten wird, wie dies z.B. bei einem Berufschauffeur der Fall ist, der für die Fahrdienste entschädigt wird", oder "wenn die Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu führen, einen solchen Einkommensverlust oder so beachtliche Kosten verursachen würde, dass diese Massnahme offensichtlich als unverhältnismässig erscheint". Bei der Beurteilung des konkreten Falles erschöpft sich dann aber die Prüfung auf die Frage, ob dem Rekurrenten durch den Ausweisentzug die Berufsausübung materiell verboten werde. Wenn dies nicht der Fall sei, komme eine Herabsetzung der Entzugsdauer nicht in Frage. Bei einer solchen Beurteilung wird das pflichtgemässe Ermessen nur unvollständig ausgeübt. Zum einen gibt es nicht bloss Fahrzeuglenker, die beruflich entweder überhaupt nicht oder dann wie Berufsfahrer auf den Ausweis angewiesen sind; vielmehr ist der Übergang fliessend, d.h. es gibt auch Betroffene, bei denen eine leicht oder mittelgradig erhöhte Massnahmeempfindlichkeit gegeben ist. Zum andern ist nicht bereits bei der Beurteilung des Grades der Massnahmeempfindlichkeit endgültig festzulegen, ob dieses Element für sich allein zu einer Herabsetzung der Entzugsdauer führt. Erst bei der Gesamtbeurteilung aller wesentlichen Elemente ist zu prüfen, ob die berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis für sich allein oder allenfalls zusammen mit andern Beurteilungsmerkmalen (z.B. einem günstigen automobilistischen Leumund) eine Herabsetzung der "Einsatzmassnahme" rechtfertigt. Nur ein solches Vorgehen garantiert eine pflichtgemässe Ermessensausübung und vermag auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, N. 2441 ff., insbes. N. 2447).
Im hier zu beurteilenden Fall verneinte die Vorinstanz die berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe sie nicht substantiiert dargetan. Davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme an das Strassenverkehrsamt begründet, weshalb er als Aussendienstmitarbeiter beruflich auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Er hat dies mit einem Arbeitszeugnis seines Arbeitgebers belegt. Die Vorinstanz hätte deshalb auf seinen Einwand materiell eingehen und die Verneinung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, begründen müssen. Indem sie dies unterliess, hat sie Bundesrecht verletzt. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem Gelegenheit haben zu bestimmen, in welchem Grade der Beschwerdeführer beruflich auf den Führerausweis angewiesen ist, um dann dieses Element bei der Gesamtbeurteilung im Sinne der genannten Grundsätze in ihre Überlegungen einfliessen lassen zu können.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 16 al. 3 let. b LCR et art. 17 al. 1 let. b LCR, art. 33 al. 2 OAC; retrait du permis de conduire; préjudice résultant de la mesure en raison du besoin professionnel. Lorsqu'il s'agit d'apprécier le besoin professionnel de conduire un véhicule à moteur, il convient de respecter le principe de la proportionnalité et de prendre par conséquent en considération la mesure dans laquelle le conducteur concerné est touché plus lourdement qu'un autre usager par un retrait de permis en raison de ses besoins professionnels. De toute manière, la question de savoir si le besoin professionnel justifie une réduction par rapport à l'usage commun doit être examinée lors de l'appréciation globale de toutes les circonstances importantes pour décider de la durée du retrait de permis (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,755 | 123 II 572 | 123 II 572
Sachverhalt ab Seite 573
Am 30. April 1995 um 02.55 Uhr lenkte R. seinen Geschäftswagen in W. mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille. Überdies fehlte am linken hinteren Rad der Reifen, der linke Aussenspiegel war abgeschlagen, und die vordere Stossstange, an der Gräser und Stauden hingen, war beschädigt.
Deswegen verurteilte ihn das Bezirksamt W. mit Strafverfügung vom 17. Januar 1996 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Betriebssicherheit von Motorfahrzeugen sowie weiterer Delikte zu drei Wochen Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 800.--. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen R. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) sowie Art. 29 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 SVG für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen dagegen erhobenen Rekurs am 20. August 1996 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und die Dauer des Führerausweisentzuges angemessen, höchstens aber auf vier Monate, herabzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Führerausweisentzugsdauer zu Unrecht seine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit nicht berücksichtigt. Im übrigen würden keine besonders erschwerenden Umstände vorliegen, die den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sieben Monaten rechtfertigen würden.
Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer sei mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,57 Gewichtspromille und damit in erheblich angetrunkenem Zustand gefahren. Er habe einen Personenwagen mit nur drei Reifen und ohne linken Aussenspiegel gelenkt. Dadurch habe er die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet und grob schuldhaft und verantwortungslos gehandelt.
Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er sich einen mittelschweren Rausch angetrunken habe, obschon er gewusst habe, dass er sich später wieder an das Steuer seines Fahrzeuges setzen werde. Massnahmeerhöhend sei ferner der erheblich getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers zu werten. Eine berufliche Notwendigkeit zur Führung eines Motorfahrzeuges sei nicht substantiiert geltend gemacht worden und deshalb zu verneinen. Dagegen sei der Besuch eines Kurses für erstmals alkoholauffällige Motorfahrzeuglenker massnahmemindernd zu berücksichtigen. Da nach der st. gallischen Praxis eine Blutalkoholkonzentration von 1,57 Gewichtspromille den Entzug des Führerausweises für die Dauer von sechs Monaten nach sich ziehe, sei aufgrund der erschwerenden Umstände ein Führerausweisentzug von sieben Monaten angemessen.
2. a) Gemäss Art. 33 Abs. 2 VZV (SR 741.51) richtet sich die Dauer des Entzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen.
b) Die Vorinstanz hat sowohl die geschaffene Verkehrsgefahr als auch das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft; auf ihre insofern zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 36 lit. a OG). Aufgrund der im angefochtenen Entscheid angeführten Umstände liegt die ausgesprochene Massnahmedauer im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, sofern die Verwaltungsrekurskommission zu Recht eine berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis verneinen durfte.
c) Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers an das Strassenverkehrsamt geht hervor, dass er zu 100% im Aussendienst einer Spielwaren-Handelsfirma arbeite und eine interne Beschäftigung nicht möglich sei. Sein Einsatzgebiet umfasse die ganze Ostschweiz im weitesten Sinne (Engadin bis Aargau). Aufgrund des sofortigen Ausweisentzuges sei er gezwungen gewesen, einen Chauffeur für seine Fahrdienste zu verpflichten, was ihn finanziell in kaum tragbarer Weise belaste. Ferner geht aus dem ebenfalls dem Strassenverkehrsamt eingereichten Arbeitszeugnis hervor, dass ihn sein Arbeitgeber im Falle eines längeren Führerausweisentzuges entlassen werde.
Auch bei der Beurteilung der beruflichen Angewiesenheit eines Fahrzeuglenkers auf den Führerausweis ist dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Im unveröffentlichten Entscheid vom 3. April 1995 i.S. W. hielt das Bundesgericht fest, dass berufsmässig auf ein Motorfahrzeug angewiesene Fahrzeugführer wegen der grösseren Massnahmeempfindlichkeit in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten werden. Einem solchen Lenker soll der Führerausweis deshalb weniger lang entzogen werden als einem, der sein Fahrzeug beruflich nicht benötigt, selbst wenn beide Fahrzeugführer das gleiche Verschulden trifft. Die Reduzierung bemisst sich danach, in welchem Masse der Fahrzeugführer infolge beruflicher Notwendigkeit stärker als der normale Fahrer von der Massnahme betroffen ist (E. 3b am Ende).
Theoretisch bejaht die Verwaltungsrekurskommission die berufliche Notwendigkeit, ein Fahrzeug zu führen nur, "wenn die Ausübung des Berufes durch den Führerausweisentzug materiell verboten wird, wie dies z.B. bei einem Berufschauffeur der Fall ist, der für die Fahrdienste entschädigt wird", oder "wenn die Unmöglichkeit, ein Fahrzeug zu führen, einen solchen Einkommensverlust oder so beachtliche Kosten verursachen würde, dass diese Massnahme offensichtlich als unverhältnismässig erscheint". Bei der Beurteilung des konkreten Falles erschöpft sich dann aber die Prüfung auf die Frage, ob dem Rekurrenten durch den Ausweisentzug die Berufsausübung materiell verboten werde. Wenn dies nicht der Fall sei, komme eine Herabsetzung der Entzugsdauer nicht in Frage. Bei einer solchen Beurteilung wird das pflichtgemässe Ermessen nur unvollständig ausgeübt. Zum einen gibt es nicht bloss Fahrzeuglenker, die beruflich entweder überhaupt nicht oder dann wie Berufsfahrer auf den Ausweis angewiesen sind; vielmehr ist der Übergang fliessend, d.h. es gibt auch Betroffene, bei denen eine leicht oder mittelgradig erhöhte Massnahmeempfindlichkeit gegeben ist. Zum andern ist nicht bereits bei der Beurteilung des Grades der Massnahmeempfindlichkeit endgültig festzulegen, ob dieses Element für sich allein zu einer Herabsetzung der Entzugsdauer führt. Erst bei der Gesamtbeurteilung aller wesentlichen Elemente ist zu prüfen, ob die berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis für sich allein oder allenfalls zusammen mit andern Beurteilungsmerkmalen (z.B. einem günstigen automobilistischen Leumund) eine Herabsetzung der "Einsatzmassnahme" rechtfertigt. Nur ein solches Vorgehen garantiert eine pflichtgemässe Ermessensausübung und vermag auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, N. 2441 ff., insbes. N. 2447).
Im hier zu beurteilenden Fall verneinte die Vorinstanz die berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe sie nicht substantiiert dargetan. Davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme an das Strassenverkehrsamt begründet, weshalb er als Aussendienstmitarbeiter beruflich auf ein Fahrzeug angewiesen sei. Er hat dies mit einem Arbeitszeugnis seines Arbeitgebers belegt. Die Vorinstanz hätte deshalb auf seinen Einwand materiell eingehen und die Verneinung der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, begründen müssen. Indem sie dies unterliess, hat sie Bundesrecht verletzt. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem Gelegenheit haben zu bestimmen, in welchem Grade der Beschwerdeführer beruflich auf den Führerausweis angewiesen ist, um dann dieses Element bei der Gesamtbeurteilung im Sinne der genannten Grundsätze in ihre Überlegungen einfliessen lassen zu können.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 16 cpv. 3 lett. b LCStr e art. 17 cpv. 1 lett. b LCStr, art. 33 cpv. 2 OAC; revoca della licenza di condurre; sensibilità alla misura in virtù del bisogno professionale. Allorché si tratta di valutare se sussista un bisogno professionale di condurre veicoli a motore, va rispettato il principio della proporzionalità e, quindi, va preso in considerazione in che misura il conducente è, rispetto ad altri utenti, maggiormente toccato dalla revoca della licenza a seguito delle sue necessità professionali. In ogni modo, la questione se il bisogno professionale giustifichi una riduzione della durata minima della revoca deve essere esaminata nell'ambito di una valutazione globale di tutti gli elementi importanti per determinare la durata della misura (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-572%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 578
Der Fluglehrer C. führte am 5. Mai 1989 mit seinem Flugschüler S. (geboren 1968) auf dem militärischen, aber unter bestimmten Voraussetzungen dem zivilen Flugverkehr offenstehenden Flugplatz Kägiswil mit einem zivilen Schulungsflugzeug Start- und Landeübungen durch. Gleichzeitig näherte sich Kpl M., Angehöriger der Pilotenschule 55-I/89, mit einem militärisch immatrikulierten Trainingsflugzeug PC-7 auf dem Landeanflug dem nahe beim Flugplatz Kägiswil gelegenen Militärflugplatz Alpnach. Die beiden Flugzeuge kollidierten in der Luft. Das zivile Flugzeug stürzte ab, wobei S. und C. den Tod fanden. Kpl M. konnte unverletzt auf dem Flugplatz Alpnach landen.
Ein militärisches Strafverfahren gegen Kpl M. wurde eingestellt. Ein gegen den vertretungsweise eingesetzten Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach, F., eingeleitetes Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung endete mit rechtskräftigem Freispruch.
Die Eltern und Brüder von S. machten beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Militärdepartements (im folgenden: Departement) gestützt auf Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Militärorganisation, MO; BS 5 3) eine Genugtuung geltend. Das Generalsekretariat lehnte das Begehren ab; es erwog, die Haftung des Bundes für Schäden durch schweizerische Militärflugzeuge richte sich gemäss Art. 106 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz, wobei für Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft Art. 79 LFG auf das Obligationenrecht verweise. Für die Beurteilung einer Haftung aus Obligationenrecht sei indessen nicht das Generalsekretariat des Militärdepartements zuständig, sondern das Finanzdepartement.
Die Hinterbliebenen von S. erhoben Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements. Der Präsident der Rekurskommission schränkte das Verfahren auf die Grundsatzfrage ein, ob eine Haftung der Eidgenossenschaft aus dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vorliege oder nicht. In ihrem Entscheid vom 7. November 1996 kam die Rekurskommission zum Schluss, dass sich die Haftung des Bundes entgegen der Ansicht des Generalsekretariats nach Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 MO richte, doch seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss diesen Bestimmungen nicht erfüllt. Demnach stellte die Rekurskommission fest, dass die Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Anspruch nicht haftbar sei.
Die Angehörigen von S. erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, die Haftung aufgrund von Art. 22 Abs. 1 bzw. Art. 23 Abs. 1 MO festzustellen und die Angelegenheit an das Eidgenössische Militärdepartement, eventuell an die Vorinstanz, zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Verfahren beschränkt sich auf die Grundsatzfrage, ob der Bund aufgrund der Art. 22 bzw. 23 der hier noch anwendbaren Militärorganisation [in der Fassung gemäss Änderung vom 5. Oktober 1967, AS 1968 73] haftbar ist oder nicht. Es ist zunächst abzuklären, ob eine andere Haftungsgrundlage als die Militärorganisation besteht).
3. a) Nach Ansicht des Departements richtet sich die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge aufgrund von Art. 106 LFG nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz. Indessen gilt Art. 106 Abs. 1 LFG nach seinem klaren Wortlaut nur für Schäden, die von einem schweizerischen Militärflugzeug einer Person oder einer Sache auf der Erde zugefügt werden (so in BGE 112 II 118 E. 1 S. 121). Es ist kein Grund ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen und Art. 106 LFG auch auf Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft anzuwenden. Art. 106 LFG ist vielmehr im Zusammenhang mit Art. 64 LFG zu sehen: die spezialgesetzliche Kausalhaftung des Luftfahrtgesetzes gilt nur für Schäden, welche ein Flugzeug am Boden verursacht, während sich die Haftung für den Zusammenstoss von Flugzeugen in der Luft nicht nach dem Luftfahrtgesetz richtet (Art. 79 LFG; Men Duri Werro, Die Haftung aus Zusammenstoss von Flugzeugen, Diss. Zürich 1978, S. 39 f.). Dementsprechend ist es sachgerecht, auch die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge nur dann nach dem Luftfahrtgesetz zu beurteilen, wenn es um Schäden auf der Erde geht.
b) Für Schäden aus der Kollision zwischen einem Militärflugzeug und einem Zivilflugzeug in der Luft ist folglich die in Art. 106 LFG enthaltene Verweisung auf die Art. 64-74 und 77-79 LFG nicht anwendbar. Demnach gilt dafür auch die in Art. 79 LFG enthaltene Weiterverweisung auf das Obligationenrecht nicht.
c) Das Luftfahrtgesetz ist daher, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, vorliegend nicht anwendbar. Es ist auch keine andere spezialgesetzliche Haftungsnorm ersichtlich, unter welche der Sachverhalt fallen könnte. Die Haftung des Bundes ist somit nach den Art. 22 bzw. 23 MO zu beurteilen (ebenso BINSWANGER, die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 143; a.A. WERRO, a.a.O., S. 144, welcher offensichtlich übersieht, dass Art. 106 LFG nur für Schäden auf der Erde gilt).
d) Was das Departement dagegen unter Hinweis auf das Strassenverkehrsgesetz vorbringt, ist unerheblich, da Art. 61 Abs. 1 SVG gemäss Art. 73 Abs. 1 SVG für jeden Unfall, an welchem Bundesfahrzeuge beteiligt sind, anwendbar ist und diese Regelung insoweit von derjenigen von Art. 106 LFG abweicht. Es trifft zu, dass damit der mit einem Militärflugzeug kollidierende Geschädigte besser gestellt ist als derjenige, der mit einem Zivilflugzeug zusammenstösst; das ist jedoch kein Grund, das Gesetz nicht anzuwenden.
e) Es ist somit zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 22 oder 23 MO erfüllt sind.
4. a) Die Rekurskommission hat zunächst untersucht, ob eine Haftung des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 MO gegeben sei. Sie bejaht das Vorliegen eines Schadens und einer Rechtswidrigkeit. Zusätzlich sei aber die Haftung nach Art. 22 Abs. 1 MO von einer Ordnungswidrigkeit eines Armeeangehörigen abhängig. Kpl M. habe indessen keine Ordnungswidrigkeit begangen. Der Flugverkehrsleiter F. sei nicht Armeeangehöriger gewesen; deshalb könne für sein Verhalten der Bund nicht nach Art. 22 Abs. 1 MO haften, sondern allenfalls nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32), wofür aber das Eidgenössische Militärdepartement bzw. die Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements nicht zuständig seien.
b) Nach Art. 22 Abs. 1 MO haftet der Bund für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit "widerrechtlich" zufügt. Das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit wird vom Gesetz nicht ausdrücklich verlangt. Fragen kann sich einzig, ob sich dieses Erfordernis aus dem Begriff der "Widerrechtlichkeit" ergibt. Da Art. 22 Abs. 1 MO insoweit gleich lautet wie Art. 3 VG, kann dafür auch die diesbezügliche Lehre und Praxis herangezogen werden (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 314 und 316).
c) Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und Praxis ergibt sich gemäss der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (BGE 122 III 176 E. 7b S. 192; BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; 115 II 15 E. 3a S. 18; vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 174 ff.).
d) aa) Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 193 E. 2a S. 195; BGE 107 Ib 160 E. 3a 164). Die Lehre vertritt dazu teilweise die Ansicht, dass die Staatshaftung immer ein Handlungsunrecht voraussetze, die blosse Rechtsgutverletzung somit noch nicht widerrechtlich sei (THOMAS FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1980, S. 350; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel 1984, S. 797 f.; DIETER ANDREAS GRÜNINGER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Diss. Basel 1987, S. 35 f., 48 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 408; OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953 S. 201a-380a, 327a; PETER UELI ROSENSTOCK, Die Haftung des Staates als Unternehmer im Bereiche der Hoheitsverwaltung, Diss. Zürich 1965, S. 159; HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 46 ff.).
bb) Das Bundesgericht hat indessen schon in BGE 91 I 449 E. 3 S. 452 f. festgehalten, dass der Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG mit demjenigen gemäss Art. 41 OR übereinstimme. In BGE 113 Ib 420 E. 2 S. 423 hat es sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, auch im Staatshaftungsrecht gelte gleichermassen wie im Privatrecht die Verletzung eines absoluten Rechts grundsätzlich als rechtswidrig, ohne dass ein Handlungsunrecht erforderlich sei. Diese Ansicht wurde seither wiederholt bestätigt (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 367 E. 4b S. 373 f.; vgl. auch für den Fall der subsidiären Ersatzpflicht des Bundes nach Art. 16 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44] BGE 116 II 480 E. 5 S. 492, wonach bei Sachschäden die Widerrechtlichkeit bereits aus der Eigentumsverletzung folgt). Soweit es um eine Verletzung absoluter Rechte geht, ergibt sich demnach die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt.
cc) Wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Staatshaftung das Kriterium der Amtspflichtverletzung wiederholt erwähnt und geprüft wurde, handelte es sich in der Regel um Fälle, in denen ein reiner Vermögensschaden zur Diskussion stand (BGE 118 Ib 163 E. 2, 473 E. 7 S. 482 f.; BGE 116 Ib 193 E. 2 S. 195 ff., 367 E. 5 S. 374 ff.; BGE 107 Ib 5 E. 2a S. 7 f., 160 E. 3 S. 163 ff.; BGE 106 Ib 357 E. 2c S. 362; BGE 100 Ib 8 E. 3b S. 12; BGE 94 I 628 E. 4/5 S. 639 ff.; ebenso wurde in einem Anwendungsfall von Art. 22 MO [BGE 101 Ib 252 ] die Normverletzung im Hinblick auf einen indirekt am Vermögen Geschädigten geprüft), oder aber um Fälle, in denen aufgrund des anwendbaren kantonalen Staatshaftungsrechts zusätzlich zur Widerrechtlichkeit ein Verschulden Haftungsvoraussetzung war (BGE 92 I 516 E. 4/5 S. 523 ff.).
dd) Eine wesentliche Amtspflichtverletzung ist ferner Voraussetzung für das Vorliegen einer Staatshaftung für Schäden infolge eines Rechtsaktes, der sich später als unrichtig erweist (BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 215; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, mit Hinweisen). Diese Praxis steht im Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip, welches vermeiden will, dass die Frage der Richtigkeit eines formell rechtskräftigen Rechtsaktes nachträglich auf dem Weg über einen Schadenersatzprozess wieder aufgerollt werden kann (Art. 12 VG; MICHAEL FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Diss. Zürich 1987, S. 33 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Bern 1991, S. 470 f.; EMIL W. STARK, Die Haftungsvoraussetzung der Rechtswidrigkeit in der Kausalhaftung des Staates für seine Beamten, Festschrift Häfelin, Zürich 1989, S. 569-582, 581). Zudem geht es in diesen Fällen meistens um reine Vermögensschäden. Die Frage des ungerechtfertigten Eingriffs in absolute Rechte stellt sich am ehesten bei der rechtswidrigen Haft, wo aber besondere Grundsätze gelten (Art. 5 Ziff. 5 EMRK; vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230).
ee) Auch im Rahmen einer Staatshaftung für medizinische Behandlung in einem staatlichen Spital ist im Ergebnis die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht zu prüfen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2a S. 180; BGE 112 Ib 322 E. 2-4 S. 326 ff.). Zwar ist auch der ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität grundsätzlich widerrechtlich, doch liegt in der Regel ein Rechtfertigungsgrund (Einwilligung des aufgeklärten Patienten, Geschäftsführung ohne Auftrag, allenfalls Amtspflicht) vor (vgl. BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200; BGE 113 Ib 420 E. 4 S. 424). Indessen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten bloss den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen. Insofern erlangt das Verhaltensunrecht auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Bedeutung, wenn das Erfolgsunrecht in einer Sonderbeziehung durch einen Rechtfertigungsgrund nur teilweise gedeckt ist. Eine Haftung des Staates kann sich insoweit nur dann ergeben, wenn die Behandlung sorgfaltswidrig erfolgte (WOLFGANG PORTMANN, Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht? SJZ 93/1997 S. 273-279, 276; STARK, a.a.O., S. 576 ff.). Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall, in welchem keine Sonderbeziehung vorliegt, sondern durch staatliches Handeln ein unbeteiligter Dritter geschädigt wird.
ff) Schliesslich muss eine Amtspflichtverletzung vorliegen, damit eine Staatshaftung aus einer Unterlassung hergeleitet werden kann, wie beispielsweise aus einer ungenügend wahrgenommenen Aufsichtspflicht des Staates über gefährliche oder schädigende private Tätigkeiten. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt wurde. Eine solche kann nur durch rechtliche Vorschriften begründet werden; Verletzung der Garantenpflicht setzt somit voraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen, welche Art und Umfang dieser Pflicht festlegen, verletzt wurden (BGE 89 I 483 E. 6 S. 491 ff.; FAJNOR, a.a.O., S. 52 f.; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 145-174, 162; FRITZ GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mél. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 417-431, 424 f., 430; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 154 f., 160 f.; MOOR, a.a.O., S. 469; PORTMANN, a.a.O., S. 276; STARK, a.a.O., S. 576).
gg) Abgesehen von solchen besonderen Fällen liegt jedoch bei Verletzung eines absoluten Rechts auch dann Widerrechtlichkeit vor, wenn keine spezifischen Vorschriften verletzt wurden.
e) Die Lehre vertritt mehrheitlich ebenfalls diese Auffassung (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 129 f.; JOST GROSS, a.a.O., S. 148 ff.; FRITZ GYGI, Staatshaftung und Verwaltungsrechtspflege, Mél. Bridel, Lausanne 1968, S. 221-236, 228 ff.; ders., a.a.O. [1983], S. 422 f.; ders., Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 257 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 750; JAAG, a.a.O., S. 162; ders., Staats- und Beamtenhaftung, Basel 1996, S. 35 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 505 Rz. 2431; MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortung des Bundes, Diss. Zürich 1971, S. 223 ff.; MOOR, a.a.O., S. 466; BERNHARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, ZBJV 105/1969 S. 341-367, 350 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 186; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 323, STARK, a.a.O., S. 575 f., 581; ders., Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, SJZ 86/1990 S. 1-12, 11; ULRICH ZIMMERLI, Besprechung von BGE 113 Ib 420 in ZBJV 125/1989, S. 387 ff.).
f) Dagegen wird teilweise vorgebracht, der privatrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sei für den Bereich der Staatshaftung nicht passend, weil der Staat für die Erfüllung seiner Aufgaben zwangsläufig gelegentlich in die Rechtsgüter der Bürger eingreifen müsse, was nicht widerrechtlich sei. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ergebe sich daher erst dann, wenn gegen eine gesetzliche Amtspflicht verstossen worden sei (FLEINER, a.a.O., S. 350; GRÜNINGER, a.a.O., S. 35 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 327a). Soweit der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben in die Rechte der Bürger eingreifen muss, liegt jedoch ein haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund vor (hinten E. 4i). Ein Argument gegen die Gleichstellung von privat- und staatshaftungsrechtlichem Widerrechtlichkeitsbegriff ergibt sich daraus nicht.
g) Die geschilderten Überlegungen gelten gleichermassen für die Haftung nach Art. 22 MO (ebenso für die Regelung nach aArt. 27 MO auch BINSWANGER, a.a.O., S. 38 f.; anders freilich ders., a.a.O., S. 314 f. für den 1967 revidierten Art. 22 MO). Die Ansicht der Vorinstanz und des Departements, es sei zusätzlich zur Rechtswidrigkeit eine Ordnungswidrigkeit erforderlich, wurde zwar auch vom Bundesrat vertreten (Botschaft zum Militärgesetz vom 3. Februar 1995, BBl 1993 IV 110), der sich dabei auf OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, 4. Aufl. Zürich 1991, S. 468 beruft. OFTINGER/STARK sind jedoch widersprüchlich: während sie in Bd. I S. 50 f. sowie in Bd. II/3 S. 468 Rz. 78, S. 487 Rz. 155 und S. 510 Rz. 236 die Ansicht vertreten, eine Ordnungswidrigkeit sei erforderlich, betrachten sie in Bd. I S. 22 sowie in Bd. II/3 S. 463 ff. Rz. 57, 68, 69, 72, 75 und 77 die Haftung nach Art. 22 MO als eine der Gefährdungshaftung gleichzustellende scharfe Kausalhaftung. Ebenso stellen sie sich in Bd. II/3 S. 516 Rz. 261 im Zusammenhang mit Art. 22 MO auf den Boden des Erfolgsunrechts. Im übrigen wird das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit weder bei OFTINGER/ STARK noch bei BINSWANGER (a.a.O., S. 314 f.), auf den sich die Vorinstanz beruft, begründet. Dass es sich dabei um eine Freistellungshaftung handelt, wie die Vorinstanz unter Berufung auf REY (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 98 ff.) ausführt, hat mit der Frage der Ordnungswidrigkeit bzw. des Handlungsunrechts nichts zu tun. Das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit ergibt sich auch nicht aus BGE 101 Ib 252. Zur Begründung ihrer Ansicht führt die Vorinstanz im Grunde - gestützt auf OFTINGER/STARK (a.a.O., Bd. I, S. 50) - lediglich aus, bei Verzicht auf das Erfordernis der Ordnungswidrigkeit würde die Beschwerdegegnerin auch immer dann haften, wenn ein mitwirkender Zufall massgebend zum Eintritt des Schadens beigetragen hat, was die Haftung des Staates ins Unendliche ausufern liesse. Dabei handelt es sich jedoch, wie die Beschwerdeführer richtig ausführen, um eine Frage der adäquaten Kausalität, welche durch aussergewöhnliche Zufälle unterbrochen wird. Dass für mitwirkenden Zufall bis zu einem gewissen Grad gehaftet wird, liegt in der Natur der Kausalhaftung und kann kein Argument sein, zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Haftungsvoraussetzungen aufzustellen.
h) Da vorliegend die adäquate Kausalität gegeben ist, erweist sich somit der Tod von S. als widerrechtliche Schädigung, auch wenn dem Militärpiloten keine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist.
i) Die Rechtswidrigkeit wird aufgehoben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt ist ein Rechtfertigungsgrund, der eine Haftpflicht nach Art. 3 VG bzw. Art. 22 Abs. 1 MO ausschliesst (JAAG, a.a.O. [1996], S. 44; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 ff.; STARK, a.a.O. [1989], S. 576; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Akte, Festschrift Kaufmann, Bern 1989, S. 339-353, 349). Indessen wird nicht jede Schädigung bereits dadurch gerechtfertigt, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr ist zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetzlich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung ist (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden ist, wenn also der Staat schädigend handeln muss, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 f.). Erfolgt jedoch eine Schädigung als unbeabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der gesetzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt (FAJNOR, a.a.O., S. 49 ff.; BALZ GROSS, a.a.O., S. 140 f.; GYGI, a.a.O. [1968], S. 230; MOOR, a.a.O., S. 466 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 518 ff.; FRANZ SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Diss. Basel 1979, S. 167 f.). Das staatliche Handeln kann sich nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfen. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit der Armee, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben muss, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt ist. Trotzdem darf der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Bereich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrigkeiten begangen wurden, kann daher noch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.
k) Vorliegend war die Schädigung von S. nicht notwendig mit der Durchführung des militärischen Fluges verbunden. Der blosse Umstand, dass die beteiligten Beamten bzw. Armeeangehörigen keine Ordnungswidrigkeit begangen haben, stellt somit keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die weitere Voraussetzung, dass der Schaden in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zugefügt wurde, ist offensichtlich erfüllt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft haftet demnach aufgrund von Art. 22 Abs. 1 MO.
5. Ergibt sich eine Haftung bereits aus Art. 22 MO, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 23 MO erfüllt wären. Das rechtfertigt sich um so mehr, als das neue Militärgesetz vom 3. Februar 1995 (SR 510.10) in Art. 135 eine einheitliche Haftungsnorm kennt, welche die alten Art. 22 und 23 MO zusammenfasst und - jedenfalls in der Tatbestandsvariante von Abs. 1 lit. b - inhaltlich mit dem alten Art. 22 MO übereinstimmt.
6. Die Haftung des Bundes nach Art. 22 oder 23 MO kann durch Selbstverschulden des Geschädigten oder durch überwiegendes Drittverschulden aufgehoben werden; dabei kommt aber nur ein grobes Drittverschulden in Frage (BGE 71 I 48 E. 2 S. 54 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft vom 28. Juni 1996, E. 4a; BINSWANGER, a.a.O., S. 36 f., 317; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 528 ff.).
Vorliegend ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Rekurskommission, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Fluglehrer C. sich vor dem Flug vorschriftsgemäss beim Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach gemeldet hatte, dass der im Zivilflugzeug sitzende Pilot das durch den Flügel verdeckte Militärflugzeug nicht sehen konnte, dass C. mit dem Flugverkehrsleiter von Alpnach in ständigem Funkkontakt stand, diesem auch seine Position mitteilte, von ihm aber nicht über das Herannahen des Militärflugzeuges unterrichtet wurde. Zudem fehlte in der von C. verwendeten Flugkarte jeglicher Hinweis auf die Kreuzung der zivilen mit der militärischen Flugvolte. Unter diesen Umständen kann von einem die Haftung ausschliessenden überwiegenden Verschulden der Insassen des Zivilflugzeuges nicht die Rede sein. | de | Art. 22 MO; Art. 106 LFG; Haftung des Bundes für Zusammenstoss zwischen Militär- und Zivilflugzeug in der Luft. Die Haftung des Bundes für einen Zusammenstoss zwischen einem Militär- und einem Zivilflugzeug in der Luft richtet sich nicht nach dem Luftfahrtgesetz, sondern nach der Militärorganisation (heute: Militärgesetz) (E. 3).
Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MO; bei Personenschäden ergibt sich die Widerrechtlichkeit, auch ohne dass spezifische Vorschriften verletzt wurden, bereits aus der Verletzung eines absoluten Rechts, sofern kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (E. 4).
Selbstverschulden des Geschädigten; in casu verneint (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 578
Der Fluglehrer C. führte am 5. Mai 1989 mit seinem Flugschüler S. (geboren 1968) auf dem militärischen, aber unter bestimmten Voraussetzungen dem zivilen Flugverkehr offenstehenden Flugplatz Kägiswil mit einem zivilen Schulungsflugzeug Start- und Landeübungen durch. Gleichzeitig näherte sich Kpl M., Angehöriger der Pilotenschule 55-I/89, mit einem militärisch immatrikulierten Trainingsflugzeug PC-7 auf dem Landeanflug dem nahe beim Flugplatz Kägiswil gelegenen Militärflugplatz Alpnach. Die beiden Flugzeuge kollidierten in der Luft. Das zivile Flugzeug stürzte ab, wobei S. und C. den Tod fanden. Kpl M. konnte unverletzt auf dem Flugplatz Alpnach landen.
Ein militärisches Strafverfahren gegen Kpl M. wurde eingestellt. Ein gegen den vertretungsweise eingesetzten Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach, F., eingeleitetes Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung endete mit rechtskräftigem Freispruch.
Die Eltern und Brüder von S. machten beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Militärdepartements (im folgenden: Departement) gestützt auf Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Militärorganisation, MO; BS 5 3) eine Genugtuung geltend. Das Generalsekretariat lehnte das Begehren ab; es erwog, die Haftung des Bundes für Schäden durch schweizerische Militärflugzeuge richte sich gemäss Art. 106 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz, wobei für Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft Art. 79 LFG auf das Obligationenrecht verweise. Für die Beurteilung einer Haftung aus Obligationenrecht sei indessen nicht das Generalsekretariat des Militärdepartements zuständig, sondern das Finanzdepartement.
Die Hinterbliebenen von S. erhoben Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements. Der Präsident der Rekurskommission schränkte das Verfahren auf die Grundsatzfrage ein, ob eine Haftung der Eidgenossenschaft aus dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vorliege oder nicht. In ihrem Entscheid vom 7. November 1996 kam die Rekurskommission zum Schluss, dass sich die Haftung des Bundes entgegen der Ansicht des Generalsekretariats nach Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 MO richte, doch seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss diesen Bestimmungen nicht erfüllt. Demnach stellte die Rekurskommission fest, dass die Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Anspruch nicht haftbar sei.
Die Angehörigen von S. erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, die Haftung aufgrund von Art. 22 Abs. 1 bzw. Art. 23 Abs. 1 MO festzustellen und die Angelegenheit an das Eidgenössische Militärdepartement, eventuell an die Vorinstanz, zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Verfahren beschränkt sich auf die Grundsatzfrage, ob der Bund aufgrund der Art. 22 bzw. 23 der hier noch anwendbaren Militärorganisation [in der Fassung gemäss Änderung vom 5. Oktober 1967, AS 1968 73] haftbar ist oder nicht. Es ist zunächst abzuklären, ob eine andere Haftungsgrundlage als die Militärorganisation besteht).
3. a) Nach Ansicht des Departements richtet sich die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge aufgrund von Art. 106 LFG nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz. Indessen gilt Art. 106 Abs. 1 LFG nach seinem klaren Wortlaut nur für Schäden, die von einem schweizerischen Militärflugzeug einer Person oder einer Sache auf der Erde zugefügt werden (so in BGE 112 II 118 E. 1 S. 121). Es ist kein Grund ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen und Art. 106 LFG auch auf Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft anzuwenden. Art. 106 LFG ist vielmehr im Zusammenhang mit Art. 64 LFG zu sehen: die spezialgesetzliche Kausalhaftung des Luftfahrtgesetzes gilt nur für Schäden, welche ein Flugzeug am Boden verursacht, während sich die Haftung für den Zusammenstoss von Flugzeugen in der Luft nicht nach dem Luftfahrtgesetz richtet (Art. 79 LFG; Men Duri Werro, Die Haftung aus Zusammenstoss von Flugzeugen, Diss. Zürich 1978, S. 39 f.). Dementsprechend ist es sachgerecht, auch die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge nur dann nach dem Luftfahrtgesetz zu beurteilen, wenn es um Schäden auf der Erde geht.
b) Für Schäden aus der Kollision zwischen einem Militärflugzeug und einem Zivilflugzeug in der Luft ist folglich die in Art. 106 LFG enthaltene Verweisung auf die Art. 64-74 und 77-79 LFG nicht anwendbar. Demnach gilt dafür auch die in Art. 79 LFG enthaltene Weiterverweisung auf das Obligationenrecht nicht.
c) Das Luftfahrtgesetz ist daher, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, vorliegend nicht anwendbar. Es ist auch keine andere spezialgesetzliche Haftungsnorm ersichtlich, unter welche der Sachverhalt fallen könnte. Die Haftung des Bundes ist somit nach den Art. 22 bzw. 23 MO zu beurteilen (ebenso BINSWANGER, die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 143; a.A. WERRO, a.a.O., S. 144, welcher offensichtlich übersieht, dass Art. 106 LFG nur für Schäden auf der Erde gilt).
d) Was das Departement dagegen unter Hinweis auf das Strassenverkehrsgesetz vorbringt, ist unerheblich, da Art. 61 Abs. 1 SVG gemäss Art. 73 Abs. 1 SVG für jeden Unfall, an welchem Bundesfahrzeuge beteiligt sind, anwendbar ist und diese Regelung insoweit von derjenigen von Art. 106 LFG abweicht. Es trifft zu, dass damit der mit einem Militärflugzeug kollidierende Geschädigte besser gestellt ist als derjenige, der mit einem Zivilflugzeug zusammenstösst; das ist jedoch kein Grund, das Gesetz nicht anzuwenden.
e) Es ist somit zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 22 oder 23 MO erfüllt sind.
4. a) Die Rekurskommission hat zunächst untersucht, ob eine Haftung des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 MO gegeben sei. Sie bejaht das Vorliegen eines Schadens und einer Rechtswidrigkeit. Zusätzlich sei aber die Haftung nach Art. 22 Abs. 1 MO von einer Ordnungswidrigkeit eines Armeeangehörigen abhängig. Kpl M. habe indessen keine Ordnungswidrigkeit begangen. Der Flugverkehrsleiter F. sei nicht Armeeangehöriger gewesen; deshalb könne für sein Verhalten der Bund nicht nach Art. 22 Abs. 1 MO haften, sondern allenfalls nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32), wofür aber das Eidgenössische Militärdepartement bzw. die Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements nicht zuständig seien.
b) Nach Art. 22 Abs. 1 MO haftet der Bund für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit "widerrechtlich" zufügt. Das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit wird vom Gesetz nicht ausdrücklich verlangt. Fragen kann sich einzig, ob sich dieses Erfordernis aus dem Begriff der "Widerrechtlichkeit" ergibt. Da Art. 22 Abs. 1 MO insoweit gleich lautet wie Art. 3 VG, kann dafür auch die diesbezügliche Lehre und Praxis herangezogen werden (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 314 und 316).
c) Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und Praxis ergibt sich gemäss der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (BGE 122 III 176 E. 7b S. 192; BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; 115 II 15 E. 3a S. 18; vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 174 ff.).
d) aa) Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 193 E. 2a S. 195; BGE 107 Ib 160 E. 3a 164). Die Lehre vertritt dazu teilweise die Ansicht, dass die Staatshaftung immer ein Handlungsunrecht voraussetze, die blosse Rechtsgutverletzung somit noch nicht widerrechtlich sei (THOMAS FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1980, S. 350; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel 1984, S. 797 f.; DIETER ANDREAS GRÜNINGER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Diss. Basel 1987, S. 35 f., 48 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 408; OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953 S. 201a-380a, 327a; PETER UELI ROSENSTOCK, Die Haftung des Staates als Unternehmer im Bereiche der Hoheitsverwaltung, Diss. Zürich 1965, S. 159; HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 46 ff.).
bb) Das Bundesgericht hat indessen schon in BGE 91 I 449 E. 3 S. 452 f. festgehalten, dass der Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG mit demjenigen gemäss Art. 41 OR übereinstimme. In BGE 113 Ib 420 E. 2 S. 423 hat es sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, auch im Staatshaftungsrecht gelte gleichermassen wie im Privatrecht die Verletzung eines absoluten Rechts grundsätzlich als rechtswidrig, ohne dass ein Handlungsunrecht erforderlich sei. Diese Ansicht wurde seither wiederholt bestätigt (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 367 E. 4b S. 373 f.; vgl. auch für den Fall der subsidiären Ersatzpflicht des Bundes nach Art. 16 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44] BGE 116 II 480 E. 5 S. 492, wonach bei Sachschäden die Widerrechtlichkeit bereits aus der Eigentumsverletzung folgt). Soweit es um eine Verletzung absoluter Rechte geht, ergibt sich demnach die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt.
cc) Wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Staatshaftung das Kriterium der Amtspflichtverletzung wiederholt erwähnt und geprüft wurde, handelte es sich in der Regel um Fälle, in denen ein reiner Vermögensschaden zur Diskussion stand (BGE 118 Ib 163 E. 2, 473 E. 7 S. 482 f.; BGE 116 Ib 193 E. 2 S. 195 ff., 367 E. 5 S. 374 ff.; BGE 107 Ib 5 E. 2a S. 7 f., 160 E. 3 S. 163 ff.; BGE 106 Ib 357 E. 2c S. 362; BGE 100 Ib 8 E. 3b S. 12; BGE 94 I 628 E. 4/5 S. 639 ff.; ebenso wurde in einem Anwendungsfall von Art. 22 MO [BGE 101 Ib 252 ] die Normverletzung im Hinblick auf einen indirekt am Vermögen Geschädigten geprüft), oder aber um Fälle, in denen aufgrund des anwendbaren kantonalen Staatshaftungsrechts zusätzlich zur Widerrechtlichkeit ein Verschulden Haftungsvoraussetzung war (BGE 92 I 516 E. 4/5 S. 523 ff.).
dd) Eine wesentliche Amtspflichtverletzung ist ferner Voraussetzung für das Vorliegen einer Staatshaftung für Schäden infolge eines Rechtsaktes, der sich später als unrichtig erweist (BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 215; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, mit Hinweisen). Diese Praxis steht im Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip, welches vermeiden will, dass die Frage der Richtigkeit eines formell rechtskräftigen Rechtsaktes nachträglich auf dem Weg über einen Schadenersatzprozess wieder aufgerollt werden kann (Art. 12 VG; MICHAEL FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Diss. Zürich 1987, S. 33 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Bern 1991, S. 470 f.; EMIL W. STARK, Die Haftungsvoraussetzung der Rechtswidrigkeit in der Kausalhaftung des Staates für seine Beamten, Festschrift Häfelin, Zürich 1989, S. 569-582, 581). Zudem geht es in diesen Fällen meistens um reine Vermögensschäden. Die Frage des ungerechtfertigten Eingriffs in absolute Rechte stellt sich am ehesten bei der rechtswidrigen Haft, wo aber besondere Grundsätze gelten (Art. 5 Ziff. 5 EMRK; vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230).
ee) Auch im Rahmen einer Staatshaftung für medizinische Behandlung in einem staatlichen Spital ist im Ergebnis die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht zu prüfen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2a S. 180; BGE 112 Ib 322 E. 2-4 S. 326 ff.). Zwar ist auch der ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität grundsätzlich widerrechtlich, doch liegt in der Regel ein Rechtfertigungsgrund (Einwilligung des aufgeklärten Patienten, Geschäftsführung ohne Auftrag, allenfalls Amtspflicht) vor (vgl. BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200; BGE 113 Ib 420 E. 4 S. 424). Indessen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten bloss den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen. Insofern erlangt das Verhaltensunrecht auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Bedeutung, wenn das Erfolgsunrecht in einer Sonderbeziehung durch einen Rechtfertigungsgrund nur teilweise gedeckt ist. Eine Haftung des Staates kann sich insoweit nur dann ergeben, wenn die Behandlung sorgfaltswidrig erfolgte (WOLFGANG PORTMANN, Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht? SJZ 93/1997 S. 273-279, 276; STARK, a.a.O., S. 576 ff.). Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall, in welchem keine Sonderbeziehung vorliegt, sondern durch staatliches Handeln ein unbeteiligter Dritter geschädigt wird.
ff) Schliesslich muss eine Amtspflichtverletzung vorliegen, damit eine Staatshaftung aus einer Unterlassung hergeleitet werden kann, wie beispielsweise aus einer ungenügend wahrgenommenen Aufsichtspflicht des Staates über gefährliche oder schädigende private Tätigkeiten. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt wurde. Eine solche kann nur durch rechtliche Vorschriften begründet werden; Verletzung der Garantenpflicht setzt somit voraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen, welche Art und Umfang dieser Pflicht festlegen, verletzt wurden (BGE 89 I 483 E. 6 S. 491 ff.; FAJNOR, a.a.O., S. 52 f.; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 145-174, 162; FRITZ GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mél. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 417-431, 424 f., 430; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 154 f., 160 f.; MOOR, a.a.O., S. 469; PORTMANN, a.a.O., S. 276; STARK, a.a.O., S. 576).
gg) Abgesehen von solchen besonderen Fällen liegt jedoch bei Verletzung eines absoluten Rechts auch dann Widerrechtlichkeit vor, wenn keine spezifischen Vorschriften verletzt wurden.
e) Die Lehre vertritt mehrheitlich ebenfalls diese Auffassung (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 129 f.; JOST GROSS, a.a.O., S. 148 ff.; FRITZ GYGI, Staatshaftung und Verwaltungsrechtspflege, Mél. Bridel, Lausanne 1968, S. 221-236, 228 ff.; ders., a.a.O. [1983], S. 422 f.; ders., Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 257 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 750; JAAG, a.a.O., S. 162; ders., Staats- und Beamtenhaftung, Basel 1996, S. 35 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 505 Rz. 2431; MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortung des Bundes, Diss. Zürich 1971, S. 223 ff.; MOOR, a.a.O., S. 466; BERNHARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, ZBJV 105/1969 S. 341-367, 350 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 186; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 323, STARK, a.a.O., S. 575 f., 581; ders., Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, SJZ 86/1990 S. 1-12, 11; ULRICH ZIMMERLI, Besprechung von BGE 113 Ib 420 in ZBJV 125/1989, S. 387 ff.).
f) Dagegen wird teilweise vorgebracht, der privatrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sei für den Bereich der Staatshaftung nicht passend, weil der Staat für die Erfüllung seiner Aufgaben zwangsläufig gelegentlich in die Rechtsgüter der Bürger eingreifen müsse, was nicht widerrechtlich sei. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ergebe sich daher erst dann, wenn gegen eine gesetzliche Amtspflicht verstossen worden sei (FLEINER, a.a.O., S. 350; GRÜNINGER, a.a.O., S. 35 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 327a). Soweit der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben in die Rechte der Bürger eingreifen muss, liegt jedoch ein haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund vor (hinten E. 4i). Ein Argument gegen die Gleichstellung von privat- und staatshaftungsrechtlichem Widerrechtlichkeitsbegriff ergibt sich daraus nicht.
g) Die geschilderten Überlegungen gelten gleichermassen für die Haftung nach Art. 22 MO (ebenso für die Regelung nach aArt. 27 MO auch BINSWANGER, a.a.O., S. 38 f.; anders freilich ders., a.a.O., S. 314 f. für den 1967 revidierten Art. 22 MO). Die Ansicht der Vorinstanz und des Departements, es sei zusätzlich zur Rechtswidrigkeit eine Ordnungswidrigkeit erforderlich, wurde zwar auch vom Bundesrat vertreten (Botschaft zum Militärgesetz vom 3. Februar 1995, BBl 1993 IV 110), der sich dabei auf OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, 4. Aufl. Zürich 1991, S. 468 beruft. OFTINGER/STARK sind jedoch widersprüchlich: während sie in Bd. I S. 50 f. sowie in Bd. II/3 S. 468 Rz. 78, S. 487 Rz. 155 und S. 510 Rz. 236 die Ansicht vertreten, eine Ordnungswidrigkeit sei erforderlich, betrachten sie in Bd. I S. 22 sowie in Bd. II/3 S. 463 ff. Rz. 57, 68, 69, 72, 75 und 77 die Haftung nach Art. 22 MO als eine der Gefährdungshaftung gleichzustellende scharfe Kausalhaftung. Ebenso stellen sie sich in Bd. II/3 S. 516 Rz. 261 im Zusammenhang mit Art. 22 MO auf den Boden des Erfolgsunrechts. Im übrigen wird das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit weder bei OFTINGER/ STARK noch bei BINSWANGER (a.a.O., S. 314 f.), auf den sich die Vorinstanz beruft, begründet. Dass es sich dabei um eine Freistellungshaftung handelt, wie die Vorinstanz unter Berufung auf REY (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 98 ff.) ausführt, hat mit der Frage der Ordnungswidrigkeit bzw. des Handlungsunrechts nichts zu tun. Das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit ergibt sich auch nicht aus BGE 101 Ib 252. Zur Begründung ihrer Ansicht führt die Vorinstanz im Grunde - gestützt auf OFTINGER/STARK (a.a.O., Bd. I, S. 50) - lediglich aus, bei Verzicht auf das Erfordernis der Ordnungswidrigkeit würde die Beschwerdegegnerin auch immer dann haften, wenn ein mitwirkender Zufall massgebend zum Eintritt des Schadens beigetragen hat, was die Haftung des Staates ins Unendliche ausufern liesse. Dabei handelt es sich jedoch, wie die Beschwerdeführer richtig ausführen, um eine Frage der adäquaten Kausalität, welche durch aussergewöhnliche Zufälle unterbrochen wird. Dass für mitwirkenden Zufall bis zu einem gewissen Grad gehaftet wird, liegt in der Natur der Kausalhaftung und kann kein Argument sein, zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Haftungsvoraussetzungen aufzustellen.
h) Da vorliegend die adäquate Kausalität gegeben ist, erweist sich somit der Tod von S. als widerrechtliche Schädigung, auch wenn dem Militärpiloten keine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist.
i) Die Rechtswidrigkeit wird aufgehoben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt ist ein Rechtfertigungsgrund, der eine Haftpflicht nach Art. 3 VG bzw. Art. 22 Abs. 1 MO ausschliesst (JAAG, a.a.O. [1996], S. 44; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 ff.; STARK, a.a.O. [1989], S. 576; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Akte, Festschrift Kaufmann, Bern 1989, S. 339-353, 349). Indessen wird nicht jede Schädigung bereits dadurch gerechtfertigt, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr ist zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetzlich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung ist (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden ist, wenn also der Staat schädigend handeln muss, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 f.). Erfolgt jedoch eine Schädigung als unbeabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der gesetzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt (FAJNOR, a.a.O., S. 49 ff.; BALZ GROSS, a.a.O., S. 140 f.; GYGI, a.a.O. [1968], S. 230; MOOR, a.a.O., S. 466 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 518 ff.; FRANZ SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Diss. Basel 1979, S. 167 f.). Das staatliche Handeln kann sich nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfen. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit der Armee, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben muss, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt ist. Trotzdem darf der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Bereich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrigkeiten begangen wurden, kann daher noch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.
k) Vorliegend war die Schädigung von S. nicht notwendig mit der Durchführung des militärischen Fluges verbunden. Der blosse Umstand, dass die beteiligten Beamten bzw. Armeeangehörigen keine Ordnungswidrigkeit begangen haben, stellt somit keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die weitere Voraussetzung, dass der Schaden in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zugefügt wurde, ist offensichtlich erfüllt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft haftet demnach aufgrund von Art. 22 Abs. 1 MO.
5. Ergibt sich eine Haftung bereits aus Art. 22 MO, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 23 MO erfüllt wären. Das rechtfertigt sich um so mehr, als das neue Militärgesetz vom 3. Februar 1995 (SR 510.10) in Art. 135 eine einheitliche Haftungsnorm kennt, welche die alten Art. 22 und 23 MO zusammenfasst und - jedenfalls in der Tatbestandsvariante von Abs. 1 lit. b - inhaltlich mit dem alten Art. 22 MO übereinstimmt.
6. Die Haftung des Bundes nach Art. 22 oder 23 MO kann durch Selbstverschulden des Geschädigten oder durch überwiegendes Drittverschulden aufgehoben werden; dabei kommt aber nur ein grobes Drittverschulden in Frage (BGE 71 I 48 E. 2 S. 54 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft vom 28. Juni 1996, E. 4a; BINSWANGER, a.a.O., S. 36 f., 317; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 528 ff.).
Vorliegend ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Rekurskommission, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Fluglehrer C. sich vor dem Flug vorschriftsgemäss beim Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach gemeldet hatte, dass der im Zivilflugzeug sitzende Pilot das durch den Flügel verdeckte Militärflugzeug nicht sehen konnte, dass C. mit dem Flugverkehrsleiter von Alpnach in ständigem Funkkontakt stand, diesem auch seine Position mitteilte, von ihm aber nicht über das Herannahen des Militärflugzeuges unterrichtet wurde. Zudem fehlte in der von C. verwendeten Flugkarte jeglicher Hinweis auf die Kreuzung der zivilen mit der militärischen Flugvolte. Unter diesen Umständen kann von einem die Haftung ausschliessenden überwiegenden Verschulden der Insassen des Zivilflugzeuges nicht die Rede sein. | de | Art. 22 OM; Art. 106 LA; responsabilité de la Confédération pour une collision en vol entre un avion militaire et un avion civil. La responsabilité de la Confédération pour une collision en vol entre un avion militaire et un avion civil n'est pas régie par la loi fédérale sur l'aviation, mais par la loi fédérale sur l'organisation militaire (aujourd'hui: la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire) (consid. 3).
Notion d'illicéité au sens de l'art. 22 al. 1 OM; l'illicéité de dommages corporels résulte déjà, même sans violation d'une disposition spéciale, de l'atteinte à un droit absolu, pour autant qu'il n'y ait aucun motif justificatif (consid. 4).
Faute personnelle du lésé; niée en l'espèce (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 578
Der Fluglehrer C. führte am 5. Mai 1989 mit seinem Flugschüler S. (geboren 1968) auf dem militärischen, aber unter bestimmten Voraussetzungen dem zivilen Flugverkehr offenstehenden Flugplatz Kägiswil mit einem zivilen Schulungsflugzeug Start- und Landeübungen durch. Gleichzeitig näherte sich Kpl M., Angehöriger der Pilotenschule 55-I/89, mit einem militärisch immatrikulierten Trainingsflugzeug PC-7 auf dem Landeanflug dem nahe beim Flugplatz Kägiswil gelegenen Militärflugplatz Alpnach. Die beiden Flugzeuge kollidierten in der Luft. Das zivile Flugzeug stürzte ab, wobei S. und C. den Tod fanden. Kpl M. konnte unverletzt auf dem Flugplatz Alpnach landen.
Ein militärisches Strafverfahren gegen Kpl M. wurde eingestellt. Ein gegen den vertretungsweise eingesetzten Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach, F., eingeleitetes Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung endete mit rechtskräftigem Freispruch.
Die Eltern und Brüder von S. machten beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Militärdepartements (im folgenden: Departement) gestützt auf Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Militärorganisation, MO; BS 5 3) eine Genugtuung geltend. Das Generalsekretariat lehnte das Begehren ab; es erwog, die Haftung des Bundes für Schäden durch schweizerische Militärflugzeuge richte sich gemäss Art. 106 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz, wobei für Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft Art. 79 LFG auf das Obligationenrecht verweise. Für die Beurteilung einer Haftung aus Obligationenrecht sei indessen nicht das Generalsekretariat des Militärdepartements zuständig, sondern das Finanzdepartement.
Die Hinterbliebenen von S. erhoben Beschwerde bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements. Der Präsident der Rekurskommission schränkte das Verfahren auf die Grundsatzfrage ein, ob eine Haftung der Eidgenossenschaft aus dem Bundesgesetz über die Militärorganisation vorliege oder nicht. In ihrem Entscheid vom 7. November 1996 kam die Rekurskommission zum Schluss, dass sich die Haftung des Bundes entgegen der Ansicht des Generalsekretariats nach Art. 22 Abs. 1 oder Art. 23 MO richte, doch seien die Haftungsvoraussetzungen gemäss diesen Bestimmungen nicht erfüllt. Demnach stellte die Rekurskommission fest, dass die Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Anspruch nicht haftbar sei.
Die Angehörigen von S. erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben, die Haftung aufgrund von Art. 22 Abs. 1 bzw. Art. 23 Abs. 1 MO festzustellen und die Angelegenheit an das Eidgenössische Militärdepartement, eventuell an die Vorinstanz, zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Verfahren beschränkt sich auf die Grundsatzfrage, ob der Bund aufgrund der Art. 22 bzw. 23 der hier noch anwendbaren Militärorganisation [in der Fassung gemäss Änderung vom 5. Oktober 1967, AS 1968 73] haftbar ist oder nicht. Es ist zunächst abzuklären, ob eine andere Haftungsgrundlage als die Militärorganisation besteht).
3. a) Nach Ansicht des Departements richtet sich die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge aufgrund von Art. 106 LFG nicht nach der Militärorganisation, sondern nach dem Luftfahrtgesetz. Indessen gilt Art. 106 Abs. 1 LFG nach seinem klaren Wortlaut nur für Schäden, die von einem schweizerischen Militärflugzeug einer Person oder einer Sache auf der Erde zugefügt werden (so in BGE 112 II 118 E. 1 S. 121). Es ist kein Grund ersichtlich, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen und Art. 106 LFG auch auf Zusammenstösse von Flugzeugen in der Luft anzuwenden. Art. 106 LFG ist vielmehr im Zusammenhang mit Art. 64 LFG zu sehen: die spezialgesetzliche Kausalhaftung des Luftfahrtgesetzes gilt nur für Schäden, welche ein Flugzeug am Boden verursacht, während sich die Haftung für den Zusammenstoss von Flugzeugen in der Luft nicht nach dem Luftfahrtgesetz richtet (Art. 79 LFG; Men Duri Werro, Die Haftung aus Zusammenstoss von Flugzeugen, Diss. Zürich 1978, S. 39 f.). Dementsprechend ist es sachgerecht, auch die Haftung des Bundes für Militärflugzeuge nur dann nach dem Luftfahrtgesetz zu beurteilen, wenn es um Schäden auf der Erde geht.
b) Für Schäden aus der Kollision zwischen einem Militärflugzeug und einem Zivilflugzeug in der Luft ist folglich die in Art. 106 LFG enthaltene Verweisung auf die Art. 64-74 und 77-79 LFG nicht anwendbar. Demnach gilt dafür auch die in Art. 79 LFG enthaltene Weiterverweisung auf das Obligationenrecht nicht.
c) Das Luftfahrtgesetz ist daher, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, vorliegend nicht anwendbar. Es ist auch keine andere spezialgesetzliche Haftungsnorm ersichtlich, unter welche der Sachverhalt fallen könnte. Die Haftung des Bundes ist somit nach den Art. 22 bzw. 23 MO zu beurteilen (ebenso BINSWANGER, die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 143; a.A. WERRO, a.a.O., S. 144, welcher offensichtlich übersieht, dass Art. 106 LFG nur für Schäden auf der Erde gilt).
d) Was das Departement dagegen unter Hinweis auf das Strassenverkehrsgesetz vorbringt, ist unerheblich, da Art. 61 Abs. 1 SVG gemäss Art. 73 Abs. 1 SVG für jeden Unfall, an welchem Bundesfahrzeuge beteiligt sind, anwendbar ist und diese Regelung insoweit von derjenigen von Art. 106 LFG abweicht. Es trifft zu, dass damit der mit einem Militärflugzeug kollidierende Geschädigte besser gestellt ist als derjenige, der mit einem Zivilflugzeug zusammenstösst; das ist jedoch kein Grund, das Gesetz nicht anzuwenden.
e) Es ist somit zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 22 oder 23 MO erfüllt sind.
4. a) Die Rekurskommission hat zunächst untersucht, ob eine Haftung des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 MO gegeben sei. Sie bejaht das Vorliegen eines Schadens und einer Rechtswidrigkeit. Zusätzlich sei aber die Haftung nach Art. 22 Abs. 1 MO von einer Ordnungswidrigkeit eines Armeeangehörigen abhängig. Kpl M. habe indessen keine Ordnungswidrigkeit begangen. Der Flugverkehrsleiter F. sei nicht Armeeangehöriger gewesen; deshalb könne für sein Verhalten der Bund nicht nach Art. 22 Abs. 1 MO haften, sondern allenfalls nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32), wofür aber das Eidgenössische Militärdepartement bzw. die Rekurskommission des Eidgenössischen Militärdepartements nicht zuständig seien.
b) Nach Art. 22 Abs. 1 MO haftet der Bund für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit "widerrechtlich" zufügt. Das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit wird vom Gesetz nicht ausdrücklich verlangt. Fragen kann sich einzig, ob sich dieses Erfordernis aus dem Begriff der "Widerrechtlichkeit" ergibt. Da Art. 22 Abs. 1 MO insoweit gleich lautet wie Art. 3 VG, kann dafür auch die diesbezügliche Lehre und Praxis herangezogen werden (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 314 und 316).
c) Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und Praxis ergibt sich gemäss der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (BGE 122 III 176 E. 7b S. 192; BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; 115 II 15 E. 3a S. 18; vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 174 ff.).
d) aa) Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 193 E. 2a S. 195; BGE 107 Ib 160 E. 3a 164). Die Lehre vertritt dazu teilweise die Ansicht, dass die Staatshaftung immer ein Handlungsunrecht voraussetze, die blosse Rechtsgutverletzung somit noch nicht widerrechtlich sei (THOMAS FLEINER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1980, S. 350; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel 1984, S. 797 f.; DIETER ANDREAS GRÜNINGER, Der Begriff der Rechtswidrigkeit im Staatshaftungsrecht, Diss. Basel 1987, S. 35 f., 48 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 408; OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953 S. 201a-380a, 327a; PETER UELI ROSENSTOCK, Die Haftung des Staates als Unternehmer im Bereiche der Hoheitsverwaltung, Diss. Zürich 1965, S. 159; HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 46 ff.).
bb) Das Bundesgericht hat indessen schon in BGE 91 I 449 E. 3 S. 452 f. festgehalten, dass der Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG mit demjenigen gemäss Art. 41 OR übereinstimme. In BGE 113 Ib 420 E. 2 S. 423 hat es sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, auch im Staatshaftungsrecht gelte gleichermassen wie im Privatrecht die Verletzung eines absoluten Rechts grundsätzlich als rechtswidrig, ohne dass ein Handlungsunrecht erforderlich sei. Diese Ansicht wurde seither wiederholt bestätigt (BGE 118 Ib 473 E. 2b S. 476; BGE 116 Ib 367 E. 4b S. 373 f.; vgl. auch für den Fall der subsidiären Ersatzpflicht des Bundes nach Art. 16 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44] BGE 116 II 480 E. 5 S. 492, wonach bei Sachschäden die Widerrechtlichkeit bereits aus der Eigentumsverletzung folgt). Soweit es um eine Verletzung absoluter Rechte geht, ergibt sich demnach die Rechtswidrigkeit grundsätzlich auch ohne dass eine Ordnungswidrigkeit oder eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung vorliegt.
cc) Wenn in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Staatshaftung das Kriterium der Amtspflichtverletzung wiederholt erwähnt und geprüft wurde, handelte es sich in der Regel um Fälle, in denen ein reiner Vermögensschaden zur Diskussion stand (BGE 118 Ib 163 E. 2, 473 E. 7 S. 482 f.; BGE 116 Ib 193 E. 2 S. 195 ff., 367 E. 5 S. 374 ff.; BGE 107 Ib 5 E. 2a S. 7 f., 160 E. 3 S. 163 ff.; BGE 106 Ib 357 E. 2c S. 362; BGE 100 Ib 8 E. 3b S. 12; BGE 94 I 628 E. 4/5 S. 639 ff.; ebenso wurde in einem Anwendungsfall von Art. 22 MO [BGE 101 Ib 252 ] die Normverletzung im Hinblick auf einen indirekt am Vermögen Geschädigten geprüft), oder aber um Fälle, in denen aufgrund des anwendbaren kantonalen Staatshaftungsrechts zusätzlich zur Widerrechtlichkeit ein Verschulden Haftungsvoraussetzung war (BGE 92 I 516 E. 4/5 S. 523 ff.).
dd) Eine wesentliche Amtspflichtverletzung ist ferner Voraussetzung für das Vorliegen einer Staatshaftung für Schäden infolge eines Rechtsaktes, der sich später als unrichtig erweist (BGE 120 Ib 248 E. 2b S. 249; BGE 119 Ib 208 E. 5a S. 215; BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164, mit Hinweisen). Diese Praxis steht im Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip, welches vermeiden will, dass die Frage der Richtigkeit eines formell rechtskräftigen Rechtsaktes nachträglich auf dem Weg über einen Schadenersatzprozess wieder aufgerollt werden kann (Art. 12 VG; MICHAEL FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Diss. Zürich 1987, S. 33 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Bern 1991, S. 470 f.; EMIL W. STARK, Die Haftungsvoraussetzung der Rechtswidrigkeit in der Kausalhaftung des Staates für seine Beamten, Festschrift Häfelin, Zürich 1989, S. 569-582, 581). Zudem geht es in diesen Fällen meistens um reine Vermögensschäden. Die Frage des ungerechtfertigten Eingriffs in absolute Rechte stellt sich am ehesten bei der rechtswidrigen Haft, wo aber besondere Grundsätze gelten (Art. 5 Ziff. 5 EMRK; vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230).
ee) Auch im Rahmen einer Staatshaftung für medizinische Behandlung in einem staatlichen Spital ist im Ergebnis die Verletzung einer objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht zu prüfen (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; BGE 115 Ib 175 E. 2a S. 180; BGE 112 Ib 322 E. 2-4 S. 326 ff.). Zwar ist auch der ärztliche Eingriff in die körperliche Integrität grundsätzlich widerrechtlich, doch liegt in der Regel ein Rechtfertigungsgrund (Einwilligung des aufgeklärten Patienten, Geschäftsführung ohne Auftrag, allenfalls Amtspflicht) vor (vgl. BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200; BGE 113 Ib 420 E. 4 S. 424). Indessen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten bloss den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen. Insofern erlangt das Verhaltensunrecht auch bei der Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter Bedeutung, wenn das Erfolgsunrecht in einer Sonderbeziehung durch einen Rechtfertigungsgrund nur teilweise gedeckt ist. Eine Haftung des Staates kann sich insoweit nur dann ergeben, wenn die Behandlung sorgfaltswidrig erfolgte (WOLFGANG PORTMANN, Erfolgsunrecht oder Verhaltensunrecht? SJZ 93/1997 S. 273-279, 276; STARK, a.a.O., S. 576 ff.). Diese Situation ist jedoch nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall, in welchem keine Sonderbeziehung vorliegt, sondern durch staatliches Handeln ein unbeteiligter Dritter geschädigt wird.
ff) Schliesslich muss eine Amtspflichtverletzung vorliegen, damit eine Staatshaftung aus einer Unterlassung hergeleitet werden kann, wie beispielsweise aus einer ungenügend wahrgenommenen Aufsichtspflicht des Staates über gefährliche oder schädigende private Tätigkeiten. Für Schädigungen infolge einer Unterlassung kann sich eine Haftpflicht nicht aus einer natürlichen Kausalität ergeben, sondern nur dadurch, dass eine Garantenpflicht verletzt wurde. Eine solche kann nur durch rechtliche Vorschriften begründet werden; Verletzung der Garantenpflicht setzt somit voraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen, welche Art und Umfang dieser Pflicht festlegen, verletzt wurden (BGE 89 I 483 E. 6 S. 491 ff.; FAJNOR, a.a.O., S. 52 f.; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 145-174, 162; FRITZ GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mél. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 417-431, 424 f., 430; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 154 f., 160 f.; MOOR, a.a.O., S. 469; PORTMANN, a.a.O., S. 276; STARK, a.a.O., S. 576).
gg) Abgesehen von solchen besonderen Fällen liegt jedoch bei Verletzung eines absoluten Rechts auch dann Widerrechtlichkeit vor, wenn keine spezifischen Vorschriften verletzt wurden.
e) Die Lehre vertritt mehrheitlich ebenfalls diese Auffassung (BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 129 f.; JOST GROSS, a.a.O., S. 148 ff.; FRITZ GYGI, Staatshaftung und Verwaltungsrechtspflege, Mél. Bridel, Lausanne 1968, S. 221-236, 228 ff.; ders., a.a.O. [1983], S. 422 f.; ders., Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 257 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 750; JAAG, a.a.O., S. 162; ders., Staats- und Beamtenhaftung, Basel 1996, S. 35 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4.A. Basel 1991, S. 505 Rz. 2431; MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortung des Bundes, Diss. Zürich 1971, S. 223 ff.; MOOR, a.a.O., S. 466; BERNHARD MÜLLER, Die Haftung der Eidgenossenschaft nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, ZBJV 105/1969 S. 341-367, 350 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 186; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 323, STARK, a.a.O., S. 575 f., 581; ders., Einige Gedanken zur Haftpflicht für staatliche Verrichtungen, SJZ 86/1990 S. 1-12, 11; ULRICH ZIMMERLI, Besprechung von BGE 113 Ib 420 in ZBJV 125/1989, S. 387 ff.).
f) Dagegen wird teilweise vorgebracht, der privatrechtliche Widerrechtlichkeitsbegriff sei für den Bereich der Staatshaftung nicht passend, weil der Staat für die Erfüllung seiner Aufgaben zwangsläufig gelegentlich in die Rechtsgüter der Bürger eingreifen müsse, was nicht widerrechtlich sei. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ergebe sich daher erst dann, wenn gegen eine gesetzliche Amtspflicht verstossen worden sei (FLEINER, a.a.O., S. 350; GRÜNINGER, a.a.O., S. 35 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 327a). Soweit der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben in die Rechte der Bürger eingreifen muss, liegt jedoch ein haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund vor (hinten E. 4i). Ein Argument gegen die Gleichstellung von privat- und staatshaftungsrechtlichem Widerrechtlichkeitsbegriff ergibt sich daraus nicht.
g) Die geschilderten Überlegungen gelten gleichermassen für die Haftung nach Art. 22 MO (ebenso für die Regelung nach aArt. 27 MO auch BINSWANGER, a.a.O., S. 38 f.; anders freilich ders., a.a.O., S. 314 f. für den 1967 revidierten Art. 22 MO). Die Ansicht der Vorinstanz und des Departements, es sei zusätzlich zur Rechtswidrigkeit eine Ordnungswidrigkeit erforderlich, wurde zwar auch vom Bundesrat vertreten (Botschaft zum Militärgesetz vom 3. Februar 1995, BBl 1993 IV 110), der sich dabei auf OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, 4. Aufl. Zürich 1991, S. 468 beruft. OFTINGER/STARK sind jedoch widersprüchlich: während sie in Bd. I S. 50 f. sowie in Bd. II/3 S. 468 Rz. 78, S. 487 Rz. 155 und S. 510 Rz. 236 die Ansicht vertreten, eine Ordnungswidrigkeit sei erforderlich, betrachten sie in Bd. I S. 22 sowie in Bd. II/3 S. 463 ff. Rz. 57, 68, 69, 72, 75 und 77 die Haftung nach Art. 22 MO als eine der Gefährdungshaftung gleichzustellende scharfe Kausalhaftung. Ebenso stellen sie sich in Bd. II/3 S. 516 Rz. 261 im Zusammenhang mit Art. 22 MO auf den Boden des Erfolgsunrechts. Im übrigen wird das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit weder bei OFTINGER/ STARK noch bei BINSWANGER (a.a.O., S. 314 f.), auf den sich die Vorinstanz beruft, begründet. Dass es sich dabei um eine Freistellungshaftung handelt, wie die Vorinstanz unter Berufung auf REY (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 98 ff.) ausführt, hat mit der Frage der Ordnungswidrigkeit bzw. des Handlungsunrechts nichts zu tun. Das Erfordernis einer Ordnungswidrigkeit ergibt sich auch nicht aus BGE 101 Ib 252. Zur Begründung ihrer Ansicht führt die Vorinstanz im Grunde - gestützt auf OFTINGER/STARK (a.a.O., Bd. I, S. 50) - lediglich aus, bei Verzicht auf das Erfordernis der Ordnungswidrigkeit würde die Beschwerdegegnerin auch immer dann haften, wenn ein mitwirkender Zufall massgebend zum Eintritt des Schadens beigetragen hat, was die Haftung des Staates ins Unendliche ausufern liesse. Dabei handelt es sich jedoch, wie die Beschwerdeführer richtig ausführen, um eine Frage der adäquaten Kausalität, welche durch aussergewöhnliche Zufälle unterbrochen wird. Dass für mitwirkenden Zufall bis zu einem gewissen Grad gehaftet wird, liegt in der Natur der Kausalhaftung und kann kein Argument sein, zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Haftungsvoraussetzungen aufzustellen.
h) Da vorliegend die adäquate Kausalität gegeben ist, erweist sich somit der Tod von S. als widerrechtliche Schädigung, auch wenn dem Militärpiloten keine Ordnungswidrigkeit vorzuwerfen ist.
i) Die Rechtswidrigkeit wird aufgehoben, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt ist ein Rechtfertigungsgrund, der eine Haftpflicht nach Art. 3 VG bzw. Art. 22 Abs. 1 MO ausschliesst (JAAG, a.a.O. [1996], S. 44; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 ff.; STARK, a.a.O. [1989], S. 576; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Akte, Festschrift Kaufmann, Bern 1989, S. 339-353, 349). Indessen wird nicht jede Schädigung bereits dadurch gerechtfertigt, dass keine konkreten Dienstvorschriften oder Amtspflichten verletzt wurden. Vielmehr ist zu unterscheiden: Die Schädigung durch eine Amtshandlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie der gesetzlich vorgesehene Sinn und Zweck der Handlung ist (wie zum Beispiel bei einer Verhaftung oder Freiheitsstrafe) oder wenn sie zwangsläufig mit der Durchführung des Gesetzes verbunden ist, wenn also der Staat schädigend handeln muss, um die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben erfüllen zu können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 517 f.). Erfolgt jedoch eine Schädigung als unbeabsichtigte, vom Gesetz nicht gewollte und zur Erreichung der gesetzlich festgelegten Ziele nicht notwendige Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich rechtmässigen Tätigkeit, so ist sie nicht gerechtfertigt (FAJNOR, a.a.O., S. 49 ff.; BALZ GROSS, a.a.O., S. 140 f.; GYGI, a.a.O. [1968], S. 230; MOOR, a.a.O., S. 466 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 518 ff.; FRANZ SCHÖN, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, Diss. Basel 1979, S. 167 f.). Das staatliche Handeln kann sich nicht im reinen Vollzug von Vorschriften erschöpfen. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit der Armee, welche zur Erfüllung ihrer Aufgaben einen gewissen Handlungsspielraum haben muss, der nicht abschliessend durch Vorschriften geregelt ist. Trotzdem darf der Staat auch in diesem relativ unbestimmt normierten Bereich nicht in die Rechte der Bürger eingreifen. Der blosse Umstand, dass keine spezifischen Vorschriften verletzt bzw. Ordnungswidrigkeiten begangen wurden, kann daher noch keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.
k) Vorliegend war die Schädigung von S. nicht notwendig mit der Durchführung des militärischen Fluges verbunden. Der blosse Umstand, dass die beteiligten Beamten bzw. Armeeangehörigen keine Ordnungswidrigkeit begangen haben, stellt somit keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die weitere Voraussetzung, dass der Schaden in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zugefügt wurde, ist offensichtlich erfüllt. Die Schweizerische Eidgenossenschaft haftet demnach aufgrund von Art. 22 Abs. 1 MO.
5. Ergibt sich eine Haftung bereits aus Art. 22 MO, erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob auch die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 23 MO erfüllt wären. Das rechtfertigt sich um so mehr, als das neue Militärgesetz vom 3. Februar 1995 (SR 510.10) in Art. 135 eine einheitliche Haftungsnorm kennt, welche die alten Art. 22 und 23 MO zusammenfasst und - jedenfalls in der Tatbestandsvariante von Abs. 1 lit. b - inhaltlich mit dem alten Art. 22 MO übereinstimmt.
6. Die Haftung des Bundes nach Art. 22 oder 23 MO kann durch Selbstverschulden des Geschädigten oder durch überwiegendes Drittverschulden aufgehoben werden; dabei kommt aber nur ein grobes Drittverschulden in Frage (BGE 71 I 48 E. 2 S. 54 f.; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft vom 28. Juni 1996, E. 4a; BINSWANGER, a.a.O., S. 36 f., 317; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/3, S. 528 ff.).
Vorliegend ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Rekurskommission, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Fluglehrer C. sich vor dem Flug vorschriftsgemäss beim Flugverkehrsleiter des Flugplatzes Alpnach gemeldet hatte, dass der im Zivilflugzeug sitzende Pilot das durch den Flügel verdeckte Militärflugzeug nicht sehen konnte, dass C. mit dem Flugverkehrsleiter von Alpnach in ständigem Funkkontakt stand, diesem auch seine Position mitteilte, von ihm aber nicht über das Herannahen des Militärflugzeuges unterrichtet wurde. Zudem fehlte in der von C. verwendeten Flugkarte jeglicher Hinweis auf die Kreuzung der zivilen mit der militärischen Flugvolte. Unter diesen Umständen kann von einem die Haftung ausschliessenden überwiegenden Verschulden der Insassen des Zivilflugzeuges nicht die Rede sein. | de | Art. 22 OM; art. 106 LNA; responsabilità della Confederazione per una collisione in volo tra un aereo militare e un aereo civile. La responsabilità della Confederazione per una collisione in volo tra un aereo militare e un aereo civile non è disciplinata dalla legge federale sulla navigazione aerea, ma dalla legge federale sull'organizzazione militare (oggi: legge federale sull'esercito e sull'amministrazione militare) (consid. 3).
Nozione d'illiceità ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 OM; in caso di danni personali, l'illiceità deriva dalla violazione di un diritto assoluto, in assenza di un motivo giustificativo; essa è pertanto data, anche laddove non sono lesi specifici disposti (consid. 4).
Colpa concomitante del leso; negata in concreto (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 589
S. veräusserte am 27. September 1994 die unüberbaute Liegenschaft Kat. Nr. 1. in X. in Zumikon zum Preis von Fr. .. an G. Nachdem dessen Bauvorhaben S. und dessen Tochter, der das Nachbargrundstück gehört, missfallen hatte, wurde der Kaufvertrag rückgängig gemacht. Die Grundstückgewinnsteuerkommission Zumikon erhob am 26. Juni 1995 zulasten von S. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. ..
Die dagegen von S. bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hiess dessen Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 1996 jedoch gut. Es kam zum Schluss, es liege keine gültige Veräusserung einer Liegenschaft vor, da der Kaufvertrag zufolge Grundlagenirrtums rückgängig gemacht worden sei.
Gegen diesen Entscheid hat die Gemeinde Zumikon mit Eingabe vom 15. September 1996 gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Die Beschwerdeführerin erhebt somit zu Recht nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie führt ausdrücklich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stützt sich hiefür auf Art. 73 StHG. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 (d.h. in den Artikeln 3-58) StHG geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Abs. 2 sind neben dem Steuerpflichtigen auch "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" und die Eidgenössische Steuerverwaltung beschwerdebefugt. Der französische Wortlaut ist enger gefasst und erklärt statt "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" die kantonale Steuerverwaltung ("l'administration fiscale cantonale") als beschwerdeberechtigt. Es erscheint somit fraglich, ob eine Gemeinde nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze überhaupt befugt sein könnte. Die Frage kann offenbleiben, da auf die vorliegende Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
b) Das Steuerharmonisierungsgesetz stützt sich auf Art. 42quinquies BV. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Er erlässt gemäss Abs. 2 zu diesem Zweck auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und überwacht ihre Einhaltung; Sache der Kantone bleibt insbesondere die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge. Bei der Grundsatzgesetzgebung für die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie bei der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer hat der Bund nach Abs. 3 auf die Bestrebungen der Kantone zur Steuerharmonisierung Rücksicht zu nehmen; den Kantonen ist für die Anpassung ihres Steuerrechts eine angemessene Frist einzuräumen.
Nach Art. 1 Abs. 1 StHG bestimmt dieses Gesetz die von den Kantonen zu erhebenden direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist. Das Gesetz gilt nach Abs. 2 auch für Steuern der Gemeinden, soweit ihnen nach kantonalem Recht die Steuerhoheit zusteht. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz keine Regelung enthält, gilt nach Abs. 3 für die Ausgestaltung der Kantons- und Gemeindesteuern das kantonale Recht; dieses bestimmt insbesondere die Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge.
c) Art. 72 StHG regelt die Anpassung des kantonalen Steuerrechts an das Steuerharmonisierungsgesetz. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten. Art. 72 Abs. 1 StHG gewährt den Kantonen - vorbehältlich Art. 16 StHG über die zeitliche Bemessung - eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen. Gemäss Abs. 2 von Art. 72 StHG findet nach Ablauf dieser Frist das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht.
Die Grundstückgewinnsteuer ist in Art. 12 StHG geregelt. Ihr unterliegen nach Abs. 1 dieser Vorschrift Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, als Folge der Übergangsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum 31. Dezember 2000 wegen Widersprüchen zwischen dem kantonalen Steuerrecht und dem Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht zulässig, da für die Kantone bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verpflichtung bestehe, einzig harmonisiertes Steuerrecht zu haben. Sie könnten bis zum Ablauf der Frist noch nicht harmonisiertes Recht anwenden. Hingegen müsse es bereits während der Anpassungsfrist zulässig sein, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG die unrichtige Anwendung von kantonalem Steuerrecht, das dem S teuerharmonisierungsgesetz schon angepasst sei, zu rügen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 161 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG), wonach die Grundstückgewinnsteuer von den Gewinnen erhoben wird, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, entspreche Art. 12 Abs. 1 StHG bereits. Das Verwaltungsgericht habe eine gültige Handänderung bzw. Veräusserung in Verletzung von Bundesrecht verneint, weil es zu Unrecht - über den engen Begriff von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR hinaus - einen Grundlagenirrtum angenommen habe.
b) Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht wiederholt als willkürfrei geschützt wurde (vgl. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 1997, N. 10 zu § 161 StG), wird einer Handänderung dann die grundsteuerrechtliche Wirkung abgesprochen, wenn der Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder gestützt auf ein unverbindliches Rechtsgeschäft vorgenommen wird, namentlich, wenn ein Grundstückkaufvertrag mit wesentlichen Willensmängeln im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR behaftet ist und aus diesem Grund rückgängig gemacht wird. Diese Praxis beruht auf der Anwendung von kantonalem Steuerrecht (§ 161 Abs. 1 StG).
c) Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob während der Anpassungsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG ein Disharmonisierungs- oder Entharmonisierungsverbot besteht, d.h. ob es dem kantonalen Gesetzgeber verboten ist, während der Übergangsfrist Recht zu erlassen, das sich vom Harmonisierungsziel entfernt bzw. das die Diskrepanz des kantonalen Rechts zum Steuerharmonisierungsgesetz vergrössert. Der hier massgebliche § 161 StG ist seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes weder revidiert worden noch hat das Zürcher Verwaltungsgericht seine Praxis dazu geändert (vgl. dazu oben lit. b). Das neue zürcherische Steuergesetz wurde in der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen, ist aber noch nicht in Kraft.
d) Der Auftrag zur Anpassung des kantonalen Steuerrechts an die Harmonisierungsgrundsätze richtet sich zwar primär an den kantonalen Gesetzgeber (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG). Das Gesetz regelt aber bei weitem nicht alle Fragen der Rechtsanwendung explizit; es bedarf der Auslegung und ist häufig lückenhaft. Die Rechtsanwendung richtet sich nach dem auch im Steuerrecht analog gültigen Art. 1 Abs. 1 ZGB primär nach dem Wortlaut und der Auslegung des Gesetzes. Das Steuerrecht ergibt sich demzufolge nicht nur aus dem Gesetzesrecht, sondern namentlich auch aus der Verwaltungs- und Verwaltungsjustizpraxis (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB). Zur Anpassung des kantonalen Steuersystems an die Harmonisierungsgrundsätze ist folglich nicht nur der kantonale Steuergesetzgeber, sondern sind auch die rechtsanwendenden Behörden aufgefordert. Die Kantone können die Anpassungsfrist von acht Jahren voll ausschöpfen. Sie dürfen die Anpassung aber, sei es vollständig oder schrittweise, auch schon früher vornehmen. Wenn die Kantone während der Anpassungsfrist von acht Jahren nach Art. 72 Abs. 1 StHG nicht harmonisiertes Steuerrecht beibehalten dürfen, müssen die rechtsanwendenden Organe das kantonale Steuerrecht in dieser Zeit auch noch nicht zwingend bereits so auslegen und anwenden, wie dies das Steuerharmonisierungsgesetz verlangt. Das Steuerharmonisierungsgesetz sieht nicht vor, dass die Bundesbehörden den Harmonisierungsgrundsätzen schon vor Ablauf der Anpassungsfrist Nachachtung zu verschaffen haben, wenn der kantonale Gesetzgeber sein Steuerrecht vorzeitig angepasst hat. Die Steuerharmonisierungsgrundsätze gelten nach Art. 72 Abs. 2 StHG vielmehr erst nach Ablauf der achtjährigen Frist direkt, wenn das kantonale Steuerrecht dem Bundesrecht widerspricht. Wenn die Kantone während der achtjährigen Anpassungsfrist Gesetzesrecht beibehalten dürfen, das dem Steuerharmonisierungsgesetz widerspricht, muss dies auch für eine Praxis gelten, die sich auf kantonales Recht stützt, selbst wenn das Gesetz im Wortlaut dem Steuerharmonisierungsgesetz bereits angepasst ist. Die Übergangsfrist gilt somit nicht nur für den Gesetzgeber, sondern sie dient auch dazu, dass die rechtsanwendenden Behörden der Kantone ihre Praxis, die ebenfalls kantonales "Steuerrecht" darstellt (vgl. Art. 42quinquies Abs. 4 BV), den Harmonisierungsgrundsätzen anpassen können. Das kann in einem Bereich wie dem Steuerrecht, in dem sich häufig eine von kantonalen Eigenheiten geprägte Praxis herausgebildet hat, ebenfalls erhebliche Zeit erfordern. Während der achtjährigen Anpassungsfrist ist daher den Bundesbehörden nach Art. 42quinquies Abs. 3 BV sowie Art. 72 Abs. 1 und 2 StHG ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz noch verwehrt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte, namentlich Art. 4 BV, zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
e) Diese Auffassung wurde vom Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 15. April 1996 i.S. C. (veröffentlicht in RDAF 1997 278 E. 4a S. 282 f.) angedeutet und entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. u.a. ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, insbesondere die Rechtsmittel an das Bundesgericht nach Art. 73 StHG, ASA 62 S. 366 f.; DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 S. 109; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1995, S. 73 ff. und explizit S. 81 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 73 des Steuerharmonisierungsgesetzes, Festschrift zum 65. Geburtstag von ERNST HÖHN, S. 135). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht sinnwidrig, das Steuerharmonisierungsgesetz zwar in Kraft zu setzen, dessen volle Wirkung aber erst auf den 1. Januar 2001 anzunehmen. So sind die Titel 1 sowie 7 und 8 StHG sofort nach Inkrafttreten anwendbar. Namentlich besteht eine Pflicht der Kantone zur Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden (Art. 71 Abs. 1 StHG); sie haben den zuständigen Bundesbehörden sämtliche für die Durchführung des Gesetzes nötigen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen (Art. 71 Abs. 2 StHG). Der Bundesgesetzgeber hätte seinen verfassungsmässigen Auftrag, den Kantonen eine angemessene Frist für die Anpassung ihres Steuerrechts einzuräumen (Art. 42quinquies Abs. 3 BV), auch dadurch erfüllen können, dass das Steuerharmonisierungsgesetz auf einen so späten Zeitpunkt in Kraft gesetzt wird, dass den Kantonen noch genügend Zeit für eine vorgängige Anpassung zur Verfügung gestanden hätte. Diese Methode hätte den Nachteil gehabt, dass die Kantone zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an ein noch gar nicht in Kraft stehendes Bundesgesetz verpflichtet worden wären. Der Bundesgesetzgeber hat sich deshalb dafür entschieden, das Gesetz frühzeitig in Kraft zu setzen und die Kantone während einer gesetzlichen Übergangsfrist über die Anpassung ihres Steuerrechts frei entscheiden zu lassen (vgl. MEISTER, a.a.O., S. 73 f.). Wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG bei Kantonen, die ihr Steuerrecht vorzeitig harmonisiert haben, bereits für vor dem 1. Januar 2001 geschuldete Steuern zulässig wäre, entstünde eine weitere Rechtsungleichheit zu Kantonen, die noch nicht harmonisierend tätig geworden sind, was dem Harmonisierungsziel gerade widerspräche. Die fragliche Lösung wäre zudem wenig praktikabel und würde die Rechtssicherheit gefährden, da häufig - namentlich bei geringfügigen sprachlichen Differenzen zwischen den kantonalen Steuervorschriften und den einschlägigen Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes - unklar sein wird, ob der kantonale Steuergesetzgeber in einer bestimmten Materie bereits eine volle Harmonisierung erreicht hat oder kantonale Eigenheiten, namentlich solche, die sich in der Praxis herausgebildet haben, noch beibehalten wollte. Diese Frage wird sich nach Ablauf der Anpassungsfrist nicht mehr stellen, da die Harmonisierungsgrundsätze dannzumal direkt gelten werden, wenn ihnen das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG). | de | Art. 42quinquies BV (Steuerharmonisierung); Art. 72 und 73 Steuerharmonisierungsgesetz (StHG). Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Offengelassen, ob eine Gemeinde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG legitimiert wäre (E. 1a).
Während der Übergangsfrist von acht Jahren (Art. 72 Abs. 1 StHG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG ausgeschlossen, selbst wenn das kantonale Steuerrecht bereits harmonisiert ist (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-588%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,760 | 123 II 588 | 123 II 588
Sachverhalt ab Seite 589
S. veräusserte am 27. September 1994 die unüberbaute Liegenschaft Kat. Nr. 1. in X. in Zumikon zum Preis von Fr. .. an G. Nachdem dessen Bauvorhaben S. und dessen Tochter, der das Nachbargrundstück gehört, missfallen hatte, wurde der Kaufvertrag rückgängig gemacht. Die Grundstückgewinnsteuerkommission Zumikon erhob am 26. Juni 1995 zulasten von S. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. ..
Die dagegen von S. bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hiess dessen Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 1996 jedoch gut. Es kam zum Schluss, es liege keine gültige Veräusserung einer Liegenschaft vor, da der Kaufvertrag zufolge Grundlagenirrtums rückgängig gemacht worden sei.
Gegen diesen Entscheid hat die Gemeinde Zumikon mit Eingabe vom 15. September 1996 gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Die Beschwerdeführerin erhebt somit zu Recht nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie führt ausdrücklich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stützt sich hiefür auf Art. 73 StHG. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 (d.h. in den Artikeln 3-58) StHG geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Abs. 2 sind neben dem Steuerpflichtigen auch "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" und die Eidgenössische Steuerverwaltung beschwerdebefugt. Der französische Wortlaut ist enger gefasst und erklärt statt "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" die kantonale Steuerverwaltung ("l'administration fiscale cantonale") als beschwerdeberechtigt. Es erscheint somit fraglich, ob eine Gemeinde nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze überhaupt befugt sein könnte. Die Frage kann offenbleiben, da auf die vorliegende Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
b) Das Steuerharmonisierungsgesetz stützt sich auf Art. 42quinquies BV. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Er erlässt gemäss Abs. 2 zu diesem Zweck auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und überwacht ihre Einhaltung; Sache der Kantone bleibt insbesondere die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge. Bei der Grundsatzgesetzgebung für die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie bei der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer hat der Bund nach Abs. 3 auf die Bestrebungen der Kantone zur Steuerharmonisierung Rücksicht zu nehmen; den Kantonen ist für die Anpassung ihres Steuerrechts eine angemessene Frist einzuräumen.
Nach Art. 1 Abs. 1 StHG bestimmt dieses Gesetz die von den Kantonen zu erhebenden direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist. Das Gesetz gilt nach Abs. 2 auch für Steuern der Gemeinden, soweit ihnen nach kantonalem Recht die Steuerhoheit zusteht. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz keine Regelung enthält, gilt nach Abs. 3 für die Ausgestaltung der Kantons- und Gemeindesteuern das kantonale Recht; dieses bestimmt insbesondere die Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge.
c) Art. 72 StHG regelt die Anpassung des kantonalen Steuerrechts an das Steuerharmonisierungsgesetz. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten. Art. 72 Abs. 1 StHG gewährt den Kantonen - vorbehältlich Art. 16 StHG über die zeitliche Bemessung - eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen. Gemäss Abs. 2 von Art. 72 StHG findet nach Ablauf dieser Frist das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht.
Die Grundstückgewinnsteuer ist in Art. 12 StHG geregelt. Ihr unterliegen nach Abs. 1 dieser Vorschrift Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, als Folge der Übergangsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum 31. Dezember 2000 wegen Widersprüchen zwischen dem kantonalen Steuerrecht und dem Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht zulässig, da für die Kantone bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verpflichtung bestehe, einzig harmonisiertes Steuerrecht zu haben. Sie könnten bis zum Ablauf der Frist noch nicht harmonisiertes Recht anwenden. Hingegen müsse es bereits während der Anpassungsfrist zulässig sein, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG die unrichtige Anwendung von kantonalem Steuerrecht, das dem S teuerharmonisierungsgesetz schon angepasst sei, zu rügen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 161 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG), wonach die Grundstückgewinnsteuer von den Gewinnen erhoben wird, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, entspreche Art. 12 Abs. 1 StHG bereits. Das Verwaltungsgericht habe eine gültige Handänderung bzw. Veräusserung in Verletzung von Bundesrecht verneint, weil es zu Unrecht - über den engen Begriff von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR hinaus - einen Grundlagenirrtum angenommen habe.
b) Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht wiederholt als willkürfrei geschützt wurde (vgl. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 1997, N. 10 zu § 161 StG), wird einer Handänderung dann die grundsteuerrechtliche Wirkung abgesprochen, wenn der Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder gestützt auf ein unverbindliches Rechtsgeschäft vorgenommen wird, namentlich, wenn ein Grundstückkaufvertrag mit wesentlichen Willensmängeln im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR behaftet ist und aus diesem Grund rückgängig gemacht wird. Diese Praxis beruht auf der Anwendung von kantonalem Steuerrecht (§ 161 Abs. 1 StG).
c) Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob während der Anpassungsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG ein Disharmonisierungs- oder Entharmonisierungsverbot besteht, d.h. ob es dem kantonalen Gesetzgeber verboten ist, während der Übergangsfrist Recht zu erlassen, das sich vom Harmonisierungsziel entfernt bzw. das die Diskrepanz des kantonalen Rechts zum Steuerharmonisierungsgesetz vergrössert. Der hier massgebliche § 161 StG ist seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes weder revidiert worden noch hat das Zürcher Verwaltungsgericht seine Praxis dazu geändert (vgl. dazu oben lit. b). Das neue zürcherische Steuergesetz wurde in der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen, ist aber noch nicht in Kraft.
d) Der Auftrag zur Anpassung des kantonalen Steuerrechts an die Harmonisierungsgrundsätze richtet sich zwar primär an den kantonalen Gesetzgeber (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG). Das Gesetz regelt aber bei weitem nicht alle Fragen der Rechtsanwendung explizit; es bedarf der Auslegung und ist häufig lückenhaft. Die Rechtsanwendung richtet sich nach dem auch im Steuerrecht analog gültigen Art. 1 Abs. 1 ZGB primär nach dem Wortlaut und der Auslegung des Gesetzes. Das Steuerrecht ergibt sich demzufolge nicht nur aus dem Gesetzesrecht, sondern namentlich auch aus der Verwaltungs- und Verwaltungsjustizpraxis (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB). Zur Anpassung des kantonalen Steuersystems an die Harmonisierungsgrundsätze ist folglich nicht nur der kantonale Steuergesetzgeber, sondern sind auch die rechtsanwendenden Behörden aufgefordert. Die Kantone können die Anpassungsfrist von acht Jahren voll ausschöpfen. Sie dürfen die Anpassung aber, sei es vollständig oder schrittweise, auch schon früher vornehmen. Wenn die Kantone während der Anpassungsfrist von acht Jahren nach Art. 72 Abs. 1 StHG nicht harmonisiertes Steuerrecht beibehalten dürfen, müssen die rechtsanwendenden Organe das kantonale Steuerrecht in dieser Zeit auch noch nicht zwingend bereits so auslegen und anwenden, wie dies das Steuerharmonisierungsgesetz verlangt. Das Steuerharmonisierungsgesetz sieht nicht vor, dass die Bundesbehörden den Harmonisierungsgrundsätzen schon vor Ablauf der Anpassungsfrist Nachachtung zu verschaffen haben, wenn der kantonale Gesetzgeber sein Steuerrecht vorzeitig angepasst hat. Die Steuerharmonisierungsgrundsätze gelten nach Art. 72 Abs. 2 StHG vielmehr erst nach Ablauf der achtjährigen Frist direkt, wenn das kantonale Steuerrecht dem Bundesrecht widerspricht. Wenn die Kantone während der achtjährigen Anpassungsfrist Gesetzesrecht beibehalten dürfen, das dem Steuerharmonisierungsgesetz widerspricht, muss dies auch für eine Praxis gelten, die sich auf kantonales Recht stützt, selbst wenn das Gesetz im Wortlaut dem Steuerharmonisierungsgesetz bereits angepasst ist. Die Übergangsfrist gilt somit nicht nur für den Gesetzgeber, sondern sie dient auch dazu, dass die rechtsanwendenden Behörden der Kantone ihre Praxis, die ebenfalls kantonales "Steuerrecht" darstellt (vgl. Art. 42quinquies Abs. 4 BV), den Harmonisierungsgrundsätzen anpassen können. Das kann in einem Bereich wie dem Steuerrecht, in dem sich häufig eine von kantonalen Eigenheiten geprägte Praxis herausgebildet hat, ebenfalls erhebliche Zeit erfordern. Während der achtjährigen Anpassungsfrist ist daher den Bundesbehörden nach Art. 42quinquies Abs. 3 BV sowie Art. 72 Abs. 1 und 2 StHG ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz noch verwehrt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte, namentlich Art. 4 BV, zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
e) Diese Auffassung wurde vom Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 15. April 1996 i.S. C. (veröffentlicht in RDAF 1997 278 E. 4a S. 282 f.) angedeutet und entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. u.a. ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, insbesondere die Rechtsmittel an das Bundesgericht nach Art. 73 StHG, ASA 62 S. 366 f.; DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 S. 109; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1995, S. 73 ff. und explizit S. 81 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 73 des Steuerharmonisierungsgesetzes, Festschrift zum 65. Geburtstag von ERNST HÖHN, S. 135). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht sinnwidrig, das Steuerharmonisierungsgesetz zwar in Kraft zu setzen, dessen volle Wirkung aber erst auf den 1. Januar 2001 anzunehmen. So sind die Titel 1 sowie 7 und 8 StHG sofort nach Inkrafttreten anwendbar. Namentlich besteht eine Pflicht der Kantone zur Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden (Art. 71 Abs. 1 StHG); sie haben den zuständigen Bundesbehörden sämtliche für die Durchführung des Gesetzes nötigen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen (Art. 71 Abs. 2 StHG). Der Bundesgesetzgeber hätte seinen verfassungsmässigen Auftrag, den Kantonen eine angemessene Frist für die Anpassung ihres Steuerrechts einzuräumen (Art. 42quinquies Abs. 3 BV), auch dadurch erfüllen können, dass das Steuerharmonisierungsgesetz auf einen so späten Zeitpunkt in Kraft gesetzt wird, dass den Kantonen noch genügend Zeit für eine vorgängige Anpassung zur Verfügung gestanden hätte. Diese Methode hätte den Nachteil gehabt, dass die Kantone zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an ein noch gar nicht in Kraft stehendes Bundesgesetz verpflichtet worden wären. Der Bundesgesetzgeber hat sich deshalb dafür entschieden, das Gesetz frühzeitig in Kraft zu setzen und die Kantone während einer gesetzlichen Übergangsfrist über die Anpassung ihres Steuerrechts frei entscheiden zu lassen (vgl. MEISTER, a.a.O., S. 73 f.). Wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG bei Kantonen, die ihr Steuerrecht vorzeitig harmonisiert haben, bereits für vor dem 1. Januar 2001 geschuldete Steuern zulässig wäre, entstünde eine weitere Rechtsungleichheit zu Kantonen, die noch nicht harmonisierend tätig geworden sind, was dem Harmonisierungsziel gerade widerspräche. Die fragliche Lösung wäre zudem wenig praktikabel und würde die Rechtssicherheit gefährden, da häufig - namentlich bei geringfügigen sprachlichen Differenzen zwischen den kantonalen Steuervorschriften und den einschlägigen Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes - unklar sein wird, ob der kantonale Steuergesetzgeber in einer bestimmten Materie bereits eine volle Harmonisierung erreicht hat oder kantonale Eigenheiten, namentlich solche, die sich in der Praxis herausgebildet haben, noch beibehalten wollte. Diese Frage wird sich nach Ablauf der Anpassungsfrist nicht mehr stellen, da die Harmonisierungsgrundsätze dannzumal direkt gelten werden, wenn ihnen das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG). | de | Art. 42quinquies Cst. (harmonisation fiscale); art. 72 et 73 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID). Les communes zurichoises ne disposent d'aucune autonomie en matière d'impôt sur les gains immobiliers. La question de savoir si une commune possède la qualité pour former un recours de droit administratif au sens de l'art. 73 LHID est laissée ouverte (consid. 1a).
Pendant le délai transitoire de huit ans (art. 72 al. 1 LHID) le recours de droit administratif au sens de l'art. 73 LHID est exclu, même si le droit cantonal est déjà harmonisé (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-588%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,761 | 123 II 588 | 123 II 588
Sachverhalt ab Seite 589
S. veräusserte am 27. September 1994 die unüberbaute Liegenschaft Kat. Nr. 1. in X. in Zumikon zum Preis von Fr. .. an G. Nachdem dessen Bauvorhaben S. und dessen Tochter, der das Nachbargrundstück gehört, missfallen hatte, wurde der Kaufvertrag rückgängig gemacht. Die Grundstückgewinnsteuerkommission Zumikon erhob am 26. Juni 1995 zulasten von S. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. ..
Die dagegen von S. bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hiess dessen Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 1996 jedoch gut. Es kam zum Schluss, es liege keine gültige Veräusserung einer Liegenschaft vor, da der Kaufvertrag zufolge Grundlagenirrtums rückgängig gemacht worden sei.
Gegen diesen Entscheid hat die Gemeinde Zumikon mit Eingabe vom 15. September 1996 gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Den Zürcher Gemeinden steht in bezug auf die Grundstückgewinnsteuer keine Autonomie zu. Die Beschwerdeführerin erhebt somit zu Recht nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie führt ausdrücklich Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stützt sich hiefür auf Art. 73 StHG. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 (d.h. in den Artikeln 3-58) StHG geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Nach Abs. 2 sind neben dem Steuerpflichtigen auch "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" und die Eidgenössische Steuerverwaltung beschwerdebefugt. Der französische Wortlaut ist enger gefasst und erklärt statt "die nach kantonalem Recht zuständige Behörde" die kantonale Steuerverwaltung ("l'administration fiscale cantonale") als beschwerdeberechtigt. Es erscheint somit fraglich, ob eine Gemeinde nach Art. 73 Abs. 2 StHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze überhaupt befugt sein könnte. Die Frage kann offenbleiben, da auf die vorliegende Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
b) Das Steuerharmonisierungsgesetz stützt sich auf Art. 42quinquies BV. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden. Er erlässt gemäss Abs. 2 zu diesem Zweck auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und überwacht ihre Einhaltung; Sache der Kantone bleibt insbesondere die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge. Bei der Grundsatzgesetzgebung für die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie bei der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer hat der Bund nach Abs. 3 auf die Bestrebungen der Kantone zur Steuerharmonisierung Rücksicht zu nehmen; den Kantonen ist für die Anpassung ihres Steuerrechts eine angemessene Frist einzuräumen.
Nach Art. 1 Abs. 1 StHG bestimmt dieses Gesetz die von den Kantonen zu erhebenden direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist. Das Gesetz gilt nach Abs. 2 auch für Steuern der Gemeinden, soweit ihnen nach kantonalem Recht die Steuerhoheit zusteht. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz keine Regelung enthält, gilt nach Abs. 3 für die Ausgestaltung der Kantons- und Gemeindesteuern das kantonale Recht; dieses bestimmt insbesondere die Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge.
c) Art. 72 StHG regelt die Anpassung des kantonalen Steuerrechts an das Steuerharmonisierungsgesetz. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1993 in Kraft getreten. Art. 72 Abs. 1 StHG gewährt den Kantonen - vorbehältlich Art. 16 StHG über die zeitliche Bemessung - eine Frist von acht Jahren ab Inkrafttreten, um ihre Gesetzgebung den Vorschriften der Titel 2-6 anzupassen. Gemäss Abs. 2 von Art. 72 StHG findet nach Ablauf dieser Frist das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht.
Die Grundstückgewinnsteuer ist in Art. 12 StHG geregelt. Ihr unterliegen nach Abs. 1 dieser Vorschrift Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks sowie von Anteilen daran ergeben.
2. a) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, als Folge der Übergangsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum 31. Dezember 2000 wegen Widersprüchen zwischen dem kantonalen Steuerrecht und dem Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht zulässig, da für die Kantone bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verpflichtung bestehe, einzig harmonisiertes Steuerrecht zu haben. Sie könnten bis zum Ablauf der Frist noch nicht harmonisiertes Recht anwenden. Hingegen müsse es bereits während der Anpassungsfrist zulässig sein, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG die unrichtige Anwendung von kantonalem Steuerrecht, das dem S teuerharmonisierungsgesetz schon angepasst sei, zu rügen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, § 161 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 8. Juli 1951 über die direkten Steuern (StG), wonach die Grundstückgewinnsteuer von den Gewinnen erhoben wird, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, entspreche Art. 12 Abs. 1 StHG bereits. Das Verwaltungsgericht habe eine gültige Handänderung bzw. Veräusserung in Verletzung von Bundesrecht verneint, weil es zu Unrecht - über den engen Begriff von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR hinaus - einen Grundlagenirrtum angenommen habe.
b) Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht wiederholt als willkürfrei geschützt wurde (vgl. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Kurzkommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 1997, N. 10 zu § 161 StG), wird einer Handänderung dann die grundsteuerrechtliche Wirkung abgesprochen, wenn der Grundbucheintrag ohne Rechtsgrund oder gestützt auf ein unverbindliches Rechtsgeschäft vorgenommen wird, namentlich, wenn ein Grundstückkaufvertrag mit wesentlichen Willensmängeln im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR behaftet ist und aus diesem Grund rückgängig gemacht wird. Diese Praxis beruht auf der Anwendung von kantonalem Steuerrecht (§ 161 Abs. 1 StG).
c) Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob während der Anpassungsfrist von Art. 72 Abs. 1 StHG ein Disharmonisierungs- oder Entharmonisierungsverbot besteht, d.h. ob es dem kantonalen Gesetzgeber verboten ist, während der Übergangsfrist Recht zu erlassen, das sich vom Harmonisierungsziel entfernt bzw. das die Diskrepanz des kantonalen Rechts zum Steuerharmonisierungsgesetz vergrössert. Der hier massgebliche § 161 StG ist seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes weder revidiert worden noch hat das Zürcher Verwaltungsgericht seine Praxis dazu geändert (vgl. dazu oben lit. b). Das neue zürcherische Steuergesetz wurde in der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen, ist aber noch nicht in Kraft.
d) Der Auftrag zur Anpassung des kantonalen Steuerrechts an die Harmonisierungsgrundsätze richtet sich zwar primär an den kantonalen Gesetzgeber (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG). Das Gesetz regelt aber bei weitem nicht alle Fragen der Rechtsanwendung explizit; es bedarf der Auslegung und ist häufig lückenhaft. Die Rechtsanwendung richtet sich nach dem auch im Steuerrecht analog gültigen Art. 1 Abs. 1 ZGB primär nach dem Wortlaut und der Auslegung des Gesetzes. Das Steuerrecht ergibt sich demzufolge nicht nur aus dem Gesetzesrecht, sondern namentlich auch aus der Verwaltungs- und Verwaltungsjustizpraxis (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB). Zur Anpassung des kantonalen Steuersystems an die Harmonisierungsgrundsätze ist folglich nicht nur der kantonale Steuergesetzgeber, sondern sind auch die rechtsanwendenden Behörden aufgefordert. Die Kantone können die Anpassungsfrist von acht Jahren voll ausschöpfen. Sie dürfen die Anpassung aber, sei es vollständig oder schrittweise, auch schon früher vornehmen. Wenn die Kantone während der Anpassungsfrist von acht Jahren nach Art. 72 Abs. 1 StHG nicht harmonisiertes Steuerrecht beibehalten dürfen, müssen die rechtsanwendenden Organe das kantonale Steuerrecht in dieser Zeit auch noch nicht zwingend bereits so auslegen und anwenden, wie dies das Steuerharmonisierungsgesetz verlangt. Das Steuerharmonisierungsgesetz sieht nicht vor, dass die Bundesbehörden den Harmonisierungsgrundsätzen schon vor Ablauf der Anpassungsfrist Nachachtung zu verschaffen haben, wenn der kantonale Gesetzgeber sein Steuerrecht vorzeitig angepasst hat. Die Steuerharmonisierungsgrundsätze gelten nach Art. 72 Abs. 2 StHG vielmehr erst nach Ablauf der achtjährigen Frist direkt, wenn das kantonale Steuerrecht dem Bundesrecht widerspricht. Wenn die Kantone während der achtjährigen Anpassungsfrist Gesetzesrecht beibehalten dürfen, das dem Steuerharmonisierungsgesetz widerspricht, muss dies auch für eine Praxis gelten, die sich auf kantonales Recht stützt, selbst wenn das Gesetz im Wortlaut dem Steuerharmonisierungsgesetz bereits angepasst ist. Die Übergangsfrist gilt somit nicht nur für den Gesetzgeber, sondern sie dient auch dazu, dass die rechtsanwendenden Behörden der Kantone ihre Praxis, die ebenfalls kantonales "Steuerrecht" darstellt (vgl. Art. 42quinquies Abs. 4 BV), den Harmonisierungsgrundsätzen anpassen können. Das kann in einem Bereich wie dem Steuerrecht, in dem sich häufig eine von kantonalen Eigenheiten geprägte Praxis herausgebildet hat, ebenfalls erhebliche Zeit erfordern. Während der achtjährigen Anpassungsfrist ist daher den Bundesbehörden nach Art. 42quinquies Abs. 3 BV sowie Art. 72 Abs. 1 und 2 StHG ein Eingriff in die kantonale Steuerhoheit gestützt auf das Steuerharmonisierungsgesetz noch verwehrt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zur Überprüfung der Anwendung des kantonalen Steuerrechts selbst dann nicht vor dem 1. Januar 2001 zulässig, wenn das kantonale Recht dem Steuerharmonisierungsgesetz bei dessen Inkrafttreten bereits entspricht oder diesem später, jedoch vor dem 1. Januar 2001, angepasst wird. Während der Übergangsfrist sind bei der Rechtsanwendung somit einzig die Schranken der verfassungsmässigen Rechte, namentlich Art. 4 BV, zu beachten, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
e) Diese Auffassung wurde vom Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 15. April 1996 i.S. C. (veröffentlicht in RDAF 1997 278 E. 4a S. 282 f.) angedeutet und entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. u.a. ULRICH CAVELTI, Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, insbesondere die Rechtsmittel an das Bundesgericht nach Art. 73 StHG, ASA 62 S. 366 f.; DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 S. 109; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1995, S. 73 ff. und explizit S. 81 f.; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht nach Art. 73 des Steuerharmonisierungsgesetzes, Festschrift zum 65. Geburtstag von ERNST HÖHN, S. 135). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht sinnwidrig, das Steuerharmonisierungsgesetz zwar in Kraft zu setzen, dessen volle Wirkung aber erst auf den 1. Januar 2001 anzunehmen. So sind die Titel 1 sowie 7 und 8 StHG sofort nach Inkrafttreten anwendbar. Namentlich besteht eine Pflicht der Kantone zur Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden (Art. 71 Abs. 1 StHG); sie haben den zuständigen Bundesbehörden sämtliche für die Durchführung des Gesetzes nötigen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zu beschaffen (Art. 71 Abs. 2 StHG). Der Bundesgesetzgeber hätte seinen verfassungsmässigen Auftrag, den Kantonen eine angemessene Frist für die Anpassung ihres Steuerrechts einzuräumen (Art. 42quinquies Abs. 3 BV), auch dadurch erfüllen können, dass das Steuerharmonisierungsgesetz auf einen so späten Zeitpunkt in Kraft gesetzt wird, dass den Kantonen noch genügend Zeit für eine vorgängige Anpassung zur Verfügung gestanden hätte. Diese Methode hätte den Nachteil gehabt, dass die Kantone zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an ein noch gar nicht in Kraft stehendes Bundesgesetz verpflichtet worden wären. Der Bundesgesetzgeber hat sich deshalb dafür entschieden, das Gesetz frühzeitig in Kraft zu setzen und die Kantone während einer gesetzlichen Übergangsfrist über die Anpassung ihres Steuerrechts frei entscheiden zu lassen (vgl. MEISTER, a.a.O., S. 73 f.). Wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG bei Kantonen, die ihr Steuerrecht vorzeitig harmonisiert haben, bereits für vor dem 1. Januar 2001 geschuldete Steuern zulässig wäre, entstünde eine weitere Rechtsungleichheit zu Kantonen, die noch nicht harmonisierend tätig geworden sind, was dem Harmonisierungsziel gerade widerspräche. Die fragliche Lösung wäre zudem wenig praktikabel und würde die Rechtssicherheit gefährden, da häufig - namentlich bei geringfügigen sprachlichen Differenzen zwischen den kantonalen Steuervorschriften und den einschlägigen Bestimmungen des Steuerharmonisierungsgesetzes - unklar sein wird, ob der kantonale Steuergesetzgeber in einer bestimmten Materie bereits eine volle Harmonisierung erreicht hat oder kantonale Eigenheiten, namentlich solche, die sich in der Praxis herausgebildet haben, noch beibehalten wollte. Diese Frage wird sich nach Ablauf der Anpassungsfrist nicht mehr stellen, da die Harmonisierungsgrundsätze dannzumal direkt gelten werden, wenn ihnen das kantonale Steuerrecht widersprechen sollte (Art. 72 Abs. 2 StHG). | de | Art. 42quinquies Cost. (armonizzazione fiscale); art. 72 e 73 della legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID). I comuni zurighesi non godono di alcuna autonomia in materia d'imposta sul maggior valore immobiliare. Lasciato irrisolto il quesito se un comune sia legittimato a proporre un ricorso di diritto amministrativo ai sensi dell'art. 73 LAID (consid. 1a).
Durante il periodo transitorio di otto anni (art. 72 cpv. 1 LAID), è escluso il ricorso di diritto amministrativo giusta l'art. 73 LAID, anche se il diritto fiscale cantonale è già stato armonizzato (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-588%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 596
Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen wurden in den Kantonen Zürich, Freiburg und Genf u.a. Vermögenswerte der Stiftungen Maler 1, Maler 2 und der Arelma Inc. beim Schweizerischen Bankverein (SBV) in Genf, der Aguamina Corporation und der liquidierten Rosalys Foundation beim Schweizerischen Bankverein in Freiburg und der Palmy, der Avertina und der Vibur Stiftung bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Zürich gesperrt und die Herausgabe von Kontounterlagen an die Philippinen bewilligt (zu den Einzelheiten vgl. BGE 116 Ib 452 S. 454 f.).
Die Rechtsmittelentscheide über die Anordnungen des Freiburger Untersuchungsrichters und der Bezirksanwaltschaft Zürich wurden durch die Erben des am 28. September 1989 verstorbenen Ferdinand Marcos und durch Imelda Marcos, die Aguamina Corporation sowie die Stiftungen Palmy, Avertina und Vibur an das Bundesgericht weitergezogen. Am 21. Dezember 1990 fällte das Bundesgericht zwei übereinstimmende Urteile. Das Bundesgericht bewilligte die Übermittlung der beim SBV in Freiburg und bei der SKA in Zürich erhobenen Bankunterlagen unter dem Vorbehalt, dass der ersuchende Staat eine ausdrückliche und unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, gemäss welcher er sich verpflichte, die den Angeschuldigten aufgrund der Schweizerischen Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehenden Minimalgarantien zu gewähren und das in Art. 67 IRSG vorgesehene Spezialitätsprinzip zu beachten. Sodann bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der beim SBV Freiburg und bei der SKA Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte, wobei es allerdings den Vollzug aufschob, bis ein rechtskräftiges Urteil des Sandiganbayan oder eines anderen gesetzlich zuständigen philippinischen Gerichts in Strafsachen über die Rückerstattung dieser Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung vorliege (BGE 116 Ib 452 E. 5 S. 459 ff.). In bezug darauf traf es folgende Anordnungen (in der Fassung des deutschsprachigen Urteils):
"Will der ersuchende Staat zu diesem Zweck einen Prozess einleiten, so muss er das innert einer Frist von maximal einem Jahr seit der Fällung des heutigen Bundesgerichtsurteils tun, ansonsten die Beschlagnahme der Guthaben auf Ersuchen der Betroffenen aufgehoben würde. Ausserdem muss dieser Prozess den Anforderungen der Art. 4 BV, 58 BV und 6 EMRK entsprechen.
Es ist im weiteren festzuhalten, dass die Behörden des ersuchten Staates vor der Vollziehung eines allfälligen Entscheids über die Rückerstattung der Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung abzuklären hätten, ob dieser Entscheid in einem den oben erwähnten formellen Anforderungen entsprechenden Verfahren getroffen worden ist und ob sein Inhalt nicht dem schweizerischen ordre public widerspricht."
Der Genfer Untersuchungsrichter passte die von ihm erlassenen Rechtshilfeanordnungen an die Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 an.
Das BAP bezeichnete mit Verfügung vom 23. Mai 1991 den Kanton Zürich als Leitkanton im Sinne des Rechtshilfegesetzes und mithin als zuständig für die im Anschluss an die bundesgerichtlichen Urteile vom 21. Dezember 1990 in der Rechtshilfesache Marcos zu treffenden Entscheidungen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 ff.). Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte mit Verfügung vom 6. Februar 1992 fest, mit der in der Zwischenzeit beim Sandiganbayan erfolgten Einreichung von sechs Anklageschriften (gegen Imelda Marcos-Romualdez) sei innerhalb eines Jahres bei einem zuständigen Gericht ein Verfahren eingeleitet worden, das zu einer Verurteilung der Angeschuldigten führen könne; den Angeschuldigten sei sodann die Möglichkeit eingeräumt worden, am Prozess in uneingeschränkter Weise teilzunehmen. Diese Verfügung wurde nicht angefochten.
Die Republik der Philippinen reichte am 10. August 1995 ein "zusätzliches" Rechtshilfeersuchen ("additional request for mutual assistance") der Presidential Commission on Good Government (PCGG) ein. Im Gesuch wird verlangt, dass die in der Schweiz blockierten Vermögenswerte vorzeitig, d.h. vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen philippinischen Entscheids, auf ein Sperrkonto ("Escrow-Konto") der philippinischen National Bank transferiert werden.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich entsprach diesem Ersuchen und ordnete in drei separaten Verfügungen vom 21. August 1995 die vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte, an welchen Imelda Marcos und die Erben des Ferdinand Marcos formell oder wirtschaftlich berechtigt seien, an den ersuchenden Staat an. Die betroffenen Banken - d.h. der Schweizerische Bankverein in Genf, der Schweizerische Bankverein in Freiburg und die Schweizerische Kreditanstalt in Zürich - wurden darauf hingewiesen, die Herausgabe der Vermögenswerte erfolge im Rahmen der Verpflichtungen der philippinischen Republik sowie der PNB gemäss der Escrow-Vereinbarung vom 14. August 1995.
Gegen die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 rekurrierten neben den Inhabern der betroffenen Konten und den Banken der Nachlass Marcos, Imelda Marcos-Romualdez sowie die Arrestgläubiger Anderson, Hibey & Blair und die Arrestgläubigerin Golden Budha Corporation. Das Obergericht fällte am 20. Februar 1997 neun Entscheide. Auf die Rekurse der Banken trat es wegen fehlender Legitimation nicht ein. Gestützt auf die Rechtsmittel der übrigen Rekurrenten hob es die drei Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 auf. Das Obergericht hielt es für angezeigt, an den vom Bundesgericht mit den Urteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegten Bedingungen, die vor einer Transferierung erfüllt sein müssen, weiterhin festzuhalten.
Das BAP hat gegen die sechs gutheissenden Rekursentscheide des Obergerichts je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die mit den Bundesgerichtsurteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegte Bedingung (eines rechtskräftigen philippinischen Urteils) an den Vollzug der Herausgabe der Vermögenswerte weggefallen sei. Eventuell sei die Herausgabe der in der Schweiz gesperrten Vermögenswerte, mit Ausnahme eines vom Bundesgericht festzulegenden angemessenen Anteils, unverzüglich zu vollziehen.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Rekursentscheid, der gestützt auf das Rechtsmittel der Aguamina Corporation ergangen ist. Diese beantragt die Abweisung der Beschwerde und stellt diverse Eventualbegehren. Die Republik der Philippinen unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass der von der Bezirksanwaltschaft angeordnete Transfer der beschlagnahmten Vermögenswerte gestützt auf das am 4. Oktober 1996 revidierte Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1), namentlich Art. 74a IRSG, zulässig sei. Das Obergericht nimmt im angefochtenen Entscheid den gegenteiligen Standpunkt ein: Die Anwendung des neuen Rechts führe nicht dazu, dass auf das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils des ersuchenden Staates verzichtet werden könne.
Aufgrund der Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 steht fest, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte als Erzeugnis oder Erlös aus einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 74a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b IRSG in Betracht fallen und der Philippinischen Republik zur Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten grundsätzlich herauszugeben sind. Nach Art. 74a Abs. 3 IRSG kann die Herausgabe in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, "in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates". Indessen können gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG die Gegenstände oder Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn bestimmte Rechte Dritter einer sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Macht ein Berechtigter in diesem Sinn an den Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche geltend, so wird deren Freigabe bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben; die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dann nur unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen dem Berechtigten herausgegeben werden (Art. 74a Abs. 5 IRSG). Aufgrund dieser Ordnung ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorzeitige Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG gegeben sind, d.h. ob auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden kann (vgl. im folgenden E. 4 und 5). Erst wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob allfällige Rechte Dritter im Sinne von Art. 74a Abs. 4 IRSG eine Zurückbehaltung der Vermögenswerte erfordern (E. 6). Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 74a IRSG als "Kann-Bestimmung" formuliert ist: Auch wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ist die Rechtshilfebehörde nicht zur Herausgabe verpflichtet, sondern entscheidet nach pflichtgemässem Ermessen (vgl. dazu E. 7).
4. Art. 74a Abs. 3 IRSG verlangt das Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates nur in der Regel. Das Gesetz überlässt es somit der rechtsanwendenden Behörde, in gewissen Fällen von diesem Erfordernis abzusehen, wobei die vorzeitige Herausgabe die Ausnahme bleiben muss und nicht zur Regel werden darf. Welche rechtlichen Kriterien für die Unterscheidung zwischen gesetzlichem Regel- und Ausnahmefall gelten, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 mit Hinweisen; BGE 123 II 464 E. 3a S. 468). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welchem Zweck das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Entscheids in Art. 74a Abs. 3 IRSG zugedacht ist, um daraus allfällige Rückschlüsse für eine verallgemeinerungsfähige Ausnahmeregelung ziehen zu können. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 mit Hinweisen). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b S. 415 mit Hinweisen).
b) Dem Wortlaut von Art. 74a IRSG lässt sich über den Zweck des Erfordernisses eines rechtskräftigen Urteils wenig entnehmen. Immerhin lassen sich folgende Negativaussagen machen: Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Strafverfahrens erfolgen, und es ist somit nicht erforderlich, dass der Angeschuldigte bereits rechtskräftig verurteilt wurde; damit ist die Unschuldsvermutung für die Annahme eines Ausnahmefalles grundsätzlich unerheblich. Ferner enthalten Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG besondere Bestimmungen zum Schutz konkurrierender Ansprüche; daraus lässt sich schliessen, dass Abs. 3 nicht demselben Zweck dient, sondern andere Ziele verfolgt. Schliesslich verzichtet die neue Regelung auf ein Exequaturverfahren im Sinn der Art. 94 ff. IRSG. Dies beruht zum einen auf dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995 [im folgenden: Botschaft], BBl 1995 III, S. 25); zum anderen liegt dieser Regelung auch der Gedanke zugrunde, dass der Staat, in dem das Strafverfahren durchgeführt wird und in dem sich regelmässig auch die Geschädigten befinden, am besten geeignet ist, über die Verteilung der Vermögenswerte zu entscheiden. Daraus folgt, dass Art. 74a Abs. 3 IRSG jedenfalls keine materielle (inhaltliche) Kontrolle des gerichtlichen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids durch die schweizerischen Rechtshilfebehörden bezweckt.
c) Systematisch betrachtet, unterscheidet das Gesetz zwischen der Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74), der Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung (Art. 74a) und der Herausgabe im Zusammenhang mit einer Auslieferung (sog. Sachauslieferung; Art. 59 IRSG). Die Sachauslieferung entspricht, was die herauszugebenden Gegenstände und Vermögenswerte sowie den Rechtsschutz Dritter betrifft, der Regelung in Art. 74a IRSG. Im Gegensatz zu jener Bestimmung verlangt Art. 59 IRSG jedoch keinen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates; gemäss Art. 22 Satz 1 der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) ist nicht einmal ein besonderes Ersuchen der Behörden des ersuchenden Staates erforderlich. Die Gegenstände und Vermögenswerte können selbst dann übergeben werden, wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann (Art. 59 Abs. 7 IRSG, Art. 22 Satz 2 IRSV).
Die Sachauslieferung beschränkt sich auf Gegenstände und Vermögenswerte, die sich bei der auszuliefernden Person befinden, wozu auch solche Gegenstände und Vermögenswerte zählen, die bei einer Bank oder bei Dritten deponiert sind, sofern die auszuliefernde Person rechtlich oder tatsächlich darüber verfügen kann (vgl. BGE 103 Ia 616 E. 4a S. 622 f.; BGE 115 Ib 517 E. 7e S. 535 f.; BGE 97 I 372 E. 6b S. 386; Botschaft, BBl 1995 III, S. 21). Es erscheint allerdings fraglich, ob diesem Aspekt ein so grosses Gewicht zukommt, dass es die unterschiedliche Regelung (und allenfalls auch die Annahme eines Ausnahmefalls i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG) zu rechtfertigen vermag. Der Vergleich mit der Sachauslieferung gibt jedenfalls keinen überzeugenden Aufschluss über den Zweck des Erfordernisses eines vorgängigen Urteils in Art. 74a Abs. 3 IRSG.
d) Aufschlussreicher ist dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, die im folgenden kurz aufzuzeigen ist:
Eine der wesentlichen Anliegen der Gesetzesrevision war die Neuregelung der Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte, weil die geltenden Bestimmungen - wie die Fälle Pemex (BGE 115 Ib 517) und Marcos (BGE 116 Ib 452) gezeigt hatten - lückenhaft und widersprüchlich waren (Botschaft, BBl 1995 III S. 13 und S. 25). Nach dem bundesrätlichen Entwurf sollte die Herausgabe nur auf der Grundlage eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates über die Einziehung oder Rückerstattung der Gegenstände oder Vermögenswerte erfolgen. Die Mehrheit der ständerätlichen Kommission wollte auf dieses Erfordernis verzichten und schlug eine Regelung vor, wonach die Herausgabe in jedem Stadium des Verfahrens erfolgen könne, "wenn der betreffende Fall oder die Besonderheiten des ausländischen Rechts es erfordern" (AB S 1996 S. 229). Damit wollte die Kommissionsmehrheit die Vorschriften über die Herausgabe an diejenigen über die Auslieferung von Personen angleichen (vgl. Voten Küchler, AB SR 1996 S. 230; MARTY, a.a.O., S. 230 und 232, und BEERLI, a.a.O., S. 232). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass das Festhalten am Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids zu stossenden Ergebnissen führen könne, namentlich im Verhältnis zu anglo-amerikanischen Staaten, deren Gerichte für den Entscheid über im Ausland befindliche Sachen unzuständig seien; dies habe im Fall Pemex dazu geführt, dass das Geld schliesslich wieder den Angeschuldigten habe ausgehändigt werden müssen (Votum Marty, a.a.O., S. 230). Sodann gebe es Fälle, die so offensichtlich seien, dass es unverhältnismässig wäre, ein rechtskräftiges ausländisches Urteil abzuwarten, wie z.B. im Fall des aus den Uffizien in Florenz gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca (Votum Marty, a.a.O., S. 230 f.). Unter Bezugnahme auf den Fall Marcos wurden auch staats- und aussenpolitische Argumente für den Antrag der Kommissionsmehrheit ins Feld geführt (Votum Simmen, a.a.O., S. 231).
Die Kommissionsminderheit gab dagegen zu bedenken, dass im Anfangsstadium des Verfahrens noch nicht feststehe, wer überhaupt Berechtigter der Vermögenswerte sei (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 231) und ob die Werte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben worden seien (Voten Danioth, a.a.O., S. 230, und CARLO SCHMID, a.a.O., S. 231). Der Antrag der Kommissionsmehrheit öffne dem freien Ermessen der Untersuchungsinstanzen Tür und Tor, um unter Missachtung aller Rechtsrücksichten Opportunes unter dem Gesichtswinkel der Staatspolitik zu tun (Votum Schmid, a.a.O., S. 231). Das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils stelle ein minimales verfahrensrechtliches Erfordernis dar (Voten Schmid und Danioth, a.a.O., S. 230 und 231).
Bundesrat Koller (AB S 1996 S. 232) hielt den Vergleich mit der Auslieferung nicht für stichhaltig, weil bei der Auslieferung mindestens ein klarer Haftbefehl vorliege, in dem die Straftaten und der Zweck der Verhaftung klar umschrieben seien, während im Bereich der akzessorischen Rechtshilfe, zumal im Anfangsstadium des Verfahrens, oft nur sehr vage Angaben vorhanden seien. Zudem stehe bei der Auslieferung die Identität des Auszuliefernden von Anfang an fest, während es bei der akzessorischen Rechtshilfe möglicherweise mehrere Prätendenten auf die Vermögensgüter gebe. Schliesslich könne die Schweiz im Rahmen der Rechtshilfe nicht weiter gehen als in einem innerstaatlichen Verfahren, in dem ebenfalls eine richterliche Verfügung erforderlich sei. Indessen räumte er ein, dass das Bundesgericht im Entscheid Marcos, an dem sich der bundesrätliche Entwurf orientiert habe, das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils nur "en règle générale" verlangt habe und es vielleicht zu weit gehe, eine richterliche Entscheidung absolut zu verlangen. Dagegen könne er der Formulierung der Kommissionsmehrheit nie zustimmen, weil darin alle normativen Leitplanken für die wichtige Frage der Aushändigung von Vermögenswerten fehlten.
Im Sinne eines Kompromisses brachte die Kommissionsminderheit den Vorschlag ein, in die Fassung des Bundesrates den Zusatz "in der Regel" aufzunehmen. Damit werde einerseits die Schranke des rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates beibehalten; anderseits solle in bestimmten Fällen - wo dies nicht möglich oder auch nicht erforderlich sei oder wo es aus anderen Gründen wegen des ordre public geboten sei zu handeln - eine Ausnahmemöglichkeit bestehen (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 243). Diesem modifizierten Antrag der Kommissionsminderheit stimmte der Ständerat zu, welchem Beschluss sich der Nationalrat im Differenzbereinigungsverfahren anschloss (AB N 1996 S. 747).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 74a Abs. 3 IRSG zeigt einzelne Richtpunkte der Regelungsabsicht des Gesetzgebers auf, an denen sich die Suche nach Kriterien zur Abgrenzung des Ausnahmefalles vom Regelfall zu orientieren hat.
e) Der Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid des ersuchenden Staates klärt, ob die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben wurden und wer als Berechtigter zu gelten hat, und ordnet die Einziehung oder die Rückerstattung an den Berechtigten an. Damit ist der Sachverhalt geklärt und verbindlich über die Möglichkeit der Einziehung bzw. der Rückerstattung nach dem Recht des ersuchenden Staates entschieden. Auf dieser Grundlage können die Rechtshilfebehörden i.d.R. ohne weiteres die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände oder Vermögenswerte anordnen. Gleichzeitig ermöglicht das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids dem ersuchten Staat eine nachträgliche Kontrolle der Rechtsstaatlichkeit des ausländischen Entscheids: Wie das Bundesgericht im Entscheid Pemex (BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.) ausgeführt hat, liegt in der zweckungebundenen Herausgabe von Vermögenswerten noch nicht Verurteilter ein schwerer Eingriff in deren Rechtsstellung, der nur angeordnet werden darf, wenn alle Garantien dafür vorhanden sind, dass über das Schicksal dieser Vermögenswerte in einem den Verfahrensgrundsätzen der EMRK entsprechenden Prozess entschieden werde und dass zudem die Verfolgten, sollten sie freigesprochen werden, in jeder Hinsicht schadlos gehalten würden. Ein anderes Ergebnis wäre mit der schweizerischen Rechtsordnung und insbesondere mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Für das Bundesgericht stand somit die bessere Kontrollmöglichkeit nach Ergehen des ausländischen Urteils im Vordergrund. An dieser Zielsetzung hat sich mit der Revision des IRSG grundsätzlich nichts geändert. Fraglich ist allerdings der Umfang der Kontrollmöglichkeit. Der Bundesrat betonte in seiner Botschaft das Vertrauensprinzip: Die Schweiz sei nicht ermächtigt, Entscheide einer unabhängigen ausländischen Gerichtsbehörde auf ihre Begründetheit zu überprüfen, sofern diese Entscheide nicht offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzten. Nach der neuen Regelung genüge es, wenn die ausführende Behörde den ausländischen Entscheid summarisch überprüfe, nachdem sie sich vergewissert habe, dass der ausländische Staat ein Rechtsstaat sei und die erwähnten allgemeinen Grundsätze respektiere (BBl 1995 III S. 25 f.). Diese Sicht kam auch in der ständerätlichen Debatte zum Ausdruck. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zielt demnach darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung oder Rückgabe von Vermögenswerten an den Geschädigten aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK und im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen, wie bereits oben (E. 4b) dargelegt wurde, eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Kontrolle der Begründetheit des ausländischen Entscheids. Daraus folgt, dass im Fall der vorzeitigen Herausgabe gewährleistet sein muss, dass im ersuchenden Staat über das Schicksal der Vermögenswerte in einem den Mindestanforderungen von EMRK bzw. UNO-Pakt II genügenden Gerichtsverfahren entschieden wird.
f) Für die Frage, wann ein Ausnahmefall nach Art. 74a Abs. 3 IRSG angenommen werden kann, kommt es grundsätzlich auf die konkrete Sachlage an; diese muss Besonderheiten aufweisen, die es rechtfertigen, auf das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Urteils zu verzichten. Aus dem Gesetz lässt sich nicht direkt ableiten, welche Gründe im allgemeinen eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen. Bei den in den Beratungen zur Sprache gekommenen Fällen handelt es sich um Beispiele, an denen man den gesetzgeberischen Willen erläutern wollte. Insofern besteht ein Ermessensspielraum der Rechtshilfebehörde. Aus dem Gesetz ergeben sich indessen Schranken, die den Ermessensspielraum eingrenzen: Die Zulassung von Ausnahmen darf nicht dazu führen, dass die Zielsetzung des Erfordernisses eines rechtskräftigen Entscheids unterlaufen wird.
Dies trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn derart klare Verhältnisse vorliegen, dass hinsichtlich der deliktischen Herkunft überhaupt kein Klärungsbedarf besteht, weshalb es wenig Sinn macht, einen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid zu fordern (Beispiel: Fall des aus den Uffizien gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca). So erachtete es das Bundesgericht gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG als zulässig, dem um Rechtshilfe ersuchenden Staat Frankreich ein Gemälde vorzeitig herauszugeben, das dem rechtmässigen Eigentümer in Frankreich gestohlen und nachher in der Schweiz verkauft worden war. Da es sich bei diesem Gemälde klarerweise um Deliktsgut im Sinne von Art. 74a Abs. 2 lit. b IRSG handelte, konnte nach Ansicht des Bundesgerichts auf das Erfordernis eines Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden (BGE 123 II 134 E. 5c und d S. 140 f.; vgl. auch BGE 123 II 268 E. 4a S. 274). Demgegenüber ist ein Ausnahmefall grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die deliktische Herkunft der Vermögenswerte klärungsbedürftig ist; diese Klärung ist nicht Aufgabe der schweizerischen Rechtshilfebehörden, sondern hat vor der Herausgabe in einem gerichtlichen Verfahren im ersuchenden Staat zu erfolgen (BGE 123 II 268 E. 4b S. 274 ff.).
Ist die deliktische Herkunft der Vermögenswerte aber offensichtlich, so ist das Interesse des ersuchten Staates an einer nachträglichen Kontrolle auf die Beachtung elementarer rechtsstaatlicher Garantien bei der Verteilung (Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten) beschränkt. Dieses Interesse kann im Einzelfall von geringerer Tragweite sein und gegenüber anderen Interessen zurücktreten. Dies kann u.U. einen Verzicht auf einen vorgängigen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid rechtfertigen, soweit auf andere Weise sichergestellt ist, dass die Einziehung bzw. Rückgabe der Vermögenswerte an die Berechtigten in einem der EMRK bzw. dem UNO-Pakt II entsprechenden gerichtlichen Verfahren erfolgt.
5. Im Lichte dieses Auslegungsergebnisses ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
a) Wie bereits in der ständerätlichen Beratung von Art. 74a IRSG - u.a. unter Hinweis auf den Fall Marcos - betont wurde, widerspricht es dem Landesinteresse, wenn die Schweiz zu einem Hort für Fluchtgelder oder kriminelle Gelder wird (vgl. das Postulat Aeppli Wartmann Nr. 96.3280 vom 18. Juni 1996, AB N 1996 S. 2404 f.; in diesem Sinne auch Botschaft des Bundesrats vom 19. August 1992 über die Ratifikation des Übereinkommens Nr. 141 des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI S. 11 und Botschaft vom 12. Juni 1989 zur Strafgesetzgebung über die Geldwäscherei und die mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften, BBl 1989 II 1062, 1067). Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Banken und ihrer Standesorganisationen, dafür zu sorgen, dass nicht - wie im vorliegenden Fall geschehen - Staatschefs diktatorischer Regime Millionenbeträge offensichtlich unlauterer Herkunft auf schweizerische Bankkonten deponieren können. Werden solche Gelder dennoch in der Schweiz aufgefunden und vom geschädigten ausländischen Staat im Wege der Rechtshilfe herausverlangt, sind die Rechtshilfebehörden und Gerichte zum Entscheid berufen. Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung des Gesetzes u.a. der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen. Zwar trägt die Bestimmung die Überschrift "Begrenzung der Zusammenarbeit"; es gibt aber keinen Grund, die öffentliche Ordnung sowie die wesentlichen Interessen der Schweiz unberücksichtigt zu lassen, sofern diese für die Leistung von Rechtshilfe sprechen. Es ist allerdings einschränkend zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs. 1 IRSG den Entscheid über die Anwendung von Art. 1a IRSG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement vorbehält und dessen Entscheide der Beschwerde an den Bundesrat unterliegen (Art. 26 IRSG). Insofern lässt sich der gesetzlichen Regelung entnehmen, dass in erster Linie die politischen Behörden darüber entscheiden sollen, ob wesentliche Interessen der Schweiz einer Zusammenarbeit entgegenstehen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie im Rahmen des den Vollzugsbehörden zustehenden Entscheidungsspielraums unberücksichtigt bleiben müssten. So hat das Bundesgericht mehrfach das Ansehen der Schweiz berücksichtigt und entgegenstehenden Interessen an einer Verweigerung der Rechtshilfe gegenübergestellt (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 4b; BGE 123 II 153 E. 7c S. 161; vgl. auch RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997, S. 39). Es kommt in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich zum Ausdruck und liegt im übrigen auf der Hand, dass es im Interesse der Schweiz liegt, die grundsätzlich bewilligte Herausgabe der Marcos-Gelder möglichst bald vollziehen zu können. Diesem Ziel dient die vorzeitige Rückführung der Vermögenswerte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dieses Interesse als Grund für einen Verzicht auf einen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates in Betracht zu ziehen.
b) Die illegale Herkunft der beschlagnahmten Gelder kann nach heutigem Wissensstand nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Allerdings lassen sich nach der Aktenlage die einzelnen Vermögenswerte nicht konkreten Delikten zuordnen und es ist daher möglich, dass auch legale Geldmittel der Familie Marcos in die Stiftungen flossen. Dabei könnte es sich aber - wie der Beschwerdeführer zutreffend dargelegt hat - im Vergleich zur Höhe der beschlagnahmten Vermögenswerte nur um geringfügige Summen handeln. In bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte besteht ausreichende Gewissheit, um von offensichtlicher deliktischer Herkunft sprechen zu können. Unter diesen Umständen ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn sichergestellt ist, dass der Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid in einem rechtsstaatlichen Verfahren ergeht. Die Auseinandersetzung über die Einziehung beziehungsweise Rückerstattung der beschlagnahmten Gelder hat in den Philippinen, wo die Straftaten begangen wurden, zu erfolgen.
c) Nach Art. 2 lit. a IRSG ist einem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht. Ist der ersuchende Staat nicht Vertragsstaat der EMRK, ist grundsätzlich auf den UNO-Pakt II abzustellen, sofern dieser einen der EMRK zumindest gleichwertigen Schutz gewährleistet (BGE 123 II 511 E. 7d S. 525 f.). Wie bereits ausgeführt wurde, muss auch bei einer vorzeitigen Herausgabe gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG sichergestellt sein, dass im konkreten Fall die völkerrechtlich normierten Grundrechte - hier also die Verfahrensgarantien des UNO-Pakts II - eingehalten werden. Diesbezüglich ist eine Prognose vorzunehmen, wie sie im Anwendungsbereich von Art. 2 IRSG auch anderweitig zu treffen ist (vgl. dazu BGE 123 II 161 E. 6b S. 167 mit Hinweisen).
aa) Im vorliegenden Fall hat die Bezirksanwaltschaft Zürich ausgeführt, der Hinterlegungsvertrag vom 14. August 1995 zwischen der PCGG (Presidential Commission on Good Government) und der PNB (Philippine National Bank) [sogenannte Escrow-Vereinbarung] stelle sicher, dass die Rechte der Beteiligten gewahrt würden, wobei es Sache der philippinischen Gerichte und Behörden sein werde, allfällige Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung zu beseitigen. Nach Ziff. 2 Abs. VII des Vertrages darf über die Vermögenswerte nicht anders verfügt werden als in Übereinstimmung mit einem vollstreckbaren Urteil des zuständigen philippinischen Gerichts oder in Übereinstimmung mit identischen Instruktionen der PCGG und entweder der betroffenen Stiftung oder des (nach philippinischem Recht) gehörig vertretenen Nachlasses oder der Erben respektive der potentiell Berechtigten. Das Obergericht hat aus dieser Vereinbarung gefolgert, dass über die hinterlegten Vermögenswerte auch ohne ein den oben erwähnten Mindestanforderungen genügendes Gerichtsurteil verfügt werden könne; an dessen Stelle könne, sofern ein entsprechendes Begehren bzw. eine Instruktion der PCGG vorliegt, die blosse Zustimmung der gegen den Willen der Erben eingesetzten Nachlassverwalterin treten. Der Hinterlegungsvertrag vermöge daher einen gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid nicht in jedem Fall sicherzustellen. Dagegen machen die Philippinen geltend, die streitigen Vermögenswerte unterlägen bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Einziehungsverfahrens der Obhut des Gerichts ("custodia legis"). Die PNB könne daher, ungeachtet der Bestimmungen der Escrow-Vereinbarung, die Vermögenswerte nur auf Geheiss des Sandiganbayan transferieren oder freigeben. Daraus folgt aber jedenfalls, dass es auch nach Auffassung der Philippinen nicht in erster Linie auf den Hinterlegungsvertrag ankommt, sondern die philippinischen Behörden und namentlich das oberste Gericht die Verantwortung dafür tragen, dass über die Vermögenswerte in einem rechtsstaatlichen gerichtlichen Verfahren entschieden wird.
bb) Es fragt sich deshalb, ob es nicht genügt, wenn der ersuchende Staat die Zusicherung gibt, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte nur in einem den Anforderungen von Art. 2 IRSG genügenden gerichtlichen Verfahren zu entscheiden.
Die Philippinische Republik ist Vertragsstaat des UNO-Pakts II und daher zur innerstaatlichen Durchsetzung aller Rechte des Pakts völkerrechtlich verpflichtet. Die im Pakt gewährleisteten Rechte sind unmittelbar anwendbar und können vor den philippinischen Gerichten und Verwaltungsbehörden angerufen werden (Philippines Initial Report zum UNO-Pakt II vom 7. März 1989, N 16, unter Berufung auf Art. II sec. 2 und Art. XIII sec. 18(7) der philippinischen Verfassung von 1987). Darüber hinaus haben die Philippinen das 1. Fakultativprotokoll zu diesem Pakt vom 16. Dezember 1966 ratifiziert, das Einzelbeschwerden an den UN-Ausschuss für Menschenrechte zulässt (JEAN-BERNARD MARIE, International Instruments Relating to Human Rights, Classification and Status of Ratifications as of 1 Januar 1997, Human Rights Law Journal 18/1997, S. 79 ff., insbes. S. 84). Die Philippinen verfügen über eine unabhängige Gerichtsbarkeit und gewährleisten dem Angeklagten umfassende Verteidigungsrechte, die dem Mindeststandard von Art. 14 UNO-Pakt II genügen (vgl. Art. III [Bill of Rights], sec. 11-17 der philippinischen Verfassung von 1987 sowie Rule 115 [Rights of Accused] der Philippine Rules of Court).
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz am 19. Oktober 1989 mit der Republik der Philippinen einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat. Dieser ist am 23. Februar 1997 in Kraft getreten (SR 0.353.964.5; AS 1997 S. 1313 ff.). Mit Genehmigung des Auslieferungsvertrags (Bundesbeschluss vom 20. März 1991, AS 1997 S. 1312) hat das schweizerische Parlament dem Justizsystem der Philippinischen Republik generell sein Vertrauen erwiesen.
Aus den Akten geht hervor, dass die Verteidigungsrechte in den Verfahren gegen Imelda Marcos und ihre Kinder tatsächlich gewährleistet werden: Die Angeklagten konnten sich ausführlich verteidigen und haben ausgiebigen Gebrauch von ihren Verfahrensrechten gemacht. Dagegen wurde die Beschwerdegegnerin, die formell Inhaberin der einzuziehenden bzw. rückzuerstattenden Vermögenswerte ist, bisher an dem in den Philippinen hängigen Einziehungsverfahren nicht beteiligt. Auch wenn es sich bei ihr um eine juristische Konstruktion zur Verdeckung der wahren Inhaberschaft der Marcos-Familie an den Vermögenswerten handelt, hat sie doch Anspruch auf rechtliches Gehör, soweit das Verfahren die ihr nominell zustehenden Konten betrifft. Die Zusicherung der Philippinen muss daher neben den Verfahrensansprüchen der Angeschuldigten auch diejenigen der formellen Inhaber der herauszugebenden Vermögenswerte gewährleisten. Aus den oben erwähnten Umständen ist die Annahme gerechtfertigt, dass auf eine entsprechende Zusicherung der Philippinen Verlass wäre.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte die deliktische Herkunft offensichtlich ist und dass die Schweiz ein erhebliches Interesse an einer vorzeitigen Rückführung der Gelder hat. Bei dieser Sachlage kann gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids verzichtet werden, unter der Auflage, dass die Philippinen die Zusicherung abgeben, über die Einziehung bzw. Rückerstattung an Berechtigte nur in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht. Dabei müssen die Verfahrensrechte sowohl der Angeschuldigten als auch der Beschwerdegegnerin als formeller Inhaberin der Vermögenswerte gewährleistet werden.
e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist es seit der IRSG-Revision nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt. Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass die Einziehung (bzw. Rückerstattung) deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird (Abs. 3 i.V.m. Art. 14 UNO-Pakt II). Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt. Es spielt daher keine Rolle, dass die Philippinen das Einziehungsverfahren vor den Sandiganbayan als "civil case" bezeichnen und nach Zivilprozessrecht verhandeln.
6. Ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte grundsätzlich möglich, ist zu prüfen, ob allfällige Rechte Dritter der sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG können Gegenstände oder Vermögenswerte zurückbehalten werden, wenn:
"a) der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und sie ihm zurückzugeben sind;
b) eine Behörde Rechte daran geltend macht;
c) eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben; oder
d) die Gegenstände oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden oder für die Einziehung in der Schweiz geeignet sind."
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf den Anwendungsfall von Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG. Sie ist der Meinung, diese Bestimmung komme hier deshalb zur Anwendung, weil es sich bei ihr um eine "an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person" handle.
Die Umschreibung des Berechtigten in Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG erinnert an diejenige in Art. 10 Abs. 1 IRSG a.F., die den Geheimbereich des "unbeteiligten Dritten" schützte. Das Bundesgericht hatte hierzu eine sehr restriktive Praxis entwickelt, wonach es nicht darauf ankomme, ob der Dritte im strafrechtlichen Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen sei, sondern massgeblich sei, ob eine unmittelbare Beziehung mit der im Ersuchen geschilderten Tat bestehe (BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f.; 107 Ib 252 E. 2b/bb S. 255). Nach dieser Rechtsprechung galt eine Person, die Vermögenswerte deliktischen Ursprungs erhalten hatte, von vornherein nicht als unbeteiligter Dritter, gleichgültig, ob sie guten Glaubens war oder nicht. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG übertragen, der den gutgläubigen Erwerber von der Einziehung unterliegenden Gegenständen bzw. Vermögenswerten schützen will. Immerhin aber muss verlangt werden, dass es sich wenigstens um einen "Dritten" handelt und nicht um eine vom Angeschuldigten vorgeschobene, nur formal selbständige juristische Person, die vom Angeschuldigten beherrscht wird, so dass dieser weiter die tatsächliche Verfügungsmacht über die deliktisch erlangten Vermögenswerte bzw. ihren Ersatzwert ausübt. In diesem Fall ist im übrigen auch die Gutgläubigkeit der Gesellschaft zu verneinen, die sich den bösen Glauben des Angeschuldigten zurechnen lassen muss. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin nominell Berechtigte der streitigen Bankguthaben; sie wurde aber von Ferdinand Marcos beherrscht, der - ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaft - die tatsächliche Verfügungsmacht über die Vermögenswerte behalten hatte. Die Beschwerdegegnerin hat dies nicht bestritten bzw. einen von Ferdinand Marcos unabhängigen, gutgläubigen Erwerb der Bankguthaben nicht glaubhaft gemacht.
b) Im weiteren erblickt die Beschwerdegegnerin einen Hinderungsgrund im Sinne dieser Vorschrift im Umstand, dass Drittparteien zivilrechtliche Arreste auf den strafrechtlich blockierten Vermögenswerten erwirkt haben.
aa) Gemäss Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG können Gegenstände und Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz, oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben. Die gleiche Formulierung findet sich in Art. 59 Abs. 4 lit. c IRSG (betr. Sachauslieferung). Der Wortlaut dieser Bestimmungen ("Rechte ... an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten") spricht dafür, nur dingliche Rechte darunter zu fassen, nicht aber blosse Forderungen, auch wenn für diese ein Arrest an den in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten erwirkt wurde. Der Arrest ist ein reines Sicherungsinstrument, das dem Gläubiger kein materielles Vorzugsrecht verschafft (BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 ff.; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 51 Rz. 2 S. 406).
bb) Diese Auslegung entspricht der Regelung nach schweizerischem Recht, wonach die strafrechtliche Beschlagnahme dem zivilrechtlichen Arrest vorgeht (BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 mit weiteren Hinweisen) und nur Inhaber eines dinglichen Rechts an den Vermögenswerten deren Einziehung verhindern können (Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und des Militärgesetzbuchs vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 310 zu Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; STEFAN TRECHSEL, StGB Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 59 Rz. 16; NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 343s; a.M. DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, Bern 1995, S. 95 ff., insbes. Rz. 270 ff., der das Prioritätsprinzip anwenden will). Eine Ausnahme sieht Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB nur zu Gunsten des Geschädigten vor, dem der Richter unter gewissen Voraussetzungen die eingezogenen Gegenstände und Vermögenswerte, deren Verwertungserlös oder Ersatzforderungen zusprechen muss (vgl. BGE 117 IV 107 E. 2c S. 111 f.), sofern diese das Ergebnis der gegen ihn gerichteten Straftat darstellen (BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.). Diese Ausnahmeregelung des innerstaatlichen Rechts wurde im übrigen nicht unverändert ins Rechtshilfegesetz übernommen: Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG berücksichtigt nur Rückgabeansprüche (und nicht generell Entschädigungsansprüche) von Geschädigten und verlangt überdies, dass jene ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben.
cc) Schliesslich lässt sich auch der Botschaft des Bundesrates zu Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG nichts für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin entnehmen: Zwar heisst es dort (BBl 1995 III S. 26 Fn. 45), eine Herausgabe der Vermögenswerte an den ersuchenden Staat sei vor Abschluss des in der Schweiz hängigen Verfahrens nicht möglich, wenn ein Gläubiger die formellen Bedingungen von Absatz 4 erfülle und beispielsweise ein Verfahren eingeleitet habe, um die Gültigkeit eines auf den Erlös der Straftat gelegten Arrests festzustellen; diese Aussage trägt jedoch nichts zum Verständnis des Gesetzestextes bei, verlangt sie doch die Bewilligung eines Arrests zusätzlich zum Vorliegen der formellen Bedingungen von Abs. 4.
dd) Es spricht daher viel für die Auffassung, dass zivilrechtliche Arreste einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren generell nicht entgegenstehen (so auch MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Etudes en l'honneur de DOMINIQUE PONCET, 1997, S. 167 ff., insbes. S. 191 f.; gleicher Ansicht zum alten Recht CURT MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 422 (1982) S. 21; derselbe, Die Herausgabe von Gegenständen im internationalen Strafrechtshilfeverkehr, in: Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner, Hamburg 1970, S. 92-99, insbes. S. 94; LIONEL FREI, Beschlagnahme und Einziehung als Rechtshilfemassnahmen, in ZStrR 105/1988 S. 312 ff., insbes. S. 333; zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vgl. BGE 120 III 123 E. 3b S. 126). Die Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden, da die zivilrechtlichen Arreste im vorliegenden Fall zeitlich nach der Kontensperre im Rechtshilfeverfahren erwirkt wurden, nachdem das Bundesgericht die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen bereits grundsätzlich bewilligt hatte. In dieser Situation besteht jedenfalls kein Anlass, den Arrestgläubigern Vorrang vor den Interessen des ersuchenden Staates einzuräumen.
7. Schliesslich stellt sich im Rahmen des allgemeinen, den Rechtshilfebehörden nach Art. 74a Abs. 1 und 3 IRSG eingeräumten Ermessens die Frage, ob allfällige Rechte anderer, von Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG nicht geschützter Personen eine Abweisung des Rechtshilfegesuchs rechtfertigen.
a) Noch zu Lebzeiten von Ferdinand Marcos reichten ungefähr 10'000 Personen philippinischer Nationalität Schadenersatzklagen vor dem District Court of Hawaii ein, mit der Begründung, Ferdinand Marcos sei für die während seiner Amtszeit begangenen gravierenden Menschenrechtsverletzungen verantwortlich (Folterungen, Ermordung und Verschwinden von Personen im Gewahrsam der philippinischen Polizei, der Armee und paramilitärischer Gruppen). Nach dem Tod von Ferdinand Marcos am 28. September 1989 wurde das Verfahren gegen den Nachlass Marcos weitergeführt. Am 16. November 1991 erliess der District Court of Hawaii eine Verfügung ("preliminary injunction"), die es dem Beklagten, seinen Vertretern und Beauftragten verbot, irgendwelche Vermögenswerte zu transferieren, zu übertragen, zu belasten, zu verändern, zu verstecken oder in anderer Weise darüber zu verfügen. Das Gericht verurteilte den Nachlass Marcos am 27. Januar 1995, 135 zufällig ausgewählten individuellen Klägern Schadenersatzbeträge zwischen USD 10'000.-- und USD 185'000.-- zu zahlen; der Gruppe der Folteropfer wurden insgesamt USD 251'891'811.--, den Erben von in Gefangenschaft hingerichteten Personen insgesamt USD 409'191'760.-- und den Erben von verschwundenen Personen USD 94'910'640.-- zugesprochen. Zusätzlich verurteilte das Gericht den Nachlass zu "exemplary damages" von USD 94'910'640.--, die pro rata an alle Kläger zu verteilen seien. Insgesamt beträgt die zugesprochene Summe USD 1'964'005'859.90. Das Urteil enthält eine "permanent injunction" u.a. gegenüber dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Kreditanstalt als "agents and representatives" des Nachlasses von Ferdinand Marcos, die ihnen den Transfer, die Übertragung, Belastung, Verteilung, Umwandlung, das Verstecken und jede sonstige Verfügung über Gelder des Marcos-Nachlasses verbietet.
Das Urteil des District Court wurde am 8. Januar 1997 vom Ninth Circuit Court of Appeals bestätigt und ist vollstreckbar (zur weiteren Prozessgeschichte vgl. unten, E. 7d). Die Kläger sind daran interessiert, auf die in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte des Marcos-Nachlasses zuzugreifen, während die schweizerischen Banken Nachteile in den USA befürchten, falls sie die Vermögenswerte an die Philippinen herausgeben und damit gegen die "permanent injunction" verstossen.
b) Wie oben ausgeführt wurde, berücksichtigt Art. 74a Abs. 4 IRSG grundsätzlich nur die Rechte von Geschädigten mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz sowie von dinglich gesicherten Gläubigern. Dies bedeutet aber nicht, dass Interessen anderer Gläubiger unbeachtlich wären. Dies gilt insbesondere für Personen, die durch die Straftat geschädigt wurden, welche Gegenstand des Rechtshilfebegehrens ist und aus welcher die herauszugebenden Vermögenswerte herrühren: Ist anzunehmen, dass das Opfer einer Straftat weder vom Angeschuldigten, einem Dritten (z.B. einer Versicherung) noch vom ersuchenden Staat eine Entschädigung erlangen wird, ist sein Interesse, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, grundsätzlich schutzwürdig - diese Wertung liegt innerstaatlich dem im Rahmen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 revidierten Art. 60 StGB zugrunde und wurde auch im Entscheid des Bundesgerichts im Fall Gelli (BGE 112 Ib 610 E. 9b S. 626) beachtet. Im vorliegenden Fall besteht allerdings kein Zusammenhang zwischen den Straftaten, aus denen die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte vermutlich herrühren, und den Ansprüchen der Gläubiger: Dies gilt sowohl für die in E. 6 erwähnten Arrestgläubiger als auch für die Opfer von Menschenrechtsverletzungen, denen der District Court of Hawaii einen Schadenersatzanspruch gegen den Nachlass von Ferdinand Marcos zugesprochen hat. Nach innerstaatlichem Recht (Art. 60 StGB) hätten sie daher keinen Anspruch auf Zusprechung dieser Vermögenswerte (vgl. BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.).
c) Dennoch fragt es sich, ob die Interessen der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Regime Marcos nicht zu berücksichtigen sind: Das Ermessen, das Art. 74a IRSG den Rechtshilfebehörden einräumt, muss unter Beachtung der grundlegenden Wertungen des IRSG sowie der schweizerischen Rechtsordnung und der internationalen Verpflichtungen der Schweiz ausgeübt werden. Hierzu gehört namentlich die Wahrung der Menschenrechte, zu deren Durchsetzung Verwaltung und Gerichte als Vollzugsträger der Völkerrechtsordnung berufen sind (vgl. DANIEL THÜRER, Internationales "Rule of Law" - innerstaatliche Demokratie, SZIER 4/1995 S. 455-478, insbes. S. 471; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, ZSR 1993 II S. 227-576, insbes. S. 377, 517 und 539 f.; LUZIUS WILDHABER, Länderbericht Schweiz, in: Kontrolle der auswärtigen Gewalt, VVDStRL 56/1997, S. 67-80, insbes. S. 75-79; siehe auch Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, VPB 53/1989 Ziff. 13 a,b und 3 und Ziff. 15 S. 417 ff. und S. 459 ff. sowie BGE 117 Ib 367 E. 1e S. 373).
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 16 des schweizerisch-philippinischen Auslieferungsabkommens hinzuweisen, der multilaterale Übereinkommen, die beide Vertragsparteien binden, vorbehält. Damit räumt das Abkommen namentlich internationalen Staatsverträgen zum Schutz der Menschenrechte Vorrang vor den bilateralen Rechtshilfeverpflichtungen ein (im gleichen Sinne BGE 122 II 485, teilweise veröffentlichte E. 3c S. 488; vgl. auch WALTER KÄLIN, Menschenrechtsverträge als Gewährleistung einer objektiven Ordnung, in: Aktuelle Probleme des Menschenrechtsschutzes, Heidelberg 1994, S. 9-48, insbes. S. 24 f. und S. 35 f. und JÖRG PAUL MÜLLER, Wandel des Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte - dargestellt am Beispiel von Einwirkungen des internationalen Menschenrechtsschutzes auf die schweizerische Rechtsordnung, in: Fragen des internationalen und nationalen Menschenrechtsschutzes, Symposium zum 60. Geburtstag von LUZIUS WILDHABER, Basel 1997, S. 45-66, insbes. S. 56 f.). Dieser Vorrang, der Ausdruck des internationalen ordre public ist, muss erst recht beachtet werden, wenn die Rechtshilfe, wie im vorliegenden Fall, nicht aufgrund eines Abkommens sondern im Rahmen des IRSG geleistet wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 IRSG).
Art. 2 IRSG will verhindern, dass sich die Schweiz im Wege des Rechtshilfe- oder des Auslieferungsverfahrens an Verfahren beteiligt, die dem internationalen Mindeststandard der EMRK bzw. des UNO-Pakts II nicht entsprechen oder dem internationalen ordre public zuwiderlaufen (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, 511 E. 5a S. 517; BGE 122 II 140 E. 5a S. 142 mit Hinweis). Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung dieses Gesetzes der öffentlichen Ordnung sowie den wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen, zu denen die Wahrung der Menschenrechte zählt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 2. Juni 1982 über die schweizerische Menschenrechtspolitik, BBl 1982 II S. 729 ff. und Bericht des Bundesrats vom 29. November 1993 über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren, BBl 1994 I 153ff., insbes. S. 159 unten, 179 ff. und 200 f.; WALTER KÄLIN/ALOIS RIKLIN, Ziele, Mittel und Strategien der schweizerischen Aussenpolitik, in: A. RIKLIN/H. HAUG/R. PROBST (Hrsg.), Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern, Stuttgart, Wien 1992, S. 167 ff., insbes. S. 180 f.; MATHIAS-CHARLES KRAFFT/JEAN-DANIEL VIGNY, La politique suisse à l'égard des droits de l'homme, in: Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, S. 223 ff., insbes. S. 223-227 und 229 f.). Das Bundesgericht hat Art. 74a IRSG in seinem ersten Entscheid zu dieser Bestimmung im Lichte von Art. 1a und 2 lit. a IRSG sowie des einschlägigen internationalen Rechts ausgelegt und sich vergewissert, dass Dritte über einen effektiven, Art. 6 und 13 EMRK genügenden Rechtsschutz im ersuchenden Staat verfügen, um etwaige Rechte am herauszugebenden Gegenstand geltend zu machen, und dass der Schutz der Grundrechte einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren nicht entgegensteht (BGE 123 II 134 E. 7a S. 143).
aa) Im vorliegenden Verfahren sind vor allem die Garantien des UNO-Pakts II zu berücksichtigen, dem sowohl die Schweiz als auch die Philippinen beigetreten sind. Art. 2 dieses Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die im Pakt niedergelegten Menschenrechte zu achten und sie allen in ihrem Gebiet befindlichen und ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen zu gewährleisten (Abs. 1). Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die gesetzgeberischen oder "sonstigen Vorkehrungen" zu unternehmen, die notwendig sind, um den im Pakt anerkannten Rechten Wirksamkeit zu verleihen (Abs. 2). Er muss dafür Sorge tragen, dass jeder, der in seinen vom Pakt anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben (Abs. 3 lit. a). Wer eine solche Beschwerde erhebt, muss sein Recht durch das zuständige Gerichts-, Verwaltungs- oder Gesetzgebungsorgan oder durch eine andere, nach den Rechtsvorschriften des Staates zuständige Stelle feststellen lassen können (Abs. 3 lit. b). Zu den vom Pakt anerkannten Rechten und Freiheiten, auf die sich Art. 2 bezieht, gehören insbesondere das Recht auf Leben (Art. 6), das Verbot der Folter, grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 7) und die persönliche Freiheit (Art. 9). Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II gewährleistet den Anspruch darauf, dass vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht über strafrechtliche Anklagen sowie zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird. Sowohl die Schweiz als auch die Philippinen haben eine Erklärung gemäss Art. 41 UNO-Pakt II abgegeben, der ihnen eine gegenseitige Kontrolle über die Einhaltung des Pakts und die Anrufung des UN-Menschenrechtsausschusses ermöglicht.
bb) Zu erwähnen ist ferner das UN-Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105), das sowohl die Schweiz als auch die Philippinen ratifiziert haben. Art. 13 verpflichtet jeden Vertragsstaat dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der behauptet, er sei in einem der Hoheitsgewalt des betreffenden Staates unterstehenden Gebiet gefoltert worden, das Recht auf Anrufung der zuständigen Behörden und auf umgehende unparteiische Prüfung seines Falles durch diese Behörden hat. Jeder Vertragsstaat muss gemäss Art. 14 sicherstellen, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält und ein einklagbares Recht auf gerechte und angemessene Entschädigung einschliesslich der Mittel für eine möglichst vollständige Rehabilitation hat. Diese Verpflichtungen gelten entsprechend für andere Formen grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 16 Abs. 1).
cc) Opfer von gravierenden Menschenrechtsverletzungen haben nach diesen Bestimmungen Anspruch auf Entschädigung sowie auf ein faires Verfahren, in dem sie ihre Entschädigungsansprüche durchsetzen können. Diese Ansprüche richten sich in erster Linie gegen die Philippinen, auf deren Gebiet und unter deren Herrschaftsgewalt die Menschenrechtsverletzungen begangen wurden. Dagegen lässt sich weder aus dem UNO-Pakt II noch aus dem UN-Übereinkommen gegen Folter ein Recht der Opfer auf vorrangige Befriedigung aus bestimmten Vermögenswerten ableiten. Die Geschädigten des Marcos-Regimes sind daher grundsätzlich darauf angewiesen, sich entweder am Nachlassverfahren zu beteiligen, wenn sie die persönliche Verantwortlichkeit von Ferdinand Marcos für die in seiner Amtszeit begangenen Menschenrechtsverletzungen geltend machen wollen, oder aber eine Entschädigung vom philippinischen Staat für das von seinen Organen begangene Unrecht zu verlangen. Sofern der philippinische Staat - wie dies anscheinend von Präsident Ramos am 21. März 1997 erwogen wurde (vgl. Artikel der Saudi Gazette vom 21. und 22. März 1997) - die eingezogenen Vermögenswerte ganz oder teilweise zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen verwendet, wäre dies jedoch zu begrüssen.
dd) Nach dem Gesagten stehen die Interessen dieser Personen einer Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen nicht grundsätzlich entgegen. Es fragt sich immerhin, ob die Rechtshilfe nicht mit einer Auflage zur Sicherstellung ihrer Rechte in den Philippinen versehen werden sollte (Art. 80p IRSG).
Wie aufgezeigt wurde, gewährleisten bereits die von den Philippinen ratifizierten Staatsverträge (UNO-Pakt II und UN-Folterkonvention) das Recht der Opfer auf ein wirksames und faires Verfahren zur Durchsetzung ihrer Entschädigungsansprüche. Diese Staatsverträge können vor den philippinischen Behörden und Gerichten unmittelbar angerufen werden (Art. II sec. 2 phil.Verf.; Philippines Initial Report N 16). Nach Erschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs kann Individualbeschwerde an den UN-Menschenrechtsausschuss erhoben werden (1. Fakultativprotokoll zum UNO-Pakt II vom 16. Dezember 1966).
Darüber hinaus enthält auch die philippinische Verfassung einschlägige Bestimmungen: Art. III Sec. 12(4) Verf. verpflichtet den Gesetzgeber, straf- und zivilrechtliche Sanktionen für die Verletzung von Menschenrechten vorzusehen und die Opfer von Folter und ähnlichen Praktiken sowie ihre Familien zu entschädigen und zu rehabilitieren. Die Entschädigungsansprüche können vor den Zivilgerichten eingeklagt werden (Philippine Initial Report, N 22). Art. III Sec. 16 Verf. gibt jedermann Anspruch auf eine rasche Erledigung seines Ersuchens vor allen gerichtlichen, quasi-gerichtlichen und administrativen Behörden. Seit der Abschaffung der Sondergerichtsbarkeit für Angehörige von Armee, Polizei und Bürgermilizen für im Dienste begangene Straftaten im Jahre 1991 können Menschenrechtsverletzungen der Streit- und Ordnungskräfte von den ordentlichen Gerichten verfolgt werden. Die Verfassung hat überdies eine Kommission zum Schutz der Menschenrechte ("Commission on Human Rights"; CHR) eingesetzt (Art. XIII sec. 17), die von Amtes wegen oder aufgrund von Anzeigen jede Form der Verletzung bürgerlicher oder politischer Rechte untersucht (Art. XIII sec. 18[1]) und angemessene Massnahmen zum Schutz der Menschenrechte fördert (sec. 18[3]). Die Kommission ist beauftragt, die Einhaltung der internationalen Menschenrechtsverpflichtungen durch die philippinische Regierung zu kontrollieren (sec. 18[7]) und dem Kongress u.a. wirksame Massnahmen zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sowie ihrer Familien vorzuschlagen (sec. 18[6]). Die Verfahrensrechte der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sind also auch nach philippinischem Recht gewährleistet.
ee) Allerdings ist nicht zu verkennen, dass Defizite bei der Umsetzung dieser Rechte bestehen. Die philippinische Justiz gilt als schwerfällig und für Korruption und politischen Einfluss anfällig (vgl. - auch zum folgenden - US Department of State, Philippines Report on Human Rights Practices for 1996 S. 1 und 4 f.; Report of the Philippine Alliance of Human Rights Advocates to the Session of the UN Commission on Human Rights, März 1996, S. 15). Die Strafverfolgungsbehörden sind personell und finanziell unterdotiert und arbeiten im allgemeinen äusserst langsam. Die oft jahrelangen Verzögerungen von Verfahren untergraben das Vertrauen der Verfolgten in die Justiz und führen dazu, dass die Täter am Ende oftmals ungeschoren davonkommen. Auch bei der Aufklärung von Altfällen aus der Marcos-Zeit und der Verfolgung der Verantwortlichen sind wenig Fortschritte erzielt worden. Dies liegt jedoch nicht am schlechten Willen der philippinischen Behörden, denen übereinstimmend eine grosse Aufgeschlossenheit für die Menschenrechtsproblematik attestiert wird, sondern an strukturellen und finanziellen Mängeln der philippinischen Justiz. Diese Mängel lassen sich nur durch langfristige Reformen verbessern, die zum Teil bereits eingeleitet wurden: So hat der Supreme Court der Philippinen einen Plan zur beschleunigten Erledigung der vor ihm und den unteren Gerichten hängigen Verfahren beschlossen (vgl. Art. XVIII sec. 12 phil.Verf.). Unter Präsidentin Aquino wurde 1988 eine Task Force zur Verbesserung der Justizgewährung und Beschleunigung der Gerichtsverfahren eingesetzt, die zahlreiche Vorschläge gemacht hat, von denen einige bereits umgesetzt worden sind (Philippine Initial Report N 125-133). Präsident Ramos und sein Innenminister Robert Barbers haben überdies Anstrengungen unternommen, Strafverfahren auch gegen einflussreiche Persönlichkeiten einzuleiten und haben zahlreiche Polizisten wegen Amtspflichtverletzungen entlassen (US Department of State, Philippines Report 1996, S. 4 f.).
ff) In mehreren Auslieferungsentscheiden hat das Bundesgericht konkrete Zusicherungen vom ersuchenden Staat verlangt, um die grundlegenden Menschen- und Verfahrensrechte des Ausgelieferten sicherzustellen (z.B. BGE 122 II 373 Dispositiv S. 381; BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172, 511 Dispositiv S. 526 f.). Im Fall BGE 123 II 134 E. 7b S. 143 wurden formelle Auflagen auch zugunsten des angeblich gutgläubigen Erwerbers eines gestohlenen Gemäldes erwogen, aber nicht für erforderlich erachtet, weil die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der einschlägigen Staatsverträge ausreichende Verfahrensgarantien boten. In beiden Fallgruppen handelte es sich um Personen, die von der Rechtshilfehandlung unmittelbar betroffen wurden. In derartigen Fällen würde die Schweiz selbst gegen ihre internationalen Verpflichtungen verstossen, wenn sie die Rechtshilfe oder die Auslieferung bewilligen würde, obwohl den davon Betroffenen im ersuchenden Staat eine die EMRK oder den UNO-Pakt II verletzende Behandlung droht (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167 mit Hinweis, 511 E. 5a S. 517). Im vorliegenden Fall besteht dagegen kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens und den Menschenrechtsverletzungen, die den vom District Court of Hawaii zugesprochenen Entschädigungsansprüchen zugrundeliegen. Immerhin sind gewisse Berührungspunkte vorhanden. Die Kläger jenes Verfahrens sind Gläubiger des Nachlasses von Ferdinand Marcos und als solche von der Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen betroffen; der Ausgang des Rechtshilfeverfahrens beeinflusst (faktisch) ihre Aussichten, für die erlittenen Menschenrechtsverletzungen Entschädigungen zu erhalten. Andererseits soll der philippinische Staat, der den Opfern gegenüber völkerrechtlich zur Wiedergutmachung verpflichtet ist, durch die ersuchte Rechtshilfe in die Lage versetzt werden, über das Schicksal der umstrittenen Vermögenswerte, die von den Opfern als Haftungssubstrat beansprucht werden, zu entscheiden.
gg) Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint der Entscheid des Bezirksanwalts, die Vermögenswerte an die Philippinen herauszugeben, ohne eine konkrete Zusicherung der Philippinen zugunsten der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime zu verlangen, nicht ermessensfehlerhaft. Immerhin rechtfertigt es sich, von den Philippinen zu verlangen, dass sie die schweizerischen Behörden über den jetzigen Verfahrensstand sowie regelmässig über alle wesentlichen Entwicklungen informieren, und zwar nicht nur bezüglich des gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahrens, sondern auch über die Vorkehrungen bzw. Verfahren i.S.v. Art. 2 Ziff. 2 und 3 und Art. 14 UNO-Pakt II, Art. 12-16 (insbes. 14) UN-Folterkonvention zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime.
hh) Diese Information ermöglicht und bedingt zugleich eine begleitende Kontrolle durch den Bundesrat, der allenfalls Schritte gemäss Art. 41 UNO-Pakt II oder Art. 30 UN-Folterkonvention ergreifen muss (Art. 102 Abs. 8 BV; vgl. den bereits zitierten Bericht über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren vom 20. November 1993, S. 200 zum Einsatz zugunsten der Stärkung des Völkerrechts und der friedlichen Streitbeilegung als Schwerpunkt der schweizerischen Aussenpolitik; D. Schindler in Kommentar BV, Art. 102 Rz. 115-119; zur gemeinsamen Verantwortung der Staatsorgane für die Verwirklichung völkerrechtlicher Verpflichtungen vgl. die bereits zitierte gemeinsame Stellungnahme vom Bundesamt für Justiz und Direktion für Völkerrecht, VPB 53/1989 Ziff. 13 S. 417 f. und BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 373).
d) Zu prüfen ist schliesslich, ob der Bezirksanwalt auch die Interessen der schweizerischen Banken hätte berücksichtigen müssen.
aa) Die Banken machen geltend, bei einem Transfer der Vermögenswerte in die Philippinen könnten sie in den USA wegen "contempt of court" (Missachtung des Gerichts) zur Verantwortung gezogen und mit hohen Bussen bestraft werden. Überdies könnten die Opfer versuchen, ihre Forderungen bei den US-amerikanischen Geschäftsstellen der schweizerischen Banken einzutreiben. In der Tat sind seit dem Urteil des District Court of Hawaii Verfahren in den Vereinigten Staaten mit dem Ziel eingeleitet worden, die schweizerischen Banken zum Transfer der in der Schweiz gesperrten Marcos-Gelder an den Rechtsvertreter der Opfer zu verpflichten. Das US-Appellationsgericht in San Francisco (United States Court of Appeals for the Ninth Circuit) hat jedoch am 3. Dezember 1997 entschieden, dass derartige Anordnungen im Widerspruch zu der von der Schweiz auf Ersuchen der Philippinen angeordneten Sperre der gleichen Gelder stehen würden. Die von den Klägern verlangten Schritte würden die vom US-Supreme Court entwickelte "Act of State Doctrine" verletzen, welche es US-Gerichten verbietet, Hoheitsakte ausländischer Staaten für rechtsungültig zu erklären (vgl. Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897); Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964); W.S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp., Int'l, 493 U.S. 400 (1990)). Das Appellationsgericht wies daher das Bundesbezirksgericht (US District Court for the Central District of California) an, alle Handlungen zu unterlassen, welche die in der Schweiz gesperrten Marcos-Vermögenswerte betreffen (US9 Credit Suisse v. US District Court of California, 97 C.D.O.S. 9042).
bb) Selbst wenn das Appellationsgericht nicht so entschieden hätte, wäre eine Abweisung des philippinischen Rechtshilfegesuches aufgrund der in den USA ergangenen Verfügungen schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht gekommen. Die Marcos-Guthaben wurden bereits am 24. März 1986 vom Schweizer Bundesrat vorsorglich gesperrt und blieben seither auf Anordnung der zuständigen kantonalen Rechtshilfebehörden zugunsten der Philippinen blockiert. Am 21. Dezember 1990 bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zur Einziehung bzw. zur Rückerstattung an die Berechtigten. Die erste Verfügung ("preliminary injunction") des Hawaii District Court aus dem Jahre 1991 erging nach diesem Entscheid des Bundesgerichts. Sie bezog sich auf in der Schweiz gelegene Vermögenswerte und richtete sich gegen schweizerische Banken, die nicht Partei des Verfahrens in Hawaii waren; sie bezweckte klarerweise, die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zu verhindern und damit eine von den schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit rechtmässig angeordnete Rechtshilfehandlung zu vereiteln. Die schweizerischen Behörden haben denn auch mehrfach bei den Behörden und Gerichten der Vereinigten Staaten interveniert und darauf hingewiesen, dass den Schweizer Rechtshilfemassnahmen Vorrang zukommen müsse und dass einseitige Massnahmen amerikanischer Gerichte, um schweizerische Gesellschaften innerhalb der Schweiz zur Herausgabe der gesperrten Gelder in die USA zu zwingen, die schweizerische Souveränität verletzen würden. Würde das Bundesgericht im vorliegenden Fall auf die - bereits 1990 grundsätzlich bewilligte - Rechtshilfe verzichten, würde es einzelnen Gläubigern die Möglichkeit einräumen, durch die Anrufung amerikanischer Gerichte Rechtshilfemassnahmen der Schweiz zu verhindern, obgleich sich die Vermögenswerte auf schweizerischem Hoheitsgebiet befinden und die Rechtshilfe IRSG- und völkerrechtskonform ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 1997 i.S. Aguamina Corporation c. Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich (UK950182) wird aufgehoben. Die Sache wird an das Obergericht zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens zurückgewiesen.
2.- Die Verfügung der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich vom 21. August 1995 betreffend den Schweizerischen Bankverein Fribourg (REC 1/384/86) wird bestätigt und um folgende Auflagen ergänzt:
a) Die Philippinen sichern zu, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte an Berechtigte in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den in Art. 14 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht.
b) Die Philippinen informieren die schweizerischen Behörden über den jetzigen Stand sowie regelmässig über wesentliche Entwicklungen - im gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahren und - betreffend Vorkehrungen und Verfahren zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime (Art. 2 Ziff. 2 und 3 und 14 UNO-Pakt II, Art. 14 und 16 Abs. 1 des UN-Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984). | de | Rechtshilfe in Strafsachen an die Republik der Philippinen; Art. 74a IRSG: Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung. Auslegung von Art. 74a Abs. 3 IRSG; Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des ersuchenden Staats verzichtet werden kann (E. 4).
Angesichts des erheblichen Interesses der Schweiz an einer vorzeitigen Rückführung der Vermögenswerte und deren offensichtlich deliktischer Herkunft ist die vorzeitige Herausgabe gerechtfertigt, sofern die Philippinen zusichern, dass über die Einziehung bzw. die Rückerstattung nur in einem dem UNO-Pakt II genügenden gerichtlichen Verfahren entschieden wird (E. 5).
Rechte Dritter i.S. von Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG stehen der sofortigen Herausgabe nicht entgegen (E. 6).
Im Rahmen von Art. 1a IRSG ist den in internationalen Verträgen garantierten Menschenrechten Rechnung zu tragen; Berücksichtigung der Interessen der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime (Art. 2, 6, 7, 9, 14 und 41 UNO-Pakt II; Art. 13, 14, 16 Abs. 1 und 30 UN-Übereinkommen gegen die Folter von 1984) (E. 7c).
Die in den Vereinigten Staaten ergangenen gerichtlichen Verfügungen bezüglich der in der Schweiz gesperrten Vermögenswerte sowie allfällige sich daraus ergebende Nachteile für die schweizerischen Banken stehen einer Herausgabe an die Philippinen nicht entgegen (E. 7d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-595%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,763 | 123 II 595 | 123 II 595
Sachverhalt ab Seite 596
Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen wurden in den Kantonen Zürich, Freiburg und Genf u.a. Vermögenswerte der Stiftungen Maler 1, Maler 2 und der Arelma Inc. beim Schweizerischen Bankverein (SBV) in Genf, der Aguamina Corporation und der liquidierten Rosalys Foundation beim Schweizerischen Bankverein in Freiburg und der Palmy, der Avertina und der Vibur Stiftung bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Zürich gesperrt und die Herausgabe von Kontounterlagen an die Philippinen bewilligt (zu den Einzelheiten vgl. BGE 116 Ib 452 S. 454 f.).
Die Rechtsmittelentscheide über die Anordnungen des Freiburger Untersuchungsrichters und der Bezirksanwaltschaft Zürich wurden durch die Erben des am 28. September 1989 verstorbenen Ferdinand Marcos und durch Imelda Marcos, die Aguamina Corporation sowie die Stiftungen Palmy, Avertina und Vibur an das Bundesgericht weitergezogen. Am 21. Dezember 1990 fällte das Bundesgericht zwei übereinstimmende Urteile. Das Bundesgericht bewilligte die Übermittlung der beim SBV in Freiburg und bei der SKA in Zürich erhobenen Bankunterlagen unter dem Vorbehalt, dass der ersuchende Staat eine ausdrückliche und unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, gemäss welcher er sich verpflichte, die den Angeschuldigten aufgrund der Schweizerischen Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehenden Minimalgarantien zu gewähren und das in Art. 67 IRSG vorgesehene Spezialitätsprinzip zu beachten. Sodann bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der beim SBV Freiburg und bei der SKA Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte, wobei es allerdings den Vollzug aufschob, bis ein rechtskräftiges Urteil des Sandiganbayan oder eines anderen gesetzlich zuständigen philippinischen Gerichts in Strafsachen über die Rückerstattung dieser Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung vorliege (BGE 116 Ib 452 E. 5 S. 459 ff.). In bezug darauf traf es folgende Anordnungen (in der Fassung des deutschsprachigen Urteils):
"Will der ersuchende Staat zu diesem Zweck einen Prozess einleiten, so muss er das innert einer Frist von maximal einem Jahr seit der Fällung des heutigen Bundesgerichtsurteils tun, ansonsten die Beschlagnahme der Guthaben auf Ersuchen der Betroffenen aufgehoben würde. Ausserdem muss dieser Prozess den Anforderungen der Art. 4 BV, 58 BV und 6 EMRK entsprechen.
Es ist im weiteren festzuhalten, dass die Behörden des ersuchten Staates vor der Vollziehung eines allfälligen Entscheids über die Rückerstattung der Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung abzuklären hätten, ob dieser Entscheid in einem den oben erwähnten formellen Anforderungen entsprechenden Verfahren getroffen worden ist und ob sein Inhalt nicht dem schweizerischen ordre public widerspricht."
Der Genfer Untersuchungsrichter passte die von ihm erlassenen Rechtshilfeanordnungen an die Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 an.
Das BAP bezeichnete mit Verfügung vom 23. Mai 1991 den Kanton Zürich als Leitkanton im Sinne des Rechtshilfegesetzes und mithin als zuständig für die im Anschluss an die bundesgerichtlichen Urteile vom 21. Dezember 1990 in der Rechtshilfesache Marcos zu treffenden Entscheidungen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 ff.). Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte mit Verfügung vom 6. Februar 1992 fest, mit der in der Zwischenzeit beim Sandiganbayan erfolgten Einreichung von sechs Anklageschriften (gegen Imelda Marcos-Romualdez) sei innerhalb eines Jahres bei einem zuständigen Gericht ein Verfahren eingeleitet worden, das zu einer Verurteilung der Angeschuldigten führen könne; den Angeschuldigten sei sodann die Möglichkeit eingeräumt worden, am Prozess in uneingeschränkter Weise teilzunehmen. Diese Verfügung wurde nicht angefochten.
Die Republik der Philippinen reichte am 10. August 1995 ein "zusätzliches" Rechtshilfeersuchen ("additional request for mutual assistance") der Presidential Commission on Good Government (PCGG) ein. Im Gesuch wird verlangt, dass die in der Schweiz blockierten Vermögenswerte vorzeitig, d.h. vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen philippinischen Entscheids, auf ein Sperrkonto ("Escrow-Konto") der philippinischen National Bank transferiert werden.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich entsprach diesem Ersuchen und ordnete in drei separaten Verfügungen vom 21. August 1995 die vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte, an welchen Imelda Marcos und die Erben des Ferdinand Marcos formell oder wirtschaftlich berechtigt seien, an den ersuchenden Staat an. Die betroffenen Banken - d.h. der Schweizerische Bankverein in Genf, der Schweizerische Bankverein in Freiburg und die Schweizerische Kreditanstalt in Zürich - wurden darauf hingewiesen, die Herausgabe der Vermögenswerte erfolge im Rahmen der Verpflichtungen der philippinischen Republik sowie der PNB gemäss der Escrow-Vereinbarung vom 14. August 1995.
Gegen die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 rekurrierten neben den Inhabern der betroffenen Konten und den Banken der Nachlass Marcos, Imelda Marcos-Romualdez sowie die Arrestgläubiger Anderson, Hibey & Blair und die Arrestgläubigerin Golden Budha Corporation. Das Obergericht fällte am 20. Februar 1997 neun Entscheide. Auf die Rekurse der Banken trat es wegen fehlender Legitimation nicht ein. Gestützt auf die Rechtsmittel der übrigen Rekurrenten hob es die drei Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 auf. Das Obergericht hielt es für angezeigt, an den vom Bundesgericht mit den Urteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegten Bedingungen, die vor einer Transferierung erfüllt sein müssen, weiterhin festzuhalten.
Das BAP hat gegen die sechs gutheissenden Rekursentscheide des Obergerichts je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die mit den Bundesgerichtsurteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegte Bedingung (eines rechtskräftigen philippinischen Urteils) an den Vollzug der Herausgabe der Vermögenswerte weggefallen sei. Eventuell sei die Herausgabe der in der Schweiz gesperrten Vermögenswerte, mit Ausnahme eines vom Bundesgericht festzulegenden angemessenen Anteils, unverzüglich zu vollziehen.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Rekursentscheid, der gestützt auf das Rechtsmittel der Aguamina Corporation ergangen ist. Diese beantragt die Abweisung der Beschwerde und stellt diverse Eventualbegehren. Die Republik der Philippinen unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass der von der Bezirksanwaltschaft angeordnete Transfer der beschlagnahmten Vermögenswerte gestützt auf das am 4. Oktober 1996 revidierte Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1), namentlich Art. 74a IRSG, zulässig sei. Das Obergericht nimmt im angefochtenen Entscheid den gegenteiligen Standpunkt ein: Die Anwendung des neuen Rechts führe nicht dazu, dass auf das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils des ersuchenden Staates verzichtet werden könne.
Aufgrund der Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 steht fest, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte als Erzeugnis oder Erlös aus einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 74a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b IRSG in Betracht fallen und der Philippinischen Republik zur Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten grundsätzlich herauszugeben sind. Nach Art. 74a Abs. 3 IRSG kann die Herausgabe in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, "in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates". Indessen können gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG die Gegenstände oder Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn bestimmte Rechte Dritter einer sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Macht ein Berechtigter in diesem Sinn an den Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche geltend, so wird deren Freigabe bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben; die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dann nur unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen dem Berechtigten herausgegeben werden (Art. 74a Abs. 5 IRSG). Aufgrund dieser Ordnung ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorzeitige Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG gegeben sind, d.h. ob auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden kann (vgl. im folgenden E. 4 und 5). Erst wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob allfällige Rechte Dritter im Sinne von Art. 74a Abs. 4 IRSG eine Zurückbehaltung der Vermögenswerte erfordern (E. 6). Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 74a IRSG als "Kann-Bestimmung" formuliert ist: Auch wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ist die Rechtshilfebehörde nicht zur Herausgabe verpflichtet, sondern entscheidet nach pflichtgemässem Ermessen (vgl. dazu E. 7).
4. Art. 74a Abs. 3 IRSG verlangt das Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates nur in der Regel. Das Gesetz überlässt es somit der rechtsanwendenden Behörde, in gewissen Fällen von diesem Erfordernis abzusehen, wobei die vorzeitige Herausgabe die Ausnahme bleiben muss und nicht zur Regel werden darf. Welche rechtlichen Kriterien für die Unterscheidung zwischen gesetzlichem Regel- und Ausnahmefall gelten, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 mit Hinweisen; BGE 123 II 464 E. 3a S. 468). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welchem Zweck das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Entscheids in Art. 74a Abs. 3 IRSG zugedacht ist, um daraus allfällige Rückschlüsse für eine verallgemeinerungsfähige Ausnahmeregelung ziehen zu können. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 mit Hinweisen). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b S. 415 mit Hinweisen).
b) Dem Wortlaut von Art. 74a IRSG lässt sich über den Zweck des Erfordernisses eines rechtskräftigen Urteils wenig entnehmen. Immerhin lassen sich folgende Negativaussagen machen: Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Strafverfahrens erfolgen, und es ist somit nicht erforderlich, dass der Angeschuldigte bereits rechtskräftig verurteilt wurde; damit ist die Unschuldsvermutung für die Annahme eines Ausnahmefalles grundsätzlich unerheblich. Ferner enthalten Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG besondere Bestimmungen zum Schutz konkurrierender Ansprüche; daraus lässt sich schliessen, dass Abs. 3 nicht demselben Zweck dient, sondern andere Ziele verfolgt. Schliesslich verzichtet die neue Regelung auf ein Exequaturverfahren im Sinn der Art. 94 ff. IRSG. Dies beruht zum einen auf dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995 [im folgenden: Botschaft], BBl 1995 III, S. 25); zum anderen liegt dieser Regelung auch der Gedanke zugrunde, dass der Staat, in dem das Strafverfahren durchgeführt wird und in dem sich regelmässig auch die Geschädigten befinden, am besten geeignet ist, über die Verteilung der Vermögenswerte zu entscheiden. Daraus folgt, dass Art. 74a Abs. 3 IRSG jedenfalls keine materielle (inhaltliche) Kontrolle des gerichtlichen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids durch die schweizerischen Rechtshilfebehörden bezweckt.
c) Systematisch betrachtet, unterscheidet das Gesetz zwischen der Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74), der Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung (Art. 74a) und der Herausgabe im Zusammenhang mit einer Auslieferung (sog. Sachauslieferung; Art. 59 IRSG). Die Sachauslieferung entspricht, was die herauszugebenden Gegenstände und Vermögenswerte sowie den Rechtsschutz Dritter betrifft, der Regelung in Art. 74a IRSG. Im Gegensatz zu jener Bestimmung verlangt Art. 59 IRSG jedoch keinen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates; gemäss Art. 22 Satz 1 der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) ist nicht einmal ein besonderes Ersuchen der Behörden des ersuchenden Staates erforderlich. Die Gegenstände und Vermögenswerte können selbst dann übergeben werden, wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann (Art. 59 Abs. 7 IRSG, Art. 22 Satz 2 IRSV).
Die Sachauslieferung beschränkt sich auf Gegenstände und Vermögenswerte, die sich bei der auszuliefernden Person befinden, wozu auch solche Gegenstände und Vermögenswerte zählen, die bei einer Bank oder bei Dritten deponiert sind, sofern die auszuliefernde Person rechtlich oder tatsächlich darüber verfügen kann (vgl. BGE 103 Ia 616 E. 4a S. 622 f.; BGE 115 Ib 517 E. 7e S. 535 f.; BGE 97 I 372 E. 6b S. 386; Botschaft, BBl 1995 III, S. 21). Es erscheint allerdings fraglich, ob diesem Aspekt ein so grosses Gewicht zukommt, dass es die unterschiedliche Regelung (und allenfalls auch die Annahme eines Ausnahmefalls i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG) zu rechtfertigen vermag. Der Vergleich mit der Sachauslieferung gibt jedenfalls keinen überzeugenden Aufschluss über den Zweck des Erfordernisses eines vorgängigen Urteils in Art. 74a Abs. 3 IRSG.
d) Aufschlussreicher ist dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, die im folgenden kurz aufzuzeigen ist:
Eine der wesentlichen Anliegen der Gesetzesrevision war die Neuregelung der Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte, weil die geltenden Bestimmungen - wie die Fälle Pemex (BGE 115 Ib 517) und Marcos (BGE 116 Ib 452) gezeigt hatten - lückenhaft und widersprüchlich waren (Botschaft, BBl 1995 III S. 13 und S. 25). Nach dem bundesrätlichen Entwurf sollte die Herausgabe nur auf der Grundlage eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates über die Einziehung oder Rückerstattung der Gegenstände oder Vermögenswerte erfolgen. Die Mehrheit der ständerätlichen Kommission wollte auf dieses Erfordernis verzichten und schlug eine Regelung vor, wonach die Herausgabe in jedem Stadium des Verfahrens erfolgen könne, "wenn der betreffende Fall oder die Besonderheiten des ausländischen Rechts es erfordern" (AB S 1996 S. 229). Damit wollte die Kommissionsmehrheit die Vorschriften über die Herausgabe an diejenigen über die Auslieferung von Personen angleichen (vgl. Voten Küchler, AB SR 1996 S. 230; MARTY, a.a.O., S. 230 und 232, und BEERLI, a.a.O., S. 232). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass das Festhalten am Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids zu stossenden Ergebnissen führen könne, namentlich im Verhältnis zu anglo-amerikanischen Staaten, deren Gerichte für den Entscheid über im Ausland befindliche Sachen unzuständig seien; dies habe im Fall Pemex dazu geführt, dass das Geld schliesslich wieder den Angeschuldigten habe ausgehändigt werden müssen (Votum Marty, a.a.O., S. 230). Sodann gebe es Fälle, die so offensichtlich seien, dass es unverhältnismässig wäre, ein rechtskräftiges ausländisches Urteil abzuwarten, wie z.B. im Fall des aus den Uffizien in Florenz gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca (Votum Marty, a.a.O., S. 230 f.). Unter Bezugnahme auf den Fall Marcos wurden auch staats- und aussenpolitische Argumente für den Antrag der Kommissionsmehrheit ins Feld geführt (Votum Simmen, a.a.O., S. 231).
Die Kommissionsminderheit gab dagegen zu bedenken, dass im Anfangsstadium des Verfahrens noch nicht feststehe, wer überhaupt Berechtigter der Vermögenswerte sei (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 231) und ob die Werte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben worden seien (Voten Danioth, a.a.O., S. 230, und CARLO SCHMID, a.a.O., S. 231). Der Antrag der Kommissionsmehrheit öffne dem freien Ermessen der Untersuchungsinstanzen Tür und Tor, um unter Missachtung aller Rechtsrücksichten Opportunes unter dem Gesichtswinkel der Staatspolitik zu tun (Votum Schmid, a.a.O., S. 231). Das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils stelle ein minimales verfahrensrechtliches Erfordernis dar (Voten Schmid und Danioth, a.a.O., S. 230 und 231).
Bundesrat Koller (AB S 1996 S. 232) hielt den Vergleich mit der Auslieferung nicht für stichhaltig, weil bei der Auslieferung mindestens ein klarer Haftbefehl vorliege, in dem die Straftaten und der Zweck der Verhaftung klar umschrieben seien, während im Bereich der akzessorischen Rechtshilfe, zumal im Anfangsstadium des Verfahrens, oft nur sehr vage Angaben vorhanden seien. Zudem stehe bei der Auslieferung die Identität des Auszuliefernden von Anfang an fest, während es bei der akzessorischen Rechtshilfe möglicherweise mehrere Prätendenten auf die Vermögensgüter gebe. Schliesslich könne die Schweiz im Rahmen der Rechtshilfe nicht weiter gehen als in einem innerstaatlichen Verfahren, in dem ebenfalls eine richterliche Verfügung erforderlich sei. Indessen räumte er ein, dass das Bundesgericht im Entscheid Marcos, an dem sich der bundesrätliche Entwurf orientiert habe, das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils nur "en règle générale" verlangt habe und es vielleicht zu weit gehe, eine richterliche Entscheidung absolut zu verlangen. Dagegen könne er der Formulierung der Kommissionsmehrheit nie zustimmen, weil darin alle normativen Leitplanken für die wichtige Frage der Aushändigung von Vermögenswerten fehlten.
Im Sinne eines Kompromisses brachte die Kommissionsminderheit den Vorschlag ein, in die Fassung des Bundesrates den Zusatz "in der Regel" aufzunehmen. Damit werde einerseits die Schranke des rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates beibehalten; anderseits solle in bestimmten Fällen - wo dies nicht möglich oder auch nicht erforderlich sei oder wo es aus anderen Gründen wegen des ordre public geboten sei zu handeln - eine Ausnahmemöglichkeit bestehen (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 243). Diesem modifizierten Antrag der Kommissionsminderheit stimmte der Ständerat zu, welchem Beschluss sich der Nationalrat im Differenzbereinigungsverfahren anschloss (AB N 1996 S. 747).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 74a Abs. 3 IRSG zeigt einzelne Richtpunkte der Regelungsabsicht des Gesetzgebers auf, an denen sich die Suche nach Kriterien zur Abgrenzung des Ausnahmefalles vom Regelfall zu orientieren hat.
e) Der Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid des ersuchenden Staates klärt, ob die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben wurden und wer als Berechtigter zu gelten hat, und ordnet die Einziehung oder die Rückerstattung an den Berechtigten an. Damit ist der Sachverhalt geklärt und verbindlich über die Möglichkeit der Einziehung bzw. der Rückerstattung nach dem Recht des ersuchenden Staates entschieden. Auf dieser Grundlage können die Rechtshilfebehörden i.d.R. ohne weiteres die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände oder Vermögenswerte anordnen. Gleichzeitig ermöglicht das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids dem ersuchten Staat eine nachträgliche Kontrolle der Rechtsstaatlichkeit des ausländischen Entscheids: Wie das Bundesgericht im Entscheid Pemex (BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.) ausgeführt hat, liegt in der zweckungebundenen Herausgabe von Vermögenswerten noch nicht Verurteilter ein schwerer Eingriff in deren Rechtsstellung, der nur angeordnet werden darf, wenn alle Garantien dafür vorhanden sind, dass über das Schicksal dieser Vermögenswerte in einem den Verfahrensgrundsätzen der EMRK entsprechenden Prozess entschieden werde und dass zudem die Verfolgten, sollten sie freigesprochen werden, in jeder Hinsicht schadlos gehalten würden. Ein anderes Ergebnis wäre mit der schweizerischen Rechtsordnung und insbesondere mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Für das Bundesgericht stand somit die bessere Kontrollmöglichkeit nach Ergehen des ausländischen Urteils im Vordergrund. An dieser Zielsetzung hat sich mit der Revision des IRSG grundsätzlich nichts geändert. Fraglich ist allerdings der Umfang der Kontrollmöglichkeit. Der Bundesrat betonte in seiner Botschaft das Vertrauensprinzip: Die Schweiz sei nicht ermächtigt, Entscheide einer unabhängigen ausländischen Gerichtsbehörde auf ihre Begründetheit zu überprüfen, sofern diese Entscheide nicht offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzten. Nach der neuen Regelung genüge es, wenn die ausführende Behörde den ausländischen Entscheid summarisch überprüfe, nachdem sie sich vergewissert habe, dass der ausländische Staat ein Rechtsstaat sei und die erwähnten allgemeinen Grundsätze respektiere (BBl 1995 III S. 25 f.). Diese Sicht kam auch in der ständerätlichen Debatte zum Ausdruck. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zielt demnach darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung oder Rückgabe von Vermögenswerten an den Geschädigten aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK und im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen, wie bereits oben (E. 4b) dargelegt wurde, eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Kontrolle der Begründetheit des ausländischen Entscheids. Daraus folgt, dass im Fall der vorzeitigen Herausgabe gewährleistet sein muss, dass im ersuchenden Staat über das Schicksal der Vermögenswerte in einem den Mindestanforderungen von EMRK bzw. UNO-Pakt II genügenden Gerichtsverfahren entschieden wird.
f) Für die Frage, wann ein Ausnahmefall nach Art. 74a Abs. 3 IRSG angenommen werden kann, kommt es grundsätzlich auf die konkrete Sachlage an; diese muss Besonderheiten aufweisen, die es rechtfertigen, auf das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Urteils zu verzichten. Aus dem Gesetz lässt sich nicht direkt ableiten, welche Gründe im allgemeinen eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen. Bei den in den Beratungen zur Sprache gekommenen Fällen handelt es sich um Beispiele, an denen man den gesetzgeberischen Willen erläutern wollte. Insofern besteht ein Ermessensspielraum der Rechtshilfebehörde. Aus dem Gesetz ergeben sich indessen Schranken, die den Ermessensspielraum eingrenzen: Die Zulassung von Ausnahmen darf nicht dazu führen, dass die Zielsetzung des Erfordernisses eines rechtskräftigen Entscheids unterlaufen wird.
Dies trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn derart klare Verhältnisse vorliegen, dass hinsichtlich der deliktischen Herkunft überhaupt kein Klärungsbedarf besteht, weshalb es wenig Sinn macht, einen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid zu fordern (Beispiel: Fall des aus den Uffizien gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca). So erachtete es das Bundesgericht gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG als zulässig, dem um Rechtshilfe ersuchenden Staat Frankreich ein Gemälde vorzeitig herauszugeben, das dem rechtmässigen Eigentümer in Frankreich gestohlen und nachher in der Schweiz verkauft worden war. Da es sich bei diesem Gemälde klarerweise um Deliktsgut im Sinne von Art. 74a Abs. 2 lit. b IRSG handelte, konnte nach Ansicht des Bundesgerichts auf das Erfordernis eines Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden (BGE 123 II 134 E. 5c und d S. 140 f.; vgl. auch BGE 123 II 268 E. 4a S. 274). Demgegenüber ist ein Ausnahmefall grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die deliktische Herkunft der Vermögenswerte klärungsbedürftig ist; diese Klärung ist nicht Aufgabe der schweizerischen Rechtshilfebehörden, sondern hat vor der Herausgabe in einem gerichtlichen Verfahren im ersuchenden Staat zu erfolgen (BGE 123 II 268 E. 4b S. 274 ff.).
Ist die deliktische Herkunft der Vermögenswerte aber offensichtlich, so ist das Interesse des ersuchten Staates an einer nachträglichen Kontrolle auf die Beachtung elementarer rechtsstaatlicher Garantien bei der Verteilung (Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten) beschränkt. Dieses Interesse kann im Einzelfall von geringerer Tragweite sein und gegenüber anderen Interessen zurücktreten. Dies kann u.U. einen Verzicht auf einen vorgängigen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid rechtfertigen, soweit auf andere Weise sichergestellt ist, dass die Einziehung bzw. Rückgabe der Vermögenswerte an die Berechtigten in einem der EMRK bzw. dem UNO-Pakt II entsprechenden gerichtlichen Verfahren erfolgt.
5. Im Lichte dieses Auslegungsergebnisses ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
a) Wie bereits in der ständerätlichen Beratung von Art. 74a IRSG - u.a. unter Hinweis auf den Fall Marcos - betont wurde, widerspricht es dem Landesinteresse, wenn die Schweiz zu einem Hort für Fluchtgelder oder kriminelle Gelder wird (vgl. das Postulat Aeppli Wartmann Nr. 96.3280 vom 18. Juni 1996, AB N 1996 S. 2404 f.; in diesem Sinne auch Botschaft des Bundesrats vom 19. August 1992 über die Ratifikation des Übereinkommens Nr. 141 des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI S. 11 und Botschaft vom 12. Juni 1989 zur Strafgesetzgebung über die Geldwäscherei und die mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften, BBl 1989 II 1062, 1067). Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Banken und ihrer Standesorganisationen, dafür zu sorgen, dass nicht - wie im vorliegenden Fall geschehen - Staatschefs diktatorischer Regime Millionenbeträge offensichtlich unlauterer Herkunft auf schweizerische Bankkonten deponieren können. Werden solche Gelder dennoch in der Schweiz aufgefunden und vom geschädigten ausländischen Staat im Wege der Rechtshilfe herausverlangt, sind die Rechtshilfebehörden und Gerichte zum Entscheid berufen. Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung des Gesetzes u.a. der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen. Zwar trägt die Bestimmung die Überschrift "Begrenzung der Zusammenarbeit"; es gibt aber keinen Grund, die öffentliche Ordnung sowie die wesentlichen Interessen der Schweiz unberücksichtigt zu lassen, sofern diese für die Leistung von Rechtshilfe sprechen. Es ist allerdings einschränkend zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs. 1 IRSG den Entscheid über die Anwendung von Art. 1a IRSG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement vorbehält und dessen Entscheide der Beschwerde an den Bundesrat unterliegen (Art. 26 IRSG). Insofern lässt sich der gesetzlichen Regelung entnehmen, dass in erster Linie die politischen Behörden darüber entscheiden sollen, ob wesentliche Interessen der Schweiz einer Zusammenarbeit entgegenstehen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie im Rahmen des den Vollzugsbehörden zustehenden Entscheidungsspielraums unberücksichtigt bleiben müssten. So hat das Bundesgericht mehrfach das Ansehen der Schweiz berücksichtigt und entgegenstehenden Interessen an einer Verweigerung der Rechtshilfe gegenübergestellt (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 4b; BGE 123 II 153 E. 7c S. 161; vgl. auch RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997, S. 39). Es kommt in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich zum Ausdruck und liegt im übrigen auf der Hand, dass es im Interesse der Schweiz liegt, die grundsätzlich bewilligte Herausgabe der Marcos-Gelder möglichst bald vollziehen zu können. Diesem Ziel dient die vorzeitige Rückführung der Vermögenswerte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dieses Interesse als Grund für einen Verzicht auf einen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates in Betracht zu ziehen.
b) Die illegale Herkunft der beschlagnahmten Gelder kann nach heutigem Wissensstand nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Allerdings lassen sich nach der Aktenlage die einzelnen Vermögenswerte nicht konkreten Delikten zuordnen und es ist daher möglich, dass auch legale Geldmittel der Familie Marcos in die Stiftungen flossen. Dabei könnte es sich aber - wie der Beschwerdeführer zutreffend dargelegt hat - im Vergleich zur Höhe der beschlagnahmten Vermögenswerte nur um geringfügige Summen handeln. In bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte besteht ausreichende Gewissheit, um von offensichtlicher deliktischer Herkunft sprechen zu können. Unter diesen Umständen ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn sichergestellt ist, dass der Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid in einem rechtsstaatlichen Verfahren ergeht. Die Auseinandersetzung über die Einziehung beziehungsweise Rückerstattung der beschlagnahmten Gelder hat in den Philippinen, wo die Straftaten begangen wurden, zu erfolgen.
c) Nach Art. 2 lit. a IRSG ist einem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht. Ist der ersuchende Staat nicht Vertragsstaat der EMRK, ist grundsätzlich auf den UNO-Pakt II abzustellen, sofern dieser einen der EMRK zumindest gleichwertigen Schutz gewährleistet (BGE 123 II 511 E. 7d S. 525 f.). Wie bereits ausgeführt wurde, muss auch bei einer vorzeitigen Herausgabe gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG sichergestellt sein, dass im konkreten Fall die völkerrechtlich normierten Grundrechte - hier also die Verfahrensgarantien des UNO-Pakts II - eingehalten werden. Diesbezüglich ist eine Prognose vorzunehmen, wie sie im Anwendungsbereich von Art. 2 IRSG auch anderweitig zu treffen ist (vgl. dazu BGE 123 II 161 E. 6b S. 167 mit Hinweisen).
aa) Im vorliegenden Fall hat die Bezirksanwaltschaft Zürich ausgeführt, der Hinterlegungsvertrag vom 14. August 1995 zwischen der PCGG (Presidential Commission on Good Government) und der PNB (Philippine National Bank) [sogenannte Escrow-Vereinbarung] stelle sicher, dass die Rechte der Beteiligten gewahrt würden, wobei es Sache der philippinischen Gerichte und Behörden sein werde, allfällige Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung zu beseitigen. Nach Ziff. 2 Abs. VII des Vertrages darf über die Vermögenswerte nicht anders verfügt werden als in Übereinstimmung mit einem vollstreckbaren Urteil des zuständigen philippinischen Gerichts oder in Übereinstimmung mit identischen Instruktionen der PCGG und entweder der betroffenen Stiftung oder des (nach philippinischem Recht) gehörig vertretenen Nachlasses oder der Erben respektive der potentiell Berechtigten. Das Obergericht hat aus dieser Vereinbarung gefolgert, dass über die hinterlegten Vermögenswerte auch ohne ein den oben erwähnten Mindestanforderungen genügendes Gerichtsurteil verfügt werden könne; an dessen Stelle könne, sofern ein entsprechendes Begehren bzw. eine Instruktion der PCGG vorliegt, die blosse Zustimmung der gegen den Willen der Erben eingesetzten Nachlassverwalterin treten. Der Hinterlegungsvertrag vermöge daher einen gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid nicht in jedem Fall sicherzustellen. Dagegen machen die Philippinen geltend, die streitigen Vermögenswerte unterlägen bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Einziehungsverfahrens der Obhut des Gerichts ("custodia legis"). Die PNB könne daher, ungeachtet der Bestimmungen der Escrow-Vereinbarung, die Vermögenswerte nur auf Geheiss des Sandiganbayan transferieren oder freigeben. Daraus folgt aber jedenfalls, dass es auch nach Auffassung der Philippinen nicht in erster Linie auf den Hinterlegungsvertrag ankommt, sondern die philippinischen Behörden und namentlich das oberste Gericht die Verantwortung dafür tragen, dass über die Vermögenswerte in einem rechtsstaatlichen gerichtlichen Verfahren entschieden wird.
bb) Es fragt sich deshalb, ob es nicht genügt, wenn der ersuchende Staat die Zusicherung gibt, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte nur in einem den Anforderungen von Art. 2 IRSG genügenden gerichtlichen Verfahren zu entscheiden.
Die Philippinische Republik ist Vertragsstaat des UNO-Pakts II und daher zur innerstaatlichen Durchsetzung aller Rechte des Pakts völkerrechtlich verpflichtet. Die im Pakt gewährleisteten Rechte sind unmittelbar anwendbar und können vor den philippinischen Gerichten und Verwaltungsbehörden angerufen werden (Philippines Initial Report zum UNO-Pakt II vom 7. März 1989, N 16, unter Berufung auf Art. II sec. 2 und Art. XIII sec. 18(7) der philippinischen Verfassung von 1987). Darüber hinaus haben die Philippinen das 1. Fakultativprotokoll zu diesem Pakt vom 16. Dezember 1966 ratifiziert, das Einzelbeschwerden an den UN-Ausschuss für Menschenrechte zulässt (JEAN-BERNARD MARIE, International Instruments Relating to Human Rights, Classification and Status of Ratifications as of 1 Januar 1997, Human Rights Law Journal 18/1997, S. 79 ff., insbes. S. 84). Die Philippinen verfügen über eine unabhängige Gerichtsbarkeit und gewährleisten dem Angeklagten umfassende Verteidigungsrechte, die dem Mindeststandard von Art. 14 UNO-Pakt II genügen (vgl. Art. III [Bill of Rights], sec. 11-17 der philippinischen Verfassung von 1987 sowie Rule 115 [Rights of Accused] der Philippine Rules of Court).
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz am 19. Oktober 1989 mit der Republik der Philippinen einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat. Dieser ist am 23. Februar 1997 in Kraft getreten (SR 0.353.964.5; AS 1997 S. 1313 ff.). Mit Genehmigung des Auslieferungsvertrags (Bundesbeschluss vom 20. März 1991, AS 1997 S. 1312) hat das schweizerische Parlament dem Justizsystem der Philippinischen Republik generell sein Vertrauen erwiesen.
Aus den Akten geht hervor, dass die Verteidigungsrechte in den Verfahren gegen Imelda Marcos und ihre Kinder tatsächlich gewährleistet werden: Die Angeklagten konnten sich ausführlich verteidigen und haben ausgiebigen Gebrauch von ihren Verfahrensrechten gemacht. Dagegen wurde die Beschwerdegegnerin, die formell Inhaberin der einzuziehenden bzw. rückzuerstattenden Vermögenswerte ist, bisher an dem in den Philippinen hängigen Einziehungsverfahren nicht beteiligt. Auch wenn es sich bei ihr um eine juristische Konstruktion zur Verdeckung der wahren Inhaberschaft der Marcos-Familie an den Vermögenswerten handelt, hat sie doch Anspruch auf rechtliches Gehör, soweit das Verfahren die ihr nominell zustehenden Konten betrifft. Die Zusicherung der Philippinen muss daher neben den Verfahrensansprüchen der Angeschuldigten auch diejenigen der formellen Inhaber der herauszugebenden Vermögenswerte gewährleisten. Aus den oben erwähnten Umständen ist die Annahme gerechtfertigt, dass auf eine entsprechende Zusicherung der Philippinen Verlass wäre.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte die deliktische Herkunft offensichtlich ist und dass die Schweiz ein erhebliches Interesse an einer vorzeitigen Rückführung der Gelder hat. Bei dieser Sachlage kann gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids verzichtet werden, unter der Auflage, dass die Philippinen die Zusicherung abgeben, über die Einziehung bzw. Rückerstattung an Berechtigte nur in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht. Dabei müssen die Verfahrensrechte sowohl der Angeschuldigten als auch der Beschwerdegegnerin als formeller Inhaberin der Vermögenswerte gewährleistet werden.
e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist es seit der IRSG-Revision nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt. Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass die Einziehung (bzw. Rückerstattung) deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird (Abs. 3 i.V.m. Art. 14 UNO-Pakt II). Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt. Es spielt daher keine Rolle, dass die Philippinen das Einziehungsverfahren vor den Sandiganbayan als "civil case" bezeichnen und nach Zivilprozessrecht verhandeln.
6. Ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte grundsätzlich möglich, ist zu prüfen, ob allfällige Rechte Dritter der sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG können Gegenstände oder Vermögenswerte zurückbehalten werden, wenn:
"a) der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und sie ihm zurückzugeben sind;
b) eine Behörde Rechte daran geltend macht;
c) eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben; oder
d) die Gegenstände oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden oder für die Einziehung in der Schweiz geeignet sind."
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf den Anwendungsfall von Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG. Sie ist der Meinung, diese Bestimmung komme hier deshalb zur Anwendung, weil es sich bei ihr um eine "an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person" handle.
Die Umschreibung des Berechtigten in Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG erinnert an diejenige in Art. 10 Abs. 1 IRSG a.F., die den Geheimbereich des "unbeteiligten Dritten" schützte. Das Bundesgericht hatte hierzu eine sehr restriktive Praxis entwickelt, wonach es nicht darauf ankomme, ob der Dritte im strafrechtlichen Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen sei, sondern massgeblich sei, ob eine unmittelbare Beziehung mit der im Ersuchen geschilderten Tat bestehe (BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f.; 107 Ib 252 E. 2b/bb S. 255). Nach dieser Rechtsprechung galt eine Person, die Vermögenswerte deliktischen Ursprungs erhalten hatte, von vornherein nicht als unbeteiligter Dritter, gleichgültig, ob sie guten Glaubens war oder nicht. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG übertragen, der den gutgläubigen Erwerber von der Einziehung unterliegenden Gegenständen bzw. Vermögenswerten schützen will. Immerhin aber muss verlangt werden, dass es sich wenigstens um einen "Dritten" handelt und nicht um eine vom Angeschuldigten vorgeschobene, nur formal selbständige juristische Person, die vom Angeschuldigten beherrscht wird, so dass dieser weiter die tatsächliche Verfügungsmacht über die deliktisch erlangten Vermögenswerte bzw. ihren Ersatzwert ausübt. In diesem Fall ist im übrigen auch die Gutgläubigkeit der Gesellschaft zu verneinen, die sich den bösen Glauben des Angeschuldigten zurechnen lassen muss. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin nominell Berechtigte der streitigen Bankguthaben; sie wurde aber von Ferdinand Marcos beherrscht, der - ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaft - die tatsächliche Verfügungsmacht über die Vermögenswerte behalten hatte. Die Beschwerdegegnerin hat dies nicht bestritten bzw. einen von Ferdinand Marcos unabhängigen, gutgläubigen Erwerb der Bankguthaben nicht glaubhaft gemacht.
b) Im weiteren erblickt die Beschwerdegegnerin einen Hinderungsgrund im Sinne dieser Vorschrift im Umstand, dass Drittparteien zivilrechtliche Arreste auf den strafrechtlich blockierten Vermögenswerten erwirkt haben.
aa) Gemäss Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG können Gegenstände und Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz, oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben. Die gleiche Formulierung findet sich in Art. 59 Abs. 4 lit. c IRSG (betr. Sachauslieferung). Der Wortlaut dieser Bestimmungen ("Rechte ... an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten") spricht dafür, nur dingliche Rechte darunter zu fassen, nicht aber blosse Forderungen, auch wenn für diese ein Arrest an den in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten erwirkt wurde. Der Arrest ist ein reines Sicherungsinstrument, das dem Gläubiger kein materielles Vorzugsrecht verschafft (BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 ff.; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 51 Rz. 2 S. 406).
bb) Diese Auslegung entspricht der Regelung nach schweizerischem Recht, wonach die strafrechtliche Beschlagnahme dem zivilrechtlichen Arrest vorgeht (BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 mit weiteren Hinweisen) und nur Inhaber eines dinglichen Rechts an den Vermögenswerten deren Einziehung verhindern können (Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und des Militärgesetzbuchs vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 310 zu Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; STEFAN TRECHSEL, StGB Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 59 Rz. 16; NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 343s; a.M. DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, Bern 1995, S. 95 ff., insbes. Rz. 270 ff., der das Prioritätsprinzip anwenden will). Eine Ausnahme sieht Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB nur zu Gunsten des Geschädigten vor, dem der Richter unter gewissen Voraussetzungen die eingezogenen Gegenstände und Vermögenswerte, deren Verwertungserlös oder Ersatzforderungen zusprechen muss (vgl. BGE 117 IV 107 E. 2c S. 111 f.), sofern diese das Ergebnis der gegen ihn gerichteten Straftat darstellen (BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.). Diese Ausnahmeregelung des innerstaatlichen Rechts wurde im übrigen nicht unverändert ins Rechtshilfegesetz übernommen: Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG berücksichtigt nur Rückgabeansprüche (und nicht generell Entschädigungsansprüche) von Geschädigten und verlangt überdies, dass jene ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben.
cc) Schliesslich lässt sich auch der Botschaft des Bundesrates zu Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG nichts für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin entnehmen: Zwar heisst es dort (BBl 1995 III S. 26 Fn. 45), eine Herausgabe der Vermögenswerte an den ersuchenden Staat sei vor Abschluss des in der Schweiz hängigen Verfahrens nicht möglich, wenn ein Gläubiger die formellen Bedingungen von Absatz 4 erfülle und beispielsweise ein Verfahren eingeleitet habe, um die Gültigkeit eines auf den Erlös der Straftat gelegten Arrests festzustellen; diese Aussage trägt jedoch nichts zum Verständnis des Gesetzestextes bei, verlangt sie doch die Bewilligung eines Arrests zusätzlich zum Vorliegen der formellen Bedingungen von Abs. 4.
dd) Es spricht daher viel für die Auffassung, dass zivilrechtliche Arreste einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren generell nicht entgegenstehen (so auch MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Etudes en l'honneur de DOMINIQUE PONCET, 1997, S. 167 ff., insbes. S. 191 f.; gleicher Ansicht zum alten Recht CURT MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 422 (1982) S. 21; derselbe, Die Herausgabe von Gegenständen im internationalen Strafrechtshilfeverkehr, in: Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner, Hamburg 1970, S. 92-99, insbes. S. 94; LIONEL FREI, Beschlagnahme und Einziehung als Rechtshilfemassnahmen, in ZStrR 105/1988 S. 312 ff., insbes. S. 333; zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vgl. BGE 120 III 123 E. 3b S. 126). Die Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden, da die zivilrechtlichen Arreste im vorliegenden Fall zeitlich nach der Kontensperre im Rechtshilfeverfahren erwirkt wurden, nachdem das Bundesgericht die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen bereits grundsätzlich bewilligt hatte. In dieser Situation besteht jedenfalls kein Anlass, den Arrestgläubigern Vorrang vor den Interessen des ersuchenden Staates einzuräumen.
7. Schliesslich stellt sich im Rahmen des allgemeinen, den Rechtshilfebehörden nach Art. 74a Abs. 1 und 3 IRSG eingeräumten Ermessens die Frage, ob allfällige Rechte anderer, von Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG nicht geschützter Personen eine Abweisung des Rechtshilfegesuchs rechtfertigen.
a) Noch zu Lebzeiten von Ferdinand Marcos reichten ungefähr 10'000 Personen philippinischer Nationalität Schadenersatzklagen vor dem District Court of Hawaii ein, mit der Begründung, Ferdinand Marcos sei für die während seiner Amtszeit begangenen gravierenden Menschenrechtsverletzungen verantwortlich (Folterungen, Ermordung und Verschwinden von Personen im Gewahrsam der philippinischen Polizei, der Armee und paramilitärischer Gruppen). Nach dem Tod von Ferdinand Marcos am 28. September 1989 wurde das Verfahren gegen den Nachlass Marcos weitergeführt. Am 16. November 1991 erliess der District Court of Hawaii eine Verfügung ("preliminary injunction"), die es dem Beklagten, seinen Vertretern und Beauftragten verbot, irgendwelche Vermögenswerte zu transferieren, zu übertragen, zu belasten, zu verändern, zu verstecken oder in anderer Weise darüber zu verfügen. Das Gericht verurteilte den Nachlass Marcos am 27. Januar 1995, 135 zufällig ausgewählten individuellen Klägern Schadenersatzbeträge zwischen USD 10'000.-- und USD 185'000.-- zu zahlen; der Gruppe der Folteropfer wurden insgesamt USD 251'891'811.--, den Erben von in Gefangenschaft hingerichteten Personen insgesamt USD 409'191'760.-- und den Erben von verschwundenen Personen USD 94'910'640.-- zugesprochen. Zusätzlich verurteilte das Gericht den Nachlass zu "exemplary damages" von USD 94'910'640.--, die pro rata an alle Kläger zu verteilen seien. Insgesamt beträgt die zugesprochene Summe USD 1'964'005'859.90. Das Urteil enthält eine "permanent injunction" u.a. gegenüber dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Kreditanstalt als "agents and representatives" des Nachlasses von Ferdinand Marcos, die ihnen den Transfer, die Übertragung, Belastung, Verteilung, Umwandlung, das Verstecken und jede sonstige Verfügung über Gelder des Marcos-Nachlasses verbietet.
Das Urteil des District Court wurde am 8. Januar 1997 vom Ninth Circuit Court of Appeals bestätigt und ist vollstreckbar (zur weiteren Prozessgeschichte vgl. unten, E. 7d). Die Kläger sind daran interessiert, auf die in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte des Marcos-Nachlasses zuzugreifen, während die schweizerischen Banken Nachteile in den USA befürchten, falls sie die Vermögenswerte an die Philippinen herausgeben und damit gegen die "permanent injunction" verstossen.
b) Wie oben ausgeführt wurde, berücksichtigt Art. 74a Abs. 4 IRSG grundsätzlich nur die Rechte von Geschädigten mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz sowie von dinglich gesicherten Gläubigern. Dies bedeutet aber nicht, dass Interessen anderer Gläubiger unbeachtlich wären. Dies gilt insbesondere für Personen, die durch die Straftat geschädigt wurden, welche Gegenstand des Rechtshilfebegehrens ist und aus welcher die herauszugebenden Vermögenswerte herrühren: Ist anzunehmen, dass das Opfer einer Straftat weder vom Angeschuldigten, einem Dritten (z.B. einer Versicherung) noch vom ersuchenden Staat eine Entschädigung erlangen wird, ist sein Interesse, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, grundsätzlich schutzwürdig - diese Wertung liegt innerstaatlich dem im Rahmen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 revidierten Art. 60 StGB zugrunde und wurde auch im Entscheid des Bundesgerichts im Fall Gelli (BGE 112 Ib 610 E. 9b S. 626) beachtet. Im vorliegenden Fall besteht allerdings kein Zusammenhang zwischen den Straftaten, aus denen die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte vermutlich herrühren, und den Ansprüchen der Gläubiger: Dies gilt sowohl für die in E. 6 erwähnten Arrestgläubiger als auch für die Opfer von Menschenrechtsverletzungen, denen der District Court of Hawaii einen Schadenersatzanspruch gegen den Nachlass von Ferdinand Marcos zugesprochen hat. Nach innerstaatlichem Recht (Art. 60 StGB) hätten sie daher keinen Anspruch auf Zusprechung dieser Vermögenswerte (vgl. BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.).
c) Dennoch fragt es sich, ob die Interessen der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Regime Marcos nicht zu berücksichtigen sind: Das Ermessen, das Art. 74a IRSG den Rechtshilfebehörden einräumt, muss unter Beachtung der grundlegenden Wertungen des IRSG sowie der schweizerischen Rechtsordnung und der internationalen Verpflichtungen der Schweiz ausgeübt werden. Hierzu gehört namentlich die Wahrung der Menschenrechte, zu deren Durchsetzung Verwaltung und Gerichte als Vollzugsträger der Völkerrechtsordnung berufen sind (vgl. DANIEL THÜRER, Internationales "Rule of Law" - innerstaatliche Demokratie, SZIER 4/1995 S. 455-478, insbes. S. 471; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, ZSR 1993 II S. 227-576, insbes. S. 377, 517 und 539 f.; LUZIUS WILDHABER, Länderbericht Schweiz, in: Kontrolle der auswärtigen Gewalt, VVDStRL 56/1997, S. 67-80, insbes. S. 75-79; siehe auch Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, VPB 53/1989 Ziff. 13 a,b und 3 und Ziff. 15 S. 417 ff. und S. 459 ff. sowie BGE 117 Ib 367 E. 1e S. 373).
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 16 des schweizerisch-philippinischen Auslieferungsabkommens hinzuweisen, der multilaterale Übereinkommen, die beide Vertragsparteien binden, vorbehält. Damit räumt das Abkommen namentlich internationalen Staatsverträgen zum Schutz der Menschenrechte Vorrang vor den bilateralen Rechtshilfeverpflichtungen ein (im gleichen Sinne BGE 122 II 485, teilweise veröffentlichte E. 3c S. 488; vgl. auch WALTER KÄLIN, Menschenrechtsverträge als Gewährleistung einer objektiven Ordnung, in: Aktuelle Probleme des Menschenrechtsschutzes, Heidelberg 1994, S. 9-48, insbes. S. 24 f. und S. 35 f. und JÖRG PAUL MÜLLER, Wandel des Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte - dargestellt am Beispiel von Einwirkungen des internationalen Menschenrechtsschutzes auf die schweizerische Rechtsordnung, in: Fragen des internationalen und nationalen Menschenrechtsschutzes, Symposium zum 60. Geburtstag von LUZIUS WILDHABER, Basel 1997, S. 45-66, insbes. S. 56 f.). Dieser Vorrang, der Ausdruck des internationalen ordre public ist, muss erst recht beachtet werden, wenn die Rechtshilfe, wie im vorliegenden Fall, nicht aufgrund eines Abkommens sondern im Rahmen des IRSG geleistet wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 IRSG).
Art. 2 IRSG will verhindern, dass sich die Schweiz im Wege des Rechtshilfe- oder des Auslieferungsverfahrens an Verfahren beteiligt, die dem internationalen Mindeststandard der EMRK bzw. des UNO-Pakts II nicht entsprechen oder dem internationalen ordre public zuwiderlaufen (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, 511 E. 5a S. 517; BGE 122 II 140 E. 5a S. 142 mit Hinweis). Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung dieses Gesetzes der öffentlichen Ordnung sowie den wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen, zu denen die Wahrung der Menschenrechte zählt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 2. Juni 1982 über die schweizerische Menschenrechtspolitik, BBl 1982 II S. 729 ff. und Bericht des Bundesrats vom 29. November 1993 über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren, BBl 1994 I 153ff., insbes. S. 159 unten, 179 ff. und 200 f.; WALTER KÄLIN/ALOIS RIKLIN, Ziele, Mittel und Strategien der schweizerischen Aussenpolitik, in: A. RIKLIN/H. HAUG/R. PROBST (Hrsg.), Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern, Stuttgart, Wien 1992, S. 167 ff., insbes. S. 180 f.; MATHIAS-CHARLES KRAFFT/JEAN-DANIEL VIGNY, La politique suisse à l'égard des droits de l'homme, in: Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, S. 223 ff., insbes. S. 223-227 und 229 f.). Das Bundesgericht hat Art. 74a IRSG in seinem ersten Entscheid zu dieser Bestimmung im Lichte von Art. 1a und 2 lit. a IRSG sowie des einschlägigen internationalen Rechts ausgelegt und sich vergewissert, dass Dritte über einen effektiven, Art. 6 und 13 EMRK genügenden Rechtsschutz im ersuchenden Staat verfügen, um etwaige Rechte am herauszugebenden Gegenstand geltend zu machen, und dass der Schutz der Grundrechte einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren nicht entgegensteht (BGE 123 II 134 E. 7a S. 143).
aa) Im vorliegenden Verfahren sind vor allem die Garantien des UNO-Pakts II zu berücksichtigen, dem sowohl die Schweiz als auch die Philippinen beigetreten sind. Art. 2 dieses Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die im Pakt niedergelegten Menschenrechte zu achten und sie allen in ihrem Gebiet befindlichen und ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen zu gewährleisten (Abs. 1). Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die gesetzgeberischen oder "sonstigen Vorkehrungen" zu unternehmen, die notwendig sind, um den im Pakt anerkannten Rechten Wirksamkeit zu verleihen (Abs. 2). Er muss dafür Sorge tragen, dass jeder, der in seinen vom Pakt anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben (Abs. 3 lit. a). Wer eine solche Beschwerde erhebt, muss sein Recht durch das zuständige Gerichts-, Verwaltungs- oder Gesetzgebungsorgan oder durch eine andere, nach den Rechtsvorschriften des Staates zuständige Stelle feststellen lassen können (Abs. 3 lit. b). Zu den vom Pakt anerkannten Rechten und Freiheiten, auf die sich Art. 2 bezieht, gehören insbesondere das Recht auf Leben (Art. 6), das Verbot der Folter, grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 7) und die persönliche Freiheit (Art. 9). Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II gewährleistet den Anspruch darauf, dass vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht über strafrechtliche Anklagen sowie zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird. Sowohl die Schweiz als auch die Philippinen haben eine Erklärung gemäss Art. 41 UNO-Pakt II abgegeben, der ihnen eine gegenseitige Kontrolle über die Einhaltung des Pakts und die Anrufung des UN-Menschenrechtsausschusses ermöglicht.
bb) Zu erwähnen ist ferner das UN-Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105), das sowohl die Schweiz als auch die Philippinen ratifiziert haben. Art. 13 verpflichtet jeden Vertragsstaat dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der behauptet, er sei in einem der Hoheitsgewalt des betreffenden Staates unterstehenden Gebiet gefoltert worden, das Recht auf Anrufung der zuständigen Behörden und auf umgehende unparteiische Prüfung seines Falles durch diese Behörden hat. Jeder Vertragsstaat muss gemäss Art. 14 sicherstellen, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält und ein einklagbares Recht auf gerechte und angemessene Entschädigung einschliesslich der Mittel für eine möglichst vollständige Rehabilitation hat. Diese Verpflichtungen gelten entsprechend für andere Formen grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 16 Abs. 1).
cc) Opfer von gravierenden Menschenrechtsverletzungen haben nach diesen Bestimmungen Anspruch auf Entschädigung sowie auf ein faires Verfahren, in dem sie ihre Entschädigungsansprüche durchsetzen können. Diese Ansprüche richten sich in erster Linie gegen die Philippinen, auf deren Gebiet und unter deren Herrschaftsgewalt die Menschenrechtsverletzungen begangen wurden. Dagegen lässt sich weder aus dem UNO-Pakt II noch aus dem UN-Übereinkommen gegen Folter ein Recht der Opfer auf vorrangige Befriedigung aus bestimmten Vermögenswerten ableiten. Die Geschädigten des Marcos-Regimes sind daher grundsätzlich darauf angewiesen, sich entweder am Nachlassverfahren zu beteiligen, wenn sie die persönliche Verantwortlichkeit von Ferdinand Marcos für die in seiner Amtszeit begangenen Menschenrechtsverletzungen geltend machen wollen, oder aber eine Entschädigung vom philippinischen Staat für das von seinen Organen begangene Unrecht zu verlangen. Sofern der philippinische Staat - wie dies anscheinend von Präsident Ramos am 21. März 1997 erwogen wurde (vgl. Artikel der Saudi Gazette vom 21. und 22. März 1997) - die eingezogenen Vermögenswerte ganz oder teilweise zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen verwendet, wäre dies jedoch zu begrüssen.
dd) Nach dem Gesagten stehen die Interessen dieser Personen einer Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen nicht grundsätzlich entgegen. Es fragt sich immerhin, ob die Rechtshilfe nicht mit einer Auflage zur Sicherstellung ihrer Rechte in den Philippinen versehen werden sollte (Art. 80p IRSG).
Wie aufgezeigt wurde, gewährleisten bereits die von den Philippinen ratifizierten Staatsverträge (UNO-Pakt II und UN-Folterkonvention) das Recht der Opfer auf ein wirksames und faires Verfahren zur Durchsetzung ihrer Entschädigungsansprüche. Diese Staatsverträge können vor den philippinischen Behörden und Gerichten unmittelbar angerufen werden (Art. II sec. 2 phil.Verf.; Philippines Initial Report N 16). Nach Erschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs kann Individualbeschwerde an den UN-Menschenrechtsausschuss erhoben werden (1. Fakultativprotokoll zum UNO-Pakt II vom 16. Dezember 1966).
Darüber hinaus enthält auch die philippinische Verfassung einschlägige Bestimmungen: Art. III Sec. 12(4) Verf. verpflichtet den Gesetzgeber, straf- und zivilrechtliche Sanktionen für die Verletzung von Menschenrechten vorzusehen und die Opfer von Folter und ähnlichen Praktiken sowie ihre Familien zu entschädigen und zu rehabilitieren. Die Entschädigungsansprüche können vor den Zivilgerichten eingeklagt werden (Philippine Initial Report, N 22). Art. III Sec. 16 Verf. gibt jedermann Anspruch auf eine rasche Erledigung seines Ersuchens vor allen gerichtlichen, quasi-gerichtlichen und administrativen Behörden. Seit der Abschaffung der Sondergerichtsbarkeit für Angehörige von Armee, Polizei und Bürgermilizen für im Dienste begangene Straftaten im Jahre 1991 können Menschenrechtsverletzungen der Streit- und Ordnungskräfte von den ordentlichen Gerichten verfolgt werden. Die Verfassung hat überdies eine Kommission zum Schutz der Menschenrechte ("Commission on Human Rights"; CHR) eingesetzt (Art. XIII sec. 17), die von Amtes wegen oder aufgrund von Anzeigen jede Form der Verletzung bürgerlicher oder politischer Rechte untersucht (Art. XIII sec. 18[1]) und angemessene Massnahmen zum Schutz der Menschenrechte fördert (sec. 18[3]). Die Kommission ist beauftragt, die Einhaltung der internationalen Menschenrechtsverpflichtungen durch die philippinische Regierung zu kontrollieren (sec. 18[7]) und dem Kongress u.a. wirksame Massnahmen zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sowie ihrer Familien vorzuschlagen (sec. 18[6]). Die Verfahrensrechte der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sind also auch nach philippinischem Recht gewährleistet.
ee) Allerdings ist nicht zu verkennen, dass Defizite bei der Umsetzung dieser Rechte bestehen. Die philippinische Justiz gilt als schwerfällig und für Korruption und politischen Einfluss anfällig (vgl. - auch zum folgenden - US Department of State, Philippines Report on Human Rights Practices for 1996 S. 1 und 4 f.; Report of the Philippine Alliance of Human Rights Advocates to the Session of the UN Commission on Human Rights, März 1996, S. 15). Die Strafverfolgungsbehörden sind personell und finanziell unterdotiert und arbeiten im allgemeinen äusserst langsam. Die oft jahrelangen Verzögerungen von Verfahren untergraben das Vertrauen der Verfolgten in die Justiz und führen dazu, dass die Täter am Ende oftmals ungeschoren davonkommen. Auch bei der Aufklärung von Altfällen aus der Marcos-Zeit und der Verfolgung der Verantwortlichen sind wenig Fortschritte erzielt worden. Dies liegt jedoch nicht am schlechten Willen der philippinischen Behörden, denen übereinstimmend eine grosse Aufgeschlossenheit für die Menschenrechtsproblematik attestiert wird, sondern an strukturellen und finanziellen Mängeln der philippinischen Justiz. Diese Mängel lassen sich nur durch langfristige Reformen verbessern, die zum Teil bereits eingeleitet wurden: So hat der Supreme Court der Philippinen einen Plan zur beschleunigten Erledigung der vor ihm und den unteren Gerichten hängigen Verfahren beschlossen (vgl. Art. XVIII sec. 12 phil.Verf.). Unter Präsidentin Aquino wurde 1988 eine Task Force zur Verbesserung der Justizgewährung und Beschleunigung der Gerichtsverfahren eingesetzt, die zahlreiche Vorschläge gemacht hat, von denen einige bereits umgesetzt worden sind (Philippine Initial Report N 125-133). Präsident Ramos und sein Innenminister Robert Barbers haben überdies Anstrengungen unternommen, Strafverfahren auch gegen einflussreiche Persönlichkeiten einzuleiten und haben zahlreiche Polizisten wegen Amtspflichtverletzungen entlassen (US Department of State, Philippines Report 1996, S. 4 f.).
ff) In mehreren Auslieferungsentscheiden hat das Bundesgericht konkrete Zusicherungen vom ersuchenden Staat verlangt, um die grundlegenden Menschen- und Verfahrensrechte des Ausgelieferten sicherzustellen (z.B. BGE 122 II 373 Dispositiv S. 381; BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172, 511 Dispositiv S. 526 f.). Im Fall BGE 123 II 134 E. 7b S. 143 wurden formelle Auflagen auch zugunsten des angeblich gutgläubigen Erwerbers eines gestohlenen Gemäldes erwogen, aber nicht für erforderlich erachtet, weil die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der einschlägigen Staatsverträge ausreichende Verfahrensgarantien boten. In beiden Fallgruppen handelte es sich um Personen, die von der Rechtshilfehandlung unmittelbar betroffen wurden. In derartigen Fällen würde die Schweiz selbst gegen ihre internationalen Verpflichtungen verstossen, wenn sie die Rechtshilfe oder die Auslieferung bewilligen würde, obwohl den davon Betroffenen im ersuchenden Staat eine die EMRK oder den UNO-Pakt II verletzende Behandlung droht (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167 mit Hinweis, 511 E. 5a S. 517). Im vorliegenden Fall besteht dagegen kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens und den Menschenrechtsverletzungen, die den vom District Court of Hawaii zugesprochenen Entschädigungsansprüchen zugrundeliegen. Immerhin sind gewisse Berührungspunkte vorhanden. Die Kläger jenes Verfahrens sind Gläubiger des Nachlasses von Ferdinand Marcos und als solche von der Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen betroffen; der Ausgang des Rechtshilfeverfahrens beeinflusst (faktisch) ihre Aussichten, für die erlittenen Menschenrechtsverletzungen Entschädigungen zu erhalten. Andererseits soll der philippinische Staat, der den Opfern gegenüber völkerrechtlich zur Wiedergutmachung verpflichtet ist, durch die ersuchte Rechtshilfe in die Lage versetzt werden, über das Schicksal der umstrittenen Vermögenswerte, die von den Opfern als Haftungssubstrat beansprucht werden, zu entscheiden.
gg) Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint der Entscheid des Bezirksanwalts, die Vermögenswerte an die Philippinen herauszugeben, ohne eine konkrete Zusicherung der Philippinen zugunsten der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime zu verlangen, nicht ermessensfehlerhaft. Immerhin rechtfertigt es sich, von den Philippinen zu verlangen, dass sie die schweizerischen Behörden über den jetzigen Verfahrensstand sowie regelmässig über alle wesentlichen Entwicklungen informieren, und zwar nicht nur bezüglich des gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahrens, sondern auch über die Vorkehrungen bzw. Verfahren i.S.v. Art. 2 Ziff. 2 und 3 und Art. 14 UNO-Pakt II, Art. 12-16 (insbes. 14) UN-Folterkonvention zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime.
hh) Diese Information ermöglicht und bedingt zugleich eine begleitende Kontrolle durch den Bundesrat, der allenfalls Schritte gemäss Art. 41 UNO-Pakt II oder Art. 30 UN-Folterkonvention ergreifen muss (Art. 102 Abs. 8 BV; vgl. den bereits zitierten Bericht über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren vom 20. November 1993, S. 200 zum Einsatz zugunsten der Stärkung des Völkerrechts und der friedlichen Streitbeilegung als Schwerpunkt der schweizerischen Aussenpolitik; D. Schindler in Kommentar BV, Art. 102 Rz. 115-119; zur gemeinsamen Verantwortung der Staatsorgane für die Verwirklichung völkerrechtlicher Verpflichtungen vgl. die bereits zitierte gemeinsame Stellungnahme vom Bundesamt für Justiz und Direktion für Völkerrecht, VPB 53/1989 Ziff. 13 S. 417 f. und BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 373).
d) Zu prüfen ist schliesslich, ob der Bezirksanwalt auch die Interessen der schweizerischen Banken hätte berücksichtigen müssen.
aa) Die Banken machen geltend, bei einem Transfer der Vermögenswerte in die Philippinen könnten sie in den USA wegen "contempt of court" (Missachtung des Gerichts) zur Verantwortung gezogen und mit hohen Bussen bestraft werden. Überdies könnten die Opfer versuchen, ihre Forderungen bei den US-amerikanischen Geschäftsstellen der schweizerischen Banken einzutreiben. In der Tat sind seit dem Urteil des District Court of Hawaii Verfahren in den Vereinigten Staaten mit dem Ziel eingeleitet worden, die schweizerischen Banken zum Transfer der in der Schweiz gesperrten Marcos-Gelder an den Rechtsvertreter der Opfer zu verpflichten. Das US-Appellationsgericht in San Francisco (United States Court of Appeals for the Ninth Circuit) hat jedoch am 3. Dezember 1997 entschieden, dass derartige Anordnungen im Widerspruch zu der von der Schweiz auf Ersuchen der Philippinen angeordneten Sperre der gleichen Gelder stehen würden. Die von den Klägern verlangten Schritte würden die vom US-Supreme Court entwickelte "Act of State Doctrine" verletzen, welche es US-Gerichten verbietet, Hoheitsakte ausländischer Staaten für rechtsungültig zu erklären (vgl. Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897); Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964); W.S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp., Int'l, 493 U.S. 400 (1990)). Das Appellationsgericht wies daher das Bundesbezirksgericht (US District Court for the Central District of California) an, alle Handlungen zu unterlassen, welche die in der Schweiz gesperrten Marcos-Vermögenswerte betreffen (US9 Credit Suisse v. US District Court of California, 97 C.D.O.S. 9042).
bb) Selbst wenn das Appellationsgericht nicht so entschieden hätte, wäre eine Abweisung des philippinischen Rechtshilfegesuches aufgrund der in den USA ergangenen Verfügungen schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht gekommen. Die Marcos-Guthaben wurden bereits am 24. März 1986 vom Schweizer Bundesrat vorsorglich gesperrt und blieben seither auf Anordnung der zuständigen kantonalen Rechtshilfebehörden zugunsten der Philippinen blockiert. Am 21. Dezember 1990 bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zur Einziehung bzw. zur Rückerstattung an die Berechtigten. Die erste Verfügung ("preliminary injunction") des Hawaii District Court aus dem Jahre 1991 erging nach diesem Entscheid des Bundesgerichts. Sie bezog sich auf in der Schweiz gelegene Vermögenswerte und richtete sich gegen schweizerische Banken, die nicht Partei des Verfahrens in Hawaii waren; sie bezweckte klarerweise, die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zu verhindern und damit eine von den schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit rechtmässig angeordnete Rechtshilfehandlung zu vereiteln. Die schweizerischen Behörden haben denn auch mehrfach bei den Behörden und Gerichten der Vereinigten Staaten interveniert und darauf hingewiesen, dass den Schweizer Rechtshilfemassnahmen Vorrang zukommen müsse und dass einseitige Massnahmen amerikanischer Gerichte, um schweizerische Gesellschaften innerhalb der Schweiz zur Herausgabe der gesperrten Gelder in die USA zu zwingen, die schweizerische Souveränität verletzen würden. Würde das Bundesgericht im vorliegenden Fall auf die - bereits 1990 grundsätzlich bewilligte - Rechtshilfe verzichten, würde es einzelnen Gläubigern die Möglichkeit einräumen, durch die Anrufung amerikanischer Gerichte Rechtshilfemassnahmen der Schweiz zu verhindern, obgleich sich die Vermögenswerte auf schweizerischem Hoheitsgebiet befinden und die Rechtshilfe IRSG- und völkerrechtskonform ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 1997 i.S. Aguamina Corporation c. Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich (UK950182) wird aufgehoben. Die Sache wird an das Obergericht zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens zurückgewiesen.
2.- Die Verfügung der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich vom 21. August 1995 betreffend den Schweizerischen Bankverein Fribourg (REC 1/384/86) wird bestätigt und um folgende Auflagen ergänzt:
a) Die Philippinen sichern zu, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte an Berechtigte in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den in Art. 14 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht.
b) Die Philippinen informieren die schweizerischen Behörden über den jetzigen Stand sowie regelmässig über wesentliche Entwicklungen - im gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahren und - betreffend Vorkehrungen und Verfahren zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime (Art. 2 Ziff. 2 und 3 und 14 UNO-Pakt II, Art. 14 und 16 Abs. 1 des UN-Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984). | de | Entraide judiciaire pénale avec la République des Philippines; art. 74a EIMP: remise de valeurs en vue de confiscation ou de restitution. Interprétation de l'art. 74a al. 3 EIMP; conditions auxquelles il peut exceptionnellement être renoncé à l'exigence d'un jugement exécutoire rendu dans l'Etat requérant (consid. 4).
Compte tenu de l'intérêt de la Suisse à une restitution immédiate des valeurs et de la provenance manifestement délictueuse de ces dernières, une remise immédiate se justifie, pour autant que les Philippines garantissent une procédure de restitution ou de confiscation conforme au Pacte ONU II (consid. 5).
Les droits de tiers, au sens de l'art. 74a al. 4 et 5 EIMP, ne s'opposent pas à la remise immédiate (consid. 6).
Au titre de l'art. 1a EIMP, il convient de tenir compte des droits de l'homme garantis par des traités internationaux; prise en considération des intérêts des victimes de violations de droits de l'homme sous le régime Marcos (art. 2, 6, 7, 9, 14 et 41 du Pacte ONU II; art. 13, 14, 16 al. 1 et 30 de la Convention de l'ONU contre la torture de 1984) (consid. 7c).
Les décisions judiciaires rendues aux Etats-Unis à propos des valeurs bloquées en Suisse, et les inconvénients qui pourraient en résulter pour les banques suisses, ne s'opposent pas non plus à une remise aux Philippines (consid. 7d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-595%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 596
Die Republik der Philippinen ersuchte im April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Gestützt auf dieses Rechtshilfeersuchen wurden in den Kantonen Zürich, Freiburg und Genf u.a. Vermögenswerte der Stiftungen Maler 1, Maler 2 und der Arelma Inc. beim Schweizerischen Bankverein (SBV) in Genf, der Aguamina Corporation und der liquidierten Rosalys Foundation beim Schweizerischen Bankverein in Freiburg und der Palmy, der Avertina und der Vibur Stiftung bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) in Zürich gesperrt und die Herausgabe von Kontounterlagen an die Philippinen bewilligt (zu den Einzelheiten vgl. BGE 116 Ib 452 S. 454 f.).
Die Rechtsmittelentscheide über die Anordnungen des Freiburger Untersuchungsrichters und der Bezirksanwaltschaft Zürich wurden durch die Erben des am 28. September 1989 verstorbenen Ferdinand Marcos und durch Imelda Marcos, die Aguamina Corporation sowie die Stiftungen Palmy, Avertina und Vibur an das Bundesgericht weitergezogen. Am 21. Dezember 1990 fällte das Bundesgericht zwei übereinstimmende Urteile. Das Bundesgericht bewilligte die Übermittlung der beim SBV in Freiburg und bei der SKA in Zürich erhobenen Bankunterlagen unter dem Vorbehalt, dass der ersuchende Staat eine ausdrückliche und unmissverständliche Erklärung abgegeben habe, gemäss welcher er sich verpflichte, die den Angeschuldigten aufgrund der Schweizerischen Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention zustehenden Minimalgarantien zu gewähren und das in Art. 67 IRSG vorgesehene Spezialitätsprinzip zu beachten. Sodann bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der beim SBV Freiburg und bei der SKA Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte, wobei es allerdings den Vollzug aufschob, bis ein rechtskräftiges Urteil des Sandiganbayan oder eines anderen gesetzlich zuständigen philippinischen Gerichts in Strafsachen über die Rückerstattung dieser Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung vorliege (BGE 116 Ib 452 E. 5 S. 459 ff.). In bezug darauf traf es folgende Anordnungen (in der Fassung des deutschsprachigen Urteils):
"Will der ersuchende Staat zu diesem Zweck einen Prozess einleiten, so muss er das innert einer Frist von maximal einem Jahr seit der Fällung des heutigen Bundesgerichtsurteils tun, ansonsten die Beschlagnahme der Guthaben auf Ersuchen der Betroffenen aufgehoben würde. Ausserdem muss dieser Prozess den Anforderungen der Art. 4 BV, 58 BV und 6 EMRK entsprechen.
Es ist im weiteren festzuhalten, dass die Behörden des ersuchten Staates vor der Vollziehung eines allfälligen Entscheids über die Rückerstattung der Gelder an die Berechtigten oder über deren Einziehung abzuklären hätten, ob dieser Entscheid in einem den oben erwähnten formellen Anforderungen entsprechenden Verfahren getroffen worden ist und ob sein Inhalt nicht dem schweizerischen ordre public widerspricht."
Der Genfer Untersuchungsrichter passte die von ihm erlassenen Rechtshilfeanordnungen an die Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 an.
Das BAP bezeichnete mit Verfügung vom 23. Mai 1991 den Kanton Zürich als Leitkanton im Sinne des Rechtshilfegesetzes und mithin als zuständig für die im Anschluss an die bundesgerichtlichen Urteile vom 21. Dezember 1990 in der Rechtshilfesache Marcos zu treffenden Entscheidungen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 ff.). Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte mit Verfügung vom 6. Februar 1992 fest, mit der in der Zwischenzeit beim Sandiganbayan erfolgten Einreichung von sechs Anklageschriften (gegen Imelda Marcos-Romualdez) sei innerhalb eines Jahres bei einem zuständigen Gericht ein Verfahren eingeleitet worden, das zu einer Verurteilung der Angeschuldigten führen könne; den Angeschuldigten sei sodann die Möglichkeit eingeräumt worden, am Prozess in uneingeschränkter Weise teilzunehmen. Diese Verfügung wurde nicht angefochten.
Die Republik der Philippinen reichte am 10. August 1995 ein "zusätzliches" Rechtshilfeersuchen ("additional request for mutual assistance") der Presidential Commission on Good Government (PCGG) ein. Im Gesuch wird verlangt, dass die in der Schweiz blockierten Vermögenswerte vorzeitig, d.h. vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen philippinischen Entscheids, auf ein Sperrkonto ("Escrow-Konto") der philippinischen National Bank transferiert werden.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich entsprach diesem Ersuchen und ordnete in drei separaten Verfügungen vom 21. August 1995 die vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte, an welchen Imelda Marcos und die Erben des Ferdinand Marcos formell oder wirtschaftlich berechtigt seien, an den ersuchenden Staat an. Die betroffenen Banken - d.h. der Schweizerische Bankverein in Genf, der Schweizerische Bankverein in Freiburg und die Schweizerische Kreditanstalt in Zürich - wurden darauf hingewiesen, die Herausgabe der Vermögenswerte erfolge im Rahmen der Verpflichtungen der philippinischen Republik sowie der PNB gemäss der Escrow-Vereinbarung vom 14. August 1995.
Gegen die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 rekurrierten neben den Inhabern der betroffenen Konten und den Banken der Nachlass Marcos, Imelda Marcos-Romualdez sowie die Arrestgläubiger Anderson, Hibey & Blair und die Arrestgläubigerin Golden Budha Corporation. Das Obergericht fällte am 20. Februar 1997 neun Entscheide. Auf die Rekurse der Banken trat es wegen fehlender Legitimation nicht ein. Gestützt auf die Rechtsmittel der übrigen Rekurrenten hob es die drei Verfügungen der Bezirksanwaltschaft vom 21. August 1995 auf. Das Obergericht hielt es für angezeigt, an den vom Bundesgericht mit den Urteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegten Bedingungen, die vor einer Transferierung erfüllt sein müssen, weiterhin festzuhalten.
Das BAP hat gegen die sechs gutheissenden Rekursentscheide des Obergerichts je eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Es beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die mit den Bundesgerichtsurteilen vom 21. Dezember 1990 festgelegte Bedingung (eines rechtskräftigen philippinischen Urteils) an den Vollzug der Herausgabe der Vermögenswerte weggefallen sei. Eventuell sei die Herausgabe der in der Schweiz gesperrten Vermögenswerte, mit Ausnahme eines vom Bundesgericht festzulegenden angemessenen Anteils, unverzüglich zu vollziehen.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Rekursentscheid, der gestützt auf das Rechtsmittel der Aguamina Corporation ergangen ist. Diese beantragt die Abweisung der Beschwerde und stellt diverse Eventualbegehren. Die Republik der Philippinen unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass der von der Bezirksanwaltschaft angeordnete Transfer der beschlagnahmten Vermögenswerte gestützt auf das am 4. Oktober 1996 revidierte Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1), namentlich Art. 74a IRSG, zulässig sei. Das Obergericht nimmt im angefochtenen Entscheid den gegenteiligen Standpunkt ein: Die Anwendung des neuen Rechts führe nicht dazu, dass auf das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils des ersuchenden Staates verzichtet werden könne.
Aufgrund der Bundesgerichtsurteile vom 21. Dezember 1990 steht fest, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte als Erzeugnis oder Erlös aus einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 74a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b IRSG in Betracht fallen und der Philippinischen Republik zur Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten grundsätzlich herauszugeben sind. Nach Art. 74a Abs. 3 IRSG kann die Herausgabe in jedem Stadium des ausländischen Verfahrens erfolgen, "in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates". Indessen können gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG die Gegenstände oder Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn bestimmte Rechte Dritter einer sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Macht ein Berechtigter in diesem Sinn an den Gegenständen oder Vermögenswerten Ansprüche geltend, so wird deren Freigabe bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben; die streitigen Gegenstände oder Vermögenswerte dürfen dann nur unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen dem Berechtigten herausgegeben werden (Art. 74a Abs. 5 IRSG). Aufgrund dieser Ordnung ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorzeitige Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG gegeben sind, d.h. ob auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden kann (vgl. im folgenden E. 4 und 5). Erst wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob allfällige Rechte Dritter im Sinne von Art. 74a Abs. 4 IRSG eine Zurückbehaltung der Vermögenswerte erfordern (E. 6). Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 74a IRSG als "Kann-Bestimmung" formuliert ist: Auch wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, ist die Rechtshilfebehörde nicht zur Herausgabe verpflichtet, sondern entscheidet nach pflichtgemässem Ermessen (vgl. dazu E. 7).
4. Art. 74a Abs. 3 IRSG verlangt das Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates nur in der Regel. Das Gesetz überlässt es somit der rechtsanwendenden Behörde, in gewissen Fällen von diesem Erfordernis abzusehen, wobei die vorzeitige Herausgabe die Ausnahme bleiben muss und nicht zur Regel werden darf. Welche rechtlichen Kriterien für die Unterscheidung zwischen gesetzlichem Regel- und Ausnahmefall gelten, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsichten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln hat (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 mit Hinweisen; BGE 123 II 464 E. 3a S. 468). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, welchem Zweck das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Entscheids in Art. 74a Abs. 3 IRSG zugedacht ist, um daraus allfällige Rückschlüsse für eine verallgemeinerungsfähige Ausnahmeregelung ziehen zu können. Das Bundesgericht befolgt bei der Gesetzesauslegung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 mit Hinweisen). Die Gesetzesmaterialien können als Auslegungshilfe herangezogen werden; ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder ältere Gesetze handelt (BGE 116 II 411 E. 5b S. 415 mit Hinweisen).
b) Dem Wortlaut von Art. 74a IRSG lässt sich über den Zweck des Erfordernisses eines rechtskräftigen Urteils wenig entnehmen. Immerhin lassen sich folgende Negativaussagen machen: Die Herausgabe kann in jedem Stadium des ausländischen Strafverfahrens erfolgen, und es ist somit nicht erforderlich, dass der Angeschuldigte bereits rechtskräftig verurteilt wurde; damit ist die Unschuldsvermutung für die Annahme eines Ausnahmefalles grundsätzlich unerheblich. Ferner enthalten Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG besondere Bestimmungen zum Schutz konkurrierender Ansprüche; daraus lässt sich schliessen, dass Abs. 3 nicht demselben Zweck dient, sondern andere Ziele verfolgt. Schliesslich verzichtet die neue Regelung auf ein Exequaturverfahren im Sinn der Art. 94 ff. IRSG. Dies beruht zum einen auf dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995 [im folgenden: Botschaft], BBl 1995 III, S. 25); zum anderen liegt dieser Regelung auch der Gedanke zugrunde, dass der Staat, in dem das Strafverfahren durchgeführt wird und in dem sich regelmässig auch die Geschädigten befinden, am besten geeignet ist, über die Verteilung der Vermögenswerte zu entscheiden. Daraus folgt, dass Art. 74a Abs. 3 IRSG jedenfalls keine materielle (inhaltliche) Kontrolle des gerichtlichen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids durch die schweizerischen Rechtshilfebehörden bezweckt.
c) Systematisch betrachtet, unterscheidet das Gesetz zwischen der Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74), der Herausgabe zur Einziehung oder Rückerstattung (Art. 74a) und der Herausgabe im Zusammenhang mit einer Auslieferung (sog. Sachauslieferung; Art. 59 IRSG). Die Sachauslieferung entspricht, was die herauszugebenden Gegenstände und Vermögenswerte sowie den Rechtsschutz Dritter betrifft, der Regelung in Art. 74a IRSG. Im Gegensatz zu jener Bestimmung verlangt Art. 59 IRSG jedoch keinen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates; gemäss Art. 22 Satz 1 der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) ist nicht einmal ein besonderes Ersuchen der Behörden des ersuchenden Staates erforderlich. Die Gegenstände und Vermögenswerte können selbst dann übergeben werden, wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann (Art. 59 Abs. 7 IRSG, Art. 22 Satz 2 IRSV).
Die Sachauslieferung beschränkt sich auf Gegenstände und Vermögenswerte, die sich bei der auszuliefernden Person befinden, wozu auch solche Gegenstände und Vermögenswerte zählen, die bei einer Bank oder bei Dritten deponiert sind, sofern die auszuliefernde Person rechtlich oder tatsächlich darüber verfügen kann (vgl. BGE 103 Ia 616 E. 4a S. 622 f.; BGE 115 Ib 517 E. 7e S. 535 f.; BGE 97 I 372 E. 6b S. 386; Botschaft, BBl 1995 III, S. 21). Es erscheint allerdings fraglich, ob diesem Aspekt ein so grosses Gewicht zukommt, dass es die unterschiedliche Regelung (und allenfalls auch die Annahme eines Ausnahmefalls i.S.v. Art. 74a Abs. 3 IRSG) zu rechtfertigen vermag. Der Vergleich mit der Sachauslieferung gibt jedenfalls keinen überzeugenden Aufschluss über den Zweck des Erfordernisses eines vorgängigen Urteils in Art. 74a Abs. 3 IRSG.
d) Aufschlussreicher ist dagegen die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, die im folgenden kurz aufzuzeigen ist:
Eine der wesentlichen Anliegen der Gesetzesrevision war die Neuregelung der Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte, weil die geltenden Bestimmungen - wie die Fälle Pemex (BGE 115 Ib 517) und Marcos (BGE 116 Ib 452) gezeigt hatten - lückenhaft und widersprüchlich waren (Botschaft, BBl 1995 III S. 13 und S. 25). Nach dem bundesrätlichen Entwurf sollte die Herausgabe nur auf der Grundlage eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates über die Einziehung oder Rückerstattung der Gegenstände oder Vermögenswerte erfolgen. Die Mehrheit der ständerätlichen Kommission wollte auf dieses Erfordernis verzichten und schlug eine Regelung vor, wonach die Herausgabe in jedem Stadium des Verfahrens erfolgen könne, "wenn der betreffende Fall oder die Besonderheiten des ausländischen Rechts es erfordern" (AB S 1996 S. 229). Damit wollte die Kommissionsmehrheit die Vorschriften über die Herausgabe an diejenigen über die Auslieferung von Personen angleichen (vgl. Voten Küchler, AB SR 1996 S. 230; MARTY, a.a.O., S. 230 und 232, und BEERLI, a.a.O., S. 232). Zudem wurde darauf hingewiesen, dass das Festhalten am Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids zu stossenden Ergebnissen führen könne, namentlich im Verhältnis zu anglo-amerikanischen Staaten, deren Gerichte für den Entscheid über im Ausland befindliche Sachen unzuständig seien; dies habe im Fall Pemex dazu geführt, dass das Geld schliesslich wieder den Angeschuldigten habe ausgehändigt werden müssen (Votum Marty, a.a.O., S. 230). Sodann gebe es Fälle, die so offensichtlich seien, dass es unverhältnismässig wäre, ein rechtskräftiges ausländisches Urteil abzuwarten, wie z.B. im Fall des aus den Uffizien in Florenz gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca (Votum Marty, a.a.O., S. 230 f.). Unter Bezugnahme auf den Fall Marcos wurden auch staats- und aussenpolitische Argumente für den Antrag der Kommissionsmehrheit ins Feld geführt (Votum Simmen, a.a.O., S. 231).
Die Kommissionsminderheit gab dagegen zu bedenken, dass im Anfangsstadium des Verfahrens noch nicht feststehe, wer überhaupt Berechtigter der Vermögenswerte sei (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 231) und ob die Werte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben worden seien (Voten Danioth, a.a.O., S. 230, und CARLO SCHMID, a.a.O., S. 231). Der Antrag der Kommissionsmehrheit öffne dem freien Ermessen der Untersuchungsinstanzen Tür und Tor, um unter Missachtung aller Rechtsrücksichten Opportunes unter dem Gesichtswinkel der Staatspolitik zu tun (Votum Schmid, a.a.O., S. 231). Das Erfordernis eines rechtskräftigen Urteils stelle ein minimales verfahrensrechtliches Erfordernis dar (Voten Schmid und Danioth, a.a.O., S. 230 und 231).
Bundesrat Koller (AB S 1996 S. 232) hielt den Vergleich mit der Auslieferung nicht für stichhaltig, weil bei der Auslieferung mindestens ein klarer Haftbefehl vorliege, in dem die Straftaten und der Zweck der Verhaftung klar umschrieben seien, während im Bereich der akzessorischen Rechtshilfe, zumal im Anfangsstadium des Verfahrens, oft nur sehr vage Angaben vorhanden seien. Zudem stehe bei der Auslieferung die Identität des Auszuliefernden von Anfang an fest, während es bei der akzessorischen Rechtshilfe möglicherweise mehrere Prätendenten auf die Vermögensgüter gebe. Schliesslich könne die Schweiz im Rahmen der Rechtshilfe nicht weiter gehen als in einem innerstaatlichen Verfahren, in dem ebenfalls eine richterliche Verfügung erforderlich sei. Indessen räumte er ein, dass das Bundesgericht im Entscheid Marcos, an dem sich der bundesrätliche Entwurf orientiert habe, das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils nur "en règle générale" verlangt habe und es vielleicht zu weit gehe, eine richterliche Entscheidung absolut zu verlangen. Dagegen könne er der Formulierung der Kommissionsmehrheit nie zustimmen, weil darin alle normativen Leitplanken für die wichtige Frage der Aushändigung von Vermögenswerten fehlten.
Im Sinne eines Kompromisses brachte die Kommissionsminderheit den Vorschlag ein, in die Fassung des Bundesrates den Zusatz "in der Regel" aufzunehmen. Damit werde einerseits die Schranke des rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids des ersuchenden Staates beibehalten; anderseits solle in bestimmten Fällen - wo dies nicht möglich oder auch nicht erforderlich sei oder wo es aus anderen Gründen wegen des ordre public geboten sei zu handeln - eine Ausnahmemöglichkeit bestehen (Votum Danioth, AB SR 1996 S. 243). Diesem modifizierten Antrag der Kommissionsminderheit stimmte der Ständerat zu, welchem Beschluss sich der Nationalrat im Differenzbereinigungsverfahren anschloss (AB N 1996 S. 747).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 74a Abs. 3 IRSG zeigt einzelne Richtpunkte der Regelungsabsicht des Gesetzgebers auf, an denen sich die Suche nach Kriterien zur Abgrenzung des Ausnahmefalles vom Regelfall zu orientieren hat.
e) Der Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid des ersuchenden Staates klärt, ob die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte tatsächlich in strafrechtlich relevanter Weise erworben wurden und wer als Berechtigter zu gelten hat, und ordnet die Einziehung oder die Rückerstattung an den Berechtigten an. Damit ist der Sachverhalt geklärt und verbindlich über die Möglichkeit der Einziehung bzw. der Rückerstattung nach dem Recht des ersuchenden Staates entschieden. Auf dieser Grundlage können die Rechtshilfebehörden i.d.R. ohne weiteres die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände oder Vermögenswerte anordnen. Gleichzeitig ermöglicht das Erfordernis eines rechtskräftigen Entscheids dem ersuchten Staat eine nachträgliche Kontrolle der Rechtsstaatlichkeit des ausländischen Entscheids: Wie das Bundesgericht im Entscheid Pemex (BGE 115 Ib 517 E. 14 S. 556 f.) ausgeführt hat, liegt in der zweckungebundenen Herausgabe von Vermögenswerten noch nicht Verurteilter ein schwerer Eingriff in deren Rechtsstellung, der nur angeordnet werden darf, wenn alle Garantien dafür vorhanden sind, dass über das Schicksal dieser Vermögenswerte in einem den Verfahrensgrundsätzen der EMRK entsprechenden Prozess entschieden werde und dass zudem die Verfolgten, sollten sie freigesprochen werden, in jeder Hinsicht schadlos gehalten würden. Ein anderes Ergebnis wäre mit der schweizerischen Rechtsordnung und insbesondere mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar. Für das Bundesgericht stand somit die bessere Kontrollmöglichkeit nach Ergehen des ausländischen Urteils im Vordergrund. An dieser Zielsetzung hat sich mit der Revision des IRSG grundsätzlich nichts geändert. Fraglich ist allerdings der Umfang der Kontrollmöglichkeit. Der Bundesrat betonte in seiner Botschaft das Vertrauensprinzip: Die Schweiz sei nicht ermächtigt, Entscheide einer unabhängigen ausländischen Gerichtsbehörde auf ihre Begründetheit zu überprüfen, sofern diese Entscheide nicht offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzten. Nach der neuen Regelung genüge es, wenn die ausführende Behörde den ausländischen Entscheid summarisch überprüfe, nachdem sie sich vergewissert habe, dass der ausländische Staat ein Rechtsstaat sei und die erwähnten allgemeinen Grundsätze respektiere (BBl 1995 III S. 25 f.). Diese Sicht kam auch in der ständerätlichen Debatte zum Ausdruck. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zielt demnach darauf ab, eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, dass die Einziehung oder Rückgabe von Vermögenswerten an den Geschädigten aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt, das den in der EMRK und im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht und der ausländische Entscheid weder dem schweizerischen ordre public noch den international gewährleisteten Menschenrechten widerspricht. Ausgeschlossen ist dagegen, wie bereits oben (E. 4b) dargelegt wurde, eine inhaltliche Kontrolle, d.h. eine Kontrolle der Begründetheit des ausländischen Entscheids. Daraus folgt, dass im Fall der vorzeitigen Herausgabe gewährleistet sein muss, dass im ersuchenden Staat über das Schicksal der Vermögenswerte in einem den Mindestanforderungen von EMRK bzw. UNO-Pakt II genügenden Gerichtsverfahren entschieden wird.
f) Für die Frage, wann ein Ausnahmefall nach Art. 74a Abs. 3 IRSG angenommen werden kann, kommt es grundsätzlich auf die konkrete Sachlage an; diese muss Besonderheiten aufweisen, die es rechtfertigen, auf das Erfordernis eines vorgängigen rechtskräftigen Urteils zu verzichten. Aus dem Gesetz lässt sich nicht direkt ableiten, welche Gründe im allgemeinen eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen. Bei den in den Beratungen zur Sprache gekommenen Fällen handelt es sich um Beispiele, an denen man den gesetzgeberischen Willen erläutern wollte. Insofern besteht ein Ermessensspielraum der Rechtshilfebehörde. Aus dem Gesetz ergeben sich indessen Schranken, die den Ermessensspielraum eingrenzen: Die Zulassung von Ausnahmen darf nicht dazu führen, dass die Zielsetzung des Erfordernisses eines rechtskräftigen Entscheids unterlaufen wird.
Dies trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn derart klare Verhältnisse vorliegen, dass hinsichtlich der deliktischen Herkunft überhaupt kein Klärungsbedarf besteht, weshalb es wenig Sinn macht, einen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid zu fordern (Beispiel: Fall des aus den Uffizien gestohlenen Gemäldes von Piero della Francesca). So erachtete es das Bundesgericht gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG als zulässig, dem um Rechtshilfe ersuchenden Staat Frankreich ein Gemälde vorzeitig herauszugeben, das dem rechtmässigen Eigentümer in Frankreich gestohlen und nachher in der Schweiz verkauft worden war. Da es sich bei diesem Gemälde klarerweise um Deliktsgut im Sinne von Art. 74a Abs. 2 lit. b IRSG handelte, konnte nach Ansicht des Bundesgerichts auf das Erfordernis eines Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheids des ersuchenden Staates verzichtet werden (BGE 123 II 134 E. 5c und d S. 140 f.; vgl. auch BGE 123 II 268 E. 4a S. 274). Demgegenüber ist ein Ausnahmefall grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die deliktische Herkunft der Vermögenswerte klärungsbedürftig ist; diese Klärung ist nicht Aufgabe der schweizerischen Rechtshilfebehörden, sondern hat vor der Herausgabe in einem gerichtlichen Verfahren im ersuchenden Staat zu erfolgen (BGE 123 II 268 E. 4b S. 274 ff.).
Ist die deliktische Herkunft der Vermögenswerte aber offensichtlich, so ist das Interesse des ersuchten Staates an einer nachträglichen Kontrolle auf die Beachtung elementarer rechtsstaatlicher Garantien bei der Verteilung (Einziehung oder Rückerstattung an die Berechtigten) beschränkt. Dieses Interesse kann im Einzelfall von geringerer Tragweite sein und gegenüber anderen Interessen zurücktreten. Dies kann u.U. einen Verzicht auf einen vorgängigen Einziehungs- oder Rückerstattungsentscheid rechtfertigen, soweit auf andere Weise sichergestellt ist, dass die Einziehung bzw. Rückgabe der Vermögenswerte an die Berechtigten in einem der EMRK bzw. dem UNO-Pakt II entsprechenden gerichtlichen Verfahren erfolgt.
5. Im Lichte dieses Auslegungsergebnisses ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
a) Wie bereits in der ständerätlichen Beratung von Art. 74a IRSG - u.a. unter Hinweis auf den Fall Marcos - betont wurde, widerspricht es dem Landesinteresse, wenn die Schweiz zu einem Hort für Fluchtgelder oder kriminelle Gelder wird (vgl. das Postulat Aeppli Wartmann Nr. 96.3280 vom 18. Juni 1996, AB N 1996 S. 2404 f.; in diesem Sinne auch Botschaft des Bundesrats vom 19. August 1992 über die Ratifikation des Übereinkommens Nr. 141 des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, BBl 1992 VI S. 11 und Botschaft vom 12. Juni 1989 zur Strafgesetzgebung über die Geldwäscherei und die mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften, BBl 1989 II 1062, 1067). Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Banken und ihrer Standesorganisationen, dafür zu sorgen, dass nicht - wie im vorliegenden Fall geschehen - Staatschefs diktatorischer Regime Millionenbeträge offensichtlich unlauterer Herkunft auf schweizerische Bankkonten deponieren können. Werden solche Gelder dennoch in der Schweiz aufgefunden und vom geschädigten ausländischen Staat im Wege der Rechtshilfe herausverlangt, sind die Rechtshilfebehörden und Gerichte zum Entscheid berufen. Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung des Gesetzes u.a. der öffentlichen Ordnung oder anderen wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen. Zwar trägt die Bestimmung die Überschrift "Begrenzung der Zusammenarbeit"; es gibt aber keinen Grund, die öffentliche Ordnung sowie die wesentlichen Interessen der Schweiz unberücksichtigt zu lassen, sofern diese für die Leistung von Rechtshilfe sprechen. Es ist allerdings einschränkend zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs. 1 IRSG den Entscheid über die Anwendung von Art. 1a IRSG dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement vorbehält und dessen Entscheide der Beschwerde an den Bundesrat unterliegen (Art. 26 IRSG). Insofern lässt sich der gesetzlichen Regelung entnehmen, dass in erster Linie die politischen Behörden darüber entscheiden sollen, ob wesentliche Interessen der Schweiz einer Zusammenarbeit entgegenstehen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie im Rahmen des den Vollzugsbehörden zustehenden Entscheidungsspielraums unberücksichtigt bleiben müssten. So hat das Bundesgericht mehrfach das Ansehen der Schweiz berücksichtigt und entgegenstehenden Interessen an einer Verweigerung der Rechtshilfe gegenübergestellt (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 4b; BGE 123 II 153 E. 7c S. 161; vgl. auch RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997, S. 39). Es kommt in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich zum Ausdruck und liegt im übrigen auf der Hand, dass es im Interesse der Schweiz liegt, die grundsätzlich bewilligte Herausgabe der Marcos-Gelder möglichst bald vollziehen zu können. Diesem Ziel dient die vorzeitige Rückführung der Vermögenswerte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dieses Interesse als Grund für einen Verzicht auf einen rechtskräftigen Entscheid des ersuchenden Staates in Betracht zu ziehen.
b) Die illegale Herkunft der beschlagnahmten Gelder kann nach heutigem Wissensstand nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Allerdings lassen sich nach der Aktenlage die einzelnen Vermögenswerte nicht konkreten Delikten zuordnen und es ist daher möglich, dass auch legale Geldmittel der Familie Marcos in die Stiftungen flossen. Dabei könnte es sich aber - wie der Beschwerdeführer zutreffend dargelegt hat - im Vergleich zur Höhe der beschlagnahmten Vermögenswerte nur um geringfügige Summen handeln. In bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte besteht ausreichende Gewissheit, um von offensichtlicher deliktischer Herkunft sprechen zu können. Unter diesen Umständen ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn sichergestellt ist, dass der Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid in einem rechtsstaatlichen Verfahren ergeht. Die Auseinandersetzung über die Einziehung beziehungsweise Rückerstattung der beschlagnahmten Gelder hat in den Philippinen, wo die Straftaten begangen wurden, zu erfolgen.
c) Nach Art. 2 lit. a IRSG ist einem Rechtshilfeersuchen nicht zu entsprechen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht. Ist der ersuchende Staat nicht Vertragsstaat der EMRK, ist grundsätzlich auf den UNO-Pakt II abzustellen, sofern dieser einen der EMRK zumindest gleichwertigen Schutz gewährleistet (BGE 123 II 511 E. 7d S. 525 f.). Wie bereits ausgeführt wurde, muss auch bei einer vorzeitigen Herausgabe gemäss Art. 74a Abs. 3 IRSG sichergestellt sein, dass im konkreten Fall die völkerrechtlich normierten Grundrechte - hier also die Verfahrensgarantien des UNO-Pakts II - eingehalten werden. Diesbezüglich ist eine Prognose vorzunehmen, wie sie im Anwendungsbereich von Art. 2 IRSG auch anderweitig zu treffen ist (vgl. dazu BGE 123 II 161 E. 6b S. 167 mit Hinweisen).
aa) Im vorliegenden Fall hat die Bezirksanwaltschaft Zürich ausgeführt, der Hinterlegungsvertrag vom 14. August 1995 zwischen der PCGG (Presidential Commission on Good Government) und der PNB (Philippine National Bank) [sogenannte Escrow-Vereinbarung] stelle sicher, dass die Rechte der Beteiligten gewahrt würden, wobei es Sache der philippinischen Gerichte und Behörden sein werde, allfällige Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung zu beseitigen. Nach Ziff. 2 Abs. VII des Vertrages darf über die Vermögenswerte nicht anders verfügt werden als in Übereinstimmung mit einem vollstreckbaren Urteil des zuständigen philippinischen Gerichts oder in Übereinstimmung mit identischen Instruktionen der PCGG und entweder der betroffenen Stiftung oder des (nach philippinischem Recht) gehörig vertretenen Nachlasses oder der Erben respektive der potentiell Berechtigten. Das Obergericht hat aus dieser Vereinbarung gefolgert, dass über die hinterlegten Vermögenswerte auch ohne ein den oben erwähnten Mindestanforderungen genügendes Gerichtsurteil verfügt werden könne; an dessen Stelle könne, sofern ein entsprechendes Begehren bzw. eine Instruktion der PCGG vorliegt, die blosse Zustimmung der gegen den Willen der Erben eingesetzten Nachlassverwalterin treten. Der Hinterlegungsvertrag vermöge daher einen gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheid nicht in jedem Fall sicherzustellen. Dagegen machen die Philippinen geltend, die streitigen Vermögenswerte unterlägen bis zum rechtskräftigen Abschluss des hängigen Einziehungsverfahrens der Obhut des Gerichts ("custodia legis"). Die PNB könne daher, ungeachtet der Bestimmungen der Escrow-Vereinbarung, die Vermögenswerte nur auf Geheiss des Sandiganbayan transferieren oder freigeben. Daraus folgt aber jedenfalls, dass es auch nach Auffassung der Philippinen nicht in erster Linie auf den Hinterlegungsvertrag ankommt, sondern die philippinischen Behörden und namentlich das oberste Gericht die Verantwortung dafür tragen, dass über die Vermögenswerte in einem rechtsstaatlichen gerichtlichen Verfahren entschieden wird.
bb) Es fragt sich deshalb, ob es nicht genügt, wenn der ersuchende Staat die Zusicherung gibt, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte nur in einem den Anforderungen von Art. 2 IRSG genügenden gerichtlichen Verfahren zu entscheiden.
Die Philippinische Republik ist Vertragsstaat des UNO-Pakts II und daher zur innerstaatlichen Durchsetzung aller Rechte des Pakts völkerrechtlich verpflichtet. Die im Pakt gewährleisteten Rechte sind unmittelbar anwendbar und können vor den philippinischen Gerichten und Verwaltungsbehörden angerufen werden (Philippines Initial Report zum UNO-Pakt II vom 7. März 1989, N 16, unter Berufung auf Art. II sec. 2 und Art. XIII sec. 18(7) der philippinischen Verfassung von 1987). Darüber hinaus haben die Philippinen das 1. Fakultativprotokoll zu diesem Pakt vom 16. Dezember 1966 ratifiziert, das Einzelbeschwerden an den UN-Ausschuss für Menschenrechte zulässt (JEAN-BERNARD MARIE, International Instruments Relating to Human Rights, Classification and Status of Ratifications as of 1 Januar 1997, Human Rights Law Journal 18/1997, S. 79 ff., insbes. S. 84). Die Philippinen verfügen über eine unabhängige Gerichtsbarkeit und gewährleisten dem Angeklagten umfassende Verteidigungsrechte, die dem Mindeststandard von Art. 14 UNO-Pakt II genügen (vgl. Art. III [Bill of Rights], sec. 11-17 der philippinischen Verfassung von 1987 sowie Rule 115 [Rights of Accused] der Philippine Rules of Court).
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Schweiz am 19. Oktober 1989 mit der Republik der Philippinen einen Auslieferungsvertrag abgeschlossen hat. Dieser ist am 23. Februar 1997 in Kraft getreten (SR 0.353.964.5; AS 1997 S. 1313 ff.). Mit Genehmigung des Auslieferungsvertrags (Bundesbeschluss vom 20. März 1991, AS 1997 S. 1312) hat das schweizerische Parlament dem Justizsystem der Philippinischen Republik generell sein Vertrauen erwiesen.
Aus den Akten geht hervor, dass die Verteidigungsrechte in den Verfahren gegen Imelda Marcos und ihre Kinder tatsächlich gewährleistet werden: Die Angeklagten konnten sich ausführlich verteidigen und haben ausgiebigen Gebrauch von ihren Verfahrensrechten gemacht. Dagegen wurde die Beschwerdegegnerin, die formell Inhaberin der einzuziehenden bzw. rückzuerstattenden Vermögenswerte ist, bisher an dem in den Philippinen hängigen Einziehungsverfahren nicht beteiligt. Auch wenn es sich bei ihr um eine juristische Konstruktion zur Verdeckung der wahren Inhaberschaft der Marcos-Familie an den Vermögenswerten handelt, hat sie doch Anspruch auf rechtliches Gehör, soweit das Verfahren die ihr nominell zustehenden Konten betrifft. Die Zusicherung der Philippinen muss daher neben den Verfahrensansprüchen der Angeschuldigten auch diejenigen der formellen Inhaber der herauszugebenden Vermögenswerte gewährleisten. Aus den oben erwähnten Umständen ist die Annahme gerechtfertigt, dass auf eine entsprechende Zusicherung der Philippinen Verlass wäre.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass in bezug auf den überwiegenden Teil der beschlagnahmten Vermögenswerte die deliktische Herkunft offensichtlich ist und dass die Schweiz ein erhebliches Interesse an einer vorzeitigen Rückführung der Gelder hat. Bei dieser Sachlage kann gestützt auf Art. 74a Abs. 3 IRSG auf das Erfordernis eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheids verzichtet werden, unter der Auflage, dass die Philippinen die Zusicherung abgeben, über die Einziehung bzw. Rückerstattung an Berechtigte nur in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht. Dabei müssen die Verfahrensrechte sowohl der Angeschuldigten als auch der Beschwerdegegnerin als formeller Inhaberin der Vermögenswerte gewährleistet werden.
e) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist es seit der IRSG-Revision nicht mehr erforderlich, dass die Einziehung bzw. Rückerstattung durch ein Strafgericht erfolgt. Art. 74a IRSG verlangt lediglich, dass die Einziehung (bzw. Rückerstattung) deliktisch erlangte Gegenstände oder Vermögenswerte betrifft (Abs. 2) und gerichtlich angeordnet wird (Abs. 3 i.V.m. Art. 14 UNO-Pakt II). Dagegen ist es unerheblich, ob dies im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Angeschuldigten oder in einem getrennten Verfahren geschieht und ob dieses Verfahren vor einem Straf-, einem Zivil- oder einem Verwaltungsgericht erfolgt. Es spielt daher keine Rolle, dass die Philippinen das Einziehungsverfahren vor den Sandiganbayan als "civil case" bezeichnen und nach Zivilprozessrecht verhandeln.
6. Ist eine vorzeitige Herausgabe der Vermögenswerte grundsätzlich möglich, ist zu prüfen, ob allfällige Rechte Dritter der sofortigen Herausgabe entgegenstehen. Gemäss Art. 74a Abs. 4 IRSG können Gegenstände oder Vermögenswerte zurückbehalten werden, wenn:
"a) der Geschädigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und sie ihm zurückzugeben sind;
b) eine Behörde Rechte daran geltend macht;
c) eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben; oder
d) die Gegenstände oder Vermögenswerte für ein in der Schweiz hängiges Strafverfahren benötigt werden oder für die Einziehung in der Schweiz geeignet sind."
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf den Anwendungsfall von Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG. Sie ist der Meinung, diese Bestimmung komme hier deshalb zur Anwendung, weil es sich bei ihr um eine "an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person" handle.
Die Umschreibung des Berechtigten in Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG erinnert an diejenige in Art. 10 Abs. 1 IRSG a.F., die den Geheimbereich des "unbeteiligten Dritten" schützte. Das Bundesgericht hatte hierzu eine sehr restriktive Praxis entwickelt, wonach es nicht darauf ankomme, ob der Dritte im strafrechtlichen Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen sei, sondern massgeblich sei, ob eine unmittelbare Beziehung mit der im Ersuchen geschilderten Tat bestehe (BGE 112 Ib 462 E. 2b S. 463 f.; 107 Ib 252 E. 2b/bb S. 255). Nach dieser Rechtsprechung galt eine Person, die Vermögenswerte deliktischen Ursprungs erhalten hatte, von vornherein nicht als unbeteiligter Dritter, gleichgültig, ob sie guten Glaubens war oder nicht. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht ohne weiteres auf Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG übertragen, der den gutgläubigen Erwerber von der Einziehung unterliegenden Gegenständen bzw. Vermögenswerten schützen will. Immerhin aber muss verlangt werden, dass es sich wenigstens um einen "Dritten" handelt und nicht um eine vom Angeschuldigten vorgeschobene, nur formal selbständige juristische Person, die vom Angeschuldigten beherrscht wird, so dass dieser weiter die tatsächliche Verfügungsmacht über die deliktisch erlangten Vermögenswerte bzw. ihren Ersatzwert ausübt. In diesem Fall ist im übrigen auch die Gutgläubigkeit der Gesellschaft zu verneinen, die sich den bösen Glauben des Angeschuldigten zurechnen lassen muss. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin nominell Berechtigte der streitigen Bankguthaben; sie wurde aber von Ferdinand Marcos beherrscht, der - ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaft - die tatsächliche Verfügungsmacht über die Vermögenswerte behalten hatte. Die Beschwerdegegnerin hat dies nicht bestritten bzw. einen von Ferdinand Marcos unabhängigen, gutgläubigen Erwerb der Bankguthaben nicht glaubhaft gemacht.
b) Im weiteren erblickt die Beschwerdegegnerin einen Hinderungsgrund im Sinne dieser Vorschrift im Umstand, dass Drittparteien zivilrechtliche Arreste auf den strafrechtlich blockierten Vermögenswerten erwirkt haben.
aa) Gemäss Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG können Gegenstände und Vermögenswerte in der Schweiz zurückbehalten werden, wenn eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person, deren Ansprüche durch den ersuchenden Staat nicht sichergestellt sind, glaubhaft macht, sie habe an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten in der Schweiz, oder, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, im Ausland gutgläubig Rechte erworben. Die gleiche Formulierung findet sich in Art. 59 Abs. 4 lit. c IRSG (betr. Sachauslieferung). Der Wortlaut dieser Bestimmungen ("Rechte ... an diesen Gegenständen oder Vermögenswerten") spricht dafür, nur dingliche Rechte darunter zu fassen, nicht aber blosse Forderungen, auch wenn für diese ein Arrest an den in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten erwirkt wurde. Der Arrest ist ein reines Sicherungsinstrument, das dem Gläubiger kein materielles Vorzugsrecht verschafft (BGE 116 III 111 E. 3 S. 115 ff.; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 51 Rz. 2 S. 406).
bb) Diese Auslegung entspricht der Regelung nach schweizerischem Recht, wonach die strafrechtliche Beschlagnahme dem zivilrechtlichen Arrest vorgeht (BGE 93 III 89 E. 3 S. 93 mit weiteren Hinweisen) und nur Inhaber eines dinglichen Rechts an den Vermögenswerten deren Einziehung verhindern können (Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und des Militärgesetzbuchs vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 310 zu Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; STEFAN TRECHSEL, StGB Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 59 Rz. 16; NIKLAUS SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 343s; a.M. DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, Bern 1995, S. 95 ff., insbes. Rz. 270 ff., der das Prioritätsprinzip anwenden will). Eine Ausnahme sieht Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB nur zu Gunsten des Geschädigten vor, dem der Richter unter gewissen Voraussetzungen die eingezogenen Gegenstände und Vermögenswerte, deren Verwertungserlös oder Ersatzforderungen zusprechen muss (vgl. BGE 117 IV 107 E. 2c S. 111 f.), sofern diese das Ergebnis der gegen ihn gerichteten Straftat darstellen (BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.). Diese Ausnahmeregelung des innerstaatlichen Rechts wurde im übrigen nicht unverändert ins Rechtshilfegesetz übernommen: Art. 74a Abs. 4 lit. a IRSG berücksichtigt nur Rückgabeansprüche (und nicht generell Entschädigungsansprüche) von Geschädigten und verlangt überdies, dass jene ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben.
cc) Schliesslich lässt sich auch der Botschaft des Bundesrates zu Art. 74a Abs. 4 lit. c IRSG nichts für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin entnehmen: Zwar heisst es dort (BBl 1995 III S. 26 Fn. 45), eine Herausgabe der Vermögenswerte an den ersuchenden Staat sei vor Abschluss des in der Schweiz hängigen Verfahrens nicht möglich, wenn ein Gläubiger die formellen Bedingungen von Absatz 4 erfülle und beispielsweise ein Verfahren eingeleitet habe, um die Gültigkeit eines auf den Erlös der Straftat gelegten Arrests festzustellen; diese Aussage trägt jedoch nichts zum Verständnis des Gesetzestextes bei, verlangt sie doch die Bewilligung eines Arrests zusätzlich zum Vorliegen der formellen Bedingungen von Abs. 4.
dd) Es spricht daher viel für die Auffassung, dass zivilrechtliche Arreste einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren generell nicht entgegenstehen (so auch MAURICE HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs: réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Etudes en l'honneur de DOMINIQUE PONCET, 1997, S. 167 ff., insbes. S. 191 f.; gleicher Ansicht zum alten Recht CURT MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (IRSG), Schweizerische Juristische Kartothek Nr. 422 (1982) S. 21; derselbe, Die Herausgabe von Gegenständen im internationalen Strafrechtshilfeverkehr, in: Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts, Festschrift für Heinrich Grützner, Hamburg 1970, S. 92-99, insbes. S. 94; LIONEL FREI, Beschlagnahme und Einziehung als Rechtshilfemassnahmen, in ZStrR 105/1988 S. 312 ff., insbes. S. 333; zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vgl. BGE 120 III 123 E. 3b S. 126). Die Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden, da die zivilrechtlichen Arreste im vorliegenden Fall zeitlich nach der Kontensperre im Rechtshilfeverfahren erwirkt wurden, nachdem das Bundesgericht die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen bereits grundsätzlich bewilligt hatte. In dieser Situation besteht jedenfalls kein Anlass, den Arrestgläubigern Vorrang vor den Interessen des ersuchenden Staates einzuräumen.
7. Schliesslich stellt sich im Rahmen des allgemeinen, den Rechtshilfebehörden nach Art. 74a Abs. 1 und 3 IRSG eingeräumten Ermessens die Frage, ob allfällige Rechte anderer, von Art. 74a Abs. 4 und 5 IRSG nicht geschützter Personen eine Abweisung des Rechtshilfegesuchs rechtfertigen.
a) Noch zu Lebzeiten von Ferdinand Marcos reichten ungefähr 10'000 Personen philippinischer Nationalität Schadenersatzklagen vor dem District Court of Hawaii ein, mit der Begründung, Ferdinand Marcos sei für die während seiner Amtszeit begangenen gravierenden Menschenrechtsverletzungen verantwortlich (Folterungen, Ermordung und Verschwinden von Personen im Gewahrsam der philippinischen Polizei, der Armee und paramilitärischer Gruppen). Nach dem Tod von Ferdinand Marcos am 28. September 1989 wurde das Verfahren gegen den Nachlass Marcos weitergeführt. Am 16. November 1991 erliess der District Court of Hawaii eine Verfügung ("preliminary injunction"), die es dem Beklagten, seinen Vertretern und Beauftragten verbot, irgendwelche Vermögenswerte zu transferieren, zu übertragen, zu belasten, zu verändern, zu verstecken oder in anderer Weise darüber zu verfügen. Das Gericht verurteilte den Nachlass Marcos am 27. Januar 1995, 135 zufällig ausgewählten individuellen Klägern Schadenersatzbeträge zwischen USD 10'000.-- und USD 185'000.-- zu zahlen; der Gruppe der Folteropfer wurden insgesamt USD 251'891'811.--, den Erben von in Gefangenschaft hingerichteten Personen insgesamt USD 409'191'760.-- und den Erben von verschwundenen Personen USD 94'910'640.-- zugesprochen. Zusätzlich verurteilte das Gericht den Nachlass zu "exemplary damages" von USD 94'910'640.--, die pro rata an alle Kläger zu verteilen seien. Insgesamt beträgt die zugesprochene Summe USD 1'964'005'859.90. Das Urteil enthält eine "permanent injunction" u.a. gegenüber dem Schweizerischen Bankverein und der Schweizerischen Kreditanstalt als "agents and representatives" des Nachlasses von Ferdinand Marcos, die ihnen den Transfer, die Übertragung, Belastung, Verteilung, Umwandlung, das Verstecken und jede sonstige Verfügung über Gelder des Marcos-Nachlasses verbietet.
Das Urteil des District Court wurde am 8. Januar 1997 vom Ninth Circuit Court of Appeals bestätigt und ist vollstreckbar (zur weiteren Prozessgeschichte vgl. unten, E. 7d). Die Kläger sind daran interessiert, auf die in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte des Marcos-Nachlasses zuzugreifen, während die schweizerischen Banken Nachteile in den USA befürchten, falls sie die Vermögenswerte an die Philippinen herausgeben und damit gegen die "permanent injunction" verstossen.
b) Wie oben ausgeführt wurde, berücksichtigt Art. 74a Abs. 4 IRSG grundsätzlich nur die Rechte von Geschädigten mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz sowie von dinglich gesicherten Gläubigern. Dies bedeutet aber nicht, dass Interessen anderer Gläubiger unbeachtlich wären. Dies gilt insbesondere für Personen, die durch die Straftat geschädigt wurden, welche Gegenstand des Rechtshilfebegehrens ist und aus welcher die herauszugebenden Vermögenswerte herrühren: Ist anzunehmen, dass das Opfer einer Straftat weder vom Angeschuldigten, einem Dritten (z.B. einer Versicherung) noch vom ersuchenden Staat eine Entschädigung erlangen wird, ist sein Interesse, auf die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte zuzugreifen, grundsätzlich schutzwürdig - diese Wertung liegt innerstaatlich dem im Rahmen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 revidierten Art. 60 StGB zugrunde und wurde auch im Entscheid des Bundesgerichts im Fall Gelli (BGE 112 Ib 610 E. 9b S. 626) beachtet. Im vorliegenden Fall besteht allerdings kein Zusammenhang zwischen den Straftaten, aus denen die in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte vermutlich herrühren, und den Ansprüchen der Gläubiger: Dies gilt sowohl für die in E. 6 erwähnten Arrestgläubiger als auch für die Opfer von Menschenrechtsverletzungen, denen der District Court of Hawaii einen Schadenersatzanspruch gegen den Nachlass von Ferdinand Marcos zugesprochen hat. Nach innerstaatlichem Recht (Art. 60 StGB) hätten sie daher keinen Anspruch auf Zusprechung dieser Vermögenswerte (vgl. BGE 122 IV 365 E. III/2b S. 374 f.).
c) Dennoch fragt es sich, ob die Interessen der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Regime Marcos nicht zu berücksichtigen sind: Das Ermessen, das Art. 74a IRSG den Rechtshilfebehörden einräumt, muss unter Beachtung der grundlegenden Wertungen des IRSG sowie der schweizerischen Rechtsordnung und der internationalen Verpflichtungen der Schweiz ausgeübt werden. Hierzu gehört namentlich die Wahrung der Menschenrechte, zu deren Durchsetzung Verwaltung und Gerichte als Vollzugsträger der Völkerrechtsordnung berufen sind (vgl. DANIEL THÜRER, Internationales "Rule of Law" - innerstaatliche Demokratie, SZIER 4/1995 S. 455-478, insbes. S. 471; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, ZSR 1993 II S. 227-576, insbes. S. 377, 517 und 539 f.; LUZIUS WILDHABER, Länderbericht Schweiz, in: Kontrolle der auswärtigen Gewalt, VVDStRL 56/1997, S. 67-80, insbes. S. 75-79; siehe auch Gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989, Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, VPB 53/1989 Ziff. 13 a,b und 3 und Ziff. 15 S. 417 ff. und S. 459 ff. sowie BGE 117 Ib 367 E. 1e S. 373).
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 16 des schweizerisch-philippinischen Auslieferungsabkommens hinzuweisen, der multilaterale Übereinkommen, die beide Vertragsparteien binden, vorbehält. Damit räumt das Abkommen namentlich internationalen Staatsverträgen zum Schutz der Menschenrechte Vorrang vor den bilateralen Rechtshilfeverpflichtungen ein (im gleichen Sinne BGE 122 II 485, teilweise veröffentlichte E. 3c S. 488; vgl. auch WALTER KÄLIN, Menschenrechtsverträge als Gewährleistung einer objektiven Ordnung, in: Aktuelle Probleme des Menschenrechtsschutzes, Heidelberg 1994, S. 9-48, insbes. S. 24 f. und S. 35 f. und JÖRG PAUL MÜLLER, Wandel des Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte - dargestellt am Beispiel von Einwirkungen des internationalen Menschenrechtsschutzes auf die schweizerische Rechtsordnung, in: Fragen des internationalen und nationalen Menschenrechtsschutzes, Symposium zum 60. Geburtstag von LUZIUS WILDHABER, Basel 1997, S. 45-66, insbes. S. 56 f.). Dieser Vorrang, der Ausdruck des internationalen ordre public ist, muss erst recht beachtet werden, wenn die Rechtshilfe, wie im vorliegenden Fall, nicht aufgrund eines Abkommens sondern im Rahmen des IRSG geleistet wird (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 IRSG).
Art. 2 IRSG will verhindern, dass sich die Schweiz im Wege des Rechtshilfe- oder des Auslieferungsverfahrens an Verfahren beteiligt, die dem internationalen Mindeststandard der EMRK bzw. des UNO-Pakts II nicht entsprechen oder dem internationalen ordre public zuwiderlaufen (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167, 511 E. 5a S. 517; BGE 122 II 140 E. 5a S. 142 mit Hinweis). Nach Art. 1a IRSG ist bei der Anwendung dieses Gesetzes der öffentlichen Ordnung sowie den wesentlichen Interessen der Schweiz Rechnung zu tragen, zu denen die Wahrung der Menschenrechte zählt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 2. Juni 1982 über die schweizerische Menschenrechtspolitik, BBl 1982 II S. 729 ff. und Bericht des Bundesrats vom 29. November 1993 über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren, BBl 1994 I 153ff., insbes. S. 159 unten, 179 ff. und 200 f.; WALTER KÄLIN/ALOIS RIKLIN, Ziele, Mittel und Strategien der schweizerischen Aussenpolitik, in: A. RIKLIN/H. HAUG/R. PROBST (Hrsg.), Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern, Stuttgart, Wien 1992, S. 167 ff., insbes. S. 180 f.; MATHIAS-CHARLES KRAFFT/JEAN-DANIEL VIGNY, La politique suisse à l'égard des droits de l'homme, in: Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, S. 223 ff., insbes. S. 223-227 und 229 f.). Das Bundesgericht hat Art. 74a IRSG in seinem ersten Entscheid zu dieser Bestimmung im Lichte von Art. 1a und 2 lit. a IRSG sowie des einschlägigen internationalen Rechts ausgelegt und sich vergewissert, dass Dritte über einen effektiven, Art. 6 und 13 EMRK genügenden Rechtsschutz im ersuchenden Staat verfügen, um etwaige Rechte am herauszugebenden Gegenstand geltend zu machen, und dass der Schutz der Grundrechte einer Herausgabe im Rechtshilfeverfahren nicht entgegensteht (BGE 123 II 134 E. 7a S. 143).
aa) Im vorliegenden Verfahren sind vor allem die Garantien des UNO-Pakts II zu berücksichtigen, dem sowohl die Schweiz als auch die Philippinen beigetreten sind. Art. 2 dieses Pakts verpflichtet die Vertragsstaaten, die im Pakt niedergelegten Menschenrechte zu achten und sie allen in ihrem Gebiet befindlichen und ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen zu gewährleisten (Abs. 1). Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die gesetzgeberischen oder "sonstigen Vorkehrungen" zu unternehmen, die notwendig sind, um den im Pakt anerkannten Rechten Wirksamkeit zu verleihen (Abs. 2). Er muss dafür Sorge tragen, dass jeder, der in seinen vom Pakt anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben (Abs. 3 lit. a). Wer eine solche Beschwerde erhebt, muss sein Recht durch das zuständige Gerichts-, Verwaltungs- oder Gesetzgebungsorgan oder durch eine andere, nach den Rechtsvorschriften des Staates zuständige Stelle feststellen lassen können (Abs. 3 lit. b). Zu den vom Pakt anerkannten Rechten und Freiheiten, auf die sich Art. 2 bezieht, gehören insbesondere das Recht auf Leben (Art. 6), das Verbot der Folter, grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 7) und die persönliche Freiheit (Art. 9). Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II gewährleistet den Anspruch darauf, dass vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht über strafrechtliche Anklagen sowie zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird. Sowohl die Schweiz als auch die Philippinen haben eine Erklärung gemäss Art. 41 UNO-Pakt II abgegeben, der ihnen eine gegenseitige Kontrolle über die Einhaltung des Pakts und die Anrufung des UN-Menschenrechtsausschusses ermöglicht.
bb) Zu erwähnen ist ferner das UN-Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105), das sowohl die Schweiz als auch die Philippinen ratifiziert haben. Art. 13 verpflichtet jeden Vertragsstaat dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der behauptet, er sei in einem der Hoheitsgewalt des betreffenden Staates unterstehenden Gebiet gefoltert worden, das Recht auf Anrufung der zuständigen Behörden und auf umgehende unparteiische Prüfung seines Falles durch diese Behörden hat. Jeder Vertragsstaat muss gemäss Art. 14 sicherstellen, dass das Opfer einer Folterhandlung Wiedergutmachung erhält und ein einklagbares Recht auf gerechte und angemessene Entschädigung einschliesslich der Mittel für eine möglichst vollständige Rehabilitation hat. Diese Verpflichtungen gelten entsprechend für andere Formen grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (Art. 16 Abs. 1).
cc) Opfer von gravierenden Menschenrechtsverletzungen haben nach diesen Bestimmungen Anspruch auf Entschädigung sowie auf ein faires Verfahren, in dem sie ihre Entschädigungsansprüche durchsetzen können. Diese Ansprüche richten sich in erster Linie gegen die Philippinen, auf deren Gebiet und unter deren Herrschaftsgewalt die Menschenrechtsverletzungen begangen wurden. Dagegen lässt sich weder aus dem UNO-Pakt II noch aus dem UN-Übereinkommen gegen Folter ein Recht der Opfer auf vorrangige Befriedigung aus bestimmten Vermögenswerten ableiten. Die Geschädigten des Marcos-Regimes sind daher grundsätzlich darauf angewiesen, sich entweder am Nachlassverfahren zu beteiligen, wenn sie die persönliche Verantwortlichkeit von Ferdinand Marcos für die in seiner Amtszeit begangenen Menschenrechtsverletzungen geltend machen wollen, oder aber eine Entschädigung vom philippinischen Staat für das von seinen Organen begangene Unrecht zu verlangen. Sofern der philippinische Staat - wie dies anscheinend von Präsident Ramos am 21. März 1997 erwogen wurde (vgl. Artikel der Saudi Gazette vom 21. und 22. März 1997) - die eingezogenen Vermögenswerte ganz oder teilweise zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen verwendet, wäre dies jedoch zu begrüssen.
dd) Nach dem Gesagten stehen die Interessen dieser Personen einer Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen nicht grundsätzlich entgegen. Es fragt sich immerhin, ob die Rechtshilfe nicht mit einer Auflage zur Sicherstellung ihrer Rechte in den Philippinen versehen werden sollte (Art. 80p IRSG).
Wie aufgezeigt wurde, gewährleisten bereits die von den Philippinen ratifizierten Staatsverträge (UNO-Pakt II und UN-Folterkonvention) das Recht der Opfer auf ein wirksames und faires Verfahren zur Durchsetzung ihrer Entschädigungsansprüche. Diese Staatsverträge können vor den philippinischen Behörden und Gerichten unmittelbar angerufen werden (Art. II sec. 2 phil.Verf.; Philippines Initial Report N 16). Nach Erschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs kann Individualbeschwerde an den UN-Menschenrechtsausschuss erhoben werden (1. Fakultativprotokoll zum UNO-Pakt II vom 16. Dezember 1966).
Darüber hinaus enthält auch die philippinische Verfassung einschlägige Bestimmungen: Art. III Sec. 12(4) Verf. verpflichtet den Gesetzgeber, straf- und zivilrechtliche Sanktionen für die Verletzung von Menschenrechten vorzusehen und die Opfer von Folter und ähnlichen Praktiken sowie ihre Familien zu entschädigen und zu rehabilitieren. Die Entschädigungsansprüche können vor den Zivilgerichten eingeklagt werden (Philippine Initial Report, N 22). Art. III Sec. 16 Verf. gibt jedermann Anspruch auf eine rasche Erledigung seines Ersuchens vor allen gerichtlichen, quasi-gerichtlichen und administrativen Behörden. Seit der Abschaffung der Sondergerichtsbarkeit für Angehörige von Armee, Polizei und Bürgermilizen für im Dienste begangene Straftaten im Jahre 1991 können Menschenrechtsverletzungen der Streit- und Ordnungskräfte von den ordentlichen Gerichten verfolgt werden. Die Verfassung hat überdies eine Kommission zum Schutz der Menschenrechte ("Commission on Human Rights"; CHR) eingesetzt (Art. XIII sec. 17), die von Amtes wegen oder aufgrund von Anzeigen jede Form der Verletzung bürgerlicher oder politischer Rechte untersucht (Art. XIII sec. 18[1]) und angemessene Massnahmen zum Schutz der Menschenrechte fördert (sec. 18[3]). Die Kommission ist beauftragt, die Einhaltung der internationalen Menschenrechtsverpflichtungen durch die philippinische Regierung zu kontrollieren (sec. 18[7]) und dem Kongress u.a. wirksame Massnahmen zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sowie ihrer Familien vorzuschlagen (sec. 18[6]). Die Verfahrensrechte der Opfer von Menschenrechtsverletzungen sind also auch nach philippinischem Recht gewährleistet.
ee) Allerdings ist nicht zu verkennen, dass Defizite bei der Umsetzung dieser Rechte bestehen. Die philippinische Justiz gilt als schwerfällig und für Korruption und politischen Einfluss anfällig (vgl. - auch zum folgenden - US Department of State, Philippines Report on Human Rights Practices for 1996 S. 1 und 4 f.; Report of the Philippine Alliance of Human Rights Advocates to the Session of the UN Commission on Human Rights, März 1996, S. 15). Die Strafverfolgungsbehörden sind personell und finanziell unterdotiert und arbeiten im allgemeinen äusserst langsam. Die oft jahrelangen Verzögerungen von Verfahren untergraben das Vertrauen der Verfolgten in die Justiz und führen dazu, dass die Täter am Ende oftmals ungeschoren davonkommen. Auch bei der Aufklärung von Altfällen aus der Marcos-Zeit und der Verfolgung der Verantwortlichen sind wenig Fortschritte erzielt worden. Dies liegt jedoch nicht am schlechten Willen der philippinischen Behörden, denen übereinstimmend eine grosse Aufgeschlossenheit für die Menschenrechtsproblematik attestiert wird, sondern an strukturellen und finanziellen Mängeln der philippinischen Justiz. Diese Mängel lassen sich nur durch langfristige Reformen verbessern, die zum Teil bereits eingeleitet wurden: So hat der Supreme Court der Philippinen einen Plan zur beschleunigten Erledigung der vor ihm und den unteren Gerichten hängigen Verfahren beschlossen (vgl. Art. XVIII sec. 12 phil.Verf.). Unter Präsidentin Aquino wurde 1988 eine Task Force zur Verbesserung der Justizgewährung und Beschleunigung der Gerichtsverfahren eingesetzt, die zahlreiche Vorschläge gemacht hat, von denen einige bereits umgesetzt worden sind (Philippine Initial Report N 125-133). Präsident Ramos und sein Innenminister Robert Barbers haben überdies Anstrengungen unternommen, Strafverfahren auch gegen einflussreiche Persönlichkeiten einzuleiten und haben zahlreiche Polizisten wegen Amtspflichtverletzungen entlassen (US Department of State, Philippines Report 1996, S. 4 f.).
ff) In mehreren Auslieferungsentscheiden hat das Bundesgericht konkrete Zusicherungen vom ersuchenden Staat verlangt, um die grundlegenden Menschen- und Verfahrensrechte des Ausgelieferten sicherzustellen (z.B. BGE 122 II 373 Dispositiv S. 381; BGE 123 II 161 E. 6f/cc S. 172, 511 Dispositiv S. 526 f.). Im Fall BGE 123 II 134 E. 7b S. 143 wurden formelle Auflagen auch zugunsten des angeblich gutgläubigen Erwerbers eines gestohlenen Gemäldes erwogen, aber nicht für erforderlich erachtet, weil die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der einschlägigen Staatsverträge ausreichende Verfahrensgarantien boten. In beiden Fallgruppen handelte es sich um Personen, die von der Rechtshilfehandlung unmittelbar betroffen wurden. In derartigen Fällen würde die Schweiz selbst gegen ihre internationalen Verpflichtungen verstossen, wenn sie die Rechtshilfe oder die Auslieferung bewilligen würde, obwohl den davon Betroffenen im ersuchenden Staat eine die EMRK oder den UNO-Pakt II verletzende Behandlung droht (BGE 123 II 161 E. 6a S. 167 mit Hinweis, 511 E. 5a S. 517). Im vorliegenden Fall besteht dagegen kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens und den Menschenrechtsverletzungen, die den vom District Court of Hawaii zugesprochenen Entschädigungsansprüchen zugrundeliegen. Immerhin sind gewisse Berührungspunkte vorhanden. Die Kläger jenes Verfahrens sind Gläubiger des Nachlasses von Ferdinand Marcos und als solche von der Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen betroffen; der Ausgang des Rechtshilfeverfahrens beeinflusst (faktisch) ihre Aussichten, für die erlittenen Menschenrechtsverletzungen Entschädigungen zu erhalten. Andererseits soll der philippinische Staat, der den Opfern gegenüber völkerrechtlich zur Wiedergutmachung verpflichtet ist, durch die ersuchte Rechtshilfe in die Lage versetzt werden, über das Schicksal der umstrittenen Vermögenswerte, die von den Opfern als Haftungssubstrat beansprucht werden, zu entscheiden.
gg) Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint der Entscheid des Bezirksanwalts, die Vermögenswerte an die Philippinen herauszugeben, ohne eine konkrete Zusicherung der Philippinen zugunsten der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime zu verlangen, nicht ermessensfehlerhaft. Immerhin rechtfertigt es sich, von den Philippinen zu verlangen, dass sie die schweizerischen Behörden über den jetzigen Verfahrensstand sowie regelmässig über alle wesentlichen Entwicklungen informieren, und zwar nicht nur bezüglich des gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahrens, sondern auch über die Vorkehrungen bzw. Verfahren i.S.v. Art. 2 Ziff. 2 und 3 und Art. 14 UNO-Pakt II, Art. 12-16 (insbes. 14) UN-Folterkonvention zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime.
hh) Diese Information ermöglicht und bedingt zugleich eine begleitende Kontrolle durch den Bundesrat, der allenfalls Schritte gemäss Art. 41 UNO-Pakt II oder Art. 30 UN-Folterkonvention ergreifen muss (Art. 102 Abs. 8 BV; vgl. den bereits zitierten Bericht über die Aussenpolitik der Schweiz in den 90er Jahren vom 20. November 1993, S. 200 zum Einsatz zugunsten der Stärkung des Völkerrechts und der friedlichen Streitbeilegung als Schwerpunkt der schweizerischen Aussenpolitik; D. Schindler in Kommentar BV, Art. 102 Rz. 115-119; zur gemeinsamen Verantwortung der Staatsorgane für die Verwirklichung völkerrechtlicher Verpflichtungen vgl. die bereits zitierte gemeinsame Stellungnahme vom Bundesamt für Justiz und Direktion für Völkerrecht, VPB 53/1989 Ziff. 13 S. 417 f. und BGE 117 Ib 367 E. 2e S. 373).
d) Zu prüfen ist schliesslich, ob der Bezirksanwalt auch die Interessen der schweizerischen Banken hätte berücksichtigen müssen.
aa) Die Banken machen geltend, bei einem Transfer der Vermögenswerte in die Philippinen könnten sie in den USA wegen "contempt of court" (Missachtung des Gerichts) zur Verantwortung gezogen und mit hohen Bussen bestraft werden. Überdies könnten die Opfer versuchen, ihre Forderungen bei den US-amerikanischen Geschäftsstellen der schweizerischen Banken einzutreiben. In der Tat sind seit dem Urteil des District Court of Hawaii Verfahren in den Vereinigten Staaten mit dem Ziel eingeleitet worden, die schweizerischen Banken zum Transfer der in der Schweiz gesperrten Marcos-Gelder an den Rechtsvertreter der Opfer zu verpflichten. Das US-Appellationsgericht in San Francisco (United States Court of Appeals for the Ninth Circuit) hat jedoch am 3. Dezember 1997 entschieden, dass derartige Anordnungen im Widerspruch zu der von der Schweiz auf Ersuchen der Philippinen angeordneten Sperre der gleichen Gelder stehen würden. Die von den Klägern verlangten Schritte würden die vom US-Supreme Court entwickelte "Act of State Doctrine" verletzen, welche es US-Gerichten verbietet, Hoheitsakte ausländischer Staaten für rechtsungültig zu erklären (vgl. Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897); Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964); W.S. Kirkpatrick & Co., Inc. v. Environmental Tectonics Corp., Int'l, 493 U.S. 400 (1990)). Das Appellationsgericht wies daher das Bundesbezirksgericht (US District Court for the Central District of California) an, alle Handlungen zu unterlassen, welche die in der Schweiz gesperrten Marcos-Vermögenswerte betreffen (US9 Credit Suisse v. US District Court of California, 97 C.D.O.S. 9042).
bb) Selbst wenn das Appellationsgericht nicht so entschieden hätte, wäre eine Abweisung des philippinischen Rechtshilfegesuches aufgrund der in den USA ergangenen Verfügungen schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht gekommen. Die Marcos-Guthaben wurden bereits am 24. März 1986 vom Schweizer Bundesrat vorsorglich gesperrt und blieben seither auf Anordnung der zuständigen kantonalen Rechtshilfebehörden zugunsten der Philippinen blockiert. Am 21. Dezember 1990 bewilligte das Bundesgericht grundsätzlich die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zur Einziehung bzw. zur Rückerstattung an die Berechtigten. Die erste Verfügung ("preliminary injunction") des Hawaii District Court aus dem Jahre 1991 erging nach diesem Entscheid des Bundesgerichts. Sie bezog sich auf in der Schweiz gelegene Vermögenswerte und richtete sich gegen schweizerische Banken, die nicht Partei des Verfahrens in Hawaii waren; sie bezweckte klarerweise, die Herausgabe der Vermögenswerte an die Philippinen zu verhindern und damit eine von den schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit rechtmässig angeordnete Rechtshilfehandlung zu vereiteln. Die schweizerischen Behörden haben denn auch mehrfach bei den Behörden und Gerichten der Vereinigten Staaten interveniert und darauf hingewiesen, dass den Schweizer Rechtshilfemassnahmen Vorrang zukommen müsse und dass einseitige Massnahmen amerikanischer Gerichte, um schweizerische Gesellschaften innerhalb der Schweiz zur Herausgabe der gesperrten Gelder in die USA zu zwingen, die schweizerische Souveränität verletzen würden. Würde das Bundesgericht im vorliegenden Fall auf die - bereits 1990 grundsätzlich bewilligte - Rechtshilfe verzichten, würde es einzelnen Gläubigern die Möglichkeit einräumen, durch die Anrufung amerikanischer Gerichte Rechtshilfemassnahmen der Schweiz zu verhindern, obgleich sich die Vermögenswerte auf schweizerischem Hoheitsgebiet befinden und die Rechtshilfe IRSG- und völkerrechtskonform ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 1997 i.S. Aguamina Corporation c. Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich (UK950182) wird aufgehoben. Die Sache wird an das Obergericht zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens zurückgewiesen.
2.- Die Verfügung der Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich vom 21. August 1995 betreffend den Schweizerischen Bankverein Fribourg (REC 1/384/86) wird bestätigt und um folgende Auflagen ergänzt:
a) Die Philippinen sichern zu, über die Einziehung bzw. Rückerstattung der Vermögenswerte an Berechtigte in einem gerichtlichen Verfahren zu entscheiden, das den in Art. 14 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) festgelegten Verfahrensgrundsätzen entspricht.
b) Die Philippinen informieren die schweizerischen Behörden über den jetzigen Stand sowie regelmässig über wesentliche Entwicklungen - im gerichtlichen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsverfahren und - betreffend Vorkehrungen und Verfahren zur Entschädigung der Opfer von Menschenrechtsverletzungen unter dem Marcos-Regime (Art. 2 Ziff. 2 und 3 und 14 UNO-Pakt II, Art. 14 und 16 Abs. 1 des UN-Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984). | de | Assistenza giudiziaria in materia penale alla Repubblica delle Filippine; art. 74a AIMP: consegna di beni a scopo di confisca o di restituzione. Interpretazione dell'art. 74a cpv. 3 AIMP; condizioni alle quali si può eccezionalmente rinunciare all'esigenza di una decisione passata in giudicato resa nello Stato richiedente (consid. 4).
Tenuto conto del notevole interesse della Svizzera a una restituzione anticipata dei beni e della loro manifesta provenienza delittuosa, la consegna anticipata è giustificata, a condizione che le Filippine garantiscano che la confisca risp. la restituzione sarà decisa unicamente nel quadro di un procedimento giudiziario conforme al Patto ONU II (consid. 5).
Diritti di terzi ai sensi dell'art. 74a cpv. 4 e 5 AIMP non si oppongono alla consegna immediata (consid. 6).
Secondo l'art. 1a AIMP, occorre tener conto dei diritti dell'uomo garantiti da trattati internazionali; presa in considerazione degli interessi delle vittime di violazioni dei diritti dell'uomo sotto il regime di Marcos (art. 2, 6, 7, 9, 14 e 41 del Patto ONU II; art. 13, 14, 16 cpv. 1 e 30 della Convenzione dell'ONU contro la tortura del 1984) (consid. 7c).
Le decisioni giudiziarie rese negli Stati Uniti concernenti i beni sequestrati in Svizzera, come pure eventuali pregiudizi che potrebbero risultarne per le banche svizzere, non si oppongono alla consegna alle Filippine (consid. 7d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-595%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
Il 10 luglio 1995, mentre circolava in territorio di B. alla guida della sua vettura, N. iniziava una manovra di sorpasso di un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza accertare se la corsia di contromano fosse libera. In tal modo egli collideva con un veicolo che sopraggiungeva in senso inverso.
Il 4 ottobre 1995, l'Ufficio della circolazione dei Grigioni revocava a N. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di 3 mesi.
Riconosciuto colpevole di grave infrazione alle norme della circolazione stradale, il 25 ottobre 1995 N. era altresì condannato dal Presidente del Circolo di B. al pagamento di una multa di fr. 2'500.-, che passava in giudicato.
Il ricorso presentato da N. contro la revoca della licenza di condurre era respinto il 18 gennaio 1996 dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni. Adita dall'interessato, la Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni confermava la decisione dipartimentale con sentenza del 29 aprile 1996.
N. è insorto con ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima sentenza, chiedendo che venga annullata nonché, in via principale, che venga pronunciato un semplice ammonimento, e, in via secondaria, che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese.
Il Tribunale cantonale dei Grigioni e l'Ufficio federale di polizia hanno proposto la reiezione del gravame.
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente censura inoltre la revoca della licenza pronunciata dall'autorità cantonale. A suo avviso un ammonimento sarebbe stato sufficiente; anche qualora si volesse confermare la revoca, la durata di tre mesi sarebbe eccessiva.
a) Secondo l'art. 16 cpv. 2 LCStr (RS 741.01), la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. Giusta l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr, la licenza di condurre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Qualora la licenza di condurre sia revocata, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, chi, violando gravemente le norme della circolazione ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o se ne assume il rischio, compromette gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Le due nozioni sono identiche (DTF 120 Ib 285). La durata della revoca a scopo d'ammonimento è stabilita soprattutto in funzione della gravità della colpa, della reputazione come conducente di veicoli a motore e della necessità professionale di condurre tali veicoli (art. 33 cpv. 2 OAC; RS 741.51). Nell'ambito della determinazione della durata della revoca, l'autorità amministrativa dispone di un ampio potere d'apprezzamento.
b) Nella fattispecie, il ricorrente è stato condannato penalmente ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr. Ne consegue che, nella misura in cui, sotto il profilo amministrativo, l'autorità competente era tenuta a pronunciarsi sui medesimi fatti accertati dal giudice penale, essa non ha violato il diritto federale, considerando che il ricorrente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Come testé illustrato, il contenuto delle due norme è infatti identico (DTF 120 Ib 285). Visto che, in simile caso, la licenza di condurre deve essere revocata obbligatoriamente, è esclusa la possibilità di pronunciare un semplice ammonimento come richiesto dal ricorrente. Le censure invocate non giovano quindi all'interessato, già per il motivo ch'egli si fonda su una versione dei fatti diversa da quella insindacabilmente accertata.
c) Dato che la licenza di condurre del ricorrente andava obbligatoriamente revocata (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), si tratta ora di esaminare se la revoca di tre mesi pronunciata dall'autorità cantonale sia adeguata al caso concreto.
aa) Il Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni ha protetto il provvedimento ordinato dall'Ufficio della circolazione dei Grigioni affermando che, giusta la prassi amministrativa cantonale, "in presenza di un caso di grave entità (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr) come quello in esame, si deve partire da una revoca minima di tre mesi, da adeguarsi a seconda della fattispecie in questione e perciò con la possibilità di inasprire o meno il provvedimento amministrativo, valutate le condizioni soggettive della persona interessata". L'autorità dipartimentale ha giustificato simile prassi con la circostanza che, nei casi di media gravità, la durata minima della revoca è di un mese; di norma, nei casi gravi la durata della revoca dovrebbe quindi essere di (almeno) tre mesi. La misura litigiosa è stata successivamente confermata anche dalla Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni, che ha respinto il gravame inoltrato contro la decisione dipartimentale. Senza esprimersi in merito alla menzionata prassi cantonale, l'ultima istanza ha motivato la durata del provvedimento di revoca con la grave negligenza commessa dal ricorrente nell'occasione. Ora, così come è stata espressa nella decisione dipartimentale e non contestata nella sentenza impugnata, la citata prassi grigionese non è conforme al diritto federale. La licenza di condurre può essere revocata al conducente che ha compromesso la sicurezza del traffico (art. 16 cpv. 2 LCStr), mentre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr). In entrambi i casi, la licenza di condurre è revocata per la durata di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). La differenza non risiede nella durata (minima) del provvedimento, bensì nella circostanza che nel primo caso la revoca della licenza è facoltativa, mentre nel secondo è obbligatoria (DTF 118 Ib 229 consid. 3). Anche quando il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata minima della revoca della licenza è quindi di un mese. Ne deriva che non vi è spazio per una prassi cantonale secondo cui, in simili situazioni, la licenza di condurre deve essere di norma revocata per la durata minima di tre mesi.
La citata prassi grigionese appare problematica pure in virtù dell'inasprimento della giurisprudenza del Tribunale federale relativa agli art. 90 n. 2 e 16 cpv. 3 lett. a LCStr, che ha portato ad ammettere la sussistenza di una grave violazione delle regole della circolazione suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico, ossia di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione, anche laddove ciò in precedenza non avveniva. Con tale giurisprudenza, il Tribunale federale ha preso in considerazione la circostanza che le licenze di condurre sarebbero state più sovente revocate obbligatoriamente, ma non, invece, il fatto che ogni caso grave ai sensi delle norme testé menzionate avrebbe automaticamente significato una revoca (obbligatoria) di tre mesi. Al proposito, è semmai sua convinzione che già l'obbligo incondizionato di procedere alla revoca della licenza di condurre costituisce, di per sé, un provvedimento severo, senza che per i casi di maggiore gravità (art. 16 cpv. 3 LCStr) sia ancora necessario prevedere una revoca con durata minima superiore, le cui conseguenze appaiono peraltro discutibili in caso di concreta applicazione. In DTF 122 IV 173 si è, ad esempio, stabilito che il superamento di 30 km/h o più della velocità massima consentita su una semiautostrada (100 km/h) costituisce una grave violazione delle regole della circolazione, suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, rispettivamente, dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Di principio, un superamento della velocità massima consentita di tali proporzioni comporta quindi la revoca obbligatoria della licenza di condurre. Ne conseguirebbe, qualora la prassi in esame facesse stato, che al conducente che avesse circolato a 131 km/h, la licenza di condurre dovrebbe essere obbligatoriamente revocata (malgrado l'eventuale buona reputazione automobilistica) per la durata di almeno tre mesi, mentre il medesimo conducente rischierebbe unicamente una revoca facoltativa di (almeno) un mese o un semplice ammonimento se la sua velocità fosse leggermente inferiore (129 km/h). Una lieve differenza di velocità (131 km/h in luogo di 129 km/h) sarebbe quindi all'origine di sanzioni estremamente disuguali, senza che ciò appaia giustificato alla luce delle circostanze. È evidente che, in casi simili, la possibilità di determinare la specie e la durata del provvedimento amministrativo in concreto adeguato risulterebbe (parzialmente) compromessa.
La prassi in oggetto sembra peraltro inconciliabile anche con la circostanza che, unica fra le cause di revoca obbligatoria enumerate all'art. 16 cpv. 3 LCStr, la guida in stato d'ebrietà è sanzionata con una revoca minima di soli due mesi (art. 16 cpv. 3 lett. b in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. b LCStr), ossia inferiore ai tre mesi prospettati dalle autorità grigionesi per i casi in cui la sicurezza della circolazione è stata gravemente compromessa.
bb) Da quanto esposto discende che, nella misura in cui il Tribunale cantonale dei Grigioni ha implicitamente fondato il proprio giudizio sulla prassi cantonale enunciata dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni, la (motivazione della) decisione impugnata sarebbe lesiva del diritto federale. Senonché, anche se così fosse, ciò non sarebbe comunque suscettibile di comportare l'accoglimento del gravame, visto che, nel suo risultato, la revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi inflitta al ricorrente regge alla censura di violazione del diritto federale.
In concreto, il ricorrente ha commesso una grave negligenza. Decidendo di sorpassare un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza previamente accertarsi se la corsia di contromano fosse libera, egli ha agito senza riguardo, mettendo in serio e concreto pericolo la sicurezza degli altri utenti della strada. La sua colpa è quindi particolarmente pesante. Tenuto conto del fatto che, qualora il conducente abbia compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), nella fattispecie la conferma della revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi rientra senz'altro nei limiti del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale. Un abuso o un eccesso di tale potere non è ravvisabile neppure qualora si tenga conto della reputazione automobilistica senza macchia del ricorrente, ciò che l'autorità cantonale non ha del resto tralasciato di prendere in considerazione. A ragione quest'ultima ha invece negato un bisogno professionale di un veicolo. Certo, come cerca di dimostrare l'interessato, medico oculista, la vettura gli è di grossa utilità per raggiungere i suoi due studi, l'uno situato a Poschiavo l'altro a Brescia (I). Senonché, la mera necessità di doversi organizzare differentemente durante il periodo di revoca della licenza di condurre, fa parte delle possibili conseguenze di una revoca e non è di per sé suscettibile di giustificare la necessità professionale di condurre veicoli (DTF 122 II 21 consid. 1c). Ne discende che, confermando la contestata revoca di tre mesi, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni non ha violato il diritto federale. Anche su questo punto, il ricorso si rivela pertanto infondato. | it | Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG, Art. 90 Ziff. 2 SVG; obligatorischer Führerausweisentzug; Mindestdauer; Festlegung einer von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer abweichenden Mindestdauer durch die kantonale (hier: bündnerische) Praxis. Auch für den Fahrzeugführer, der im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat, beträgt die Mindestdauer des Führerausweisentzugs einen Monat. Eine kantonale Praxis, nach der in solchen Fällen der Führerausweis in der Regel für mindestens drei Monate zu entziehen ist, verstösst gegen Bundesrecht (E. 3c/aa). Im konkreten Fall hielt sich der Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten angesichts der Umstände aber im Rahmen des der kantonalen Behörde zustehenden Ermessens (E. 3c/bb). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,766 | 123 II 63 | 123 II 63
Sachverhalt ab Seite 64
Il 10 luglio 1995, mentre circolava in territorio di B. alla guida della sua vettura, N. iniziava una manovra di sorpasso di un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza accertare se la corsia di contromano fosse libera. In tal modo egli collideva con un veicolo che sopraggiungeva in senso inverso.
Il 4 ottobre 1995, l'Ufficio della circolazione dei Grigioni revocava a N. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di 3 mesi.
Riconosciuto colpevole di grave infrazione alle norme della circolazione stradale, il 25 ottobre 1995 N. era altresì condannato dal Presidente del Circolo di B. al pagamento di una multa di fr. 2'500.-, che passava in giudicato.
Il ricorso presentato da N. contro la revoca della licenza di condurre era respinto il 18 gennaio 1996 dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni. Adita dall'interessato, la Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni confermava la decisione dipartimentale con sentenza del 29 aprile 1996.
N. è insorto con ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima sentenza, chiedendo che venga annullata nonché, in via principale, che venga pronunciato un semplice ammonimento, e, in via secondaria, che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese.
Il Tribunale cantonale dei Grigioni e l'Ufficio federale di polizia hanno proposto la reiezione del gravame.
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente censura inoltre la revoca della licenza pronunciata dall'autorità cantonale. A suo avviso un ammonimento sarebbe stato sufficiente; anche qualora si volesse confermare la revoca, la durata di tre mesi sarebbe eccessiva.
a) Secondo l'art. 16 cpv. 2 LCStr (RS 741.01), la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. Giusta l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr, la licenza di condurre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Qualora la licenza di condurre sia revocata, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, chi, violando gravemente le norme della circolazione ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o se ne assume il rischio, compromette gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Le due nozioni sono identiche (DTF 120 Ib 285). La durata della revoca a scopo d'ammonimento è stabilita soprattutto in funzione della gravità della colpa, della reputazione come conducente di veicoli a motore e della necessità professionale di condurre tali veicoli (art. 33 cpv. 2 OAC; RS 741.51). Nell'ambito della determinazione della durata della revoca, l'autorità amministrativa dispone di un ampio potere d'apprezzamento.
b) Nella fattispecie, il ricorrente è stato condannato penalmente ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr. Ne consegue che, nella misura in cui, sotto il profilo amministrativo, l'autorità competente era tenuta a pronunciarsi sui medesimi fatti accertati dal giudice penale, essa non ha violato il diritto federale, considerando che il ricorrente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Come testé illustrato, il contenuto delle due norme è infatti identico (DTF 120 Ib 285). Visto che, in simile caso, la licenza di condurre deve essere revocata obbligatoriamente, è esclusa la possibilità di pronunciare un semplice ammonimento come richiesto dal ricorrente. Le censure invocate non giovano quindi all'interessato, già per il motivo ch'egli si fonda su una versione dei fatti diversa da quella insindacabilmente accertata.
c) Dato che la licenza di condurre del ricorrente andava obbligatoriamente revocata (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), si tratta ora di esaminare se la revoca di tre mesi pronunciata dall'autorità cantonale sia adeguata al caso concreto.
aa) Il Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni ha protetto il provvedimento ordinato dall'Ufficio della circolazione dei Grigioni affermando che, giusta la prassi amministrativa cantonale, "in presenza di un caso di grave entità (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr) come quello in esame, si deve partire da una revoca minima di tre mesi, da adeguarsi a seconda della fattispecie in questione e perciò con la possibilità di inasprire o meno il provvedimento amministrativo, valutate le condizioni soggettive della persona interessata". L'autorità dipartimentale ha giustificato simile prassi con la circostanza che, nei casi di media gravità, la durata minima della revoca è di un mese; di norma, nei casi gravi la durata della revoca dovrebbe quindi essere di (almeno) tre mesi. La misura litigiosa è stata successivamente confermata anche dalla Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni, che ha respinto il gravame inoltrato contro la decisione dipartimentale. Senza esprimersi in merito alla menzionata prassi cantonale, l'ultima istanza ha motivato la durata del provvedimento di revoca con la grave negligenza commessa dal ricorrente nell'occasione. Ora, così come è stata espressa nella decisione dipartimentale e non contestata nella sentenza impugnata, la citata prassi grigionese non è conforme al diritto federale. La licenza di condurre può essere revocata al conducente che ha compromesso la sicurezza del traffico (art. 16 cpv. 2 LCStr), mentre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr). In entrambi i casi, la licenza di condurre è revocata per la durata di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). La differenza non risiede nella durata (minima) del provvedimento, bensì nella circostanza che nel primo caso la revoca della licenza è facoltativa, mentre nel secondo è obbligatoria (DTF 118 Ib 229 consid. 3). Anche quando il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata minima della revoca della licenza è quindi di un mese. Ne deriva che non vi è spazio per una prassi cantonale secondo cui, in simili situazioni, la licenza di condurre deve essere di norma revocata per la durata minima di tre mesi.
La citata prassi grigionese appare problematica pure in virtù dell'inasprimento della giurisprudenza del Tribunale federale relativa agli art. 90 n. 2 e 16 cpv. 3 lett. a LCStr, che ha portato ad ammettere la sussistenza di una grave violazione delle regole della circolazione suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico, ossia di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione, anche laddove ciò in precedenza non avveniva. Con tale giurisprudenza, il Tribunale federale ha preso in considerazione la circostanza che le licenze di condurre sarebbero state più sovente revocate obbligatoriamente, ma non, invece, il fatto che ogni caso grave ai sensi delle norme testé menzionate avrebbe automaticamente significato una revoca (obbligatoria) di tre mesi. Al proposito, è semmai sua convinzione che già l'obbligo incondizionato di procedere alla revoca della licenza di condurre costituisce, di per sé, un provvedimento severo, senza che per i casi di maggiore gravità (art. 16 cpv. 3 LCStr) sia ancora necessario prevedere una revoca con durata minima superiore, le cui conseguenze appaiono peraltro discutibili in caso di concreta applicazione. In DTF 122 IV 173 si è, ad esempio, stabilito che il superamento di 30 km/h o più della velocità massima consentita su una semiautostrada (100 km/h) costituisce una grave violazione delle regole della circolazione, suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, rispettivamente, dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Di principio, un superamento della velocità massima consentita di tali proporzioni comporta quindi la revoca obbligatoria della licenza di condurre. Ne conseguirebbe, qualora la prassi in esame facesse stato, che al conducente che avesse circolato a 131 km/h, la licenza di condurre dovrebbe essere obbligatoriamente revocata (malgrado l'eventuale buona reputazione automobilistica) per la durata di almeno tre mesi, mentre il medesimo conducente rischierebbe unicamente una revoca facoltativa di (almeno) un mese o un semplice ammonimento se la sua velocità fosse leggermente inferiore (129 km/h). Una lieve differenza di velocità (131 km/h in luogo di 129 km/h) sarebbe quindi all'origine di sanzioni estremamente disuguali, senza che ciò appaia giustificato alla luce delle circostanze. È evidente che, in casi simili, la possibilità di determinare la specie e la durata del provvedimento amministrativo in concreto adeguato risulterebbe (parzialmente) compromessa.
La prassi in oggetto sembra peraltro inconciliabile anche con la circostanza che, unica fra le cause di revoca obbligatoria enumerate all'art. 16 cpv. 3 LCStr, la guida in stato d'ebrietà è sanzionata con una revoca minima di soli due mesi (art. 16 cpv. 3 lett. b in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. b LCStr), ossia inferiore ai tre mesi prospettati dalle autorità grigionesi per i casi in cui la sicurezza della circolazione è stata gravemente compromessa.
bb) Da quanto esposto discende che, nella misura in cui il Tribunale cantonale dei Grigioni ha implicitamente fondato il proprio giudizio sulla prassi cantonale enunciata dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni, la (motivazione della) decisione impugnata sarebbe lesiva del diritto federale. Senonché, anche se così fosse, ciò non sarebbe comunque suscettibile di comportare l'accoglimento del gravame, visto che, nel suo risultato, la revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi inflitta al ricorrente regge alla censura di violazione del diritto federale.
In concreto, il ricorrente ha commesso una grave negligenza. Decidendo di sorpassare un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza previamente accertarsi se la corsia di contromano fosse libera, egli ha agito senza riguardo, mettendo in serio e concreto pericolo la sicurezza degli altri utenti della strada. La sua colpa è quindi particolarmente pesante. Tenuto conto del fatto che, qualora il conducente abbia compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), nella fattispecie la conferma della revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi rientra senz'altro nei limiti del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale. Un abuso o un eccesso di tale potere non è ravvisabile neppure qualora si tenga conto della reputazione automobilistica senza macchia del ricorrente, ciò che l'autorità cantonale non ha del resto tralasciato di prendere in considerazione. A ragione quest'ultima ha invece negato un bisogno professionale di un veicolo. Certo, come cerca di dimostrare l'interessato, medico oculista, la vettura gli è di grossa utilità per raggiungere i suoi due studi, l'uno situato a Poschiavo l'altro a Brescia (I). Senonché, la mera necessità di doversi organizzare differentemente durante il periodo di revoca della licenza di condurre, fa parte delle possibili conseguenze di una revoca e non è di per sé suscettibile di giustificare la necessità professionale di condurre veicoli (DTF 122 II 21 consid. 1c). Ne discende che, confermando la contestata revoca di tre mesi, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni non ha violato il diritto federale. Anche su questo punto, il ricorso si rivela pertanto infondato. | it | Art. 16 al. 3 let. a LCR, art. 17 al. 1 let. a LCR, art. 90 ch. 2 LCR; retrait de permis obligatoire; durée minimum; pratique cantonale (in casu, grisonne) instituant une durée de retrait minimale ne correspondant pas à celle prévue par la loi. Même pour le conducteur qui a compromis gravement la sécurité du trafic au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la durée minimale du retrait de permis est d'un mois. La pratique cantonale selon laquelle, dans un tel cas, la durée du retrait est en principe de trois mois viole le droit fédéral (consid. 3c/aa). Au regard des circonstances d'espèce, un retrait de permis d'une durée de trois mois n'excède pas les limites du pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité cantonale (consid. 3c/bb). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,767 | 123 II 63 | 123 II 63
Sachverhalt ab Seite 64
Il 10 luglio 1995, mentre circolava in territorio di B. alla guida della sua vettura, N. iniziava una manovra di sorpasso di un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza accertare se la corsia di contromano fosse libera. In tal modo egli collideva con un veicolo che sopraggiungeva in senso inverso.
Il 4 ottobre 1995, l'Ufficio della circolazione dei Grigioni revocava a N. la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di 3 mesi.
Riconosciuto colpevole di grave infrazione alle norme della circolazione stradale, il 25 ottobre 1995 N. era altresì condannato dal Presidente del Circolo di B. al pagamento di una multa di fr. 2'500.-, che passava in giudicato.
Il ricorso presentato da N. contro la revoca della licenza di condurre era respinto il 18 gennaio 1996 dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni. Adita dall'interessato, la Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni confermava la decisione dipartimentale con sentenza del 29 aprile 1996.
N. è insorto con ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale contro quest'ultima sentenza, chiedendo che venga annullata nonché, in via principale, che venga pronunciato un semplice ammonimento, e, in via secondaria, che la durata della revoca della licenza di condurre sia ridotta ad un mese.
Il Tribunale cantonale dei Grigioni e l'Ufficio federale di polizia hanno proposto la reiezione del gravame.
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. Il ricorrente censura inoltre la revoca della licenza pronunciata dall'autorità cantonale. A suo avviso un ammonimento sarebbe stato sufficiente; anche qualora si volesse confermare la revoca, la durata di tre mesi sarebbe eccessiva.
a) Secondo l'art. 16 cpv. 2 LCStr (RS 741.01), la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. Giusta l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr, la licenza di condurre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Qualora la licenza di condurre sia revocata, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, chi, violando gravemente le norme della circolazione ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o se ne assume il rischio, compromette gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Le due nozioni sono identiche (DTF 120 Ib 285). La durata della revoca a scopo d'ammonimento è stabilita soprattutto in funzione della gravità della colpa, della reputazione come conducente di veicoli a motore e della necessità professionale di condurre tali veicoli (art. 33 cpv. 2 OAC; RS 741.51). Nell'ambito della determinazione della durata della revoca, l'autorità amministrativa dispone di un ampio potere d'apprezzamento.
b) Nella fattispecie, il ricorrente è stato condannato penalmente ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr. Ne consegue che, nella misura in cui, sotto il profilo amministrativo, l'autorità competente era tenuta a pronunciarsi sui medesimi fatti accertati dal giudice penale, essa non ha violato il diritto federale, considerando che il ricorrente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Come testé illustrato, il contenuto delle due norme è infatti identico (DTF 120 Ib 285). Visto che, in simile caso, la licenza di condurre deve essere revocata obbligatoriamente, è esclusa la possibilità di pronunciare un semplice ammonimento come richiesto dal ricorrente. Le censure invocate non giovano quindi all'interessato, già per il motivo ch'egli si fonda su una versione dei fatti diversa da quella insindacabilmente accertata.
c) Dato che la licenza di condurre del ricorrente andava obbligatoriamente revocata (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), si tratta ora di esaminare se la revoca di tre mesi pronunciata dall'autorità cantonale sia adeguata al caso concreto.
aa) Il Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni ha protetto il provvedimento ordinato dall'Ufficio della circolazione dei Grigioni affermando che, giusta la prassi amministrativa cantonale, "in presenza di un caso di grave entità (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr) come quello in esame, si deve partire da una revoca minima di tre mesi, da adeguarsi a seconda della fattispecie in questione e perciò con la possibilità di inasprire o meno il provvedimento amministrativo, valutate le condizioni soggettive della persona interessata". L'autorità dipartimentale ha giustificato simile prassi con la circostanza che, nei casi di media gravità, la durata minima della revoca è di un mese; di norma, nei casi gravi la durata della revoca dovrebbe quindi essere di (almeno) tre mesi. La misura litigiosa è stata successivamente confermata anche dalla Commissione di ricorso del Tribunale cantonale dei Grigioni, che ha respinto il gravame inoltrato contro la decisione dipartimentale. Senza esprimersi in merito alla menzionata prassi cantonale, l'ultima istanza ha motivato la durata del provvedimento di revoca con la grave negligenza commessa dal ricorrente nell'occasione. Ora, così come è stata espressa nella decisione dipartimentale e non contestata nella sentenza impugnata, la citata prassi grigionese non è conforme al diritto federale. La licenza di condurre può essere revocata al conducente che ha compromesso la sicurezza del traffico (art. 16 cpv. 2 LCStr), mentre deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione (art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr). In entrambi i casi, la licenza di condurre è revocata per la durata di almeno un mese (art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr). La differenza non risiede nella durata (minima) del provvedimento, bensì nella circostanza che nel primo caso la revoca della licenza è facoltativa, mentre nel secondo è obbligatoria (DTF 118 Ib 229 consid. 3). Anche quando il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata minima della revoca della licenza è quindi di un mese. Ne deriva che non vi è spazio per una prassi cantonale secondo cui, in simili situazioni, la licenza di condurre deve essere di norma revocata per la durata minima di tre mesi.
La citata prassi grigionese appare problematica pure in virtù dell'inasprimento della giurisprudenza del Tribunale federale relativa agli art. 90 n. 2 e 16 cpv. 3 lett. a LCStr, che ha portato ad ammettere la sussistenza di una grave violazione delle regole della circolazione suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico, ossia di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione, anche laddove ciò in precedenza non avveniva. Con tale giurisprudenza, il Tribunale federale ha preso in considerazione la circostanza che le licenze di condurre sarebbero state più sovente revocate obbligatoriamente, ma non, invece, il fatto che ogni caso grave ai sensi delle norme testé menzionate avrebbe automaticamente significato una revoca (obbligatoria) di tre mesi. Al proposito, è semmai sua convinzione che già l'obbligo incondizionato di procedere alla revoca della licenza di condurre costituisce, di per sé, un provvedimento severo, senza che per i casi di maggiore gravità (art. 16 cpv. 3 LCStr) sia ancora necessario prevedere una revoca con durata minima superiore, le cui conseguenze appaiono peraltro discutibili in caso di concreta applicazione. In DTF 122 IV 173 si è, ad esempio, stabilito che il superamento di 30 km/h o più della velocità massima consentita su una semiautostrada (100 km/h) costituisce una grave violazione delle regole della circolazione, suscettibile di mettere in serio pericolo la sicurezza del traffico ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr, rispettivamente, dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr. Di principio, un superamento della velocità massima consentita di tali proporzioni comporta quindi la revoca obbligatoria della licenza di condurre. Ne conseguirebbe, qualora la prassi in esame facesse stato, che al conducente che avesse circolato a 131 km/h, la licenza di condurre dovrebbe essere obbligatoriamente revocata (malgrado l'eventuale buona reputazione automobilistica) per la durata di almeno tre mesi, mentre il medesimo conducente rischierebbe unicamente una revoca facoltativa di (almeno) un mese o un semplice ammonimento se la sua velocità fosse leggermente inferiore (129 km/h). Una lieve differenza di velocità (131 km/h in luogo di 129 km/h) sarebbe quindi all'origine di sanzioni estremamente disuguali, senza che ciò appaia giustificato alla luce delle circostanze. È evidente che, in casi simili, la possibilità di determinare la specie e la durata del provvedimento amministrativo in concreto adeguato risulterebbe (parzialmente) compromessa.
La prassi in oggetto sembra peraltro inconciliabile anche con la circostanza che, unica fra le cause di revoca obbligatoria enumerate all'art. 16 cpv. 3 LCStr, la guida in stato d'ebrietà è sanzionata con una revoca minima di soli due mesi (art. 16 cpv. 3 lett. b in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. b LCStr), ossia inferiore ai tre mesi prospettati dalle autorità grigionesi per i casi in cui la sicurezza della circolazione è stata gravemente compromessa.
bb) Da quanto esposto discende che, nella misura in cui il Tribunale cantonale dei Grigioni ha implicitamente fondato il proprio giudizio sulla prassi cantonale enunciata dal Dipartimento di giustizia, polizia e sanità dei Grigioni, la (motivazione della) decisione impugnata sarebbe lesiva del diritto federale. Senonché, anche se così fosse, ciò non sarebbe comunque suscettibile di comportare l'accoglimento del gravame, visto che, nel suo risultato, la revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi inflitta al ricorrente regge alla censura di violazione del diritto federale.
In concreto, il ricorrente ha commesso una grave negligenza. Decidendo di sorpassare un autocarro in una curva con scarsa visuale, senza previamente accertarsi se la corsia di contromano fosse libera, egli ha agito senza riguardo, mettendo in serio e concreto pericolo la sicurezza degli altri utenti della strada. La sua colpa è quindi particolarmente pesante. Tenuto conto del fatto che, qualora il conducente abbia compromesso gravemente la sicurezza della circolazione, la durata della revoca deve essere di almeno un mese (art. 16 cpv. 3 lett. a in combinazione con l'art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr), nella fattispecie la conferma della revoca della licenza di condurre per la durata di tre mesi rientra senz'altro nei limiti del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale. Un abuso o un eccesso di tale potere non è ravvisabile neppure qualora si tenga conto della reputazione automobilistica senza macchia del ricorrente, ciò che l'autorità cantonale non ha del resto tralasciato di prendere in considerazione. A ragione quest'ultima ha invece negato un bisogno professionale di un veicolo. Certo, come cerca di dimostrare l'interessato, medico oculista, la vettura gli è di grossa utilità per raggiungere i suoi due studi, l'uno situato a Poschiavo l'altro a Brescia (I). Senonché, la mera necessità di doversi organizzare differentemente durante il periodo di revoca della licenza di condurre, fa parte delle possibili conseguenze di una revoca e non è di per sé suscettibile di giustificare la necessità professionale di condurre veicoli (DTF 122 II 21 consid. 1c). Ne discende che, confermando la contestata revoca di tre mesi, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni non ha violato il diritto federale. Anche su questo punto, il ricorso si rivela pertanto infondato. | it | Art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr, art. 17 cpv. 1 lett. a LCStr, art. 90 n. 2 LCStr; revoca obbligatoria della licenza di condurre; durata minima della revoca; prassi cantonale (in casu: grigionese) che istituisce una durata minima diversa da quella prevista dalla legge. Anche quando il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr, la durata minima della revoca della licenza di condurre è di un mese. La prassi cantonale secondo cui, in simili casi, la licenza di condurre deve, di regola, essere revocata per almeno tre mesi, viola il diritto federale (consid. 3c/aa). Nella fattispecie, la pronuncia di una revoca di tre mesi rientrava tuttavia nei limiti del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale (consid. 3c/bb). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,768 | 123 II 69 | 123 II 69
Sachverhalt ab Seite 69
Am 10. Oktober 1995 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen der Sendung "Kassensturz" einen kritischen Beitrag über den Rückführungstransport einer in Ischia erkrankten Schweizerin aus. Verantwortlich dafür sei das in der Schweiz ansässige Assistance-Unternehmen "medicall ag" gewesen.
Gegen diesen Beitrag gelangte die "medicall ag" am 16. Januar 1996 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese trat am 24. Mai 1996 auf die Eingabe nicht ein, da nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (Radio- und Fernsehgesetz, RTVG; SR 784.40) juristische Personen nicht beschwerdelegitimiert seien.
Die "medicall ag" hat gegen diesen Entscheid am 5. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen kann beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 RTVG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zu Unrecht auf ihre Eingabe nicht eingetreten. Das Bundesgericht bejaht in solchen Fällen die Legitimation des Betroffenen unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 121 II 454 E. 1b S. 456 mit Hinweisen); auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist befugt, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und entweder eine Beschwerde einreicht, die von mindestens weiteren 20 Personen unterzeichnet ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG, Quorums- oder Popularbeschwerde), oder eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen nachweist (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG, Betroffenenbeschwerde). Beschwerdebefugt sind ferner alle Behörden, soweit sie in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen sind, sowie das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 63 Abs. 2 RTVG).
b) Im Unterschied zur geltenden Regelung sah Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz (BB UBI; AS 1984 153 ff.) auch eine Beschwerdebefugnis für Vereinigungen vor, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer beanstandeter Sendungen nachwiesen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz und die Doktrin gehen davon aus, mit der Neuregelung im Radio- und Fernsehgesetz sei diese Befugnis entfallen (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 436; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 250; derselbe, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel u. Frankfurt a.M. 1996, S. 193, Rz. 468; vgl. auch FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 73). Das Bundesgericht hat diese Auffassung in einem jüngeren Entscheid geteilt und festgehalten, dass die Regelung von Art. 63 Abs. 1 RTVG auf natürliche Personen zugeschnitten sei; die beschwerdeführende Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung gehe deshalb zu Recht nicht davon aus, bereits als betroffene juristische Person zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz legitimiert zu sein (BGE 121 II 454 E. 2a S. 456 f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
3. a) aa) Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 RTVG ist unzweideutig und klarerweise auf natürliche Personen ausgelegt, indem er für die Beschwerdebefugnis ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht bzw. eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung voraussetzt. Zwar wollte der Bundesrat die bisherige Regelung über die Unabhängige Beschwerdeinstanz übernehmen und auch Vereinigungen mit enger Beziehung zum Sendegegenstand eine Beschwerdeberechtigung einräumen (Art. 59 lit. c des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1987 III 773). Der Nationalrat strich jedoch die Betroffenenbeschwerde gänzlich (Amtl.Bull. 1989 N 1674 f.), und der Ständerat führte sie nur für die natürlichen Personen wieder ein (Amtl.Bull. 1990 S 614 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Nationalrat dieser Lösung an (Amtl.Bull. 1991 N 345, 355).
bb) Dem Gesetzgeber ging es in erster Linie um eine "Verwesentlichung des Verfahrens vor der UBI" (vgl. das Votum der Kommissionssprecherin Uchtenhagen, Amtl.Bull. 1989 N 1673). Nach Ansicht der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission sollte sich die UBI nicht mehr, wie dies bisher oft der Fall gewesen sei, mit "Bagatellfällen" und mit Anliegen befassen müssen, für die privat- oder strafrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden (Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 27. Januar 1989, S. 662 f. u. S. 675 f.). Die ständerätliche Kommission teilte diese Auffassung, wollte aber im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis vor Bundesgericht die Legitimation für betroffene natürliche Personen im Verfahren vor der UBI beibehalten. Die Verbände und juristischen Personen verwies sie auf die bestehenden Beschwerdemöglichkeiten, vorab auf die Popularbeschwerde (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 8. Mai 1990, S. 207 ff.; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204).
b) Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. Müller/F. Grob, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708). Anknüpfungspunkt der Programmaufsicht bildet somit nicht ein privates Rechtsschutzinteresse, sondern das öffentliche Interesse an einer ausgewogenen und sachgerechten Information der Allgemeinheit. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht jede natürliche Person mit einer engen Beziehung zum Sendegegenstand beschwerdebefugt ist. Das Gesetz verlangt zusätzlich ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht oder (für Ausländer) eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Bezweckte die Beschwerde, die privaten Rechte der von einer Sendung Betroffenen zu schützen, liesse sich eine derartige Einschränkung der Beschwerdebefugnis auf Schweizerbürger und Zuschauer im schweizerischen Sendegebiet sachlich kaum rechtfertigen. Der gleiche Schluss drängt sich aber auch mit Blick auf die Prüfungsbefugnis der UBI auf: Jene beschränkt sich regelmässig nicht auf die vom Betroffenen konkret beanstandete Sequenz, sondern umfasst jeweils die Programmrechtskonformität des ganzen Beitrags (vgl. BGE 121 II 29 E. 2a S. 31). Bei der Programmaufsicht geht es um ein staatliches Aufsichtsverfahren, das gegebenenfalls von den Fernsehzuschauern ausgelöst werden soll. Wenn der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis in Art. 63 RTVG deshalb auf natürliche Personen ausgerichtet hat, deren Willens- und Meinungsbildung als Zuschauer durch das Aufsichtsverfahren geschützt werden soll, ist dies sachlich vertretbar (soweit das Bundesgericht sich hierzu überhaupt zu äussern hat; vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV).
c) Der Gesetzgeber hat nach dem Gesagten nicht versehentlich die Beschwerdebefugnis der juristischen Person nicht normiert oder ohne sachliche Gründe zwischen natürlichen und juristischen Personen unterschieden. Das Parlament hat sich der Frage der Beschwerdelegitimation vielmehr eingehend angenommen, sie indessen anders entschieden, als dies die Beschwerdeführerin wünscht. Im Ständerat wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der vorgeschlagenen Lösung das bisherige Beschwerderecht der Vereinigungen, an dem der Bundesrat habe festhalten wollen, entfalle (Votum Masoni, Amtl.Bull. 1990 S 615). Es liegt insofern somit ein qualifiziertes Schweigen vor und nicht - wie die Beschwerdeführerin meint - eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum liesse für eine richterliche Lückenfüllung (so auch Gabriel Boinay, a.a.O., Rz. 436).
4. a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch aus Art. 55bis BV nicht gefolgert werden, dass der Zugang zur Unabhängigen Beschwerdeinstanz durch Einführung einer Beschwerdemöglichkeit für Vereinigungen erleichtert werden müsste. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG sieht eine Popularbeschwerde vor, für die es lediglich 20 weiterer Unterschriften bedarf. Auf diesem Weg ist es auch juristischen Personen ohne weiteres möglich, mit geringem Aufwand an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu gelangen.
b) Zum vornherein keine Anwendung auf das Beanstandungsverfahren findet Art. 6 EMRK, auf den sich die Beschwerdeführerin ebenfalls beruft. Der Aufsichtsentscheid über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung hat nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (BGE 122 II 471, E. 2b). | de | Art. 55bis Abs. 5 BV, Art. 6 EMRK, Art. 63 RTVG; Zulässigkeit der Betroffenenbeschwerde von Vereinigungen. Planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes? Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Art. 63 RTVG - anders als im alten Recht Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses über die Unabhängige Beschwerdeinstanz - die Betroffenenbeschwerde für Vereinigungen nicht mehr vorsieht (E. 2-4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 69
Am 10. Oktober 1995 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen der Sendung "Kassensturz" einen kritischen Beitrag über den Rückführungstransport einer in Ischia erkrankten Schweizerin aus. Verantwortlich dafür sei das in der Schweiz ansässige Assistance-Unternehmen "medicall ag" gewesen.
Gegen diesen Beitrag gelangte die "medicall ag" am 16. Januar 1996 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese trat am 24. Mai 1996 auf die Eingabe nicht ein, da nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (Radio- und Fernsehgesetz, RTVG; SR 784.40) juristische Personen nicht beschwerdelegitimiert seien.
Die "medicall ag" hat gegen diesen Entscheid am 5. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen kann beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 RTVG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zu Unrecht auf ihre Eingabe nicht eingetreten. Das Bundesgericht bejaht in solchen Fällen die Legitimation des Betroffenen unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 121 II 454 E. 1b S. 456 mit Hinweisen); auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist befugt, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und entweder eine Beschwerde einreicht, die von mindestens weiteren 20 Personen unterzeichnet ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG, Quorums- oder Popularbeschwerde), oder eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen nachweist (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG, Betroffenenbeschwerde). Beschwerdebefugt sind ferner alle Behörden, soweit sie in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen sind, sowie das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 63 Abs. 2 RTVG).
b) Im Unterschied zur geltenden Regelung sah Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz (BB UBI; AS 1984 153 ff.) auch eine Beschwerdebefugnis für Vereinigungen vor, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer beanstandeter Sendungen nachwiesen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz und die Doktrin gehen davon aus, mit der Neuregelung im Radio- und Fernsehgesetz sei diese Befugnis entfallen (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 436; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 250; derselbe, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel u. Frankfurt a.M. 1996, S. 193, Rz. 468; vgl. auch FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 73). Das Bundesgericht hat diese Auffassung in einem jüngeren Entscheid geteilt und festgehalten, dass die Regelung von Art. 63 Abs. 1 RTVG auf natürliche Personen zugeschnitten sei; die beschwerdeführende Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung gehe deshalb zu Recht nicht davon aus, bereits als betroffene juristische Person zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz legitimiert zu sein (BGE 121 II 454 E. 2a S. 456 f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
3. a) aa) Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 RTVG ist unzweideutig und klarerweise auf natürliche Personen ausgelegt, indem er für die Beschwerdebefugnis ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht bzw. eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung voraussetzt. Zwar wollte der Bundesrat die bisherige Regelung über die Unabhängige Beschwerdeinstanz übernehmen und auch Vereinigungen mit enger Beziehung zum Sendegegenstand eine Beschwerdeberechtigung einräumen (Art. 59 lit. c des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1987 III 773). Der Nationalrat strich jedoch die Betroffenenbeschwerde gänzlich (Amtl.Bull. 1989 N 1674 f.), und der Ständerat führte sie nur für die natürlichen Personen wieder ein (Amtl.Bull. 1990 S 614 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Nationalrat dieser Lösung an (Amtl.Bull. 1991 N 345, 355).
bb) Dem Gesetzgeber ging es in erster Linie um eine "Verwesentlichung des Verfahrens vor der UBI" (vgl. das Votum der Kommissionssprecherin Uchtenhagen, Amtl.Bull. 1989 N 1673). Nach Ansicht der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission sollte sich die UBI nicht mehr, wie dies bisher oft der Fall gewesen sei, mit "Bagatellfällen" und mit Anliegen befassen müssen, für die privat- oder strafrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden (Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 27. Januar 1989, S. 662 f. u. S. 675 f.). Die ständerätliche Kommission teilte diese Auffassung, wollte aber im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis vor Bundesgericht die Legitimation für betroffene natürliche Personen im Verfahren vor der UBI beibehalten. Die Verbände und juristischen Personen verwies sie auf die bestehenden Beschwerdemöglichkeiten, vorab auf die Popularbeschwerde (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 8. Mai 1990, S. 207 ff.; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204).
b) Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. Müller/F. Grob, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708). Anknüpfungspunkt der Programmaufsicht bildet somit nicht ein privates Rechtsschutzinteresse, sondern das öffentliche Interesse an einer ausgewogenen und sachgerechten Information der Allgemeinheit. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht jede natürliche Person mit einer engen Beziehung zum Sendegegenstand beschwerdebefugt ist. Das Gesetz verlangt zusätzlich ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht oder (für Ausländer) eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Bezweckte die Beschwerde, die privaten Rechte der von einer Sendung Betroffenen zu schützen, liesse sich eine derartige Einschränkung der Beschwerdebefugnis auf Schweizerbürger und Zuschauer im schweizerischen Sendegebiet sachlich kaum rechtfertigen. Der gleiche Schluss drängt sich aber auch mit Blick auf die Prüfungsbefugnis der UBI auf: Jene beschränkt sich regelmässig nicht auf die vom Betroffenen konkret beanstandete Sequenz, sondern umfasst jeweils die Programmrechtskonformität des ganzen Beitrags (vgl. BGE 121 II 29 E. 2a S. 31). Bei der Programmaufsicht geht es um ein staatliches Aufsichtsverfahren, das gegebenenfalls von den Fernsehzuschauern ausgelöst werden soll. Wenn der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis in Art. 63 RTVG deshalb auf natürliche Personen ausgerichtet hat, deren Willens- und Meinungsbildung als Zuschauer durch das Aufsichtsverfahren geschützt werden soll, ist dies sachlich vertretbar (soweit das Bundesgericht sich hierzu überhaupt zu äussern hat; vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV).
c) Der Gesetzgeber hat nach dem Gesagten nicht versehentlich die Beschwerdebefugnis der juristischen Person nicht normiert oder ohne sachliche Gründe zwischen natürlichen und juristischen Personen unterschieden. Das Parlament hat sich der Frage der Beschwerdelegitimation vielmehr eingehend angenommen, sie indessen anders entschieden, als dies die Beschwerdeführerin wünscht. Im Ständerat wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der vorgeschlagenen Lösung das bisherige Beschwerderecht der Vereinigungen, an dem der Bundesrat habe festhalten wollen, entfalle (Votum Masoni, Amtl.Bull. 1990 S 615). Es liegt insofern somit ein qualifiziertes Schweigen vor und nicht - wie die Beschwerdeführerin meint - eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum liesse für eine richterliche Lückenfüllung (so auch Gabriel Boinay, a.a.O., Rz. 436).
4. a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch aus Art. 55bis BV nicht gefolgert werden, dass der Zugang zur Unabhängigen Beschwerdeinstanz durch Einführung einer Beschwerdemöglichkeit für Vereinigungen erleichtert werden müsste. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG sieht eine Popularbeschwerde vor, für die es lediglich 20 weiterer Unterschriften bedarf. Auf diesem Weg ist es auch juristischen Personen ohne weiteres möglich, mit geringem Aufwand an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu gelangen.
b) Zum vornherein keine Anwendung auf das Beanstandungsverfahren findet Art. 6 EMRK, auf den sich die Beschwerdeführerin ebenfalls beruft. Der Aufsichtsentscheid über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung hat nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (BGE 122 II 471, E. 2b). | de | Art. 55bis al. 5 Cst., art. 6 CEDH, art. 63 LRTV; admissibilité de la plainte d'associations concernées. Lacune involontaire de la loi? Confirmation de la jurisprudence, selon laquelle l'art. 63 LRTV - contrairement à l'art. 14 let. c de l'arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision, dans l'ancien droit - ne prévoit plus la plainte d'associations concernées (consid. 2-4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,770 | 123 II 69 | 123 II 69
Sachverhalt ab Seite 69
Am 10. Oktober 1995 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen der Sendung "Kassensturz" einen kritischen Beitrag über den Rückführungstransport einer in Ischia erkrankten Schweizerin aus. Verantwortlich dafür sei das in der Schweiz ansässige Assistance-Unternehmen "medicall ag" gewesen.
Gegen diesen Beitrag gelangte die "medicall ag" am 16. Januar 1996 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese trat am 24. Mai 1996 auf die Eingabe nicht ein, da nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (Radio- und Fernsehgesetz, RTVG; SR 784.40) juristische Personen nicht beschwerdelegitimiert seien.
Die "medicall ag" hat gegen diesen Entscheid am 5. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen kann beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 65 Abs. 2 RTVG). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (BGE 121 II 359 E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zu Unrecht auf ihre Eingabe nicht eingetreten. Das Bundesgericht bejaht in solchen Fällen die Legitimation des Betroffenen unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (BGE 121 II 454 E. 1b S. 456 mit Hinweisen); auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2. a) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist befugt, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und entweder eine Beschwerde einreicht, die von mindestens weiteren 20 Personen unterzeichnet ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG, Quorums- oder Popularbeschwerde), oder eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen nachweist (Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG, Betroffenenbeschwerde). Beschwerdebefugt sind ferner alle Behörden, soweit sie in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen sind, sowie das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 63 Abs. 2 RTVG).
b) Im Unterschied zur geltenden Regelung sah Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz (BB UBI; AS 1984 153 ff.) auch eine Beschwerdebefugnis für Vereinigungen vor, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer beanstandeter Sendungen nachwiesen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz und die Doktrin gehen davon aus, mit der Neuregelung im Radio- und Fernsehgesetz sei diese Befugnis entfallen (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 436; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 250; derselbe, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel u. Frankfurt a.M. 1996, S. 193, Rz. 468; vgl. auch FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 73). Das Bundesgericht hat diese Auffassung in einem jüngeren Entscheid geteilt und festgehalten, dass die Regelung von Art. 63 Abs. 1 RTVG auf natürliche Personen zugeschnitten sei; die beschwerdeführende Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung gehe deshalb zu Recht nicht davon aus, bereits als betroffene juristische Person zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz legitimiert zu sein (BGE 121 II 454 E. 2a S. 456 f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
3. a) aa) Der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 RTVG ist unzweideutig und klarerweise auf natürliche Personen ausgelegt, indem er für die Beschwerdebefugnis ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht bzw. eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung voraussetzt. Zwar wollte der Bundesrat die bisherige Regelung über die Unabhängige Beschwerdeinstanz übernehmen und auch Vereinigungen mit enger Beziehung zum Sendegegenstand eine Beschwerdeberechtigung einräumen (Art. 59 lit. c des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1987 III 773). Der Nationalrat strich jedoch die Betroffenenbeschwerde gänzlich (Amtl.Bull. 1989 N 1674 f.), und der Ständerat führte sie nur für die natürlichen Personen wieder ein (Amtl.Bull. 1990 S 614 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Nationalrat dieser Lösung an (Amtl.Bull. 1991 N 345, 355).
bb) Dem Gesetzgeber ging es in erster Linie um eine "Verwesentlichung des Verfahrens vor der UBI" (vgl. das Votum der Kommissionssprecherin Uchtenhagen, Amtl.Bull. 1989 N 1673). Nach Ansicht der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission sollte sich die UBI nicht mehr, wie dies bisher oft der Fall gewesen sei, mit "Bagatellfällen" und mit Anliegen befassen müssen, für die privat- oder strafrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden (Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 27. Januar 1989, S. 662 f. u. S. 675 f.). Die ständerätliche Kommission teilte diese Auffassung, wollte aber im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis vor Bundesgericht die Legitimation für betroffene natürliche Personen im Verfahren vor der UBI beibehalten. Die Verbände und juristischen Personen verwies sie auf die bestehenden Beschwerdemöglichkeiten, vorab auf die Popularbeschwerde (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 8. Mai 1990, S. 207 ff.; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204).
b) Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. Müller/F. Grob, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708). Anknüpfungspunkt der Programmaufsicht bildet somit nicht ein privates Rechtsschutzinteresse, sondern das öffentliche Interesse an einer ausgewogenen und sachgerechten Information der Allgemeinheit. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht jede natürliche Person mit einer engen Beziehung zum Sendegegenstand beschwerdebefugt ist. Das Gesetz verlangt zusätzlich ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht oder (für Ausländer) eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Bezweckte die Beschwerde, die privaten Rechte der von einer Sendung Betroffenen zu schützen, liesse sich eine derartige Einschränkung der Beschwerdebefugnis auf Schweizerbürger und Zuschauer im schweizerischen Sendegebiet sachlich kaum rechtfertigen. Der gleiche Schluss drängt sich aber auch mit Blick auf die Prüfungsbefugnis der UBI auf: Jene beschränkt sich regelmässig nicht auf die vom Betroffenen konkret beanstandete Sequenz, sondern umfasst jeweils die Programmrechtskonformität des ganzen Beitrags (vgl. BGE 121 II 29 E. 2a S. 31). Bei der Programmaufsicht geht es um ein staatliches Aufsichtsverfahren, das gegebenenfalls von den Fernsehzuschauern ausgelöst werden soll. Wenn der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis in Art. 63 RTVG deshalb auf natürliche Personen ausgerichtet hat, deren Willens- und Meinungsbildung als Zuschauer durch das Aufsichtsverfahren geschützt werden soll, ist dies sachlich vertretbar (soweit das Bundesgericht sich hierzu überhaupt zu äussern hat; vgl. Art. 114bis Abs. 3 BV).
c) Der Gesetzgeber hat nach dem Gesagten nicht versehentlich die Beschwerdebefugnis der juristischen Person nicht normiert oder ohne sachliche Gründe zwischen natürlichen und juristischen Personen unterschieden. Das Parlament hat sich der Frage der Beschwerdelegitimation vielmehr eingehend angenommen, sie indessen anders entschieden, als dies die Beschwerdeführerin wünscht. Im Ständerat wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der vorgeschlagenen Lösung das bisherige Beschwerderecht der Vereinigungen, an dem der Bundesrat habe festhalten wollen, entfalle (Votum Masoni, Amtl.Bull. 1990 S 615). Es liegt insofern somit ein qualifiziertes Schweigen vor und nicht - wie die Beschwerdeführerin meint - eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum liesse für eine richterliche Lückenfüllung (so auch Gabriel Boinay, a.a.O., Rz. 436).
4. a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch aus Art. 55bis BV nicht gefolgert werden, dass der Zugang zur Unabhängigen Beschwerdeinstanz durch Einführung einer Beschwerdemöglichkeit für Vereinigungen erleichtert werden müsste. Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG sieht eine Popularbeschwerde vor, für die es lediglich 20 weiterer Unterschriften bedarf. Auf diesem Weg ist es auch juristischen Personen ohne weiteres möglich, mit geringem Aufwand an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu gelangen.
b) Zum vornherein keine Anwendung auf das Beanstandungsverfahren findet Art. 6 EMRK, auf den sich die Beschwerdeführerin ebenfalls beruft. Der Aufsichtsentscheid über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung hat nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (BGE 122 II 471, E. 2b). | de | Art. 55bis cpv. 5 Cost., art. 6 CEDU, art. 63 LRTV; ammissibilità del ricorso presentato dall'associazione interessata. Lacuna involontaria della legge? Conferma della giurisprudenza, secondo la quale l'art. 63 LRTV - contrariamente all'art. 14 lett. c del previgente decreto federale sull'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva - non prevede più il ricorso di associazioni interessate (consid. 2-4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 75
Le bâtiment de la propriété par étages (PPE) "Les Pins" a été construit en 1968, sur le territoire de la commune de Randogne; une balançoire double et un bac à sable de 1,5 m de côté ont alors été installés au nord du bâtiment, sur une aire goudronnée de 143,5 m2 utilisée comme place de jeux par les enfants. Ce terrain est classé dans une zone destinée à l'habitation, aux commerces et aux constructions artisanales n'émettant pas de nuisances.
Les époux Konrad sont copropriétaires d'une parcelle attenante, classée dans une zone destinée aux chalets et villas, sur laquelle ils ont construit en 1972 un chalet qu'ils habitent et dont ils louent certains appartements à des tiers, en particulier pendant les périodes de vacances. Les époux Konrad sont intervenus à plusieurs reprises auprès de l'administration communale de Randogne pour se plaindre du bruit causé par les enfants jouant sur la place réservée à cet effet sur la parcelle de la PPE "Les Pins", à environ 25 m de leur chalet. En janvier 1994, il lui ont soumis un projet d'horaire d'utilisation de cette place (du lundi au samedi, de 10 à 12 heures et de 15 à 17 heures). Le conseil municipal a répondu, en se référant au règlement intercommunal de police applicable à Randogne (RIP), que le bruit des enfants sur la place de jeux ne constituait pas un acte de nature à troubler la tranquillité publique, et il a invité les consorts Konrad à s'adresser, le cas échéant, au juge civil. Cette prise de position a été confirmée dans une décision formelle rendue le 2 septembre 1994.
Les époux Konrad se sont pourvus devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, en demandant à cette autorité de constater que le droit public était applicable en l'espèce, de renvoyer l'affaire à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux ou l'observation d'un horaire d'utilisation. En complément à leur recours, ils ont déposé un "rapport d'expertise" intitulé "Bruit en provenance d'une place de jeux pour enfants sur la commune de Randogne", établi par un ingénieur acousticien. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours par prononcé du 5 juillet 1995. Il a considéré en substance que les bruits d'enfants n'étaient pas visés par la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et qu'aucune intervention des autorités ne se justifiait sur la base du droit cantonal - en l'occurrence l'art. 79 de la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP), qui permet aux communes de "prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public" - ou du règlement communal de police. Les époux Konrad ont recouru en vain contre ce prononcé auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins", installation au sens de l'art. 7 al. 7 LPE, mais que les normes de la législation fédérale relatives à la protection contre le bruit n'y étaient pas applicables. A titre subsidiaire, la Cour cantonale a retenu que, selon l'expérience générale de la vie, une occupation ordinaire de la place de jeux n'était pas incompatible avec les exigences du droit fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Konrad ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal, de renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux dans un lieu plus adéquat ou de charger la commune d'établir un horaire d'utilisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants soutiennent que la place de jeux aménagée sur la parcelle voisine de la leur est une installation à laquelle s'appliquent les règles de la législation fédérale sur la protection de l'environnement en matière de limitation des nuisances. En l'occurrence, la seule nuisance invoquée est le bruit des enfants - cris, exclamations - utilisant la place de jeux du bâtiment "Les Pins". Il n'est pas allégué que ces enfants causeraient d'autres bruits à cet endroit (avec des motocyclettes ou des appareils d'amplification du son, par exemple), ni qu'ils provoqueraient d'autres nuisances distinctes du bruit proprement dit (cf. ATF 118 Ia 112 consid. 1b).
La place de jeux est destinée aux enfants des habitants du bâtiment "Les Pins". Elle est aménagée de façon rudimentaire - une double balançoire et une caisse à sable sur une surface goudronnée de moins de 150 m2 - et elle ne se prête pas à une utilisation par un grand nombre d'enfants simultanément. Les recourants parlent d'une fréquentation usuelle par une douzaine d'enfants, nombre qui avait été retenu par leur expert dans son rapport. Ils prétendent certes que des enfants résidant dans d'autres immeubles du même quartier, comprenant cent cinquante appartements, utiliseraient aussi la place de jeux du bâtiment "Les Pins", mais ils ne font pas valoir qu'aux moments où les nuisances sont les plus gênantes pour eux, plus d'une douzaine d'enfants s'y rassembleraient. La place de jeux litigieuse n'est du reste pas équipée pour accueillir un nombre sensiblement plus élevé d'utilisateurs; dotée d'engins sommaires, elle est destinée avant tout aux jeunes enfants. Il ne s'agit manifestement pas d'un équipement de quartier, mais bien d'un aménagement lié à un bâtiment de quelques appartements (la PPE "Les Pins" en compte dix-huit). Il faut par ailleurs constater que les immeubles des alentours abritent avant tout des logements de vacances qui ne sont pas occupés tout au long de l'année, et que dans une station de montagne, une place de jeux extérieure est surtout utilisée durant la saison touristique estivale.
De façon générale, les "bruits de comportement" humains se distinguent, par leur nature, leur intensité et leur durée, des bruits dont on admet d'emblée le caractère nuisible ou incommodant (bruits du trafic routier ou ferroviaire, d'une activité industrielle, notamment) et que l'on n'hésite pas à soumettre aux prescriptions de la loi sur la protection de l'environnement. L'applicabilité de ces prescriptions au cas d'espèce est un problème délicat, en raison du caractère particulier des bruits de comportement en cause. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette question.
3. a) La législation fédérale sur la protection de l'environnement repose sur l'art. 24septies al. 1 Cst. ("La Confédération légifère sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes qui leur sont portées. En particulier, elle combat la pollution de l'air et le bruit" - cf. art. 1er al. 1 LPE). La notion d'atteinte est définie à l'art. 7 al. 1 LPE: on entend par là les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol, produits par la construction ou l'exploitation d'installations ou le traitement de substances ou de déchets.
Le mandat de l'art. 24septies Cst. s'étend à toutes les atteintes portées à l'environnement ayant l'homme à leur origine (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 747). On a distingué, sur cette base, les bruits naturels et les bruits artificiels. Certains auteurs ont qualifié les bruits d'enfants de bruits "naturels", ne répondant par conséquent pas à la définition de l'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE (cf. THOMAS FLEINER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 41 ad art. 24septies - cet auteur invoque la nécessité de protéger le "libre développement" et la "joie de vivre" des enfants; cf. également ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 290). Or une exclusion, par principe, des bruits d'enfants du champ d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement n'est pas soutenable car, quant à leur caractère "artificiel" ou "naturel", ils ne sont pas différents des bruits provoqués par les adultes (cf. ALAIN CHABLAIS, Protection de l'environnement et droit cantonal des constructions, thèse Fribourg 1996, p. 33).
Le critère décisif pour déterminer si un bruit est une atteinte au sens du droit fédéral n'est en effet pas celui-là: selon le texte de l'art. 7 al. 1 LPE, il faut qu'il soit produit par la construction ou l'exploitation d'une installation. C'est du reste l'avis du Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué, qui a considéré que la loi fédérale sur la protection de l'environnement s'appliquait aussi aux bruits "naturels" inhérents à une installation. La notion d'installation est définie à l'art. 7 al. 7 LPE: on entend par là les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain; les outils, machines, véhicules, bateaux et aéronefs sont assimilés aux installations. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) contient une définition équivalente des "installations fixes" (art. 2 al. 1 OPB): il s'agit des constructions, des infrastructures destinées au trafic, des équipements, des bâtiments et des autres installations non mobiles dont l'exploitation produit du bruit extérieur.
b) Selon la jurisprudence, la législation fédérale ne s'applique pas uniquement aux bruits d'origine technique; les bruits de comportement des hommes ou des animaux, liés directement à l'exploitation d'une installation, sont aussi visés (cf. THEO LORETAN, KLAUS VALLENDER ET AL., La loi sur la protection de l'environnement: jurisprudence de 1990 à 1994, URP/DEP 1996 p. 65; MARKUS NEFF, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, thèse Zurich 1994 p. 70; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 1995 p. 107 ss; CHABLAIS, op.cit., p. 33 ss; contra toutefois: ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, thèse Bâle 1995, p. 45). Le Tribunal fédéral a ainsi soumis aux exigences des art. 11 ss LPE (limitation des nuisances) les installations suivantes: un tonneau de bois aménagé pour accueillir quelques jeunes gens dans le jardin d'un centre de rencontres (ATF 118 Ib 590 consid. 2), un centre sportif avec terrain de football, courts de tennis et bar (arrêt du 10 janvier 1994 reproduit in RDAT 1995 I p. 194 consid. 2), un pub (arrêts non publiés du 28 mars 1996, commune de Delémont, et du 14 octobre 1991, commune de Lutry), ou un chenil (arrêt non publié du 1er décembre 1994, commune de Lütisburg, consid. 1c, reproduit in URP/DEP 1995 p. 31).
Il faut par ailleurs prendre en considération tous les bruits provoqués par l'utilisation normale, conforme à sa destination, de l'installation en cause. Ainsi, par exemple, le bruit causé par les clients d'un restaurant se trouvant non pas à l'intérieur de l'établissement, mais sur la terrasse ou dans les environs directs, est une nuisance de l'installation elle-même (cf. ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 p. 242). Dans le domaine du droit civil, on emploie des critères similaires dans l'application des dispositions sur les rapports de voisinage qui interdisent au propriétaire d'un fonds d'exposer ses voisins à des bruits excessifs (art. 684 CC; cf. ATF 120 II 15 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le Tribunal cantonal a considéré que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins" et que ce bâtiment était une installation fixe au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB; il a ajouté que cette place était utilisée conformément à sa destination, la possibilité pour les enfants de s'adonner à des jeux étant liée à la nature résidentielle d'un immeuble, et que la parcelle était précisément classée dans une zone d'habitation. Les recourants font quant à eux valoir que la place de jeux elle-même aurait dû être considérée comme une installation fixe, indépendamment du bâtiment à laquelle elle est rattachée; c'est aussi l'opinion du Département fédéral de l'intérieur dans ses observations sur le recours. Il n'y a cependant aucun motif de s'écarter de l'appréciation du Tribunal cantonal: un immeuble peut être la source de plusieurs bruits distincts tout en étant considéré comme une seule installation et, dans le cas présent, l'élément litigieux - la petite place de jeux pour enfants - est directement lié à l'utilisation du bâtiment dont il est un accessoire. Cela étant, il n'est pas exclu que d'autres places de jeux, aménagées pour regrouper tous les enfants d'une localité ou d'un quartier, puissent être considérées comme des installations pour elles-mêmes (voir l'exemple cité par MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP/DEP 1993 p. 395/396; cf. également ATF 118 Ib 590 consid. 2b).
d) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur soutient que, pour que l'on puisse parler d'"exploitation d'une installation", l'activité en cause doit avoir une composante d'ordre technique ou de nature "organisationnelle", ce qui signifie qu'elle est liée à une activité à but lucratif. Cette thèse a été défendue par certains auteurs (cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 386, 395; CHABLAIS, op.cit., p. 32), mais elle a aussi été critiquée car le même bruit, considéré objectivement - à savoir tel qu'il est perçu par le voisin touché - serait ou non soumis au droit fédéral en fonction des caractéristiques économiques ou structurelles de l'installation dont il provient (cf. ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP/DEP 1994 p. 100/101 [cité infra: Umstrittenes Lärmschutzrecht]).
Les critères proposés par le Département fédéral de l'intérieur permettent notamment l'application des art. 11 ss LPE aux cafés-restaurants, aux complexes sportifs, aux chenils exploités en la forme commerciale, de même qu'aux centres de rencontres pour jeunes gens soumis à des horaires d'utilisation et ainsi dotés d'une composante de "nature organisationnelle" (voir les arrêts du Tribunal fédéral déjà cités, relatifs aux bruits de comportement - supra, consid. 3b). Faut-il réserver un traitement particulier aux bruits de comportement liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation? Cette question n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Certes, dans l'arrêt publié aux ATF 118 Ib 590 (tonneau installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens), il a été indiqué que le "bruit lié à l'habitation" ("Wohnlärm") faisait partie des atteintes visées par le droit fédéral de la protection de l'environnement (ATF 118 Ib 590 consid. 2d); la référence citée à ce propos, soit le message du Conseil fédéral relatif à l'art. 24septies Cst., est cependant ambiguë, car si le texte allemand emploie le terme "Wohnlärm" (BBl 1970 I 763), le texte français dit que les atteintes peuvent notamment se produire "sous forme de bruit dans les habitations" (FF 1970 I 775). Sur ce point, les travaux préparatoires ne donnent pas d'indications suffisamment claires (à ce propos, cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 382-384; cf. aussi CHABLAIS, op.cit., p. 28).
Cela étant, les bruits liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation sont en partie des bruits de comportement (voix des habitants, aboiements de chiens, musique, etc.) et en partie des bruits d'origine technique (manoeuvres des véhicules sur le parking, ventilation, appareils ménagers, etc.). Si la notion d'"exploitation d'une installation", selon l'art. 7 al. 1 LPE (et l'art. 1er al. 2 let. a OPB), impliquait que seuls les bâtiments affectés à des activités commerciales ou accessibles au public sur la base de conditions particulières (horaires d'ouverture, droit d'entrée à acquitter, etc.) seraient visés par le droit fédéral de la protection de l'environnement, on exclurait ainsi de son champ d'application l'ensemble des nuisances des bâtiments d'habitation, notamment les bruits d'origine technique, et non seulement les bruits de comportement humains. Cela ne serait pas cohérent. La notion d'exploitation doit être interprétée plus largement: tous les bruits directement liés à une "installation", qui peuvent se révéler nuisibles ou incommodants pour les voisins, sont soumis aux prescriptions sur la limitations des nuisances des art. 11 ss LPE. On ne voit en effet pas pourquoi les bruits de comportement seraient visés dans certaines circonstances (bruits des clients d'un café-restaurant, par exemple) et d'emblée exclus dans d'autres (bruits de la vie quotidienne des habitants d'un immeuble). Au demeurant, il arrive que les propriétaires ou copropriétaires d'un bâtiment de plusieurs appartements soumettent les activités bruyantes des habitants à des restrictions, par une clause contractuelle ou une disposition d'un règlement de PPE; on pourrait y voir la composante de nature "organisationnelle" à laquelle se réfère le Département fédéral de l'intérieur.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a par ailleurs considéré que les prescriptions fédérales de lutte contre le bruit ne s'appliquaient pas à une installation dont l'exploitation n'impliquait pas une grande affluence de personnes. Or, comme cela sera exposé (infra, consid. 4b), ce critère n'est pas décisif à cet égard, même s'il peut avoir une importance pour l'évaluation des nuisances. En définitive, il n'y a aucun motif de renoncer à qualifier les bruits dont se plaignent les recourants d'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE; les art. 11 ss LPE sont donc en principe applicables en l'espèce.
4. a) En vertu de l'art. 11 al. 1 LPE, le bruit doit en principe être limité par des mesures prises à la source (limitation des émissions). L'art. 11 al. 2 LPE dispose qu'indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable; l'art. 11 al. 3 LPE prévoit une limitation plus sévère des émissions s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'art. 13 al. 1 LPE charge le Conseil fédéral d'éditer par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. La loi fédérale permet aussi au Conseil fédéral de fixer, pour les immissions provoquées par le bruit, des valeurs d'alarme (art. 19 LPE) et des valeurs de planification (art. 23 LPE), respectivement supérieures et inférieures aux valeurs limites d'immissions; ces autres valeurs sont destinées à permettre d'une part d'apprécier l'urgence d'un assainissement (cf. art. 16 ss LPE), et d'autre part d'assurer la protection contre le bruit causé par de nouvelles installations (cf. art. 25 LPE). On appelle ces différentes valeurs les "valeurs limites d'exposition" au bruit (art. 40 OPB).
Dans le cas particulier, en demandant le déplacement d'une place de jeux existante ou l'établissement d'un horaire d'utilisation, les recourants ont requis des mesures d'assainissement d'une installation ne satisfaisant pas, selon eux, aux prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit (cf. art. 16 al. 1 LPE). L'art. 16 al. 2 LPE renvoie à l'ordonnance, notamment quant à l'ampleur des mesures d'assainissement à ordonner et à la procédure applicable. Sur cette base, l'art. 13 OPB prévoit l'assainissement des installations fixes qui contribuent de manière notable au dépassement des valeurs limites d'immission (al. 1); l'assainissement sera ordonné dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (al. 2 let. a), et de telle façon que les valeurs limites d'immission ne soient plus dépassées (al. 2 let. b). Des allégements sont par ailleurs possibles dans certains cas particuliers (art. 17 LPE, 14 OPB).
Le législateur a énoncé des critères pour la détermination des valeurs limites d'immission relatives au bruit: elles doivent être fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE). Il faut également tenir compte à cet égard de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE).
b) En l'état, le Conseil fédéral a fixé des valeurs limites d'immission (ainsi que les autres valeurs limites d'exposition) pour le bruit du trafic routier, le bruit des chemins de fer, le bruit des aéroports régionaux, des champs d'aviation et des aéroports militaires, le bruit de l'industrie et des arts et métiers, ainsi que le bruit des installations de tir (annexes 3 à 8 OPB). Il ne l'a pas fait pour le bruit des bâtiments d'habitation, ni du reste pour le bruit des établissements publics (cafés-restaurants, salles de concert, etc.). On ne saurait au demeurant assimiler d'emblée les bruits de comportement à une des catégories de bruits pour lesquels des valeurs limites d'exposition ont été fixées.
Les cantons ne sont plus compétents pour adopter des prescriptions générales sur les valeurs limites d'immissions, notamment pour le bruit des bâtiments d'habitation (art. 65 al. 2 LPE). En conséquence, l'art. 40 al. 3 OPB dispose qu'il appartient à l'autorité d'exécution d'évaluer les immissions dans chaque cas particulier, en se fondant sur les principes généraux de la loi (art. 15, 19, 23 LPE - cf. supra, consid. 4a).
Dans ce cadre, l'expert des recourants a proposé une méthode d'évaluation des immissions de la place de jeux: il a calculé le bruit de fond (32 à 37 dB(A)) et estimé à 50 +/- 5 dB(A) le niveau de bruit moyen (Leq) des cris des enfants, avec des pointes (Lmax) de l'ordre de 65 +/- 5 dB(A); l'ampleur de la différence entre le bruit de fond, d'une part, et les niveaux "Leq" et "Lmax", d'autre part, démontrerait selon lui le caractère excessif des nuisances. Les méthodes de détermination des immissions de bruit "Leq" ou "Lmax" sont préconisées par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 38 OPB, ch. 3 des annexes 3 ss de l'OPB). Il n'est cependant pas certain qu'elles soient adéquates pour l'évaluation des nuisances causées par les voix d'enfants utilisant une place de jeux. Quoi qu'il en soit, les recourants n'ont ni proposé de valeurs limites d'immission à appliquer dans le cas particulier, ni le cas échéant démontré un dépassement de ces valeurs.
Dans l'affaire, déjà mentionnée, du tonneau de bois installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens, le Tribunal fédéral avait considéré que l'examen du respect des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, après une détermination du bruit selon les méthodes prescrites par cette norme, n'entrait en principe en ligne de compte que si les nuisances - voix humaines, notamment - étaient provoquées par un grand nombre de personnes (bruit d'une foule, par exemple dans un stade - cf. ATF 118 Ib 590 consid. 4b). A la suite de cet arrêt, un spécialiste de l'acoustique a confirmé l'opinion selon laquelle les méthodes de détermination quantitatives habituelles n'étaient pas adaptées à l'évaluation du bruit de comportement de quelques jeunes gens; l'application de ces méthodes doit être limitée à un type déterminé de situations car elles n'entrent pas en considération pour toutes les sortes de bruit (cf. ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP/DEP 1994 p. 430/431).
c) A défaut de valeurs limites d'exposition au bruit et d'indications quantitatives claires sur le niveau des immissions, l'autorité d'exécution doit tout de même évaluer le caractère nuisible ou incommodant des atteintes en se fondant sur les critères de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf. art. 40 al. 3 OPB). Son pouvoir d'appréciation est important, mais il doit s'exercer dans certaines limites. Il n'en irait pas ainsi si l'on se bornait à appliquer en pareil cas des normes du droit public cantonal au contenu très indéterminé, tel l'art. 79 LSP ("prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public"). La législation fédérale sur la protection contre le bruit opère en effet une distinction entre les nouvelles installations et les installations existantes, en fixant le seuil d'admissibilité à des niveaux différents (valeurs de planification ou valeurs limites d'immission; cf. supra, consid. 4a). Elle accorde aussi une importance à l'affectation de la zone dans laquelle se trouvent les locaux à usage sensible au bruit et se produisent les immissions; ainsi, les valeurs limites d'exposition fixées dans les annexes à l'OPB sont plus ou moins sévères selon le degré de sensibilité du secteur touché, l'art. 43 OPB distinguant à ce propos quatre catégories de zones (celles qui requièrent une protection accrue contre le bruit, celles où aucune entreprise gênante n'est autorisée, celles où sont admises des entreprises moyennement gênantes, et enfin celles où sont admises des entreprises fortement gênantes). Lorsqu'un assainissement s'impose, le droit fédéral contient aussi des prescriptions sur l'exécution des mesures (prise en charge des coûts, délais, allégements, etc. - cf. art. 13 ss OPB). Dans le domaine de la lutte contre le bruit, le législateur fédéral a voulu mettre en place une réglementation systématique et unifiée (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 759), dont les principes doivent s'appliquer même dans les situations atypiques, comme en l'espèce.
5. a) Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a d'abord décidé que le droit fédéral de l'environnement ne s'appliquait pas au cas particulier (sur ce point, l'arrêt était mal fondé), mais il s'est néanmoins prononcé, à titre subsidiaire, sur les conséquences d'une application de ces prescriptions. Il a considéré qu'une occupation ordinaire de la place de jeux ne saurait, "selon l'expérience générale de la vie, entraîner des nuisances incompatibles avec la LPE, le nombre des utilisateurs de celle-ci et les bruits que potentiellement ils pourraient générer étant nécessairement limités par les dimensions de l'installation et le genre d'activités qui s'y déroulent en règle générale". Le Tribunal cantonal a ainsi implicitement fondé son appréciation sur l'art. 40 al. 3 OPB et les critères auxquels cette disposition fait référence.
Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur fait valoir que le niveau sonore estimé par l'expert des recourants équivaut à celui d'une conversation à voix normale. Il ne se justifie pas, en l'espèce, d'examiner plus en détail les caractéristiques des voix humaines et les méthodes de détermination du bruit pouvant s'y appliquer. Il s'agit en effet d'apprécier les nuisances engendrées par une petite place de jeux, telle qu'il en existe dans les cours de nombreux bâtiments d'habitation, très sommairement aménagée et utilisée à certaines heures de la journée par une douzaine de jeunes enfants. Le présent litige concerne une installation existante, dont l'assainissement est requis, et non pas une installation nouvelle, soumise en principe à des exigences plus élevées (cf. art. 23 LPE). Les recourants n'ont jamais allégué que la place de jeux était utilisée durant la nuit (ils se plaignent avant tout des nuisances en milieu de journée); or le droit fédéral admet, en règle générale, des émissions plus fortes durant la journée (cf. annexes 3, 4 et 6 OPB, qui fixent des valeurs limites d'exposition sensiblement plus basses à partir de 19 heures ou de 22 heures). Il faut encore prendre en considération les caractéristiques de la zone dans laquelle se trouvent les pièces habitables des voisins touchés; il s'agit d'une zone d'habitation (zone 2 de l'ordre dispersé), à laquelle est en principe attribué le degré de sensibilité II (art. 43 al. 1 let. b OPB). Les recourants font valoir que la station de Montana est un lieu calme et propice au repos, mais cela ne signifie pas que ses zones résidentielles requièrent, à l'instar d'une zone destinée à un hôpital ou à un établissement médico-social pour personnes âgées, une protection accrue contre le bruit, au sens de l'art. 43 al. 1 let. a OPB.
Dans les conditions d'espèce - zone pas particulièrement sensible au bruit, émissions durant la journée seulement, utilisation normale d'une petite place de jeux liée à un bâtiment d'habitation, nuisances provenant des cris d'une douzaine d'enfants -, il faut, conformément à l'art. 15 LPE, se fonder sur l'expérience, à défaut de méthodes scientifiques de détermination, pour évaluer les immissions. Il y a donc lieu d'examiner si les nuisances invoquées sont propres à gêner de manière sensible la population dans son bien-être. En retenant ce dernier critère, le législateur fédéral a adopté un point de vue objectif. Il faut certes tenir compte des caractéristiques de la zone ou du quartier et ne pas fixer la limite du tolérable en faisant abstraction de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles (cf. art. 13 al. 2 LPE), mais il ne suffit pas de constater que certains voisins directs se déclarent incommodés pour qualifier le bruit d'excessif. De petites places de jeux comparables à celle des intimés sont du reste courantes dans les quartiers d'habitation, dont elles constituent souvent un équipement indispensable. Le Département fédéral de l'intérieur a estimé que le bruit en cause était "mineur", en se référant à son expérience et en ajoutant qu'une fréquentation de la place de jeux aux heures usuelles du jour ne risquait pas de causer du "bruit inutile". Cette appréciation corrobore celle de l'autorité cantonale, que le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en question (cf. art. 104 let. a OJ). Il ne se justifie donc pas d'ordonner à la copropriété intimée, détentrice de l'installation, de procéder à des mesures d'assainissement. Sur ce point, le recours de droit administratif est mal fondé.
b) Les recourants invoquent encore le principe de la proportionnalité - qu'ils déduisent de l'art. 4 Cst. - pour faire valoir que les mesures d'assainissement qu'ils proposent ne sont pas excessives. Dans ce domaine, le législateur fédéral a prévu expressément l'obligation pour les autorités compétentes de respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 11 al. 2 LPE et art. 17 LPE, pour les allégements). Quoi qu'il en soit, ce moyen est sans pertinence, à défaut d'obligation d'assainir dans le cas particulier.
c) Les recourants soutiennent encore que l'assainissement requis aurait dû être ordonné en application des normes du droit public cantonal, soit l'art. 79 LSP qui fonde les mesures destinées à protéger le repos public. Or une telle règle n'a plus de portée propre dans le cas particulier; elle ne fixe de toute manière pas de critères d'assainissement qui s'écarteraient de ceux des art. 11 ss LPE (ATF 120 Ib 287 consid. 3c/aa, ATF 118 Ib 590 consid. 3d et les arrêts cités; cf. CHABLAIS, op.cit., p. 57 ss). Le recours est aussi mal fondé à cet égard.
Cela étant, l'application du droit communal ou cantonal de police à l'encontre non pas du détenteur de l'installation - le propriétaire de l'immeuble -, mais de personnes qui provoqueraient occasionnellement des nuisances sans rapport avec l'utilisation normale de la place de jeux, est bien entendu réservée (cf. ATF 118 Ib 590 consid. 3d; cf. WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht, p. 104). Ce sont aussi les règles de police qui s'appliqueraient aux nuisances excessives provoquées sans nécessité par les habitants d'un immeuble, par exemple en utilisant abusivement des appareils de sonorisation ou en omettant de prendre les précautions adéquates en cas d'activités bruyantes (fermeture des fenêtres, etc.). Dans ces cas, l'exploitation usuelle de l'installation n'est pas en cause.
Est également réservée l'application des règles du droit civil en matière de rapports de voisinage (art. 679 ss CC; cf. ATF 120 II 15 et les arrêts cités). Tel n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure de recours. | fr | Lärmschutz, Kinderspielplatz, Sanierungsmassnahmen; Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 USG, Art. 11 ff. USG, Art. 40 Abs. 3 LSV. Der direkt mit dem Betrieb einer Anlage verbundene "Verhaltenslärm" von Menschen wird grundsätzlich auch vom Umweltrecht des Bundes erfasst (E. 3a-b). Der von Kindern auf einem Spielplatz eines Wohnhauses erzeugte Lärm kann als Einwirkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 USG betrachtet werden (E. 3c-d).
Kriterien für die Anordnung von Massnahmen zur Sanierung eines Kinderspielplatzes: Fehlen Belastungsgrenzwerte in der Lärmschutzverordnung und klare quantitative technische Daten über die Stärke der Immissionen, muss die Vollzugsbehörde gleichwohl aufgrund der allgemeinen Kriterien des Bundesgesetzes über den Umweltschutz ermitteln, ob Einwirkungen einen schädlichen oder lästigen Charakter haben; sie muss sich dabei auf die allgemeine Erfahrung stützen. Dass sich gewisse Nachbarn belästigt fühlen, genügt vorliegend nicht, um den Lärm als übermässig zu qualifizieren (E. 4 und 5a). Tragweite des kantonalen Rechts im vorliegenden Fall (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 75
Le bâtiment de la propriété par étages (PPE) "Les Pins" a été construit en 1968, sur le territoire de la commune de Randogne; une balançoire double et un bac à sable de 1,5 m de côté ont alors été installés au nord du bâtiment, sur une aire goudronnée de 143,5 m2 utilisée comme place de jeux par les enfants. Ce terrain est classé dans une zone destinée à l'habitation, aux commerces et aux constructions artisanales n'émettant pas de nuisances.
Les époux Konrad sont copropriétaires d'une parcelle attenante, classée dans une zone destinée aux chalets et villas, sur laquelle ils ont construit en 1972 un chalet qu'ils habitent et dont ils louent certains appartements à des tiers, en particulier pendant les périodes de vacances. Les époux Konrad sont intervenus à plusieurs reprises auprès de l'administration communale de Randogne pour se plaindre du bruit causé par les enfants jouant sur la place réservée à cet effet sur la parcelle de la PPE "Les Pins", à environ 25 m de leur chalet. En janvier 1994, il lui ont soumis un projet d'horaire d'utilisation de cette place (du lundi au samedi, de 10 à 12 heures et de 15 à 17 heures). Le conseil municipal a répondu, en se référant au règlement intercommunal de police applicable à Randogne (RIP), que le bruit des enfants sur la place de jeux ne constituait pas un acte de nature à troubler la tranquillité publique, et il a invité les consorts Konrad à s'adresser, le cas échéant, au juge civil. Cette prise de position a été confirmée dans une décision formelle rendue le 2 septembre 1994.
Les époux Konrad se sont pourvus devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, en demandant à cette autorité de constater que le droit public était applicable en l'espèce, de renvoyer l'affaire à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux ou l'observation d'un horaire d'utilisation. En complément à leur recours, ils ont déposé un "rapport d'expertise" intitulé "Bruit en provenance d'une place de jeux pour enfants sur la commune de Randogne", établi par un ingénieur acousticien. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours par prononcé du 5 juillet 1995. Il a considéré en substance que les bruits d'enfants n'étaient pas visés par la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et qu'aucune intervention des autorités ne se justifiait sur la base du droit cantonal - en l'occurrence l'art. 79 de la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP), qui permet aux communes de "prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public" - ou du règlement communal de police. Les époux Konrad ont recouru en vain contre ce prononcé auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins", installation au sens de l'art. 7 al. 7 LPE, mais que les normes de la législation fédérale relatives à la protection contre le bruit n'y étaient pas applicables. A titre subsidiaire, la Cour cantonale a retenu que, selon l'expérience générale de la vie, une occupation ordinaire de la place de jeux n'était pas incompatible avec les exigences du droit fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Konrad ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal, de renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux dans un lieu plus adéquat ou de charger la commune d'établir un horaire d'utilisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants soutiennent que la place de jeux aménagée sur la parcelle voisine de la leur est une installation à laquelle s'appliquent les règles de la législation fédérale sur la protection de l'environnement en matière de limitation des nuisances. En l'occurrence, la seule nuisance invoquée est le bruit des enfants - cris, exclamations - utilisant la place de jeux du bâtiment "Les Pins". Il n'est pas allégué que ces enfants causeraient d'autres bruits à cet endroit (avec des motocyclettes ou des appareils d'amplification du son, par exemple), ni qu'ils provoqueraient d'autres nuisances distinctes du bruit proprement dit (cf. ATF 118 Ia 112 consid. 1b).
La place de jeux est destinée aux enfants des habitants du bâtiment "Les Pins". Elle est aménagée de façon rudimentaire - une double balançoire et une caisse à sable sur une surface goudronnée de moins de 150 m2 - et elle ne se prête pas à une utilisation par un grand nombre d'enfants simultanément. Les recourants parlent d'une fréquentation usuelle par une douzaine d'enfants, nombre qui avait été retenu par leur expert dans son rapport. Ils prétendent certes que des enfants résidant dans d'autres immeubles du même quartier, comprenant cent cinquante appartements, utiliseraient aussi la place de jeux du bâtiment "Les Pins", mais ils ne font pas valoir qu'aux moments où les nuisances sont les plus gênantes pour eux, plus d'une douzaine d'enfants s'y rassembleraient. La place de jeux litigieuse n'est du reste pas équipée pour accueillir un nombre sensiblement plus élevé d'utilisateurs; dotée d'engins sommaires, elle est destinée avant tout aux jeunes enfants. Il ne s'agit manifestement pas d'un équipement de quartier, mais bien d'un aménagement lié à un bâtiment de quelques appartements (la PPE "Les Pins" en compte dix-huit). Il faut par ailleurs constater que les immeubles des alentours abritent avant tout des logements de vacances qui ne sont pas occupés tout au long de l'année, et que dans une station de montagne, une place de jeux extérieure est surtout utilisée durant la saison touristique estivale.
De façon générale, les "bruits de comportement" humains se distinguent, par leur nature, leur intensité et leur durée, des bruits dont on admet d'emblée le caractère nuisible ou incommodant (bruits du trafic routier ou ferroviaire, d'une activité industrielle, notamment) et que l'on n'hésite pas à soumettre aux prescriptions de la loi sur la protection de l'environnement. L'applicabilité de ces prescriptions au cas d'espèce est un problème délicat, en raison du caractère particulier des bruits de comportement en cause. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette question.
3. a) La législation fédérale sur la protection de l'environnement repose sur l'art. 24septies al. 1 Cst. ("La Confédération légifère sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes qui leur sont portées. En particulier, elle combat la pollution de l'air et le bruit" - cf. art. 1er al. 1 LPE). La notion d'atteinte est définie à l'art. 7 al. 1 LPE: on entend par là les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol, produits par la construction ou l'exploitation d'installations ou le traitement de substances ou de déchets.
Le mandat de l'art. 24septies Cst. s'étend à toutes les atteintes portées à l'environnement ayant l'homme à leur origine (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 747). On a distingué, sur cette base, les bruits naturels et les bruits artificiels. Certains auteurs ont qualifié les bruits d'enfants de bruits "naturels", ne répondant par conséquent pas à la définition de l'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE (cf. THOMAS FLEINER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 41 ad art. 24septies - cet auteur invoque la nécessité de protéger le "libre développement" et la "joie de vivre" des enfants; cf. également ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 290). Or une exclusion, par principe, des bruits d'enfants du champ d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement n'est pas soutenable car, quant à leur caractère "artificiel" ou "naturel", ils ne sont pas différents des bruits provoqués par les adultes (cf. ALAIN CHABLAIS, Protection de l'environnement et droit cantonal des constructions, thèse Fribourg 1996, p. 33).
Le critère décisif pour déterminer si un bruit est une atteinte au sens du droit fédéral n'est en effet pas celui-là: selon le texte de l'art. 7 al. 1 LPE, il faut qu'il soit produit par la construction ou l'exploitation d'une installation. C'est du reste l'avis du Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué, qui a considéré que la loi fédérale sur la protection de l'environnement s'appliquait aussi aux bruits "naturels" inhérents à une installation. La notion d'installation est définie à l'art. 7 al. 7 LPE: on entend par là les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain; les outils, machines, véhicules, bateaux et aéronefs sont assimilés aux installations. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) contient une définition équivalente des "installations fixes" (art. 2 al. 1 OPB): il s'agit des constructions, des infrastructures destinées au trafic, des équipements, des bâtiments et des autres installations non mobiles dont l'exploitation produit du bruit extérieur.
b) Selon la jurisprudence, la législation fédérale ne s'applique pas uniquement aux bruits d'origine technique; les bruits de comportement des hommes ou des animaux, liés directement à l'exploitation d'une installation, sont aussi visés (cf. THEO LORETAN, KLAUS VALLENDER ET AL., La loi sur la protection de l'environnement: jurisprudence de 1990 à 1994, URP/DEP 1996 p. 65; MARKUS NEFF, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, thèse Zurich 1994 p. 70; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 1995 p. 107 ss; CHABLAIS, op.cit., p. 33 ss; contra toutefois: ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, thèse Bâle 1995, p. 45). Le Tribunal fédéral a ainsi soumis aux exigences des art. 11 ss LPE (limitation des nuisances) les installations suivantes: un tonneau de bois aménagé pour accueillir quelques jeunes gens dans le jardin d'un centre de rencontres (ATF 118 Ib 590 consid. 2), un centre sportif avec terrain de football, courts de tennis et bar (arrêt du 10 janvier 1994 reproduit in RDAT 1995 I p. 194 consid. 2), un pub (arrêts non publiés du 28 mars 1996, commune de Delémont, et du 14 octobre 1991, commune de Lutry), ou un chenil (arrêt non publié du 1er décembre 1994, commune de Lütisburg, consid. 1c, reproduit in URP/DEP 1995 p. 31).
Il faut par ailleurs prendre en considération tous les bruits provoqués par l'utilisation normale, conforme à sa destination, de l'installation en cause. Ainsi, par exemple, le bruit causé par les clients d'un restaurant se trouvant non pas à l'intérieur de l'établissement, mais sur la terrasse ou dans les environs directs, est une nuisance de l'installation elle-même (cf. ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 p. 242). Dans le domaine du droit civil, on emploie des critères similaires dans l'application des dispositions sur les rapports de voisinage qui interdisent au propriétaire d'un fonds d'exposer ses voisins à des bruits excessifs (art. 684 CC; cf. ATF 120 II 15 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le Tribunal cantonal a considéré que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins" et que ce bâtiment était une installation fixe au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB; il a ajouté que cette place était utilisée conformément à sa destination, la possibilité pour les enfants de s'adonner à des jeux étant liée à la nature résidentielle d'un immeuble, et que la parcelle était précisément classée dans une zone d'habitation. Les recourants font quant à eux valoir que la place de jeux elle-même aurait dû être considérée comme une installation fixe, indépendamment du bâtiment à laquelle elle est rattachée; c'est aussi l'opinion du Département fédéral de l'intérieur dans ses observations sur le recours. Il n'y a cependant aucun motif de s'écarter de l'appréciation du Tribunal cantonal: un immeuble peut être la source de plusieurs bruits distincts tout en étant considéré comme une seule installation et, dans le cas présent, l'élément litigieux - la petite place de jeux pour enfants - est directement lié à l'utilisation du bâtiment dont il est un accessoire. Cela étant, il n'est pas exclu que d'autres places de jeux, aménagées pour regrouper tous les enfants d'une localité ou d'un quartier, puissent être considérées comme des installations pour elles-mêmes (voir l'exemple cité par MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP/DEP 1993 p. 395/396; cf. également ATF 118 Ib 590 consid. 2b).
d) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur soutient que, pour que l'on puisse parler d'"exploitation d'une installation", l'activité en cause doit avoir une composante d'ordre technique ou de nature "organisationnelle", ce qui signifie qu'elle est liée à une activité à but lucratif. Cette thèse a été défendue par certains auteurs (cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 386, 395; CHABLAIS, op.cit., p. 32), mais elle a aussi été critiquée car le même bruit, considéré objectivement - à savoir tel qu'il est perçu par le voisin touché - serait ou non soumis au droit fédéral en fonction des caractéristiques économiques ou structurelles de l'installation dont il provient (cf. ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP/DEP 1994 p. 100/101 [cité infra: Umstrittenes Lärmschutzrecht]).
Les critères proposés par le Département fédéral de l'intérieur permettent notamment l'application des art. 11 ss LPE aux cafés-restaurants, aux complexes sportifs, aux chenils exploités en la forme commerciale, de même qu'aux centres de rencontres pour jeunes gens soumis à des horaires d'utilisation et ainsi dotés d'une composante de "nature organisationnelle" (voir les arrêts du Tribunal fédéral déjà cités, relatifs aux bruits de comportement - supra, consid. 3b). Faut-il réserver un traitement particulier aux bruits de comportement liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation? Cette question n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Certes, dans l'arrêt publié aux ATF 118 Ib 590 (tonneau installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens), il a été indiqué que le "bruit lié à l'habitation" ("Wohnlärm") faisait partie des atteintes visées par le droit fédéral de la protection de l'environnement (ATF 118 Ib 590 consid. 2d); la référence citée à ce propos, soit le message du Conseil fédéral relatif à l'art. 24septies Cst., est cependant ambiguë, car si le texte allemand emploie le terme "Wohnlärm" (BBl 1970 I 763), le texte français dit que les atteintes peuvent notamment se produire "sous forme de bruit dans les habitations" (FF 1970 I 775). Sur ce point, les travaux préparatoires ne donnent pas d'indications suffisamment claires (à ce propos, cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 382-384; cf. aussi CHABLAIS, op.cit., p. 28).
Cela étant, les bruits liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation sont en partie des bruits de comportement (voix des habitants, aboiements de chiens, musique, etc.) et en partie des bruits d'origine technique (manoeuvres des véhicules sur le parking, ventilation, appareils ménagers, etc.). Si la notion d'"exploitation d'une installation", selon l'art. 7 al. 1 LPE (et l'art. 1er al. 2 let. a OPB), impliquait que seuls les bâtiments affectés à des activités commerciales ou accessibles au public sur la base de conditions particulières (horaires d'ouverture, droit d'entrée à acquitter, etc.) seraient visés par le droit fédéral de la protection de l'environnement, on exclurait ainsi de son champ d'application l'ensemble des nuisances des bâtiments d'habitation, notamment les bruits d'origine technique, et non seulement les bruits de comportement humains. Cela ne serait pas cohérent. La notion d'exploitation doit être interprétée plus largement: tous les bruits directement liés à une "installation", qui peuvent se révéler nuisibles ou incommodants pour les voisins, sont soumis aux prescriptions sur la limitations des nuisances des art. 11 ss LPE. On ne voit en effet pas pourquoi les bruits de comportement seraient visés dans certaines circonstances (bruits des clients d'un café-restaurant, par exemple) et d'emblée exclus dans d'autres (bruits de la vie quotidienne des habitants d'un immeuble). Au demeurant, il arrive que les propriétaires ou copropriétaires d'un bâtiment de plusieurs appartements soumettent les activités bruyantes des habitants à des restrictions, par une clause contractuelle ou une disposition d'un règlement de PPE; on pourrait y voir la composante de nature "organisationnelle" à laquelle se réfère le Département fédéral de l'intérieur.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a par ailleurs considéré que les prescriptions fédérales de lutte contre le bruit ne s'appliquaient pas à une installation dont l'exploitation n'impliquait pas une grande affluence de personnes. Or, comme cela sera exposé (infra, consid. 4b), ce critère n'est pas décisif à cet égard, même s'il peut avoir une importance pour l'évaluation des nuisances. En définitive, il n'y a aucun motif de renoncer à qualifier les bruits dont se plaignent les recourants d'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE; les art. 11 ss LPE sont donc en principe applicables en l'espèce.
4. a) En vertu de l'art. 11 al. 1 LPE, le bruit doit en principe être limité par des mesures prises à la source (limitation des émissions). L'art. 11 al. 2 LPE dispose qu'indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable; l'art. 11 al. 3 LPE prévoit une limitation plus sévère des émissions s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'art. 13 al. 1 LPE charge le Conseil fédéral d'éditer par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. La loi fédérale permet aussi au Conseil fédéral de fixer, pour les immissions provoquées par le bruit, des valeurs d'alarme (art. 19 LPE) et des valeurs de planification (art. 23 LPE), respectivement supérieures et inférieures aux valeurs limites d'immissions; ces autres valeurs sont destinées à permettre d'une part d'apprécier l'urgence d'un assainissement (cf. art. 16 ss LPE), et d'autre part d'assurer la protection contre le bruit causé par de nouvelles installations (cf. art. 25 LPE). On appelle ces différentes valeurs les "valeurs limites d'exposition" au bruit (art. 40 OPB).
Dans le cas particulier, en demandant le déplacement d'une place de jeux existante ou l'établissement d'un horaire d'utilisation, les recourants ont requis des mesures d'assainissement d'une installation ne satisfaisant pas, selon eux, aux prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit (cf. art. 16 al. 1 LPE). L'art. 16 al. 2 LPE renvoie à l'ordonnance, notamment quant à l'ampleur des mesures d'assainissement à ordonner et à la procédure applicable. Sur cette base, l'art. 13 OPB prévoit l'assainissement des installations fixes qui contribuent de manière notable au dépassement des valeurs limites d'immission (al. 1); l'assainissement sera ordonné dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (al. 2 let. a), et de telle façon que les valeurs limites d'immission ne soient plus dépassées (al. 2 let. b). Des allégements sont par ailleurs possibles dans certains cas particuliers (art. 17 LPE, 14 OPB).
Le législateur a énoncé des critères pour la détermination des valeurs limites d'immission relatives au bruit: elles doivent être fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE). Il faut également tenir compte à cet égard de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE).
b) En l'état, le Conseil fédéral a fixé des valeurs limites d'immission (ainsi que les autres valeurs limites d'exposition) pour le bruit du trafic routier, le bruit des chemins de fer, le bruit des aéroports régionaux, des champs d'aviation et des aéroports militaires, le bruit de l'industrie et des arts et métiers, ainsi que le bruit des installations de tir (annexes 3 à 8 OPB). Il ne l'a pas fait pour le bruit des bâtiments d'habitation, ni du reste pour le bruit des établissements publics (cafés-restaurants, salles de concert, etc.). On ne saurait au demeurant assimiler d'emblée les bruits de comportement à une des catégories de bruits pour lesquels des valeurs limites d'exposition ont été fixées.
Les cantons ne sont plus compétents pour adopter des prescriptions générales sur les valeurs limites d'immissions, notamment pour le bruit des bâtiments d'habitation (art. 65 al. 2 LPE). En conséquence, l'art. 40 al. 3 OPB dispose qu'il appartient à l'autorité d'exécution d'évaluer les immissions dans chaque cas particulier, en se fondant sur les principes généraux de la loi (art. 15, 19, 23 LPE - cf. supra, consid. 4a).
Dans ce cadre, l'expert des recourants a proposé une méthode d'évaluation des immissions de la place de jeux: il a calculé le bruit de fond (32 à 37 dB(A)) et estimé à 50 +/- 5 dB(A) le niveau de bruit moyen (Leq) des cris des enfants, avec des pointes (Lmax) de l'ordre de 65 +/- 5 dB(A); l'ampleur de la différence entre le bruit de fond, d'une part, et les niveaux "Leq" et "Lmax", d'autre part, démontrerait selon lui le caractère excessif des nuisances. Les méthodes de détermination des immissions de bruit "Leq" ou "Lmax" sont préconisées par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 38 OPB, ch. 3 des annexes 3 ss de l'OPB). Il n'est cependant pas certain qu'elles soient adéquates pour l'évaluation des nuisances causées par les voix d'enfants utilisant une place de jeux. Quoi qu'il en soit, les recourants n'ont ni proposé de valeurs limites d'immission à appliquer dans le cas particulier, ni le cas échéant démontré un dépassement de ces valeurs.
Dans l'affaire, déjà mentionnée, du tonneau de bois installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens, le Tribunal fédéral avait considéré que l'examen du respect des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, après une détermination du bruit selon les méthodes prescrites par cette norme, n'entrait en principe en ligne de compte que si les nuisances - voix humaines, notamment - étaient provoquées par un grand nombre de personnes (bruit d'une foule, par exemple dans un stade - cf. ATF 118 Ib 590 consid. 4b). A la suite de cet arrêt, un spécialiste de l'acoustique a confirmé l'opinion selon laquelle les méthodes de détermination quantitatives habituelles n'étaient pas adaptées à l'évaluation du bruit de comportement de quelques jeunes gens; l'application de ces méthodes doit être limitée à un type déterminé de situations car elles n'entrent pas en considération pour toutes les sortes de bruit (cf. ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP/DEP 1994 p. 430/431).
c) A défaut de valeurs limites d'exposition au bruit et d'indications quantitatives claires sur le niveau des immissions, l'autorité d'exécution doit tout de même évaluer le caractère nuisible ou incommodant des atteintes en se fondant sur les critères de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf. art. 40 al. 3 OPB). Son pouvoir d'appréciation est important, mais il doit s'exercer dans certaines limites. Il n'en irait pas ainsi si l'on se bornait à appliquer en pareil cas des normes du droit public cantonal au contenu très indéterminé, tel l'art. 79 LSP ("prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public"). La législation fédérale sur la protection contre le bruit opère en effet une distinction entre les nouvelles installations et les installations existantes, en fixant le seuil d'admissibilité à des niveaux différents (valeurs de planification ou valeurs limites d'immission; cf. supra, consid. 4a). Elle accorde aussi une importance à l'affectation de la zone dans laquelle se trouvent les locaux à usage sensible au bruit et se produisent les immissions; ainsi, les valeurs limites d'exposition fixées dans les annexes à l'OPB sont plus ou moins sévères selon le degré de sensibilité du secteur touché, l'art. 43 OPB distinguant à ce propos quatre catégories de zones (celles qui requièrent une protection accrue contre le bruit, celles où aucune entreprise gênante n'est autorisée, celles où sont admises des entreprises moyennement gênantes, et enfin celles où sont admises des entreprises fortement gênantes). Lorsqu'un assainissement s'impose, le droit fédéral contient aussi des prescriptions sur l'exécution des mesures (prise en charge des coûts, délais, allégements, etc. - cf. art. 13 ss OPB). Dans le domaine de la lutte contre le bruit, le législateur fédéral a voulu mettre en place une réglementation systématique et unifiée (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 759), dont les principes doivent s'appliquer même dans les situations atypiques, comme en l'espèce.
5. a) Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a d'abord décidé que le droit fédéral de l'environnement ne s'appliquait pas au cas particulier (sur ce point, l'arrêt était mal fondé), mais il s'est néanmoins prononcé, à titre subsidiaire, sur les conséquences d'une application de ces prescriptions. Il a considéré qu'une occupation ordinaire de la place de jeux ne saurait, "selon l'expérience générale de la vie, entraîner des nuisances incompatibles avec la LPE, le nombre des utilisateurs de celle-ci et les bruits que potentiellement ils pourraient générer étant nécessairement limités par les dimensions de l'installation et le genre d'activités qui s'y déroulent en règle générale". Le Tribunal cantonal a ainsi implicitement fondé son appréciation sur l'art. 40 al. 3 OPB et les critères auxquels cette disposition fait référence.
Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur fait valoir que le niveau sonore estimé par l'expert des recourants équivaut à celui d'une conversation à voix normale. Il ne se justifie pas, en l'espèce, d'examiner plus en détail les caractéristiques des voix humaines et les méthodes de détermination du bruit pouvant s'y appliquer. Il s'agit en effet d'apprécier les nuisances engendrées par une petite place de jeux, telle qu'il en existe dans les cours de nombreux bâtiments d'habitation, très sommairement aménagée et utilisée à certaines heures de la journée par une douzaine de jeunes enfants. Le présent litige concerne une installation existante, dont l'assainissement est requis, et non pas une installation nouvelle, soumise en principe à des exigences plus élevées (cf. art. 23 LPE). Les recourants n'ont jamais allégué que la place de jeux était utilisée durant la nuit (ils se plaignent avant tout des nuisances en milieu de journée); or le droit fédéral admet, en règle générale, des émissions plus fortes durant la journée (cf. annexes 3, 4 et 6 OPB, qui fixent des valeurs limites d'exposition sensiblement plus basses à partir de 19 heures ou de 22 heures). Il faut encore prendre en considération les caractéristiques de la zone dans laquelle se trouvent les pièces habitables des voisins touchés; il s'agit d'une zone d'habitation (zone 2 de l'ordre dispersé), à laquelle est en principe attribué le degré de sensibilité II (art. 43 al. 1 let. b OPB). Les recourants font valoir que la station de Montana est un lieu calme et propice au repos, mais cela ne signifie pas que ses zones résidentielles requièrent, à l'instar d'une zone destinée à un hôpital ou à un établissement médico-social pour personnes âgées, une protection accrue contre le bruit, au sens de l'art. 43 al. 1 let. a OPB.
Dans les conditions d'espèce - zone pas particulièrement sensible au bruit, émissions durant la journée seulement, utilisation normale d'une petite place de jeux liée à un bâtiment d'habitation, nuisances provenant des cris d'une douzaine d'enfants -, il faut, conformément à l'art. 15 LPE, se fonder sur l'expérience, à défaut de méthodes scientifiques de détermination, pour évaluer les immissions. Il y a donc lieu d'examiner si les nuisances invoquées sont propres à gêner de manière sensible la population dans son bien-être. En retenant ce dernier critère, le législateur fédéral a adopté un point de vue objectif. Il faut certes tenir compte des caractéristiques de la zone ou du quartier et ne pas fixer la limite du tolérable en faisant abstraction de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles (cf. art. 13 al. 2 LPE), mais il ne suffit pas de constater que certains voisins directs se déclarent incommodés pour qualifier le bruit d'excessif. De petites places de jeux comparables à celle des intimés sont du reste courantes dans les quartiers d'habitation, dont elles constituent souvent un équipement indispensable. Le Département fédéral de l'intérieur a estimé que le bruit en cause était "mineur", en se référant à son expérience et en ajoutant qu'une fréquentation de la place de jeux aux heures usuelles du jour ne risquait pas de causer du "bruit inutile". Cette appréciation corrobore celle de l'autorité cantonale, que le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en question (cf. art. 104 let. a OJ). Il ne se justifie donc pas d'ordonner à la copropriété intimée, détentrice de l'installation, de procéder à des mesures d'assainissement. Sur ce point, le recours de droit administratif est mal fondé.
b) Les recourants invoquent encore le principe de la proportionnalité - qu'ils déduisent de l'art. 4 Cst. - pour faire valoir que les mesures d'assainissement qu'ils proposent ne sont pas excessives. Dans ce domaine, le législateur fédéral a prévu expressément l'obligation pour les autorités compétentes de respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 11 al. 2 LPE et art. 17 LPE, pour les allégements). Quoi qu'il en soit, ce moyen est sans pertinence, à défaut d'obligation d'assainir dans le cas particulier.
c) Les recourants soutiennent encore que l'assainissement requis aurait dû être ordonné en application des normes du droit public cantonal, soit l'art. 79 LSP qui fonde les mesures destinées à protéger le repos public. Or une telle règle n'a plus de portée propre dans le cas particulier; elle ne fixe de toute manière pas de critères d'assainissement qui s'écarteraient de ceux des art. 11 ss LPE (ATF 120 Ib 287 consid. 3c/aa, ATF 118 Ib 590 consid. 3d et les arrêts cités; cf. CHABLAIS, op.cit., p. 57 ss). Le recours est aussi mal fondé à cet égard.
Cela étant, l'application du droit communal ou cantonal de police à l'encontre non pas du détenteur de l'installation - le propriétaire de l'immeuble -, mais de personnes qui provoqueraient occasionnellement des nuisances sans rapport avec l'utilisation normale de la place de jeux, est bien entendu réservée (cf. ATF 118 Ib 590 consid. 3d; cf. WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht, p. 104). Ce sont aussi les règles de police qui s'appliqueraient aux nuisances excessives provoquées sans nécessité par les habitants d'un immeuble, par exemple en utilisant abusivement des appareils de sonorisation ou en omettant de prendre les précautions adéquates en cas d'activités bruyantes (fermeture des fenêtres, etc.). Dans ces cas, l'exploitation usuelle de l'installation n'est pas en cause.
Est également réservée l'application des règles du droit civil en matière de rapports de voisinage (art. 679 ss CC; cf. ATF 120 II 15 et les arrêts cités). Tel n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure de recours. | fr | Protection contre le bruit, place de jeux pour enfants, mesures d'assainissement; art. 7 al. 1 et al. 7 LPE, art. 11 ss LPE, art. 40 al. 3 OPB. Les bruits de comportement liés directement à l'exploitation d'une installation sont en principe aussi visés par la législation fédérale sur la protection de l'environnement (consid. 3a-b). Le bruit provoqué par des enfants sur la place de jeux d'un bâtiment d'habitation peut être considéré comme une atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE (consid. 3c-d).
Critères pour ordonner des mesures d'assainissement d'une place de jeux pour enfants: à défaut de valeurs limites d'exposition au bruit dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit, et d'indications quantitatives claires sur le niveau des immissions, l'autorité d'exécution doit tout de même évaluer le caractère nuisible ou incommodant des atteintes en se fondant sur les critères généraux de la loi fédérale sur la protection de l'environnement; il faut notamment se fonder sur l'expérience. En l'occurrence, il ne suffit pas de considérer que certains voisins se déclarent incommodés pour qualifier le bruit d'excessif (consid. 4, 5a). Portée du droit cantonal dans le cas particulier (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le bâtiment de la propriété par étages (PPE) "Les Pins" a été construit en 1968, sur le territoire de la commune de Randogne; une balançoire double et un bac à sable de 1,5 m de côté ont alors été installés au nord du bâtiment, sur une aire goudronnée de 143,5 m2 utilisée comme place de jeux par les enfants. Ce terrain est classé dans une zone destinée à l'habitation, aux commerces et aux constructions artisanales n'émettant pas de nuisances.
Les époux Konrad sont copropriétaires d'une parcelle attenante, classée dans une zone destinée aux chalets et villas, sur laquelle ils ont construit en 1972 un chalet qu'ils habitent et dont ils louent certains appartements à des tiers, en particulier pendant les périodes de vacances. Les époux Konrad sont intervenus à plusieurs reprises auprès de l'administration communale de Randogne pour se plaindre du bruit causé par les enfants jouant sur la place réservée à cet effet sur la parcelle de la PPE "Les Pins", à environ 25 m de leur chalet. En janvier 1994, il lui ont soumis un projet d'horaire d'utilisation de cette place (du lundi au samedi, de 10 à 12 heures et de 15 à 17 heures). Le conseil municipal a répondu, en se référant au règlement intercommunal de police applicable à Randogne (RIP), que le bruit des enfants sur la place de jeux ne constituait pas un acte de nature à troubler la tranquillité publique, et il a invité les consorts Konrad à s'adresser, le cas échéant, au juge civil. Cette prise de position a été confirmée dans une décision formelle rendue le 2 septembre 1994.
Les époux Konrad se sont pourvus devant le Conseil d'Etat du canton du Valais, en demandant à cette autorité de constater que le droit public était applicable en l'espèce, de renvoyer l'affaire à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux ou l'observation d'un horaire d'utilisation. En complément à leur recours, ils ont déposé un "rapport d'expertise" intitulé "Bruit en provenance d'une place de jeux pour enfants sur la commune de Randogne", établi par un ingénieur acousticien. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours par prononcé du 5 juillet 1995. Il a considéré en substance que les bruits d'enfants n'étaient pas visés par la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01) et qu'aucune intervention des autorités ne se justifiait sur la base du droit cantonal - en l'occurrence l'art. 79 de la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP), qui permet aux communes de "prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public" - ou du règlement communal de police. Les époux Konrad ont recouru en vain contre ce prononcé auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui a considéré notamment que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins", installation au sens de l'art. 7 al. 7 LPE, mais que les normes de la législation fédérale relatives à la protection contre le bruit n'y étaient pas applicables. A titre subsidiaire, la Cour cantonale a retenu que, selon l'expérience générale de la vie, une occupation ordinaire de la place de jeux n'était pas incompatible avec les exigences du droit fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux Konrad ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal, de renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à la commune et, subsidiairement, d'ordonner le déplacement de la place de jeux dans un lieu plus adéquat ou de charger la commune d'établir un horaire d'utilisation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants soutiennent que la place de jeux aménagée sur la parcelle voisine de la leur est une installation à laquelle s'appliquent les règles de la législation fédérale sur la protection de l'environnement en matière de limitation des nuisances. En l'occurrence, la seule nuisance invoquée est le bruit des enfants - cris, exclamations - utilisant la place de jeux du bâtiment "Les Pins". Il n'est pas allégué que ces enfants causeraient d'autres bruits à cet endroit (avec des motocyclettes ou des appareils d'amplification du son, par exemple), ni qu'ils provoqueraient d'autres nuisances distinctes du bruit proprement dit (cf. ATF 118 Ia 112 consid. 1b).
La place de jeux est destinée aux enfants des habitants du bâtiment "Les Pins". Elle est aménagée de façon rudimentaire - une double balançoire et une caisse à sable sur une surface goudronnée de moins de 150 m2 - et elle ne se prête pas à une utilisation par un grand nombre d'enfants simultanément. Les recourants parlent d'une fréquentation usuelle par une douzaine d'enfants, nombre qui avait été retenu par leur expert dans son rapport. Ils prétendent certes que des enfants résidant dans d'autres immeubles du même quartier, comprenant cent cinquante appartements, utiliseraient aussi la place de jeux du bâtiment "Les Pins", mais ils ne font pas valoir qu'aux moments où les nuisances sont les plus gênantes pour eux, plus d'une douzaine d'enfants s'y rassembleraient. La place de jeux litigieuse n'est du reste pas équipée pour accueillir un nombre sensiblement plus élevé d'utilisateurs; dotée d'engins sommaires, elle est destinée avant tout aux jeunes enfants. Il ne s'agit manifestement pas d'un équipement de quartier, mais bien d'un aménagement lié à un bâtiment de quelques appartements (la PPE "Les Pins" en compte dix-huit). Il faut par ailleurs constater que les immeubles des alentours abritent avant tout des logements de vacances qui ne sont pas occupés tout au long de l'année, et que dans une station de montagne, une place de jeux extérieure est surtout utilisée durant la saison touristique estivale.
De façon générale, les "bruits de comportement" humains se distinguent, par leur nature, leur intensité et leur durée, des bruits dont on admet d'emblée le caractère nuisible ou incommodant (bruits du trafic routier ou ferroviaire, d'une activité industrielle, notamment) et que l'on n'hésite pas à soumettre aux prescriptions de la loi sur la protection de l'environnement. L'applicabilité de ces prescriptions au cas d'espèce est un problème délicat, en raison du caractère particulier des bruits de comportement en cause. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette question.
3. a) La législation fédérale sur la protection de l'environnement repose sur l'art. 24septies al. 1 Cst. ("La Confédération légifère sur la protection de l'homme et de son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes qui leur sont portées. En particulier, elle combat la pollution de l'air et le bruit" - cf. art. 1er al. 1 LPE). La notion d'atteinte est définie à l'art. 7 al. 1 LPE: on entend par là les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons ainsi que les pollutions du sol, produits par la construction ou l'exploitation d'installations ou le traitement de substances ou de déchets.
Le mandat de l'art. 24septies Cst. s'étend à toutes les atteintes portées à l'environnement ayant l'homme à leur origine (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 747). On a distingué, sur cette base, les bruits naturels et les bruits artificiels. Certains auteurs ont qualifié les bruits d'enfants de bruits "naturels", ne répondant par conséquent pas à la définition de l'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE (cf. THOMAS FLEINER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 41 ad art. 24septies - cet auteur invoque la nécessité de protéger le "libre développement" et la "joie de vivre" des enfants; cf. également ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 290). Or une exclusion, par principe, des bruits d'enfants du champ d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement n'est pas soutenable car, quant à leur caractère "artificiel" ou "naturel", ils ne sont pas différents des bruits provoqués par les adultes (cf. ALAIN CHABLAIS, Protection de l'environnement et droit cantonal des constructions, thèse Fribourg 1996, p. 33).
Le critère décisif pour déterminer si un bruit est une atteinte au sens du droit fédéral n'est en effet pas celui-là: selon le texte de l'art. 7 al. 1 LPE, il faut qu'il soit produit par la construction ou l'exploitation d'une installation. C'est du reste l'avis du Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué, qui a considéré que la loi fédérale sur la protection de l'environnement s'appliquait aussi aux bruits "naturels" inhérents à une installation. La notion d'installation est définie à l'art. 7 al. 7 LPE: on entend par là les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain; les outils, machines, véhicules, bateaux et aéronefs sont assimilés aux installations. L'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41) contient une définition équivalente des "installations fixes" (art. 2 al. 1 OPB): il s'agit des constructions, des infrastructures destinées au trafic, des équipements, des bâtiments et des autres installations non mobiles dont l'exploitation produit du bruit extérieur.
b) Selon la jurisprudence, la législation fédérale ne s'applique pas uniquement aux bruits d'origine technique; les bruits de comportement des hommes ou des animaux, liés directement à l'exploitation d'une installation, sont aussi visés (cf. THEO LORETAN, KLAUS VALLENDER ET AL., La loi sur la protection de l'environnement: jurisprudence de 1990 à 1994, URP/DEP 1996 p. 65; MARKUS NEFF, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, thèse Zurich 1994 p. 70; BENOÎT BOVAY, Autorisation de construire et droit de l'environnement, RDAF 1995 p. 107 ss; CHABLAIS, op.cit., p. 33 ss; contra toutefois: ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, thèse Bâle 1995, p. 45). Le Tribunal fédéral a ainsi soumis aux exigences des art. 11 ss LPE (limitation des nuisances) les installations suivantes: un tonneau de bois aménagé pour accueillir quelques jeunes gens dans le jardin d'un centre de rencontres (ATF 118 Ib 590 consid. 2), un centre sportif avec terrain de football, courts de tennis et bar (arrêt du 10 janvier 1994 reproduit in RDAT 1995 I p. 194 consid. 2), un pub (arrêts non publiés du 28 mars 1996, commune de Delémont, et du 14 octobre 1991, commune de Lutry), ou un chenil (arrêt non publié du 1er décembre 1994, commune de Lütisburg, consid. 1c, reproduit in URP/DEP 1995 p. 31).
Il faut par ailleurs prendre en considération tous les bruits provoqués par l'utilisation normale, conforme à sa destination, de l'installation en cause. Ainsi, par exemple, le bruit causé par les clients d'un restaurant se trouvant non pas à l'intérieur de l'établissement, mais sur la terrasse ou dans les environs directs, est une nuisance de l'installation elle-même (cf. ROBERT WOLF, Principi e questioni attuali del diritto in materia di lotta contro l'inquinamento fonico, RDAT I 1996 p. 242). Dans le domaine du droit civil, on emploie des critères similaires dans l'application des dispositions sur les rapports de voisinage qui interdisent au propriétaire d'un fonds d'exposer ses voisins à des bruits excessifs (art. 684 CC; cf. ATF 120 II 15 consid. 2a et les arrêts cités).
c) Le Tribunal cantonal a considéré que la place de jeux litigieuse était un élément du bâtiment "Les Pins" et que ce bâtiment était une installation fixe au sens des art. 7 al. 7 LPE et 2 al. 1 OPB; il a ajouté que cette place était utilisée conformément à sa destination, la possibilité pour les enfants de s'adonner à des jeux étant liée à la nature résidentielle d'un immeuble, et que la parcelle était précisément classée dans une zone d'habitation. Les recourants font quant à eux valoir que la place de jeux elle-même aurait dû être considérée comme une installation fixe, indépendamment du bâtiment à laquelle elle est rattachée; c'est aussi l'opinion du Département fédéral de l'intérieur dans ses observations sur le recours. Il n'y a cependant aucun motif de s'écarter de l'appréciation du Tribunal cantonal: un immeuble peut être la source de plusieurs bruits distincts tout en étant considéré comme une seule installation et, dans le cas présent, l'élément litigieux - la petite place de jeux pour enfants - est directement lié à l'utilisation du bâtiment dont il est un accessoire. Cela étant, il n'est pas exclu que d'autres places de jeux, aménagées pour regrouper tous les enfants d'une localité ou d'un quartier, puissent être considérées comme des installations pour elles-mêmes (voir l'exemple cité par MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP/DEP 1993 p. 395/396; cf. également ATF 118 Ib 590 consid. 2b).
d) Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur soutient que, pour que l'on puisse parler d'"exploitation d'une installation", l'activité en cause doit avoir une composante d'ordre technique ou de nature "organisationnelle", ce qui signifie qu'elle est liée à une activité à but lucratif. Cette thèse a été défendue par certains auteurs (cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 386, 395; CHABLAIS, op.cit., p. 32), mais elle a aussi été critiquée car le même bruit, considéré objectivement - à savoir tel qu'il est perçu par le voisin touché - serait ou non soumis au droit fédéral en fonction des caractéristiques économiques ou structurelles de l'installation dont il provient (cf. ROBERT WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm - kantonale Lärmschutzvorschriften - Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall, URP/DEP 1994 p. 100/101 [cité infra: Umstrittenes Lärmschutzrecht]).
Les critères proposés par le Département fédéral de l'intérieur permettent notamment l'application des art. 11 ss LPE aux cafés-restaurants, aux complexes sportifs, aux chenils exploités en la forme commerciale, de même qu'aux centres de rencontres pour jeunes gens soumis à des horaires d'utilisation et ainsi dotés d'une composante de "nature organisationnelle" (voir les arrêts du Tribunal fédéral déjà cités, relatifs aux bruits de comportement - supra, consid. 3b). Faut-il réserver un traitement particulier aux bruits de comportement liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation? Cette question n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Certes, dans l'arrêt publié aux ATF 118 Ib 590 (tonneau installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens), il a été indiqué que le "bruit lié à l'habitation" ("Wohnlärm") faisait partie des atteintes visées par le droit fédéral de la protection de l'environnement (ATF 118 Ib 590 consid. 2d); la référence citée à ce propos, soit le message du Conseil fédéral relatif à l'art. 24septies Cst., est cependant ambiguë, car si le texte allemand emploie le terme "Wohnlärm" (BBl 1970 I 763), le texte français dit que les atteintes peuvent notamment se produire "sous forme de bruit dans les habitations" (FF 1970 I 775). Sur ce point, les travaux préparatoires ne donnent pas d'indications suffisamment claires (à ce propos, cf. KÖLZ-OTT, op.cit., p. 382-384; cf. aussi CHABLAIS, op.cit., p. 28).
Cela étant, les bruits liés à l'utilisation des bâtiments d'habitation sont en partie des bruits de comportement (voix des habitants, aboiements de chiens, musique, etc.) et en partie des bruits d'origine technique (manoeuvres des véhicules sur le parking, ventilation, appareils ménagers, etc.). Si la notion d'"exploitation d'une installation", selon l'art. 7 al. 1 LPE (et l'art. 1er al. 2 let. a OPB), impliquait que seuls les bâtiments affectés à des activités commerciales ou accessibles au public sur la base de conditions particulières (horaires d'ouverture, droit d'entrée à acquitter, etc.) seraient visés par le droit fédéral de la protection de l'environnement, on exclurait ainsi de son champ d'application l'ensemble des nuisances des bâtiments d'habitation, notamment les bruits d'origine technique, et non seulement les bruits de comportement humains. Cela ne serait pas cohérent. La notion d'exploitation doit être interprétée plus largement: tous les bruits directement liés à une "installation", qui peuvent se révéler nuisibles ou incommodants pour les voisins, sont soumis aux prescriptions sur la limitations des nuisances des art. 11 ss LPE. On ne voit en effet pas pourquoi les bruits de comportement seraient visés dans certaines circonstances (bruits des clients d'un café-restaurant, par exemple) et d'emblée exclus dans d'autres (bruits de la vie quotidienne des habitants d'un immeuble). Au demeurant, il arrive que les propriétaires ou copropriétaires d'un bâtiment de plusieurs appartements soumettent les activités bruyantes des habitants à des restrictions, par une clause contractuelle ou une disposition d'un règlement de PPE; on pourrait y voir la composante de nature "organisationnelle" à laquelle se réfère le Département fédéral de l'intérieur.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a par ailleurs considéré que les prescriptions fédérales de lutte contre le bruit ne s'appliquaient pas à une installation dont l'exploitation n'impliquait pas une grande affluence de personnes. Or, comme cela sera exposé (infra, consid. 4b), ce critère n'est pas décisif à cet égard, même s'il peut avoir une importance pour l'évaluation des nuisances. En définitive, il n'y a aucun motif de renoncer à qualifier les bruits dont se plaignent les recourants d'atteinte au sens de l'art. 7 al. 1 LPE; les art. 11 ss LPE sont donc en principe applicables en l'espèce.
4. a) En vertu de l'art. 11 al. 1 LPE, le bruit doit en principe être limité par des mesures prises à la source (limitation des émissions). L'art. 11 al. 2 LPE dispose qu'indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable; l'art. 11 al. 3 LPE prévoit une limitation plus sévère des émissions s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes. L'art. 13 al. 1 LPE charge le Conseil fédéral d'éditer par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. La loi fédérale permet aussi au Conseil fédéral de fixer, pour les immissions provoquées par le bruit, des valeurs d'alarme (art. 19 LPE) et des valeurs de planification (art. 23 LPE), respectivement supérieures et inférieures aux valeurs limites d'immissions; ces autres valeurs sont destinées à permettre d'une part d'apprécier l'urgence d'un assainissement (cf. art. 16 ss LPE), et d'autre part d'assurer la protection contre le bruit causé par de nouvelles installations (cf. art. 25 LPE). On appelle ces différentes valeurs les "valeurs limites d'exposition" au bruit (art. 40 OPB).
Dans le cas particulier, en demandant le déplacement d'une place de jeux existante ou l'établissement d'un horaire d'utilisation, les recourants ont requis des mesures d'assainissement d'une installation ne satisfaisant pas, selon eux, aux prescriptions fédérales sur la protection contre le bruit (cf. art. 16 al. 1 LPE). L'art. 16 al. 2 LPE renvoie à l'ordonnance, notamment quant à l'ampleur des mesures d'assainissement à ordonner et à la procédure applicable. Sur cette base, l'art. 13 OPB prévoit l'assainissement des installations fixes qui contribuent de manière notable au dépassement des valeurs limites d'immission (al. 1); l'assainissement sera ordonné dans la mesure où cela est réalisable sur le plan de la technique et de l'exploitation et économiquement supportable (al. 2 let. a), et de telle façon que les valeurs limites d'immission ne soient plus dépassées (al. 2 let. b). Des allégements sont par ailleurs possibles dans certains cas particuliers (art. 17 LPE, 14 OPB).
Le législateur a énoncé des critères pour la détermination des valeurs limites d'immission relatives au bruit: elles doivent être fixées de manière que, selon l'état de la science et de l'expérience, les immissions inférieures à ces valeurs ne gênent pas de manière sensible la population dans son bien-être (art. 15 LPE). Il faut également tenir compte à cet égard de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles, telles que les enfants, les malades, les personnes âgées et les femmes enceintes (art. 13 al. 2 LPE).
b) En l'état, le Conseil fédéral a fixé des valeurs limites d'immission (ainsi que les autres valeurs limites d'exposition) pour le bruit du trafic routier, le bruit des chemins de fer, le bruit des aéroports régionaux, des champs d'aviation et des aéroports militaires, le bruit de l'industrie et des arts et métiers, ainsi que le bruit des installations de tir (annexes 3 à 8 OPB). Il ne l'a pas fait pour le bruit des bâtiments d'habitation, ni du reste pour le bruit des établissements publics (cafés-restaurants, salles de concert, etc.). On ne saurait au demeurant assimiler d'emblée les bruits de comportement à une des catégories de bruits pour lesquels des valeurs limites d'exposition ont été fixées.
Les cantons ne sont plus compétents pour adopter des prescriptions générales sur les valeurs limites d'immissions, notamment pour le bruit des bâtiments d'habitation (art. 65 al. 2 LPE). En conséquence, l'art. 40 al. 3 OPB dispose qu'il appartient à l'autorité d'exécution d'évaluer les immissions dans chaque cas particulier, en se fondant sur les principes généraux de la loi (art. 15, 19, 23 LPE - cf. supra, consid. 4a).
Dans ce cadre, l'expert des recourants a proposé une méthode d'évaluation des immissions de la place de jeux: il a calculé le bruit de fond (32 à 37 dB(A)) et estimé à 50 +/- 5 dB(A) le niveau de bruit moyen (Leq) des cris des enfants, avec des pointes (Lmax) de l'ordre de 65 +/- 5 dB(A); l'ampleur de la différence entre le bruit de fond, d'une part, et les niveaux "Leq" et "Lmax", d'autre part, démontrerait selon lui le caractère excessif des nuisances. Les méthodes de détermination des immissions de bruit "Leq" ou "Lmax" sont préconisées par l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 38 OPB, ch. 3 des annexes 3 ss de l'OPB). Il n'est cependant pas certain qu'elles soient adéquates pour l'évaluation des nuisances causées par les voix d'enfants utilisant une place de jeux. Quoi qu'il en soit, les recourants n'ont ni proposé de valeurs limites d'immission à appliquer dans le cas particulier, ni le cas échéant démontré un dépassement de ces valeurs.
Dans l'affaire, déjà mentionnée, du tonneau de bois installé dans un centre de rencontres pour jeunes gens, le Tribunal fédéral avait considéré que l'examen du respect des valeurs limites d'exposition de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, après une détermination du bruit selon les méthodes prescrites par cette norme, n'entrait en principe en ligne de compte que si les nuisances - voix humaines, notamment - étaient provoquées par un grand nombre de personnes (bruit d'une foule, par exemple dans un stade - cf. ATF 118 Ib 590 consid. 4b). A la suite de cet arrêt, un spécialiste de l'acoustique a confirmé l'opinion selon laquelle les méthodes de détermination quantitatives habituelles n'étaient pas adaptées à l'évaluation du bruit de comportement de quelques jeunes gens; l'application de ces méthodes doit être limitée à un type déterminé de situations car elles n'entrent pas en considération pour toutes les sortes de bruit (cf. ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP/DEP 1994 p. 430/431).
c) A défaut de valeurs limites d'exposition au bruit et d'indications quantitatives claires sur le niveau des immissions, l'autorité d'exécution doit tout de même évaluer le caractère nuisible ou incommodant des atteintes en se fondant sur les critères de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf. art. 40 al. 3 OPB). Son pouvoir d'appréciation est important, mais il doit s'exercer dans certaines limites. Il n'en irait pas ainsi si l'on se bornait à appliquer en pareil cas des normes du droit public cantonal au contenu très indéterminé, tel l'art. 79 LSP ("prendre toute mesure en vue de diminuer ou de supprimer les bruits de nature à troubler le repos public"). La législation fédérale sur la protection contre le bruit opère en effet une distinction entre les nouvelles installations et les installations existantes, en fixant le seuil d'admissibilité à des niveaux différents (valeurs de planification ou valeurs limites d'immission; cf. supra, consid. 4a). Elle accorde aussi une importance à l'affectation de la zone dans laquelle se trouvent les locaux à usage sensible au bruit et se produisent les immissions; ainsi, les valeurs limites d'exposition fixées dans les annexes à l'OPB sont plus ou moins sévères selon le degré de sensibilité du secteur touché, l'art. 43 OPB distinguant à ce propos quatre catégories de zones (celles qui requièrent une protection accrue contre le bruit, celles où aucune entreprise gênante n'est autorisée, celles où sont admises des entreprises moyennement gênantes, et enfin celles où sont admises des entreprises fortement gênantes). Lorsqu'un assainissement s'impose, le droit fédéral contient aussi des prescriptions sur l'exécution des mesures (prise en charge des coûts, délais, allégements, etc. - cf. art. 13 ss OPB). Dans le domaine de la lutte contre le bruit, le législateur fédéral a voulu mettre en place une réglementation systématique et unifiée (cf. Message relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III 759), dont les principes doivent s'appliquer même dans les situations atypiques, comme en l'espèce.
5. a) Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a d'abord décidé que le droit fédéral de l'environnement ne s'appliquait pas au cas particulier (sur ce point, l'arrêt était mal fondé), mais il s'est néanmoins prononcé, à titre subsidiaire, sur les conséquences d'une application de ces prescriptions. Il a considéré qu'une occupation ordinaire de la place de jeux ne saurait, "selon l'expérience générale de la vie, entraîner des nuisances incompatibles avec la LPE, le nombre des utilisateurs de celle-ci et les bruits que potentiellement ils pourraient générer étant nécessairement limités par les dimensions de l'installation et le genre d'activités qui s'y déroulent en règle générale". Le Tribunal cantonal a ainsi implicitement fondé son appréciation sur l'art. 40 al. 3 OPB et les critères auxquels cette disposition fait référence.
Dans ses observations sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur fait valoir que le niveau sonore estimé par l'expert des recourants équivaut à celui d'une conversation à voix normale. Il ne se justifie pas, en l'espèce, d'examiner plus en détail les caractéristiques des voix humaines et les méthodes de détermination du bruit pouvant s'y appliquer. Il s'agit en effet d'apprécier les nuisances engendrées par une petite place de jeux, telle qu'il en existe dans les cours de nombreux bâtiments d'habitation, très sommairement aménagée et utilisée à certaines heures de la journée par une douzaine de jeunes enfants. Le présent litige concerne une installation existante, dont l'assainissement est requis, et non pas une installation nouvelle, soumise en principe à des exigences plus élevées (cf. art. 23 LPE). Les recourants n'ont jamais allégué que la place de jeux était utilisée durant la nuit (ils se plaignent avant tout des nuisances en milieu de journée); or le droit fédéral admet, en règle générale, des émissions plus fortes durant la journée (cf. annexes 3, 4 et 6 OPB, qui fixent des valeurs limites d'exposition sensiblement plus basses à partir de 19 heures ou de 22 heures). Il faut encore prendre en considération les caractéristiques de la zone dans laquelle se trouvent les pièces habitables des voisins touchés; il s'agit d'une zone d'habitation (zone 2 de l'ordre dispersé), à laquelle est en principe attribué le degré de sensibilité II (art. 43 al. 1 let. b OPB). Les recourants font valoir que la station de Montana est un lieu calme et propice au repos, mais cela ne signifie pas que ses zones résidentielles requièrent, à l'instar d'une zone destinée à un hôpital ou à un établissement médico-social pour personnes âgées, une protection accrue contre le bruit, au sens de l'art. 43 al. 1 let. a OPB.
Dans les conditions d'espèce - zone pas particulièrement sensible au bruit, émissions durant la journée seulement, utilisation normale d'une petite place de jeux liée à un bâtiment d'habitation, nuisances provenant des cris d'une douzaine d'enfants -, il faut, conformément à l'art. 15 LPE, se fonder sur l'expérience, à défaut de méthodes scientifiques de détermination, pour évaluer les immissions. Il y a donc lieu d'examiner si les nuisances invoquées sont propres à gêner de manière sensible la population dans son bien-être. En retenant ce dernier critère, le législateur fédéral a adopté un point de vue objectif. Il faut certes tenir compte des caractéristiques de la zone ou du quartier et ne pas fixer la limite du tolérable en faisant abstraction de l'effet des immissions sur des catégories de personnes particulièrement sensibles (cf. art. 13 al. 2 LPE), mais il ne suffit pas de constater que certains voisins directs se déclarent incommodés pour qualifier le bruit d'excessif. De petites places de jeux comparables à celle des intimés sont du reste courantes dans les quartiers d'habitation, dont elles constituent souvent un équipement indispensable. Le Département fédéral de l'intérieur a estimé que le bruit en cause était "mineur", en se référant à son expérience et en ajoutant qu'une fréquentation de la place de jeux aux heures usuelles du jour ne risquait pas de causer du "bruit inutile". Cette appréciation corrobore celle de l'autorité cantonale, que le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en question (cf. art. 104 let. a OJ). Il ne se justifie donc pas d'ordonner à la copropriété intimée, détentrice de l'installation, de procéder à des mesures d'assainissement. Sur ce point, le recours de droit administratif est mal fondé.
b) Les recourants invoquent encore le principe de la proportionnalité - qu'ils déduisent de l'art. 4 Cst. - pour faire valoir que les mesures d'assainissement qu'ils proposent ne sont pas excessives. Dans ce domaine, le législateur fédéral a prévu expressément l'obligation pour les autorités compétentes de respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 11 al. 2 LPE et art. 17 LPE, pour les allégements). Quoi qu'il en soit, ce moyen est sans pertinence, à défaut d'obligation d'assainir dans le cas particulier.
c) Les recourants soutiennent encore que l'assainissement requis aurait dû être ordonné en application des normes du droit public cantonal, soit l'art. 79 LSP qui fonde les mesures destinées à protéger le repos public. Or une telle règle n'a plus de portée propre dans le cas particulier; elle ne fixe de toute manière pas de critères d'assainissement qui s'écarteraient de ceux des art. 11 ss LPE (ATF 120 Ib 287 consid. 3c/aa, ATF 118 Ib 590 consid. 3d et les arrêts cités; cf. CHABLAIS, op.cit., p. 57 ss). Le recours est aussi mal fondé à cet égard.
Cela étant, l'application du droit communal ou cantonal de police à l'encontre non pas du détenteur de l'installation - le propriétaire de l'immeuble -, mais de personnes qui provoqueraient occasionnellement des nuisances sans rapport avec l'utilisation normale de la place de jeux, est bien entendu réservée (cf. ATF 118 Ib 590 consid. 3d; cf. WOLF, Umstrittenes Lärmschutzrecht, p. 104). Ce sont aussi les règles de police qui s'appliqueraient aux nuisances excessives provoquées sans nécessité par les habitants d'un immeuble, par exemple en utilisant abusivement des appareils de sonorisation ou en omettant de prendre les précautions adéquates en cas d'activités bruyantes (fermeture des fenêtres, etc.). Dans ces cas, l'exploitation usuelle de l'installation n'est pas en cause.
Est également réservée l'application des règles du droit civil en matière de rapports de voisinage (art. 679 ss CC; cf. ATF 120 II 15 et les arrêts cités). Tel n'est toutefois pas l'objet de la présente procédure de recours. | fr | Protezione contro il rumore, campo da gioco per bambini, misure di risanamento; art. 7 cpv. 1 e cpv. 7 LPAmb, art. 11 segg. LPAmb, art. 40 cpv. 3 OIF. Anche i "rumori di comportamento" umani derivanti direttamente dall'esercizio di un impianto sono, di massima, contemplati nella legislazione federale sulla protezione dell'ambiente (consid. 3a-b). Il rumore provocato da bambini su un campo da gioco di un edificio destinato ad abitazione può essere considerato come un "effetto" ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 LPAmb (consid. 3c-d).
Criteri per ordinare misure di risanamento di un campo da gioco per bambini: in difetto di valori limite d'esposizione al rumore nell'ordinanza contro l'inquinamento fonico, e di indicazioni quantitative chiare sul livello di immissioni, l'autorità esecutiva deve valutare nondimeno il carattere dannoso o molesto degli effetti, fondandosi sui criteri generali della legge federale sulla protezione dell'ambiente; occorre, segnatamente, fondarsi sull'esperienza. In concreto non è sufficiente tener conto del fatto che certi vicini affermano di essere molestati per definire eccessivo il rumore (consid. 4, 5a). Portata del diritto cantonale nel caso concreto (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- Walter Rickli ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Nordwestlich dieses Grundstücks befinden sich die teilweise bewaldeten, der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehörenden Parzellen Nrn. 1044, 1046 und 667. Die Ortsbürgergemeinde beabsichtigt, ihre westlich der genannten Parzellen bereits bestehende Kiesgrube zu erweitern und dafür ihre erwähnten Grundstücke in Anspruch zu nehmen.
Nachdem das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz am 14. März 1988 die Bewilligung zur Rodung von 6'520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der bestehenden Kiesgrube erteilt hatte und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diese Bewilligung nicht eingetreten war, wies das Bundesgericht die Sache mit Urteil vom 12. November 1990 im Sinne der Erwägungen zur materiellen Beurteilung an das EDI zurück. Aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt sich, dass das EDI die Beschwerdelegitimation Walter Ricklis zu Unrecht verneint und überdies die bundesrechtliche Koordinationspflicht missachtet hatte. Das Bundesgericht verlangte deshalb eine materielle und verfahrensmässige Koordination der verschiedenen Bewilligungsverfahren im Rahmen eines Leitverfahrens (vgl. BGE 116 Ib 321 ff.).
B.- Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Niederlenz hatte der Ortsbürgergemeinde bereits am 15. August 1989 die Baubewilligung für den Abbau von Kies auf den Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 erteilt und die gegen das Abbauvorhaben gerichtete Einsprache von Walter Rickli abgewiesen. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Aargau, der am 6. Januar 1993 in einem Zwischenentscheid das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren gegen die Baubewilligung des Gemeinderats Niederlenz zum Leitverfahren für die materielle und formelle Koordination bestimmte. Weiter hielt der Regierungsrat in seinem Zwischenentscheid fest, dass der geplante Kiesabbau der UVP-Pflicht unterstehe, wobei auf einen förmlichen Umweltverträglichkeitsbericht verzichtet werde. Die Ortsbürgergemeinde sei jedoch verpflichtet, allenfalls zusätzliche Unterlagen zur Vertiefung einzelner Fragen der Umweltverträglichkeit des Vorhabens einzureichen. Auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diesen regierungsrätlichen Zwischenentscheid trat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nicht ein, weil es sich um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle.
Bereits am 2. Juni 1992 hatte der Grosse Rat des Kantons Aargau den Kulturlandplan und die Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz, beide vom 29. Juni 1990, genehmigt. Der Plan scheidet u.a. in bezug auf die Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 eine Kiesabbauzone aus. Der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rats wurde im kantonalen Amtsblatt vom 22. Juni 1992 publiziert. Am 24. August 1992 stellte Walter Rickli beim Verwaltungsgericht ein Normenkontrollbegehren mit dem Hauptantrag, die vom Grossen Rat genehmigten Beschlüsse der Einwohnergemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 seien als verfassungs- und gesetzwidrig aufzuheben, soweit sie die Kiesabbauzone betreffen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1994 wies der Regierungsrat die Beschwerde gegen die kommunale Baubewilligung für den Kiesabbau vom 15. August 1989 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über das Normenkontrollbegehren von Walter Rickli unter der Bedingung ab, dass das beim Verwaltungsgericht hängige Normenkontrollbegehren abgewiesen und die Zulässigkeit der Kiesabbauzone bestätigt werde. Für den Fall des Nichteintritts dieser Bedingung hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhob Walter Rickli Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der vom Gemeinderat Niederlenz erteilten Kiesabbaubewilligung.
Am 26. Oktober 1995 beurteilte das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Walter Rickli gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1994 sowie sein Normenkontrollbegehren vom 24. August 1992 in zwei separaten Urteilen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Kiesabbaubewilligung hiess es teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück, da es die Sachverhaltsabklärungen hinsichtlich Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz als ungenügend erachtete. Das Normenkontrollbegehren gegen die Nutzungsplanfestsetzung wies das Verwaltungsbericht hingegen ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 betreffend das Normenkontrollbegehren hat Walter Rickli am 16. Januar 1996 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er bringt im wesentlichen vor, die umweltrelevanten Abklärungen hätten bereits im Nutzungsplanungsverfahren vorgenommen werden müssen, und er hält die vom Verwaltungsgericht überprüfte Interessenabwägung für mangelhaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist ein Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau betreffend den Kulturlandplan und die dazu gehörende Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 umstritten.
a) Beim Kulturlandplan und der entsprechenden Nutzungsordnung handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Pläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.).
aa) Die hier umstrittene Kiesabbauzone wurde im Kulturplan der Gemeinde Niederlenz im Hinblick auf die von der Ortsbürgergemeinde geplante Kiesausbeutung parzellengenau festgelegt. Es handelt sich dabei um eine behördliche Anordnung im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung in bezug auf bestimmte Grundstücke rechtsgestaltend in verbindlicher Weise geregelt wird. Diese Nutzungsplanfestsetzung beruht auf kantonalem Planungsrecht und erfolgte zudem gestützt auf direkt anwendbares Bundesrecht (Umweltschutz-, Wald-, Gewässerschutzrecht etc.).
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, die umweltrelevanten Gesichtspunkte des Lärmschutzes und der Luftreinhaltung seien in bezug auf das UVP-pflichtige Kiesabbauvorhaben nicht im Rahmen der Nutzungsplanung geprüft worden. Diese Gesichtspunkte seien aber für die Interessenabwägung erheblich; wegen ihrer Nichtberücksichtigung sei der angefochtene Entscheid mangelhaft. Die damit gerügte Verletzung von Bundesverwaltungsrecht ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Willkürverbot und die Eigentumsgarantie seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
cc) Im vorliegenden Fall weist die Anwendung der allgemeinen Planungsgrundsätze im Rahmen des kantonalen Planungsverfahrens einen engen Sachzusammenhang mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf. Soweit der Beschwerdeführer planungsrechtliche Rügen erhebt, sind diese ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. Daran ändert nichts, dass der Kulturlandplan der Gemeinde Niederlenz nicht ausschliesslich der Festsetzung der umstrittenen Kiesabbauzone dient, sondern überdies die Landwirtschaftszone, eine Spezialzone "Aachmatte" sowie "Übriges Gebiet" ausscheidet (vgl. BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen).
dd) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297; BGE 118 Ib 11 E. 2c,d S. 14 f.; s. auch BGE 120 Ib 136 E. 1). Auch geht es im vorliegenden Verfahren nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (BGE 121 II 156; BGE 118 Ib 11 E. 2d S. 15, je mit Hinweisen).
ee) Somit können alle erhobenen Rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde besteht kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG). Nichts spricht dagegen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten und sie als solche entgegenzunehmen.
b) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die vom Beschwerdeführer eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und als solche materiell zu behandeln.
2. Das Bundesgericht hat bereits (in BGE 116 Ib 321 E. 4 S. 327 ff.) festgehalten, dass das Kiesabbauvorhaben der Ortsbürgergemeinde der Koordinationspflicht unterliegt. Zudem wurde in E. 4d S. 330 des erwähnten Urteils darauf hingewiesen, die kantonalen Behörden hätten zu entscheiden, ob das Vorhaben auf dem Wege einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung angemessen erfasst werden könne oder ob es der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliege. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben seither sowohl die UVP-Pflicht als auch die Planungspflicht für das Vorhaben bejaht. Diese Fragen sind heute nicht mehr umstritten. Streitig ist indessen, ob die im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens vorgenommene Interessenabwägung den gesetzlichen Anforderungen genügt.
a) Im Rahmen der Nutzungsplanung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen, wobei der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen ist. Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projekts eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Verfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden (BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 213 f. mit Hinweisen). Dies ist in bezug auf die vorliegende Angelegenheit bereits BGE 116 Ib 321 E. 4d S. 330 f. zu entnehmen, wobei das Bundesgericht in jenem Urteil beigefügt hat, dass das Leitverfahren bei UVP-pflichtigen Vorhaben auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) darstellt. Der Regierungsrat hat in seinem Zwischenentscheid vom 6. Januar 1993 das Baubewilligungsverfahren und nicht das Nutzungsplanungsverfahren als Leitverfahren bezeichnet. Dies kann jedoch nichts daran ändern, dass im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch der umweltschutzrechtlichen Gesichtspunkte durchzuführen ist.
b) Das Verwaltungsgericht hat den hier umstrittenen Nutzungsplan im Normenkontrollverfahren unter den Gesichtspunkten der Rohstoffversorgung der Region Aarau, der Landwirtschaft (Fruchtfolgeflächen), der Waldgesetzgebung, des Grundwasserschutzes, des Landschaftsschutzes und des Immissionsschutzes (Staub und Lärm) sowie der privaten Interessen der Parteien beurteilt und ist zum Schluss gelangt, den Anliegen, welche die Ausscheidung der Kiesabbauzone nahelegten, sei in ihrer Gesamtheit prioritäre Bedeutung zuzumessen.
In seinem gleichentags in derselben Besetzung gefällten Urteil zum Baubewilligungsentscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1995 hält das Verwaltungsgericht fest, dass die Sachverhaltsabklärungen in bezug auf Luftreinhaltung, Lärmschutz sowie Gewässerschutz ungenügend sind. Zudem hat das Verwaltungsgericht verschiedene Mängel bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung und damit eine Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) festgestellt.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid über die Baubewilligung festgestellten Mängel bei der Sachverhaltabklärung in bezug auf den Lärmschutz, die Luftreinhaltung und den Gewässerschutz hätten auch dazu geführt, dass das Gericht im Normenkontrollverfahren keine umfassende Interessenabwägung habe vornehmen können. Diese Kritik ist zutreffend. Tatsächlich sind die vom Verwaltungsgericht im Baubewilligungsverfahren verlangten umweltrelevanten Sachverhaltsabklärungen auch für die Überprüfung des Nutzungsplans unverzichtbar. In bezug auf die Lärmbelastung ergibt sich anhand der Akten, dass insbesondere über die heutige Lärmbelastung an der Zufahrtsstrasse sowie über die Zunahme des Lastwagenverkehrs und die damit verbundenen Lärmimmissionen Unklarheit herrscht. Ebenfalls nicht abgeklärt sind die zu erwartenden Auswirkungen des zusätzlichen Lastwagenverkehrs auf die Luftqualität. Schliesslich liegen dem angefochtenen Entscheid keine Abklärungen über die Anforderungen des Gewässerschutzes zugrunde. Zwar führt das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, es seien keine besonderen Interessen des Gewässerschutzes ersichtlich, die einem weiteren Kiesabbau entgegenstünden. Ob der Materialabbau den Anforderungen des Gewässerschutzes entspricht, wurde indessen im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens überhaupt nicht geprüft. Das Verwaltungsgericht beschränkte sich im angefochtenen Entscheid, darauf hinzuweisen, dass den Anliegen des Gewässerschutzes im Baubewilligungsverfahren mittels Bestimmung einer geeigneten Abbaukote Rechnung getragen werden könne.
d) Es geht nicht an, Nutzungsplanfestsetzungen, die auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen beruhen, im Normenkontrollverfahren zu bestätigen. Die umweltrelevanten Abklärungen sind im Rahmen der Nutzungsplanung und nicht erst im Baubewilligungsverfahren vorzunehmen (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 214; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 in URP 1996 S. 206 ff. E. 2d). Dies ergibt sich für UVP-pflichtige Vorhaben auch aus Art. 5 Abs. 3 UVPV. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe der "Sondernutzungsplanung (Detailnutzungsplanung)" dürfen angesichts der in den Kantonen sehr unterschiedlich verwendeten Terminologie nicht zu eng verstanden werden.
Das Verwaltungsgericht hat dadurch, dass es auf die für eine umfassende Interessenabwägung erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz verzichtet und trotz der mangelhaften Abklärungen die Nutzungsplanfestsetzung geschützt hat, die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung verletzt. Dies hat zu einer unzulässigen Nichtbeachtung von Bundesumweltschutzrecht in der Nutzungsplanung geführt. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen wären. Die zuständigen Behörden werden für eine wirksame Koordination des Nutzungsplanungsverfahrens mit dem zur Zeit beim Regierungsrat hängigen Baubewilligungsverfahren sowie mit den übrigen zur Verwirklichung des Kiesabbauvorhabens erforderlichen Verfahren (waldrechtliche Ausnahmebewilligung [vgl. BGE 122 II 81 ], allfällige weitere Spezialbewilligungen etc.) zu sorgen haben (vgl. Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG; AS 1996 965 f.; vgl. auch die diesbezügliche Botschaft in BBl 1994 III 1075 ff.).
3. Es ergibt sich, dass die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 aufzuheben ist. | de | Raumplanung und Umweltschutz - Planung einer Kiesabbauzone und Baubewilligungsverfahren für ein UVP-pflichtiges Kiesabbauprojekt. Rechtsmittel. Anfechtung einer in einem Nutzungsplan ausgeschiedenen Kiesabbauzone mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von direkt anwendbarem Bundesverwaltungsrecht (E. 1a).
Die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung wird verletzt, wenn eine Kiesabbauzone ohne die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz festgesetzt wird. Die Nutzungsplanung und ein gleichzeitig hängiges Baubewilligungsverfahren für den Kiesabbau unterliegen der Koordinationspflicht (E. 2d). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- Walter Rickli ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Nordwestlich dieses Grundstücks befinden sich die teilweise bewaldeten, der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehörenden Parzellen Nrn. 1044, 1046 und 667. Die Ortsbürgergemeinde beabsichtigt, ihre westlich der genannten Parzellen bereits bestehende Kiesgrube zu erweitern und dafür ihre erwähnten Grundstücke in Anspruch zu nehmen.
Nachdem das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz am 14. März 1988 die Bewilligung zur Rodung von 6'520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der bestehenden Kiesgrube erteilt hatte und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diese Bewilligung nicht eingetreten war, wies das Bundesgericht die Sache mit Urteil vom 12. November 1990 im Sinne der Erwägungen zur materiellen Beurteilung an das EDI zurück. Aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt sich, dass das EDI die Beschwerdelegitimation Walter Ricklis zu Unrecht verneint und überdies die bundesrechtliche Koordinationspflicht missachtet hatte. Das Bundesgericht verlangte deshalb eine materielle und verfahrensmässige Koordination der verschiedenen Bewilligungsverfahren im Rahmen eines Leitverfahrens (vgl. BGE 116 Ib 321 ff.).
B.- Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Niederlenz hatte der Ortsbürgergemeinde bereits am 15. August 1989 die Baubewilligung für den Abbau von Kies auf den Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 erteilt und die gegen das Abbauvorhaben gerichtete Einsprache von Walter Rickli abgewiesen. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Aargau, der am 6. Januar 1993 in einem Zwischenentscheid das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren gegen die Baubewilligung des Gemeinderats Niederlenz zum Leitverfahren für die materielle und formelle Koordination bestimmte. Weiter hielt der Regierungsrat in seinem Zwischenentscheid fest, dass der geplante Kiesabbau der UVP-Pflicht unterstehe, wobei auf einen förmlichen Umweltverträglichkeitsbericht verzichtet werde. Die Ortsbürgergemeinde sei jedoch verpflichtet, allenfalls zusätzliche Unterlagen zur Vertiefung einzelner Fragen der Umweltverträglichkeit des Vorhabens einzureichen. Auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diesen regierungsrätlichen Zwischenentscheid trat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nicht ein, weil es sich um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle.
Bereits am 2. Juni 1992 hatte der Grosse Rat des Kantons Aargau den Kulturlandplan und die Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz, beide vom 29. Juni 1990, genehmigt. Der Plan scheidet u.a. in bezug auf die Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 eine Kiesabbauzone aus. Der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rats wurde im kantonalen Amtsblatt vom 22. Juni 1992 publiziert. Am 24. August 1992 stellte Walter Rickli beim Verwaltungsgericht ein Normenkontrollbegehren mit dem Hauptantrag, die vom Grossen Rat genehmigten Beschlüsse der Einwohnergemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 seien als verfassungs- und gesetzwidrig aufzuheben, soweit sie die Kiesabbauzone betreffen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1994 wies der Regierungsrat die Beschwerde gegen die kommunale Baubewilligung für den Kiesabbau vom 15. August 1989 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über das Normenkontrollbegehren von Walter Rickli unter der Bedingung ab, dass das beim Verwaltungsgericht hängige Normenkontrollbegehren abgewiesen und die Zulässigkeit der Kiesabbauzone bestätigt werde. Für den Fall des Nichteintritts dieser Bedingung hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhob Walter Rickli Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der vom Gemeinderat Niederlenz erteilten Kiesabbaubewilligung.
Am 26. Oktober 1995 beurteilte das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Walter Rickli gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1994 sowie sein Normenkontrollbegehren vom 24. August 1992 in zwei separaten Urteilen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Kiesabbaubewilligung hiess es teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück, da es die Sachverhaltsabklärungen hinsichtlich Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz als ungenügend erachtete. Das Normenkontrollbegehren gegen die Nutzungsplanfestsetzung wies das Verwaltungsbericht hingegen ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 betreffend das Normenkontrollbegehren hat Walter Rickli am 16. Januar 1996 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er bringt im wesentlichen vor, die umweltrelevanten Abklärungen hätten bereits im Nutzungsplanungsverfahren vorgenommen werden müssen, und er hält die vom Verwaltungsgericht überprüfte Interessenabwägung für mangelhaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist ein Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau betreffend den Kulturlandplan und die dazu gehörende Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 umstritten.
a) Beim Kulturlandplan und der entsprechenden Nutzungsordnung handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Pläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.).
aa) Die hier umstrittene Kiesabbauzone wurde im Kulturplan der Gemeinde Niederlenz im Hinblick auf die von der Ortsbürgergemeinde geplante Kiesausbeutung parzellengenau festgelegt. Es handelt sich dabei um eine behördliche Anordnung im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung in bezug auf bestimmte Grundstücke rechtsgestaltend in verbindlicher Weise geregelt wird. Diese Nutzungsplanfestsetzung beruht auf kantonalem Planungsrecht und erfolgte zudem gestützt auf direkt anwendbares Bundesrecht (Umweltschutz-, Wald-, Gewässerschutzrecht etc.).
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, die umweltrelevanten Gesichtspunkte des Lärmschutzes und der Luftreinhaltung seien in bezug auf das UVP-pflichtige Kiesabbauvorhaben nicht im Rahmen der Nutzungsplanung geprüft worden. Diese Gesichtspunkte seien aber für die Interessenabwägung erheblich; wegen ihrer Nichtberücksichtigung sei der angefochtene Entscheid mangelhaft. Die damit gerügte Verletzung von Bundesverwaltungsrecht ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Willkürverbot und die Eigentumsgarantie seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
cc) Im vorliegenden Fall weist die Anwendung der allgemeinen Planungsgrundsätze im Rahmen des kantonalen Planungsverfahrens einen engen Sachzusammenhang mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf. Soweit der Beschwerdeführer planungsrechtliche Rügen erhebt, sind diese ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. Daran ändert nichts, dass der Kulturlandplan der Gemeinde Niederlenz nicht ausschliesslich der Festsetzung der umstrittenen Kiesabbauzone dient, sondern überdies die Landwirtschaftszone, eine Spezialzone "Aachmatte" sowie "Übriges Gebiet" ausscheidet (vgl. BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen).
dd) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297; BGE 118 Ib 11 E. 2c,d S. 14 f.; s. auch BGE 120 Ib 136 E. 1). Auch geht es im vorliegenden Verfahren nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (BGE 121 II 156; BGE 118 Ib 11 E. 2d S. 15, je mit Hinweisen).
ee) Somit können alle erhobenen Rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde besteht kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG). Nichts spricht dagegen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten und sie als solche entgegenzunehmen.
b) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die vom Beschwerdeführer eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und als solche materiell zu behandeln.
2. Das Bundesgericht hat bereits (in BGE 116 Ib 321 E. 4 S. 327 ff.) festgehalten, dass das Kiesabbauvorhaben der Ortsbürgergemeinde der Koordinationspflicht unterliegt. Zudem wurde in E. 4d S. 330 des erwähnten Urteils darauf hingewiesen, die kantonalen Behörden hätten zu entscheiden, ob das Vorhaben auf dem Wege einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung angemessen erfasst werden könne oder ob es der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliege. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben seither sowohl die UVP-Pflicht als auch die Planungspflicht für das Vorhaben bejaht. Diese Fragen sind heute nicht mehr umstritten. Streitig ist indessen, ob die im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens vorgenommene Interessenabwägung den gesetzlichen Anforderungen genügt.
a) Im Rahmen der Nutzungsplanung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen, wobei der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen ist. Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projekts eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Verfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden (BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 213 f. mit Hinweisen). Dies ist in bezug auf die vorliegende Angelegenheit bereits BGE 116 Ib 321 E. 4d S. 330 f. zu entnehmen, wobei das Bundesgericht in jenem Urteil beigefügt hat, dass das Leitverfahren bei UVP-pflichtigen Vorhaben auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) darstellt. Der Regierungsrat hat in seinem Zwischenentscheid vom 6. Januar 1993 das Baubewilligungsverfahren und nicht das Nutzungsplanungsverfahren als Leitverfahren bezeichnet. Dies kann jedoch nichts daran ändern, dass im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch der umweltschutzrechtlichen Gesichtspunkte durchzuführen ist.
b) Das Verwaltungsgericht hat den hier umstrittenen Nutzungsplan im Normenkontrollverfahren unter den Gesichtspunkten der Rohstoffversorgung der Region Aarau, der Landwirtschaft (Fruchtfolgeflächen), der Waldgesetzgebung, des Grundwasserschutzes, des Landschaftsschutzes und des Immissionsschutzes (Staub und Lärm) sowie der privaten Interessen der Parteien beurteilt und ist zum Schluss gelangt, den Anliegen, welche die Ausscheidung der Kiesabbauzone nahelegten, sei in ihrer Gesamtheit prioritäre Bedeutung zuzumessen.
In seinem gleichentags in derselben Besetzung gefällten Urteil zum Baubewilligungsentscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1995 hält das Verwaltungsgericht fest, dass die Sachverhaltsabklärungen in bezug auf Luftreinhaltung, Lärmschutz sowie Gewässerschutz ungenügend sind. Zudem hat das Verwaltungsgericht verschiedene Mängel bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung und damit eine Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) festgestellt.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid über die Baubewilligung festgestellten Mängel bei der Sachverhaltabklärung in bezug auf den Lärmschutz, die Luftreinhaltung und den Gewässerschutz hätten auch dazu geführt, dass das Gericht im Normenkontrollverfahren keine umfassende Interessenabwägung habe vornehmen können. Diese Kritik ist zutreffend. Tatsächlich sind die vom Verwaltungsgericht im Baubewilligungsverfahren verlangten umweltrelevanten Sachverhaltsabklärungen auch für die Überprüfung des Nutzungsplans unverzichtbar. In bezug auf die Lärmbelastung ergibt sich anhand der Akten, dass insbesondere über die heutige Lärmbelastung an der Zufahrtsstrasse sowie über die Zunahme des Lastwagenverkehrs und die damit verbundenen Lärmimmissionen Unklarheit herrscht. Ebenfalls nicht abgeklärt sind die zu erwartenden Auswirkungen des zusätzlichen Lastwagenverkehrs auf die Luftqualität. Schliesslich liegen dem angefochtenen Entscheid keine Abklärungen über die Anforderungen des Gewässerschutzes zugrunde. Zwar führt das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, es seien keine besonderen Interessen des Gewässerschutzes ersichtlich, die einem weiteren Kiesabbau entgegenstünden. Ob der Materialabbau den Anforderungen des Gewässerschutzes entspricht, wurde indessen im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens überhaupt nicht geprüft. Das Verwaltungsgericht beschränkte sich im angefochtenen Entscheid, darauf hinzuweisen, dass den Anliegen des Gewässerschutzes im Baubewilligungsverfahren mittels Bestimmung einer geeigneten Abbaukote Rechnung getragen werden könne.
d) Es geht nicht an, Nutzungsplanfestsetzungen, die auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen beruhen, im Normenkontrollverfahren zu bestätigen. Die umweltrelevanten Abklärungen sind im Rahmen der Nutzungsplanung und nicht erst im Baubewilligungsverfahren vorzunehmen (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 214; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 in URP 1996 S. 206 ff. E. 2d). Dies ergibt sich für UVP-pflichtige Vorhaben auch aus Art. 5 Abs. 3 UVPV. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe der "Sondernutzungsplanung (Detailnutzungsplanung)" dürfen angesichts der in den Kantonen sehr unterschiedlich verwendeten Terminologie nicht zu eng verstanden werden.
Das Verwaltungsgericht hat dadurch, dass es auf die für eine umfassende Interessenabwägung erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz verzichtet und trotz der mangelhaften Abklärungen die Nutzungsplanfestsetzung geschützt hat, die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung verletzt. Dies hat zu einer unzulässigen Nichtbeachtung von Bundesumweltschutzrecht in der Nutzungsplanung geführt. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen wären. Die zuständigen Behörden werden für eine wirksame Koordination des Nutzungsplanungsverfahrens mit dem zur Zeit beim Regierungsrat hängigen Baubewilligungsverfahren sowie mit den übrigen zur Verwirklichung des Kiesabbauvorhabens erforderlichen Verfahren (waldrechtliche Ausnahmebewilligung [vgl. BGE 122 II 81 ], allfällige weitere Spezialbewilligungen etc.) zu sorgen haben (vgl. Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG; AS 1996 965 f.; vgl. auch die diesbezügliche Botschaft in BBl 1994 III 1075 ff.).
3. Es ergibt sich, dass die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 aufzuheben ist. | de | Aménagement du territoire et protection de l'environnement - planification d'une zone de gravière et procédure d'autorisation de construire pour un projet de gravière soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE); voies de recours. Recours de droit administratif, pour violation du droit administratif fédéral directement applicable, quand est contestée la délimitation, dans un plan d'affectation, d'une zone de gravière (consid. 1a).
L'obligation de procéder à une pesée complète des intérêts en présence lors de l'établissement d'un plan d'affectation est violée lorsque l'autorité délimite une zone de gravière sans connaître les éléments de fait déterminants dans les domaines de la protection contre le bruit, de la protection de l'air et de la protection des eaux. Le devoir de coordination doit être respecté dans la procédure de planification et dans la procédure d'autorisation de construire menée simultanément pour un projet de gravière (consid. 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,776 | 123 II 88 | 123 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Walter Rickli ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1045 im Gebiet "Wilägerte" in der Gemeinde Niederlenz. Nordwestlich dieses Grundstücks befinden sich die teilweise bewaldeten, der Ortsbürgergemeinde Niederlenz gehörenden Parzellen Nrn. 1044, 1046 und 667. Die Ortsbürgergemeinde beabsichtigt, ihre westlich der genannten Parzellen bereits bestehende Kiesgrube zu erweitern und dafür ihre erwähnten Grundstücke in Anspruch zu nehmen.
Nachdem das damalige Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (heute: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, BUWAL) der Ortsbürgergemeinde Niederlenz am 14. März 1988 die Bewilligung zur Rodung von 6'520 m2 Waldareal auf den Parzellen Nrn. 1046 und 667 zwecks Erweiterung der bestehenden Kiesgrube erteilt hatte und das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diese Bewilligung nicht eingetreten war, wies das Bundesgericht die Sache mit Urteil vom 12. November 1990 im Sinne der Erwägungen zur materiellen Beurteilung an das EDI zurück. Aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt sich, dass das EDI die Beschwerdelegitimation Walter Ricklis zu Unrecht verneint und überdies die bundesrechtliche Koordinationspflicht missachtet hatte. Das Bundesgericht verlangte deshalb eine materielle und verfahrensmässige Koordination der verschiedenen Bewilligungsverfahren im Rahmen eines Leitverfahrens (vgl. BGE 116 Ib 321 ff.).
B.- Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Niederlenz hatte der Ortsbürgergemeinde bereits am 15. August 1989 die Baubewilligung für den Abbau von Kies auf den Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 erteilt und die gegen das Abbauvorhaben gerichtete Einsprache von Walter Rickli abgewiesen. Dieser gelangte hierauf an den Regierungsrat des Kantons Aargau, der am 6. Januar 1993 in einem Zwischenentscheid das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren gegen die Baubewilligung des Gemeinderats Niederlenz zum Leitverfahren für die materielle und formelle Koordination bestimmte. Weiter hielt der Regierungsrat in seinem Zwischenentscheid fest, dass der geplante Kiesabbau der UVP-Pflicht unterstehe, wobei auf einen förmlichen Umweltverträglichkeitsbericht verzichtet werde. Die Ortsbürgergemeinde sei jedoch verpflichtet, allenfalls zusätzliche Unterlagen zur Vertiefung einzelner Fragen der Umweltverträglichkeit des Vorhabens einzureichen. Auf eine Beschwerde Walter Ricklis gegen diesen regierungsrätlichen Zwischenentscheid trat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau nicht ein, weil es sich um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle.
Bereits am 2. Juni 1992 hatte der Grosse Rat des Kantons Aargau den Kulturlandplan und die Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz, beide vom 29. Juni 1990, genehmigt. Der Plan scheidet u.a. in bezug auf die Parzellen Nrn. 667, 1044 und 1046 eine Kiesabbauzone aus. Der Genehmigungsbeschluss des Grossen Rats wurde im kantonalen Amtsblatt vom 22. Juni 1992 publiziert. Am 24. August 1992 stellte Walter Rickli beim Verwaltungsgericht ein Normenkontrollbegehren mit dem Hauptantrag, die vom Grossen Rat genehmigten Beschlüsse der Einwohnergemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 seien als verfassungs- und gesetzwidrig aufzuheben, soweit sie die Kiesabbauzone betreffen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 1994 wies der Regierungsrat die Beschwerde gegen die kommunale Baubewilligung für den Kiesabbau vom 15. August 1989 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über das Normenkontrollbegehren von Walter Rickli unter der Bedingung ab, dass das beim Verwaltungsgericht hängige Normenkontrollbegehren abgewiesen und die Zulässigkeit der Kiesabbauzone bestätigt werde. Für den Fall des Nichteintritts dieser Bedingung hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhob Walter Rickli Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der vom Gemeinderat Niederlenz erteilten Kiesabbaubewilligung.
Am 26. Oktober 1995 beurteilte das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Walter Rickli gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1994 sowie sein Normenkontrollbegehren vom 24. August 1992 in zwei separaten Urteilen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Kiesabbaubewilligung hiess es teilweise gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück, da es die Sachverhaltsabklärungen hinsichtlich Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz als ungenügend erachtete. Das Normenkontrollbegehren gegen die Nutzungsplanfestsetzung wies das Verwaltungsbericht hingegen ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 betreffend das Normenkontrollbegehren hat Walter Rickli am 16. Januar 1996 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots und der Eigentumsgarantie eingereicht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er bringt im wesentlichen vor, die umweltrelevanten Abklärungen hätten bereits im Nutzungsplanungsverfahren vorgenommen werden müssen, und er hält die vom Verwaltungsgericht überprüfte Interessenabwägung für mangelhaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist ein Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau betreffend den Kulturlandplan und die dazu gehörende Nutzungsordnung Kulturland der Gemeinde Niederlenz vom 29. Juni 1990 umstritten.
a) Beim Kulturlandplan und der entsprechenden Nutzungsordnung handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Kantonal letztinstanzliche Entscheide über solche Pläne unterliegen grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 34 Abs. 3 RPG). Sind allerdings im Nutzungsplan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig, soweit der Nutzungsplan die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erfüllt und kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist (BGE 121 II 72 E. 1d S. 76, 430 E. 1c; BGE 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen; zum Verfügungsbegriff: René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1222 ff.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 131 ff.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 126 ff.).
aa) Die hier umstrittene Kiesabbauzone wurde im Kulturplan der Gemeinde Niederlenz im Hinblick auf die von der Ortsbürgergemeinde geplante Kiesausbeutung parzellengenau festgelegt. Es handelt sich dabei um eine behördliche Anordnung im Einzelfall, durch welche eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung in bezug auf bestimmte Grundstücke rechtsgestaltend in verbindlicher Weise geregelt wird. Diese Nutzungsplanfestsetzung beruht auf kantonalem Planungsrecht und erfolgte zudem gestützt auf direkt anwendbares Bundesrecht (Umweltschutz-, Wald-, Gewässerschutzrecht etc.).
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, die umweltrelevanten Gesichtspunkte des Lärmschutzes und der Luftreinhaltung seien in bezug auf das UVP-pflichtige Kiesabbauvorhaben nicht im Rahmen der Nutzungsplanung geprüft worden. Diese Gesichtspunkte seien aber für die Interessenabwägung erheblich; wegen ihrer Nichtberücksichtigung sei der angefochtene Entscheid mangelhaft. Die damit gerügte Verletzung von Bundesverwaltungsrecht ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen. Dies gilt auch für die darauf Bezug nehmenden Rügen, das Willkürverbot und die Eigentumsgarantie seien verletzt worden; denn zu dem nach Art. 104 lit. a OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfenden Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
cc) Im vorliegenden Fall weist die Anwendung der allgemeinen Planungsgrundsätze im Rahmen des kantonalen Planungsverfahrens einen engen Sachzusammenhang mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts auf. Soweit der Beschwerdeführer planungsrechtliche Rügen erhebt, sind diese ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen. Daran ändert nichts, dass der Kulturlandplan der Gemeinde Niederlenz nicht ausschliesslich der Festsetzung der umstrittenen Kiesabbauzone dient, sondern überdies die Landwirtschaftszone, eine Spezialzone "Aachmatte" sowie "Übriges Gebiet" ausscheidet (vgl. BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; 120 Ib 287 E. 3 S. 292 ff., je mit Hinweisen).
dd) Es sind keine Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG erfüllt. Art. 99 Abs. 1 lit. c OG schliesst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. RPG nicht aus (BGE 120 Ib 287 E. 3c/dd S. 297; BGE 118 Ib 11 E. 2c,d S. 14 f.; s. auch BGE 120 Ib 136 E. 1). Auch geht es im vorliegenden Verfahren nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (BGE 121 II 156; BGE 118 Ib 11 E. 2d S. 15, je mit Hinweisen).
ee) Somit können alle erhobenen Rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden; für die staatsrechtliche Beschwerde besteht kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG). Nichts spricht dagegen, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten und sie als solche entgegenzunehmen.
b) Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Die vom Beschwerdeführer eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und als solche materiell zu behandeln.
2. Das Bundesgericht hat bereits (in BGE 116 Ib 321 E. 4 S. 327 ff.) festgehalten, dass das Kiesabbauvorhaben der Ortsbürgergemeinde der Koordinationspflicht unterliegt. Zudem wurde in E. 4d S. 330 des erwähnten Urteils darauf hingewiesen, die kantonalen Behörden hätten zu entscheiden, ob das Vorhaben auf dem Wege einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung angemessen erfasst werden könne oder ob es der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliege. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht haben seither sowohl die UVP-Pflicht als auch die Planungspflicht für das Vorhaben bejaht. Diese Fragen sind heute nicht mehr umstritten. Streitig ist indessen, ob die im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens vorgenommene Interessenabwägung den gesetzlichen Anforderungen genügt.
a) Im Rahmen der Nutzungsplanung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen, wobei der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen ist. Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projekts eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Verfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden (BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 213 f. mit Hinweisen). Dies ist in bezug auf die vorliegende Angelegenheit bereits BGE 116 Ib 321 E. 4d S. 330 f. zu entnehmen, wobei das Bundesgericht in jenem Urteil beigefügt hat, dass das Leitverfahren bei UVP-pflichtigen Vorhaben auch das massgebliche Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) darstellt. Der Regierungsrat hat in seinem Zwischenentscheid vom 6. Januar 1993 das Baubewilligungsverfahren und nicht das Nutzungsplanungsverfahren als Leitverfahren bezeichnet. Dies kann jedoch nichts daran ändern, dass im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung auch der umweltschutzrechtlichen Gesichtspunkte durchzuführen ist.
b) Das Verwaltungsgericht hat den hier umstrittenen Nutzungsplan im Normenkontrollverfahren unter den Gesichtspunkten der Rohstoffversorgung der Region Aarau, der Landwirtschaft (Fruchtfolgeflächen), der Waldgesetzgebung, des Grundwasserschutzes, des Landschaftsschutzes und des Immissionsschutzes (Staub und Lärm) sowie der privaten Interessen der Parteien beurteilt und ist zum Schluss gelangt, den Anliegen, welche die Ausscheidung der Kiesabbauzone nahelegten, sei in ihrer Gesamtheit prioritäre Bedeutung zuzumessen.
In seinem gleichentags in derselben Besetzung gefällten Urteil zum Baubewilligungsentscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 1995 hält das Verwaltungsgericht fest, dass die Sachverhaltsabklärungen in bezug auf Luftreinhaltung, Lärmschutz sowie Gewässerschutz ungenügend sind. Zudem hat das Verwaltungsgericht verschiedene Mängel bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung und damit eine Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) festgestellt.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid über die Baubewilligung festgestellten Mängel bei der Sachverhaltabklärung in bezug auf den Lärmschutz, die Luftreinhaltung und den Gewässerschutz hätten auch dazu geführt, dass das Gericht im Normenkontrollverfahren keine umfassende Interessenabwägung habe vornehmen können. Diese Kritik ist zutreffend. Tatsächlich sind die vom Verwaltungsgericht im Baubewilligungsverfahren verlangten umweltrelevanten Sachverhaltsabklärungen auch für die Überprüfung des Nutzungsplans unverzichtbar. In bezug auf die Lärmbelastung ergibt sich anhand der Akten, dass insbesondere über die heutige Lärmbelastung an der Zufahrtsstrasse sowie über die Zunahme des Lastwagenverkehrs und die damit verbundenen Lärmimmissionen Unklarheit herrscht. Ebenfalls nicht abgeklärt sind die zu erwartenden Auswirkungen des zusätzlichen Lastwagenverkehrs auf die Luftqualität. Schliesslich liegen dem angefochtenen Entscheid keine Abklärungen über die Anforderungen des Gewässerschutzes zugrunde. Zwar führt das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, es seien keine besonderen Interessen des Gewässerschutzes ersichtlich, die einem weiteren Kiesabbau entgegenstünden. Ob der Materialabbau den Anforderungen des Gewässerschutzes entspricht, wurde indessen im Rahmen des Nutzungsplanungsverfahrens überhaupt nicht geprüft. Das Verwaltungsgericht beschränkte sich im angefochtenen Entscheid, darauf hinzuweisen, dass den Anliegen des Gewässerschutzes im Baubewilligungsverfahren mittels Bestimmung einer geeigneten Abbaukote Rechnung getragen werden könne.
d) Es geht nicht an, Nutzungsplanfestsetzungen, die auf ungenügenden Sachverhaltsabklärungen beruhen, im Normenkontrollverfahren zu bestätigen. Die umweltrelevanten Abklärungen sind im Rahmen der Nutzungsplanung und nicht erst im Baubewilligungsverfahren vorzunehmen (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 6 S. 214; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 in URP 1996 S. 206 ff. E. 2d). Dies ergibt sich für UVP-pflichtige Vorhaben auch aus Art. 5 Abs. 3 UVPV. Die in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe der "Sondernutzungsplanung (Detailnutzungsplanung)" dürfen angesichts der in den Kantonen sehr unterschiedlich verwendeten Terminologie nicht zu eng verstanden werden.
Das Verwaltungsgericht hat dadurch, dass es auf die für eine umfassende Interessenabwägung erforderlichen Sachverhaltsabklärungen in den Bereichen Lärmschutz, Luftreinhaltung und Gewässerschutz verzichtet und trotz der mangelhaften Abklärungen die Nutzungsplanfestsetzung geschützt hat, die Pflicht zur umfassenden Interessenabwägung in der Nutzungsplanung verletzt. Dies hat zu einer unzulässigen Nichtbeachtung von Bundesumweltschutzrecht in der Nutzungsplanung geführt. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen wären. Die zuständigen Behörden werden für eine wirksame Koordination des Nutzungsplanungsverfahrens mit dem zur Zeit beim Regierungsrat hängigen Baubewilligungsverfahren sowie mit den übrigen zur Verwirklichung des Kiesabbauvorhabens erforderlichen Verfahren (waldrechtliche Ausnahmebewilligung [vgl. BGE 122 II 81 ], allfällige weitere Spezialbewilligungen etc.) zu sorgen haben (vgl. Art. 25a und 33 Abs. 4 RPG; AS 1996 965 f.; vgl. auch die diesbezügliche Botschaft in BBl 1994 III 1075 ff.).
3. Es ergibt sich, dass die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Normenkontrollentscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 1995 aufzuheben ist. | de | Pianificazione del territorio e protezione dell'ambiente - pianificazione di una zona di estrazione di ghiaia e procedura di rilascio della licenza edilizia per un progetto di estrazione di ghiaia sottoposto all'esame dell'impatto sull'ambiente (EIA). Rimedi di diritto. Ricorso di diritto amministrativo per violazione del diritto amministrativo federale direttamente applicabile, quando viene contestata la delimitazione, contenuta in un piano di utilizzazione, di una cava di ghiaia (consid. 1a).
L'obbligo di procedere ad una valutazione completa degli interessi in gioco nell'ambito dell'allestimento di un piano di utilizzazione è violato se l'autorità delimita una zona di estrazione di ghiaia senza conoscere gli elementi di fatto determinanti in materia di protezione contro l'inquinamento acustico e atmosferico e di protezione delle acque. L'obbligo di coordinazione deve essere rispettato nella procedura di pianificazione e nella procedura di rilascio della licenza edilizia condotta contemporaneamente per un progetto di cava di ghiaia (consid. 2d). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 machte C. einen Abzug für die von ihm zu privaten Wohnzwecken gemietete Wohnung in der Höhe der bezahlten Mietzinse geltend. Zum Ausgleich verlangte er, es sei ihm ein (von den Steuerbehörden zu schätzender) Betrag als "Eigenmietwert" aufzurechnen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft liess weder einen Wohnkostenabzug zu, noch rechnete sie den "Eigenmietwert" der Wohnung auf. Mit Entscheid vom 6. Mai 1994 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Steuerpflichtigen ab.
Gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission Basel-Landschaft vom 6. Mai 1994 führt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei ein Wohnkostenabzug für 1989 von Fr. 10'500.-- und für 1990 von Fr. 11'040.-- zu gewähren.
2. Bei der Ermittlung des Eigenmietwertes sei das Marktwertprinzip anzuwenden, sofern eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung des Eigenmietwertes gerichtlich angeordnet würde.
3. Es sei allenfalls ein reduzierter Wohnkostenabzug zu sprechen, sofern sich dies aufgrund des festgestellten Marktwertes aufdrängen sollte."
Die Steuerrekurskommission und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft beantragen ebenso wie die Eidgenössische Steuerverwaltung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wie die kantonalen Steuergesetze unterwirft auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (SR 642.11; BdBSt) in Art. 21 Abs. 1 lit. b die Benutzung der eigenen Liegenschaft zu Wohnzwecken der Einkommenssteuer. ERNST BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, Zürich 1971, S. 148) verwendete für diesen Wertfluss den Begriff "indirekte Einkunft". Heute ist überwiegend von einem Naturaleinkommen die Rede (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, S. 227, 315; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage 1995, S. 156; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 57 f., 61 ff.). Die Anrechnung des Nutzungswertes beim Eigentümer eines selbstgenutzten Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung gleicht den wirtschaftlichen Vorteil aus, den dieser deshalb geniesst, weil er Hypothekarschuldzinsen sowie Unterhaltskosten für die Liegenschaft zum Abzug bringen kann (Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt). Der Mieter ist aber nicht berechtigt, die Miete von seinen Einkünften abzusetzen (Art. 23 BdBSt).
Der Beschwerdeführer erachtet diese Ordnung als verfassungswidrig. Nach seiner Auffassung führt sie zu einer Ungleichbehandlung zwischen Mieter und Wohneigentümer, weil dem Mieter nicht gestattet ist, Wohnkosten in Abzug zu bringen, während der Eigentümer einer selbstbenutzten Liegenschaft oder Wohnung nur die Differenz zwischen dem Eigenmietwert und den Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten zu versteuern brauche. Diese Ungleichbehandlung verletzt nach seiner Ansicht Art. 4 BV.
2. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (BGE 122 IV 8 E. 1b; BGE 118 Ib 417 E. 2a). Dabei ist jedoch Art. 114bis Abs. 3 BV zu beachten. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 114bis Abs. 3 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 122 V 85 S. 93 und dort zitierte Entscheide).
Zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist, gehört auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, der seit 1950 durch sukzessive Annahme befristeter Verfassungszusätze über die Finanzordnung des Bundes von Volk und Ständen periodisch bestätigt bzw. abgeändert worden ist (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b). Gemäss Art. 23 BdBSt können vom Einkommen insbesondere nicht in Abzug gebracht werden "(...) die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie, mit Inbegriff der Wohnungsmiete." Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift sind klar. Gemäss dieser Bestimmung ist der vom Beschwerdeführer beantragte Abzug der Wohnungsmiete ausgeschlossen. Dem Begehren des Beschwerdeführers kann schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden.
3. Von einer Verfassungswidrigkeit der vom Beschwerdeführer beanstandeten Ordnung kann auch nicht die Rede sein.
a) Der in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei Sachverhalte, die miteinander verglichen werden können, ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 119 Ia 123 E. 2b; 118 Ia 1 E. 3a; 117 Ib 257 E. 3b). Die sich aus der Besteuerung der Nutzung der eigenen Wohnung oder Liegenschaft ergebenden Probleme sind vielfältiger Natur. Im Vordergrund steht dabei sicher die Frage der rechtsgleichen Behandlung - im Sinne der Steuergerechtigkeit - zwischen Eigenheimbesitzer und Mieter. Nach der in der Schweiz geltenden Ordnung kann der Eigentümer einer selbstbewohnten Liegenschaft oder Wohnung einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Unterhalt und Abgaben). Ein solcher Abzug für Wohnkosten ist dem Mieter gänzlich verwehrt. Dennoch hat er diese Auslagen, weil er die Wohnungsmiete bezahlen muss. Bei gleichen Einkünften und gleichen Abzügen würde der Mieter mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Diese mit einer rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen unvereinbare Konsequenz muss mit der Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der im Prinzip nach dem ortsüblichen Mietzins zu schätzen ist, korrigiert werden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 64). Die Besteuerung des Eigenmietwerts beim Eigentümer einer selbstgenutzten Liegenschaft oder Wohnung dient damit gerade dem verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich.
b) Unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV liesse sich das Postulat der Rechtsgleichheit zwischen Mietern einerseits und Haus- bzw. Wohnungseigentümern andererseits dem Grundsatz nach auch durch andere Lösungen verwirklichen. Das Bundesgericht hat sie nicht ausgeschlossen. Es hat lediglich die undifferenzierte Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung - ohne gleichzeitig ausgleichende Massnahmen - als verfassungswidrig erklärt (BGE 112 Ia 240 ff. und dazu PETER BÖCKLI, Die Besteuerung der Eigenmiete im Lichte von Steuer- und Verfassungsrecht, "recht" 5/1987 S. 14 ff.; vgl. ferner BGE 116 Ia 321 E. 3d; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu, Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 304).
Diskutiert wird etwa die Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung unter gleichzeitigem Verzicht auf Abzug der Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten. Der Wohnbereich, der zur privaten Lebenshaltung gehört, würde auf diese Weise strikt steuerneutral behandelt mit der Folge freilich, dass der Eigentümer, der seine selbstbewohnte Liegenschaft mit eigenen Mitteln finanziert hat, gegenüber dem Hauseigentümer mit einem hohen Anteil an Fremdinvestitionen, aber auch gegenüber dem Mieter, der den Ertrag auf seinem Vermögen voll zu versteuern hat, bevorteilt wäre (vgl. CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, Diss. Lausanne 1988, S. 48 ff.; ferner MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, Diss. Zürich 1986, S. 89 f.). In Frage käme möglicherweise auch eine Ordnung, die - unter Beibehaltung der Abzüge für Zinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten - einerseits auf die Aufrechnung eines Eigenmietwerts beim Eigenheimbesitzer verzichtet und anderseits beim Mieter den Mietzins zum Abzug zulässt. Aber auch die vom Beschwerdeführer vertretene Variante, beim Mieter einer Wohnung einen Eigenmietwert anzurechnen bei gleichzeitigem Abzug der bezahlten Miete, könnte unter Umständen den verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich bringen, sofern der "Mietwert" der vom Mieter benutzten Wohnung nach den gleichen Kriterien festgesetzt wird wie der Eigenmietwert der vom Eigentümer bewohnten Liegenschaft.
Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, hängt u.a. von finanzpolitischen und administrativen Überlegungen ab. Gerade im Bereich der Praktikabilität schneidet der Vorschlag des Beschwerdeführers indessen schlecht ab: Die Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der aufgrund einer Schätzung zu ermitteln ist, wäre im Hinblick auf die grosse Zahl der vermieteten Wohnungen besonders aufwendig. Sie würde zu einer erheblichen Mehrbelastung der mit der Veranlagung betrauten Behörden führen. Dafür besteht keine Notwendigkeit. Das geltende Prinzip der Anrechnung eines Eigenmietwerts bei Selbstnutzung und der Verzicht auf Abzug der Wohnungsmieten ist einfacher. Nur rund 30% aller Liegenschaften sind im schweizerischen Durchschnitt vom Hauseigentümer bewohnt.
4. Der Beschwerdeführer geht offenbar davon aus, dass die im Kanton Basel-Landschaft für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte, weil zu niedrig, die Mieter benachteiligen. Er beanstandet damit die Praxis der mit der Festsetzung der Eigenmietwerte betrauten Behörden als verfassungswidrig.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage eines genügenden Eigenmietwerts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu befassen. Bei der Beurteilung des von einem Mieter aus Gründen der Rechtsgleichheit verlangten Steuerabzuges betrachtete es eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach für die Bestimmung des Eigenmietwerts bei Eigentumswohnungen und selbstbenützten Wohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV noch vereinbar. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht auch Gründe angeführt, die einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert bei der Festsetzung des Eigenmietwerts zu rechtfertigen vermögen (BGE 116 Ia 321). In zwei den Kanton Waadt betreffenden Fällen erachtete das Bundesgericht sowohl den - aus Gründen der Wohneigentumsförderung - auf dem Eigenmietwert gewährten Abzug (Urteil vom 13. April 1983, ASA 53 S. 383, 391 ff.) wie auch die aufgrund des späteren Rechts eingeführte Regelung, dass der Eigenmietwert im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft geschätzt und anschliessend unverändert bleibt (Urteil vom 20. November 1987, StR 43/1988 S. 598, 600 ff.), nicht als verfassungswidrig. Immerhin darf eine solche Ordnung nicht dazu führen, dass die Eigenmietwertbesteuerung an sich ausgehöhlt wird oder systematisch zu niedrige Eigenmietwerte zur Folge hat. Anderseits hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur etwa 27% des effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte; massgebend war für das Bundesgericht unter anderem, dass das (damalige) kantonale Steuergesetz die Bemessung des Eigenmietwerts zum Marktwert vorschrieb (Urteil vom 9. November 1990, ASA 59 S. 733). Schliesslich betrachtete das Bundesgericht im Falle einer gegen den Kanton Solothurn gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund der besonderen Umstände es als vorläufig zulässig, dass gegenüber den Marktmietwerten bei der Festsetzung der Eigenmietwerte ein Einschlag von über 40% gemacht wird (Urteil vom 17. März 1995, ASA 64 S. 668 E. 2a und 3; Übersicht zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei YERSIN, a.a.O., S. 303 ff., 306).
b) Diese Praxis bezieht sich indessen auf die kantonalen Einkommenssteuern und kann auf die direkte Bundessteuer nicht übertragen werden. Grundlage für die Bemessung des Eigenmietwerts bei dieser Steuer bildet nach ständiger Rechtsprechung der objektive Marktwert und nur dieser (vgl. etwa die Urteile vom 21. April 1993, ASA 63 S. 819 E. 3b, und vom 25. April 1986, ASA 55 S. 620 E. 3). Eine "massvolle" Eigenmietwertbesteuerung, wie sie der kantonale Steuergesetzgeber nach der Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen vorsehen kann, hat deshalb im Recht der direkten Bundessteuer keinen Platz. Diese Auslegung von Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt entspricht auch der Lösung, wie sie der Bundesgesetzgeber im Gesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 nun ausdrücklich verankert hat (Art. 21 Abs. 2 DBG und dazu Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 21).
Der Mietwert der selbstgenutzten Wohnung oder Liegenschaft muss deshalb bei der direkten Bundessteuer nach dem Marktwert festgelegt werden. Das bedeutet indessen nicht, dass bei der Bestimmung des Marktmietwertes keine Spannweite bestünde, innerhalb welcher dieser nach objektiven Kriterien festgelegt werden kann. Der Marktmietwert einer Liegenschaft muss geschätzt werden. Solche Schätzungen führen zu Abweichungen. Zudem handelt es sich beim objektiven Marktmietwert um einen auslegungsbedürftigen Begriff, welcher der Konkretisierung bedarf. Der Marktmietwert ist ein anderer, je nachdem ob der Schätzung die zuletzt erzielten Höchstpreise zugrunde gelegt werden oder ob für die Schätzung die Mietzinse für Altwohnungen herangezogen werden; der durchschnittliche Mietwert in Ortschaften oder Quartieren mit einem grossen Anteil an Neuwohnungen ist deshalb notgedrungen höher als in solchen mit einem hohen Altwohnungsbestand, wenn nicht bereits die Schätzungsmethode so angelegt ist, dass derartige Unterschiede ausgeglichen werden. Bekanntlich variieren zudem die Mietzinse von Region zu Region. Für die Höhe des Mietzinses spielt oft auch eine Rolle, wann der Mieter die Wohnung gemietet hat. Deshalb sind die Anfangsmieten in der Regel höher als Mietzinse für Wohnungen, die seit Jahren vom gleichen Mieter bewohnt werden (vgl. YERSIN, a.a.O., S. 306 f.). Solche Unterschiede sind sogar bei Mietzinsen für Wohnungen in ein und demselben Gebäude zu beobachten. Auch für die direkte Bundessteuer besteht deshalb eine gewisse Bandbreite, innerhalb welcher sich der - durchaus nach objektiven Kriterien geschätzte - Marktmietwert bewegen kann.
Dazu kommt, dass die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer gestützt auf die kantonalen Steuerwerte festgelegt werden. Daraus ergeben sich zwangsläufig in den verschiedenen Kantonen unterschiedliche Werte. Die Eidgenössische Steuerverwaltung versucht diesen Mangel zu beheben, indem sie in den Kantonen stichprobenweise Erhebungen durchführt. Sie geht dabei in ihrer Praxis zur direkten Bundessteuer von einer unteren Grenze des Eigenmietwerts von 70% des Marktmietwertes aus. Wird dieser Wert unterschritten, so erhöht sie die kantonal festgelegten Mietwerte für die direkte Bundessteuer. Dem gleichen Zweck dienen auch die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 25. März 1969 betreffend die Ermittlung des steuerbaren Mietertrages von Wohnliegenschaften (ASA 38 S. 113 ff.) und vom 20. Februar 1987 betreffend die Regeln für die Bewertung der Grundstücke in der Veranlagungsperiode 1991/92 (ASA 59 S. 532 ff.; siehe dazu auch Urteil vom 21. April 1993, ASA 63 S. 820 E. 4b und c). Auch so lässt sich indessen eine absolute Gleichbehandlung zwischen Mietern und Wohnungseigentümern nicht erzielen. Das liegt jedoch in der Natur der Sache und muss, bis zu einem gewissen Grad, hingenommen werden.
c) Nach dem Gesagten kann deshalb von einer verfassungswidrigen Begünstigung nicht gesprochen werden, solange die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer von diesen Prinzipien nicht abweichen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgelegten Ansätze diese Grundsätze nicht beachten oder dass die Verhältnisse im Kanton Basel-Landschaft derart ungenügend berücksichtigt worden seien, dass von einer systematischen Benachteiligung der Mieter gesprochen werden muss. Er räumt selbst ein, dass die Differenz auch zuungunsten des Eigentümers ausschlagen kann. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte den Beschwerdeführer in verfassungswidriger Weise benachteiligen. | de | Art. 4 BV und Art. 23 BdBSt; direkte Bundessteuer; Einkommen natürlicher Personen. Abzug für Wohnungsmiete? Nach Art. 23 BdBSt kann die Wohnungsmiete vom reinen Einkommen nicht abgezogen werden. Verfassungsmässigkeit dieser Regelung (E. 1 bis 3).
Festsetzung der Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer im Hinblick auf die rechtsgleiche Besteuerung von Wohnungsmietern und Eigentümern selbstbewohnter Liegenschaften (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 machte C. einen Abzug für die von ihm zu privaten Wohnzwecken gemietete Wohnung in der Höhe der bezahlten Mietzinse geltend. Zum Ausgleich verlangte er, es sei ihm ein (von den Steuerbehörden zu schätzender) Betrag als "Eigenmietwert" aufzurechnen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft liess weder einen Wohnkostenabzug zu, noch rechnete sie den "Eigenmietwert" der Wohnung auf. Mit Entscheid vom 6. Mai 1994 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Steuerpflichtigen ab.
Gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission Basel-Landschaft vom 6. Mai 1994 führt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei ein Wohnkostenabzug für 1989 von Fr. 10'500.-- und für 1990 von Fr. 11'040.-- zu gewähren.
2. Bei der Ermittlung des Eigenmietwertes sei das Marktwertprinzip anzuwenden, sofern eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung des Eigenmietwertes gerichtlich angeordnet würde.
3. Es sei allenfalls ein reduzierter Wohnkostenabzug zu sprechen, sofern sich dies aufgrund des festgestellten Marktwertes aufdrängen sollte."
Die Steuerrekurskommission und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft beantragen ebenso wie die Eidgenössische Steuerverwaltung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wie die kantonalen Steuergesetze unterwirft auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (SR 642.11; BdBSt) in Art. 21 Abs. 1 lit. b die Benutzung der eigenen Liegenschaft zu Wohnzwecken der Einkommenssteuer. ERNST BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, Zürich 1971, S. 148) verwendete für diesen Wertfluss den Begriff "indirekte Einkunft". Heute ist überwiegend von einem Naturaleinkommen die Rede (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, S. 227, 315; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage 1995, S. 156; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 57 f., 61 ff.). Die Anrechnung des Nutzungswertes beim Eigentümer eines selbstgenutzten Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung gleicht den wirtschaftlichen Vorteil aus, den dieser deshalb geniesst, weil er Hypothekarschuldzinsen sowie Unterhaltskosten für die Liegenschaft zum Abzug bringen kann (Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt). Der Mieter ist aber nicht berechtigt, die Miete von seinen Einkünften abzusetzen (Art. 23 BdBSt).
Der Beschwerdeführer erachtet diese Ordnung als verfassungswidrig. Nach seiner Auffassung führt sie zu einer Ungleichbehandlung zwischen Mieter und Wohneigentümer, weil dem Mieter nicht gestattet ist, Wohnkosten in Abzug zu bringen, während der Eigentümer einer selbstbenutzten Liegenschaft oder Wohnung nur die Differenz zwischen dem Eigenmietwert und den Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten zu versteuern brauche. Diese Ungleichbehandlung verletzt nach seiner Ansicht Art. 4 BV.
2. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (BGE 122 IV 8 E. 1b; BGE 118 Ib 417 E. 2a). Dabei ist jedoch Art. 114bis Abs. 3 BV zu beachten. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 114bis Abs. 3 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 122 V 85 S. 93 und dort zitierte Entscheide).
Zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist, gehört auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, der seit 1950 durch sukzessive Annahme befristeter Verfassungszusätze über die Finanzordnung des Bundes von Volk und Ständen periodisch bestätigt bzw. abgeändert worden ist (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b). Gemäss Art. 23 BdBSt können vom Einkommen insbesondere nicht in Abzug gebracht werden "(...) die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie, mit Inbegriff der Wohnungsmiete." Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift sind klar. Gemäss dieser Bestimmung ist der vom Beschwerdeführer beantragte Abzug der Wohnungsmiete ausgeschlossen. Dem Begehren des Beschwerdeführers kann schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden.
3. Von einer Verfassungswidrigkeit der vom Beschwerdeführer beanstandeten Ordnung kann auch nicht die Rede sein.
a) Der in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei Sachverhalte, die miteinander verglichen werden können, ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 119 Ia 123 E. 2b; 118 Ia 1 E. 3a; 117 Ib 257 E. 3b). Die sich aus der Besteuerung der Nutzung der eigenen Wohnung oder Liegenschaft ergebenden Probleme sind vielfältiger Natur. Im Vordergrund steht dabei sicher die Frage der rechtsgleichen Behandlung - im Sinne der Steuergerechtigkeit - zwischen Eigenheimbesitzer und Mieter. Nach der in der Schweiz geltenden Ordnung kann der Eigentümer einer selbstbewohnten Liegenschaft oder Wohnung einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Unterhalt und Abgaben). Ein solcher Abzug für Wohnkosten ist dem Mieter gänzlich verwehrt. Dennoch hat er diese Auslagen, weil er die Wohnungsmiete bezahlen muss. Bei gleichen Einkünften und gleichen Abzügen würde der Mieter mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Diese mit einer rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen unvereinbare Konsequenz muss mit der Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der im Prinzip nach dem ortsüblichen Mietzins zu schätzen ist, korrigiert werden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 64). Die Besteuerung des Eigenmietwerts beim Eigentümer einer selbstgenutzten Liegenschaft oder Wohnung dient damit gerade dem verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich.
b) Unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV liesse sich das Postulat der Rechtsgleichheit zwischen Mietern einerseits und Haus- bzw. Wohnungseigentümern andererseits dem Grundsatz nach auch durch andere Lösungen verwirklichen. Das Bundesgericht hat sie nicht ausgeschlossen. Es hat lediglich die undifferenzierte Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung - ohne gleichzeitig ausgleichende Massnahmen - als verfassungswidrig erklärt (BGE 112 Ia 240 ff. und dazu PETER BÖCKLI, Die Besteuerung der Eigenmiete im Lichte von Steuer- und Verfassungsrecht, "recht" 5/1987 S. 14 ff.; vgl. ferner BGE 116 Ia 321 E. 3d; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu, Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 304).
Diskutiert wird etwa die Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung unter gleichzeitigem Verzicht auf Abzug der Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten. Der Wohnbereich, der zur privaten Lebenshaltung gehört, würde auf diese Weise strikt steuerneutral behandelt mit der Folge freilich, dass der Eigentümer, der seine selbstbewohnte Liegenschaft mit eigenen Mitteln finanziert hat, gegenüber dem Hauseigentümer mit einem hohen Anteil an Fremdinvestitionen, aber auch gegenüber dem Mieter, der den Ertrag auf seinem Vermögen voll zu versteuern hat, bevorteilt wäre (vgl. CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, Diss. Lausanne 1988, S. 48 ff.; ferner MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, Diss. Zürich 1986, S. 89 f.). In Frage käme möglicherweise auch eine Ordnung, die - unter Beibehaltung der Abzüge für Zinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten - einerseits auf die Aufrechnung eines Eigenmietwerts beim Eigenheimbesitzer verzichtet und anderseits beim Mieter den Mietzins zum Abzug zulässt. Aber auch die vom Beschwerdeführer vertretene Variante, beim Mieter einer Wohnung einen Eigenmietwert anzurechnen bei gleichzeitigem Abzug der bezahlten Miete, könnte unter Umständen den verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich bringen, sofern der "Mietwert" der vom Mieter benutzten Wohnung nach den gleichen Kriterien festgesetzt wird wie der Eigenmietwert der vom Eigentümer bewohnten Liegenschaft.
Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, hängt u.a. von finanzpolitischen und administrativen Überlegungen ab. Gerade im Bereich der Praktikabilität schneidet der Vorschlag des Beschwerdeführers indessen schlecht ab: Die Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der aufgrund einer Schätzung zu ermitteln ist, wäre im Hinblick auf die grosse Zahl der vermieteten Wohnungen besonders aufwendig. Sie würde zu einer erheblichen Mehrbelastung der mit der Veranlagung betrauten Behörden führen. Dafür besteht keine Notwendigkeit. Das geltende Prinzip der Anrechnung eines Eigenmietwerts bei Selbstnutzung und der Verzicht auf Abzug der Wohnungsmieten ist einfacher. Nur rund 30% aller Liegenschaften sind im schweizerischen Durchschnitt vom Hauseigentümer bewohnt.
4. Der Beschwerdeführer geht offenbar davon aus, dass die im Kanton Basel-Landschaft für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte, weil zu niedrig, die Mieter benachteiligen. Er beanstandet damit die Praxis der mit der Festsetzung der Eigenmietwerte betrauten Behörden als verfassungswidrig.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage eines genügenden Eigenmietwerts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu befassen. Bei der Beurteilung des von einem Mieter aus Gründen der Rechtsgleichheit verlangten Steuerabzuges betrachtete es eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach für die Bestimmung des Eigenmietwerts bei Eigentumswohnungen und selbstbenützten Wohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV noch vereinbar. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht auch Gründe angeführt, die einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert bei der Festsetzung des Eigenmietwerts zu rechtfertigen vermögen (BGE 116 Ia 321). In zwei den Kanton Waadt betreffenden Fällen erachtete das Bundesgericht sowohl den - aus Gründen der Wohneigentumsförderung - auf dem Eigenmietwert gewährten Abzug (Urteil vom 13. April 1983, ASA 53 S. 383, 391 ff.) wie auch die aufgrund des späteren Rechts eingeführte Regelung, dass der Eigenmietwert im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft geschätzt und anschliessend unverändert bleibt (Urteil vom 20. November 1987, StR 43/1988 S. 598, 600 ff.), nicht als verfassungswidrig. Immerhin darf eine solche Ordnung nicht dazu führen, dass die Eigenmietwertbesteuerung an sich ausgehöhlt wird oder systematisch zu niedrige Eigenmietwerte zur Folge hat. Anderseits hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur etwa 27% des effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte; massgebend war für das Bundesgericht unter anderem, dass das (damalige) kantonale Steuergesetz die Bemessung des Eigenmietwerts zum Marktwert vorschrieb (Urteil vom 9. November 1990, ASA 59 S. 733). Schliesslich betrachtete das Bundesgericht im Falle einer gegen den Kanton Solothurn gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund der besonderen Umstände es als vorläufig zulässig, dass gegenüber den Marktmietwerten bei der Festsetzung der Eigenmietwerte ein Einschlag von über 40% gemacht wird (Urteil vom 17. März 1995, ASA 64 S. 668 E. 2a und 3; Übersicht zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei YERSIN, a.a.O., S. 303 ff., 306).
b) Diese Praxis bezieht sich indessen auf die kantonalen Einkommenssteuern und kann auf die direkte Bundessteuer nicht übertragen werden. Grundlage für die Bemessung des Eigenmietwerts bei dieser Steuer bildet nach ständiger Rechtsprechung der objektive Marktwert und nur dieser (vgl. etwa die Urteile vom 21. April 1993, ASA 63 S. 819 E. 3b, und vom 25. April 1986, ASA 55 S. 620 E. 3). Eine "massvolle" Eigenmietwertbesteuerung, wie sie der kantonale Steuergesetzgeber nach der Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen vorsehen kann, hat deshalb im Recht der direkten Bundessteuer keinen Platz. Diese Auslegung von Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt entspricht auch der Lösung, wie sie der Bundesgesetzgeber im Gesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 nun ausdrücklich verankert hat (Art. 21 Abs. 2 DBG und dazu Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 21).
Der Mietwert der selbstgenutzten Wohnung oder Liegenschaft muss deshalb bei der direkten Bundessteuer nach dem Marktwert festgelegt werden. Das bedeutet indessen nicht, dass bei der Bestimmung des Marktmietwertes keine Spannweite bestünde, innerhalb welcher dieser nach objektiven Kriterien festgelegt werden kann. Der Marktmietwert einer Liegenschaft muss geschätzt werden. Solche Schätzungen führen zu Abweichungen. Zudem handelt es sich beim objektiven Marktmietwert um einen auslegungsbedürftigen Begriff, welcher der Konkretisierung bedarf. Der Marktmietwert ist ein anderer, je nachdem ob der Schätzung die zuletzt erzielten Höchstpreise zugrunde gelegt werden oder ob für die Schätzung die Mietzinse für Altwohnungen herangezogen werden; der durchschnittliche Mietwert in Ortschaften oder Quartieren mit einem grossen Anteil an Neuwohnungen ist deshalb notgedrungen höher als in solchen mit einem hohen Altwohnungsbestand, wenn nicht bereits die Schätzungsmethode so angelegt ist, dass derartige Unterschiede ausgeglichen werden. Bekanntlich variieren zudem die Mietzinse von Region zu Region. Für die Höhe des Mietzinses spielt oft auch eine Rolle, wann der Mieter die Wohnung gemietet hat. Deshalb sind die Anfangsmieten in der Regel höher als Mietzinse für Wohnungen, die seit Jahren vom gleichen Mieter bewohnt werden (vgl. YERSIN, a.a.O., S. 306 f.). Solche Unterschiede sind sogar bei Mietzinsen für Wohnungen in ein und demselben Gebäude zu beobachten. Auch für die direkte Bundessteuer besteht deshalb eine gewisse Bandbreite, innerhalb welcher sich der - durchaus nach objektiven Kriterien geschätzte - Marktmietwert bewegen kann.
Dazu kommt, dass die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer gestützt auf die kantonalen Steuerwerte festgelegt werden. Daraus ergeben sich zwangsläufig in den verschiedenen Kantonen unterschiedliche Werte. Die Eidgenössische Steuerverwaltung versucht diesen Mangel zu beheben, indem sie in den Kantonen stichprobenweise Erhebungen durchführt. Sie geht dabei in ihrer Praxis zur direkten Bundessteuer von einer unteren Grenze des Eigenmietwerts von 70% des Marktmietwertes aus. Wird dieser Wert unterschritten, so erhöht sie die kantonal festgelegten Mietwerte für die direkte Bundessteuer. Dem gleichen Zweck dienen auch die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 25. März 1969 betreffend die Ermittlung des steuerbaren Mietertrages von Wohnliegenschaften (ASA 38 S. 113 ff.) und vom 20. Februar 1987 betreffend die Regeln für die Bewertung der Grundstücke in der Veranlagungsperiode 1991/92 (ASA 59 S. 532 ff.; siehe dazu auch Urteil vom 21. April 1993, ASA 63 S. 820 E. 4b und c). Auch so lässt sich indessen eine absolute Gleichbehandlung zwischen Mietern und Wohnungseigentümern nicht erzielen. Das liegt jedoch in der Natur der Sache und muss, bis zu einem gewissen Grad, hingenommen werden.
c) Nach dem Gesagten kann deshalb von einer verfassungswidrigen Begünstigung nicht gesprochen werden, solange die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer von diesen Prinzipien nicht abweichen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgelegten Ansätze diese Grundsätze nicht beachten oder dass die Verhältnisse im Kanton Basel-Landschaft derart ungenügend berücksichtigt worden seien, dass von einer systematischen Benachteiligung der Mieter gesprochen werden muss. Er räumt selbst ein, dass die Differenz auch zuungunsten des Eigentümers ausschlagen kann. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte den Beschwerdeführer in verfassungswidriger Weise benachteiligen. | de | Art. 4 Cst. et art. 23 AIFD; impôt fédéral direct; revenu des personnes physiques. Déduction du loyer? Selon l'art. 23 AIFD, le loyer de l'appartement ne peut être déduit du revenu net. Constitutionnalité de cette disposition (consid. 1 à 3).
Détermination de la valeur locative pour l'impôt fédéral direct, au regard de l'égalité d'imposition entre locataires et propriétaires habitant leur propre immeuble (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 machte C. einen Abzug für die von ihm zu privaten Wohnzwecken gemietete Wohnung in der Höhe der bezahlten Mietzinse geltend. Zum Ausgleich verlangte er, es sei ihm ein (von den Steuerbehörden zu schätzender) Betrag als "Eigenmietwert" aufzurechnen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft liess weder einen Wohnkostenabzug zu, noch rechnete sie den "Eigenmietwert" der Wohnung auf. Mit Entscheid vom 6. Mai 1994 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Steuerpflichtigen ab.
Gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission Basel-Landschaft vom 6. Mai 1994 führt der Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei ein Wohnkostenabzug für 1989 von Fr. 10'500.-- und für 1990 von Fr. 11'040.-- zu gewähren.
2. Bei der Ermittlung des Eigenmietwertes sei das Marktwertprinzip anzuwenden, sofern eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung des Eigenmietwertes gerichtlich angeordnet würde.
3. Es sei allenfalls ein reduzierter Wohnkostenabzug zu sprechen, sofern sich dies aufgrund des festgestellten Marktwertes aufdrängen sollte."
Die Steuerrekurskommission und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft beantragen ebenso wie die Eidgenössische Steuerverwaltung die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wie die kantonalen Steuergesetze unterwirft auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (SR 642.11; BdBSt) in Art. 21 Abs. 1 lit. b die Benutzung der eigenen Liegenschaft zu Wohnzwecken der Einkommenssteuer. ERNST BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, Zürich 1971, S. 148) verwendete für diesen Wertfluss den Begriff "indirekte Einkunft". Heute ist überwiegend von einem Naturaleinkommen die Rede (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1982, S. 227, 315; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage 1995, S. 156; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 57 f., 61 ff.). Die Anrechnung des Nutzungswertes beim Eigentümer eines selbstgenutzten Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung gleicht den wirtschaftlichen Vorteil aus, den dieser deshalb geniesst, weil er Hypothekarschuldzinsen sowie Unterhaltskosten für die Liegenschaft zum Abzug bringen kann (Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt). Der Mieter ist aber nicht berechtigt, die Miete von seinen Einkünften abzusetzen (Art. 23 BdBSt).
Der Beschwerdeführer erachtet diese Ordnung als verfassungswidrig. Nach seiner Auffassung führt sie zu einer Ungleichbehandlung zwischen Mieter und Wohneigentümer, weil dem Mieter nicht gestattet ist, Wohnkosten in Abzug zu bringen, während der Eigentümer einer selbstbenutzten Liegenschaft oder Wohnung nur die Differenz zwischen dem Eigenmietwert und den Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten zu versteuern brauche. Diese Ungleichbehandlung verletzt nach seiner Ansicht Art. 4 BV.
2. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (BGE 122 IV 8 E. 1b; BGE 118 Ib 417 E. 2a). Dabei ist jedoch Art. 114bis Abs. 3 BV zu beachten. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 114bis Abs. 3 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 122 V 85 S. 93 und dort zitierte Entscheide).
Zur Bundesgesetzgebung, die nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich ist, gehört auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, der seit 1950 durch sukzessive Annahme befristeter Verfassungszusätze über die Finanzordnung des Bundes von Volk und Ständen periodisch bestätigt bzw. abgeändert worden ist (BGE 117 Ib 367 E. 1a; Urteil vom 5. Juli 1991, ASA 60 S. 608 E. 1b). Gemäss Art. 23 BdBSt können vom Einkommen insbesondere nicht in Abzug gebracht werden "(...) die Kosten des Unterhaltes des Steuerpflichtigen und seiner Familie, mit Inbegriff der Wohnungsmiete." Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift sind klar. Gemäss dieser Bestimmung ist der vom Beschwerdeführer beantragte Abzug der Wohnungsmiete ausgeschlossen. Dem Begehren des Beschwerdeführers kann schon aus diesem Grund nicht stattgegeben werden.
3. Von einer Verfassungswidrigkeit der vom Beschwerdeführer beanstandeten Ordnung kann auch nicht die Rede sein.
a) Der in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei Sachverhalte, die miteinander verglichen werden können, ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 119 Ia 123 E. 2b; 118 Ia 1 E. 3a; 117 Ib 257 E. 3b). Die sich aus der Besteuerung der Nutzung der eigenen Wohnung oder Liegenschaft ergebenden Probleme sind vielfältiger Natur. Im Vordergrund steht dabei sicher die Frage der rechtsgleichen Behandlung - im Sinne der Steuergerechtigkeit - zwischen Eigenheimbesitzer und Mieter. Nach der in der Schweiz geltenden Ordnung kann der Eigentümer einer selbstbewohnten Liegenschaft oder Wohnung einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen (Hypothekarzinsen, Unterhalt und Abgaben). Ein solcher Abzug für Wohnkosten ist dem Mieter gänzlich verwehrt. Dennoch hat er diese Auslagen, weil er die Wohnungsmiete bezahlen muss. Bei gleichen Einkünften und gleichen Abzügen würde der Mieter mit einem höheren steuerbaren Einkommen veranlagt als der Wohnungseigentümer oder Eigenheimbesitzer. Diese mit einer rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen unvereinbare Konsequenz muss mit der Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der im Prinzip nach dem ortsüblichen Mietzins zu schätzen ist, korrigiert werden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 64). Die Besteuerung des Eigenmietwerts beim Eigentümer einer selbstgenutzten Liegenschaft oder Wohnung dient damit gerade dem verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich.
b) Unter dem Gesichtswinkel des Art. 4 BV liesse sich das Postulat der Rechtsgleichheit zwischen Mietern einerseits und Haus- bzw. Wohnungseigentümern andererseits dem Grundsatz nach auch durch andere Lösungen verwirklichen. Das Bundesgericht hat sie nicht ausgeschlossen. Es hat lediglich die undifferenzierte Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung - ohne gleichzeitig ausgleichende Massnahmen - als verfassungswidrig erklärt (BGE 112 Ia 240 ff. und dazu PETER BÖCKLI, Die Besteuerung der Eigenmiete im Lichte von Steuer- und Verfassungsrecht, "recht" 5/1987 S. 14 ff.; vgl. ferner BGE 116 Ia 321 E. 3d; DANIELLE YERSIN, L'impôt sur le revenu, Etendue et limites de l'harmonisation, ASA 61 S. 304).
Diskutiert wird etwa die Abschaffung der Eigenmietwertbesteuerung unter gleichzeitigem Verzicht auf Abzug der Hypothekarzinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten. Der Wohnbereich, der zur privaten Lebenshaltung gehört, würde auf diese Weise strikt steuerneutral behandelt mit der Folge freilich, dass der Eigentümer, der seine selbstbewohnte Liegenschaft mit eigenen Mitteln finanziert hat, gegenüber dem Hauseigentümer mit einem hohen Anteil an Fremdinvestitionen, aber auch gegenüber dem Mieter, der den Ertrag auf seinem Vermögen voll zu versteuern hat, bevorteilt wäre (vgl. CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, Diss. Lausanne 1988, S. 48 ff.; ferner MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, Diss. Zürich 1986, S. 89 f.). In Frage käme möglicherweise auch eine Ordnung, die - unter Beibehaltung der Abzüge für Zinsen, Unterhalts- und Verwaltungskosten - einerseits auf die Aufrechnung eines Eigenmietwerts beim Eigenheimbesitzer verzichtet und anderseits beim Mieter den Mietzins zum Abzug zulässt. Aber auch die vom Beschwerdeführer vertretene Variante, beim Mieter einer Wohnung einen Eigenmietwert anzurechnen bei gleichzeitigem Abzug der bezahlten Miete, könnte unter Umständen den verfassungsrechtlich notwendigen Ausgleich bringen, sofern der "Mietwert" der vom Mieter benutzten Wohnung nach den gleichen Kriterien festgesetzt wird wie der Eigenmietwert der vom Eigentümer bewohnten Liegenschaft.
Welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, hängt u.a. von finanzpolitischen und administrativen Überlegungen ab. Gerade im Bereich der Praktikabilität schneidet der Vorschlag des Beschwerdeführers indessen schlecht ab: Die Aufrechnung eines Eigenmietwerts, der aufgrund einer Schätzung zu ermitteln ist, wäre im Hinblick auf die grosse Zahl der vermieteten Wohnungen besonders aufwendig. Sie würde zu einer erheblichen Mehrbelastung der mit der Veranlagung betrauten Behörden führen. Dafür besteht keine Notwendigkeit. Das geltende Prinzip der Anrechnung eines Eigenmietwerts bei Selbstnutzung und der Verzicht auf Abzug der Wohnungsmieten ist einfacher. Nur rund 30% aller Liegenschaften sind im schweizerischen Durchschnitt vom Hauseigentümer bewohnt.
4. Der Beschwerdeführer geht offenbar davon aus, dass die im Kanton Basel-Landschaft für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte, weil zu niedrig, die Mieter benachteiligen. Er beanstandet damit die Praxis der mit der Festsetzung der Eigenmietwerte betrauten Behörden als verfassungswidrig.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage eines genügenden Eigenmietwerts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu befassen. Bei der Beurteilung des von einem Mieter aus Gründen der Rechtsgleichheit verlangten Steuerabzuges betrachtete es eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach für die Bestimmung des Eigenmietwerts bei Eigentumswohnungen und selbstbenützten Wohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV noch vereinbar. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht auch Gründe angeführt, die einen Abzug gegenüber dem Marktmietwert bei der Festsetzung des Eigenmietwerts zu rechtfertigen vermögen (BGE 116 Ia 321). In zwei den Kanton Waadt betreffenden Fällen erachtete das Bundesgericht sowohl den - aus Gründen der Wohneigentumsförderung - auf dem Eigenmietwert gewährten Abzug (Urteil vom 13. April 1983, ASA 53 S. 383, 391 ff.) wie auch die aufgrund des späteren Rechts eingeführte Regelung, dass der Eigenmietwert im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft geschätzt und anschliessend unverändert bleibt (Urteil vom 20. November 1987, StR 43/1988 S. 598, 600 ff.), nicht als verfassungswidrig. Immerhin darf eine solche Ordnung nicht dazu führen, dass die Eigenmietwertbesteuerung an sich ausgehöhlt wird oder systematisch zu niedrige Eigenmietwerte zur Folge hat. Anderseits hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur etwa 27% des effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte; massgebend war für das Bundesgericht unter anderem, dass das (damalige) kantonale Steuergesetz die Bemessung des Eigenmietwerts zum Marktwert vorschrieb (Urteil vom 9. November 1990, ASA 59 S. 733). Schliesslich betrachtete das Bundesgericht im Falle einer gegen den Kanton Solothurn gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund der besonderen Umstände es als vorläufig zulässig, dass gegenüber den Marktmietwerten bei der Festsetzung der Eigenmietwerte ein Einschlag von über 40% gemacht wird (Urteil vom 17. März 1995, ASA 64 S. 668 E. 2a und 3; Übersicht zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei YERSIN, a.a.O., S. 303 ff., 306).
b) Diese Praxis bezieht sich indessen auf die kantonalen Einkommenssteuern und kann auf die direkte Bundessteuer nicht übertragen werden. Grundlage für die Bemessung des Eigenmietwerts bei dieser Steuer bildet nach ständiger Rechtsprechung der objektive Marktwert und nur dieser (vgl. etwa die Urteile vom 21. April 1993, ASA 63 S. 819 E. 3b, und vom 25. April 1986, ASA 55 S. 620 E. 3). Eine "massvolle" Eigenmietwertbesteuerung, wie sie der kantonale Steuergesetzgeber nach der Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen vorsehen kann, hat deshalb im Recht der direkten Bundessteuer keinen Platz. Diese Auslegung von Art. 21 Abs. 1 lit. b BdBSt entspricht auch der Lösung, wie sie der Bundesgesetzgeber im Gesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 nun ausdrücklich verankert hat (Art. 21 Abs. 2 DBG und dazu Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 21).
Der Mietwert der selbstgenutzten Wohnung oder Liegenschaft muss deshalb bei der direkten Bundessteuer nach dem Marktwert festgelegt werden. Das bedeutet indessen nicht, dass bei der Bestimmung des Marktmietwertes keine Spannweite bestünde, innerhalb welcher dieser nach objektiven Kriterien festgelegt werden kann. Der Marktmietwert einer Liegenschaft muss geschätzt werden. Solche Schätzungen führen zu Abweichungen. Zudem handelt es sich beim objektiven Marktmietwert um einen auslegungsbedürftigen Begriff, welcher der Konkretisierung bedarf. Der Marktmietwert ist ein anderer, je nachdem ob der Schätzung die zuletzt erzielten Höchstpreise zugrunde gelegt werden oder ob für die Schätzung die Mietzinse für Altwohnungen herangezogen werden; der durchschnittliche Mietwert in Ortschaften oder Quartieren mit einem grossen Anteil an Neuwohnungen ist deshalb notgedrungen höher als in solchen mit einem hohen Altwohnungsbestand, wenn nicht bereits die Schätzungsmethode so angelegt ist, dass derartige Unterschiede ausgeglichen werden. Bekanntlich variieren zudem die Mietzinse von Region zu Region. Für die Höhe des Mietzinses spielt oft auch eine Rolle, wann der Mieter die Wohnung gemietet hat. Deshalb sind die Anfangsmieten in der Regel höher als Mietzinse für Wohnungen, die seit Jahren vom gleichen Mieter bewohnt werden (vgl. YERSIN, a.a.O., S. 306 f.). Solche Unterschiede sind sogar bei Mietzinsen für Wohnungen in ein und demselben Gebäude zu beobachten. Auch für die direkte Bundessteuer besteht deshalb eine gewisse Bandbreite, innerhalb welcher sich der - durchaus nach objektiven Kriterien geschätzte - Marktmietwert bewegen kann.
Dazu kommt, dass die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer gestützt auf die kantonalen Steuerwerte festgelegt werden. Daraus ergeben sich zwangsläufig in den verschiedenen Kantonen unterschiedliche Werte. Die Eidgenössische Steuerverwaltung versucht diesen Mangel zu beheben, indem sie in den Kantonen stichprobenweise Erhebungen durchführt. Sie geht dabei in ihrer Praxis zur direkten Bundessteuer von einer unteren Grenze des Eigenmietwerts von 70% des Marktmietwertes aus. Wird dieser Wert unterschritten, so erhöht sie die kantonal festgelegten Mietwerte für die direkte Bundessteuer. Dem gleichen Zweck dienen auch die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 25. März 1969 betreffend die Ermittlung des steuerbaren Mietertrages von Wohnliegenschaften (ASA 38 S. 113 ff.) und vom 20. Februar 1987 betreffend die Regeln für die Bewertung der Grundstücke in der Veranlagungsperiode 1991/92 (ASA 59 S. 532 ff.; siehe dazu auch Urteil vom 21. April 1993, ASA 63 S. 820 E. 4b und c). Auch so lässt sich indessen eine absolute Gleichbehandlung zwischen Mietern und Wohnungseigentümern nicht erzielen. Das liegt jedoch in der Natur der Sache und muss, bis zu einem gewissen Grad, hingenommen werden.
c) Nach dem Gesagten kann deshalb von einer verfassungswidrigen Begünstigung nicht gesprochen werden, solange die Eigenmietwerte für die direkte Bundessteuer von diesen Prinzipien nicht abweichen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung festgelegten Ansätze diese Grundsätze nicht beachten oder dass die Verhältnisse im Kanton Basel-Landschaft derart ungenügend berücksichtigt worden seien, dass von einer systematischen Benachteiligung der Mieter gesprochen werden muss. Er räumt selbst ein, dass die Differenz auch zuungunsten des Eigentümers ausschlagen kann. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die für die direkte Bundessteuer geltenden Eigenmietwerte den Beschwerdeführer in verfassungswidriger Weise benachteiligen. | de | Art. 4 Cost. e art. 23 DIFD; imposta federale diretta; reddito di persone fisiche. Deduzione della pigione? Giusta l'art. 23 DIFD la pigione dell'appartamento non può essere dedotta dal reddito netto. Costituzionalità di tale regolamentazione (consid. 1 a 3).
Determinazione del valore locativo per l'imposta federale diretta, dal punto di vista della parità d'imposizione tra locatari da un lato e proprietari che abitano in un immobile di loro proprietà dall'altro (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,780 | 123 II 97 | 123 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Z. fuhr am 16. Februar 1994, um 03.00 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der B 202 aus Richtung Schweiz kommend in Fahrtrichtung Höchst (Österreich). Dabei wurde er von der österreichischen Gendarmerie zur Kontrolle angehalten. Da diese bei Z. verschiedene Symptome von Angetrunkenheit feststellte, führte sie um 03.51 Uhr einen Alkotest mittels Alkomat Siemens A 321 durch, welcher eine Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l ergab. Die Wiederholung um 03.53 Uhr ergab eine Konzentration von 0,82 mg/l. Z. verweigerte die Unterschrift auf dem Alkomatteststreifen. Eine Blutabnahme verlangte er nicht.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz Z. mit Straferkenntnis vom 13. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von öS 30'000.--.
Ferner aberkannte sie ihm für die Dauer von 16 Monaten das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Urteil und Aberkennungsbescheid sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Massnahmen, entzog Z. mit Verfügung vom 15. Juni 1995 den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 und 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 5 Monaten. Einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Juli 1996 ab, hob die angefochtene Verfügung auf und verlängerte die Dauer des Führerausweisentzuges auf 8 Monate.
Gegen diesen Entscheid führt Z. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von jeglicher administrativen Massnahme abzusehen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts komme dem Warnungsentzug des Fahrausweises Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu, so dass die in der genannten Konventionsbestimmung verankerten Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangten. Dies müsse auch für den in Art. 7 EMRK formulierten Grundsatz nulla poena sine lege scripta gelten. Damit bedürfe der Führerausweisentzug in der Schweiz aufgrund einer Verkehrsregelverletzung im Ausland zwingend einer formell gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmungen von Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV (SR 741.51) bezögen sich allein auf das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand innerhalb der Schweiz. Lediglich Art. 30 Abs. 4 VZV befasse sich mit dem Führerausweisentzug bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden. Diese Bestimmung statuiere jedoch eine blosse Prüfungspflicht der schweizerischen Behörde und biete selbst keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Warnungsentzug. Ebensowenig dürfe wegen des verfassungsrechtlichen Analogieverbotes im Strafrecht Art. 101 SVG als gesetzliche Grundlage herangezogen werden. Eine solche bestehe auch nicht auf internationaler Ebene, da Österreich dem Europäischen Übereinkommen über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge (SR 0.741.16) nicht beigetreten sei und zwischen Österreich und der Schweiz nach wie vor nur der seit dem 1. August 1980 in Kraft stehende Vertrag überwechselseitige Amtshilfe in Strassenverkehrsangelegenheiten (SR 0.741.531.916.3) gelte, welches Abkommen jedoch ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug in der Schweiz enthalte. Die Verfügung eines Warnungsentzugs durch Schweizer Administrativbehörden bei Verkehrsregelverletzungen in Österreich sei daher mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.
b) Die Vorinstanz nahm an, gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien für den der Verkehrssicherheit in der Schweiz dienenden Warnungsentzug auch im Ausland begangene Delikte zu berücksichtigen. Die Anerkennung des Strafcharakters des Warnungsentzuges im Sinne von Art. 6 EMRK biete keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Daran ändere auch die Grundregel von Art. 7 EMRK nichts, da diese Bestimmung nicht ausschliesse, dass für eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung ein Warnungsentzug verfügt werden könne, wenn das inländische Recht dies so vorsehe. Beim Führerausweisentzug zu warnenden Zwecken handle es sich nach wie vor um eine von der Strafe zu unterscheidende Verwaltungsmassnahme, welche präventiv und erzieherisch wirke und dem Schutz der Verkehrssicherheit verpflichtet sei.
c) aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 SVG). Warnungsentzüge werden gemäss Art. 16 SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des Strafgesetzbuches analog herangezogen und die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinsichtlich des Anrechts auf eine gerichtliche Überprüfung und eine öffentliche Verhandlung bejaht (BGE 121 II 22 E. 3a/b und 219 E. 2a; BGE 116 Ib 146 E. 2a je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Diese dient letztlich der Hebung der Verkehrssicherheit. Der Alkoholtäter soll mit der Massnahme vor allem dazu erzogen werden, inskünftig alkoholfrei zu fahren. Dementsprechend dürfen für den Warnungsentzug nach konstanter Rechtsprechung auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Denn Hinweise auf ein die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten können sich auch aus im Ausland begangenen Verkehrsregelverletzungen ergeben. Dass der Führerausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG ausschliesslich an ein in der Schweiz begangenes Fahren in angetrunkenem Zustand anknüpft, trifft somit nicht zu. An diesem Ergebnis ändert eine durch die ausländische Behörde verfügte Aberkennung des Fahrausweises nichts, da die Verkehrssicherheit in der Schweiz nur durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; BGE 102 Ib 59 E. 3).
Grundlage bildet Art. 22 Abs. 1 SVG, nach welcher Bestimmung die Behörde des Wohnsitzkantons für den Entzug des Führerausweises zuständig ist. Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist (vgl. PHILIPPE VAUTIER, Mesures administratives en matière de circulation routière en Suisse à raison d'infractions commises à l'étranger, in: Infractions aux règles de la circulation et accidents survenus à l'étranger, Publications juridiques du Touring Club Suisse, Heft 9 1992, S. 19/20). Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und somit zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Eine erneute Verurteilung liegt darin nicht, so dass der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt ist. Eine Kumulation der im Ausland ausgesprochenen Aberkennung des Führerscheins mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme ist auch nicht unbillig, da die Aberkennung gegenüber einem nicht im Urteilsstaat wohnhaften Täter nur eine beschränkte Wirkung hat und im Grunde nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfang entfalten und damit die Verkehrssicherheit in der Schweiz garantieren kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; 102 Ib 59 E. 3; vgl. auch HANS-JÜRGEN ARLT/HANSJÖRG MEYER, Straf- und verwaltungsrechtliche Folgen in der Schweiz nach Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im Ausland, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 68; a.M. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2010/2017; ders., Zum Führerausweisentzug in der Schweiz nach Verkehrsdelikten im Ausland, SJZ 78/1982, S. 73). Der Zweck der Besserung des fehlbaren Lenkers und der Verhinderung von Rückfällen kann bei dieser Konstellation nur dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Ausweis auch in der Schweiz entzogen wird. Dass das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung dem Warnungsentzug neben dem Massnahmencharakter auch Strafcharakter zuspricht und insoweit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht, ändert daran nichts. Art. 7 EMRK kommt in dieser Hinsicht somit nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er nach schweizerischem Recht in angetrunkenem Zustand gefahren sei, da die österreichische Gendarmerie lediglich eine Atemluftprobe durchgeführt, jedoch keine Blutprobe entnommen habe. Nach schweizerischem Recht schaffe nur die Blutprobe eine hinreichende Grundlage für einen Entzug des Führerausweises nach Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG, sofern die Atemluftprobe keine gesicherten Werte in einem hohen Bereich ergebe. Dies sei hier, da die Atemprobe eine Konzentration von 0,81 mg/l aufgezeigt habe, nicht der Fall. Zudem sei der Alkotest von vornherein, bis zu 40% verfälscht, wenn der Betroffene innerhalb von 20 Minuten vor dessen Durchführung Alkohol getrunken habe und keine Mundspülung vorgenommen worden sei. Er habe der Vorinstanz zum Beweis die Edition eines Amtsberichts des rechtsmedizinischen Instituts beantragt, welchen Antrag die Vorinstanz jedoch abgelehnt habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass er die Zeitangaben von der Anhaltung bis zur Durchführung des Alkotests nicht bestritten habe. Aus der Rekursschrift und dem Physikat des Bezirksarzts vom 29.3.1995 ergebe sich aber das Gegenteil. Er habe denn auch aus diesem Grund die unrichtigen Zeitangaben und den Teststreifen nicht unterzeichnet. Allein schon die Tatsache, dass er wenige Minuten nach dem Schlusstrunk beim Zollamt angehalten habe und die Polizei ebenfalls vom nahegelegenen Posten innert weniger Minuten auf dem Platz erschienen sei, zeige dass die genannten Zeitangaben nicht stimmen könnten. Es fehle somit auf der einen Seite an der notwendigen Mundspülung, andererseits stehe nicht fest, dass der Atemfluss bei der Probe gleichmässig konstant gewesen sei. Es sei daher nicht erstellt, dass er eine Blutalkoholkonzentration aufgewiesen habe, die nach schweizerischem Recht einen Führerausweisentzug gerechtfertigt hätte. Die Sache müsse zur Abnahme der beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Die Vorinstanz nahm an, die Messung der Atemalkoholkonzentration durch die österreichische Gendarmerie sei mittels eines Alkomaten Siemens A 321 erfolgt. Die grundsätzliche Messgenauigkeit der Alkomaten erlaube es, die damit vorgenommenen Tests als Beweismittel und deren Ergebnisse auch als Grundlage zur Errechnung der Blutalkoholkonzentration beizuziehen. Die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Zeitangaben bezüglich der polizeilichen Anhaltung um 03.00 Uhr und der Durchführung der beiden Atemlufttests um 03.51 Uhr und 03.53 Uhr garantierten den erforderlichen zeitlichen Abstand der Tests zum Trinkende von mindestens 20 Minuten. Damit könne eine Verfälschung des Testergebnisses durch Mundrestalkohol zuverlässig ausgeschlossen werden, so dass die vom Beschwerdeführer monierte Mundspülung entbehrlich gewesen sei. Dass die Tests nicht korrekt durchgeführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Zum einen wichen die beiden Testergebnisse nur unbedeutend voneinander ab, womit auch "Mikrorülpser" zuverlässig ausgeschlossen würden, zum andern ergebe sich aus dem Messtreifen, dass die Messungen verwertbar seien. Im übrigen würde bei modernen Atemluftgeräten eine falsche Atemtechnik das Resultat des Tests in der Regel nicht mehr verfälschen. Der Berücksichtigung des eindeutigen Ergebnisses des ausländischen Atemlufttests stünden daher keine sachlichen Gründe entgegen.
c) aa) Die Verwaltungsbehörde darf von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheide zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist (BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa). Sie ist aber unter bestimmten Voraussetzungen auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren gefällt wurde, selbst wenn er ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte wusste oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte voraussehen musste, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er es trotzdem unterlässt oder darauf verzichtet, im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 121 II 214 E. 3a).
Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz in der eidgenössischen Administrativkontrolle mit zahlreichen Einträgen registriert. Letztmals wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1987 entzogen. Von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz wurde ihm das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen, aus demselben Grund zuletzt am 20.3.1989 und am 17.9.1990 aberkannt. Aus den jeweiligen Strafbescheiden geht klar hervor, dass die österreichischen Behörden jeweils schriftlich das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt benachrichtigt haben. Ausserdem wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz schon am 14.11.1989 wegen eines Vorfalls in Österreich (Überschreiten der Geschwindigkeit) entzogen. Dem Beschwerdeführer war somit ohne weiteres bekannt, dass im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen mit straf- und massnahmenrechtlichen Folgen in der Schweiz weitere Administrativmassnahmen nach sich ziehen können. Er hätte daher den Verzicht auf die Durchführung einer Mundspülung und die angebliche Unrichtigkeit der Zeitangaben auf den Teststreifen schon im österreichischen Strafverfahren rügen müssen. Dass dieses in Österreich stattfand, steht dem nicht entgegen, da dem im Grenzgebiet zu Österreich wohnhaften Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar war, sich gegen den Entscheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Wehr zu setzen.
bb) Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde, so dass das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz stützte sich auf die Ergebnisse des von der österreichischen Gendarmerie durchgeführten Atemlufttests und rechnete diesen in die entsprechende Blutalkoholkonzentration um. Dabei nahm sie an, dass für den Umrechnungsfaktor von einem Streubereich mit einem Minimalwert von 1'700 und einem Höchstwert von 2'500 für die gesamte Standardbevölkerung auszugehen sei. Die Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l entspreche somit einem Wert von 1,377 bis 2,025 Gewichtspromille, wobei die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers auf den unteren Wert von 1,37 Gewichtspromille abstellte (vgl. hiezu THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, AJP 9/1996, S. 1114).
Gemäss Art. 138 Abs. 1 VZV ist die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, die Blutprobe. Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden; von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromille ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Art. 138 Abs. 6 VZV). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV aber jedenfalls in Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis). Das Ergebnis der Atemprobe kann daher ohne weiteres ein Indiz für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die Atemalkoholanalytik ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden darstellt (SCHAFFHAUSER, Grundriss, N. 2385). Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis).
Die Vorinstanz wandte zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Umrechnungsfaktor an und trug damit möglichen Abweichungen im Einzelfall Rechnung. Zudem stützte sie sich auf weitere von der österreichischen Gendarmerie festgestellte Anzeichen für Angetrunkenheit, namentlich einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, den unsicheren Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute und Schläfrigkeit. Damit hat sie den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und 22 Abs. 1 SVG; Art. 30 Abs. 4 VZV; Warnungsentzug nach Aberkennung des schweizerischen Führerausweises durch ausländische Behörden. Für den Warnungsentzug des Führerausweises dürfen auch im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen berücksichtigt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2c).
Art. 16 Abs. 3 lit. b, 55 und 91 SVG, Art. 138 VZV; Bindung der Administrativbehörde an das strafrechtliche Erkenntnis einer ausländischen (hier: österreichischen) Behörde; Atemlufttest als Beweismittel.
Die Verwaltungsbehörde ist an ein österreichisches Straferkenntnis gebunden, wenn der Beschuldigte wusste oder voraussehen musste, dass aufgrund des im Ausland begangenen Fahrens in angetrunkenem Zustand in der Schweiz gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er die Geltendmachung seiner Verteidigungsrechte im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens, obwohl zumutbar, unterlässt (E. 3c/aa).
Wenn eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, darf bei der Ermittlung der Angetrunkenheit des Fahrzeuglenkers als Beweismittel auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3c/bb). | de | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,781 | 123 II 97 | 123 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Z. fuhr am 16. Februar 1994, um 03.00 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der B 202 aus Richtung Schweiz kommend in Fahrtrichtung Höchst (Österreich). Dabei wurde er von der österreichischen Gendarmerie zur Kontrolle angehalten. Da diese bei Z. verschiedene Symptome von Angetrunkenheit feststellte, führte sie um 03.51 Uhr einen Alkotest mittels Alkomat Siemens A 321 durch, welcher eine Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l ergab. Die Wiederholung um 03.53 Uhr ergab eine Konzentration von 0,82 mg/l. Z. verweigerte die Unterschrift auf dem Alkomatteststreifen. Eine Blutabnahme verlangte er nicht.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz Z. mit Straferkenntnis vom 13. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von öS 30'000.--.
Ferner aberkannte sie ihm für die Dauer von 16 Monaten das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Urteil und Aberkennungsbescheid sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Massnahmen, entzog Z. mit Verfügung vom 15. Juni 1995 den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 und 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 5 Monaten. Einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Juli 1996 ab, hob die angefochtene Verfügung auf und verlängerte die Dauer des Führerausweisentzuges auf 8 Monate.
Gegen diesen Entscheid führt Z. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von jeglicher administrativen Massnahme abzusehen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts komme dem Warnungsentzug des Fahrausweises Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu, so dass die in der genannten Konventionsbestimmung verankerten Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangten. Dies müsse auch für den in Art. 7 EMRK formulierten Grundsatz nulla poena sine lege scripta gelten. Damit bedürfe der Führerausweisentzug in der Schweiz aufgrund einer Verkehrsregelverletzung im Ausland zwingend einer formell gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmungen von Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV (SR 741.51) bezögen sich allein auf das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand innerhalb der Schweiz. Lediglich Art. 30 Abs. 4 VZV befasse sich mit dem Führerausweisentzug bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden. Diese Bestimmung statuiere jedoch eine blosse Prüfungspflicht der schweizerischen Behörde und biete selbst keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Warnungsentzug. Ebensowenig dürfe wegen des verfassungsrechtlichen Analogieverbotes im Strafrecht Art. 101 SVG als gesetzliche Grundlage herangezogen werden. Eine solche bestehe auch nicht auf internationaler Ebene, da Österreich dem Europäischen Übereinkommen über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge (SR 0.741.16) nicht beigetreten sei und zwischen Österreich und der Schweiz nach wie vor nur der seit dem 1. August 1980 in Kraft stehende Vertrag überwechselseitige Amtshilfe in Strassenverkehrsangelegenheiten (SR 0.741.531.916.3) gelte, welches Abkommen jedoch ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug in der Schweiz enthalte. Die Verfügung eines Warnungsentzugs durch Schweizer Administrativbehörden bei Verkehrsregelverletzungen in Österreich sei daher mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.
b) Die Vorinstanz nahm an, gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien für den der Verkehrssicherheit in der Schweiz dienenden Warnungsentzug auch im Ausland begangene Delikte zu berücksichtigen. Die Anerkennung des Strafcharakters des Warnungsentzuges im Sinne von Art. 6 EMRK biete keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Daran ändere auch die Grundregel von Art. 7 EMRK nichts, da diese Bestimmung nicht ausschliesse, dass für eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung ein Warnungsentzug verfügt werden könne, wenn das inländische Recht dies so vorsehe. Beim Führerausweisentzug zu warnenden Zwecken handle es sich nach wie vor um eine von der Strafe zu unterscheidende Verwaltungsmassnahme, welche präventiv und erzieherisch wirke und dem Schutz der Verkehrssicherheit verpflichtet sei.
c) aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 SVG). Warnungsentzüge werden gemäss Art. 16 SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des Strafgesetzbuches analog herangezogen und die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinsichtlich des Anrechts auf eine gerichtliche Überprüfung und eine öffentliche Verhandlung bejaht (BGE 121 II 22 E. 3a/b und 219 E. 2a; BGE 116 Ib 146 E. 2a je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Diese dient letztlich der Hebung der Verkehrssicherheit. Der Alkoholtäter soll mit der Massnahme vor allem dazu erzogen werden, inskünftig alkoholfrei zu fahren. Dementsprechend dürfen für den Warnungsentzug nach konstanter Rechtsprechung auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Denn Hinweise auf ein die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten können sich auch aus im Ausland begangenen Verkehrsregelverletzungen ergeben. Dass der Führerausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG ausschliesslich an ein in der Schweiz begangenes Fahren in angetrunkenem Zustand anknüpft, trifft somit nicht zu. An diesem Ergebnis ändert eine durch die ausländische Behörde verfügte Aberkennung des Fahrausweises nichts, da die Verkehrssicherheit in der Schweiz nur durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; BGE 102 Ib 59 E. 3).
Grundlage bildet Art. 22 Abs. 1 SVG, nach welcher Bestimmung die Behörde des Wohnsitzkantons für den Entzug des Führerausweises zuständig ist. Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist (vgl. PHILIPPE VAUTIER, Mesures administratives en matière de circulation routière en Suisse à raison d'infractions commises à l'étranger, in: Infractions aux règles de la circulation et accidents survenus à l'étranger, Publications juridiques du Touring Club Suisse, Heft 9 1992, S. 19/20). Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und somit zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Eine erneute Verurteilung liegt darin nicht, so dass der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt ist. Eine Kumulation der im Ausland ausgesprochenen Aberkennung des Führerscheins mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme ist auch nicht unbillig, da die Aberkennung gegenüber einem nicht im Urteilsstaat wohnhaften Täter nur eine beschränkte Wirkung hat und im Grunde nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfang entfalten und damit die Verkehrssicherheit in der Schweiz garantieren kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; 102 Ib 59 E. 3; vgl. auch HANS-JÜRGEN ARLT/HANSJÖRG MEYER, Straf- und verwaltungsrechtliche Folgen in der Schweiz nach Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im Ausland, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 68; a.M. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2010/2017; ders., Zum Führerausweisentzug in der Schweiz nach Verkehrsdelikten im Ausland, SJZ 78/1982, S. 73). Der Zweck der Besserung des fehlbaren Lenkers und der Verhinderung von Rückfällen kann bei dieser Konstellation nur dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Ausweis auch in der Schweiz entzogen wird. Dass das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung dem Warnungsentzug neben dem Massnahmencharakter auch Strafcharakter zuspricht und insoweit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht, ändert daran nichts. Art. 7 EMRK kommt in dieser Hinsicht somit nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er nach schweizerischem Recht in angetrunkenem Zustand gefahren sei, da die österreichische Gendarmerie lediglich eine Atemluftprobe durchgeführt, jedoch keine Blutprobe entnommen habe. Nach schweizerischem Recht schaffe nur die Blutprobe eine hinreichende Grundlage für einen Entzug des Führerausweises nach Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG, sofern die Atemluftprobe keine gesicherten Werte in einem hohen Bereich ergebe. Dies sei hier, da die Atemprobe eine Konzentration von 0,81 mg/l aufgezeigt habe, nicht der Fall. Zudem sei der Alkotest von vornherein, bis zu 40% verfälscht, wenn der Betroffene innerhalb von 20 Minuten vor dessen Durchführung Alkohol getrunken habe und keine Mundspülung vorgenommen worden sei. Er habe der Vorinstanz zum Beweis die Edition eines Amtsberichts des rechtsmedizinischen Instituts beantragt, welchen Antrag die Vorinstanz jedoch abgelehnt habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass er die Zeitangaben von der Anhaltung bis zur Durchführung des Alkotests nicht bestritten habe. Aus der Rekursschrift und dem Physikat des Bezirksarzts vom 29.3.1995 ergebe sich aber das Gegenteil. Er habe denn auch aus diesem Grund die unrichtigen Zeitangaben und den Teststreifen nicht unterzeichnet. Allein schon die Tatsache, dass er wenige Minuten nach dem Schlusstrunk beim Zollamt angehalten habe und die Polizei ebenfalls vom nahegelegenen Posten innert weniger Minuten auf dem Platz erschienen sei, zeige dass die genannten Zeitangaben nicht stimmen könnten. Es fehle somit auf der einen Seite an der notwendigen Mundspülung, andererseits stehe nicht fest, dass der Atemfluss bei der Probe gleichmässig konstant gewesen sei. Es sei daher nicht erstellt, dass er eine Blutalkoholkonzentration aufgewiesen habe, die nach schweizerischem Recht einen Führerausweisentzug gerechtfertigt hätte. Die Sache müsse zur Abnahme der beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Die Vorinstanz nahm an, die Messung der Atemalkoholkonzentration durch die österreichische Gendarmerie sei mittels eines Alkomaten Siemens A 321 erfolgt. Die grundsätzliche Messgenauigkeit der Alkomaten erlaube es, die damit vorgenommenen Tests als Beweismittel und deren Ergebnisse auch als Grundlage zur Errechnung der Blutalkoholkonzentration beizuziehen. Die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Zeitangaben bezüglich der polizeilichen Anhaltung um 03.00 Uhr und der Durchführung der beiden Atemlufttests um 03.51 Uhr und 03.53 Uhr garantierten den erforderlichen zeitlichen Abstand der Tests zum Trinkende von mindestens 20 Minuten. Damit könne eine Verfälschung des Testergebnisses durch Mundrestalkohol zuverlässig ausgeschlossen werden, so dass die vom Beschwerdeführer monierte Mundspülung entbehrlich gewesen sei. Dass die Tests nicht korrekt durchgeführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Zum einen wichen die beiden Testergebnisse nur unbedeutend voneinander ab, womit auch "Mikrorülpser" zuverlässig ausgeschlossen würden, zum andern ergebe sich aus dem Messtreifen, dass die Messungen verwertbar seien. Im übrigen würde bei modernen Atemluftgeräten eine falsche Atemtechnik das Resultat des Tests in der Regel nicht mehr verfälschen. Der Berücksichtigung des eindeutigen Ergebnisses des ausländischen Atemlufttests stünden daher keine sachlichen Gründe entgegen.
c) aa) Die Verwaltungsbehörde darf von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheide zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist (BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa). Sie ist aber unter bestimmten Voraussetzungen auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren gefällt wurde, selbst wenn er ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte wusste oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte voraussehen musste, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er es trotzdem unterlässt oder darauf verzichtet, im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 121 II 214 E. 3a).
Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz in der eidgenössischen Administrativkontrolle mit zahlreichen Einträgen registriert. Letztmals wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1987 entzogen. Von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz wurde ihm das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen, aus demselben Grund zuletzt am 20.3.1989 und am 17.9.1990 aberkannt. Aus den jeweiligen Strafbescheiden geht klar hervor, dass die österreichischen Behörden jeweils schriftlich das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt benachrichtigt haben. Ausserdem wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz schon am 14.11.1989 wegen eines Vorfalls in Österreich (Überschreiten der Geschwindigkeit) entzogen. Dem Beschwerdeführer war somit ohne weiteres bekannt, dass im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen mit straf- und massnahmenrechtlichen Folgen in der Schweiz weitere Administrativmassnahmen nach sich ziehen können. Er hätte daher den Verzicht auf die Durchführung einer Mundspülung und die angebliche Unrichtigkeit der Zeitangaben auf den Teststreifen schon im österreichischen Strafverfahren rügen müssen. Dass dieses in Österreich stattfand, steht dem nicht entgegen, da dem im Grenzgebiet zu Österreich wohnhaften Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar war, sich gegen den Entscheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Wehr zu setzen.
bb) Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde, so dass das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz stützte sich auf die Ergebnisse des von der österreichischen Gendarmerie durchgeführten Atemlufttests und rechnete diesen in die entsprechende Blutalkoholkonzentration um. Dabei nahm sie an, dass für den Umrechnungsfaktor von einem Streubereich mit einem Minimalwert von 1'700 und einem Höchstwert von 2'500 für die gesamte Standardbevölkerung auszugehen sei. Die Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l entspreche somit einem Wert von 1,377 bis 2,025 Gewichtspromille, wobei die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers auf den unteren Wert von 1,37 Gewichtspromille abstellte (vgl. hiezu THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, AJP 9/1996, S. 1114).
Gemäss Art. 138 Abs. 1 VZV ist die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, die Blutprobe. Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden; von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromille ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Art. 138 Abs. 6 VZV). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV aber jedenfalls in Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis). Das Ergebnis der Atemprobe kann daher ohne weiteres ein Indiz für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die Atemalkoholanalytik ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden darstellt (SCHAFFHAUSER, Grundriss, N. 2385). Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis).
Die Vorinstanz wandte zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Umrechnungsfaktor an und trug damit möglichen Abweichungen im Einzelfall Rechnung. Zudem stützte sie sich auf weitere von der österreichischen Gendarmerie festgestellte Anzeichen für Angetrunkenheit, namentlich einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, den unsicheren Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute und Schläfrigkeit. Damit hat sie den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 al. 3 let. b LCR et 22 al. 1 LCR; art. 30 al. 4 OAC; retrait d'admonestation postérieurement à l'interdiction d'usage d'un permis de conduire suisse prononcée par des autorités étrangères. En vue d'un retrait d'admonestation du permis de conduire, on peut tenir compte des violations des règles de la circulation commises à l'étranger (confirmation de la jurisprudence; consid. 2c).
Art. 16 al. 3 let. b, 55 et 91 LCR, art. 138 OAC; marge d'appréciation des autorités cantonales à l'égard de la décision pénale d'une autorité étrangère (in casu autrichienne); test de l'haleine comme moyen de preuve.
Les autorités administratives sont liées par une décision pénale rendue en Autriche, lorsque l'accusé savait ou devait prévoir qu'une procédure de retrait de permis serait ouverte contre lui en Suisse en raison d'une conduite en état d'ébriété commise à l'étranger et qu'il a renoncé à faire valoir ses droits comme on pouvait l'attendre de lui, pour se défendre au cours de la procédure (sommaire) pénale (consid. 3c/aa).
Lorsqu'une prise de sang ne peut intervenir pour mettre en évidence l'ivresse du conducteur, le résultat du test de l'haleine peut aussi être considéré comme une preuve (confirmation de la jurisprudence; consid. 3c/bb). | fr | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,782 | 123 II 97 | 123 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Z. fuhr am 16. Februar 1994, um 03.00 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der B 202 aus Richtung Schweiz kommend in Fahrtrichtung Höchst (Österreich). Dabei wurde er von der österreichischen Gendarmerie zur Kontrolle angehalten. Da diese bei Z. verschiedene Symptome von Angetrunkenheit feststellte, führte sie um 03.51 Uhr einen Alkotest mittels Alkomat Siemens A 321 durch, welcher eine Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l ergab. Die Wiederholung um 03.53 Uhr ergab eine Konzentration von 0,82 mg/l. Z. verweigerte die Unterschrift auf dem Alkomatteststreifen. Eine Blutabnahme verlangte er nicht.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz Z. mit Straferkenntnis vom 13. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von öS 30'000.--.
Ferner aberkannte sie ihm für die Dauer von 16 Monaten das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Urteil und Aberkennungsbescheid sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Massnahmen, entzog Z. mit Verfügung vom 15. Juni 1995 den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 und 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 5 Monaten. Einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Juli 1996 ab, hob die angefochtene Verfügung auf und verlängerte die Dauer des Führerausweisentzuges auf 8 Monate.
Gegen diesen Entscheid führt Z. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von jeglicher administrativen Massnahme abzusehen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts komme dem Warnungsentzug des Fahrausweises Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu, so dass die in der genannten Konventionsbestimmung verankerten Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangten. Dies müsse auch für den in Art. 7 EMRK formulierten Grundsatz nulla poena sine lege scripta gelten. Damit bedürfe der Führerausweisentzug in der Schweiz aufgrund einer Verkehrsregelverletzung im Ausland zwingend einer formell gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmungen von Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV (SR 741.51) bezögen sich allein auf das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand innerhalb der Schweiz. Lediglich Art. 30 Abs. 4 VZV befasse sich mit dem Führerausweisentzug bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden. Diese Bestimmung statuiere jedoch eine blosse Prüfungspflicht der schweizerischen Behörde und biete selbst keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Warnungsentzug. Ebensowenig dürfe wegen des verfassungsrechtlichen Analogieverbotes im Strafrecht Art. 101 SVG als gesetzliche Grundlage herangezogen werden. Eine solche bestehe auch nicht auf internationaler Ebene, da Österreich dem Europäischen Übereinkommen über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge (SR 0.741.16) nicht beigetreten sei und zwischen Österreich und der Schweiz nach wie vor nur der seit dem 1. August 1980 in Kraft stehende Vertrag überwechselseitige Amtshilfe in Strassenverkehrsangelegenheiten (SR 0.741.531.916.3) gelte, welches Abkommen jedoch ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug in der Schweiz enthalte. Die Verfügung eines Warnungsentzugs durch Schweizer Administrativbehörden bei Verkehrsregelverletzungen in Österreich sei daher mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.
b) Die Vorinstanz nahm an, gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien für den der Verkehrssicherheit in der Schweiz dienenden Warnungsentzug auch im Ausland begangene Delikte zu berücksichtigen. Die Anerkennung des Strafcharakters des Warnungsentzuges im Sinne von Art. 6 EMRK biete keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Daran ändere auch die Grundregel von Art. 7 EMRK nichts, da diese Bestimmung nicht ausschliesse, dass für eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung ein Warnungsentzug verfügt werden könne, wenn das inländische Recht dies so vorsehe. Beim Führerausweisentzug zu warnenden Zwecken handle es sich nach wie vor um eine von der Strafe zu unterscheidende Verwaltungsmassnahme, welche präventiv und erzieherisch wirke und dem Schutz der Verkehrssicherheit verpflichtet sei.
c) aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 SVG). Warnungsentzüge werden gemäss Art. 16 SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des Strafgesetzbuches analog herangezogen und die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinsichtlich des Anrechts auf eine gerichtliche Überprüfung und eine öffentliche Verhandlung bejaht (BGE 121 II 22 E. 3a/b und 219 E. 2a; BGE 116 Ib 146 E. 2a je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Diese dient letztlich der Hebung der Verkehrssicherheit. Der Alkoholtäter soll mit der Massnahme vor allem dazu erzogen werden, inskünftig alkoholfrei zu fahren. Dementsprechend dürfen für den Warnungsentzug nach konstanter Rechtsprechung auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Denn Hinweise auf ein die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten können sich auch aus im Ausland begangenen Verkehrsregelverletzungen ergeben. Dass der Führerausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG ausschliesslich an ein in der Schweiz begangenes Fahren in angetrunkenem Zustand anknüpft, trifft somit nicht zu. An diesem Ergebnis ändert eine durch die ausländische Behörde verfügte Aberkennung des Fahrausweises nichts, da die Verkehrssicherheit in der Schweiz nur durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises hinreichend gewährleistet werden kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; BGE 102 Ib 59 E. 3).
Grundlage bildet Art. 22 Abs. 1 SVG, nach welcher Bestimmung die Behörde des Wohnsitzkantons für den Entzug des Führerausweises zuständig ist. Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist (vgl. PHILIPPE VAUTIER, Mesures administratives en matière de circulation routière en Suisse à raison d'infractions commises à l'étranger, in: Infractions aux règles de la circulation et accidents survenus à l'étranger, Publications juridiques du Touring Club Suisse, Heft 9 1992, S. 19/20). Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und somit zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Eine erneute Verurteilung liegt darin nicht, so dass der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt ist. Eine Kumulation der im Ausland ausgesprochenen Aberkennung des Führerscheins mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme ist auch nicht unbillig, da die Aberkennung gegenüber einem nicht im Urteilsstaat wohnhaften Täter nur eine beschränkte Wirkung hat und im Grunde nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfang entfalten und damit die Verkehrssicherheit in der Schweiz garantieren kann (BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; 102 Ib 59 E. 3; vgl. auch HANS-JÜRGEN ARLT/HANSJÖRG MEYER, Straf- und verwaltungsrechtliche Folgen in der Schweiz nach Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im Ausland, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 68; a.M. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2010/2017; ders., Zum Führerausweisentzug in der Schweiz nach Verkehrsdelikten im Ausland, SJZ 78/1982, S. 73). Der Zweck der Besserung des fehlbaren Lenkers und der Verhinderung von Rückfällen kann bei dieser Konstellation nur dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Ausweis auch in der Schweiz entzogen wird. Dass das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung dem Warnungsentzug neben dem Massnahmencharakter auch Strafcharakter zuspricht und insoweit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht, ändert daran nichts. Art. 7 EMRK kommt in dieser Hinsicht somit nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er nach schweizerischem Recht in angetrunkenem Zustand gefahren sei, da die österreichische Gendarmerie lediglich eine Atemluftprobe durchgeführt, jedoch keine Blutprobe entnommen habe. Nach schweizerischem Recht schaffe nur die Blutprobe eine hinreichende Grundlage für einen Entzug des Führerausweises nach Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG, sofern die Atemluftprobe keine gesicherten Werte in einem hohen Bereich ergebe. Dies sei hier, da die Atemprobe eine Konzentration von 0,81 mg/l aufgezeigt habe, nicht der Fall. Zudem sei der Alkotest von vornherein, bis zu 40% verfälscht, wenn der Betroffene innerhalb von 20 Minuten vor dessen Durchführung Alkohol getrunken habe und keine Mundspülung vorgenommen worden sei. Er habe der Vorinstanz zum Beweis die Edition eines Amtsberichts des rechtsmedizinischen Instituts beantragt, welchen Antrag die Vorinstanz jedoch abgelehnt habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass er die Zeitangaben von der Anhaltung bis zur Durchführung des Alkotests nicht bestritten habe. Aus der Rekursschrift und dem Physikat des Bezirksarzts vom 29.3.1995 ergebe sich aber das Gegenteil. Er habe denn auch aus diesem Grund die unrichtigen Zeitangaben und den Teststreifen nicht unterzeichnet. Allein schon die Tatsache, dass er wenige Minuten nach dem Schlusstrunk beim Zollamt angehalten habe und die Polizei ebenfalls vom nahegelegenen Posten innert weniger Minuten auf dem Platz erschienen sei, zeige dass die genannten Zeitangaben nicht stimmen könnten. Es fehle somit auf der einen Seite an der notwendigen Mundspülung, andererseits stehe nicht fest, dass der Atemfluss bei der Probe gleichmässig konstant gewesen sei. Es sei daher nicht erstellt, dass er eine Blutalkoholkonzentration aufgewiesen habe, die nach schweizerischem Recht einen Führerausweisentzug gerechtfertigt hätte. Die Sache müsse zur Abnahme der beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
b) Die Vorinstanz nahm an, die Messung der Atemalkoholkonzentration durch die österreichische Gendarmerie sei mittels eines Alkomaten Siemens A 321 erfolgt. Die grundsätzliche Messgenauigkeit der Alkomaten erlaube es, die damit vorgenommenen Tests als Beweismittel und deren Ergebnisse auch als Grundlage zur Errechnung der Blutalkoholkonzentration beizuziehen. Die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Zeitangaben bezüglich der polizeilichen Anhaltung um 03.00 Uhr und der Durchführung der beiden Atemlufttests um 03.51 Uhr und 03.53 Uhr garantierten den erforderlichen zeitlichen Abstand der Tests zum Trinkende von mindestens 20 Minuten. Damit könne eine Verfälschung des Testergebnisses durch Mundrestalkohol zuverlässig ausgeschlossen werden, so dass die vom Beschwerdeführer monierte Mundspülung entbehrlich gewesen sei. Dass die Tests nicht korrekt durchgeführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Zum einen wichen die beiden Testergebnisse nur unbedeutend voneinander ab, womit auch "Mikrorülpser" zuverlässig ausgeschlossen würden, zum andern ergebe sich aus dem Messtreifen, dass die Messungen verwertbar seien. Im übrigen würde bei modernen Atemluftgeräten eine falsche Atemtechnik das Resultat des Tests in der Regel nicht mehr verfälschen. Der Berücksichtigung des eindeutigen Ergebnisses des ausländischen Atemlufttests stünden daher keine sachlichen Gründe entgegen.
c) aa) Die Verwaltungsbehörde darf von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheide zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist (BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa). Sie ist aber unter bestimmten Voraussetzungen auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren gefällt wurde, selbst wenn er ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte wusste oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte voraussehen musste, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er es trotzdem unterlässt oder darauf verzichtet, im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 121 II 214 E. 3a).
Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz in der eidgenössischen Administrativkontrolle mit zahlreichen Einträgen registriert. Letztmals wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1987 entzogen. Von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz wurde ihm das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen, aus demselben Grund zuletzt am 20.3.1989 und am 17.9.1990 aberkannt. Aus den jeweiligen Strafbescheiden geht klar hervor, dass die österreichischen Behörden jeweils schriftlich das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt benachrichtigt haben. Ausserdem wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz schon am 14.11.1989 wegen eines Vorfalls in Österreich (Überschreiten der Geschwindigkeit) entzogen. Dem Beschwerdeführer war somit ohne weiteres bekannt, dass im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen mit straf- und massnahmenrechtlichen Folgen in der Schweiz weitere Administrativmassnahmen nach sich ziehen können. Er hätte daher den Verzicht auf die Durchführung einer Mundspülung und die angebliche Unrichtigkeit der Zeitangaben auf den Teststreifen schon im österreichischen Strafverfahren rügen müssen. Dass dieses in Österreich stattfand, steht dem nicht entgegen, da dem im Grenzgebiet zu Österreich wohnhaften Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar war, sich gegen den Entscheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Wehr zu setzen.
bb) Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde, so dass das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz stützte sich auf die Ergebnisse des von der österreichischen Gendarmerie durchgeführten Atemlufttests und rechnete diesen in die entsprechende Blutalkoholkonzentration um. Dabei nahm sie an, dass für den Umrechnungsfaktor von einem Streubereich mit einem Minimalwert von 1'700 und einem Höchstwert von 2'500 für die gesamte Standardbevölkerung auszugehen sei. Die Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l entspreche somit einem Wert von 1,377 bis 2,025 Gewichtspromille, wobei die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers auf den unteren Wert von 1,37 Gewichtspromille abstellte (vgl. hiezu THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, AJP 9/1996, S. 1114).
Gemäss Art. 138 Abs. 1 VZV ist die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, die Blutprobe. Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden; von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromille ergibt (Art. 138 Abs. 3 VZV). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann (Art. 138 Abs. 6 VZV). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV aber jedenfalls in Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis). Das Ergebnis der Atemprobe kann daher ohne weiteres ein Indiz für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die Atemalkoholanalytik ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden darstellt (SCHAFFHAUSER, Grundriss, N. 2385). Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis).
Die Vorinstanz wandte zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Umrechnungsfaktor an und trug damit möglichen Abweichungen im Einzelfall Rechnung. Zudem stützte sie sich auf weitere von der österreichischen Gendarmerie festgestellte Anzeichen für Angetrunkenheit, namentlich einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, den unsicheren Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute und Schläfrigkeit. Damit hat sie den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 cpv. 3 lett. b LCStr e 22 cpv. 1 LCStr; art. 30 cpv. 4 OAC; revoca a scopo d'ammonimento posteriore all'interdizione di far uso della licenza di condurre svizzera da parte di autorità straniere. Per la revoca a scopo di ammonimento della licenza di condurre possono essere prese in considerazione anche infrazioni alle norme della circolazione stradale commesse all'estero (consid. 2c; conferma della giurisprudenza).
Art. 16 cpv. 3 lett. b, 55 e 91 LCStr; art. 138 OAC; misura in cui le autorità amministrative sono vincolate a una decisione penale di un'autorità straniera (nella fattispecie: austriaca); controllo con l'etilometro come mezzo di prova.
Le autorità amministrative sono vincolate a una decisione penale pronunciata in Austria, allorché l'imputato sapeva o doveva prevedere che, per aver condotto all'estero in stato di ebrietà, nei suoi confronti sarebbe stata aperta in Svizzera una procedura di revoca della licenza di condurre, ed egli omette di far valere nell'ambito del procedimento (sommario) penale i diritti garantiti alla difesa (consid. 3c/aa).
Qualora l'analisi del sangue non possa essere effettuata, per determinare il grado alcoolemico del conducente può essere ammesso come prova anche il risultato fornito da un etilometro (consid. 3c/bb; conferma della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,997 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,783 | 123 III 1 | 123 III 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
1.
Das Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'194.-- ohne Kinderzulagen liegt um Fr. 149.30 unter seinem Existenzminimum von Fr. 2'343.30. Er ist dennoch nach Art. 176 ZGB verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin für die Tochter
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit Rücksicht auf die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin ein monatliches, Fr. 700.-- unter ihrem Existenzminimum liegendes Einkommen von Fr. 1'400.-- erzielt und die finanzielle Situation des Beschwerdeführers sehr schlecht ist, wurde der Unterhaltsbeitrag bewusst niedrig gehalten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe sich in seinem Beschluss vom 7. Mai 1996 willkürlich über die aus BGE 121 III 301, 121 I 97 und dem unveröffentlichten Urteil vom 18. April 1995 i.S. H. hervorgehende Praxis hinweggesetzt, wonach das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht angetastet werden dürfe.
3.
THOMAS GEISER (Urteilsbesprechung, AJP/PJA 1995, S. 939) wirft dem Bundesgericht vor, es habe mit
BGE 121 I 97
das in Art. 163 f. ZGB geregelte Unterhaltsrecht auf Verfassungsstufe gehoben; der Grundsatz der Gleichbehandlung gehe aus dem Zivilgesetzbuch selbst hervor.
a) Wegen der Gleichstellung der Ehegatten bei der Teilung eines Überschusses (
BGE 119 II 314
E. 4b mit Hinweisen) wird aus der in Art. 159 Abs. 3 ZGB normierten Beistandspflicht zuweilen geschlossen, auch ein Manko sei hälftig zu teilen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 537 f. bei Fn 32 und S. 539 f. bei Fn 44; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu Art. 163 ZGB). Diese Folgerung sprengt bisher zu wenig beachtete Grenzen des Familienrechts.
Vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB beruhen auf richterlichem Ermessen und haben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Ihr Inhalt wird unabhängig von ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung durch das kantonale Prozessrecht aus dem materiellen Bundesrecht abgeleitet und steht notwendigerweise im Zusammenhang mit dem Recht in der Hauptsache, dessen Schranken auch im Massnahmeverfahren zu beachten sind (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/1980, S. 90 ff. insbes. 93, 95 und 98; derselbe, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, § 7 Rz. 12 S. 181 und § 12 Rz. 205 ff. S. 328 f.; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses ..., Diss. St. Gallen 1995, S. 8 ff., S. 65 ff. und 71 ff.). Deshalb ist auch das richterliche Ermessen durch die Rechtsordnung selbst beschränkt (VOGEL, Probleme, S. 99; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 145 ZGB). Ob und in welchem Umfang der eine Ehegatte vom anderen Unterhaltsbeiträge verlangen
kann, richtet sich daher bis zur Scheidung vor allem nach Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB (
BGE 119 II 314
E. 4a; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 536 mit Hinweisen in Fn 23). Das gilt umso mehr für die Regelung des Unterhalts im Eheschutzverfahren, dient dieses doch nicht der Überbrückung der Zeit bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (
BGE 119 II 313
E. 2;
BGE 116 II 21
E. 4 S. 28).
b) aa) Art. 163 ZGB, eine der bedeutendsten Bestimmungen des privaten Unterhaltsrechts überhaupt (PETER BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP/PJA 1994, S. 838), sagt in Abs. 1 unmissverständlich, dass die Ehegatten, "ein jeder nach seinen Kräften", für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Wichtiges Entscheidungs- und Bemessungskriterium für den Massnahmerichter, der vom Unterhaltsbedarf ausgehend den regelmässig tiefer liegenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen hat, ist also die Leistungsfähigkeit, die sich nach dem Einkommen und dem angemessen mitberücksichtigten Vermögen des Unterhaltspflichtigen richtet (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 119 zu Art. 159 ZGB und N. 65 bis 67, 102 ff. und 117 zu Art. 163 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, N. 143 zu Art. 145 ZGB; GEISER, AJP/PJA 1993, S. 903 bis 906). Daran, dass die Leistungskraft die Beitragspflicht begrenzt, ist auch mit dem übertrieben in Anspruch genommenen Argument des Gleichstellungsgebotes nicht vorbeizukommen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, Rz. 16.03 und 16.10 f. S. 156 f.; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt ..., ZBJV 29/1993, S. 664 Ziff. 4).
bb) Von der Unantastbarkeit der Leistungskraft des Pflichtigen wird auch bei den Scheidungsrenten ausgegangen, die hier jedoch nur am Rande interessieren. Der unterhaltspflichtige Ehegatte schuldet nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" und nach Art. 152 einen seinen "Vermögensverhältnissen entsprechenden Beitrag". Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung, von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen (z.B. Steuerlast etc.) abgesehen, hergeleitet, in das erweiterte Existenzminimum des Rentenschuldners, das aus dem betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf und einem Zuschlag von in der Regel 20% besteht, dürfe nach Art. 152 ZGB nicht eingegriffen werden (
BGE 121 III 49
E. 1c;
BGE 118 II 97
E. 4b;
BGE 114 II 301
E. 3d S. 304; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 11.22 S. 100 f.). Wird das Existenzminimum des Rentengläubigers bei Beachtung dieses
Kriteriums nicht gedeckt, darf der Richter von einem Prozentzuschlag absehen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303 bis 305; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 152 ZGB). Bei der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ist aus Gründen ihrer dogmatischen Nähe zum Schadenersatzrecht der Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten geschützt (unveröffentlichte Urteile vom 19. September 1996 i.S. V., E. 2a, und vom 23. Januar 1992 i.S. V., E. 4; BGE 117 II 211 E. 3b und 4a S. 215 f.; 116 II 101 E. 5f; GEISER, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach Art. 151 und 152 ZGB?, ZBJV 129/1993, S. 353; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d). Weil die Zumutbarkeit der Rentenpflicht bei beiden Rentenarten eine ausschlaggebende Rolle spielt, braucht der Richter die auf Grund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums festgelegte Grenze der Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beachten und darf von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, wenn der Schuldner einer Scheidungsrente eine tragbare Mehranstrengung unterlässt (BGE 110 II 116 E. 2a; 77 II 109 E. 2; 51 II 98 E. 3).
Im vorliegenden Fall von grosser Bedeutung ist, dass das Existenzminimum des Rentenschuldners auch im Fall des Unterhaltsanspruches des Kindes eine kaum überwindbare Hürde darstellt, weil bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB der "Leistungsfähigkeit" der unterstützungspflichtigen Eltern Rechnung getragen werden muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 53 zu Art. 176 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, Rz. 21.15c S. 148; STETTLER, SPR III/2, S. 326). Die Eltern werden ferner insoweit entlastet, als dem Kind "zugemutet" werden kann, selbst für den Unterhalt zu sorgen (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Wirtschaftlich durchaus leistungsfähige Eltern eines volljährigen Kindes können wegen der in Art. 277 Abs. 2 ZGB verlangten Zumutbarkeit von der Unterstützungspflicht sogar dann entbunden werden, wenn persönliche, vom Kind zu vertretende Umstände dafür sprechen (
BGE 120 II 177
E. 3c;
BGE 117 II 127
E. 3b S. 130;
BGE 113 II 374
E. 2 bis 4;
BGE 111 II 413
; Rolando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132/1996, S. 440 ff.; kritisch Martin Stettler, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, ZBJV 128/1992, S. 138 bis 141).
Noch stärker geschützt wird die Leistungskraft des Rentenschuldners bei der Verwandtenunterstützungspflicht, die erst in Anspruch
genommen werden darf, wenn der beistandsbedürftige Verwandte ohne die Hilfe "in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Darüber hinaus gilt auch hier die allgemeine Schranke der Zumutbarkeit (
BGE 121 III 441
E. 3b). Schliesslich wird nicht nur die Subsidiarität dieser Unterstützungspflicht festgeschrieben (Art. 328 Abs. 3 ZGB), sondern im Fall der Unterstützung unter Geschwistern verlangt, dass sich der Rentenschuldner in "günstigen Verhältnissen" befinde (Art. 328 Abs. 2 ZGB).
c) Warum die im Familienrecht sonst durchwegs zum Tragen kommenden Schranken der Leistungskraft und der Zumutbarkeit bei Verpflichtungen nach Art. 145 und 176 ZGB nicht gelten sollten, ist nicht einzusehen. Soweit M. Bigler-Eggenberger (Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, in AJP/PJA 1996, S. 6 ff. Ziff. 5b und 6), Denise Buser (Urteilsbesprechung, in AJP/PJA 1995, S. 1506 f.) und Viktor Rüegg (Für die Frau den Gang aufs Sozialamt, Plädoyer 1994 Heft 1 S. 22 ff.) vor allem das in
BGE 121 I 97
vorgelegte Verständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 je Satz 1 BV kritisieren, übersehen sie, dass der Gesetzgeber mit Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB des neuen Eherechts für die Gleichberechtigung und -behandlung von Mann und Frau im Bereich der Aufgabenteilung gesorgt hat (
BGE 121 I 97
E. 2b; vgl. zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
BGE 117 II 523
E. 1e). Mit der Verlagerung der Diskussion auf die Stufe der Verfassung wird die Tatsache aus den Augen verloren, dass die Position des Unterhaltspflichtigen im Streitfall direkte Folge der zu Beginn der Ehe einvernehmlich verteilten Rollen ist. Somit ist auf Seiten des Schuldners einzig zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ihm ein Unterhaltsbeitrag abverlangt werden darf. Sind die Mittel wie hier sehr kärglich, kann den Bedürfnissen des Rentengläubigers (vgl. Art. 163 Abs. 3 ZGB) nicht Rechnung getragen werden. Gebietet die Auslegung von Art. 163 ZGB (Art. 1 Abs. 1 ZGB;
BGE 120 II 112
E. 3b;
BGE 119 II 147
E. 3b), das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel zu schonen, wäre das Bundesgericht selbst dann gebunden, wenn es bei einem von
BGE 121 I 97
abweichenden Verfassungsverständnis vom Grundsatz der Mankoteilung ausgehen wollte (Art. 113 Abs. 3 BV;
BGE 119 II 307
E. 4c S. 311,
BGE 119 Ia 241
E. 7a S. 248;
BGE 105 Ib 49
E. 3a S. 53).
d) Die Regel, wonach der Richter nur Einkommen, das der Unterhaltspflichtige nicht zwingend für die Sicherung der eigenen Existenz braucht, verteilen darf, ist in Deutschland Gesetz (§ 1581 BGB, § 1603 Abs. 1 i.V.m. §§ 1361 und 1615a BGB; KÖHLER,
Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5/2, 2. Aufl. 1987, N. 2 zu § 1603 BGB; WACKE, a.a.O., Bd. 5/1, 2. Aufl. 1989, N. 21 zu § 1361 BGB; RICHTER, a.a.O., N. 11 und 18 ff. zu § 1581 BGB). Sie sollte sinnvollerweise schon aus Rücksicht auf das internationale Recht auch in der Schweiz gelten. Art. 11 Abs. 2 des am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; vgl. Art. 49 und 83 Abs. 1 IPRG [SR 291]) verlangt nämlich, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. Dass die in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. § 18 Abs. 7 EGBGB) ebenfalls erwähnte Schranke der Bedürfnisse des Rentengläubigers im internationalen Verhältnis häufig zu seinen Gunsten überschritten wird, wenn der Rentenschuldner sich in einem reicheren Land aufhält, ändert nichts am Charakter dieser dem Schutz des Existenzminimums des Rentenschuldners dienenden Bestimmung (ERIK JAYME, Wandel des Unterhaltsbegriffs und Staatsverträge im Internationalen Privatrecht, in: Conflits et harmonisation, FS A. E. VON OVERBECK, Freiburg 1990, S. 532 und 536 bis 538; PAUL VOLKEN, Das internationale Unterhaltsrecht der Schweiz, in: Alimenteninkasso im Ausland, herausg. von HANGARTNER/VOLKEN, S. 28; SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7, 2. Aufl. 1990, N. 350 zu Anh. I nach § 18 EGBGB). Auch in der Botschaft des Bundesrates wird die Schutzfunktion der staatsvertraglichen Norm betont (BBl. 1975 II S. 1395 und S. 1402 f.).
Da sich Art. 125 des Entwurfs zum neuen Scheidungsrecht bezüglich der Bemessung der Einheitsrente (durch Art. 163 ZGB beeinflusst) ebenfalls an der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners und der Zumutbarkeit der Rentenpflicht orientiert und in der Botschaft des Bundesrates, der Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, die Verteilung eines Defizits abgelehnt wird (BBl. 1996 I S. 1, 116 und 207), sollte die Schranke der Leistungskraft auch im Hinblick auf die anstehende Revision des Scheidungsrechts beachtlich bleiben.
e) Dass die geschilderte und im Massnahmeverfahren leicht zu handhabende Regel von Art. 163 ZGB grundsätzlich gebietet, das Existenzminimum des Rentenschuldners zu schonen, steht faktischen Ausnahmen nicht entgegen. Das Bundesgericht hält nämlich einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum dann nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte,
es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (
BGE 119 II 314
E. 4a S. 317;
BGE 117 II 16
E. 1b). Das erscheint im Rahmen der Prüfung der Frage, ob Art. 163 ZGB willkürlich angewendet worden ist (BGE 119 II 314 E. 4a), folgerichtig und schliesst weitere Ausnahmen nicht aus. Jedoch können solche nicht mit den bereits in
BGE 121 III 301
E. 5b S. 303 f. und 121 I 97 E. 3b S. 101 f. verworfenen Gründen gerechtfertigt werden, was das Obergericht vergeblich versucht hat. Weil das Bundesgericht schon im nicht publizierten Teil der E. 5b von
BGE 121 III 301
eine schematische Gleichbehandlung der Ehegatten als willkürlich erachtet und die Schranke der Leistungskraft stark in den Vordergrund gerückt hat, ist der angefochtene Entscheid, der diese Grenze zu wenig beachtet, willkürlich.
5.
Das Obergericht hält den Eingriff in das Existenzminimum insoweit für gerechtfertigt, als der Beitrag für das Kind bestimmt ist (ähnlich im Fall der Scheidung: Jean-François Perrin, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in: Familie und Recht, FS B. Schnyder, Freiburg 1995, S. 531 ff.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auch in den Fällen von
BGE 121 I 97
und
BGE 121 III 301
hätten sich auf seiten der unterhaltsberechtigten Mutter ihrer Obhut unterstellte Kinder befunden, was die vorgenommene Differenzierung verbiete.
Entsprechend Art. 163 Abs. 1 ZGB hat der Richter im Scheidungsverfahren nach dem klaren Wortlaut von Art. 145 Abs. 2 ZGB "den Unterhalt der Familie" zu regeln, wobei der Gesetzgeber den vor der Revision auf den Unterhalt der Frau beschränkten Wortlaut bewusst auf den Unterhalt der Familie ausweiten wollte (
BGE 121 I 97
E. 2b; BBl. 1979 II S. 1191 und 1346 unten), was schon für sich allein gegen die vom Obergericht angestrebte Differenzierung während der andauernden Ehe spricht. Zudem würde damit eine mehrheitlich abgelehnte Hierarchie zwischen dem Ehegatten- und dem Kinderunterhalt geschaffen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 84 zu Art. 159 ZGB und N. 48, 50 und 53 zu Art. 163 ZGB). BÜHLER/SPÜHLER (N. 268 zu Art. 156 ZGB) berufen sich für eine bevorzugte Behandlung des Unterhaltsanspruches der Kinder und die Zulässigkeit eines Eingriffes in das Existenzminimum des Rentenschuldners zu Unrecht auf
BGE 98 Ia 340
E. 2b, wo die Frage im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung (Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) behandelt und in der Sache nicht entschieden wurde. Soweit der Entscheid missverstanden werden könnte, wurde er präzisiert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b).
Obwohl in Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nur der unterhaltsberechtigte Gatte erwähnt wird, ist auch für das Eheschutzverfahren verlangt worden, es sei der Unterhalt der Restfamilie zu regeln (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 136 f. und 139 f.). Unabhängig von den Fragen, auf welche Bestimmung der Unterhaltsanspruch der Kinder im Eheschutzverfahren zu stützen ist und ob Art. 176 Abs. 3 ZGB auch dafür auf das Kindesrecht verweist (dazu HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 der Bemerkungen vor Art. 171 ZGB, N. 26, 43, 50 und 52 zu Art. 176 ZGB), kann sich der Richter bei der Bemessung des Beitrages für die Kinder auch nach Art. 285 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (oben E. 3b/bb al. 2). | de | Art. 4 BV; Art. 163 und Art. 176 ZGB, Schranke der finanziellen Leistungskraft bei der Festsetzung der Unterhaltsrente im Eheschutzverfahren. Das Privatrecht bestimmt den Inhalt von vorsorglichen Massnahmen (E. 3a). Art. 163 Abs. 1 ZGB verpflichtet den Eheschutzrichter, die Unterhaltsbeiträge der Familie des Rentenschuldners (E. 5) in der Regel (E. 3e) so festzusetzen, dass diesem noch derjenige Teil seines Einkommens verbleibt, den er zur Deckung seines Existenzminimums braucht (E. 3b/aa). Die Schranke der finanziellen Leistungskraft des Rentenschuldners bildet für alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten die Regel (E. 3b/bb). Dass der Rentengläubiger den Ausfall zu tragen hat, ist Folge der gewählten Rollenverteilung in der Ehe (Art. 163 Abs. 2 ZGB) und kann nicht unter Hinweis auf die Rechtsgleichheit und die Gleichstellung der Geschlechter in Frage gestellt werden (E. 3c). Die geschilderte Regel steht im Einklang mit dem internationalen Recht und ist auch dem Entwurf des neuen Ehescheidungsrechts zugrundegelegt worden (E. 3d).
Das Existenzminimum muss dem Rentenschuldner auch dann belassen werden, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind (E. 3b/bb und E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,784 | 123 III 1 | 123 III 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
1.
Das Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'194.-- ohne Kinderzulagen liegt um Fr. 149.30 unter seinem Existenzminimum von Fr. 2'343.30. Er ist dennoch nach Art. 176 ZGB verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin für die Tochter
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit Rücksicht auf die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin ein monatliches, Fr. 700.-- unter ihrem Existenzminimum liegendes Einkommen von Fr. 1'400.-- erzielt und die finanzielle Situation des Beschwerdeführers sehr schlecht ist, wurde der Unterhaltsbeitrag bewusst niedrig gehalten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe sich in seinem Beschluss vom 7. Mai 1996 willkürlich über die aus BGE 121 III 301, 121 I 97 und dem unveröffentlichten Urteil vom 18. April 1995 i.S. H. hervorgehende Praxis hinweggesetzt, wonach das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht angetastet werden dürfe.
3.
THOMAS GEISER (Urteilsbesprechung, AJP/PJA 1995, S. 939) wirft dem Bundesgericht vor, es habe mit
BGE 121 I 97
das in Art. 163 f. ZGB geregelte Unterhaltsrecht auf Verfassungsstufe gehoben; der Grundsatz der Gleichbehandlung gehe aus dem Zivilgesetzbuch selbst hervor.
a) Wegen der Gleichstellung der Ehegatten bei der Teilung eines Überschusses (
BGE 119 II 314
E. 4b mit Hinweisen) wird aus der in Art. 159 Abs. 3 ZGB normierten Beistandspflicht zuweilen geschlossen, auch ein Manko sei hälftig zu teilen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 537 f. bei Fn 32 und S. 539 f. bei Fn 44; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu Art. 163 ZGB). Diese Folgerung sprengt bisher zu wenig beachtete Grenzen des Familienrechts.
Vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB beruhen auf richterlichem Ermessen und haben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Ihr Inhalt wird unabhängig von ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung durch das kantonale Prozessrecht aus dem materiellen Bundesrecht abgeleitet und steht notwendigerweise im Zusammenhang mit dem Recht in der Hauptsache, dessen Schranken auch im Massnahmeverfahren zu beachten sind (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/1980, S. 90 ff. insbes. 93, 95 und 98; derselbe, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, § 7 Rz. 12 S. 181 und § 12 Rz. 205 ff. S. 328 f.; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses ..., Diss. St. Gallen 1995, S. 8 ff., S. 65 ff. und 71 ff.). Deshalb ist auch das richterliche Ermessen durch die Rechtsordnung selbst beschränkt (VOGEL, Probleme, S. 99; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 145 ZGB). Ob und in welchem Umfang der eine Ehegatte vom anderen Unterhaltsbeiträge verlangen
kann, richtet sich daher bis zur Scheidung vor allem nach Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB (
BGE 119 II 314
E. 4a; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 536 mit Hinweisen in Fn 23). Das gilt umso mehr für die Regelung des Unterhalts im Eheschutzverfahren, dient dieses doch nicht der Überbrückung der Zeit bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (
BGE 119 II 313
E. 2;
BGE 116 II 21
E. 4 S. 28).
b) aa) Art. 163 ZGB, eine der bedeutendsten Bestimmungen des privaten Unterhaltsrechts überhaupt (PETER BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP/PJA 1994, S. 838), sagt in Abs. 1 unmissverständlich, dass die Ehegatten, "ein jeder nach seinen Kräften", für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Wichtiges Entscheidungs- und Bemessungskriterium für den Massnahmerichter, der vom Unterhaltsbedarf ausgehend den regelmässig tiefer liegenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen hat, ist also die Leistungsfähigkeit, die sich nach dem Einkommen und dem angemessen mitberücksichtigten Vermögen des Unterhaltspflichtigen richtet (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 119 zu Art. 159 ZGB und N. 65 bis 67, 102 ff. und 117 zu Art. 163 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, N. 143 zu Art. 145 ZGB; GEISER, AJP/PJA 1993, S. 903 bis 906). Daran, dass die Leistungskraft die Beitragspflicht begrenzt, ist auch mit dem übertrieben in Anspruch genommenen Argument des Gleichstellungsgebotes nicht vorbeizukommen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, Rz. 16.03 und 16.10 f. S. 156 f.; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt ..., ZBJV 29/1993, S. 664 Ziff. 4).
bb) Von der Unantastbarkeit der Leistungskraft des Pflichtigen wird auch bei den Scheidungsrenten ausgegangen, die hier jedoch nur am Rande interessieren. Der unterhaltspflichtige Ehegatte schuldet nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" und nach Art. 152 einen seinen "Vermögensverhältnissen entsprechenden Beitrag". Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung, von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen (z.B. Steuerlast etc.) abgesehen, hergeleitet, in das erweiterte Existenzminimum des Rentenschuldners, das aus dem betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf und einem Zuschlag von in der Regel 20% besteht, dürfe nach Art. 152 ZGB nicht eingegriffen werden (
BGE 121 III 49
E. 1c;
BGE 118 II 97
E. 4b;
BGE 114 II 301
E. 3d S. 304; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 11.22 S. 100 f.). Wird das Existenzminimum des Rentengläubigers bei Beachtung dieses
Kriteriums nicht gedeckt, darf der Richter von einem Prozentzuschlag absehen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303 bis 305; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 152 ZGB). Bei der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ist aus Gründen ihrer dogmatischen Nähe zum Schadenersatzrecht der Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten geschützt (unveröffentlichte Urteile vom 19. September 1996 i.S. V., E. 2a, und vom 23. Januar 1992 i.S. V., E. 4; BGE 117 II 211 E. 3b und 4a S. 215 f.; 116 II 101 E. 5f; GEISER, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach Art. 151 und 152 ZGB?, ZBJV 129/1993, S. 353; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d). Weil die Zumutbarkeit der Rentenpflicht bei beiden Rentenarten eine ausschlaggebende Rolle spielt, braucht der Richter die auf Grund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums festgelegte Grenze der Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beachten und darf von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, wenn der Schuldner einer Scheidungsrente eine tragbare Mehranstrengung unterlässt (BGE 110 II 116 E. 2a; 77 II 109 E. 2; 51 II 98 E. 3).
Im vorliegenden Fall von grosser Bedeutung ist, dass das Existenzminimum des Rentenschuldners auch im Fall des Unterhaltsanspruches des Kindes eine kaum überwindbare Hürde darstellt, weil bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB der "Leistungsfähigkeit" der unterstützungspflichtigen Eltern Rechnung getragen werden muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 53 zu Art. 176 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, Rz. 21.15c S. 148; STETTLER, SPR III/2, S. 326). Die Eltern werden ferner insoweit entlastet, als dem Kind "zugemutet" werden kann, selbst für den Unterhalt zu sorgen (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Wirtschaftlich durchaus leistungsfähige Eltern eines volljährigen Kindes können wegen der in Art. 277 Abs. 2 ZGB verlangten Zumutbarkeit von der Unterstützungspflicht sogar dann entbunden werden, wenn persönliche, vom Kind zu vertretende Umstände dafür sprechen (
BGE 120 II 177
E. 3c;
BGE 117 II 127
E. 3b S. 130;
BGE 113 II 374
E. 2 bis 4;
BGE 111 II 413
; Rolando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132/1996, S. 440 ff.; kritisch Martin Stettler, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, ZBJV 128/1992, S. 138 bis 141).
Noch stärker geschützt wird die Leistungskraft des Rentenschuldners bei der Verwandtenunterstützungspflicht, die erst in Anspruch
genommen werden darf, wenn der beistandsbedürftige Verwandte ohne die Hilfe "in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Darüber hinaus gilt auch hier die allgemeine Schranke der Zumutbarkeit (
BGE 121 III 441
E. 3b). Schliesslich wird nicht nur die Subsidiarität dieser Unterstützungspflicht festgeschrieben (Art. 328 Abs. 3 ZGB), sondern im Fall der Unterstützung unter Geschwistern verlangt, dass sich der Rentenschuldner in "günstigen Verhältnissen" befinde (Art. 328 Abs. 2 ZGB).
c) Warum die im Familienrecht sonst durchwegs zum Tragen kommenden Schranken der Leistungskraft und der Zumutbarkeit bei Verpflichtungen nach Art. 145 und 176 ZGB nicht gelten sollten, ist nicht einzusehen. Soweit M. Bigler-Eggenberger (Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, in AJP/PJA 1996, S. 6 ff. Ziff. 5b und 6), Denise Buser (Urteilsbesprechung, in AJP/PJA 1995, S. 1506 f.) und Viktor Rüegg (Für die Frau den Gang aufs Sozialamt, Plädoyer 1994 Heft 1 S. 22 ff.) vor allem das in
BGE 121 I 97
vorgelegte Verständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 je Satz 1 BV kritisieren, übersehen sie, dass der Gesetzgeber mit Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB des neuen Eherechts für die Gleichberechtigung und -behandlung von Mann und Frau im Bereich der Aufgabenteilung gesorgt hat (
BGE 121 I 97
E. 2b; vgl. zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
BGE 117 II 523
E. 1e). Mit der Verlagerung der Diskussion auf die Stufe der Verfassung wird die Tatsache aus den Augen verloren, dass die Position des Unterhaltspflichtigen im Streitfall direkte Folge der zu Beginn der Ehe einvernehmlich verteilten Rollen ist. Somit ist auf Seiten des Schuldners einzig zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ihm ein Unterhaltsbeitrag abverlangt werden darf. Sind die Mittel wie hier sehr kärglich, kann den Bedürfnissen des Rentengläubigers (vgl. Art. 163 Abs. 3 ZGB) nicht Rechnung getragen werden. Gebietet die Auslegung von Art. 163 ZGB (Art. 1 Abs. 1 ZGB;
BGE 120 II 112
E. 3b;
BGE 119 II 147
E. 3b), das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel zu schonen, wäre das Bundesgericht selbst dann gebunden, wenn es bei einem von
BGE 121 I 97
abweichenden Verfassungsverständnis vom Grundsatz der Mankoteilung ausgehen wollte (Art. 113 Abs. 3 BV;
BGE 119 II 307
E. 4c S. 311,
BGE 119 Ia 241
E. 7a S. 248;
BGE 105 Ib 49
E. 3a S. 53).
d) Die Regel, wonach der Richter nur Einkommen, das der Unterhaltspflichtige nicht zwingend für die Sicherung der eigenen Existenz braucht, verteilen darf, ist in Deutschland Gesetz (§ 1581 BGB, § 1603 Abs. 1 i.V.m. §§ 1361 und 1615a BGB; KÖHLER,
Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5/2, 2. Aufl. 1987, N. 2 zu § 1603 BGB; WACKE, a.a.O., Bd. 5/1, 2. Aufl. 1989, N. 21 zu § 1361 BGB; RICHTER, a.a.O., N. 11 und 18 ff. zu § 1581 BGB). Sie sollte sinnvollerweise schon aus Rücksicht auf das internationale Recht auch in der Schweiz gelten. Art. 11 Abs. 2 des am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; vgl. Art. 49 und 83 Abs. 1 IPRG [SR 291]) verlangt nämlich, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. Dass die in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. § 18 Abs. 7 EGBGB) ebenfalls erwähnte Schranke der Bedürfnisse des Rentengläubigers im internationalen Verhältnis häufig zu seinen Gunsten überschritten wird, wenn der Rentenschuldner sich in einem reicheren Land aufhält, ändert nichts am Charakter dieser dem Schutz des Existenzminimums des Rentenschuldners dienenden Bestimmung (ERIK JAYME, Wandel des Unterhaltsbegriffs und Staatsverträge im Internationalen Privatrecht, in: Conflits et harmonisation, FS A. E. VON OVERBECK, Freiburg 1990, S. 532 und 536 bis 538; PAUL VOLKEN, Das internationale Unterhaltsrecht der Schweiz, in: Alimenteninkasso im Ausland, herausg. von HANGARTNER/VOLKEN, S. 28; SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7, 2. Aufl. 1990, N. 350 zu Anh. I nach § 18 EGBGB). Auch in der Botschaft des Bundesrates wird die Schutzfunktion der staatsvertraglichen Norm betont (BBl. 1975 II S. 1395 und S. 1402 f.).
Da sich Art. 125 des Entwurfs zum neuen Scheidungsrecht bezüglich der Bemessung der Einheitsrente (durch Art. 163 ZGB beeinflusst) ebenfalls an der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners und der Zumutbarkeit der Rentenpflicht orientiert und in der Botschaft des Bundesrates, der Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, die Verteilung eines Defizits abgelehnt wird (BBl. 1996 I S. 1, 116 und 207), sollte die Schranke der Leistungskraft auch im Hinblick auf die anstehende Revision des Scheidungsrechts beachtlich bleiben.
e) Dass die geschilderte und im Massnahmeverfahren leicht zu handhabende Regel von Art. 163 ZGB grundsätzlich gebietet, das Existenzminimum des Rentenschuldners zu schonen, steht faktischen Ausnahmen nicht entgegen. Das Bundesgericht hält nämlich einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum dann nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte,
es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (
BGE 119 II 314
E. 4a S. 317;
BGE 117 II 16
E. 1b). Das erscheint im Rahmen der Prüfung der Frage, ob Art. 163 ZGB willkürlich angewendet worden ist (BGE 119 II 314 E. 4a), folgerichtig und schliesst weitere Ausnahmen nicht aus. Jedoch können solche nicht mit den bereits in
BGE 121 III 301
E. 5b S. 303 f. und 121 I 97 E. 3b S. 101 f. verworfenen Gründen gerechtfertigt werden, was das Obergericht vergeblich versucht hat. Weil das Bundesgericht schon im nicht publizierten Teil der E. 5b von
BGE 121 III 301
eine schematische Gleichbehandlung der Ehegatten als willkürlich erachtet und die Schranke der Leistungskraft stark in den Vordergrund gerückt hat, ist der angefochtene Entscheid, der diese Grenze zu wenig beachtet, willkürlich.
5.
Das Obergericht hält den Eingriff in das Existenzminimum insoweit für gerechtfertigt, als der Beitrag für das Kind bestimmt ist (ähnlich im Fall der Scheidung: Jean-François Perrin, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in: Familie und Recht, FS B. Schnyder, Freiburg 1995, S. 531 ff.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auch in den Fällen von
BGE 121 I 97
und
BGE 121 III 301
hätten sich auf seiten der unterhaltsberechtigten Mutter ihrer Obhut unterstellte Kinder befunden, was die vorgenommene Differenzierung verbiete.
Entsprechend Art. 163 Abs. 1 ZGB hat der Richter im Scheidungsverfahren nach dem klaren Wortlaut von Art. 145 Abs. 2 ZGB "den Unterhalt der Familie" zu regeln, wobei der Gesetzgeber den vor der Revision auf den Unterhalt der Frau beschränkten Wortlaut bewusst auf den Unterhalt der Familie ausweiten wollte (
BGE 121 I 97
E. 2b; BBl. 1979 II S. 1191 und 1346 unten), was schon für sich allein gegen die vom Obergericht angestrebte Differenzierung während der andauernden Ehe spricht. Zudem würde damit eine mehrheitlich abgelehnte Hierarchie zwischen dem Ehegatten- und dem Kinderunterhalt geschaffen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 84 zu Art. 159 ZGB und N. 48, 50 und 53 zu Art. 163 ZGB). BÜHLER/SPÜHLER (N. 268 zu Art. 156 ZGB) berufen sich für eine bevorzugte Behandlung des Unterhaltsanspruches der Kinder und die Zulässigkeit eines Eingriffes in das Existenzminimum des Rentenschuldners zu Unrecht auf
BGE 98 Ia 340
E. 2b, wo die Frage im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung (Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) behandelt und in der Sache nicht entschieden wurde. Soweit der Entscheid missverstanden werden könnte, wurde er präzisiert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b).
Obwohl in Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nur der unterhaltsberechtigte Gatte erwähnt wird, ist auch für das Eheschutzverfahren verlangt worden, es sei der Unterhalt der Restfamilie zu regeln (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 136 f. und 139 f.). Unabhängig von den Fragen, auf welche Bestimmung der Unterhaltsanspruch der Kinder im Eheschutzverfahren zu stützen ist und ob Art. 176 Abs. 3 ZGB auch dafür auf das Kindesrecht verweist (dazu HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 der Bemerkungen vor Art. 171 ZGB, N. 26, 43, 50 und 52 zu Art. 176 ZGB), kann sich der Richter bei der Bemessung des Beitrages für die Kinder auch nach Art. 285 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (oben E. 3b/bb al. 2). | de | Art. 4 Cst.; art. 163 et art. 176 CC; limite de la capacité contributive lors de la fixation de la contribution d'entretien dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Le droit privé détermine le contenu des mesures provisoires (consid. 3a). L'art. 163 al. 1 CC oblige le juge des mesures protectrices à fixer, en règle générale (consid. 3e), les contributions d'entretien en faveur de la famille du débirentier (consid. 5), de telle sorte que celui-ci dispose encore d'un revenu lui permettant de couvrir son minimum vital (consid. 3b/aa). La limite posée par la capacité contributive du débirentier constitue la règle pour toutes les obligations d'entretien découlant du droit de la famille (consid. 3b/bb). Le principe, selon lequel le crédirentier doit supporter le déficit, résulte de la répartition conventionnelle des rôles dans le mariage (art. 163 al. 2 CC) et ne peut être remis en cause au nom de l'égalité de traitement et de l'égalité des sexes (consid. 3c). Le principe précité est conforme au droit international et a servi de fondement au projet du nouveau droit du divorce (consid. 3d).
Le minimum vital du débiteur doit aussi être préservé quand il s'agit d'allouer des aliments aux enfants (consid. 3b/bb et consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,785 | 123 III 1 | 123 III 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
1.
Das Einkommen des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'194.-- ohne Kinderzulagen liegt um Fr. 149.30 unter seinem Existenzminimum von Fr. 2'343.30. Er ist dennoch nach Art. 176 ZGB verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin für die Tochter
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit Rücksicht auf die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin ein monatliches, Fr. 700.-- unter ihrem Existenzminimum liegendes Einkommen von Fr. 1'400.-- erzielt und die finanzielle Situation des Beschwerdeführers sehr schlecht ist, wurde der Unterhaltsbeitrag bewusst niedrig gehalten.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe sich in seinem Beschluss vom 7. Mai 1996 willkürlich über die aus BGE 121 III 301, 121 I 97 und dem unveröffentlichten Urteil vom 18. April 1995 i.S. H. hervorgehende Praxis hinweggesetzt, wonach das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht angetastet werden dürfe.
3.
THOMAS GEISER (Urteilsbesprechung, AJP/PJA 1995, S. 939) wirft dem Bundesgericht vor, es habe mit
BGE 121 I 97
das in Art. 163 f. ZGB geregelte Unterhaltsrecht auf Verfassungsstufe gehoben; der Grundsatz der Gleichbehandlung gehe aus dem Zivilgesetzbuch selbst hervor.
a) Wegen der Gleichstellung der Ehegatten bei der Teilung eines Überschusses (
BGE 119 II 314
E. 4b mit Hinweisen) wird aus der in Art. 159 Abs. 3 ZGB normierten Beistandspflicht zuweilen geschlossen, auch ein Manko sei hälftig zu teilen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 537 f. bei Fn 32 und S. 539 f. bei Fn 44; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 113 zu Art. 163 ZGB). Diese Folgerung sprengt bisher zu wenig beachtete Grenzen des Familienrechts.
Vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB beruhen auf richterlichem Ermessen und haben dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Ihr Inhalt wird unabhängig von ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung durch das kantonale Prozessrecht aus dem materiellen Bundesrecht abgeleitet und steht notwendigerweise im Zusammenhang mit dem Recht in der Hauptsache, dessen Schranken auch im Massnahmeverfahren zu beachten sind (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/1980, S. 90 ff. insbes. 93, 95 und 98; derselbe, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, § 7 Rz. 12 S. 181 und § 12 Rz. 205 ff. S. 328 f.; MICHEL CZITRON, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses ..., Diss. St. Gallen 1995, S. 8 ff., S. 65 ff. und 71 ff.). Deshalb ist auch das richterliche Ermessen durch die Rechtsordnung selbst beschränkt (VOGEL, Probleme, S. 99; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 145 ZGB). Ob und in welchem Umfang der eine Ehegatte vom anderen Unterhaltsbeiträge verlangen
kann, richtet sich daher bis zur Scheidung vor allem nach Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB (
BGE 119 II 314
E. 4a; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 536 mit Hinweisen in Fn 23). Das gilt umso mehr für die Regelung des Unterhalts im Eheschutzverfahren, dient dieses doch nicht der Überbrückung der Zeit bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft (
BGE 119 II 313
E. 2;
BGE 116 II 21
E. 4 S. 28).
b) aa) Art. 163 ZGB, eine der bedeutendsten Bestimmungen des privaten Unterhaltsrechts überhaupt (PETER BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP/PJA 1994, S. 838), sagt in Abs. 1 unmissverständlich, dass die Ehegatten, "ein jeder nach seinen Kräften", für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen haben. Wichtiges Entscheidungs- und Bemessungskriterium für den Massnahmerichter, der vom Unterhaltsbedarf ausgehend den regelmässig tiefer liegenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen hat, ist also die Leistungsfähigkeit, die sich nach dem Einkommen und dem angemessen mitberücksichtigten Vermögen des Unterhaltspflichtigen richtet (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 119 zu Art. 159 ZGB und N. 65 bis 67, 102 ff. und 117 zu Art. 163 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, N. 143 zu Art. 145 ZGB; GEISER, AJP/PJA 1993, S. 903 bis 906). Daran, dass die Leistungskraft die Beitragspflicht begrenzt, ist auch mit dem übertrieben in Anspruch genommenen Argument des Gleichstellungsgebotes nicht vorbeizukommen (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, Rz. 16.03 und 16.10 f. S. 156 f.; HAUSHEER, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt ..., ZBJV 29/1993, S. 664 Ziff. 4).
bb) Von der Unantastbarkeit der Leistungskraft des Pflichtigen wird auch bei den Scheidungsrenten ausgegangen, die hier jedoch nur am Rande interessieren. Der unterhaltspflichtige Ehegatte schuldet nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Entschädigung" und nach Art. 152 einen seinen "Vermögensverhältnissen entsprechenden Beitrag". Aus dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung, von weiteren hier nicht interessierenden Voraussetzungen (z.B. Steuerlast etc.) abgesehen, hergeleitet, in das erweiterte Existenzminimum des Rentenschuldners, das aus dem betreibungsrechtlichen Zwangsbedarf und einem Zuschlag von in der Regel 20% besteht, dürfe nach Art. 152 ZGB nicht eingegriffen werden (
BGE 121 III 49
E. 1c;
BGE 118 II 97
E. 4b;
BGE 114 II 301
E. 3d S. 304; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 11.22 S. 100 f.). Wird das Existenzminimum des Rentengläubigers bei Beachtung dieses
Kriteriums nicht gedeckt, darf der Richter von einem Prozentzuschlag absehen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303 bis 305; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d; BÜHLER/SPÜHLER, N. 16 zu Art. 152 ZGB). Bei der Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB ist aus Gründen ihrer dogmatischen Nähe zum Schadenersatzrecht der Notbedarf des unterhaltspflichtigen Ehegatten geschützt (unveröffentlichte Urteile vom 19. September 1996 i.S. V., E. 2a, und vom 23. Januar 1992 i.S. V., E. 4; BGE 117 II 211 E. 3b und 4a S. 215 f.; 116 II 101 E. 5f; GEISER, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach Art. 151 und 152 ZGB?, ZBJV 129/1993, S. 353; HAUSHEER, a.a.O., S. 656 lit. d). Weil die Zumutbarkeit der Rentenpflicht bei beiden Rentenarten eine ausschlaggebende Rolle spielt, braucht der Richter die auf Grund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums festgelegte Grenze der Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beachten und darf von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, wenn der Schuldner einer Scheidungsrente eine tragbare Mehranstrengung unterlässt (BGE 110 II 116 E. 2a; 77 II 109 E. 2; 51 II 98 E. 3).
Im vorliegenden Fall von grosser Bedeutung ist, dass das Existenzminimum des Rentenschuldners auch im Fall des Unterhaltsanspruches des Kindes eine kaum überwindbare Hürde darstellt, weil bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB der "Leistungsfähigkeit" der unterstützungspflichtigen Eltern Rechnung getragen werden muss (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 53 zu Art. 176 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, Rz. 21.15c S. 148; STETTLER, SPR III/2, S. 326). Die Eltern werden ferner insoweit entlastet, als dem Kind "zugemutet" werden kann, selbst für den Unterhalt zu sorgen (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Wirtschaftlich durchaus leistungsfähige Eltern eines volljährigen Kindes können wegen der in Art. 277 Abs. 2 ZGB verlangten Zumutbarkeit von der Unterstützungspflicht sogar dann entbunden werden, wenn persönliche, vom Kind zu vertretende Umstände dafür sprechen (
BGE 120 II 177
E. 3c;
BGE 117 II 127
E. 3b S. 130;
BGE 113 II 374
E. 2 bis 4;
BGE 111 II 413
; Rolando Forni, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132/1996, S. 440 ff.; kritisch Martin Stettler, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, ZBJV 128/1992, S. 138 bis 141).
Noch stärker geschützt wird die Leistungskraft des Rentenschuldners bei der Verwandtenunterstützungspflicht, die erst in Anspruch
genommen werden darf, wenn der beistandsbedürftige Verwandte ohne die Hilfe "in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Darüber hinaus gilt auch hier die allgemeine Schranke der Zumutbarkeit (
BGE 121 III 441
E. 3b). Schliesslich wird nicht nur die Subsidiarität dieser Unterstützungspflicht festgeschrieben (Art. 328 Abs. 3 ZGB), sondern im Fall der Unterstützung unter Geschwistern verlangt, dass sich der Rentenschuldner in "günstigen Verhältnissen" befinde (Art. 328 Abs. 2 ZGB).
c) Warum die im Familienrecht sonst durchwegs zum Tragen kommenden Schranken der Leistungskraft und der Zumutbarkeit bei Verpflichtungen nach Art. 145 und 176 ZGB nicht gelten sollten, ist nicht einzusehen. Soweit M. Bigler-Eggenberger (Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, in AJP/PJA 1996, S. 6 ff. Ziff. 5b und 6), Denise Buser (Urteilsbesprechung, in AJP/PJA 1995, S. 1506 f.) und Viktor Rüegg (Für die Frau den Gang aufs Sozialamt, Plädoyer 1994 Heft 1 S. 22 ff.) vor allem das in
BGE 121 I 97
vorgelegte Verständnis von Art. 4 Abs. 1 und 2 je Satz 1 BV kritisieren, übersehen sie, dass der Gesetzgeber mit Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB des neuen Eherechts für die Gleichberechtigung und -behandlung von Mann und Frau im Bereich der Aufgabenteilung gesorgt hat (
BGE 121 I 97
E. 2b; vgl. zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
BGE 117 II 523
E. 1e). Mit der Verlagerung der Diskussion auf die Stufe der Verfassung wird die Tatsache aus den Augen verloren, dass die Position des Unterhaltspflichtigen im Streitfall direkte Folge der zu Beginn der Ehe einvernehmlich verteilten Rollen ist. Somit ist auf Seiten des Schuldners einzig zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ihm ein Unterhaltsbeitrag abverlangt werden darf. Sind die Mittel wie hier sehr kärglich, kann den Bedürfnissen des Rentengläubigers (vgl. Art. 163 Abs. 3 ZGB) nicht Rechnung getragen werden. Gebietet die Auslegung von Art. 163 ZGB (Art. 1 Abs. 1 ZGB;
BGE 120 II 112
E. 3b;
BGE 119 II 147
E. 3b), das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel zu schonen, wäre das Bundesgericht selbst dann gebunden, wenn es bei einem von
BGE 121 I 97
abweichenden Verfassungsverständnis vom Grundsatz der Mankoteilung ausgehen wollte (Art. 113 Abs. 3 BV;
BGE 119 II 307
E. 4c S. 311,
BGE 119 Ia 241
E. 7a S. 248;
BGE 105 Ib 49
E. 3a S. 53).
d) Die Regel, wonach der Richter nur Einkommen, das der Unterhaltspflichtige nicht zwingend für die Sicherung der eigenen Existenz braucht, verteilen darf, ist in Deutschland Gesetz (§ 1581 BGB, § 1603 Abs. 1 i.V.m. §§ 1361 und 1615a BGB; KÖHLER,
Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5/2, 2. Aufl. 1987, N. 2 zu § 1603 BGB; WACKE, a.a.O., Bd. 5/1, 2. Aufl. 1989, N. 21 zu § 1361 BGB; RICHTER, a.a.O., N. 11 und 18 ff. zu § 1581 BGB). Sie sollte sinnvollerweise schon aus Rücksicht auf das internationale Recht auch in der Schweiz gelten. Art. 11 Abs. 2 des am 1. Oktober 1977 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (SR 0.211.213.01; vgl. Art. 49 und 83 Abs. 1 IPRG [SR 291]) verlangt nämlich, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sind, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. Dass die in Art. 11 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. § 18 Abs. 7 EGBGB) ebenfalls erwähnte Schranke der Bedürfnisse des Rentengläubigers im internationalen Verhältnis häufig zu seinen Gunsten überschritten wird, wenn der Rentenschuldner sich in einem reicheren Land aufhält, ändert nichts am Charakter dieser dem Schutz des Existenzminimums des Rentenschuldners dienenden Bestimmung (ERIK JAYME, Wandel des Unterhaltsbegriffs und Staatsverträge im Internationalen Privatrecht, in: Conflits et harmonisation, FS A. E. VON OVERBECK, Freiburg 1990, S. 532 und 536 bis 538; PAUL VOLKEN, Das internationale Unterhaltsrecht der Schweiz, in: Alimenteninkasso im Ausland, herausg. von HANGARTNER/VOLKEN, S. 28; SIEHR, Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 7, 2. Aufl. 1990, N. 350 zu Anh. I nach § 18 EGBGB). Auch in der Botschaft des Bundesrates wird die Schutzfunktion der staatsvertraglichen Norm betont (BBl. 1975 II S. 1395 und S. 1402 f.).
Da sich Art. 125 des Entwurfs zum neuen Scheidungsrecht bezüglich der Bemessung der Einheitsrente (durch Art. 163 ZGB beeinflusst) ebenfalls an der Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners und der Zumutbarkeit der Rentenpflicht orientiert und in der Botschaft des Bundesrates, der Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, die Verteilung eines Defizits abgelehnt wird (BBl. 1996 I S. 1, 116 und 207), sollte die Schranke der Leistungskraft auch im Hinblick auf die anstehende Revision des Scheidungsrechts beachtlich bleiben.
e) Dass die geschilderte und im Massnahmeverfahren leicht zu handhabende Regel von Art. 163 ZGB grundsätzlich gebietet, das Existenzminimum des Rentenschuldners zu schonen, steht faktischen Ausnahmen nicht entgegen. Das Bundesgericht hält nämlich einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum dann nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte,
es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (
BGE 119 II 314
E. 4a S. 317;
BGE 117 II 16
E. 1b). Das erscheint im Rahmen der Prüfung der Frage, ob Art. 163 ZGB willkürlich angewendet worden ist (BGE 119 II 314 E. 4a), folgerichtig und schliesst weitere Ausnahmen nicht aus. Jedoch können solche nicht mit den bereits in
BGE 121 III 301
E. 5b S. 303 f. und 121 I 97 E. 3b S. 101 f. verworfenen Gründen gerechtfertigt werden, was das Obergericht vergeblich versucht hat. Weil das Bundesgericht schon im nicht publizierten Teil der E. 5b von
BGE 121 III 301
eine schematische Gleichbehandlung der Ehegatten als willkürlich erachtet und die Schranke der Leistungskraft stark in den Vordergrund gerückt hat, ist der angefochtene Entscheid, der diese Grenze zu wenig beachtet, willkürlich.
5.
Das Obergericht hält den Eingriff in das Existenzminimum insoweit für gerechtfertigt, als der Beitrag für das Kind bestimmt ist (ähnlich im Fall der Scheidung: Jean-François Perrin, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in: Familie und Recht, FS B. Schnyder, Freiburg 1995, S. 531 ff.). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auch in den Fällen von
BGE 121 I 97
und
BGE 121 III 301
hätten sich auf seiten der unterhaltsberechtigten Mutter ihrer Obhut unterstellte Kinder befunden, was die vorgenommene Differenzierung verbiete.
Entsprechend Art. 163 Abs. 1 ZGB hat der Richter im Scheidungsverfahren nach dem klaren Wortlaut von Art. 145 Abs. 2 ZGB "den Unterhalt der Familie" zu regeln, wobei der Gesetzgeber den vor der Revision auf den Unterhalt der Frau beschränkten Wortlaut bewusst auf den Unterhalt der Familie ausweiten wollte (
BGE 121 I 97
E. 2b; BBl. 1979 II S. 1191 und 1346 unten), was schon für sich allein gegen die vom Obergericht angestrebte Differenzierung während der andauernden Ehe spricht. Zudem würde damit eine mehrheitlich abgelehnte Hierarchie zwischen dem Ehegatten- und dem Kinderunterhalt geschaffen (BRÄM/HASENBÖHLER, N. 84 zu Art. 159 ZGB und N. 48, 50 und 53 zu Art. 163 ZGB). BÜHLER/SPÜHLER (N. 268 zu Art. 156 ZGB) berufen sich für eine bevorzugte Behandlung des Unterhaltsanspruches der Kinder und die Zulässigkeit eines Eingriffes in das Existenzminimum des Rentenschuldners zu Unrecht auf
BGE 98 Ia 340
E. 2b, wo die Frage im Hinblick auf die beantragte Kostenbefreiung (Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) behandelt und in der Sache nicht entschieden wurde. Soweit der Entscheid missverstanden werden könnte, wurde er präzisiert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1991 i.S. W., E. 5b).
Obwohl in Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nur der unterhaltsberechtigte Gatte erwähnt wird, ist auch für das Eheschutzverfahren verlangt worden, es sei der Unterhalt der Restfamilie zu regeln (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 136 f. und 139 f.). Unabhängig von den Fragen, auf welche Bestimmung der Unterhaltsanspruch der Kinder im Eheschutzverfahren zu stützen ist und ob Art. 176 Abs. 3 ZGB auch dafür auf das Kindesrecht verweist (dazu HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 der Bemerkungen vor Art. 171 ZGB, N. 26, 43, 50 und 52 zu Art. 176 ZGB), kann sich der Richter bei der Bemessung des Beitrages für die Kinder auch nach Art. 285 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinwegsetzen (oben E. 3b/bb al. 2). | de | Art. 4 Cost.; art. 163 e art. 176 CC; limite della capacità finanziaria nella fissazione di una rendita alimentare nell'ambito della procedura di misure di protezione dell'unione coniugale. Il diritto privato determina il contenuto delle misure cautelari (consid. 3a). L'art. 163 cpv. 1 CC obbliga il giudice delle misure di protezione dell'unione coniugale di fissare, di regola (consid. 3e), i contributi alimentari della famiglia del debitore (consid. 5), in modo tale che gli rimanga quella parte del reddito necessaria a coprire il suo minimo vitale (consid. 3b/aa). Il limite posto dalla capacità finanziaria del debitore della rendita costituisce la regola per tutti gli obblighi di mantenimento derivanti dal diritto di famiglia (consid. 3b/bb). Che il creditore della rendita debba sopportare l'ammanco è la conseguenza della suddivisione dei ruoli scelta durante il matrimonio (art. 163 cpv. 2 CC), che non può essere rimessa in discussione con riferimento alla parità di trattamento e all'uguaglianza fra i sessi (consid. 3c). La menzionata regolamentazione è conforme al diritto internazionale ed è stata posta a fondamento del progetto del nuovo diritto del divorzio (consid. 3d).
Il minimo esistenziale dev'essere lasciato al debitore della rendita anche quando si tratta di assegnare alimenti ai figli (consid. 3b/bb e consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
K. tötete am 15. August 1993 seine Ehefrau, zerstückelte ihren Leichnam und beseitigte diesen, indem er ihn in Abfallsäcke verpackt in einem Kehrichtcontainer deponierte. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte das Geschworenengericht des Kantons Zürich K. mit Urteil vom 20./21. September 1995 der vorsätzlichen Tötung und der Störung des Totenfriedens schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Ferner stellte es fest, dass K. grundsätzlich verpflichtet sei, den hinterbliebenen Eltern seiner Ehefrau S. und L. Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Sodann verpflichtete es den Verurteilten zur Bezahlung einer Genugtuung an die Eltern in der Höhe von je Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen die Eltern des Opfers S. und L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und K. zur Zahlung einer Genugtuung von je Fr. 45'000.--, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. August 1993 zu verurteilen.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich und K. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 11. Juni 1996 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Geschädigten nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführer nach Art. 47 OR. Die Beschwerdeführer seien durch die Straftaten des Beschwerdegegners in ihren persönlichen Verhältnissen sehr schwer betroffen worden. Hinsichtlich der Bemessung der Genugtuungssumme nahm die Vorinstanz an, zu den besonderen Umständen, unter denen eine angemessene Geldsumme zugesprochen werde, gehörten auch Fragen des wirtschaftlichen und sozialen Umfeldes sowie der Kaufkraft am Ort, wo die Genugtuungsberechtigten lebten. Bestünden ganz erhebliche Diskrepanzen in der Kaufkraft, dürfe sich der Richter nicht einfach darüber hinwegsetzen, sondern habe diese besonderen Umstände im Rahmen seines Ermessens angemessen zu berücksichtigen, wobei er für seinen Entscheid die notwendigen Beweise zu erheben habe. Die ausschliessliche Anknüpfung für die Bemessung einer Genugtuung an die am schweizerischen Gerichtsort anwendbaren Verhältnisse stelle beim Vorliegen besonderer Umstände ein vom Zufall abhängiges Kriterium dar, welches zu stossenden Ergebnissen führe. Mit der Genugtuung versuche das Gesetz, erlittenen seelischen Schmerz in Form einer Geldzahlung auszugleichen. Das Geld diene dabei dem Empfänger als Wertträger, um sich etwas zu leisten, das ihn erfreue, womit er vielleicht den erlittenen Schmerz vergessen könne. Daher sei vernünftigerweise danach zu fragen, welchen tatsächlichen Wert die erhaltene Geldsumme am Ort des Empfängers darstelle. Würden von der Schweiz aus Genugtuungszahlungen ausgerichtet, welche die um ein vielfaches höhere Kaufkraft unserer Währung im Empfängerland nicht berücksichtigten, entstehe dadurch eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten, welche nicht dem Wesen der Genugtuung entspreche. Ausserdem entstehe dadurch auch eine Ungleichbehandlung desjenigen Geschädigten, welcher in der Schweiz lebe. Es sei somit bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung auch danach zu fragen, was sich der Genugtuungsempfänger von der erhaltenen Geldmenge leisten könne, wenn dieser in einem Lebensraum wohne, wo vollständig andere wirtschaftliche, soziale und ökonomische Verhältnisse als hierorts herrschten. Aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Angaben der Beschwerdeführer ergebe sich, dass der Kaufkraftunterschied im zu beurteilenden Fall rund dem 20-fachen entspreche. In Berücksichtigung dieser besonderen Verhältnisse und des sehr schweren Verschuldens des Angeklagten erschienen die Beträge von je Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins sei dem Tattag als hohe Genugtuungssummen für den erlittenen Schmerz. Auf weitere Erhebungen zur Abklärung der Kaufkraft im Lebensumfeld der Beschwerdeführer könne somit verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn ein Täter nach schweizerischen Massstäben für eine Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, so sei folgerichtig, dass auch die Genugtuung nach schweizerischem Rechtssystem und nach schweizerischen Massstäben zu bemessen sei. Da der Beschwerdegegner in der Volksrepublik China für seine Tat sehr viel härter bestraft worden wäre, verschaffe die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe den Opfern seiner Tat nicht die gleiche Satisfaktion, so dass konsequenterweise auch bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes schweizerische Massstäbe angewendet werden müssten, um auf diese Weise eine angemessene Genugtuung zu verschaffen.
c) aa) Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Dabei beruht die Festlegung der Höhe der Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei der adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderung frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 118 II 410 E. 2a; BGE 116 II 295 E. 5a; BGE 115 II 156 E. 1 je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen werde. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohne. Die gegenteilige Auffassung würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohne. Im übrigen würde je nach dem auch die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt (BGE 121 III 252 E. 2; vgl. auch HAUSER, Die Zusprechung von Genugtuung im Adhäsionsurteil, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 193).
bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Genugtuung in aller Regel nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen und unerheblich ist, wo der Ansprecher leben und was er mit dem Geld machen wird. An dieser Rechtsprechung etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Bei ausländischem Wohnsitz des Berechtigten gilt dies jedenfalls dann ohne Einschränkung, wenn sich die dortigen Lebensbedingungen nicht in einem Masse von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, dass eine Grundlage für einen Vergleich praktisch fehlt, oder wenn der Berechtigte eine besondere Beziehung zur Schweiz hat, namentlich hier lebt und arbeitet oder als Angehöriger des Verletzten sich in der Schweiz niederlassen kann. Allfällige Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten rechtfertigen in diesen Fällen ebensowenig eine unterschiedliche Bemessung der Genugtuungssumme wie ungleiche Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Berechtigten. Denn dass der eine Berechtigte vermögend ist und von daher für einen gleichwertigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen einen höheren Betrag beanspruchen könnte als ein in bescheideneren Verhältnissen lebender Kläger, erlaubt nach überwiegender Auffassung keine unterschiedlich Bemessung der Genugtuungssumme (HÜTTE/DUCKSCH, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand April 1996, I/10 Ziff. 3.1, I/15 und I/56f.; TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 17; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, § 8 N. 29; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Haftpflicht und Versicherung, N. 1410; a.M. BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 47 OR).
Im zu beurteilenden Fall liegen jedoch derart besondere Umstände vor, dass die genannte Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen nicht angemessen ist und somit nicht unbesehen angewendet werden kann. Dabei steht im Vordergrund, dass Ansprecher vorliegend nicht das unmittelbare Opfer ist, sondern die Genugtuung von dessen Eltern gefordert wird, die seit jeher in der Volksrepublik China leben, dort auch in Zukunft leben werden und keinerlei direkte Beziehungen zur Schweiz haben. Da sich die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Volksrepublik China, wie sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisen in hinreichender Weise ergibt, markant von den hiesigen Verhältnissen unterscheiden, würde die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung der Beschwerdeführer und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre. Aus diesen Gründen ist bei der Festsetzung der Genugtuung im zu beurteilenden Fall im Sinne eines besonderen Umstandes zu berücksichtigen, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Betrag von Fr. 100.-- einer sehr tiefen Rente und derjenige von Fr. 200.-- dem Monatslohn eines Angestellten in einer gutgehenden Fabrik entsprechen.
Diese Berücksichtigung der besonderen individuellen Verhältnisse des Berechtigten aus Billigkeitserwägungen steht im Einklang mit dem Zweck der Genugtuung. Dieser liegt nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie darin, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 118 II 404 E. 3b/aa; 117 II 50 E. 4a/aa; 116 II 733 E. 4f; 115 II 156 E. 2; HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/10 Ziff. 3.1 und I/16; BREHM, a.a.O., N. 9 zu Art. 47 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8/11, 14/16 und 82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 106; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 126 f.). Obwohl in der Wiedergutmachung einer erlittenen immateriellen Beeinträchtigung durch einen Vermögenswert im Grunde ein gewisser Widerspruch liegt, da grundsätzlich erlittener seelischer Schmerz nicht mit Geld aufgewogen werden kann (SCHAFFHAUSER, a.a.O.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 1; BREHM, a.a.O., N. 6; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, N. 488), wird die Genugtuung in Form einer geldwerten Entschädigung ausgerichtet, weil Geld den Berechtigten in die Lage versetzt, sich ein Gefühl des Wohlbefindens zu verschaffen bzw. sich etwas zu leisten, das am ehesten die erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen könnte (TERCIER, a.a.O., S. 2 f. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II, S. 681). Vom Zweckgedanken des Schmerzensgeldes nicht gedeckt wird jedoch die unverhoffte Herbeiführung eines finanziellen Wohlstandes. Damit würde nicht der Ausgleich der immateriellen Unbill erzielt, sondern vielmehr eine eigentliche ungerechtfertigte Bereicherung (HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/57; DONATSCH, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, Vorbem. §§ 49 ff. N. 53). Dass der Pflichtige bei dieser Sachlage gegebenenfalls besser fährt, spielt keine Rolle, da mit der Genugtuung nicht dessen Bestrafung oder Sühneleistung bezweckt wird (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8; BREHM, a.a.O., N. 44; REY, a.a.O., N. 447).
Dass die zugesprochene Summe bei Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse am ausländischen Wohnsitz unangemessen ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit bei der Festsetzung der Genugtuungssumme allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen und ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie die Lebenshaltungskosten in der Volksrepublik China bei der Festsetzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat.
Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spielt keine Rolle, dass die gegen den Beschwerdegegner auszusprechende Strafe in der Volksrepublik China ungleich härter ausgefallen wäre als die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe (vgl. BGE 82 II 36 E. 5; vgl. auch BREHM, a.a.O., N. 38). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 47 OR, Art. 4 ZGB; Höhe der Genugtuung, die den in China lebenden Eltern eines in der Schweiz getöteten Opfers zusteht. Bei der Bemessung der Genugtuung sind die Lebenskosten am Wohnsitz des Berechtigten in der Regel nicht zu berücksichtigen, es sei denn, der Ansprecher würde aufgrund der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in seinem Wohnsitzland in krasser Weise besser gestellt (Weiterentwicklung der mit BGE 121 III 252 begründeten Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
K. tötete am 15. August 1993 seine Ehefrau, zerstückelte ihren Leichnam und beseitigte diesen, indem er ihn in Abfallsäcke verpackt in einem Kehrichtcontainer deponierte. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte das Geschworenengericht des Kantons Zürich K. mit Urteil vom 20./21. September 1995 der vorsätzlichen Tötung und der Störung des Totenfriedens schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Ferner stellte es fest, dass K. grundsätzlich verpflichtet sei, den hinterbliebenen Eltern seiner Ehefrau S. und L. Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Sodann verpflichtete es den Verurteilten zur Bezahlung einer Genugtuung an die Eltern in der Höhe von je Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen die Eltern des Opfers S. und L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und K. zur Zahlung einer Genugtuung von je Fr. 45'000.--, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. August 1993 zu verurteilen.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich und K. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 11. Juni 1996 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Geschädigten nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführer nach Art. 47 OR. Die Beschwerdeführer seien durch die Straftaten des Beschwerdegegners in ihren persönlichen Verhältnissen sehr schwer betroffen worden. Hinsichtlich der Bemessung der Genugtuungssumme nahm die Vorinstanz an, zu den besonderen Umständen, unter denen eine angemessene Geldsumme zugesprochen werde, gehörten auch Fragen des wirtschaftlichen und sozialen Umfeldes sowie der Kaufkraft am Ort, wo die Genugtuungsberechtigten lebten. Bestünden ganz erhebliche Diskrepanzen in der Kaufkraft, dürfe sich der Richter nicht einfach darüber hinwegsetzen, sondern habe diese besonderen Umstände im Rahmen seines Ermessens angemessen zu berücksichtigen, wobei er für seinen Entscheid die notwendigen Beweise zu erheben habe. Die ausschliessliche Anknüpfung für die Bemessung einer Genugtuung an die am schweizerischen Gerichtsort anwendbaren Verhältnisse stelle beim Vorliegen besonderer Umstände ein vom Zufall abhängiges Kriterium dar, welches zu stossenden Ergebnissen führe. Mit der Genugtuung versuche das Gesetz, erlittenen seelischen Schmerz in Form einer Geldzahlung auszugleichen. Das Geld diene dabei dem Empfänger als Wertträger, um sich etwas zu leisten, das ihn erfreue, womit er vielleicht den erlittenen Schmerz vergessen könne. Daher sei vernünftigerweise danach zu fragen, welchen tatsächlichen Wert die erhaltene Geldsumme am Ort des Empfängers darstelle. Würden von der Schweiz aus Genugtuungszahlungen ausgerichtet, welche die um ein vielfaches höhere Kaufkraft unserer Währung im Empfängerland nicht berücksichtigten, entstehe dadurch eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten, welche nicht dem Wesen der Genugtuung entspreche. Ausserdem entstehe dadurch auch eine Ungleichbehandlung desjenigen Geschädigten, welcher in der Schweiz lebe. Es sei somit bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung auch danach zu fragen, was sich der Genugtuungsempfänger von der erhaltenen Geldmenge leisten könne, wenn dieser in einem Lebensraum wohne, wo vollständig andere wirtschaftliche, soziale und ökonomische Verhältnisse als hierorts herrschten. Aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Angaben der Beschwerdeführer ergebe sich, dass der Kaufkraftunterschied im zu beurteilenden Fall rund dem 20-fachen entspreche. In Berücksichtigung dieser besonderen Verhältnisse und des sehr schweren Verschuldens des Angeklagten erschienen die Beträge von je Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins sei dem Tattag als hohe Genugtuungssummen für den erlittenen Schmerz. Auf weitere Erhebungen zur Abklärung der Kaufkraft im Lebensumfeld der Beschwerdeführer könne somit verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn ein Täter nach schweizerischen Massstäben für eine Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, so sei folgerichtig, dass auch die Genugtuung nach schweizerischem Rechtssystem und nach schweizerischen Massstäben zu bemessen sei. Da der Beschwerdegegner in der Volksrepublik China für seine Tat sehr viel härter bestraft worden wäre, verschaffe die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe den Opfern seiner Tat nicht die gleiche Satisfaktion, so dass konsequenterweise auch bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes schweizerische Massstäbe angewendet werden müssten, um auf diese Weise eine angemessene Genugtuung zu verschaffen.
c) aa) Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Dabei beruht die Festlegung der Höhe der Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei der adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderung frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 118 II 410 E. 2a; BGE 116 II 295 E. 5a; BGE 115 II 156 E. 1 je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen werde. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohne. Die gegenteilige Auffassung würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohne. Im übrigen würde je nach dem auch die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt (BGE 121 III 252 E. 2; vgl. auch HAUSER, Die Zusprechung von Genugtuung im Adhäsionsurteil, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 193).
bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Genugtuung in aller Regel nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen und unerheblich ist, wo der Ansprecher leben und was er mit dem Geld machen wird. An dieser Rechtsprechung etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Bei ausländischem Wohnsitz des Berechtigten gilt dies jedenfalls dann ohne Einschränkung, wenn sich die dortigen Lebensbedingungen nicht in einem Masse von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, dass eine Grundlage für einen Vergleich praktisch fehlt, oder wenn der Berechtigte eine besondere Beziehung zur Schweiz hat, namentlich hier lebt und arbeitet oder als Angehöriger des Verletzten sich in der Schweiz niederlassen kann. Allfällige Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten rechtfertigen in diesen Fällen ebensowenig eine unterschiedliche Bemessung der Genugtuungssumme wie ungleiche Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Berechtigten. Denn dass der eine Berechtigte vermögend ist und von daher für einen gleichwertigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen einen höheren Betrag beanspruchen könnte als ein in bescheideneren Verhältnissen lebender Kläger, erlaubt nach überwiegender Auffassung keine unterschiedlich Bemessung der Genugtuungssumme (HÜTTE/DUCKSCH, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand April 1996, I/10 Ziff. 3.1, I/15 und I/56f.; TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 17; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, § 8 N. 29; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Haftpflicht und Versicherung, N. 1410; a.M. BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 47 OR).
Im zu beurteilenden Fall liegen jedoch derart besondere Umstände vor, dass die genannte Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen nicht angemessen ist und somit nicht unbesehen angewendet werden kann. Dabei steht im Vordergrund, dass Ansprecher vorliegend nicht das unmittelbare Opfer ist, sondern die Genugtuung von dessen Eltern gefordert wird, die seit jeher in der Volksrepublik China leben, dort auch in Zukunft leben werden und keinerlei direkte Beziehungen zur Schweiz haben. Da sich die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Volksrepublik China, wie sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisen in hinreichender Weise ergibt, markant von den hiesigen Verhältnissen unterscheiden, würde die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung der Beschwerdeführer und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre. Aus diesen Gründen ist bei der Festsetzung der Genugtuung im zu beurteilenden Fall im Sinne eines besonderen Umstandes zu berücksichtigen, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Betrag von Fr. 100.-- einer sehr tiefen Rente und derjenige von Fr. 200.-- dem Monatslohn eines Angestellten in einer gutgehenden Fabrik entsprechen.
Diese Berücksichtigung der besonderen individuellen Verhältnisse des Berechtigten aus Billigkeitserwägungen steht im Einklang mit dem Zweck der Genugtuung. Dieser liegt nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie darin, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 118 II 404 E. 3b/aa; 117 II 50 E. 4a/aa; 116 II 733 E. 4f; 115 II 156 E. 2; HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/10 Ziff. 3.1 und I/16; BREHM, a.a.O., N. 9 zu Art. 47 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8/11, 14/16 und 82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 106; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 126 f.). Obwohl in der Wiedergutmachung einer erlittenen immateriellen Beeinträchtigung durch einen Vermögenswert im Grunde ein gewisser Widerspruch liegt, da grundsätzlich erlittener seelischer Schmerz nicht mit Geld aufgewogen werden kann (SCHAFFHAUSER, a.a.O.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 1; BREHM, a.a.O., N. 6; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, N. 488), wird die Genugtuung in Form einer geldwerten Entschädigung ausgerichtet, weil Geld den Berechtigten in die Lage versetzt, sich ein Gefühl des Wohlbefindens zu verschaffen bzw. sich etwas zu leisten, das am ehesten die erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen könnte (TERCIER, a.a.O., S. 2 f. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II, S. 681). Vom Zweckgedanken des Schmerzensgeldes nicht gedeckt wird jedoch die unverhoffte Herbeiführung eines finanziellen Wohlstandes. Damit würde nicht der Ausgleich der immateriellen Unbill erzielt, sondern vielmehr eine eigentliche ungerechtfertigte Bereicherung (HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/57; DONATSCH, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, Vorbem. §§ 49 ff. N. 53). Dass der Pflichtige bei dieser Sachlage gegebenenfalls besser fährt, spielt keine Rolle, da mit der Genugtuung nicht dessen Bestrafung oder Sühneleistung bezweckt wird (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8; BREHM, a.a.O., N. 44; REY, a.a.O., N. 447).
Dass die zugesprochene Summe bei Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse am ausländischen Wohnsitz unangemessen ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit bei der Festsetzung der Genugtuungssumme allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen und ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie die Lebenshaltungskosten in der Volksrepublik China bei der Festsetzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat.
Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spielt keine Rolle, dass die gegen den Beschwerdegegner auszusprechende Strafe in der Volksrepublik China ungleich härter ausgefallen wäre als die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe (vgl. BGE 82 II 36 E. 5; vgl. auch BREHM, a.a.O., N. 38). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 47 CO; art. 4 CC; montant de l'indemnité pour tort moral versée aux parents, vivant en Chine, de la victime d'un meurtre commis en Suisse. Le coût de la vie au domicile de l'ayant droit ne doit en principe pas être pris en considération, lors de la fixation de l'indemnité pour tort moral, sauf dans le cas où le bénéficiaire serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques et sociales existant à son lieu de domicile (développement de la jurisprudence inaugurée aux ATF 121 III 252). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
K. tötete am 15. August 1993 seine Ehefrau, zerstückelte ihren Leichnam und beseitigte diesen, indem er ihn in Abfallsäcke verpackt in einem Kehrichtcontainer deponierte. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte das Geschworenengericht des Kantons Zürich K. mit Urteil vom 20./21. September 1995 der vorsätzlichen Tötung und der Störung des Totenfriedens schuldig und verurteilte ihn zu zwölf Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung (unbedingt). Ferner stellte es fest, dass K. grundsätzlich verpflichtet sei, den hinterbliebenen Eltern seiner Ehefrau S. und L. Schadenersatz in voller Quote zu bezahlen, und verwies diesen Anspruch zur Beurteilung in quantitativer Hinsicht auf den Weg des Zivilprozesses. Sodann verpflichtete es den Verurteilten zur Bezahlung einer Genugtuung an die Eltern in der Höhe von je Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen die Eltern des Opfers S. und L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und K. zur Zahlung einer Genugtuung von je Fr. 45'000.--, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. August 1993 zu verurteilen.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich und K. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschluss vom 11. Juni 1996 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Geschädigten nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz bejahte die Voraussetzungen für einen Genugtuungsanspruch der Beschwerdeführer nach Art. 47 OR. Die Beschwerdeführer seien durch die Straftaten des Beschwerdegegners in ihren persönlichen Verhältnissen sehr schwer betroffen worden. Hinsichtlich der Bemessung der Genugtuungssumme nahm die Vorinstanz an, zu den besonderen Umständen, unter denen eine angemessene Geldsumme zugesprochen werde, gehörten auch Fragen des wirtschaftlichen und sozialen Umfeldes sowie der Kaufkraft am Ort, wo die Genugtuungsberechtigten lebten. Bestünden ganz erhebliche Diskrepanzen in der Kaufkraft, dürfe sich der Richter nicht einfach darüber hinwegsetzen, sondern habe diese besonderen Umstände im Rahmen seines Ermessens angemessen zu berücksichtigen, wobei er für seinen Entscheid die notwendigen Beweise zu erheben habe. Die ausschliessliche Anknüpfung für die Bemessung einer Genugtuung an die am schweizerischen Gerichtsort anwendbaren Verhältnisse stelle beim Vorliegen besonderer Umstände ein vom Zufall abhängiges Kriterium dar, welches zu stossenden Ergebnissen führe. Mit der Genugtuung versuche das Gesetz, erlittenen seelischen Schmerz in Form einer Geldzahlung auszugleichen. Das Geld diene dabei dem Empfänger als Wertträger, um sich etwas zu leisten, das ihn erfreue, womit er vielleicht den erlittenen Schmerz vergessen könne. Daher sei vernünftigerweise danach zu fragen, welchen tatsächlichen Wert die erhaltene Geldsumme am Ort des Empfängers darstelle. Würden von der Schweiz aus Genugtuungszahlungen ausgerichtet, welche die um ein vielfaches höhere Kaufkraft unserer Währung im Empfängerland nicht berücksichtigten, entstehe dadurch eine nicht gerechtfertigte Bereicherung des Geschädigten, welche nicht dem Wesen der Genugtuung entspreche. Ausserdem entstehe dadurch auch eine Ungleichbehandlung desjenigen Geschädigten, welcher in der Schweiz lebe. Es sei somit bei der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung auch danach zu fragen, was sich der Genugtuungsempfänger von der erhaltenen Geldmenge leisten könne, wenn dieser in einem Lebensraum wohne, wo vollständig andere wirtschaftliche, soziale und ökonomische Verhältnisse als hierorts herrschten. Aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Angaben der Beschwerdeführer ergebe sich, dass der Kaufkraftunterschied im zu beurteilenden Fall rund dem 20-fachen entspreche. In Berücksichtigung dieser besonderen Verhältnisse und des sehr schweren Verschuldens des Angeklagten erschienen die Beträge von je Fr. 5'000.--, nebst 5% Zins sei dem Tattag als hohe Genugtuungssummen für den erlittenen Schmerz. Auf weitere Erhebungen zur Abklärung der Kaufkraft im Lebensumfeld der Beschwerdeführer könne somit verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn ein Täter nach schweizerischen Massstäben für eine Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde, so sei folgerichtig, dass auch die Genugtuung nach schweizerischem Rechtssystem und nach schweizerischen Massstäben zu bemessen sei. Da der Beschwerdegegner in der Volksrepublik China für seine Tat sehr viel härter bestraft worden wäre, verschaffe die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe den Opfern seiner Tat nicht die gleiche Satisfaktion, so dass konsequenterweise auch bei der Festsetzung des Schmerzensgeldes schweizerische Massstäbe angewendet werden müssten, um auf diese Weise eine angemessene Genugtuung zu verschaffen.
c) aa) Der Richter kann unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Dabei beruht die Festlegung der Höhe der Genugtuung auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei der adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderung frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte miteinbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 118 II 410 E. 2a; BGE 116 II 295 E. 5a; BGE 115 II 156 E. 1 je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind bei der Bemessung der Genugtuung die Lebenshaltungskosten des Berechtigten an seinem ausländischen Wohnsitz nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hielt in einem neueren Entscheid fest, die Genugtuung stelle im Unterschied zur Schadenersatzleistung nicht einen Ausgleich für eine Vermögensminderung dar. Sie solle vielmehr den Schmerz durch eine Geldsumme aufwiegen. Diese Geldsumme sei nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht zu bemessen ohne Rücksicht darauf, wo der Kläger leben und was er mit dem Geld machen werde. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass nicht nur bei ausländischem Wohnsitz die Frage einer Reduktion geprüft werden müsste, sondern gegebenenfalls auch bei schweizerischem Wohnsitz an einem Ort mit geringen Lebenshaltungskosten. Es wäre schwer nachvollziehbar, wenn bei der Bemessung der Genugtuung danach unterschieden werden müsste, ob der Ansprecher in einer Grossstadt oder in einer ländlichen Gegend mit niedrigen Lebenshaltungskosten wohne. Die gegenteilige Auffassung würde auch dazu führen, dass der Ansprecher mit ausländischem Wohnsitz gegebenenfalls mehr verlangen könnte, wenn er in einer ausländischen Metropole mit höheren Lebenshaltungskosten als in der Schweiz wohne. Im übrigen würde je nach dem auch die Freiheit des Genugtuungsberechtigten, sich anderswo niederzulassen, faktisch beeinträchtigt (BGE 121 III 252 E. 2; vgl. auch HAUSER, Die Zusprechung von Genugtuung im Adhäsionsurteil, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 193).
bb) Nach der zitierten Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Genugtuung in aller Regel nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht festzusetzen und unerheblich ist, wo der Ansprecher leben und was er mit dem Geld machen wird. An dieser Rechtsprechung etwas zu ändern, besteht kein Anlass. Bei ausländischem Wohnsitz des Berechtigten gilt dies jedenfalls dann ohne Einschränkung, wenn sich die dortigen Lebensbedingungen nicht in einem Masse von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, dass eine Grundlage für einen Vergleich praktisch fehlt, oder wenn der Berechtigte eine besondere Beziehung zur Schweiz hat, namentlich hier lebt und arbeitet oder als Angehöriger des Verletzten sich in der Schweiz niederlassen kann. Allfällige Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort des Berechtigten rechtfertigen in diesen Fällen ebensowenig eine unterschiedliche Bemessung der Genugtuungssumme wie ungleiche Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Berechtigten. Denn dass der eine Berechtigte vermögend ist und von daher für einen gleichwertigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen einen höheren Betrag beanspruchen könnte als ein in bescheideneren Verhältnissen lebender Kläger, erlaubt nach überwiegender Auffassung keine unterschiedlich Bemessung der Genugtuungssumme (HÜTTE/DUCKSCH, Die Genugtuung, 3. Aufl., Stand April 1996, I/10 Ziff. 3.1, I/15 und I/56f.; TERCIER, Die Genugtuung, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 17; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, § 8 N. 29; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Haftpflicht und Versicherung, N. 1410; a.M. BREHM, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 47 OR).
Im zu beurteilenden Fall liegen jedoch derart besondere Umstände vor, dass die genannte Rechtsprechung den tatsächlichen Verhältnissen nicht angemessen ist und somit nicht unbesehen angewendet werden kann. Dabei steht im Vordergrund, dass Ansprecher vorliegend nicht das unmittelbare Opfer ist, sondern die Genugtuung von dessen Eltern gefordert wird, die seit jeher in der Volksrepublik China leben, dort auch in Zukunft leben werden und keinerlei direkte Beziehungen zur Schweiz haben. Da sich die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Volksrepublik China, wie sich aus den im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisen in hinreichender Weise ergibt, markant von den hiesigen Verhältnissen unterscheiden, würde die Zusprechung einer Genugtuungssumme in der Höhe, wie sie grundsätzlich nach schweizerischem Recht zu bemessen wäre, zu einer krassen Besserstellung der Beschwerdeführer und somit zu einem Ergebnis führen, das nach Abwägung aller Interessen mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigen und daher unbillig wäre. Aus diesen Gründen ist bei der Festsetzung der Genugtuung im zu beurteilenden Fall im Sinne eines besonderen Umstandes zu berücksichtigen, dass gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Betrag von Fr. 100.-- einer sehr tiefen Rente und derjenige von Fr. 200.-- dem Monatslohn eines Angestellten in einer gutgehenden Fabrik entsprechen.
Diese Berücksichtigung der besonderen individuellen Verhältnisse des Berechtigten aus Billigkeitserwägungen steht im Einklang mit dem Zweck der Genugtuung. Dieser liegt nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie darin, beim Verletzten für die erlittene immaterielle Unbill bzw. das empfundene Unrecht einen Ausgleich zu schaffen, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 118 II 404 E. 3b/aa; 117 II 50 E. 4a/aa; 116 II 733 E. 4f; 115 II 156 E. 2; HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/10 Ziff. 3.1 und I/16; BREHM, a.a.O., N. 9 zu Art. 47 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8/11, 14/16 und 82; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 106; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 126 f.). Obwohl in der Wiedergutmachung einer erlittenen immateriellen Beeinträchtigung durch einen Vermögenswert im Grunde ein gewisser Widerspruch liegt, da grundsätzlich erlittener seelischer Schmerz nicht mit Geld aufgewogen werden kann (SCHAFFHAUSER, a.a.O.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 1; BREHM, a.a.O., N. 6; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, N. 488), wird die Genugtuung in Form einer geldwerten Entschädigung ausgerichtet, weil Geld den Berechtigten in die Lage versetzt, sich ein Gefühl des Wohlbefindens zu verschaffen bzw. sich etwas zu leisten, das am ehesten die erlittenen Beeinträchtigungen wettmachen könnte (TERCIER, a.a.O., S. 2 f. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II, S. 681). Vom Zweckgedanken des Schmerzensgeldes nicht gedeckt wird jedoch die unverhoffte Herbeiführung eines finanziellen Wohlstandes. Damit würde nicht der Ausgleich der immateriellen Unbill erzielt, sondern vielmehr eine eigentliche ungerechtfertigte Bereicherung (HÜTTE/DUCKSCH, a.a.O., I/57; DONATSCH, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, Vorbem. §§ 49 ff. N. 53). Dass der Pflichtige bei dieser Sachlage gegebenenfalls besser fährt, spielt keine Rolle, da mit der Genugtuung nicht dessen Bestrafung oder Sühneleistung bezweckt wird (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 8 N. 8; BREHM, a.a.O., N. 44; REY, a.a.O., N. 447).
Dass die zugesprochene Summe bei Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse am ausländischen Wohnsitz unangemessen ist, machen die Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit bei der Festsetzung der Genugtuungssumme allen wesentlichen Kriterien Rechnung getragen und ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie die Lebenshaltungskosten in der Volksrepublik China bei der Festsetzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat.
Was die Beschwerdeführer dagegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich spielt keine Rolle, dass die gegen den Beschwerdegegner auszusprechende Strafe in der Volksrepublik China ungleich härter ausgefallen wäre als die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe (vgl. BGE 82 II 36 E. 5; vgl. auch BREHM, a.a.O., N. 38). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 47 CO; art. 4 CC; entità dell'indennità per torto morale versata ai genitori, risiedenti in Cina, della vittima di un assassinio commesso in Svizzera. Il costo della vita al domicilio dell'avente diritto non deve di principio essere preso in considerazione nell'ambito della determinazione dell'indennità per torto morale, salvo nel caso in cui il beneficiario risulterebbe esageratamente avvantaggiato in virtù delle condizioni economiche e sociali esistenti al suo domicilio (sviluppo della giurisprudenza iniziata in DTF 121 III 252). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 101
A. ist Eigentümer der Liegenschaft X. in der Luzerner Altstadt. D. ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Y. Am 18. Oktober 1993 reichte A. ein Baugesuch für die Renovation und den Umbau seines Geschäftshauses ein. Dagegen erhob D. am 3. November 1993 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche Einsprache. Am 20. April 1994 wurde die Baubewilligung erteilt und gleichzeitig die Einsprache abgewiesen bzw. als erledigt erklärt. Diesen Entscheid focht D. am 6. Mai 1994 mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Am 30. Mai 1994 vereinbarte D. mit A., dass dieser D. vergleichsweise Fr. 30'000.-- bezahle und D. unmittelbar nach Überweisung des Betrags die Verwaltungsbeschwerde zurückziehe. Am 1. Juni 1994 überwies A. die vereinbarte Summe, worauf D. die Beschwerde zurückzog.
Am 3. April 1995 erhob A. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen D. mit dem Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 18. Oktober 1995 hiess das Amtsgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es aus, der Kläger habe die Fr. 30'000.-- aufgrund einer sittenwidrigen und damit nichtigen Vereinbarung bezahlt und könne den entsprechenden Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil er die Zahlung nicht freiwillig, sondern in einer Zwangslage erbracht habe.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, das ihn mit Urteil vom 30. April 1996 mit im wesentlichen gleicher Begründung wie die erste Instanz zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1995 verpflichtete. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 175 f. zu Art. 19-20 OR). Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen. Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (BGE 115 II 232 E. 4a; vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 255 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Auflage, Rz. 668; KRAMER, a.a.O., N. 172 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 32 ff. zu Art. 19/20 OR).
a) Die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn sie sich schliesslich als erfolglos erweisen. Jeder Bürger ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Prozessbezogenes Verhalten als solches ist nur dann als rechts- oder sittenwidrig zu werten, wenn Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in Anspruch genommen werden (BGE 117 II 394 E. 3b S. 396 und E. 4 S. 398; BGE 112 II 32 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel geprüft und sie sowohl hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Einsprache wie auch seiner Verwaltungsbeschwerde verneint. Zum Entscheid über die Einsprache wird im angefochtenen Urteil festgehalten, die Erledigterklärung habe sich auf die Liftanlage bezogen und sei erfolgt, weil nach Erhebung der Einsprache, aber vor Erteilung der Baubewilligung, die öffentlich aufgelegten Pläne hinsichtlich der Liftanlage (Liftmaschinenraum und Liftschacht) und der Treppenanlage geändert worden seien. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einsprache zum Zeitpunkt ihrer Einreichung teilweise berechtigt, mithin nicht völlig aussichtslos gewesen sei. Mit der Verwaltungsbeschwerde habe der Beklagte beanstandet, der Stadtrat von Luzern habe ihm keine Gelegenheit geboten, vor Erteilung der Baubewilligung zu den Planänderungen betreffend Lift- und Treppenanlage Stellung zu nehmen. Der Beklagte habe nach den massgebenden Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes Anlass gehabt, das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde in formaler Hinsicht für unzulässig zu halten, weshalb die Verwaltungsbeschwerde nicht als aussichtslos zu betrachten sei. Auf dieser Grundlage beurteilt die Vorinstanz das prozessbezogene Verhalten des Beklagten und insbesondere die Einreichung der Verwaltungsbeschwerde nicht als rechts- oder sittenwidrig. Sie wirft ihm vielmehr als sittenwidrig vor, seine Position im Verfahren dazu benutzt zu haben, vom Kläger für eine Beeinträchtigung entschädigt zu werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stand.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der hier zu beurteilende Fall von jenem abzugrenzen, über den das Bundesgericht in BGE 115 II 232 ff. entschieden hat. Dort wurde die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen nicht als sittenwidrig beurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - seien klarerweise nicht sittenwidrig, noch sei damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt worden. Verneint wurde sodann auch die Frage, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft worden sei. Dazu wurde festgehalten, da die Opposition der Beklagten nicht aussichtslos gewesen sei, habe diese damit rechnen dürfen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile könnten durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung habe versprechen lassen, verstosse deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stelle auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (E. 4b).
Dieser Entscheid ist von ZUFFEREY-WERRO kritisiert worden (Non-opposition à une autorisation de construire; le contrat est valable, Baurecht 1990, S. 67 ff.; vgl. auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991, S. 237 ff., und SALZMANN, Schweigegeld bei Baueinsprachen geschützt, Der Schweizerische Treuhänder, 1990, S. 401 f.). Der Kritik liegt die Auffassung zugrunde, der entgeltliche Verzicht auf einen Rechtsbehelf in einem baurechtlichen Verfahren sei nur dann nicht sittenwidrig, wenn damit in keiner Weise gegen den Grundsatz des loyalen Geschäftsgebarens ("la loyauté en affaires") verstossen werde. Kein Verstoss liege vor, wenn das vereinbarte Entgelt dazu diene, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Wertes des Nachbargrundstückes auszugleichen, nicht aber dann, wenn die Lage des Bauwilligen vom Nachbarn für andere Zwecke ausgenützt werde. Nicht brauchbar sowie widersprüchlich sei dagegen die Differenzierung nach den Prozesschancen des Rechtsbehelfs (ZUFFEREY-WERRO, Baurecht, S. 68 f.). Diese Betrachtungsweise bildet im wesentlichen auch die Grundlage des angefochtenen Urteils.
Zur Kritik an BGE 115 II 232 ff. ist im folgenden nur insoweit Stellung zu nehmen, als sie für den Entscheid über den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Dieser unterscheidet sich vom damals beurteilten darin, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine materiellen Einwände erhob, die zu einer Einschränkung des Bauvorhabens mit geldwertem Vorteil zu seinen Gunsten führen konnten. Chancen und Vorteile geldwerter Natur sind nicht ersichtlich, welche der Beklagte als Eigentümer des Nachbargrundstücks mit dem Rechtsmittel hätte realisieren können und auf deren Wahrnehmung er mit dem Beschwerderückzug gegen Entschädigung verzichtet hat.
c) Der entgeltliche Verzicht auf eine rechtliche Befugnis wird als sittenwidrig betrachtet, falls er auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht (KRAMER, a.a.O., N. 193 zu Art. 19-20 OR). Zu dieser Fallgruppe sittenwidriger Geschäfte gehören die "Schweigegeldverträge" hinsichtlich strafbarer Handlungen, auf die BGE 115 II 232 ff. (E. 4b) Bezug nimmt. Solche Verträge gelten dann als sittenwidrig, wenn mit dem vereinbarten Entgelt das Schweigen erkauft wird, nicht aber dann, wenn es zum Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll (BGE 76 II 346 E. 4 und 5; KRAMER, a.a.O., N. 194 zu Art. 19-20 OR; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 279 Rz. 1261 ff.; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 39 zu Art. 19/20 OR). Beim entgeltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel im Bauverfahren rechtfertigt sich angesichts der vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Parteien eine ähnlich differenzierende Beurteilung nach dem Zweck und den Gründen des Verzichts.
Es ist allgemein bekannt, dass die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann (vgl. dazu CASANOVA, La réparation du préjudice causé par l'opposition injustifiée à un projet de construction, Baurecht 1986, S. 75 ff., S. 77). Dies ist bei der sozialethischen Bewertung eines entgeltlichen Verzichts auf die Opposition gegen ein Bauvorhaben massgebend zu berücksichtigen. Wird der Umstand, dass ein solcher Verzögerungsschaden einzutreten oder sich zu vergrössern droht, vom Prozessgegner zur Erlangung verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, muss dies als sittenwidrig betrachtet werden. Entgegen der an BGE 115 II 232 ff. geübten Kritik (oben E. 2b) ist somit nicht jeder entgeltliche Verzicht sittenwidrig, soweit nicht feststeht, dass das vereinbarte Entgelt dazu dient, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes auszugleichen. Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll. Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig. Denn das Interesse an blosser Verzögerung eines Bauvorhabens ist nicht schutzwürdig und kann daher ohne inneren Wertungswiderspruch auch nicht als Vermögenswert entgolten werden. Der Schaden für den Bauherrn entsteht grundsätzlich aus der Bauverzögerung infolge der längeren Dauer des Bewilligungsverfahrens, nicht etwa aus der Unsicherheit über den Entscheid der Bewilligungs- oder Rekursbehörde. Dieser Schaden kann dem Opponenten daher nicht angelastet werden, wenn er von einem Rechtsmittel in guten Treuen Gebrauch macht. Sittenwidrig ist aber die Realisierung des kommerziellen Wertes des Rechtsmittelverzichts, der sich aus dem drohenden Verzögerungsschaden des Bauherrn ergibt, weil damit Rechtsbehelfe des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren zweckwidrig kommerzialisiert werden.
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hätte der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde erreichen können, dass das Umbau- und Renovationsprojekt des Klägers neu hätte veröffentlicht und aufgelegt werden müssen. Nicht festgestellt ist dagegen, dass im Beschwerdeverfahren konkrete Einwände materieller Natur gegen das Umbauvorhaben vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können, deren Gutheissung negative Auswirkungen auf das Nachbargrundstück verhindert hätte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist es dem Beklagten auch gar nicht darum gegangen, für irgendwelche nachbarrechtlichen Inkonvenienzen entschädigt zu werden. Ist aber erstellt, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine Verhinderung oder Änderung des Bauvorhabens, sondern höchstens eine Verzögerung hätte erreichen können, hat der Beklagte mit dem Verzicht darauf keine vermögenswerten Chancen und Vorteile aufgegeben. Der Kläger hat dem Beklagten vielmehr eine rein formelle Rechtsposition abgekauft, um seinen Verzögerungsschaden zu vermindern. Dem Schaden, den der Kläger durch die Verzögerung seines Bauvorhabens erlitten hätte, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber, welche dieser durch den Rückzug der Beschwerde aufgegeben hätte. Die Vorinstanz hat die Vereinbarung vom 30. Mai 1994 somit zutreffend als sittenwidrig und deshalb nichtig betrachtet.
3. Die Vorinstanz hat einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 OR bejaht. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von Art. 2 ZGB, weil der Rückforderungsanspruch vom Kläger rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Er macht zudem geltend, der Kläger habe seine Leistung freiwillig erbracht, womit eine Rückforderung nach Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen sei. Er wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Rückforderung zu Unrecht nicht gestützt auf Art. 66 OR verweigert zu haben.
a) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 OR). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Die beiden Gesetzesbestimmungen führen bestimmte Arten von ungerechtfertigten Bereicherungen beispielhaft auf, enthalten aber keine abschliessende Aufzählung (BUCHER, a.a.O., S. 666; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, S. 53). Zu beachten ist sodann, dass zwischen Leistungskondiktionen und den übrigen Kondiktionen (Nichtleistungskondiktionen) zu unterscheiden ist (BUCHER, a.a.O., S. 667; vgl. auch LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Auflage, S. 142 ff.). Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von Art. 62 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr Art. 63 Abs. 1 OR zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (BUCHER, a.a.O., S. 669). Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 485; KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 56; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1537). Gleiches gilt für den besonderen, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Kondiktionstyp der Rückforderung von Leistungen, die in sittenwidriger oder allgemein verwerflicher Weise erworben wurden (condictio ob turpem vel iniustam causam; dazu BUCHER, a.a.O., S. 673 ff.; BRUNO VON BÜREN, Bemerkungen zu Art. 66 OR, SJZ 58/1962, S. 225 ff., S. 227 f.). In diesen Fällen, zu denen auch der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gehört, ist lediglich zu prüfen, ob die Leistung unfreiwillig erfolgt ist.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Kläger die Leistung unfreiwillig erbracht, weil er sich in einer Zwangslage befunden habe, aus der er sich nur durch den Abschluss des Vertrags vom 30. Mai 1994 habe befreien können. Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Gesetzesbestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in Art. 63 OR selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (Art. 21 OR) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1539; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 485 f.). Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 57).
c) Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien bereits während der Hängigkeit der Baueinsprache über einen Rückzug des Rechtsbehelfs gegen Zahlung einer Geldsumme (ca. Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.--) verhandelt haben. Der Kläger habe sich dann aber entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen und den Entscheid der Baubewilligungsbehörde abzuwarten. Nachdem dieser am 20. April 1994 ergangene Entscheid vom Beklagten mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden war, habe sich der Kläger mit Schreiben vom 16. Mai 1994 an den Beklagten gewandt mit dem Vorschlag, die Vergleichsgespräche auf der Grundlage von Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.-- wieder aufzunehmen. In der Folge habe sich der Beklagte nach wie vor vergleichsbereit gezeigt. Er habe nun auf einer Vergleichssumme von Fr. 30'000.-- beharrt, weil ihm unterdessen weitere erhebliche Kosten, insbesondere Anwaltskosten entstanden seien. Am 25. Mai 1994 habe der Beklagte dem Kläger den von ihm bereits unterzeichneten Vergleich zugesandt, der dann nach einvernehmlicher Streichung einer einzelnen Vertragsklausel am 30. Mai 1994 auch vom Kläger unterschrieben worden sei.
Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 30. Mai 1994 zeigt somit, dass der Kläger ohne direkte Einflussnahme durch den Beklagten - wie etwa unter dem Eindruck einer Drohung im Sinne von Art. 29 f. OR - gehandelt hat. Er hat vielmehr aus eigener Initiative die Wiederaufnahme der Vergleichsgespräche vorgeschlagen. Eine eigentliche Zwangslage im oben umschriebenen Sinne bestand sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger zur Bezahlung einer Geldsumme bereit war, weil er die Bauverzögerung verhindern wollte, mit welcher er wegen des vom Beklagten ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste. Im angefochtenen Urteil wird indessen festgehalten, der Kläger habe nicht konkret ausgeführt, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile zu entstehen drohten. Die Vorinstanz schliesst allerdings allgemein aus dem Standort und der Nutzung des Hauses ("Verkaufsgeschäft in der Geschäftsgasse der Altstadt Luzern"), dass der Kläger daran interessiert war, das Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Das reicht jedoch zum Nachweis einer konkret vorliegenden Zwangslage wegen drohender finanzieller Nachteile nicht aus. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inkaufnahme der mit der Bauverzögerung verbundenen Nachteile für den Kläger unzumutbar war, so dass insoweit keine eigentliche Zwangslage vorlag. Dazu kommt, dass der Kläger auch die Möglichkeit hatte, auf eine möglichst schnelle Erledigung des Verfahrens hinzuwirken. Er musste nach den Feststellungen der Vorinstanz damit rechnen, dass er aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten verpflichtet werden könnte, das geänderte Umbauprojekt öffentlich aufzulegen. Dabei hätte er mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtmässigen Mitteln auf eine Verfahrensbeschleunigung hinwirken können, wie der Beklagte zutreffend darlegt. Wenn der Kläger unter diesen Umständen vorzog, dem Beklagten sittenwidrig das Rechtsmittel abzukaufen, statt mit legalen Mitteln eine Verfahrensbeschleunigung anzustreben, handelte er nicht unfreiwillig. Ist die Leistung aber freiwillig erfolgt, steht dem Kläger kein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die Rückforderung auch aufgrund von Art. 66 OR oder deswegen ausgeschlossen ist, weil sie vom Kläger rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. | de | Sittenwidriger Vertrag (Art. 20 Abs. 1 OR); Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR). Sittenwidrigkeit eines Vertrags über den entgeltlichen Rückzug eines Rechtsmittels in einem Bauverfahren (E. 2).
Verneinung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,790 | 123 III 101 | 123 III 101
Sachverhalt ab Seite 101
A. ist Eigentümer der Liegenschaft X. in der Luzerner Altstadt. D. ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Y. Am 18. Oktober 1993 reichte A. ein Baugesuch für die Renovation und den Umbau seines Geschäftshauses ein. Dagegen erhob D. am 3. November 1993 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche Einsprache. Am 20. April 1994 wurde die Baubewilligung erteilt und gleichzeitig die Einsprache abgewiesen bzw. als erledigt erklärt. Diesen Entscheid focht D. am 6. Mai 1994 mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Am 30. Mai 1994 vereinbarte D. mit A., dass dieser D. vergleichsweise Fr. 30'000.-- bezahle und D. unmittelbar nach Überweisung des Betrags die Verwaltungsbeschwerde zurückziehe. Am 1. Juni 1994 überwies A. die vereinbarte Summe, worauf D. die Beschwerde zurückzog.
Am 3. April 1995 erhob A. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen D. mit dem Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 18. Oktober 1995 hiess das Amtsgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es aus, der Kläger habe die Fr. 30'000.-- aufgrund einer sittenwidrigen und damit nichtigen Vereinbarung bezahlt und könne den entsprechenden Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil er die Zahlung nicht freiwillig, sondern in einer Zwangslage erbracht habe.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, das ihn mit Urteil vom 30. April 1996 mit im wesentlichen gleicher Begründung wie die erste Instanz zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1995 verpflichtete. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 175 f. zu Art. 19-20 OR). Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen. Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (BGE 115 II 232 E. 4a; vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 255 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Auflage, Rz. 668; KRAMER, a.a.O., N. 172 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 32 ff. zu Art. 19/20 OR).
a) Die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn sie sich schliesslich als erfolglos erweisen. Jeder Bürger ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Prozessbezogenes Verhalten als solches ist nur dann als rechts- oder sittenwidrig zu werten, wenn Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in Anspruch genommen werden (BGE 117 II 394 E. 3b S. 396 und E. 4 S. 398; BGE 112 II 32 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel geprüft und sie sowohl hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Einsprache wie auch seiner Verwaltungsbeschwerde verneint. Zum Entscheid über die Einsprache wird im angefochtenen Urteil festgehalten, die Erledigterklärung habe sich auf die Liftanlage bezogen und sei erfolgt, weil nach Erhebung der Einsprache, aber vor Erteilung der Baubewilligung, die öffentlich aufgelegten Pläne hinsichtlich der Liftanlage (Liftmaschinenraum und Liftschacht) und der Treppenanlage geändert worden seien. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einsprache zum Zeitpunkt ihrer Einreichung teilweise berechtigt, mithin nicht völlig aussichtslos gewesen sei. Mit der Verwaltungsbeschwerde habe der Beklagte beanstandet, der Stadtrat von Luzern habe ihm keine Gelegenheit geboten, vor Erteilung der Baubewilligung zu den Planänderungen betreffend Lift- und Treppenanlage Stellung zu nehmen. Der Beklagte habe nach den massgebenden Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes Anlass gehabt, das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde in formaler Hinsicht für unzulässig zu halten, weshalb die Verwaltungsbeschwerde nicht als aussichtslos zu betrachten sei. Auf dieser Grundlage beurteilt die Vorinstanz das prozessbezogene Verhalten des Beklagten und insbesondere die Einreichung der Verwaltungsbeschwerde nicht als rechts- oder sittenwidrig. Sie wirft ihm vielmehr als sittenwidrig vor, seine Position im Verfahren dazu benutzt zu haben, vom Kläger für eine Beeinträchtigung entschädigt zu werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stand.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der hier zu beurteilende Fall von jenem abzugrenzen, über den das Bundesgericht in BGE 115 II 232 ff. entschieden hat. Dort wurde die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen nicht als sittenwidrig beurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - seien klarerweise nicht sittenwidrig, noch sei damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt worden. Verneint wurde sodann auch die Frage, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft worden sei. Dazu wurde festgehalten, da die Opposition der Beklagten nicht aussichtslos gewesen sei, habe diese damit rechnen dürfen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile könnten durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung habe versprechen lassen, verstosse deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stelle auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (E. 4b).
Dieser Entscheid ist von ZUFFEREY-WERRO kritisiert worden (Non-opposition à une autorisation de construire; le contrat est valable, Baurecht 1990, S. 67 ff.; vgl. auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991, S. 237 ff., und SALZMANN, Schweigegeld bei Baueinsprachen geschützt, Der Schweizerische Treuhänder, 1990, S. 401 f.). Der Kritik liegt die Auffassung zugrunde, der entgeltliche Verzicht auf einen Rechtsbehelf in einem baurechtlichen Verfahren sei nur dann nicht sittenwidrig, wenn damit in keiner Weise gegen den Grundsatz des loyalen Geschäftsgebarens ("la loyauté en affaires") verstossen werde. Kein Verstoss liege vor, wenn das vereinbarte Entgelt dazu diene, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Wertes des Nachbargrundstückes auszugleichen, nicht aber dann, wenn die Lage des Bauwilligen vom Nachbarn für andere Zwecke ausgenützt werde. Nicht brauchbar sowie widersprüchlich sei dagegen die Differenzierung nach den Prozesschancen des Rechtsbehelfs (ZUFFEREY-WERRO, Baurecht, S. 68 f.). Diese Betrachtungsweise bildet im wesentlichen auch die Grundlage des angefochtenen Urteils.
Zur Kritik an BGE 115 II 232 ff. ist im folgenden nur insoweit Stellung zu nehmen, als sie für den Entscheid über den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Dieser unterscheidet sich vom damals beurteilten darin, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine materiellen Einwände erhob, die zu einer Einschränkung des Bauvorhabens mit geldwertem Vorteil zu seinen Gunsten führen konnten. Chancen und Vorteile geldwerter Natur sind nicht ersichtlich, welche der Beklagte als Eigentümer des Nachbargrundstücks mit dem Rechtsmittel hätte realisieren können und auf deren Wahrnehmung er mit dem Beschwerderückzug gegen Entschädigung verzichtet hat.
c) Der entgeltliche Verzicht auf eine rechtliche Befugnis wird als sittenwidrig betrachtet, falls er auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht (KRAMER, a.a.O., N. 193 zu Art. 19-20 OR). Zu dieser Fallgruppe sittenwidriger Geschäfte gehören die "Schweigegeldverträge" hinsichtlich strafbarer Handlungen, auf die BGE 115 II 232 ff. (E. 4b) Bezug nimmt. Solche Verträge gelten dann als sittenwidrig, wenn mit dem vereinbarten Entgelt das Schweigen erkauft wird, nicht aber dann, wenn es zum Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll (BGE 76 II 346 E. 4 und 5; KRAMER, a.a.O., N. 194 zu Art. 19-20 OR; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 279 Rz. 1261 ff.; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 39 zu Art. 19/20 OR). Beim entgeltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel im Bauverfahren rechtfertigt sich angesichts der vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Parteien eine ähnlich differenzierende Beurteilung nach dem Zweck und den Gründen des Verzichts.
Es ist allgemein bekannt, dass die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann (vgl. dazu CASANOVA, La réparation du préjudice causé par l'opposition injustifiée à un projet de construction, Baurecht 1986, S. 75 ff., S. 77). Dies ist bei der sozialethischen Bewertung eines entgeltlichen Verzichts auf die Opposition gegen ein Bauvorhaben massgebend zu berücksichtigen. Wird der Umstand, dass ein solcher Verzögerungsschaden einzutreten oder sich zu vergrössern droht, vom Prozessgegner zur Erlangung verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, muss dies als sittenwidrig betrachtet werden. Entgegen der an BGE 115 II 232 ff. geübten Kritik (oben E. 2b) ist somit nicht jeder entgeltliche Verzicht sittenwidrig, soweit nicht feststeht, dass das vereinbarte Entgelt dazu dient, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes auszugleichen. Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll. Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig. Denn das Interesse an blosser Verzögerung eines Bauvorhabens ist nicht schutzwürdig und kann daher ohne inneren Wertungswiderspruch auch nicht als Vermögenswert entgolten werden. Der Schaden für den Bauherrn entsteht grundsätzlich aus der Bauverzögerung infolge der längeren Dauer des Bewilligungsverfahrens, nicht etwa aus der Unsicherheit über den Entscheid der Bewilligungs- oder Rekursbehörde. Dieser Schaden kann dem Opponenten daher nicht angelastet werden, wenn er von einem Rechtsmittel in guten Treuen Gebrauch macht. Sittenwidrig ist aber die Realisierung des kommerziellen Wertes des Rechtsmittelverzichts, der sich aus dem drohenden Verzögerungsschaden des Bauherrn ergibt, weil damit Rechtsbehelfe des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren zweckwidrig kommerzialisiert werden.
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hätte der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde erreichen können, dass das Umbau- und Renovationsprojekt des Klägers neu hätte veröffentlicht und aufgelegt werden müssen. Nicht festgestellt ist dagegen, dass im Beschwerdeverfahren konkrete Einwände materieller Natur gegen das Umbauvorhaben vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können, deren Gutheissung negative Auswirkungen auf das Nachbargrundstück verhindert hätte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist es dem Beklagten auch gar nicht darum gegangen, für irgendwelche nachbarrechtlichen Inkonvenienzen entschädigt zu werden. Ist aber erstellt, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine Verhinderung oder Änderung des Bauvorhabens, sondern höchstens eine Verzögerung hätte erreichen können, hat der Beklagte mit dem Verzicht darauf keine vermögenswerten Chancen und Vorteile aufgegeben. Der Kläger hat dem Beklagten vielmehr eine rein formelle Rechtsposition abgekauft, um seinen Verzögerungsschaden zu vermindern. Dem Schaden, den der Kläger durch die Verzögerung seines Bauvorhabens erlitten hätte, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber, welche dieser durch den Rückzug der Beschwerde aufgegeben hätte. Die Vorinstanz hat die Vereinbarung vom 30. Mai 1994 somit zutreffend als sittenwidrig und deshalb nichtig betrachtet.
3. Die Vorinstanz hat einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 OR bejaht. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von Art. 2 ZGB, weil der Rückforderungsanspruch vom Kläger rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Er macht zudem geltend, der Kläger habe seine Leistung freiwillig erbracht, womit eine Rückforderung nach Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen sei. Er wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Rückforderung zu Unrecht nicht gestützt auf Art. 66 OR verweigert zu haben.
a) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 OR). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Die beiden Gesetzesbestimmungen führen bestimmte Arten von ungerechtfertigten Bereicherungen beispielhaft auf, enthalten aber keine abschliessende Aufzählung (BUCHER, a.a.O., S. 666; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, S. 53). Zu beachten ist sodann, dass zwischen Leistungskondiktionen und den übrigen Kondiktionen (Nichtleistungskondiktionen) zu unterscheiden ist (BUCHER, a.a.O., S. 667; vgl. auch LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Auflage, S. 142 ff.). Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von Art. 62 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr Art. 63 Abs. 1 OR zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (BUCHER, a.a.O., S. 669). Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 485; KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 56; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1537). Gleiches gilt für den besonderen, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Kondiktionstyp der Rückforderung von Leistungen, die in sittenwidriger oder allgemein verwerflicher Weise erworben wurden (condictio ob turpem vel iniustam causam; dazu BUCHER, a.a.O., S. 673 ff.; BRUNO VON BÜREN, Bemerkungen zu Art. 66 OR, SJZ 58/1962, S. 225 ff., S. 227 f.). In diesen Fällen, zu denen auch der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gehört, ist lediglich zu prüfen, ob die Leistung unfreiwillig erfolgt ist.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Kläger die Leistung unfreiwillig erbracht, weil er sich in einer Zwangslage befunden habe, aus der er sich nur durch den Abschluss des Vertrags vom 30. Mai 1994 habe befreien können. Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Gesetzesbestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in Art. 63 OR selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (Art. 21 OR) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1539; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 485 f.). Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 57).
c) Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien bereits während der Hängigkeit der Baueinsprache über einen Rückzug des Rechtsbehelfs gegen Zahlung einer Geldsumme (ca. Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.--) verhandelt haben. Der Kläger habe sich dann aber entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen und den Entscheid der Baubewilligungsbehörde abzuwarten. Nachdem dieser am 20. April 1994 ergangene Entscheid vom Beklagten mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden war, habe sich der Kläger mit Schreiben vom 16. Mai 1994 an den Beklagten gewandt mit dem Vorschlag, die Vergleichsgespräche auf der Grundlage von Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.-- wieder aufzunehmen. In der Folge habe sich der Beklagte nach wie vor vergleichsbereit gezeigt. Er habe nun auf einer Vergleichssumme von Fr. 30'000.-- beharrt, weil ihm unterdessen weitere erhebliche Kosten, insbesondere Anwaltskosten entstanden seien. Am 25. Mai 1994 habe der Beklagte dem Kläger den von ihm bereits unterzeichneten Vergleich zugesandt, der dann nach einvernehmlicher Streichung einer einzelnen Vertragsklausel am 30. Mai 1994 auch vom Kläger unterschrieben worden sei.
Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 30. Mai 1994 zeigt somit, dass der Kläger ohne direkte Einflussnahme durch den Beklagten - wie etwa unter dem Eindruck einer Drohung im Sinne von Art. 29 f. OR - gehandelt hat. Er hat vielmehr aus eigener Initiative die Wiederaufnahme der Vergleichsgespräche vorgeschlagen. Eine eigentliche Zwangslage im oben umschriebenen Sinne bestand sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger zur Bezahlung einer Geldsumme bereit war, weil er die Bauverzögerung verhindern wollte, mit welcher er wegen des vom Beklagten ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste. Im angefochtenen Urteil wird indessen festgehalten, der Kläger habe nicht konkret ausgeführt, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile zu entstehen drohten. Die Vorinstanz schliesst allerdings allgemein aus dem Standort und der Nutzung des Hauses ("Verkaufsgeschäft in der Geschäftsgasse der Altstadt Luzern"), dass der Kläger daran interessiert war, das Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Das reicht jedoch zum Nachweis einer konkret vorliegenden Zwangslage wegen drohender finanzieller Nachteile nicht aus. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inkaufnahme der mit der Bauverzögerung verbundenen Nachteile für den Kläger unzumutbar war, so dass insoweit keine eigentliche Zwangslage vorlag. Dazu kommt, dass der Kläger auch die Möglichkeit hatte, auf eine möglichst schnelle Erledigung des Verfahrens hinzuwirken. Er musste nach den Feststellungen der Vorinstanz damit rechnen, dass er aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten verpflichtet werden könnte, das geänderte Umbauprojekt öffentlich aufzulegen. Dabei hätte er mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtmässigen Mitteln auf eine Verfahrensbeschleunigung hinwirken können, wie der Beklagte zutreffend darlegt. Wenn der Kläger unter diesen Umständen vorzog, dem Beklagten sittenwidrig das Rechtsmittel abzukaufen, statt mit legalen Mitteln eine Verfahrensbeschleunigung anzustreben, handelte er nicht unfreiwillig. Ist die Leistung aber freiwillig erfolgt, steht dem Kläger kein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die Rückforderung auch aufgrund von Art. 66 OR oder deswegen ausgeschlossen ist, weil sie vom Kläger rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. | de | Contrat contraire aux bonnes moeurs (art. 20 al. 1 CO); répétition de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). Immoralité d'un contrat visant, moyennant rétribution, au retrait d'un recours dans une procédure touchant le domaine de la construction (consid. 2).
Négation du droit à la répétition de l'enrichissement illégitime (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,791 | 123 III 101 | 123 III 101
Sachverhalt ab Seite 101
A. ist Eigentümer der Liegenschaft X. in der Luzerner Altstadt. D. ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Y. Am 18. Oktober 1993 reichte A. ein Baugesuch für die Renovation und den Umbau seines Geschäftshauses ein. Dagegen erhob D. am 3. November 1993 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche Einsprache. Am 20. April 1994 wurde die Baubewilligung erteilt und gleichzeitig die Einsprache abgewiesen bzw. als erledigt erklärt. Diesen Entscheid focht D. am 6. Mai 1994 mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Am 30. Mai 1994 vereinbarte D. mit A., dass dieser D. vergleichsweise Fr. 30'000.-- bezahle und D. unmittelbar nach Überweisung des Betrags die Verwaltungsbeschwerde zurückziehe. Am 1. Juni 1994 überwies A. die vereinbarte Summe, worauf D. die Beschwerde zurückzog.
Am 3. April 1995 erhob A. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen D. mit dem Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 18. Oktober 1995 hiess das Amtsgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es aus, der Kläger habe die Fr. 30'000.-- aufgrund einer sittenwidrigen und damit nichtigen Vereinbarung bezahlt und könne den entsprechenden Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil er die Zahlung nicht freiwillig, sondern in einer Zwangslage erbracht habe.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, das ihn mit Urteil vom 30. April 1996 mit im wesentlichen gleicher Begründung wie die erste Instanz zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1995 verpflichtete. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 175 f. zu Art. 19-20 OR). Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen. Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (BGE 115 II 232 E. 4a; vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 255 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Auflage, Rz. 668; KRAMER, a.a.O., N. 172 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 32 ff. zu Art. 19/20 OR).
a) Die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn sie sich schliesslich als erfolglos erweisen. Jeder Bürger ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Prozessbezogenes Verhalten als solches ist nur dann als rechts- oder sittenwidrig zu werten, wenn Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in Anspruch genommen werden (BGE 117 II 394 E. 3b S. 396 und E. 4 S. 398; BGE 112 II 32 E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel geprüft und sie sowohl hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Einsprache wie auch seiner Verwaltungsbeschwerde verneint. Zum Entscheid über die Einsprache wird im angefochtenen Urteil festgehalten, die Erledigterklärung habe sich auf die Liftanlage bezogen und sei erfolgt, weil nach Erhebung der Einsprache, aber vor Erteilung der Baubewilligung, die öffentlich aufgelegten Pläne hinsichtlich der Liftanlage (Liftmaschinenraum und Liftschacht) und der Treppenanlage geändert worden seien. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einsprache zum Zeitpunkt ihrer Einreichung teilweise berechtigt, mithin nicht völlig aussichtslos gewesen sei. Mit der Verwaltungsbeschwerde habe der Beklagte beanstandet, der Stadtrat von Luzern habe ihm keine Gelegenheit geboten, vor Erteilung der Baubewilligung zu den Planänderungen betreffend Lift- und Treppenanlage Stellung zu nehmen. Der Beklagte habe nach den massgebenden Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes Anlass gehabt, das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde in formaler Hinsicht für unzulässig zu halten, weshalb die Verwaltungsbeschwerde nicht als aussichtslos zu betrachten sei. Auf dieser Grundlage beurteilt die Vorinstanz das prozessbezogene Verhalten des Beklagten und insbesondere die Einreichung der Verwaltungsbeschwerde nicht als rechts- oder sittenwidrig. Sie wirft ihm vielmehr als sittenwidrig vor, seine Position im Verfahren dazu benutzt zu haben, vom Kläger für eine Beeinträchtigung entschädigt zu werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stand.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der hier zu beurteilende Fall von jenem abzugrenzen, über den das Bundesgericht in BGE 115 II 232 ff. entschieden hat. Dort wurde die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen nicht als sittenwidrig beurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - seien klarerweise nicht sittenwidrig, noch sei damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt worden. Verneint wurde sodann auch die Frage, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft worden sei. Dazu wurde festgehalten, da die Opposition der Beklagten nicht aussichtslos gewesen sei, habe diese damit rechnen dürfen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile könnten durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung habe versprechen lassen, verstosse deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stelle auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (E. 4b).
Dieser Entscheid ist von ZUFFEREY-WERRO kritisiert worden (Non-opposition à une autorisation de construire; le contrat est valable, Baurecht 1990, S. 67 ff.; vgl. auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991, S. 237 ff., und SALZMANN, Schweigegeld bei Baueinsprachen geschützt, Der Schweizerische Treuhänder, 1990, S. 401 f.). Der Kritik liegt die Auffassung zugrunde, der entgeltliche Verzicht auf einen Rechtsbehelf in einem baurechtlichen Verfahren sei nur dann nicht sittenwidrig, wenn damit in keiner Weise gegen den Grundsatz des loyalen Geschäftsgebarens ("la loyauté en affaires") verstossen werde. Kein Verstoss liege vor, wenn das vereinbarte Entgelt dazu diene, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Wertes des Nachbargrundstückes auszugleichen, nicht aber dann, wenn die Lage des Bauwilligen vom Nachbarn für andere Zwecke ausgenützt werde. Nicht brauchbar sowie widersprüchlich sei dagegen die Differenzierung nach den Prozesschancen des Rechtsbehelfs (ZUFFEREY-WERRO, Baurecht, S. 68 f.). Diese Betrachtungsweise bildet im wesentlichen auch die Grundlage des angefochtenen Urteils.
Zur Kritik an BGE 115 II 232 ff. ist im folgenden nur insoweit Stellung zu nehmen, als sie für den Entscheid über den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Dieser unterscheidet sich vom damals beurteilten darin, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine materiellen Einwände erhob, die zu einer Einschränkung des Bauvorhabens mit geldwertem Vorteil zu seinen Gunsten führen konnten. Chancen und Vorteile geldwerter Natur sind nicht ersichtlich, welche der Beklagte als Eigentümer des Nachbargrundstücks mit dem Rechtsmittel hätte realisieren können und auf deren Wahrnehmung er mit dem Beschwerderückzug gegen Entschädigung verzichtet hat.
c) Der entgeltliche Verzicht auf eine rechtliche Befugnis wird als sittenwidrig betrachtet, falls er auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht (KRAMER, a.a.O., N. 193 zu Art. 19-20 OR). Zu dieser Fallgruppe sittenwidriger Geschäfte gehören die "Schweigegeldverträge" hinsichtlich strafbarer Handlungen, auf die BGE 115 II 232 ff. (E. 4b) Bezug nimmt. Solche Verträge gelten dann als sittenwidrig, wenn mit dem vereinbarten Entgelt das Schweigen erkauft wird, nicht aber dann, wenn es zum Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll (BGE 76 II 346 E. 4 und 5; KRAMER, a.a.O., N. 194 zu Art. 19-20 OR; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 279 Rz. 1261 ff.; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 39 zu Art. 19/20 OR). Beim entgeltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel im Bauverfahren rechtfertigt sich angesichts der vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Parteien eine ähnlich differenzierende Beurteilung nach dem Zweck und den Gründen des Verzichts.
Es ist allgemein bekannt, dass die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann (vgl. dazu CASANOVA, La réparation du préjudice causé par l'opposition injustifiée à un projet de construction, Baurecht 1986, S. 75 ff., S. 77). Dies ist bei der sozialethischen Bewertung eines entgeltlichen Verzichts auf die Opposition gegen ein Bauvorhaben massgebend zu berücksichtigen. Wird der Umstand, dass ein solcher Verzögerungsschaden einzutreten oder sich zu vergrössern droht, vom Prozessgegner zur Erlangung verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, muss dies als sittenwidrig betrachtet werden. Entgegen der an BGE 115 II 232 ff. geübten Kritik (oben E. 2b) ist somit nicht jeder entgeltliche Verzicht sittenwidrig, soweit nicht feststeht, dass das vereinbarte Entgelt dazu dient, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes auszugleichen. Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll. Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig. Denn das Interesse an blosser Verzögerung eines Bauvorhabens ist nicht schutzwürdig und kann daher ohne inneren Wertungswiderspruch auch nicht als Vermögenswert entgolten werden. Der Schaden für den Bauherrn entsteht grundsätzlich aus der Bauverzögerung infolge der längeren Dauer des Bewilligungsverfahrens, nicht etwa aus der Unsicherheit über den Entscheid der Bewilligungs- oder Rekursbehörde. Dieser Schaden kann dem Opponenten daher nicht angelastet werden, wenn er von einem Rechtsmittel in guten Treuen Gebrauch macht. Sittenwidrig ist aber die Realisierung des kommerziellen Wertes des Rechtsmittelverzichts, der sich aus dem drohenden Verzögerungsschaden des Bauherrn ergibt, weil damit Rechtsbehelfe des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren zweckwidrig kommerzialisiert werden.
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hätte der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde erreichen können, dass das Umbau- und Renovationsprojekt des Klägers neu hätte veröffentlicht und aufgelegt werden müssen. Nicht festgestellt ist dagegen, dass im Beschwerdeverfahren konkrete Einwände materieller Natur gegen das Umbauvorhaben vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können, deren Gutheissung negative Auswirkungen auf das Nachbargrundstück verhindert hätte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist es dem Beklagten auch gar nicht darum gegangen, für irgendwelche nachbarrechtlichen Inkonvenienzen entschädigt zu werden. Ist aber erstellt, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine Verhinderung oder Änderung des Bauvorhabens, sondern höchstens eine Verzögerung hätte erreichen können, hat der Beklagte mit dem Verzicht darauf keine vermögenswerten Chancen und Vorteile aufgegeben. Der Kläger hat dem Beklagten vielmehr eine rein formelle Rechtsposition abgekauft, um seinen Verzögerungsschaden zu vermindern. Dem Schaden, den der Kläger durch die Verzögerung seines Bauvorhabens erlitten hätte, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber, welche dieser durch den Rückzug der Beschwerde aufgegeben hätte. Die Vorinstanz hat die Vereinbarung vom 30. Mai 1994 somit zutreffend als sittenwidrig und deshalb nichtig betrachtet.
3. Die Vorinstanz hat einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 OR bejaht. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von Art. 2 ZGB, weil der Rückforderungsanspruch vom Kläger rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Er macht zudem geltend, der Kläger habe seine Leistung freiwillig erbracht, womit eine Rückforderung nach Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen sei. Er wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Rückforderung zu Unrecht nicht gestützt auf Art. 66 OR verweigert zu haben.
a) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 OR). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Die beiden Gesetzesbestimmungen führen bestimmte Arten von ungerechtfertigten Bereicherungen beispielhaft auf, enthalten aber keine abschliessende Aufzählung (BUCHER, a.a.O., S. 666; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, S. 53). Zu beachten ist sodann, dass zwischen Leistungskondiktionen und den übrigen Kondiktionen (Nichtleistungskondiktionen) zu unterscheiden ist (BUCHER, a.a.O., S. 667; vgl. auch LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Auflage, S. 142 ff.). Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von Art. 62 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr Art. 63 Abs. 1 OR zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (BUCHER, a.a.O., S. 669). Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 485; KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 56; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1537). Gleiches gilt für den besonderen, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Kondiktionstyp der Rückforderung von Leistungen, die in sittenwidriger oder allgemein verwerflicher Weise erworben wurden (condictio ob turpem vel iniustam causam; dazu BUCHER, a.a.O., S. 673 ff.; BRUNO VON BÜREN, Bemerkungen zu Art. 66 OR, SJZ 58/1962, S. 225 ff., S. 227 f.). In diesen Fällen, zu denen auch der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gehört, ist lediglich zu prüfen, ob die Leistung unfreiwillig erfolgt ist.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Kläger die Leistung unfreiwillig erbracht, weil er sich in einer Zwangslage befunden habe, aus der er sich nur durch den Abschluss des Vertrags vom 30. Mai 1994 habe befreien können. Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Gesetzesbestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in Art. 63 OR selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (Art. 21 OR) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1539; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 485 f.). Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 57).
c) Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien bereits während der Hängigkeit der Baueinsprache über einen Rückzug des Rechtsbehelfs gegen Zahlung einer Geldsumme (ca. Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.--) verhandelt haben. Der Kläger habe sich dann aber entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen und den Entscheid der Baubewilligungsbehörde abzuwarten. Nachdem dieser am 20. April 1994 ergangene Entscheid vom Beklagten mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden war, habe sich der Kläger mit Schreiben vom 16. Mai 1994 an den Beklagten gewandt mit dem Vorschlag, die Vergleichsgespräche auf der Grundlage von Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.-- wieder aufzunehmen. In der Folge habe sich der Beklagte nach wie vor vergleichsbereit gezeigt. Er habe nun auf einer Vergleichssumme von Fr. 30'000.-- beharrt, weil ihm unterdessen weitere erhebliche Kosten, insbesondere Anwaltskosten entstanden seien. Am 25. Mai 1994 habe der Beklagte dem Kläger den von ihm bereits unterzeichneten Vergleich zugesandt, der dann nach einvernehmlicher Streichung einer einzelnen Vertragsklausel am 30. Mai 1994 auch vom Kläger unterschrieben worden sei.
Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 30. Mai 1994 zeigt somit, dass der Kläger ohne direkte Einflussnahme durch den Beklagten - wie etwa unter dem Eindruck einer Drohung im Sinne von Art. 29 f. OR - gehandelt hat. Er hat vielmehr aus eigener Initiative die Wiederaufnahme der Vergleichsgespräche vorgeschlagen. Eine eigentliche Zwangslage im oben umschriebenen Sinne bestand sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger zur Bezahlung einer Geldsumme bereit war, weil er die Bauverzögerung verhindern wollte, mit welcher er wegen des vom Beklagten ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste. Im angefochtenen Urteil wird indessen festgehalten, der Kläger habe nicht konkret ausgeführt, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile zu entstehen drohten. Die Vorinstanz schliesst allerdings allgemein aus dem Standort und der Nutzung des Hauses ("Verkaufsgeschäft in der Geschäftsgasse der Altstadt Luzern"), dass der Kläger daran interessiert war, das Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Das reicht jedoch zum Nachweis einer konkret vorliegenden Zwangslage wegen drohender finanzieller Nachteile nicht aus. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inkaufnahme der mit der Bauverzögerung verbundenen Nachteile für den Kläger unzumutbar war, so dass insoweit keine eigentliche Zwangslage vorlag. Dazu kommt, dass der Kläger auch die Möglichkeit hatte, auf eine möglichst schnelle Erledigung des Verfahrens hinzuwirken. Er musste nach den Feststellungen der Vorinstanz damit rechnen, dass er aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten verpflichtet werden könnte, das geänderte Umbauprojekt öffentlich aufzulegen. Dabei hätte er mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtmässigen Mitteln auf eine Verfahrensbeschleunigung hinwirken können, wie der Beklagte zutreffend darlegt. Wenn der Kläger unter diesen Umständen vorzog, dem Beklagten sittenwidrig das Rechtsmittel abzukaufen, statt mit legalen Mitteln eine Verfahrensbeschleunigung anzustreben, handelte er nicht unfreiwillig. Ist die Leistung aber freiwillig erfolgt, steht dem Kläger kein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die Rückforderung auch aufgrund von Art. 66 OR oder deswegen ausgeschlossen ist, weil sie vom Kläger rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. | de | Contratto contrario ai buoni costumi (art. 20 cpv. 1 CO); restituzione dell'indebito arricchimento (art. 62 segg. CO). Immoralità di un contratto che prevede il ritiro di un ricorso contro il pagamento di una somma di denaro, nell'ambito di una procedura edilizia (consid. 2).
Negazione del diritto alla restituzione dell'indebito arricchimento (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,792 | 123 III 110 | 123 III 110
Sachverhalt ab Seite 110
Am 2. Juni 1988 erlitt S. als Beifahrer von C. in dessen Personenwagen einen Unfall. C. missachtete ein Rotlicht und kollidierte mit einem korrekt von rechts herannahenden Motorroller.
Am 19. Mai 1992 klagte S. gegen die X. Versicherungsgesellschaft als Versichererin des fehlbaren Autolenkers auf Bezahlung von Fr. 231'353.-- nebst Zins. Er machte geltend, bei der Kollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten zu haben, das in der Folge zu einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Mit Urteil vom 17. September 1993 verneinte das Amtsgericht Luzern-Land den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Beschwerden des Klägers und dem Unfall vom 2. Juni 1988 und wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hob das Obergericht des Kantons Luzern dieses Urteil mit Erkenntnis vom 13. Mai 1996 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers bejaht. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Ärzte hätten beim Kläger übereinstimmend folgende Symptome festgestellt: Kopf- und Nackenschmerzen, Pfeifen und Rauschen in beiden Ohren, Konzentrationsschwäche, ängstlich depressiver Zustand. Ein so beschriebener Gesundheitszustand sei für ein erlittenes Schleudertrauma der Halswirbelsäule typisch. Eine entsprechende Diagnose könne aber aufgrund der ärztlichen Angaben nicht als gesichert gelten. Aus fachärztlicher Sicht erhärtet sei dagegen, dass die geschilderten gesundheitlichen Schäden auf den Unfall zurückzuführen seien. Erstellt sei ferner, dass der Kläger nach dem Unfall aus gesundheitlichen Gründen die am 2. Mai 1988 begonnene kaufmännische Zusatzausbildung an der Handels- und Verwaltungsschule Luzern nicht vollenden konnte, am 15. Dezember 1988 für militärdienstuntauglich und am 24. September 1992 für zivildienstuntauglich befunden worden sei. Überdies sei der Kläger nach Massgabe des IVG seit 1. September 1990 zu 100% arbeitsunfähig. Im Urteil von Bekannten werde der Kläger seit dem Unfall als wesensverändert beschrieben.
An diese Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, die den natürlichen Kausalzusammenhang betreffen, ist das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 52 E. 2 S. 56; BGE 109 II 462 E. 4c S. 469). Insoweit lässt die Beklagte denn auch das angefochtene Urteil gelten. Streitig ist dagegen, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den Beschwerden des Klägers gegeben ist.
3. Während das Amtsgericht die Prüfung der Adäquanz im Lichte der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vornahm und verneinte, weil es den Unfall als leicht taxierte und den diagnostischen Nachweis eines HWS-Traumas für gescheitert betrachtete (unter Hinweis auf BGE 117 V 359 E. 6a S. 366 und BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.), hielt die Vorinstanz die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien in diesem Punkte nicht für massgebend und gelangte zum Ergebnis, auch der adäquate Kausalzusammenhang sei gegeben. Diese Auffassung gibt die Beklagte in der Berufung als bundesrechtswidrig aus. Der Adäquanzbegriff werde im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich definiert und verfolge in beiden Rechtsgebieten denselben Zweck der Haftungsbeschränkung. Es rechtfertige sich daher nicht, in der Praxis nach unterschiedlichen Kriterien zu verfahren. Nach der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht erarbeiteten Praxis sei die Adäquanz im vorliegenden Fall abzulehnen. Wenn aber schon nicht dieselben Kriterien im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht zur Anwendung kämen, dann seien die Anforderungen an die Zurechenbarkeit jedenfalls im Haftpflichtrecht höher anzusetzen und nicht umgekehrt.
a) Bundesgericht und Eidgenössisches Versicherungsgericht gehen von derselben Umschreibung der Adäquanz aus. Danach hat ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 122 V 415 E. 2a; BGE 121 V 45 E. 3a S. 49; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363, je mit Hinweisen; BGE 113 II 174 E. 2 S. 178; BGE 107 II 238 E. 5a S. 243). Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist sowohl im Sozialversicherungs- als auch im Haftpflichtrecht eine Begrenzung der Haftung (BGE 117 V 369 E. 4a S. 382; BGE 115 V 133 E. 7 S. 142; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, Rz. 21, S. 114; BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 161 zu Art. 41 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 66; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 460). Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein (BGE 107 II 269 E. 3 S. 276; BGE 122 V 415 E. 2c).
Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (BGE 109 II 4 E. 3 S. 7; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 113; BREHM, a.a.O., N. 162 zu Art. 41 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 528). Das Gericht hat dabei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, aber auch den Zweck einer Norm oder eines ganzen Normenkomplexes, so z.B. im Bereich der Unfallversicherung auch deren Schutzzweck zu berücksichtigen (MAURER, a.a.O., S. 463; HANS LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 89 ff.).
Die Auffassung der Beklagten, der Adäquanzbegriff müsse im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich gehandhabt werden, ist zwar im Grundsatz einleuchtend, lässt aber ausser acht, dass es sich bei der Adäquanztheorie nicht um eine rein logische Kausalitätstheorie, sondern um eine wertende Zurechnungstheorie handelt (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 98; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 64; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 55 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 14, S. 109; MAURER, a.a.O., S. 463; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984, S. 92; HERMANN WEITNAUER, FS *Oftinger, Zürich 1969, S. 324). Wohl ist die Umschreibung der Adäquanz im Haftpflicht- wie im Sozialversicherungsrecht dieselbe, doch muss, da es sich um eine konkretisierungsbedürftige Generalklausel handelt, auch die unterschiedliche rechtspolitische Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete berücksichtigt werden (BGE 96 II 392 E. 2 S. 398). Eine schematische Übernahme sozialversicherungsrechtlicher Kriterien ins Haftpflichtrecht unbesehen dieser Unterschiede würde dem Zweck, im Einzelfall eine billige, eben "adäquate" Zurechnungsentscheidung zu fällen, zuwiderlaufen.
b) Dass die Beurteilung der Adäquanz auf einer wertenden Betrachtung des Gerichts beruht und unter Berücksichtigung des anwendbaren Normenkomplexes zu erfolgen hat, hat sich sowohl in den Entscheiden des Eidgenössischen Versicherungsgerichts als auch in denjenigen des Bundesgerichts, wenn auch nicht immer mit derselben Transparenz, niedergeschlagen. So beruht etwa die Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die Leistungspflicht bei Begehrungsneurosen mangels Adäquanz abzulehnen, auf dem Gedanken, dass das Unfallversicherungsrecht Begehrungstendenzen auch dann nicht durch Leistungen belohnen und dadurch fördern will, wenn sie sich zu einer Neurose verfestigen (MAURER, a.a.O., S. 408 und Anm. 1040 a.E.). Damit folgt es - der Sache nach - der deutschen Normzwecktheorie, welche sich mit der Adäquanztheorie in vielen Punkten deckt und ebenfalls auf eine Haftungsbegrenzung zielt (vgl. BREHM, a.a.O., N. 159 zu Art. 41 OR; LAURI, a.a.O., S. 102 f.; Schaer, a.a.O., S. 93). Dieselbe Wertung liegt BGE 115 V 133 E. 7 S. 142 zugrunde, wo sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beantwortung der Frage der Adäquanz ebenfalls an den rechtspolitischen Zielsetzungen der obligatorischen Unfallversicherung orientiert hat. In BGE 115 V 413 E. 12b und c S. 414 f. wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass an die massgebende Bedeutung der Unfallursache in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen gestellt werden als im privaten Haftpflichtrecht und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen könne. Schliesslich weist der unter den Adäquanzkriterien aufgelistete Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, wie sie im Sozialversicherungsrecht nunmehr auf Unfälle mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369; 122 V 415, unveröffentlichte E. 3a) analog Anwendung finden, auf die spezifische sozialversicherungsrechtliche Zielsetzung hin.
Auch das Bundesgericht hat in BGE 113 II 86 E. 1c S. 90 f. unter Hinweis auf BGE 96 II 398 festgehalten, die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten brauche im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht, da nach Art. 91 KUVG (SR 832.10) unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden könnten, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermöchten. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesgericht anschliessend ausführt, es sei nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirke, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein solle. Damit ist lediglich gesagt, dass ein solcher Umstand im allgemeinen in beiden Rechtsgebieten berücksichtigt werden muss, nicht aber unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Berücksichtigung zu erfolgen habe. Das Haftpflichtrecht erlaubt nämlich eine Berücksichtigung im Rahmen der Schadenersatzbemessung, während es im Anwendungsbereich des UVG (SR 832.20) um die Alternative des Alles-oder-nichts geht, soweit sich vorbestandene Gesundheitsschäden nicht auf die Erwerbsfähigkeit ausgewirkt haben (Art. 36 Abs. 2 UVG, 2. Satz e contrario).
c) Aus diesen Gründen vermag auch die Auffassung der Beklagten, dass an die Adäquanz im Haftpflichtrecht höhere Anforderungen zu stellen seien, wenn die Zurechnungskriterien schon nicht dieselben sein sollten, nicht zu überzeugen. In BGE 113 II 86 E. 1b S. 89 f. führte das Bundesgericht denn auch aus, nach Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genüge es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt habe, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre, während Mitursachen - in jenem Fall die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten - den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermöchten. Hingegen könne ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein. Demgegenüber kann das soziale Unfallversicherungsrecht Gesundheitsschädigungen, die vor dem Unfall bestanden haben, jedoch nicht zu einer Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, gemäss Art. 36 Abs. 2 UVG nicht durch eine angemessene Kürzung der Entschädigungszahlung Rechnung tragen. Die Zurechnung kann auch in Grenzfällen nicht abgestuft werden, sondern nur über den adäquaten Kausalzusammenhang und damit über den Haftungsgrundsatz erfolgen. Im Haftpflichtrecht dagegen kann der geringen Intensität einer Unfallursache im Zusammenspiel mit andern im Rahmen der Ersatzbemessung Rechnung getragen werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 24 ff., S. 116 f.; BREHM, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 43 OR; von TUHR/PETER, a.a.O., S. 98 f.). Bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs dürfen derartige Unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben. Die Vorinstanz durfte daher die Adäquanzprüfung bundesrechtskonform unter Ausserachtlassung der dafür im Sozialversicherungsrecht geltenden Kriterien vornehmen, so dass offen bleiben kann, ob die Adäquanz in Anwendung dieser Kriterien zu verneinen gewesen wäre. | de | Haftung des Motorfahrzeughalters. Adäquater Kausalzusammenhang. Die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs bedarf richterlicher Wertung, die gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit vorzunehmen ist. Dabei ist auch der rechtspolitischen Zielsetzung der im konkreten Fall anwendbaren Normen Rechnung zu tragen. Die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten kann deshalb im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht unterschiedlich ausfallen (E. 2 und 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,793 | 123 III 110 | 123 III 110
Sachverhalt ab Seite 110
Am 2. Juni 1988 erlitt S. als Beifahrer von C. in dessen Personenwagen einen Unfall. C. missachtete ein Rotlicht und kollidierte mit einem korrekt von rechts herannahenden Motorroller.
Am 19. Mai 1992 klagte S. gegen die X. Versicherungsgesellschaft als Versichererin des fehlbaren Autolenkers auf Bezahlung von Fr. 231'353.-- nebst Zins. Er machte geltend, bei der Kollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten zu haben, das in der Folge zu einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Mit Urteil vom 17. September 1993 verneinte das Amtsgericht Luzern-Land den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Beschwerden des Klägers und dem Unfall vom 2. Juni 1988 und wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hob das Obergericht des Kantons Luzern dieses Urteil mit Erkenntnis vom 13. Mai 1996 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers bejaht. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Ärzte hätten beim Kläger übereinstimmend folgende Symptome festgestellt: Kopf- und Nackenschmerzen, Pfeifen und Rauschen in beiden Ohren, Konzentrationsschwäche, ängstlich depressiver Zustand. Ein so beschriebener Gesundheitszustand sei für ein erlittenes Schleudertrauma der Halswirbelsäule typisch. Eine entsprechende Diagnose könne aber aufgrund der ärztlichen Angaben nicht als gesichert gelten. Aus fachärztlicher Sicht erhärtet sei dagegen, dass die geschilderten gesundheitlichen Schäden auf den Unfall zurückzuführen seien. Erstellt sei ferner, dass der Kläger nach dem Unfall aus gesundheitlichen Gründen die am 2. Mai 1988 begonnene kaufmännische Zusatzausbildung an der Handels- und Verwaltungsschule Luzern nicht vollenden konnte, am 15. Dezember 1988 für militärdienstuntauglich und am 24. September 1992 für zivildienstuntauglich befunden worden sei. Überdies sei der Kläger nach Massgabe des IVG seit 1. September 1990 zu 100% arbeitsunfähig. Im Urteil von Bekannten werde der Kläger seit dem Unfall als wesensverändert beschrieben.
An diese Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, die den natürlichen Kausalzusammenhang betreffen, ist das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 52 E. 2 S. 56; BGE 109 II 462 E. 4c S. 469). Insoweit lässt die Beklagte denn auch das angefochtene Urteil gelten. Streitig ist dagegen, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den Beschwerden des Klägers gegeben ist.
3. Während das Amtsgericht die Prüfung der Adäquanz im Lichte der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vornahm und verneinte, weil es den Unfall als leicht taxierte und den diagnostischen Nachweis eines HWS-Traumas für gescheitert betrachtete (unter Hinweis auf BGE 117 V 359 E. 6a S. 366 und BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.), hielt die Vorinstanz die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien in diesem Punkte nicht für massgebend und gelangte zum Ergebnis, auch der adäquate Kausalzusammenhang sei gegeben. Diese Auffassung gibt die Beklagte in der Berufung als bundesrechtswidrig aus. Der Adäquanzbegriff werde im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich definiert und verfolge in beiden Rechtsgebieten denselben Zweck der Haftungsbeschränkung. Es rechtfertige sich daher nicht, in der Praxis nach unterschiedlichen Kriterien zu verfahren. Nach der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht erarbeiteten Praxis sei die Adäquanz im vorliegenden Fall abzulehnen. Wenn aber schon nicht dieselben Kriterien im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht zur Anwendung kämen, dann seien die Anforderungen an die Zurechenbarkeit jedenfalls im Haftpflichtrecht höher anzusetzen und nicht umgekehrt.
a) Bundesgericht und Eidgenössisches Versicherungsgericht gehen von derselben Umschreibung der Adäquanz aus. Danach hat ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 122 V 415 E. 2a; BGE 121 V 45 E. 3a S. 49; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363, je mit Hinweisen; BGE 113 II 174 E. 2 S. 178; BGE 107 II 238 E. 5a S. 243). Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist sowohl im Sozialversicherungs- als auch im Haftpflichtrecht eine Begrenzung der Haftung (BGE 117 V 369 E. 4a S. 382; BGE 115 V 133 E. 7 S. 142; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, Rz. 21, S. 114; BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 161 zu Art. 41 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 66; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 460). Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein (BGE 107 II 269 E. 3 S. 276; BGE 122 V 415 E. 2c).
Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (BGE 109 II 4 E. 3 S. 7; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 113; BREHM, a.a.O., N. 162 zu Art. 41 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 528). Das Gericht hat dabei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, aber auch den Zweck einer Norm oder eines ganzen Normenkomplexes, so z.B. im Bereich der Unfallversicherung auch deren Schutzzweck zu berücksichtigen (MAURER, a.a.O., S. 463; HANS LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 89 ff.).
Die Auffassung der Beklagten, der Adäquanzbegriff müsse im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich gehandhabt werden, ist zwar im Grundsatz einleuchtend, lässt aber ausser acht, dass es sich bei der Adäquanztheorie nicht um eine rein logische Kausalitätstheorie, sondern um eine wertende Zurechnungstheorie handelt (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 98; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 64; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 55 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 14, S. 109; MAURER, a.a.O., S. 463; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984, S. 92; HERMANN WEITNAUER, FS *Oftinger, Zürich 1969, S. 324). Wohl ist die Umschreibung der Adäquanz im Haftpflicht- wie im Sozialversicherungsrecht dieselbe, doch muss, da es sich um eine konkretisierungsbedürftige Generalklausel handelt, auch die unterschiedliche rechtspolitische Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete berücksichtigt werden (BGE 96 II 392 E. 2 S. 398). Eine schematische Übernahme sozialversicherungsrechtlicher Kriterien ins Haftpflichtrecht unbesehen dieser Unterschiede würde dem Zweck, im Einzelfall eine billige, eben "adäquate" Zurechnungsentscheidung zu fällen, zuwiderlaufen.
b) Dass die Beurteilung der Adäquanz auf einer wertenden Betrachtung des Gerichts beruht und unter Berücksichtigung des anwendbaren Normenkomplexes zu erfolgen hat, hat sich sowohl in den Entscheiden des Eidgenössischen Versicherungsgerichts als auch in denjenigen des Bundesgerichts, wenn auch nicht immer mit derselben Transparenz, niedergeschlagen. So beruht etwa die Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die Leistungspflicht bei Begehrungsneurosen mangels Adäquanz abzulehnen, auf dem Gedanken, dass das Unfallversicherungsrecht Begehrungstendenzen auch dann nicht durch Leistungen belohnen und dadurch fördern will, wenn sie sich zu einer Neurose verfestigen (MAURER, a.a.O., S. 408 und Anm. 1040 a.E.). Damit folgt es - der Sache nach - der deutschen Normzwecktheorie, welche sich mit der Adäquanztheorie in vielen Punkten deckt und ebenfalls auf eine Haftungsbegrenzung zielt (vgl. BREHM, a.a.O., N. 159 zu Art. 41 OR; LAURI, a.a.O., S. 102 f.; Schaer, a.a.O., S. 93). Dieselbe Wertung liegt BGE 115 V 133 E. 7 S. 142 zugrunde, wo sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beantwortung der Frage der Adäquanz ebenfalls an den rechtspolitischen Zielsetzungen der obligatorischen Unfallversicherung orientiert hat. In BGE 115 V 413 E. 12b und c S. 414 f. wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass an die massgebende Bedeutung der Unfallursache in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen gestellt werden als im privaten Haftpflichtrecht und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen könne. Schliesslich weist der unter den Adäquanzkriterien aufgelistete Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, wie sie im Sozialversicherungsrecht nunmehr auf Unfälle mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369; 122 V 415, unveröffentlichte E. 3a) analog Anwendung finden, auf die spezifische sozialversicherungsrechtliche Zielsetzung hin.
Auch das Bundesgericht hat in BGE 113 II 86 E. 1c S. 90 f. unter Hinweis auf BGE 96 II 398 festgehalten, die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten brauche im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht, da nach Art. 91 KUVG (SR 832.10) unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden könnten, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermöchten. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesgericht anschliessend ausführt, es sei nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirke, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein solle. Damit ist lediglich gesagt, dass ein solcher Umstand im allgemeinen in beiden Rechtsgebieten berücksichtigt werden muss, nicht aber unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Berücksichtigung zu erfolgen habe. Das Haftpflichtrecht erlaubt nämlich eine Berücksichtigung im Rahmen der Schadenersatzbemessung, während es im Anwendungsbereich des UVG (SR 832.20) um die Alternative des Alles-oder-nichts geht, soweit sich vorbestandene Gesundheitsschäden nicht auf die Erwerbsfähigkeit ausgewirkt haben (Art. 36 Abs. 2 UVG, 2. Satz e contrario).
c) Aus diesen Gründen vermag auch die Auffassung der Beklagten, dass an die Adäquanz im Haftpflichtrecht höhere Anforderungen zu stellen seien, wenn die Zurechnungskriterien schon nicht dieselben sein sollten, nicht zu überzeugen. In BGE 113 II 86 E. 1b S. 89 f. führte das Bundesgericht denn auch aus, nach Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genüge es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt habe, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre, während Mitursachen - in jenem Fall die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten - den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermöchten. Hingegen könne ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein. Demgegenüber kann das soziale Unfallversicherungsrecht Gesundheitsschädigungen, die vor dem Unfall bestanden haben, jedoch nicht zu einer Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, gemäss Art. 36 Abs. 2 UVG nicht durch eine angemessene Kürzung der Entschädigungszahlung Rechnung tragen. Die Zurechnung kann auch in Grenzfällen nicht abgestuft werden, sondern nur über den adäquaten Kausalzusammenhang und damit über den Haftungsgrundsatz erfolgen. Im Haftpflichtrecht dagegen kann der geringen Intensität einer Unfallursache im Zusammenspiel mit andern im Rahmen der Ersatzbemessung Rechnung getragen werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 24 ff., S. 116 f.; BREHM, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 43 OR; von TUHR/PETER, a.a.O., S. 98 f.). Bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs dürfen derartige Unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben. Die Vorinstanz durfte daher die Adäquanzprüfung bundesrechtskonform unter Ausserachtlassung der dafür im Sozialversicherungsrecht geltenden Kriterien vornehmen, so dass offen bleiben kann, ob die Adäquanz in Anwendung dieser Kriterien zu verneinen gewesen wäre. | de | Responsabilité du détenteur de véhicule automobile. Lien de causalité adéquate. Pour décider si la causalité est adéquate, le juge doit user de son pouvoir d'appréciation, ce selon les règles du droit et de l'équité conformément à l'art. 4 CC. Pour cela, il prendra également en compte les objectifs de politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. La distinction entre les suites adéquates et inadéquates d'un accident peut par conséquent être différente en droit de la responsabilité civile ou en droit des assurances sociales (consid. 2 et 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,794 | 123 III 110 | 123 III 110
Sachverhalt ab Seite 110
Am 2. Juni 1988 erlitt S. als Beifahrer von C. in dessen Personenwagen einen Unfall. C. missachtete ein Rotlicht und kollidierte mit einem korrekt von rechts herannahenden Motorroller.
Am 19. Mai 1992 klagte S. gegen die X. Versicherungsgesellschaft als Versichererin des fehlbaren Autolenkers auf Bezahlung von Fr. 231'353.-- nebst Zins. Er machte geltend, bei der Kollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten zu haben, das in der Folge zu einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Mit Urteil vom 17. September 1993 verneinte das Amtsgericht Luzern-Land den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Beschwerden des Klägers und dem Unfall vom 2. Juni 1988 und wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hob das Obergericht des Kantons Luzern dieses Urteil mit Erkenntnis vom 13. Mai 1996 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers bejaht. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Ärzte hätten beim Kläger übereinstimmend folgende Symptome festgestellt: Kopf- und Nackenschmerzen, Pfeifen und Rauschen in beiden Ohren, Konzentrationsschwäche, ängstlich depressiver Zustand. Ein so beschriebener Gesundheitszustand sei für ein erlittenes Schleudertrauma der Halswirbelsäule typisch. Eine entsprechende Diagnose könne aber aufgrund der ärztlichen Angaben nicht als gesichert gelten. Aus fachärztlicher Sicht erhärtet sei dagegen, dass die geschilderten gesundheitlichen Schäden auf den Unfall zurückzuführen seien. Erstellt sei ferner, dass der Kläger nach dem Unfall aus gesundheitlichen Gründen die am 2. Mai 1988 begonnene kaufmännische Zusatzausbildung an der Handels- und Verwaltungsschule Luzern nicht vollenden konnte, am 15. Dezember 1988 für militärdienstuntauglich und am 24. September 1992 für zivildienstuntauglich befunden worden sei. Überdies sei der Kläger nach Massgabe des IVG seit 1. September 1990 zu 100% arbeitsunfähig. Im Urteil von Bekannten werde der Kläger seit dem Unfall als wesensverändert beschrieben.
An diese Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, die den natürlichen Kausalzusammenhang betreffen, ist das Bundesgericht von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 52 E. 2 S. 56; BGE 109 II 462 E. 4c S. 469). Insoweit lässt die Beklagte denn auch das angefochtene Urteil gelten. Streitig ist dagegen, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 2. Juni 1988 und den Beschwerden des Klägers gegeben ist.
3. Während das Amtsgericht die Prüfung der Adäquanz im Lichte der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vornahm und verneinte, weil es den Unfall als leicht taxierte und den diagnostischen Nachweis eines HWS-Traumas für gescheitert betrachtete (unter Hinweis auf BGE 117 V 359 E. 6a S. 366 und BGE 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.), hielt die Vorinstanz die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien in diesem Punkte nicht für massgebend und gelangte zum Ergebnis, auch der adäquate Kausalzusammenhang sei gegeben. Diese Auffassung gibt die Beklagte in der Berufung als bundesrechtswidrig aus. Der Adäquanzbegriff werde im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich definiert und verfolge in beiden Rechtsgebieten denselben Zweck der Haftungsbeschränkung. Es rechtfertige sich daher nicht, in der Praxis nach unterschiedlichen Kriterien zu verfahren. Nach der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht erarbeiteten Praxis sei die Adäquanz im vorliegenden Fall abzulehnen. Wenn aber schon nicht dieselben Kriterien im Haftpflicht- und im Sozialversicherungsrecht zur Anwendung kämen, dann seien die Anforderungen an die Zurechenbarkeit jedenfalls im Haftpflichtrecht höher anzusetzen und nicht umgekehrt.
a) Bundesgericht und Eidgenössisches Versicherungsgericht gehen von derselben Umschreibung der Adäquanz aus. Danach hat ein Ereignis als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 122 V 415 E. 2a; BGE 121 V 45 E. 3a S. 49; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363, je mit Hinweisen; BGE 113 II 174 E. 2 S. 178; BGE 107 II 238 E. 5a S. 243). Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist sowohl im Sozialversicherungs- als auch im Haftpflichtrecht eine Begrenzung der Haftung (BGE 117 V 369 E. 4a S. 382; BGE 115 V 133 E. 7 S. 142; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, Rz. 21, S. 114; BREHM, Berner Kommentar, Bern 1990, N. 161 zu Art. 41 OR; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993, S. 66; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 460). Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein (BGE 107 II 269 E. 3 S. 276; BGE 122 V 415 E. 2c).
Beim adäquaten Kausalzusammenhang im Sinne der genannten Umschreibung handelt es sich um eine Generalklausel, die im Einzelfall durch das Gericht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf (BGE 109 II 4 E. 3 S. 7; BGE 96 II 392 E. 2 S. 397; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 113; BREHM, a.a.O., N. 162 zu Art. 41 OR; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, Rz. 528). Das Gericht hat dabei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, aber auch den Zweck einer Norm oder eines ganzen Normenkomplexes, so z.B. im Bereich der Unfallversicherung auch deren Schutzzweck zu berücksichtigen (MAURER, a.a.O., S. 463; HANS LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 89 ff.).
Die Auffassung der Beklagten, der Adäquanzbegriff müsse im Sozialversicherungs- und im Haftpflichtrecht gleich gehandhabt werden, ist zwar im Grundsatz einleuchtend, lässt aber ausser acht, dass es sich bei der Adäquanztheorie nicht um eine rein logische Kausalitätstheorie, sondern um eine wertende Zurechnungstheorie handelt (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 98; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, S. 64; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, S. 55 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 14, S. 109; MAURER, a.a.O., S. 463; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984, S. 92; HERMANN WEITNAUER, FS *Oftinger, Zürich 1969, S. 324). Wohl ist die Umschreibung der Adäquanz im Haftpflicht- wie im Sozialversicherungsrecht dieselbe, doch muss, da es sich um eine konkretisierungsbedürftige Generalklausel handelt, auch die unterschiedliche rechtspolitische Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete berücksichtigt werden (BGE 96 II 392 E. 2 S. 398). Eine schematische Übernahme sozialversicherungsrechtlicher Kriterien ins Haftpflichtrecht unbesehen dieser Unterschiede würde dem Zweck, im Einzelfall eine billige, eben "adäquate" Zurechnungsentscheidung zu fällen, zuwiderlaufen.
b) Dass die Beurteilung der Adäquanz auf einer wertenden Betrachtung des Gerichts beruht und unter Berücksichtigung des anwendbaren Normenkomplexes zu erfolgen hat, hat sich sowohl in den Entscheiden des Eidgenössischen Versicherungsgerichts als auch in denjenigen des Bundesgerichts, wenn auch nicht immer mit derselben Transparenz, niedergeschlagen. So beruht etwa die Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die Leistungspflicht bei Begehrungsneurosen mangels Adäquanz abzulehnen, auf dem Gedanken, dass das Unfallversicherungsrecht Begehrungstendenzen auch dann nicht durch Leistungen belohnen und dadurch fördern will, wenn sie sich zu einer Neurose verfestigen (MAURER, a.a.O., S. 408 und Anm. 1040 a.E.). Damit folgt es - der Sache nach - der deutschen Normzwecktheorie, welche sich mit der Adäquanztheorie in vielen Punkten deckt und ebenfalls auf eine Haftungsbegrenzung zielt (vgl. BREHM, a.a.O., N. 159 zu Art. 41 OR; LAURI, a.a.O., S. 102 f.; Schaer, a.a.O., S. 93). Dieselbe Wertung liegt BGE 115 V 133 E. 7 S. 142 zugrunde, wo sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beantwortung der Frage der Adäquanz ebenfalls an den rechtspolitischen Zielsetzungen der obligatorischen Unfallversicherung orientiert hat. In BGE 115 V 413 E. 12b und c S. 414 f. wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass an die massgebende Bedeutung der Unfallursache in der sozialen Unfallversicherung höhere Anforderungen gestellt werden als im privaten Haftpflichtrecht und die Abgrenzung adäquater Unfallfolgen von inadäquaten in beiden Rechtsgebieten demnach unterschiedlich ausfallen könne. Schliesslich weist der unter den Adäquanzkriterien aufgelistete Grad und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, wie sie im Sozialversicherungsrecht nunmehr auf Unfälle mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (BGE 117 V 359) und Schädel-Hirntrauma (BGE 117 V 369; 122 V 415, unveröffentlichte E. 3a) analog Anwendung finden, auf die spezifische sozialversicherungsrechtliche Zielsetzung hin.
Auch das Bundesgericht hat in BGE 113 II 86 E. 1c S. 90 f. unter Hinweis auf BGE 96 II 398 festgehalten, die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten brauche im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht, da nach Art. 91 KUVG (SR 832.10) unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden könnten, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermöchten. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesgericht anschliessend ausführt, es sei nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirke, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein solle. Damit ist lediglich gesagt, dass ein solcher Umstand im allgemeinen in beiden Rechtsgebieten berücksichtigt werden muss, nicht aber unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Berücksichtigung zu erfolgen habe. Das Haftpflichtrecht erlaubt nämlich eine Berücksichtigung im Rahmen der Schadenersatzbemessung, während es im Anwendungsbereich des UVG (SR 832.20) um die Alternative des Alles-oder-nichts geht, soweit sich vorbestandene Gesundheitsschäden nicht auf die Erwerbsfähigkeit ausgewirkt haben (Art. 36 Abs. 2 UVG, 2. Satz e contrario).
c) Aus diesen Gründen vermag auch die Auffassung der Beklagten, dass an die Adäquanz im Haftpflichtrecht höhere Anforderungen zu stellen seien, wenn die Zurechnungskriterien schon nicht dieselben sein sollten, nicht zu überzeugen. In BGE 113 II 86 E. 1b S. 89 f. führte das Bundesgericht denn auch aus, nach Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genüge es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt habe, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre, während Mitursachen - in jenem Fall die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten - den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermöchten. Hingegen könne ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein. Demgegenüber kann das soziale Unfallversicherungsrecht Gesundheitsschädigungen, die vor dem Unfall bestanden haben, jedoch nicht zu einer Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, gemäss Art. 36 Abs. 2 UVG nicht durch eine angemessene Kürzung der Entschädigungszahlung Rechnung tragen. Die Zurechnung kann auch in Grenzfällen nicht abgestuft werden, sondern nur über den adäquaten Kausalzusammenhang und damit über den Haftungsgrundsatz erfolgen. Im Haftpflichtrecht dagegen kann der geringen Intensität einer Unfallursache im Zusammenspiel mit andern im Rahmen der Ersatzbemessung Rechnung getragen werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 24 ff., S. 116 f.; BREHM, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 43 OR; von TUHR/PETER, a.a.O., S. 98 f.). Bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs dürfen derartige Unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben. Die Vorinstanz durfte daher die Adäquanzprüfung bundesrechtskonform unter Ausserachtlassung der dafür im Sozialversicherungsrecht geltenden Kriterien vornehmen, so dass offen bleiben kann, ob die Adäquanz in Anwendung dieser Kriterien zu verneinen gewesen wäre. | de | Responsabilità del detentore di un veicolo a motore. Nesso di causalità adeguata. Il giudizio sul nesso di causalità adeguata richiede l'apprezzamento del giudice, il quale decide secondo il diritto e l'equità conformemente all'art. 4 CC. Egli deve pure tenere conto degli obiettivi giuspolitici che si prefiggono le norme applicabili al caso concreto. Pertanto, la distinzione tra gli effetti adeguati di un infortunio e quelli non adeguati può risultare differente nel diritto della responsabilità civile e nel diritto delle assicurazioni sociali (consid. 2 e 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 116
A.- Dame B. est née le 7 avril 1949. Elle a travaillé comme téléphoniste auprès des PTT jusqu'en 1973. Après avoir suivi une formation d'éducatrice spécialisée, elle est entrée au service d'un institut en cette qualité au début de 1977.
Le 2 octobre 1983, dame B. a été victime d'un accident de la circulation provoqué par Z., dont la responsabilité civile de détenteur est couverte par X., Compagnie d'assurances. Grièvement blessée, dame B. a été hospitalisée durant trois mois environ. Actuellement, elle est encore en traitement. Sa capacité résiduelle de gain a été fixée à 50%.
B.- Le 4 janvier 1989, dame B. a ouvert contre X. une action en dommages-intérêts pour un peu plus de 2,5 millions de francs. La défenderesse a conclu à libération pour une très large mesure.
Par jugement du 23 septembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a partiellement fait droit aux conclusions de la demanderesse et a condamné la défenderesse à lui payer, avec intérêts, notamment 767'173 fr. à titre de perte de gain future et plus de 80'000 fr. pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Statuant sur appel de chaque partie, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 23 juin 1995, condamné la défenderesse à payer à la demanderesse, avec intérêts à 5% dès ce jour, entre autres, 1'190'946 fr.85 à titre de perte de gain future et 102'939 fr.90 pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
C.- Admettant partiellement le recours principal de la défenderesse et partiellement dans la mesure où il était recevable le recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la perte de gain future s'élève à 837'696 fr.65 et les intérêts doivent être calculés à partir du 1er mars 1994 pour cette somme et celles afférentes aux frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a capitalisé la perte de gain future de la demanderesse à l'aide du facteur 18.03 (femme âgée de 45 ans) de la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle (Tables de capitalisation, 4e éd. 1989; traduction française 1990). S'agissant de la date de la capitalisation, elle a retenu celle du 1er mars 1994 par souci de simplification, étant donné que les dernières conclusions que les parties ont prises devant elle ont été déposées le 11 mars 1994. Quant au montant à capitaliser, la cour cantonale a retenu une perte de gain moyenne de 64'491 fr.55. Ni ce montant ni l'époque de la capitalisation ne sont remis en cause par les parties. La défenderesse estime, en revanche, que la capitalisation devait être opérée à l'aide du facteur 12.49 de la table d'activité no 19 de Stauffer/Schaetzle.
a) Pour la capitalisation de la perte de gain future, la jurisprudence applique en principe la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle dans l'hypothèse d'une activité se prolongeant au-delà de l'âge de l'AVS (cf. ATF 116 II 295 consid. 3c; ATF 113 II 345 consid. 1b/cc; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309). La table 20 repose sur la durée moyenne de la capacité de gain ou de travail probable; autrement dit, elle ne prend en considération que l'arrêt du travail pour cause d'invalidité, et non pas pour cause de prise de la retraite sans invalidité (ATF 110 II 423 consid. 3c non publié; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, qui est imprécis dans la mesure où il fait état de la durée moyenne de la pratique d'une activité lucrative; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 42 et 49 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 633 et 989).
b) Dans un récent arrêt non publié, le Tribunal fédéral a relevé que cette jurisprudence faisait l'objet de critiques dans la littérature (R. J. contre Compagnie d'assurances B. du 13 décembre 1994, consid. 4a).
La doctrine en question reproche en effet au Tribunal fédéral d'appliquer de façon schématique la table 20, au motif qu'elle ne tient pas compte du fait que les personnes actives, tout au moins les personnes de condition dépendante, c'est-à-dire les salariés, mettent en principe un terme à leur activité lucrative à l'âge de la retraite grâce au développement des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (arrêt du 13 décembre 1994 cité, même passage et les références à BREHM, op.cit., n. 42 ss ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, in Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, p. 6 s.; WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in RSJ 88/1992, p. 232; SCHAER, Grundzüge des Zusammenswirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 56 n. 149 s. et p. 386 n. 1116). Aussi, une partie de la doctrine propose-t-elle, en tout cas pour les lésés (salariés) d'un certain âge - selon BREHM (op.cit., n. 43 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO) au plus tard à partir de 50 ans -, de renoncer en règle générale à capitaliser selon l'activité (table 20) et de calculer seulement une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite.
La cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond sans aucun doute, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses (BREHM, op.cit., n. 46; SCHAER, op.cit., p. 56 n. 149; GIOVANNONI, op.cit., p. 6 s.; WEBER, op.cit., p. 232; décision du 14 novembre 1978 du Tribunal de district de Zurzach, in RSJ 76/1980, p. 13 consid. 8a; SZÖLLÖSY/ROBERT-TISSOT, L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, p. 264; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 634; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 59; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, p. 130 n. 1181; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, p. 95).
c) Le Tribunal fédéral s'est écarté à plusieurs reprises de la jurisprudence afférente à la table 20. Dans un certain nombre d'arrêts publiés et non publiés, la perte de gain n'a en effet pas été capitalisée selon les tables d'activité, mais de façon temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite (pour un aperçu, cf. BREHM, op.cit., n. 48 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; SCHAER, op.cit., p. 56 note 28; cf. aussi JdT 1985 I 425 n. 39 ainsi que le consid. 13b non publié de l' ATF 117 II 609). Selon l' ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, lorsque la durée de la perte de gain est déterminable, il y a lieu d'appliquer la table 18, respectivement 19, lesquelles se fondent sur un âge final correspondant à celui de l'AVS (STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 1044). Cette jurisprudence a trouvé confirmation dans l'arrêt du 13 décembre 1994 cité. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que la cour cantonale avait appliqué avec raison la table 19, du moment que la lésée aurait cessé de travailler à l'âge de 64 ans (consid. 4b). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice permettant de retenir que la demanderesse aurait exercé une activité lucrative, même réduite, après la retraite. Sa perte de gain future doit donc être capitalisée à l'aide des facteurs de la table 19.
d) La demanderesse, née en 1949, aura 62 ans en 2011. La loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) a fait l'objet d'une 10e révision le 7 octobre 1994 (FF 1994 III 1784 ss et FF 1995 III 1157). La LAVS révisée est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 à l'exception des art. 6 al. 1 et 8 al. 1, lesquels entreront en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1996 II 2490). Le législateur a porté à 64 ans l'âge à partir duquel les femmes auront droit à une rente de vieillesse (art. 21 LAVS révisée). Cependant, selon l'al. 1 let. d des dispositions transitoires de la LAVS révisée, l'âge de la rente de vieillesse de la femme sera fixé à 63 ans quatre ans après l'entrée en vigueur de cette révision, soit le 1er janvier 2001, et à 64 ans huit ans après, savoir le 1er janvier 2005 (RO 1996 II 2488). La demanderesse devra donc atteindre l'âge de 64 ans, qu'elle aura en 2013, pour bénéficier de l'AVS.
De même qu'aujourd'hui il est en principe admis que l'activité professionnelle d'une femme s'arrête à 62 ans, on peut partir de l'idée que cet âge sera porté à 64 ans dès que la LAVS révisée déploiera tous ses effets. Le demanderesse n'en tire aucune conséquence en ce qui concerne une capitalisation selon la table 19 de sa perte de gain future. En vertu de l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Lorsque le recours en réforme tend à l'allocation de divers postes d'un dommage reposant sur la même cause, le Tribunal fédéral n'est ainsi lié que par le montant total réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour un des éléments du dommage et moins pour un autre (ATF 119 II 396 consid. 2; POUDRET, COJ, II, n. 2.2.1 ad art. 63). Il en va de même lorsque le recours émane du défendeur à l'action en dommages-intérêts; dans ce cas, l'absence de recours du demandeur n'empêche pas le Tribunal fédéral de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente (ATF 63 II 339 consid. 4; ATF 113 II 345 consid. 3 non publié). Les parties ne mettant pas en cause le taux d'escompte de 3,5%, la perte de gain future de la demanderesse doit donc être capitalisée à l'aide du facteur 13.46 de la table 19.
9. ...
a) S'agissant d'un dommage futur, l'intérêt doit être calculé dès la date de la capitalisation, qui coïncide généralement avec celle du jugement (ATF 89 II 56 consid. 3 p. 63; arrêt non publié B. B. contre P. B. et S. S.A. du 22 mai 1991, consid. 2c/dd et les références). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. La cour cantonale a en effet fixé la date de la capitalisation au 1er mars 1994 (cf. supra consid. 6), soit à une date antérieure à celle de son arrêt. Or, en pareille hypothèse, le Tribunal fédéral a jugé que les intérêts devaient courir dès la date de la capitalisation (ATF 110 II 423 consid. 5 non publié). Une époque antérieure à celle du 1er mars 1994 n'entre, en revanche, pas en ligne de compte. Ainsi que l'autorité cantonale l'a relevé, il s'agissait de l'ultime date jusqu'à laquelle les parties pouvaient invoquer des faits nouveaux (cf. BREHM, op.cit., n. 7 ad art. 42 CO). L'arrêt déféré doit donc être modifié en ce qui concerne le point de départ des intérêts de la perte de gain future et des frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux. Ils devront être alloués à partir du 1er mars 1994. | fr | Invaliditätsschaden. Die Tafel 19 von Stauffer/Schätzle ist für die Kapitalisierung des zukünftigen Erwerbsausfalls einer unselbständig erwerbstätigen, 45-jährigen Frau massgebend (E. 6a-d).
Zeitpunkt, ab welchem auf einem zukünftigen Schaden der Zins zu berechnen ist (E. 9a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Dame B. est née le 7 avril 1949. Elle a travaillé comme téléphoniste auprès des PTT jusqu'en 1973. Après avoir suivi une formation d'éducatrice spécialisée, elle est entrée au service d'un institut en cette qualité au début de 1977.
Le 2 octobre 1983, dame B. a été victime d'un accident de la circulation provoqué par Z., dont la responsabilité civile de détenteur est couverte par X., Compagnie d'assurances. Grièvement blessée, dame B. a été hospitalisée durant trois mois environ. Actuellement, elle est encore en traitement. Sa capacité résiduelle de gain a été fixée à 50%.
B.- Le 4 janvier 1989, dame B. a ouvert contre X. une action en dommages-intérêts pour un peu plus de 2,5 millions de francs. La défenderesse a conclu à libération pour une très large mesure.
Par jugement du 23 septembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a partiellement fait droit aux conclusions de la demanderesse et a condamné la défenderesse à lui payer, avec intérêts, notamment 767'173 fr. à titre de perte de gain future et plus de 80'000 fr. pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Statuant sur appel de chaque partie, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 23 juin 1995, condamné la défenderesse à payer à la demanderesse, avec intérêts à 5% dès ce jour, entre autres, 1'190'946 fr.85 à titre de perte de gain future et 102'939 fr.90 pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
C.- Admettant partiellement le recours principal de la défenderesse et partiellement dans la mesure où il était recevable le recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la perte de gain future s'élève à 837'696 fr.65 et les intérêts doivent être calculés à partir du 1er mars 1994 pour cette somme et celles afférentes aux frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a capitalisé la perte de gain future de la demanderesse à l'aide du facteur 18.03 (femme âgée de 45 ans) de la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle (Tables de capitalisation, 4e éd. 1989; traduction française 1990). S'agissant de la date de la capitalisation, elle a retenu celle du 1er mars 1994 par souci de simplification, étant donné que les dernières conclusions que les parties ont prises devant elle ont été déposées le 11 mars 1994. Quant au montant à capitaliser, la cour cantonale a retenu une perte de gain moyenne de 64'491 fr.55. Ni ce montant ni l'époque de la capitalisation ne sont remis en cause par les parties. La défenderesse estime, en revanche, que la capitalisation devait être opérée à l'aide du facteur 12.49 de la table d'activité no 19 de Stauffer/Schaetzle.
a) Pour la capitalisation de la perte de gain future, la jurisprudence applique en principe la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle dans l'hypothèse d'une activité se prolongeant au-delà de l'âge de l'AVS (cf. ATF 116 II 295 consid. 3c; ATF 113 II 345 consid. 1b/cc; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309). La table 20 repose sur la durée moyenne de la capacité de gain ou de travail probable; autrement dit, elle ne prend en considération que l'arrêt du travail pour cause d'invalidité, et non pas pour cause de prise de la retraite sans invalidité (ATF 110 II 423 consid. 3c non publié; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, qui est imprécis dans la mesure où il fait état de la durée moyenne de la pratique d'une activité lucrative; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 42 et 49 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 633 et 989).
b) Dans un récent arrêt non publié, le Tribunal fédéral a relevé que cette jurisprudence faisait l'objet de critiques dans la littérature (R. J. contre Compagnie d'assurances B. du 13 décembre 1994, consid. 4a).
La doctrine en question reproche en effet au Tribunal fédéral d'appliquer de façon schématique la table 20, au motif qu'elle ne tient pas compte du fait que les personnes actives, tout au moins les personnes de condition dépendante, c'est-à-dire les salariés, mettent en principe un terme à leur activité lucrative à l'âge de la retraite grâce au développement des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (arrêt du 13 décembre 1994 cité, même passage et les références à BREHM, op.cit., n. 42 ss ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, in Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, p. 6 s.; WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in RSJ 88/1992, p. 232; SCHAER, Grundzüge des Zusammenswirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 56 n. 149 s. et p. 386 n. 1116). Aussi, une partie de la doctrine propose-t-elle, en tout cas pour les lésés (salariés) d'un certain âge - selon BREHM (op.cit., n. 43 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO) au plus tard à partir de 50 ans -, de renoncer en règle générale à capitaliser selon l'activité (table 20) et de calculer seulement une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite.
La cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond sans aucun doute, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses (BREHM, op.cit., n. 46; SCHAER, op.cit., p. 56 n. 149; GIOVANNONI, op.cit., p. 6 s.; WEBER, op.cit., p. 232; décision du 14 novembre 1978 du Tribunal de district de Zurzach, in RSJ 76/1980, p. 13 consid. 8a; SZÖLLÖSY/ROBERT-TISSOT, L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, p. 264; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 634; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 59; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, p. 130 n. 1181; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, p. 95).
c) Le Tribunal fédéral s'est écarté à plusieurs reprises de la jurisprudence afférente à la table 20. Dans un certain nombre d'arrêts publiés et non publiés, la perte de gain n'a en effet pas été capitalisée selon les tables d'activité, mais de façon temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite (pour un aperçu, cf. BREHM, op.cit., n. 48 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; SCHAER, op.cit., p. 56 note 28; cf. aussi JdT 1985 I 425 n. 39 ainsi que le consid. 13b non publié de l' ATF 117 II 609). Selon l' ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, lorsque la durée de la perte de gain est déterminable, il y a lieu d'appliquer la table 18, respectivement 19, lesquelles se fondent sur un âge final correspondant à celui de l'AVS (STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 1044). Cette jurisprudence a trouvé confirmation dans l'arrêt du 13 décembre 1994 cité. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que la cour cantonale avait appliqué avec raison la table 19, du moment que la lésée aurait cessé de travailler à l'âge de 64 ans (consid. 4b). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice permettant de retenir que la demanderesse aurait exercé une activité lucrative, même réduite, après la retraite. Sa perte de gain future doit donc être capitalisée à l'aide des facteurs de la table 19.
d) La demanderesse, née en 1949, aura 62 ans en 2011. La loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) a fait l'objet d'une 10e révision le 7 octobre 1994 (FF 1994 III 1784 ss et FF 1995 III 1157). La LAVS révisée est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 à l'exception des art. 6 al. 1 et 8 al. 1, lesquels entreront en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1996 II 2490). Le législateur a porté à 64 ans l'âge à partir duquel les femmes auront droit à une rente de vieillesse (art. 21 LAVS révisée). Cependant, selon l'al. 1 let. d des dispositions transitoires de la LAVS révisée, l'âge de la rente de vieillesse de la femme sera fixé à 63 ans quatre ans après l'entrée en vigueur de cette révision, soit le 1er janvier 2001, et à 64 ans huit ans après, savoir le 1er janvier 2005 (RO 1996 II 2488). La demanderesse devra donc atteindre l'âge de 64 ans, qu'elle aura en 2013, pour bénéficier de l'AVS.
De même qu'aujourd'hui il est en principe admis que l'activité professionnelle d'une femme s'arrête à 62 ans, on peut partir de l'idée que cet âge sera porté à 64 ans dès que la LAVS révisée déploiera tous ses effets. Le demanderesse n'en tire aucune conséquence en ce qui concerne une capitalisation selon la table 19 de sa perte de gain future. En vertu de l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Lorsque le recours en réforme tend à l'allocation de divers postes d'un dommage reposant sur la même cause, le Tribunal fédéral n'est ainsi lié que par le montant total réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour un des éléments du dommage et moins pour un autre (ATF 119 II 396 consid. 2; POUDRET, COJ, II, n. 2.2.1 ad art. 63). Il en va de même lorsque le recours émane du défendeur à l'action en dommages-intérêts; dans ce cas, l'absence de recours du demandeur n'empêche pas le Tribunal fédéral de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente (ATF 63 II 339 consid. 4; ATF 113 II 345 consid. 3 non publié). Les parties ne mettant pas en cause le taux d'escompte de 3,5%, la perte de gain future de la demanderesse doit donc être capitalisée à l'aide du facteur 13.46 de la table 19.
9. ...
a) S'agissant d'un dommage futur, l'intérêt doit être calculé dès la date de la capitalisation, qui coïncide généralement avec celle du jugement (ATF 89 II 56 consid. 3 p. 63; arrêt non publié B. B. contre P. B. et S. S.A. du 22 mai 1991, consid. 2c/dd et les références). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. La cour cantonale a en effet fixé la date de la capitalisation au 1er mars 1994 (cf. supra consid. 6), soit à une date antérieure à celle de son arrêt. Or, en pareille hypothèse, le Tribunal fédéral a jugé que les intérêts devaient courir dès la date de la capitalisation (ATF 110 II 423 consid. 5 non publié). Une époque antérieure à celle du 1er mars 1994 n'entre, en revanche, pas en ligne de compte. Ainsi que l'autorité cantonale l'a relevé, il s'agissait de l'ultime date jusqu'à laquelle les parties pouvaient invoquer des faits nouveaux (cf. BREHM, op.cit., n. 7 ad art. 42 CO). L'arrêt déféré doit donc être modifié en ce qui concerne le point de départ des intérêts de la perte de gain future et des frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux. Ils devront être alloués à partir du 1er mars 1994. | fr | Dommage consécutif à l'invalidité. La table no 19 de Stauffer/Schätzle est déterminante pour capitaliser la perte de gain future d'une femme salariée, âgée de 45 ans (consid. 6a-d).
Epoque à partir de laquelle les intérêts d'un dommage futur doivent être calculés (consid. 9a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,797 | 123 III 115 | 123 III 115
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Dame B. est née le 7 avril 1949. Elle a travaillé comme téléphoniste auprès des PTT jusqu'en 1973. Après avoir suivi une formation d'éducatrice spécialisée, elle est entrée au service d'un institut en cette qualité au début de 1977.
Le 2 octobre 1983, dame B. a été victime d'un accident de la circulation provoqué par Z., dont la responsabilité civile de détenteur est couverte par X., Compagnie d'assurances. Grièvement blessée, dame B. a été hospitalisée durant trois mois environ. Actuellement, elle est encore en traitement. Sa capacité résiduelle de gain a été fixée à 50%.
B.- Le 4 janvier 1989, dame B. a ouvert contre X. une action en dommages-intérêts pour un peu plus de 2,5 millions de francs. La défenderesse a conclu à libération pour une très large mesure.
Par jugement du 23 septembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a partiellement fait droit aux conclusions de la demanderesse et a condamné la défenderesse à lui payer, avec intérêts, notamment 767'173 fr. à titre de perte de gain future et plus de 80'000 fr. pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Statuant sur appel de chaque partie, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 23 juin 1995, condamné la défenderesse à payer à la demanderesse, avec intérêts à 5% dès ce jour, entre autres, 1'190'946 fr.85 à titre de perte de gain future et 102'939 fr.90 pour les frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
C.- Admettant partiellement le recours principal de la défenderesse et partiellement dans la mesure où il était recevable le recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la perte de gain future s'élève à 837'696 fr.65 et les intérêts doivent être calculés à partir du 1er mars 1994 pour cette somme et celles afférentes aux frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a capitalisé la perte de gain future de la demanderesse à l'aide du facteur 18.03 (femme âgée de 45 ans) de la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle (Tables de capitalisation, 4e éd. 1989; traduction française 1990). S'agissant de la date de la capitalisation, elle a retenu celle du 1er mars 1994 par souci de simplification, étant donné que les dernières conclusions que les parties ont prises devant elle ont été déposées le 11 mars 1994. Quant au montant à capitaliser, la cour cantonale a retenu une perte de gain moyenne de 64'491 fr.55. Ni ce montant ni l'époque de la capitalisation ne sont remis en cause par les parties. La défenderesse estime, en revanche, que la capitalisation devait être opérée à l'aide du facteur 12.49 de la table d'activité no 19 de Stauffer/Schaetzle.
a) Pour la capitalisation de la perte de gain future, la jurisprudence applique en principe la table d'activité no 20 de Stauffer/Schaetzle dans l'hypothèse d'une activité se prolongeant au-delà de l'âge de l'AVS (cf. ATF 116 II 295 consid. 3c; ATF 113 II 345 consid. 1b/cc; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309). La table 20 repose sur la durée moyenne de la capacité de gain ou de travail probable; autrement dit, elle ne prend en considération que l'arrêt du travail pour cause d'invalidité, et non pas pour cause de prise de la retraite sans invalidité (ATF 110 II 423 consid. 3c non publié; ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, qui est imprécis dans la mesure où il fait état de la durée moyenne de la pratique d'une activité lucrative; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 42 et 49 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 633 et 989).
b) Dans un récent arrêt non publié, le Tribunal fédéral a relevé que cette jurisprudence faisait l'objet de critiques dans la littérature (R. J. contre Compagnie d'assurances B. du 13 décembre 1994, consid. 4a).
La doctrine en question reproche en effet au Tribunal fédéral d'appliquer de façon schématique la table 20, au motif qu'elle ne tient pas compte du fait que les personnes actives, tout au moins les personnes de condition dépendante, c'est-à-dire les salariés, mettent en principe un terme à leur activité lucrative à l'âge de la retraite grâce au développement des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (arrêt du 13 décembre 1994 cité, même passage et les références à BREHM, op.cit., n. 42 ss ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; GIOVANNONI, Les nouvelles tables de capitalisation de STAUFFER/SCHAETZLE, in Revue jurassienne de jurisprudence 1/1991, p. 6 s.; WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in RSJ 88/1992, p. 232; SCHAER, Grundzüge des Zusammenswirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 56 n. 149 s. et p. 386 n. 1116). Aussi, une partie de la doctrine propose-t-elle, en tout cas pour les lésés (salariés) d'un certain âge - selon BREHM (op.cit., n. 43 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO) au plus tard à partir de 50 ans -, de renoncer en règle générale à capitaliser selon l'activité (table 20) et de calculer seulement une rente temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite.
La cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond sans aucun doute, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses (BREHM, op.cit., n. 46; SCHAER, op.cit., p. 56 n. 149; GIOVANNONI, op.cit., p. 6 s.; WEBER, op.cit., p. 232; décision du 14 novembre 1978 du Tribunal de district de Zurzach, in RSJ 76/1980, p. 13 consid. 8a; SZÖLLÖSY/ROBERT-TISSOT, L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, p. 264; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 634; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, II, p. 59; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, p. 130 n. 1181; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, p. 95).
c) Le Tribunal fédéral s'est écarté à plusieurs reprises de la jurisprudence afférente à la table 20. Dans un certain nombre d'arrêts publiés et non publiés, la perte de gain n'a en effet pas été capitalisée selon les tables d'activité, mais de façon temporaire jusqu'à l'âge présumé de la retraite (pour un aperçu, cf. BREHM, op.cit., n. 48 ad remarques préalables ad art. 45 et 46 CO; SCHAER, op.cit., p. 56 note 28; cf. aussi JdT 1985 I 425 n. 39 ainsi que le consid. 13b non publié de l' ATF 117 II 609). Selon l' ATF 104 II 307 consid. 9c p. 309, lorsque la durée de la perte de gain est déterminable, il y a lieu d'appliquer la table 18, respectivement 19, lesquelles se fondent sur un âge final correspondant à celui de l'AVS (STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., n. 1044). Cette jurisprudence a trouvé confirmation dans l'arrêt du 13 décembre 1994 cité. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que la cour cantonale avait appliqué avec raison la table 19, du moment que la lésée aurait cessé de travailler à l'âge de 64 ans (consid. 4b). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice permettant de retenir que la demanderesse aurait exercé une activité lucrative, même réduite, après la retraite. Sa perte de gain future doit donc être capitalisée à l'aide des facteurs de la table 19.
d) La demanderesse, née en 1949, aura 62 ans en 2011. La loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) a fait l'objet d'une 10e révision le 7 octobre 1994 (FF 1994 III 1784 ss et FF 1995 III 1157). La LAVS révisée est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 à l'exception des art. 6 al. 1 et 8 al. 1, lesquels entreront en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1996 II 2490). Le législateur a porté à 64 ans l'âge à partir duquel les femmes auront droit à une rente de vieillesse (art. 21 LAVS révisée). Cependant, selon l'al. 1 let. d des dispositions transitoires de la LAVS révisée, l'âge de la rente de vieillesse de la femme sera fixé à 63 ans quatre ans après l'entrée en vigueur de cette révision, soit le 1er janvier 2001, et à 64 ans huit ans après, savoir le 1er janvier 2005 (RO 1996 II 2488). La demanderesse devra donc atteindre l'âge de 64 ans, qu'elle aura en 2013, pour bénéficier de l'AVS.
De même qu'aujourd'hui il est en principe admis que l'activité professionnelle d'une femme s'arrête à 62 ans, on peut partir de l'idée que cet âge sera porté à 64 ans dès que la LAVS révisée déploiera tous ses effets. Le demanderesse n'en tire aucune conséquence en ce qui concerne une capitalisation selon la table 19 de sa perte de gain future. En vertu de l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Lorsque le recours en réforme tend à l'allocation de divers postes d'un dommage reposant sur la même cause, le Tribunal fédéral n'est ainsi lié que par le montant total réclamé, si bien qu'il peut allouer davantage pour un des éléments du dommage et moins pour un autre (ATF 119 II 396 consid. 2; POUDRET, COJ, II, n. 2.2.1 ad art. 63). Il en va de même lorsque le recours émane du défendeur à l'action en dommages-intérêts; dans ce cas, l'absence de recours du demandeur n'empêche pas le Tribunal fédéral de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente (ATF 63 II 339 consid. 4; ATF 113 II 345 consid. 3 non publié). Les parties ne mettant pas en cause le taux d'escompte de 3,5%, la perte de gain future de la demanderesse doit donc être capitalisée à l'aide du facteur 13.46 de la table 19.
9. ...
a) S'agissant d'un dommage futur, l'intérêt doit être calculé dès la date de la capitalisation, qui coïncide généralement avec celle du jugement (ATF 89 II 56 consid. 3 p. 63; arrêt non publié B. B. contre P. B. et S. S.A. du 22 mai 1991, consid. 2c/dd et les références). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. La cour cantonale a en effet fixé la date de la capitalisation au 1er mars 1994 (cf. supra consid. 6), soit à une date antérieure à celle de son arrêt. Or, en pareille hypothèse, le Tribunal fédéral a jugé que les intérêts devaient courir dès la date de la capitalisation (ATF 110 II 423 consid. 5 non publié). Une époque antérieure à celle du 1er mars 1994 n'entre, en revanche, pas en ligne de compte. Ainsi que l'autorité cantonale l'a relevé, il s'agissait de l'ultime date jusqu'à laquelle les parties pouvaient invoquer des faits nouveaux (cf. BREHM, op.cit., n. 7 ad art. 42 CO). L'arrêt déféré doit donc être modifié en ce qui concerne le point de départ des intérêts de la perte de gain future et des frais futurs de cures, d'aide ménagère et paramédicaux. Ils devront être alloués à partir du 1er mars 1994. | fr | Danno per invalidità. La tabella no 19 di Stauffer/Schätzle è determinante per capitalizzare la perdita di guadagno futura di una donna di 45 anni che svolge un'attività dipendente (consid. 6a-d).
Data a partire dalla quale vanno calcolati gli interessi per un danno futuro (consid. 9a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,798 | 123 III 120 | 123 III 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- L'Entreprise L. S.A. (ci-après: L. S.A.) est spécialisée dans la pose de carrelages et de faïences. Par contrat du 20 septembre 1986, B. et S. lui confièrent l'exécution, dans une résidence sise au Grand-Saconnex, de travaux consistant en la fourniture et la pose de carrelages dans une centaine de pièces d'eau. Il n'était pas question que L. S.A. façonnât elle-même les carrelages; l'entreprise était libre de les acquérir où elle le souhaitait. De fait, elle commanda les carrelages à des sociétés italiennes. Le prix convenu dans le contrat, qui faisait référence aux normes SIA, était un prix unitaire, soit au mètre carré, soit au mètre linéaire, comprenant la fourniture et la pose du matériel, sans distinction entre ces deux éléments.
Selon facture du 1er novembre 1988, le montant total des travaux fut arrêté à 242'000 fr. B. et S. versèrent 230'000 fr. Ils retinrent le solde - dont le montant n'est pas contesté (12'000 fr.) - à titre de garantie ensuite de plaintes au sujet de l'isolation phonique des bâtiments.
B.- Le 19 décembre 1994, L. S.A. adressa en vain à ses cocontractants une mise en demeure de lui verser le montant impayé. Le 21 février 1995, elle les cita en conciliation, puis ouvrit action contre eux, pris conjointement et solidairement, en paiement de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève débouta la demanderesse dont il considéra l'action comme prescrite au sens de l'art. 128 ch. 3 CO.
Sur appel de L. S.A., la Cour de justice du canton de Genève confirma cette décision par arrêt du 26 avril 1996.
C.- L. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 26 avril 1996 et à la condamnation de B. et S., pris conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Les défendeurs invitent le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La cour cantonale a retenu que le travail confié à la demanderesse avait consisté en la fourniture de carrelages acquis au préalable auprès de tiers, puis en la pose de ceux-ci dans les pièces d'eau, les cuisines, les paliers et les buanderies des bâtiments. Elle a estimé que le travail de pose présentait un caractère manuel et nécessitait un certain savoir-faire; la demanderesse avait dû ajuster les carrelages et procéder à des découpes, activité qui, même si elle avait entraîné l'usage de machines, conférait un caractère artisanal au travail fourni. Comme la pose représentait le 60% du prix facturé, soit une importance supérieure à celle des autres prestations, l'autorité cantonale a admis qu'elle était en présence de l'action d'un artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO. Avec le Tribunal de première instance, elle a considéré que le délai de cinq ans prévu par cette disposition était écoulé au jour du dépôt en conciliation de la demande.
Enfin, la cour cantonale a jugé que les défendeurs ne commettaient pas d'abus de droit en invoquant la prescription.
b) La demanderesse soutient que l'on doit appliquer à sa créance le délai ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO, car son action doit être considérée comme celle d'un entrepreneur et non d'un artisan.
2. a) Selon la jurisprudence, l'applicabilité de l'art. 128 ch. 3 CO dépend exclusivement de la nature du travail auquel l'entrepreneur s'est obligé. Dans le travail artisanal, l'activité manuelle revêt une importance supérieure (ou au moins égale) à celle des autres prestations qui supposeront notamment l'emploi de machines, des travaux d'organisation, des tâches administratives. Cette notion correspond au sens usuel de l'expression dans le langage courant. L'artisanat est une activité économique qui s'exerce manuellement au moyen d'outils ou d'instruments simples, pour façonner ou transformer des matériaux. L'utilisation de machines rentre rarement dans ce concept, qui s'oppose en outre à la livraison d'objets construits industriellement en série (ATF 116 II 428 consid. 1; ATF 109 II 112 consid. 2; cf. aussi les arrêts non publiés du 20.05.1996 dans la cause 4C.416/1995 et du 12.02.1992 dans la cause 4C.318/1991).
Ont été, par exemple, reconnus comme travaux artisanaux des travaux de gypserie ou de peinture, l'exécution de cadres avec des baguettes préfabriquées coupées à la longueur requise, l'exécution de batteries pour animaux, la pose d'installations sanitaires et des travaux de ferblanterie, des travaux de transformation et de ventilation de W.-C., le montage d'une antenne collective ou d'une installation électrique, ainsi que l'exécution de travaux de nettoyage ou de jardinage.
N'ont, en revanche, pas été considérés comme travaux artisanaux l'édification d'une maison entière, la livraison et le montage de portes et fenêtres normalisées, le déblaiement de l'emplacement d'un gros incendie ou des travaux d'aplanissement de terrain avec un trax (pour tous ces exemples voir GAUCH, Der Werkvertrag, 4e éd., n. 1291 s. et les références).
La jurisprudence a encore posé que l'art. 128 ch. 3 CO, en regard de l'art. 127 CO, consacrait une exception et devait dès lors être interprété restrictivement (ATF 116 II 428 consid. 1b et l'arrêt cité). Dans la doctrine, on penche également pour cette interprétation restrictive et pour que soit appliqué dans le doute le délai normal de prescription de l'art. 127 CO, en particulier lorsque le travail représente plus qu'un simple travail courant ou de routine ("um mehr als um ein schlichtes Alltagsgeschäft handelt") (GAUCH, op.cit., n. 1288; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3745).
b) Tant dans la jurisprudence (arrêt non publié du 20.05.1996 précité, consid. 2a) que parmi la doctrine (cf. GAUCH, op.cit., n. 1291), on a souligné qu'il n'est pas toujours aisé de distinguer si l'on a ou non affaire à un travail artisanal. Certains précédents jugés par le Tribunal fédéral ont fait l'objet de critiques sur le plan théorique (MERZ in RJB 1992 p. 211 et GAUCH in DC 1991 p. 99).
Fonder la distinction à effectuer entre la créance d'un artisan et celle d'un entrepreneur exclusivement sur la nature du travail fourni - particulièrement au vu des progrès technologiques accomplis dans les domaines relevant traditionnellement de l'artisanat - n'est pas source de sécurité juridique absolue. Définir le travail artisanal au sens de l'art. 128 ch. 3 CO en fonction uniquement du caractère de l'activité effectuée ne satisfait pas non plus du point de vue de la ratio legis; l'introduction d'un délai plus court s'est faite dans l'idée qu'il était usuel dans certains contrats synallagmatiques de s'exécuter à bref délai, sans généralement dresser d'actes ni garder longtemps de quittances, le fait de tarder à recourir aux tribunaux portant à admettre que le créancier avait été satisfait selon l'usage (ATF 109 II 112 consid. 2a; 98 II 184 consid. 3b et les références au message du Conseil fédéral). Avec le développement du commerce, cette ratio legis a largement perdu de son sens, ce qui explique aussi pourquoi l'on défend communément, on l'a déjà relevé, une interprétation restrictive de la règle en question. Cela ne veut toutefois pas dire qu'il faille faire totalement abstraction des buts initialement poursuivis par le législateur. Si l'on se rappelle qu'il s'agissait alors de favoriser la liquidation plus rapide de certaines affaires courantes, retenir comme seul critère d'appréciation le caractère manuel du travail effectué, sans prendre en considération l'importance de celui-ci, n'est pas totalement satisfaisant. Il convient de réserver la notion de travail artisanal aux travaux qui de manière générale ne nécessitent pas l'emploi de technologies spéciales, mais aussi qui n'impliquent pas de recourir à des mesures de planification - en matière de personnel ou de délais - ainsi que de coordination avec d'autres corps de métiers, et qui peuvent donc être effectués sans la mise en oeuvre de moyens administratifs particuliers. Ce n'est qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels, accomplis dans un cadre restreint, que l'on appliquera la prescription réduite de l'art. 128 ch. 3 CO.
c) Examinée à l'aune de ces principes, la créance litigieuse ne revêt assurément pas le caractère d'une créance d'artisan. Il est vrai que la pose de carrelages constitue en soi un travail artisanal, et qu'il est constant que celle-ci a représenté le 60% des prestations de la demanderesse. L'exécution d'une telle activité pour plus de 100 pièces d'eau (salles de bains, cuisines, paliers, buanderies) implique cependant des tâches de planification, d'organisation et d'administration qui vont largement au-delà de celles qu'un artisan assume traditionnellement, et qui doivent être assimilées à celles qu'accomplit un entrepreneur, au sens où on l'entend généralement. Autrement dit, on n'est pas en présence d'une affaire courante (Alltagsgeschäft) justifiant une liquidation particulièrement rapide. Dans ces conditions, il convient de s'en tenir au délai usuel de prescription de dix ans.
3. Le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera par conséquent annulé. Le Tribunal fédéral est en mesure de statuer au vu du dossier. Les défendeurs admettent qu'au cas où elle serait soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO, la prétention de la demanderesse serait bien fondée. Ils seront ainsi solidairement condamnés à verser à celle-ci le montant de 12'000 fr. Les intérêts partiront à compter du 19 décembre 1994, date de la mise en demeure (art. 102 et 103 CO). | fr | Verjährung der Forderung aus Handwerksarbeit (Art. 128 Ziff. 3 OR). Der Begriff der Handwerksarbeit bleibt jenen Arbeiten vorbehalten, für welche einerseits eine besondere Technologie nicht notwendig ist, und die anderseits keine besonderen organisatorischen Massnahmen erfordern (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2b).
Die Verlegung von Fliesen in hundert Nasszellen fällt nicht unter diesen Begriff (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 120
A.- L'Entreprise L. S.A. (ci-après: L. S.A.) est spécialisée dans la pose de carrelages et de faïences. Par contrat du 20 septembre 1986, B. et S. lui confièrent l'exécution, dans une résidence sise au Grand-Saconnex, de travaux consistant en la fourniture et la pose de carrelages dans une centaine de pièces d'eau. Il n'était pas question que L. S.A. façonnât elle-même les carrelages; l'entreprise était libre de les acquérir où elle le souhaitait. De fait, elle commanda les carrelages à des sociétés italiennes. Le prix convenu dans le contrat, qui faisait référence aux normes SIA, était un prix unitaire, soit au mètre carré, soit au mètre linéaire, comprenant la fourniture et la pose du matériel, sans distinction entre ces deux éléments.
Selon facture du 1er novembre 1988, le montant total des travaux fut arrêté à 242'000 fr. B. et S. versèrent 230'000 fr. Ils retinrent le solde - dont le montant n'est pas contesté (12'000 fr.) - à titre de garantie ensuite de plaintes au sujet de l'isolation phonique des bâtiments.
B.- Le 19 décembre 1994, L. S.A. adressa en vain à ses cocontractants une mise en demeure de lui verser le montant impayé. Le 21 février 1995, elle les cita en conciliation, puis ouvrit action contre eux, pris conjointement et solidairement, en paiement de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève débouta la demanderesse dont il considéra l'action comme prescrite au sens de l'art. 128 ch. 3 CO.
Sur appel de L. S.A., la Cour de justice du canton de Genève confirma cette décision par arrêt du 26 avril 1996.
C.- L. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 26 avril 1996 et à la condamnation de B. et S., pris conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Les défendeurs invitent le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La cour cantonale a retenu que le travail confié à la demanderesse avait consisté en la fourniture de carrelages acquis au préalable auprès de tiers, puis en la pose de ceux-ci dans les pièces d'eau, les cuisines, les paliers et les buanderies des bâtiments. Elle a estimé que le travail de pose présentait un caractère manuel et nécessitait un certain savoir-faire; la demanderesse avait dû ajuster les carrelages et procéder à des découpes, activité qui, même si elle avait entraîné l'usage de machines, conférait un caractère artisanal au travail fourni. Comme la pose représentait le 60% du prix facturé, soit une importance supérieure à celle des autres prestations, l'autorité cantonale a admis qu'elle était en présence de l'action d'un artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO. Avec le Tribunal de première instance, elle a considéré que le délai de cinq ans prévu par cette disposition était écoulé au jour du dépôt en conciliation de la demande.
Enfin, la cour cantonale a jugé que les défendeurs ne commettaient pas d'abus de droit en invoquant la prescription.
b) La demanderesse soutient que l'on doit appliquer à sa créance le délai ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO, car son action doit être considérée comme celle d'un entrepreneur et non d'un artisan.
2. a) Selon la jurisprudence, l'applicabilité de l'art. 128 ch. 3 CO dépend exclusivement de la nature du travail auquel l'entrepreneur s'est obligé. Dans le travail artisanal, l'activité manuelle revêt une importance supérieure (ou au moins égale) à celle des autres prestations qui supposeront notamment l'emploi de machines, des travaux d'organisation, des tâches administratives. Cette notion correspond au sens usuel de l'expression dans le langage courant. L'artisanat est une activité économique qui s'exerce manuellement au moyen d'outils ou d'instruments simples, pour façonner ou transformer des matériaux. L'utilisation de machines rentre rarement dans ce concept, qui s'oppose en outre à la livraison d'objets construits industriellement en série (ATF 116 II 428 consid. 1; ATF 109 II 112 consid. 2; cf. aussi les arrêts non publiés du 20.05.1996 dans la cause 4C.416/1995 et du 12.02.1992 dans la cause 4C.318/1991).
Ont été, par exemple, reconnus comme travaux artisanaux des travaux de gypserie ou de peinture, l'exécution de cadres avec des baguettes préfabriquées coupées à la longueur requise, l'exécution de batteries pour animaux, la pose d'installations sanitaires et des travaux de ferblanterie, des travaux de transformation et de ventilation de W.-C., le montage d'une antenne collective ou d'une installation électrique, ainsi que l'exécution de travaux de nettoyage ou de jardinage.
N'ont, en revanche, pas été considérés comme travaux artisanaux l'édification d'une maison entière, la livraison et le montage de portes et fenêtres normalisées, le déblaiement de l'emplacement d'un gros incendie ou des travaux d'aplanissement de terrain avec un trax (pour tous ces exemples voir GAUCH, Der Werkvertrag, 4e éd., n. 1291 s. et les références).
La jurisprudence a encore posé que l'art. 128 ch. 3 CO, en regard de l'art. 127 CO, consacrait une exception et devait dès lors être interprété restrictivement (ATF 116 II 428 consid. 1b et l'arrêt cité). Dans la doctrine, on penche également pour cette interprétation restrictive et pour que soit appliqué dans le doute le délai normal de prescription de l'art. 127 CO, en particulier lorsque le travail représente plus qu'un simple travail courant ou de routine ("um mehr als um ein schlichtes Alltagsgeschäft handelt") (GAUCH, op.cit., n. 1288; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3745).
b) Tant dans la jurisprudence (arrêt non publié du 20.05.1996 précité, consid. 2a) que parmi la doctrine (cf. GAUCH, op.cit., n. 1291), on a souligné qu'il n'est pas toujours aisé de distinguer si l'on a ou non affaire à un travail artisanal. Certains précédents jugés par le Tribunal fédéral ont fait l'objet de critiques sur le plan théorique (MERZ in RJB 1992 p. 211 et GAUCH in DC 1991 p. 99).
Fonder la distinction à effectuer entre la créance d'un artisan et celle d'un entrepreneur exclusivement sur la nature du travail fourni - particulièrement au vu des progrès technologiques accomplis dans les domaines relevant traditionnellement de l'artisanat - n'est pas source de sécurité juridique absolue. Définir le travail artisanal au sens de l'art. 128 ch. 3 CO en fonction uniquement du caractère de l'activité effectuée ne satisfait pas non plus du point de vue de la ratio legis; l'introduction d'un délai plus court s'est faite dans l'idée qu'il était usuel dans certains contrats synallagmatiques de s'exécuter à bref délai, sans généralement dresser d'actes ni garder longtemps de quittances, le fait de tarder à recourir aux tribunaux portant à admettre que le créancier avait été satisfait selon l'usage (ATF 109 II 112 consid. 2a; 98 II 184 consid. 3b et les références au message du Conseil fédéral). Avec le développement du commerce, cette ratio legis a largement perdu de son sens, ce qui explique aussi pourquoi l'on défend communément, on l'a déjà relevé, une interprétation restrictive de la règle en question. Cela ne veut toutefois pas dire qu'il faille faire totalement abstraction des buts initialement poursuivis par le législateur. Si l'on se rappelle qu'il s'agissait alors de favoriser la liquidation plus rapide de certaines affaires courantes, retenir comme seul critère d'appréciation le caractère manuel du travail effectué, sans prendre en considération l'importance de celui-ci, n'est pas totalement satisfaisant. Il convient de réserver la notion de travail artisanal aux travaux qui de manière générale ne nécessitent pas l'emploi de technologies spéciales, mais aussi qui n'impliquent pas de recourir à des mesures de planification - en matière de personnel ou de délais - ainsi que de coordination avec d'autres corps de métiers, et qui peuvent donc être effectués sans la mise en oeuvre de moyens administratifs particuliers. Ce n'est qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels, accomplis dans un cadre restreint, que l'on appliquera la prescription réduite de l'art. 128 ch. 3 CO.
c) Examinée à l'aune de ces principes, la créance litigieuse ne revêt assurément pas le caractère d'une créance d'artisan. Il est vrai que la pose de carrelages constitue en soi un travail artisanal, et qu'il est constant que celle-ci a représenté le 60% des prestations de la demanderesse. L'exécution d'une telle activité pour plus de 100 pièces d'eau (salles de bains, cuisines, paliers, buanderies) implique cependant des tâches de planification, d'organisation et d'administration qui vont largement au-delà de celles qu'un artisan assume traditionnellement, et qui doivent être assimilées à celles qu'accomplit un entrepreneur, au sens où on l'entend généralement. Autrement dit, on n'est pas en présence d'une affaire courante (Alltagsgeschäft) justifiant une liquidation particulièrement rapide. Dans ces conditions, il convient de s'en tenir au délai usuel de prescription de dix ans.
3. Le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera par conséquent annulé. Le Tribunal fédéral est en mesure de statuer au vu du dossier. Les défendeurs admettent qu'au cas où elle serait soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO, la prétention de la demanderesse serait bien fondée. Ils seront ainsi solidairement condamnés à verser à celle-ci le montant de 12'000 fr. Les intérêts partiront à compter du 19 décembre 1994, date de la mise en demeure (art. 102 et 103 CO). | fr | Prescription de l'action de l'artisan pour son travail (art. 128 ch. 3 CO). La notion de travail artisanal doit être réservée aux travaux qui non seulement ne nécessitent pas l'emploi de technologies spéciales, mais aussi qui n'impliquent pas le recours à des mesures d'organisation particulières (précision de jurisprudence) (consid. 2b).
La pose de carrelages dans une centaine de pièces d'eau ne rentre pas dans cette notion (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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