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Sachverhalt ab Seite 120
A.- L'Entreprise L. S.A. (ci-après: L. S.A.) est spécialisée dans la pose de carrelages et de faïences. Par contrat du 20 septembre 1986, B. et S. lui confièrent l'exécution, dans une résidence sise au Grand-Saconnex, de travaux consistant en la fourniture et la pose de carrelages dans une centaine de pièces d'eau. Il n'était pas question que L. S.A. façonnât elle-même les carrelages; l'entreprise était libre de les acquérir où elle le souhaitait. De fait, elle commanda les carrelages à des sociétés italiennes. Le prix convenu dans le contrat, qui faisait référence aux normes SIA, était un prix unitaire, soit au mètre carré, soit au mètre linéaire, comprenant la fourniture et la pose du matériel, sans distinction entre ces deux éléments.
Selon facture du 1er novembre 1988, le montant total des travaux fut arrêté à 242'000 fr. B. et S. versèrent 230'000 fr. Ils retinrent le solde - dont le montant n'est pas contesté (12'000 fr.) - à titre de garantie ensuite de plaintes au sujet de l'isolation phonique des bâtiments.
B.- Le 19 décembre 1994, L. S.A. adressa en vain à ses cocontractants une mise en demeure de lui verser le montant impayé. Le 21 février 1995, elle les cita en conciliation, puis ouvrit action contre eux, pris conjointement et solidairement, en paiement de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève débouta la demanderesse dont il considéra l'action comme prescrite au sens de l'art. 128 ch. 3 CO.
Sur appel de L. S.A., la Cour de justice du canton de Genève confirma cette décision par arrêt du 26 avril 1996.
C.- L. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Ses conclusions tendent à l'annulation de l'arrêt du 26 avril 1996 et à la condamnation de B. et S., pris conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 12'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1988.
Les défendeurs invitent le Tribunal fédéral à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La cour cantonale a retenu que le travail confié à la demanderesse avait consisté en la fourniture de carrelages acquis au préalable auprès de tiers, puis en la pose de ceux-ci dans les pièces d'eau, les cuisines, les paliers et les buanderies des bâtiments. Elle a estimé que le travail de pose présentait un caractère manuel et nécessitait un certain savoir-faire; la demanderesse avait dû ajuster les carrelages et procéder à des découpes, activité qui, même si elle avait entraîné l'usage de machines, conférait un caractère artisanal au travail fourni. Comme la pose représentait le 60% du prix facturé, soit une importance supérieure à celle des autres prestations, l'autorité cantonale a admis qu'elle était en présence de l'action d'un artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO. Avec le Tribunal de première instance, elle a considéré que le délai de cinq ans prévu par cette disposition était écoulé au jour du dépôt en conciliation de la demande.
Enfin, la cour cantonale a jugé que les défendeurs ne commettaient pas d'abus de droit en invoquant la prescription.
b) La demanderesse soutient que l'on doit appliquer à sa créance le délai ordinaire de dix ans de l'art. 127 CO, car son action doit être considérée comme celle d'un entrepreneur et non d'un artisan.
2. a) Selon la jurisprudence, l'applicabilité de l'art. 128 ch. 3 CO dépend exclusivement de la nature du travail auquel l'entrepreneur s'est obligé. Dans le travail artisanal, l'activité manuelle revêt une importance supérieure (ou au moins égale) à celle des autres prestations qui supposeront notamment l'emploi de machines, des travaux d'organisation, des tâches administratives. Cette notion correspond au sens usuel de l'expression dans le langage courant. L'artisanat est une activité économique qui s'exerce manuellement au moyen d'outils ou d'instruments simples, pour façonner ou transformer des matériaux. L'utilisation de machines rentre rarement dans ce concept, qui s'oppose en outre à la livraison d'objets construits industriellement en série (ATF 116 II 428 consid. 1; ATF 109 II 112 consid. 2; cf. aussi les arrêts non publiés du 20.05.1996 dans la cause 4C.416/1995 et du 12.02.1992 dans la cause 4C.318/1991).
Ont été, par exemple, reconnus comme travaux artisanaux des travaux de gypserie ou de peinture, l'exécution de cadres avec des baguettes préfabriquées coupées à la longueur requise, l'exécution de batteries pour animaux, la pose d'installations sanitaires et des travaux de ferblanterie, des travaux de transformation et de ventilation de W.-C., le montage d'une antenne collective ou d'une installation électrique, ainsi que l'exécution de travaux de nettoyage ou de jardinage.
N'ont, en revanche, pas été considérés comme travaux artisanaux l'édification d'une maison entière, la livraison et le montage de portes et fenêtres normalisées, le déblaiement de l'emplacement d'un gros incendie ou des travaux d'aplanissement de terrain avec un trax (pour tous ces exemples voir GAUCH, Der Werkvertrag, 4e éd., n. 1291 s. et les références).
La jurisprudence a encore posé que l'art. 128 ch. 3 CO, en regard de l'art. 127 CO, consacrait une exception et devait dès lors être interprété restrictivement (ATF 116 II 428 consid. 1b et l'arrêt cité). Dans la doctrine, on penche également pour cette interprétation restrictive et pour que soit appliqué dans le doute le délai normal de prescription de l'art. 127 CO, en particulier lorsque le travail représente plus qu'un simple travail courant ou de routine ("um mehr als um ein schlichtes Alltagsgeschäft handelt") (GAUCH, op.cit., n. 1288; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3745).
b) Tant dans la jurisprudence (arrêt non publié du 20.05.1996 précité, consid. 2a) que parmi la doctrine (cf. GAUCH, op.cit., n. 1291), on a souligné qu'il n'est pas toujours aisé de distinguer si l'on a ou non affaire à un travail artisanal. Certains précédents jugés par le Tribunal fédéral ont fait l'objet de critiques sur le plan théorique (MERZ in RJB 1992 p. 211 et GAUCH in DC 1991 p. 99).
Fonder la distinction à effectuer entre la créance d'un artisan et celle d'un entrepreneur exclusivement sur la nature du travail fourni - particulièrement au vu des progrès technologiques accomplis dans les domaines relevant traditionnellement de l'artisanat - n'est pas source de sécurité juridique absolue. Définir le travail artisanal au sens de l'art. 128 ch. 3 CO en fonction uniquement du caractère de l'activité effectuée ne satisfait pas non plus du point de vue de la ratio legis; l'introduction d'un délai plus court s'est faite dans l'idée qu'il était usuel dans certains contrats synallagmatiques de s'exécuter à bref délai, sans généralement dresser d'actes ni garder longtemps de quittances, le fait de tarder à recourir aux tribunaux portant à admettre que le créancier avait été satisfait selon l'usage (ATF 109 II 112 consid. 2a; 98 II 184 consid. 3b et les références au message du Conseil fédéral). Avec le développement du commerce, cette ratio legis a largement perdu de son sens, ce qui explique aussi pourquoi l'on défend communément, on l'a déjà relevé, une interprétation restrictive de la règle en question. Cela ne veut toutefois pas dire qu'il faille faire totalement abstraction des buts initialement poursuivis par le législateur. Si l'on se rappelle qu'il s'agissait alors de favoriser la liquidation plus rapide de certaines affaires courantes, retenir comme seul critère d'appréciation le caractère manuel du travail effectué, sans prendre en considération l'importance de celui-ci, n'est pas totalement satisfaisant. Il convient de réserver la notion de travail artisanal aux travaux qui de manière générale ne nécessitent pas l'emploi de technologies spéciales, mais aussi qui n'impliquent pas de recourir à des mesures de planification - en matière de personnel ou de délais - ainsi que de coordination avec d'autres corps de métiers, et qui peuvent donc être effectués sans la mise en oeuvre de moyens administratifs particuliers. Ce n'est qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels, accomplis dans un cadre restreint, que l'on appliquera la prescription réduite de l'art. 128 ch. 3 CO.
c) Examinée à l'aune de ces principes, la créance litigieuse ne revêt assurément pas le caractère d'une créance d'artisan. Il est vrai que la pose de carrelages constitue en soi un travail artisanal, et qu'il est constant que celle-ci a représenté le 60% des prestations de la demanderesse. L'exécution d'une telle activité pour plus de 100 pièces d'eau (salles de bains, cuisines, paliers, buanderies) implique cependant des tâches de planification, d'organisation et d'administration qui vont largement au-delà de celles qu'un artisan assume traditionnellement, et qui doivent être assimilées à celles qu'accomplit un entrepreneur, au sens où on l'entend généralement. Autrement dit, on n'est pas en présence d'une affaire courante (Alltagsgeschäft) justifiant une liquidation particulièrement rapide. Dans ces conditions, il convient de s'en tenir au délai usuel de prescription de dix ans.
3. Le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera par conséquent annulé. Le Tribunal fédéral est en mesure de statuer au vu du dossier. Les défendeurs admettent qu'au cas où elle serait soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO, la prétention de la demanderesse serait bien fondée. Ils seront ainsi solidairement condamnés à verser à celle-ci le montant de 12'000 fr. Les intérêts partiront à compter du 19 décembre 1994, date de la mise en demeure (art. 102 et 103 CO). | fr | Prescrizione dell'azione per lavoro d'artigiano (art. 128 n. 3 CO). La nozione di lavoro artigianale dev'essere riservata a quelle opere che non solo non necessitano dell'impiego di tecnologie speciali, ma nemmeno implicano il ricorso a misure organizzative particolari (precisazione della giurisprudenza) (consid. 2b).
La posa di piastrelle in un centinaio di servizi non rientra in questa nozione (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,801 | 123 III 124 | 123 III 124
Sachverhalt ab Seite 125
Z. vermietete der B. AG per 1. September 1994 die Liegenschaft X. in Luzern auf eine feste Dauer von 10 Jahren. Mit ihrer Zustimmung wurde das Mietobjekt am 21. Februar 1995 an Y. untervermietet.
Der Mietvertrag bestimmt in seinen Allgemeinen Bedingungen u.a. was folgt:
"Der Mieter gewährleistet, dass seitens der beteiligten Handwerker, Unternehmer und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte angemeldet werden. Geschieht dies trotzdem, hat der Mieter dafür zu sorgen, dass diese Pfandrechte sofort auf seine Kosten im Grundbuch gelöscht werden. Im Unterlassungsfall haftet er für den dem Vermieter daraus entstandenen Schaden."
Im Zusammenhang mit einem Umbau des Mietobjekts durch Y. bewilligte der Amtsgerichtspräsident I von Luzern die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf dem Mietobjekt im Betrage von vorerst Fr. 242'546.--. Z. setzte der B. AG mit Schreiben vom 19. März 1996 eine Frist von 30 Tagen, für deren Löschung besorgt zu sein, und drohte ihr für den Unterlassungsfall die fristlose Kündigung des Mietvertrages an. Mit Schreiben vom 2.April 1996 zeigte sie ihr die Vormerkung weiterer B auhandwerkerpfandrechte im Betrage von über Fr. 100'000.-- an und erneuerte ihre Kündigungsandrohung für den Fall deren Fortbestands. Am 22. April 1996 setzte sie ihr eine letzte Frist bis zum 3. Mai 1996, für die Löschung der Pfandrechte besorgt zu sein. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 unter Berufung auf Art. 257f Abs. 3 OR auf den 30. Juni 1996. Die B. AG focht diese Kündigung am 10. Mai 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle an. Z. ihrerseits stellte am 18. Juni 1996 gegen die B. AG und Y. ein Ausweisungsbegehren.
Mit Entscheid vom 6. August 1996 stellte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern die Ungültigkeit der Kündigung vom 7. Mai 1996 fest und wies das Ausweisungsgesuch ab.
Auf Rekurs von Z. hiess das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, das Ausweisungsbegehren gegen die B. AG mit Entscheid vom 15. Oktober 1996 gut.
Die B. AG führt eidgenössische Berufung, welche vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 257f Abs. 3 OR kann der Vermieter den Vertrag ausserordentlich kündigen, wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung seine Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme verletzt, und dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Nach Auffassung der Vorinstanz steht diese Kündigungsbefugnis auch dem Vermieter zu, welcher entgegen einer Vertragspflicht des Mieters nicht von Bauhandwerkerpfandrechten entlastet wird, welche dieser zu vertreten hat. Diese Gesetzesauslegung ist rechtsirrtümlich.
a) Art. 257f OR steht unter der Marginalie "Sorgfalt und Rücksichtnahme" und befasst sich mit den Pflichten des Mieters beim Gebrauch der Mietsache. Abs. 3 der Bestimmung sanktioniert dementsprechend nur Verletzungen von mieterseitigen Gebrauchspflichten, nicht von Vertragspflichten schlechthin (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Der Gesetzeswortlaut ist bloss insoweit zu eng, als Art. 257f OR nicht allein zu einem sorgfältigen und rücksichtsvollen, sondern allgemein zu einem vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache verpflichtet. Die Bestimmung untersagt daher beispielsweise auch vertragswidrige Nutzungsarten (etwa Umnutzungen von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten) oder verpflichtet zum vertraglichen Gebrauch (etwa bei der Geschäftsmiete), selbst wenn die Pflichtverletzung sich nicht in fehlender Sorgfalt oder Rücksichtnahme manifestiert (HIGI, a.a.O., N. 9 und 28 f. zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 7 zu Art. 257f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 257f OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, Rz. 3.1.2 S. 314; zum alten Recht SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 261 aOR).
b) Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von Art. 257f OR. Sie hat nicht unmittelbar den Gebrauch der Mietsache, sondern die Freistellung des Vermieters von Verbindlichkeiten zum Gegenstand, die nicht aus vertragswidrigem Gebrauch, sondern aus gesetzlicher Dritthaftung für vertragskonform eingegangene Verbindlichkeiten entstanden sind. Inhaltlich ist sie auf Befriedigung oder Sicherstellung (Art. 839 Abs. 2 ZGB) der pfandgesicherten Forderungen gerichtet, und steht damit ausserhalb des Gebrauchsnexus im Sinne von Art. 257f OR (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Die streitige Kündigung lässt sich daher nicht aus Art. 257f Abs. 3 OR begründen.
3. Das bedeutet indessen nicht, dass die streitige Kündigung wirkungslos war und das Ausweisungsbegehren daher abzuweisen ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte nach den Grundsätzen von Art. 101 OR für das Verhalten ihres Untermieters wie für eigenes einzustehen hat (Art. 262 Abs. 3 OR; BGE 117 II E. 2 S. 66 f. mit Hinweisen). Mithin war sie nach richtigem Vertragsverständnis auch verpflichtet, Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche durch Arbeitsvergebungen des Untermieters bewirkt wurden.
b) Indem die Beklagte die vorgemerkten Pfandrechte innert der ihr in zumutbarem Ausmass gesetzten und zusätzlich erstreckten Frist nicht ablöste, verletzte sie den Mietvertrag und geriet in Schuldnerverzug. Da nicht die rechtzeitige Tilgung einer Mietzins- oder Nebenkostenforderung ausblieb, findet darauf die mietrechtliche Sonderordnung des Schuldnerverzugs nach Art. 257d OR keine Anwendung (HIGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 257d OR). Indessen konsumiert die Spezialregelung in Art. 257d OR das allgemeine Verzugsrecht nur im Umfang ihres Tatbestandes. Anderweitiger Schuldnerverzug untersteht den Bestimmungen des Art. 102 ff. OR (BGE 54 II 183 E. 3 S. 187; BGE 97 II 58 E. 3 S. 62/63; HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Dabei tritt im Dauerschuldverhältnis, wie die Miete eines darstellt, an die Stelle des Rechts zum Vertragsrücktritt dasjenige zur Vertragskündigung (BGE 97 II 58 E. 7 S. 66; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 109 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 3090 mit weiteren Hinweisen).
Mit Schreiben vom 19. März und 2. April 1996 mahnte die Klägerin die ausstehende Vertragspflicht und setzte der Beklagten gleichzeitig eine Nachfrist zur Erfüllung von vorerst 30 Tagen und danach mit Schreiben vom 22. April 1996 bis zum 3. Mai 1996. Nach deren unbenütztem Ablauf kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 auf den 30. Juni 1996. Insoweit genügte sie ihren Obliegenheiten gemäss Art. 107/8 OR. Allerdings ist die zu beachtende Kündigungsfrist im allgemeinen Verzugsrecht nicht geregelt. Die Rechtsprechung scheint - jedenfalls altrechtlich - von der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung auszugehen (BGE 97 II 58 E. 6 S. 65). In der Literatur wird von einer ordentlichen Kündigung gesprochen, ohne dass indessen näher ausgeführt wird, was darunter im befristeten Vertragsverhältnis zu verstehen sei (HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Sinn und Zweck des Verzugsrechts erheischen einerseits mindestens in der langjährig befristeten Miete die Möglichkeit einer - gegenüber der vertraglichen Beendigung - vorzeitigen Kündigung, andernfalls die verzugsrechtliche Lösungsbefugnis toter Buchstabe bliebe. Angesichts der für den Haupttatbestand des Mietvertrages getroffenen Ordnung ist andererseits aus systematischen Überlegungen die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung zu verneinen und eine Lösung zu finden, die entweder die Frist von Art. 257d Abs. 2 OR oder diejenige der Kündigung aus wichtigem Grund nach Art. 266g Abs. 1 OR übernimmt. Ob das eine oder das andere sachgerecht ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Die von Art. 257d OR vorgeschriebenen Fristen wurden durch die Klägerin gewahrt. Wären sie analog Art. 266g Abs. 1 OR zu bestimmen, fände sinngemäss Art. 266a Abs. 2 OR Anwendung, und wäre die Kündigung auf eine Frist von sechs Monaten (Art. 266d OR) ab Empfang der Erklärung vom 7. Mai 1996 zu stellen, welche jedenfalls im Zeitpunkt der verfügten Räumung des Mietobjekts (30. November 1996) wirksam geworden wäre.
Die Parteien haben die Verpflichtung der Beklagten, für die Ablösung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte besorgt zu sein, vertraglich ausdrücklich geregelt. Daraus und aus der wirtschaftlichen Bedeutung der Bestimmung kann jedenfalls nicht auf das Vorliegen einer blossen Nebenleistungspflicht geschlossen werden, deren Verletzung nach wohl herrschender Auffassung eine Aufhebung des Vertrages nicht rechtfertigen würde (vgl. Gauch/Schluep, a.a.O., Rz. 3081).
d) Indessen bleibt zu prüfen, ob die zu Unrecht auf Art. 257f Abs. 3 OR gestützte Kündigung unter einem anderen Titel als zulässige - ausserordentliche - Kündigung wirksam geworden ist. Aus dem Begriff des Gestaltungsrechts folgt im allgemeinen ein Umdeutungsausschluss (HIGI, a.a.O., N. 72 zu Art. 257f und N. 16 zu Art. 266g OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 257d und N. 9 zu Art. 257f OR; a.A. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 53 zu Art. 257f OR). Dieser reicht indessen nicht weiter als die Gebote der Klarheit, der Unbedingtheit und der Unwiderruflichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten und findet seine Schranken an den Grundsätzen der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der unschädlichen Falschbezeichnung analog Art. 18 OR. Wer daher gestützt auf einen klar umschriebenen Sachverhalt eine ausserordentliche Kündigung ausspricht, dem schadet nicht, wenn er - rechtsirrtümlich - als rechtliche Grundlage seiner Gestaltungserklärung eine unrichtige Gesetzesbestimmung anruft, sofern eine Ersatznorm zur Verfügung steht, welche seinen Anspruch stützt. Die unrichtige rechtliche Qualifikation kann ihm diesfalls nicht entgegengehalten werden, und seine Kündigung ist nach Massgabe der sachlich anwendbaren Norm zu beurteilen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Nach dem Gesagten hat daher die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine rechtswirksame Kündigung der Klägerin bejaht und dementsprechend das Ausweisungsbegehren gutgeheissen hat. | de | Art. 257f Abs. 3 OR, Art. 101 OR, 102 ff. OR. Ausserordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses. Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten eines Untermieters vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von Art. 257f OR (E. 2).
Löst der Mieter die Bauhandwerkerpfandrechte auf Mahnung nicht ab, verletzt er den Mietvertrag und gerät in Schuldnerverzug. Dem Vermieter steht alsdann das Kündigungsrecht gemäss Art. 107/108 OR zu. Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung trotz irrtümlicher Berufung auf Art. 257f Abs. 3 OR als Rechtsgrundlage (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,802 | 123 III 124 | 123 III 124
Sachverhalt ab Seite 125
Z. vermietete der B. AG per 1. September 1994 die Liegenschaft X. in Luzern auf eine feste Dauer von 10 Jahren. Mit ihrer Zustimmung wurde das Mietobjekt am 21. Februar 1995 an Y. untervermietet.
Der Mietvertrag bestimmt in seinen Allgemeinen Bedingungen u.a. was folgt:
"Der Mieter gewährleistet, dass seitens der beteiligten Handwerker, Unternehmer und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte angemeldet werden. Geschieht dies trotzdem, hat der Mieter dafür zu sorgen, dass diese Pfandrechte sofort auf seine Kosten im Grundbuch gelöscht werden. Im Unterlassungsfall haftet er für den dem Vermieter daraus entstandenen Schaden."
Im Zusammenhang mit einem Umbau des Mietobjekts durch Y. bewilligte der Amtsgerichtspräsident I von Luzern die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf dem Mietobjekt im Betrage von vorerst Fr. 242'546.--. Z. setzte der B. AG mit Schreiben vom 19. März 1996 eine Frist von 30 Tagen, für deren Löschung besorgt zu sein, und drohte ihr für den Unterlassungsfall die fristlose Kündigung des Mietvertrages an. Mit Schreiben vom 2.April 1996 zeigte sie ihr die Vormerkung weiterer B auhandwerkerpfandrechte im Betrage von über Fr. 100'000.-- an und erneuerte ihre Kündigungsandrohung für den Fall deren Fortbestands. Am 22. April 1996 setzte sie ihr eine letzte Frist bis zum 3. Mai 1996, für die Löschung der Pfandrechte besorgt zu sein. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 unter Berufung auf Art. 257f Abs. 3 OR auf den 30. Juni 1996. Die B. AG focht diese Kündigung am 10. Mai 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle an. Z. ihrerseits stellte am 18. Juni 1996 gegen die B. AG und Y. ein Ausweisungsbegehren.
Mit Entscheid vom 6. August 1996 stellte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern die Ungültigkeit der Kündigung vom 7. Mai 1996 fest und wies das Ausweisungsgesuch ab.
Auf Rekurs von Z. hiess das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, das Ausweisungsbegehren gegen die B. AG mit Entscheid vom 15. Oktober 1996 gut.
Die B. AG führt eidgenössische Berufung, welche vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 257f Abs. 3 OR kann der Vermieter den Vertrag ausserordentlich kündigen, wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung seine Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme verletzt, und dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Nach Auffassung der Vorinstanz steht diese Kündigungsbefugnis auch dem Vermieter zu, welcher entgegen einer Vertragspflicht des Mieters nicht von Bauhandwerkerpfandrechten entlastet wird, welche dieser zu vertreten hat. Diese Gesetzesauslegung ist rechtsirrtümlich.
a) Art. 257f OR steht unter der Marginalie "Sorgfalt und Rücksichtnahme" und befasst sich mit den Pflichten des Mieters beim Gebrauch der Mietsache. Abs. 3 der Bestimmung sanktioniert dementsprechend nur Verletzungen von mieterseitigen Gebrauchspflichten, nicht von Vertragspflichten schlechthin (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Der Gesetzeswortlaut ist bloss insoweit zu eng, als Art. 257f OR nicht allein zu einem sorgfältigen und rücksichtsvollen, sondern allgemein zu einem vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache verpflichtet. Die Bestimmung untersagt daher beispielsweise auch vertragswidrige Nutzungsarten (etwa Umnutzungen von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten) oder verpflichtet zum vertraglichen Gebrauch (etwa bei der Geschäftsmiete), selbst wenn die Pflichtverletzung sich nicht in fehlender Sorgfalt oder Rücksichtnahme manifestiert (HIGI, a.a.O., N. 9 und 28 f. zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 7 zu Art. 257f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 257f OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, Rz. 3.1.2 S. 314; zum alten Recht SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 261 aOR).
b) Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von Art. 257f OR. Sie hat nicht unmittelbar den Gebrauch der Mietsache, sondern die Freistellung des Vermieters von Verbindlichkeiten zum Gegenstand, die nicht aus vertragswidrigem Gebrauch, sondern aus gesetzlicher Dritthaftung für vertragskonform eingegangene Verbindlichkeiten entstanden sind. Inhaltlich ist sie auf Befriedigung oder Sicherstellung (Art. 839 Abs. 2 ZGB) der pfandgesicherten Forderungen gerichtet, und steht damit ausserhalb des Gebrauchsnexus im Sinne von Art. 257f OR (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Die streitige Kündigung lässt sich daher nicht aus Art. 257f Abs. 3 OR begründen.
3. Das bedeutet indessen nicht, dass die streitige Kündigung wirkungslos war und das Ausweisungsbegehren daher abzuweisen ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte nach den Grundsätzen von Art. 101 OR für das Verhalten ihres Untermieters wie für eigenes einzustehen hat (Art. 262 Abs. 3 OR; BGE 117 II E. 2 S. 66 f. mit Hinweisen). Mithin war sie nach richtigem Vertragsverständnis auch verpflichtet, Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche durch Arbeitsvergebungen des Untermieters bewirkt wurden.
b) Indem die Beklagte die vorgemerkten Pfandrechte innert der ihr in zumutbarem Ausmass gesetzten und zusätzlich erstreckten Frist nicht ablöste, verletzte sie den Mietvertrag und geriet in Schuldnerverzug. Da nicht die rechtzeitige Tilgung einer Mietzins- oder Nebenkostenforderung ausblieb, findet darauf die mietrechtliche Sonderordnung des Schuldnerverzugs nach Art. 257d OR keine Anwendung (HIGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 257d OR). Indessen konsumiert die Spezialregelung in Art. 257d OR das allgemeine Verzugsrecht nur im Umfang ihres Tatbestandes. Anderweitiger Schuldnerverzug untersteht den Bestimmungen des Art. 102 ff. OR (BGE 54 II 183 E. 3 S. 187; BGE 97 II 58 E. 3 S. 62/63; HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Dabei tritt im Dauerschuldverhältnis, wie die Miete eines darstellt, an die Stelle des Rechts zum Vertragsrücktritt dasjenige zur Vertragskündigung (BGE 97 II 58 E. 7 S. 66; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 109 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 3090 mit weiteren Hinweisen).
Mit Schreiben vom 19. März und 2. April 1996 mahnte die Klägerin die ausstehende Vertragspflicht und setzte der Beklagten gleichzeitig eine Nachfrist zur Erfüllung von vorerst 30 Tagen und danach mit Schreiben vom 22. April 1996 bis zum 3. Mai 1996. Nach deren unbenütztem Ablauf kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 auf den 30. Juni 1996. Insoweit genügte sie ihren Obliegenheiten gemäss Art. 107/8 OR. Allerdings ist die zu beachtende Kündigungsfrist im allgemeinen Verzugsrecht nicht geregelt. Die Rechtsprechung scheint - jedenfalls altrechtlich - von der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung auszugehen (BGE 97 II 58 E. 6 S. 65). In der Literatur wird von einer ordentlichen Kündigung gesprochen, ohne dass indessen näher ausgeführt wird, was darunter im befristeten Vertragsverhältnis zu verstehen sei (HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Sinn und Zweck des Verzugsrechts erheischen einerseits mindestens in der langjährig befristeten Miete die Möglichkeit einer - gegenüber der vertraglichen Beendigung - vorzeitigen Kündigung, andernfalls die verzugsrechtliche Lösungsbefugnis toter Buchstabe bliebe. Angesichts der für den Haupttatbestand des Mietvertrages getroffenen Ordnung ist andererseits aus systematischen Überlegungen die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung zu verneinen und eine Lösung zu finden, die entweder die Frist von Art. 257d Abs. 2 OR oder diejenige der Kündigung aus wichtigem Grund nach Art. 266g Abs. 1 OR übernimmt. Ob das eine oder das andere sachgerecht ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Die von Art. 257d OR vorgeschriebenen Fristen wurden durch die Klägerin gewahrt. Wären sie analog Art. 266g Abs. 1 OR zu bestimmen, fände sinngemäss Art. 266a Abs. 2 OR Anwendung, und wäre die Kündigung auf eine Frist von sechs Monaten (Art. 266d OR) ab Empfang der Erklärung vom 7. Mai 1996 zu stellen, welche jedenfalls im Zeitpunkt der verfügten Räumung des Mietobjekts (30. November 1996) wirksam geworden wäre.
Die Parteien haben die Verpflichtung der Beklagten, für die Ablösung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte besorgt zu sein, vertraglich ausdrücklich geregelt. Daraus und aus der wirtschaftlichen Bedeutung der Bestimmung kann jedenfalls nicht auf das Vorliegen einer blossen Nebenleistungspflicht geschlossen werden, deren Verletzung nach wohl herrschender Auffassung eine Aufhebung des Vertrages nicht rechtfertigen würde (vgl. Gauch/Schluep, a.a.O., Rz. 3081).
d) Indessen bleibt zu prüfen, ob die zu Unrecht auf Art. 257f Abs. 3 OR gestützte Kündigung unter einem anderen Titel als zulässige - ausserordentliche - Kündigung wirksam geworden ist. Aus dem Begriff des Gestaltungsrechts folgt im allgemeinen ein Umdeutungsausschluss (HIGI, a.a.O., N. 72 zu Art. 257f und N. 16 zu Art. 266g OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 257d und N. 9 zu Art. 257f OR; a.A. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 53 zu Art. 257f OR). Dieser reicht indessen nicht weiter als die Gebote der Klarheit, der Unbedingtheit und der Unwiderruflichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten und findet seine Schranken an den Grundsätzen der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der unschädlichen Falschbezeichnung analog Art. 18 OR. Wer daher gestützt auf einen klar umschriebenen Sachverhalt eine ausserordentliche Kündigung ausspricht, dem schadet nicht, wenn er - rechtsirrtümlich - als rechtliche Grundlage seiner Gestaltungserklärung eine unrichtige Gesetzesbestimmung anruft, sofern eine Ersatznorm zur Verfügung steht, welche seinen Anspruch stützt. Die unrichtige rechtliche Qualifikation kann ihm diesfalls nicht entgegengehalten werden, und seine Kündigung ist nach Massgabe der sachlich anwendbaren Norm zu beurteilen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Nach dem Gesagten hat daher die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine rechtswirksame Kündigung der Klägerin bejaht und dementsprechend das Ausweisungsbegehren gutgeheissen hat. | de | Art. 257f al. 3 CO, art. 101 CO, 102 ss CO. Résiliation extraordinaire d'un bail. Une obligation du locataire de faire radier d'éventuelles hypothèques des artisans et entrepreneurs, qui ont été annotées ou inscrites dans le cadre de travaux de construction exécutés conformément au contrat par un sous-locataire, n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 257f CO (consid. 2).
Si le locataire, après avoir été interpellé, ne fait pas radier les hypothèques des artisans et entrepreneurs, il viole le contrat de bail et se trouve dans la position du débiteur en demeure. Le bailleur est alors en droit de résilier le bail, sur la base des art. 107/108 CO. Validité d'une résiliation extraordinaire, nonobstant la référence erronée à l'art. 257f al. 3 CO comme fondement juridique de celle-ci (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Z. vermietete der B. AG per 1. September 1994 die Liegenschaft X. in Luzern auf eine feste Dauer von 10 Jahren. Mit ihrer Zustimmung wurde das Mietobjekt am 21. Februar 1995 an Y. untervermietet.
Der Mietvertrag bestimmt in seinen Allgemeinen Bedingungen u.a. was folgt:
"Der Mieter gewährleistet, dass seitens der beteiligten Handwerker, Unternehmer und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte angemeldet werden. Geschieht dies trotzdem, hat der Mieter dafür zu sorgen, dass diese Pfandrechte sofort auf seine Kosten im Grundbuch gelöscht werden. Im Unterlassungsfall haftet er für den dem Vermieter daraus entstandenen Schaden."
Im Zusammenhang mit einem Umbau des Mietobjekts durch Y. bewilligte der Amtsgerichtspräsident I von Luzern die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf dem Mietobjekt im Betrage von vorerst Fr. 242'546.--. Z. setzte der B. AG mit Schreiben vom 19. März 1996 eine Frist von 30 Tagen, für deren Löschung besorgt zu sein, und drohte ihr für den Unterlassungsfall die fristlose Kündigung des Mietvertrages an. Mit Schreiben vom 2.April 1996 zeigte sie ihr die Vormerkung weiterer B auhandwerkerpfandrechte im Betrage von über Fr. 100'000.-- an und erneuerte ihre Kündigungsandrohung für den Fall deren Fortbestands. Am 22. April 1996 setzte sie ihr eine letzte Frist bis zum 3. Mai 1996, für die Löschung der Pfandrechte besorgt zu sein. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 unter Berufung auf Art. 257f Abs. 3 OR auf den 30. Juni 1996. Die B. AG focht diese Kündigung am 10. Mai 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle an. Z. ihrerseits stellte am 18. Juni 1996 gegen die B. AG und Y. ein Ausweisungsbegehren.
Mit Entscheid vom 6. August 1996 stellte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern die Ungültigkeit der Kündigung vom 7. Mai 1996 fest und wies das Ausweisungsgesuch ab.
Auf Rekurs von Z. hiess das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, das Ausweisungsbegehren gegen die B. AG mit Entscheid vom 15. Oktober 1996 gut.
Die B. AG führt eidgenössische Berufung, welche vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 257f Abs. 3 OR kann der Vermieter den Vertrag ausserordentlich kündigen, wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung seine Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme verletzt, und dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Nach Auffassung der Vorinstanz steht diese Kündigungsbefugnis auch dem Vermieter zu, welcher entgegen einer Vertragspflicht des Mieters nicht von Bauhandwerkerpfandrechten entlastet wird, welche dieser zu vertreten hat. Diese Gesetzesauslegung ist rechtsirrtümlich.
a) Art. 257f OR steht unter der Marginalie "Sorgfalt und Rücksichtnahme" und befasst sich mit den Pflichten des Mieters beim Gebrauch der Mietsache. Abs. 3 der Bestimmung sanktioniert dementsprechend nur Verletzungen von mieterseitigen Gebrauchspflichten, nicht von Vertragspflichten schlechthin (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Der Gesetzeswortlaut ist bloss insoweit zu eng, als Art. 257f OR nicht allein zu einem sorgfältigen und rücksichtsvollen, sondern allgemein zu einem vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache verpflichtet. Die Bestimmung untersagt daher beispielsweise auch vertragswidrige Nutzungsarten (etwa Umnutzungen von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten) oder verpflichtet zum vertraglichen Gebrauch (etwa bei der Geschäftsmiete), selbst wenn die Pflichtverletzung sich nicht in fehlender Sorgfalt oder Rücksichtnahme manifestiert (HIGI, a.a.O., N. 9 und 28 f. zu Art. 257f OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 7 zu Art. 257f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 257f OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, Rz. 3.1.2 S. 314; zum alten Recht SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 261 aOR).
b) Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von Art. 257f OR. Sie hat nicht unmittelbar den Gebrauch der Mietsache, sondern die Freistellung des Vermieters von Verbindlichkeiten zum Gegenstand, die nicht aus vertragswidrigem Gebrauch, sondern aus gesetzlicher Dritthaftung für vertragskonform eingegangene Verbindlichkeiten entstanden sind. Inhaltlich ist sie auf Befriedigung oder Sicherstellung (Art. 839 Abs. 2 ZGB) der pfandgesicherten Forderungen gerichtet, und steht damit ausserhalb des Gebrauchsnexus im Sinne von Art. 257f OR (vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu Art. 257f OR). Die streitige Kündigung lässt sich daher nicht aus Art. 257f Abs. 3 OR begründen.
3. Das bedeutet indessen nicht, dass die streitige Kündigung wirkungslos war und das Ausweisungsbegehren daher abzuweisen ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte nach den Grundsätzen von Art. 101 OR für das Verhalten ihres Untermieters wie für eigenes einzustehen hat (Art. 262 Abs. 3 OR; BGE 117 II E. 2 S. 66 f. mit Hinweisen). Mithin war sie nach richtigem Vertragsverständnis auch verpflichtet, Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche durch Arbeitsvergebungen des Untermieters bewirkt wurden.
b) Indem die Beklagte die vorgemerkten Pfandrechte innert der ihr in zumutbarem Ausmass gesetzten und zusätzlich erstreckten Frist nicht ablöste, verletzte sie den Mietvertrag und geriet in Schuldnerverzug. Da nicht die rechtzeitige Tilgung einer Mietzins- oder Nebenkostenforderung ausblieb, findet darauf die mietrechtliche Sonderordnung des Schuldnerverzugs nach Art. 257d OR keine Anwendung (HIGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 257d OR). Indessen konsumiert die Spezialregelung in Art. 257d OR das allgemeine Verzugsrecht nur im Umfang ihres Tatbestandes. Anderweitiger Schuldnerverzug untersteht den Bestimmungen des Art. 102 ff. OR (BGE 54 II 183 E. 3 S. 187; BGE 97 II 58 E. 3 S. 62/63; HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Dabei tritt im Dauerschuldverhältnis, wie die Miete eines darstellt, an die Stelle des Rechts zum Vertragsrücktritt dasjenige zur Vertragskündigung (BGE 97 II 58 E. 7 S. 66; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 109 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 3090 mit weiteren Hinweisen).
Mit Schreiben vom 19. März und 2. April 1996 mahnte die Klägerin die ausstehende Vertragspflicht und setzte der Beklagten gleichzeitig eine Nachfrist zur Erfüllung von vorerst 30 Tagen und danach mit Schreiben vom 22. April 1996 bis zum 3. Mai 1996. Nach deren unbenütztem Ablauf kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 auf den 30. Juni 1996. Insoweit genügte sie ihren Obliegenheiten gemäss Art. 107/8 OR. Allerdings ist die zu beachtende Kündigungsfrist im allgemeinen Verzugsrecht nicht geregelt. Die Rechtsprechung scheint - jedenfalls altrechtlich - von der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung auszugehen (BGE 97 II 58 E. 6 S. 65). In der Literatur wird von einer ordentlichen Kündigung gesprochen, ohne dass indessen näher ausgeführt wird, was darunter im befristeten Vertragsverhältnis zu verstehen sei (HIGI, a.a.O., N. 25 zu Art. 257d OR). Sinn und Zweck des Verzugsrechts erheischen einerseits mindestens in der langjährig befristeten Miete die Möglichkeit einer - gegenüber der vertraglichen Beendigung - vorzeitigen Kündigung, andernfalls die verzugsrechtliche Lösungsbefugnis toter Buchstabe bliebe. Angesichts der für den Haupttatbestand des Mietvertrages getroffenen Ordnung ist andererseits aus systematischen Überlegungen die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung zu verneinen und eine Lösung zu finden, die entweder die Frist von Art. 257d Abs. 2 OR oder diejenige der Kündigung aus wichtigem Grund nach Art. 266g Abs. 1 OR übernimmt. Ob das eine oder das andere sachgerecht ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Die von Art. 257d OR vorgeschriebenen Fristen wurden durch die Klägerin gewahrt. Wären sie analog Art. 266g Abs. 1 OR zu bestimmen, fände sinngemäss Art. 266a Abs. 2 OR Anwendung, und wäre die Kündigung auf eine Frist von sechs Monaten (Art. 266d OR) ab Empfang der Erklärung vom 7. Mai 1996 zu stellen, welche jedenfalls im Zeitpunkt der verfügten Räumung des Mietobjekts (30. November 1996) wirksam geworden wäre.
Die Parteien haben die Verpflichtung der Beklagten, für die Ablösung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte besorgt zu sein, vertraglich ausdrücklich geregelt. Daraus und aus der wirtschaftlichen Bedeutung der Bestimmung kann jedenfalls nicht auf das Vorliegen einer blossen Nebenleistungspflicht geschlossen werden, deren Verletzung nach wohl herrschender Auffassung eine Aufhebung des Vertrages nicht rechtfertigen würde (vgl. Gauch/Schluep, a.a.O., Rz. 3081).
d) Indessen bleibt zu prüfen, ob die zu Unrecht auf Art. 257f Abs. 3 OR gestützte Kündigung unter einem anderen Titel als zulässige - ausserordentliche - Kündigung wirksam geworden ist. Aus dem Begriff des Gestaltungsrechts folgt im allgemeinen ein Umdeutungsausschluss (HIGI, a.a.O., N. 72 zu Art. 257f und N. 16 zu Art. 266g OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 257d und N. 9 zu Art. 257f OR; a.A. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 53 zu Art. 257f OR). Dieser reicht indessen nicht weiter als die Gebote der Klarheit, der Unbedingtheit und der Unwiderruflichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten und findet seine Schranken an den Grundsätzen der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der unschädlichen Falschbezeichnung analog Art. 18 OR. Wer daher gestützt auf einen klar umschriebenen Sachverhalt eine ausserordentliche Kündigung ausspricht, dem schadet nicht, wenn er - rechtsirrtümlich - als rechtliche Grundlage seiner Gestaltungserklärung eine unrichtige Gesetzesbestimmung anruft, sofern eine Ersatznorm zur Verfügung steht, welche seinen Anspruch stützt. Die unrichtige rechtliche Qualifikation kann ihm diesfalls nicht entgegengehalten werden, und seine Kündigung ist nach Massgabe der sachlich anwendbaren Norm zu beurteilen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Nach dem Gesagten hat daher die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine rechtswirksame Kündigung der Klägerin bejaht und dementsprechend das Ausweisungsbegehren gutgeheissen hat. | de | Art. 257f cpv. 3 CO, art. 101 CO, 102 segg. CO. Disdetta straordinaria di un contratto di locazione. Non rientra nel campo d'applicazione dell'art. 257f CO l'obbligazione assunta dal conduttore di riscattare eventuali ipoteche di artigiani e imprenditori che sono state annotate o iscritte nell'ambito di lavori di costruzione, conformi al contratto, di un sublocatario (consid. 2).
Se il conduttore, dopo diffida in tal senso, non riscatta le ipoteche degli artigiani, viola il contratto di locazione e viene a trovarsi nella posizione di un debitore in mora. Il locatore ha allora il diritto di disdire il contratto giusta gli art. 107/108 CO. Validità della disdetta straordinaria nonostante l'errato richiamo all'art. 257f cpv. 3 CO quale base legale (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- La société L. AG (ci-après: L.) a engagé D. pour travailler comme vendeuse qualifiée, dès le 1er décembre 1986, dans le magasin qu'elle exploite à Genève. Le dernier salaire mensuel brut, versé treize fois par an à l'employée, se montait à 2'725 fr. Le contrat de travail liant les parties prévoyait, entre autres stipulations, une participation à l'assurance maladie "selon convention collective". Il a été résilié par L. pour le 30 novembre 1994, mais son échéance a été reportée au 31 décembre 1994 après intervention de l'avocat de l'employée, qui avait invoqué les conditions générales de travail du commerce de détail non alimentaire applicables à Genève.
B.- Par demande du 1er décembre 1994, D. a assigné L. en paiement d'un montant total de 52'666 fr.65, intérêts en sus, représentant la différence entre le salaire minimum prévu par la convention collective de travail de la branche considérée et celui qu'elle avait effectivement perçu de 1989 à 1994. En cours de procès, elle a réduit ladite conclusion à 44'254 fr.20 et a réclamé, en outre, le paiement de 1'533 fr. à titre de perte sur l'indemnité de chômage.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 18 mai 1995 que la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé par arrêt du 2 avril 1996.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et à la condamnation de la défenderesse au paiement de 44'254 fr.20, à titre d'arriérés de salaire pour la période allant de décembre 1989 à fin 1994, et de 1'195 fr.05, à titre de perte sur l'indemnité de chômage, le tout avec intérêts. Subsidiairement, la demanderesse sollicite le renvoi de la cause à la Chambre d'appel.
La défenderesse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail n'ont en principe d'effet qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (art. 356b al. 1 CO). La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311); dans cette hypothèse, ses clauses s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement par un contrat-type de travail, mais pas par la convention collective (ATF 102 Ia 16 consid. 2c). La situation est-elle différente lorsque la convention collective de travail contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension)? Dans son arrêt Stähli, du 2 mars 1955, le Tribunal fédéral a répondu à cette question par la négative, en précisant que les travailleurs non organisés ne sauraient déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de leur employeur, lequel n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la convention collective de travail s'il viole semblable clause (ATF 81 I 1 consid. 4). L'opinion exprimée dans cet arrêt, qui est du reste toujours d'actualité (cf., par ex., la décision cantonale publiée in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 306 ss), est approuvée par la quasi-unanimité des auteurs qui se sont penchés sur le problème (voir, parmi d'autres: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13e éd., p. 210, ch. 2; le même, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle [ci-après: Commentaire bâlois], Obligationenrecht I, 2e éd., p. 1885, n. 9 ad art. 357 CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 276/277, ch. 4a; le même, in: Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 356b CO; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 6, part. 17, chap. 13, p. 3; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., p. 398, n. 3220; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3e éd., p. 33, dernier §; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, 1975, p. 443 ss, 445 ch. 7 et 449 ch. 19 et 21; STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, p. 29/30, let. b; ZUMBRUNN, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages im System des schweizerischen Arbeitsrechts - ein Vergleich unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, thèse Bâle 1983, p. 82; ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, thèse Bâle 1990, p. 11, let. d; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, thèse Berne 1973, p. 46/47, ch. 2).
b) Les différents arguments avancés par la demanderesse pour étayer sa requête visant à une modification du principe posé dans l'arrêt Stähli, précité, ne sont pas de nature à emporter la conviction du Tribunal fédéral quant à la nécessité d'un changement de sa jurisprudence en la matière.
aa) Pour l'essentiel, la demanderesse soutient que cette jurisprudence a vu le jour dans un contexte social différent de celui d'aujourd'hui et qu'elle n'est donc plus adaptée à la réalité économique contemporaine. Force est de souligner d'emblée qu'elle n'a pas soulevé pareil argument devant la Chambre d'appel. En soi, cette circonstance ne s'opposerait pas à l'examen de ce nouvel argument par la juridiction fédérale de réforme. Encore faudrait-il qu'il s'appuyât sur des faits ayant été constatés par la dernière autorité cantonale. En effet, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 90 II 34 consid. 7; POUDRET, COJ, n. 1.5.2.5 ad art. 55 et les références). Il n'en va pas ainsi, dans le cas particulier, la cour cantonale n'ayant procédé à aucune constatation au sujet de l'évolution économique enregistrée dans le domaine du travail, et singulièrement dans les secteurs soumis au droit collectif du travail, depuis l'après-guerre jusqu'à l'époque contemporaine. Or, les allégations de la demanderesse à cet égard n'ont pas trait à des faits notoires, au sens juridique et restrictif de ce terme, et ne sont, dès lors, pas recevables dans la procédure du recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la pertinence en droit du nouvel argument juridique que lui soumet la demanderesse, étant donné que ce moyen repose sur des prémisses de fait qui échappent à son contrôle.
Quoi qu'il en soit, les motifs d'ordre purement économique sur lesquels repose la thèse de la demanderesse ne sauraient justifier, à eux seuls, la modification d'une jurisprudence qui se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral (pour l'interprétation historique des dispositions topiques, cf. BOIS, op.cit., p. 445, ch. 7 et notes de pied 17 et 18), jurisprudence qui, même à l'heure actuelle, est approuvée par la plupart des auteurs.
bb) La demanderesse cite, en outre, l'avis exprimé par YVES DE ROUGEMONT sur la question controversée (L'application des conventions collectives, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 38 ss, 56 let. A.) et déclare s'y rallier. Toutefois, le passage de l'article de cet auteur, qu'elle reproduit d'ailleurs de manière imparfaite dans son mémoire de recours, n'apporte pas d'eau à son moulin car il a trait à la question - différente - de savoir s'il ne conviendrait pas d'admettre un jour, par voie législative ou jurisprudentielle, que tout contrat de travail renferme une sorte de clause tacite voulant que la convention collective de travail de la profession en cause dans la région concernée lui soit applicable, à moins qu'il ne prévoie expressément le contraire. Or, une telle question ne se pose que dans l'hypothèse où le contrat de travail individuel n'est pas déjà régi par la convention collective de travail entrant en ligne de compte, hypothèse que la demanderesse entend précisément écarter au motif que la clause d'égalité de traitement figurant dans la convention collective de travail invoquée par elle entraînerait ipso facto la soumission du contrat de travail à ladite convention. Au demeurant, il est douteux que l'extension considérable du champ d'application des conventions collectives de travail évoquée par l'auteur précité puisse se faire par voie de jurisprudence, si tant est qu'un tel procédé soit encore admissible au regard des dispositions légales spécifiques réglant déjà la question.
cc) Enfin, l'argument tiré de la violation des art. 328 et 328b CO, relatifs à la protection de la personnalité du travailleur, ainsi que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1), tombe à faux. Selon l'art. 13 al. 1 de ladite loi, une atteinte à la personnalité peut être justifiée, notamment, par un intérêt prépondérant privé. Tel est, en particulier, le cas si le traitement des données personnelles est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat et les données traitées concernent le cocontractant (art. 13 al. 2 let. a LPD). S'agissant du contrat de travail, l'art. 328b CO, qui est entré en vigueur le 1er juillet 1993 en même temps que la loi précitée, précise que l'employeur ne peut traiter - ce terme vise également la collecte (art. 3 let. e LPD) - des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (pour l'interprétation de cette disposition, cf., parmi d'autres, SCHWAIBOLD, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Bâle 1995, p. 459 ss; REHBINDER, Commentaire bâlois, p. 1769/1770; TERCIER, op.cit., p. 335, n. 2727 ss). Or, s'il est douteux que l'employeur puisse s'enquérir de l'affiliation syndicale d'un travailleur avant de l'engager, à moins que cette circonstance ne revête une importance décisive pour l'entreprise qu'il exploite ("Tendenzbetrieb"; cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 40), une telle demande apparaît, en revanche, admissible lorsqu'elle est posée après la conclusion du contrat de travail et vise à déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé ou non en fonction des prescriptions de la convention collective de travail liant l'employeur (dans ce sens, cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 36 ad art. 320 CO, p. 98). En effet, une information à ce sujet s'avère indispensable pour l'exécution du contrat de travail et entre, dès lors, dans les prévisions de l'art. 328b CO. Au demeurant, le travailleur est protégé par la loi s'il y répond par l'affirmative (cf. l'art. 336 al. 2 let. a CO).
c) La demanderesse soutient, par ailleurs, que la mention "assurance maladie: participation selon convention collective", figurant dans son contrat de travail, et le fait qu'une déduction salariale lui a été imposée à ce titre attestent que l'employeur a entendu insérer toutes les clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail, ce qu'elle-même a accepté en payant chaque mois sa part de cotisation à l'assurance maladie. Cette inclusion serait du reste confirmée par la référence explicite à cette convention que la défenderesse a faite à la fin des rapports de travail.
Il est certes possible pour un employeur qui est lié par une convention collective de travail de convenir avec un travailleur à qui elle ne s'applique pas de soumettre le contrat individuel aux dispositions de ladite convention. Sans doute, dans une telle hypothèse, la convention collective de travail ne produit-elle pas directement un effet normatif et l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur ("Änderungskündigung"). Celui-ci peut néanmoins en exiger indirectement le respect en réclamant l'exécution des clauses de son contrat individuel qui ne font que reprendre les dispositions de la convention collective de travail (sur ce type d'extension de facto de la CCT, cf., parmi d'autres, KREIS, op.cit., p. 47/48, ch. 3 et VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 356b CO). Encore faut-il, pour que l'on puisse conclure à l'incorporation de la convention collective de travail dans le contrat individuel liant les parties que ces dernières aient manifesté, fût-ce tacitement, leur volonté réciproque et concordante de le faire (art. 1er ss CO). A cet égard, la référence, faite dans le contrat de travail, à la "convention collective" ne suffit pas à établir l'existence d'un accord des parties quant à l'application de toutes les clauses normatives de la convention collective de travail à leurs rapports de travail. Cette référence se limite, en effet, exclusivement à la question de l'assurance maladie. Pour le surplus, les autres stipulations du contrat règlent elles-mêmes les conditions spécifiques de l'engagement de la demanderesse (salaire mensuel, vacances, gratification, temps d'essai, etc.), sans faire référence à la convention collective de travail, et le contrat en question ne contient pas non plus une clause générale de renvoi à cette convention. Si donc l'employeur était effectivement lié par la clause topique du contrat de travail qui impliquait l'incorporation dans ce contrat de la réglementation conventionnelle au sujet de l'assurance maladie (cf. Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 336), la demanderesse ne pouvait, en revanche, pas inférer, de bonne foi, de ladite clause que la convention collective de travail ferait loi pour toutes les autres questions. Au reste, on ne comprendrait pas pourquoi elle a passé quelque huit ans au service de l'employeur sans se prévaloir de la clause conventionnelle relative au salaire minimum, laissant même prescrire ses prétentions de ce chef antérieures à 1989, si elle estimait avoir droit au salaire conventionnel en vertu de l'accord prétendument passé avec la défenderesse quant à l'applicabilité générale de la convention collective de travail à leurs rapports contractuels. La Chambre d'appel a refusé de déduire l'existence d'un tel accord de la référence à une clause particulière de la convention collective de travail que la défenderesse avait faite dans sa lettre reportant la fin du délai de congé. En d'autres termes, elle n'a pas vu dans cette circonstance postérieure à la conclusion du contrat de travail un indice suffisant pour établir la volonté interne des parties, et singulièrement celle de l'employeur, sur le point litigieux. Le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, ne peut pas revoir le bien-fondé de cette appréciation, car elle a trait à une question relevant du domaine des faits (ATF 118 II 365 consid. 1, ATF 115 II 264 consid. 5a p. 269 et les arrêts cités).
Le moyen pris de l'inclusion des clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail liant les parties n'est donc pas fondé.
d) Dans un dernier moyen, la demanderesse réclame l'application de l'art. 112 al. 2 CO concernant la stipulation pour autrui parfaite. A son avis, la nature et le but de l'accord conventionnel litigieux font nettement ressortir la volonté des partenaires sociaux d'octroyer à tout employé le droit d'agir directement contre son employeur afin d'obtenir le respect des conditions minimales négociées par eux. Cet ultime moyen ne saurait être admis car il ne consiste qu'en une présentation différente de l'argument principal touchant la portée des clauses d'égalité de traitement, lequel a déjà été examiné et réfuté plus haut (cf. les let. a et b du même considérant). De toute manière, il est généralement admis en doctrine que la stipulation pour autrui parfaite, qui n'est d'ailleurs pas à présumer, ne confère pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur, lequel n'est pas une "partie" au sens de l'art. 112 al. 2 CO, mais uniquement l'association patronale signataire de la convention collective de travail, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf., notamment, VISCHER, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO, et KREIS, op.cit., p. 46/47, ch. 2). | fr | Gesamtarbeitsvertrag (GAV): personeller Anwendungsbereich der normativen Bestimmungen; Tragweite einer Gleichbehandlungsklausel (Art. 357 Abs. 1 OR). Eine Klausel eines GAV, welche die beteiligten Arbeitgeber verpflichtet, die normativen Bestimmungen auf alle Arbeitnehmer anzuwenden, unabhängig davon, ob diese Mitglieder einer dem GAV angeschlossenen Gewerkschaft sind, verleiht dem nicht organisierten Arbeitnehmer keine zivilrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3a, b und d). Möglichkeit, die normativen Bestimmungen eines GAV in den Einzelarbeitsvertrag aufzunehmen (E. 3c).
Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (Art. 328b OR; Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz; DSG).
Der Arbeitgeber darf sich nach dem Abschluss des Arbeitsvertrags über die Gewerkschaftszugehörigkeit eines Arbeitnehmers erkundigen, um festzustellen, ob dessen Lohn nach den Vorschriften des vom Arbeitgeber unterzeichneten GAV festgesetzt werden muss (E. 3b/cc). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,805 | 123 III 129 | 123 III 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- La société L. AG (ci-après: L.) a engagé D. pour travailler comme vendeuse qualifiée, dès le 1er décembre 1986, dans le magasin qu'elle exploite à Genève. Le dernier salaire mensuel brut, versé treize fois par an à l'employée, se montait à 2'725 fr. Le contrat de travail liant les parties prévoyait, entre autres stipulations, une participation à l'assurance maladie "selon convention collective". Il a été résilié par L. pour le 30 novembre 1994, mais son échéance a été reportée au 31 décembre 1994 après intervention de l'avocat de l'employée, qui avait invoqué les conditions générales de travail du commerce de détail non alimentaire applicables à Genève.
B.- Par demande du 1er décembre 1994, D. a assigné L. en paiement d'un montant total de 52'666 fr.65, intérêts en sus, représentant la différence entre le salaire minimum prévu par la convention collective de travail de la branche considérée et celui qu'elle avait effectivement perçu de 1989 à 1994. En cours de procès, elle a réduit ladite conclusion à 44'254 fr.20 et a réclamé, en outre, le paiement de 1'533 fr. à titre de perte sur l'indemnité de chômage.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 18 mai 1995 que la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé par arrêt du 2 avril 1996.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et à la condamnation de la défenderesse au paiement de 44'254 fr.20, à titre d'arriérés de salaire pour la période allant de décembre 1989 à fin 1994, et de 1'195 fr.05, à titre de perte sur l'indemnité de chômage, le tout avec intérêts. Subsidiairement, la demanderesse sollicite le renvoi de la cause à la Chambre d'appel.
La défenderesse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail n'ont en principe d'effet qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (art. 356b al. 1 CO). La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311); dans cette hypothèse, ses clauses s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement par un contrat-type de travail, mais pas par la convention collective (ATF 102 Ia 16 consid. 2c). La situation est-elle différente lorsque la convention collective de travail contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension)? Dans son arrêt Stähli, du 2 mars 1955, le Tribunal fédéral a répondu à cette question par la négative, en précisant que les travailleurs non organisés ne sauraient déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de leur employeur, lequel n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la convention collective de travail s'il viole semblable clause (ATF 81 I 1 consid. 4). L'opinion exprimée dans cet arrêt, qui est du reste toujours d'actualité (cf., par ex., la décision cantonale publiée in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 306 ss), est approuvée par la quasi-unanimité des auteurs qui se sont penchés sur le problème (voir, parmi d'autres: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13e éd., p. 210, ch. 2; le même, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle [ci-après: Commentaire bâlois], Obligationenrecht I, 2e éd., p. 1885, n. 9 ad art. 357 CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 276/277, ch. 4a; le même, in: Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 356b CO; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 6, part. 17, chap. 13, p. 3; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., p. 398, n. 3220; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3e éd., p. 33, dernier §; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, 1975, p. 443 ss, 445 ch. 7 et 449 ch. 19 et 21; STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, p. 29/30, let. b; ZUMBRUNN, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages im System des schweizerischen Arbeitsrechts - ein Vergleich unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, thèse Bâle 1983, p. 82; ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, thèse Bâle 1990, p. 11, let. d; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, thèse Berne 1973, p. 46/47, ch. 2).
b) Les différents arguments avancés par la demanderesse pour étayer sa requête visant à une modification du principe posé dans l'arrêt Stähli, précité, ne sont pas de nature à emporter la conviction du Tribunal fédéral quant à la nécessité d'un changement de sa jurisprudence en la matière.
aa) Pour l'essentiel, la demanderesse soutient que cette jurisprudence a vu le jour dans un contexte social différent de celui d'aujourd'hui et qu'elle n'est donc plus adaptée à la réalité économique contemporaine. Force est de souligner d'emblée qu'elle n'a pas soulevé pareil argument devant la Chambre d'appel. En soi, cette circonstance ne s'opposerait pas à l'examen de ce nouvel argument par la juridiction fédérale de réforme. Encore faudrait-il qu'il s'appuyât sur des faits ayant été constatés par la dernière autorité cantonale. En effet, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 90 II 34 consid. 7; POUDRET, COJ, n. 1.5.2.5 ad art. 55 et les références). Il n'en va pas ainsi, dans le cas particulier, la cour cantonale n'ayant procédé à aucune constatation au sujet de l'évolution économique enregistrée dans le domaine du travail, et singulièrement dans les secteurs soumis au droit collectif du travail, depuis l'après-guerre jusqu'à l'époque contemporaine. Or, les allégations de la demanderesse à cet égard n'ont pas trait à des faits notoires, au sens juridique et restrictif de ce terme, et ne sont, dès lors, pas recevables dans la procédure du recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la pertinence en droit du nouvel argument juridique que lui soumet la demanderesse, étant donné que ce moyen repose sur des prémisses de fait qui échappent à son contrôle.
Quoi qu'il en soit, les motifs d'ordre purement économique sur lesquels repose la thèse de la demanderesse ne sauraient justifier, à eux seuls, la modification d'une jurisprudence qui se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral (pour l'interprétation historique des dispositions topiques, cf. BOIS, op.cit., p. 445, ch. 7 et notes de pied 17 et 18), jurisprudence qui, même à l'heure actuelle, est approuvée par la plupart des auteurs.
bb) La demanderesse cite, en outre, l'avis exprimé par YVES DE ROUGEMONT sur la question controversée (L'application des conventions collectives, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 38 ss, 56 let. A.) et déclare s'y rallier. Toutefois, le passage de l'article de cet auteur, qu'elle reproduit d'ailleurs de manière imparfaite dans son mémoire de recours, n'apporte pas d'eau à son moulin car il a trait à la question - différente - de savoir s'il ne conviendrait pas d'admettre un jour, par voie législative ou jurisprudentielle, que tout contrat de travail renferme une sorte de clause tacite voulant que la convention collective de travail de la profession en cause dans la région concernée lui soit applicable, à moins qu'il ne prévoie expressément le contraire. Or, une telle question ne se pose que dans l'hypothèse où le contrat de travail individuel n'est pas déjà régi par la convention collective de travail entrant en ligne de compte, hypothèse que la demanderesse entend précisément écarter au motif que la clause d'égalité de traitement figurant dans la convention collective de travail invoquée par elle entraînerait ipso facto la soumission du contrat de travail à ladite convention. Au demeurant, il est douteux que l'extension considérable du champ d'application des conventions collectives de travail évoquée par l'auteur précité puisse se faire par voie de jurisprudence, si tant est qu'un tel procédé soit encore admissible au regard des dispositions légales spécifiques réglant déjà la question.
cc) Enfin, l'argument tiré de la violation des art. 328 et 328b CO, relatifs à la protection de la personnalité du travailleur, ainsi que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1), tombe à faux. Selon l'art. 13 al. 1 de ladite loi, une atteinte à la personnalité peut être justifiée, notamment, par un intérêt prépondérant privé. Tel est, en particulier, le cas si le traitement des données personnelles est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat et les données traitées concernent le cocontractant (art. 13 al. 2 let. a LPD). S'agissant du contrat de travail, l'art. 328b CO, qui est entré en vigueur le 1er juillet 1993 en même temps que la loi précitée, précise que l'employeur ne peut traiter - ce terme vise également la collecte (art. 3 let. e LPD) - des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (pour l'interprétation de cette disposition, cf., parmi d'autres, SCHWAIBOLD, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Bâle 1995, p. 459 ss; REHBINDER, Commentaire bâlois, p. 1769/1770; TERCIER, op.cit., p. 335, n. 2727 ss). Or, s'il est douteux que l'employeur puisse s'enquérir de l'affiliation syndicale d'un travailleur avant de l'engager, à moins que cette circonstance ne revête une importance décisive pour l'entreprise qu'il exploite ("Tendenzbetrieb"; cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 40), une telle demande apparaît, en revanche, admissible lorsqu'elle est posée après la conclusion du contrat de travail et vise à déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé ou non en fonction des prescriptions de la convention collective de travail liant l'employeur (dans ce sens, cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 36 ad art. 320 CO, p. 98). En effet, une information à ce sujet s'avère indispensable pour l'exécution du contrat de travail et entre, dès lors, dans les prévisions de l'art. 328b CO. Au demeurant, le travailleur est protégé par la loi s'il y répond par l'affirmative (cf. l'art. 336 al. 2 let. a CO).
c) La demanderesse soutient, par ailleurs, que la mention "assurance maladie: participation selon convention collective", figurant dans son contrat de travail, et le fait qu'une déduction salariale lui a été imposée à ce titre attestent que l'employeur a entendu insérer toutes les clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail, ce qu'elle-même a accepté en payant chaque mois sa part de cotisation à l'assurance maladie. Cette inclusion serait du reste confirmée par la référence explicite à cette convention que la défenderesse a faite à la fin des rapports de travail.
Il est certes possible pour un employeur qui est lié par une convention collective de travail de convenir avec un travailleur à qui elle ne s'applique pas de soumettre le contrat individuel aux dispositions de ladite convention. Sans doute, dans une telle hypothèse, la convention collective de travail ne produit-elle pas directement un effet normatif et l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur ("Änderungskündigung"). Celui-ci peut néanmoins en exiger indirectement le respect en réclamant l'exécution des clauses de son contrat individuel qui ne font que reprendre les dispositions de la convention collective de travail (sur ce type d'extension de facto de la CCT, cf., parmi d'autres, KREIS, op.cit., p. 47/48, ch. 3 et VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 356b CO). Encore faut-il, pour que l'on puisse conclure à l'incorporation de la convention collective de travail dans le contrat individuel liant les parties que ces dernières aient manifesté, fût-ce tacitement, leur volonté réciproque et concordante de le faire (art. 1er ss CO). A cet égard, la référence, faite dans le contrat de travail, à la "convention collective" ne suffit pas à établir l'existence d'un accord des parties quant à l'application de toutes les clauses normatives de la convention collective de travail à leurs rapports de travail. Cette référence se limite, en effet, exclusivement à la question de l'assurance maladie. Pour le surplus, les autres stipulations du contrat règlent elles-mêmes les conditions spécifiques de l'engagement de la demanderesse (salaire mensuel, vacances, gratification, temps d'essai, etc.), sans faire référence à la convention collective de travail, et le contrat en question ne contient pas non plus une clause générale de renvoi à cette convention. Si donc l'employeur était effectivement lié par la clause topique du contrat de travail qui impliquait l'incorporation dans ce contrat de la réglementation conventionnelle au sujet de l'assurance maladie (cf. Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 336), la demanderesse ne pouvait, en revanche, pas inférer, de bonne foi, de ladite clause que la convention collective de travail ferait loi pour toutes les autres questions. Au reste, on ne comprendrait pas pourquoi elle a passé quelque huit ans au service de l'employeur sans se prévaloir de la clause conventionnelle relative au salaire minimum, laissant même prescrire ses prétentions de ce chef antérieures à 1989, si elle estimait avoir droit au salaire conventionnel en vertu de l'accord prétendument passé avec la défenderesse quant à l'applicabilité générale de la convention collective de travail à leurs rapports contractuels. La Chambre d'appel a refusé de déduire l'existence d'un tel accord de la référence à une clause particulière de la convention collective de travail que la défenderesse avait faite dans sa lettre reportant la fin du délai de congé. En d'autres termes, elle n'a pas vu dans cette circonstance postérieure à la conclusion du contrat de travail un indice suffisant pour établir la volonté interne des parties, et singulièrement celle de l'employeur, sur le point litigieux. Le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, ne peut pas revoir le bien-fondé de cette appréciation, car elle a trait à une question relevant du domaine des faits (ATF 118 II 365 consid. 1, ATF 115 II 264 consid. 5a p. 269 et les arrêts cités).
Le moyen pris de l'inclusion des clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail liant les parties n'est donc pas fondé.
d) Dans un dernier moyen, la demanderesse réclame l'application de l'art. 112 al. 2 CO concernant la stipulation pour autrui parfaite. A son avis, la nature et le but de l'accord conventionnel litigieux font nettement ressortir la volonté des partenaires sociaux d'octroyer à tout employé le droit d'agir directement contre son employeur afin d'obtenir le respect des conditions minimales négociées par eux. Cet ultime moyen ne saurait être admis car il ne consiste qu'en une présentation différente de l'argument principal touchant la portée des clauses d'égalité de traitement, lequel a déjà été examiné et réfuté plus haut (cf. les let. a et b du même considérant). De toute manière, il est généralement admis en doctrine que la stipulation pour autrui parfaite, qui n'est d'ailleurs pas à présumer, ne confère pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur, lequel n'est pas une "partie" au sens de l'art. 112 al. 2 CO, mais uniquement l'association patronale signataire de la convention collective de travail, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf., notamment, VISCHER, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO, et KREIS, op.cit., p. 46/47, ch. 2). | fr | Convention collective de travail (CCT): champ d'application personnel des clauses normatives; portée d'une clause d'égalité de traitement (art. 357 al. 1 CO). Une clause d'une CCT imposant aux employeurs liés par celle-ci l'obligation d'en appliquer les dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient ou non membres d'une association de travailleurs signataire de la CCT, ne confère aucune prétention civile aux travailleurs non syndiqués à l'encontre de leur employeur (confirmation de la jurisprudence; consid. 3a, b et d). Possibilité d'inclure les clauses normatives d'une CCT dans le contrat individuel de travail (consid. 3c).
Protection de la personnalité du travailleur (art. 328b CO; loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données; LPD).
L'employeur peut s'enquérir de l'affiliation syndicale d'un travailleur, après la conclusion du contrat de travail, afin de déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé ou non en fonction des prescriptions de la CCT qu'il a signée (consid. 3b/cc). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,806 | 123 III 129 | 123 III 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- La société L. AG (ci-après: L.) a engagé D. pour travailler comme vendeuse qualifiée, dès le 1er décembre 1986, dans le magasin qu'elle exploite à Genève. Le dernier salaire mensuel brut, versé treize fois par an à l'employée, se montait à 2'725 fr. Le contrat de travail liant les parties prévoyait, entre autres stipulations, une participation à l'assurance maladie "selon convention collective". Il a été résilié par L. pour le 30 novembre 1994, mais son échéance a été reportée au 31 décembre 1994 après intervention de l'avocat de l'employée, qui avait invoqué les conditions générales de travail du commerce de détail non alimentaire applicables à Genève.
B.- Par demande du 1er décembre 1994, D. a assigné L. en paiement d'un montant total de 52'666 fr.65, intérêts en sus, représentant la différence entre le salaire minimum prévu par la convention collective de travail de la branche considérée et celui qu'elle avait effectivement perçu de 1989 à 1994. En cours de procès, elle a réduit ladite conclusion à 44'254 fr.20 et a réclamé, en outre, le paiement de 1'533 fr. à titre de perte sur l'indemnité de chômage.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 18 mai 1995 que la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé par arrêt du 2 avril 1996.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et à la condamnation de la défenderesse au paiement de 44'254 fr.20, à titre d'arriérés de salaire pour la période allant de décembre 1989 à fin 1994, et de 1'195 fr.05, à titre de perte sur l'indemnité de chômage, le tout avec intérêts. Subsidiairement, la demanderesse sollicite le renvoi de la cause à la Chambre d'appel.
La défenderesse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail n'ont en principe d'effet qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (art. 356b al. 1 CO). La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (RS 221.215.311); dans cette hypothèse, ses clauses s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement par un contrat-type de travail, mais pas par la convention collective (ATF 102 Ia 16 consid. 2c). La situation est-elle différente lorsque la convention collective de travail contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension)? Dans son arrêt Stähli, du 2 mars 1955, le Tribunal fédéral a répondu à cette question par la négative, en précisant que les travailleurs non organisés ne sauraient déduire d'une telle clause aucune prétention civile à l'encontre de leur employeur, lequel n'engage sa responsabilité qu'envers les parties à la convention collective de travail s'il viole semblable clause (ATF 81 I 1 consid. 4). L'opinion exprimée dans cet arrêt, qui est du reste toujours d'actualité (cf., par ex., la décision cantonale publiée in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1996 p. 306 ss), est approuvée par la quasi-unanimité des auteurs qui se sont penchés sur le problème (voir, parmi d'autres: REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13e éd., p. 210, ch. 2; le même, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle [ci-après: Commentaire bâlois], Obligationenrecht I, 2e éd., p. 1885, n. 9 ad art. 357 CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 276/277, ch. 4a; le même, in: Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 356b CO; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 6, part. 17, chap. 13, p. 3; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., p. 398, n. 3220; SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3e éd., p. 33, dernier §; BOIS, Le champ d'application des conventions collectives de travail, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, 1975, p. 443 ss, 445 ch. 7 et 449 ch. 19 et 21; STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, p. 29/30, let. b; ZUMBRUNN, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages im System des schweizerischen Arbeitsrechts - ein Vergleich unter Berücksichtigung des deutschen Rechts, thèse Bâle 1983, p. 82; ANNAHEIM-BÜTTIKER, Die Stellung des Aussenseiter-Arbeitnehmers im System des Gesamtarbeitsvertragsrechts, thèse Bâle 1990, p. 11, let. d; KREIS, Der Anschluss eines Aussenseiters an den Gesamtarbeitsvertrag, thèse Berne 1973, p. 46/47, ch. 2).
b) Les différents arguments avancés par la demanderesse pour étayer sa requête visant à une modification du principe posé dans l'arrêt Stähli, précité, ne sont pas de nature à emporter la conviction du Tribunal fédéral quant à la nécessité d'un changement de sa jurisprudence en la matière.
aa) Pour l'essentiel, la demanderesse soutient que cette jurisprudence a vu le jour dans un contexte social différent de celui d'aujourd'hui et qu'elle n'est donc plus adaptée à la réalité économique contemporaine. Force est de souligner d'emblée qu'elle n'a pas soulevé pareil argument devant la Chambre d'appel. En soi, cette circonstance ne s'opposerait pas à l'examen de ce nouvel argument par la juridiction fédérale de réforme. Encore faudrait-il qu'il s'appuyât sur des faits ayant été constatés par la dernière autorité cantonale. En effet, selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (ATF 90 II 34 consid. 7; POUDRET, COJ, n. 1.5.2.5 ad art. 55 et les références). Il n'en va pas ainsi, dans le cas particulier, la cour cantonale n'ayant procédé à aucune constatation au sujet de l'évolution économique enregistrée dans le domaine du travail, et singulièrement dans les secteurs soumis au droit collectif du travail, depuis l'après-guerre jusqu'à l'époque contemporaine. Or, les allégations de la demanderesse à cet égard n'ont pas trait à des faits notoires, au sens juridique et restrictif de ce terme, et ne sont, dès lors, pas recevables dans la procédure du recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la pertinence en droit du nouvel argument juridique que lui soumet la demanderesse, étant donné que ce moyen repose sur des prémisses de fait qui échappent à son contrôle.
Quoi qu'il en soit, les motifs d'ordre purement économique sur lesquels repose la thèse de la demanderesse ne sauraient justifier, à eux seuls, la modification d'une jurisprudence qui se fonde sur le texte légal et sur la volonté exprimée en son temps par le législateur fédéral (pour l'interprétation historique des dispositions topiques, cf. BOIS, op.cit., p. 445, ch. 7 et notes de pied 17 et 18), jurisprudence qui, même à l'heure actuelle, est approuvée par la plupart des auteurs.
bb) La demanderesse cite, en outre, l'avis exprimé par YVES DE ROUGEMONT sur la question controversée (L'application des conventions collectives, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 38 ss, 56 let. A.) et déclare s'y rallier. Toutefois, le passage de l'article de cet auteur, qu'elle reproduit d'ailleurs de manière imparfaite dans son mémoire de recours, n'apporte pas d'eau à son moulin car il a trait à la question - différente - de savoir s'il ne conviendrait pas d'admettre un jour, par voie législative ou jurisprudentielle, que tout contrat de travail renferme une sorte de clause tacite voulant que la convention collective de travail de la profession en cause dans la région concernée lui soit applicable, à moins qu'il ne prévoie expressément le contraire. Or, une telle question ne se pose que dans l'hypothèse où le contrat de travail individuel n'est pas déjà régi par la convention collective de travail entrant en ligne de compte, hypothèse que la demanderesse entend précisément écarter au motif que la clause d'égalité de traitement figurant dans la convention collective de travail invoquée par elle entraînerait ipso facto la soumission du contrat de travail à ladite convention. Au demeurant, il est douteux que l'extension considérable du champ d'application des conventions collectives de travail évoquée par l'auteur précité puisse se faire par voie de jurisprudence, si tant est qu'un tel procédé soit encore admissible au regard des dispositions légales spécifiques réglant déjà la question.
cc) Enfin, l'argument tiré de la violation des art. 328 et 328b CO, relatifs à la protection de la personnalité du travailleur, ainsi que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1), tombe à faux. Selon l'art. 13 al. 1 de ladite loi, une atteinte à la personnalité peut être justifiée, notamment, par un intérêt prépondérant privé. Tel est, en particulier, le cas si le traitement des données personnelles est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat et les données traitées concernent le cocontractant (art. 13 al. 2 let. a LPD). S'agissant du contrat de travail, l'art. 328b CO, qui est entré en vigueur le 1er juillet 1993 en même temps que la loi précitée, précise que l'employeur ne peut traiter - ce terme vise également la collecte (art. 3 let. e LPD) - des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (pour l'interprétation de cette disposition, cf., parmi d'autres, SCHWAIBOLD, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Bâle 1995, p. 459 ss; REHBINDER, Commentaire bâlois, p. 1769/1770; TERCIER, op.cit., p. 335, n. 2727 ss). Or, s'il est douteux que l'employeur puisse s'enquérir de l'affiliation syndicale d'un travailleur avant de l'engager, à moins que cette circonstance ne revête une importance décisive pour l'entreprise qu'il exploite ("Tendenzbetrieb"; cf. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 40), une telle demande apparaît, en revanche, admissible lorsqu'elle est posée après la conclusion du contrat de travail et vise à déterminer si le salaire du nouvel employé doit être fixé ou non en fonction des prescriptions de la convention collective de travail liant l'employeur (dans ce sens, cf. REHBINDER, Commentaire bernois, n. 36 ad art. 320 CO, p. 98). En effet, une information à ce sujet s'avère indispensable pour l'exécution du contrat de travail et entre, dès lors, dans les prévisions de l'art. 328b CO. Au demeurant, le travailleur est protégé par la loi s'il y répond par l'affirmative (cf. l'art. 336 al. 2 let. a CO).
c) La demanderesse soutient, par ailleurs, que la mention "assurance maladie: participation selon convention collective", figurant dans son contrat de travail, et le fait qu'une déduction salariale lui a été imposée à ce titre attestent que l'employeur a entendu insérer toutes les clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail, ce qu'elle-même a accepté en payant chaque mois sa part de cotisation à l'assurance maladie. Cette inclusion serait du reste confirmée par la référence explicite à cette convention que la défenderesse a faite à la fin des rapports de travail.
Il est certes possible pour un employeur qui est lié par une convention collective de travail de convenir avec un travailleur à qui elle ne s'applique pas de soumettre le contrat individuel aux dispositions de ladite convention. Sans doute, dans une telle hypothèse, la convention collective de travail ne produit-elle pas directement un effet normatif et l'employeur conserve, en principe, la faculté de résilier le contrat de travail et d'en conclure un nouveau qui déroge aux clauses normatives de la convention en défaveur du travailleur ("Änderungskündigung"). Celui-ci peut néanmoins en exiger indirectement le respect en réclamant l'exécution des clauses de son contrat individuel qui ne font que reprendre les dispositions de la convention collective de travail (sur ce type d'extension de facto de la CCT, cf., parmi d'autres, KREIS, op.cit., p. 47/48, ch. 3 et VISCHER, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 356b CO). Encore faut-il, pour que l'on puisse conclure à l'incorporation de la convention collective de travail dans le contrat individuel liant les parties que ces dernières aient manifesté, fût-ce tacitement, leur volonté réciproque et concordante de le faire (art. 1er ss CO). A cet égard, la référence, faite dans le contrat de travail, à la "convention collective" ne suffit pas à établir l'existence d'un accord des parties quant à l'application de toutes les clauses normatives de la convention collective de travail à leurs rapports de travail. Cette référence se limite, en effet, exclusivement à la question de l'assurance maladie. Pour le surplus, les autres stipulations du contrat règlent elles-mêmes les conditions spécifiques de l'engagement de la demanderesse (salaire mensuel, vacances, gratification, temps d'essai, etc.), sans faire référence à la convention collective de travail, et le contrat en question ne contient pas non plus une clause générale de renvoi à cette convention. Si donc l'employeur était effectivement lié par la clause topique du contrat de travail qui impliquait l'incorporation dans ce contrat de la réglementation conventionnelle au sujet de l'assurance maladie (cf. Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 336), la demanderesse ne pouvait, en revanche, pas inférer, de bonne foi, de ladite clause que la convention collective de travail ferait loi pour toutes les autres questions. Au reste, on ne comprendrait pas pourquoi elle a passé quelque huit ans au service de l'employeur sans se prévaloir de la clause conventionnelle relative au salaire minimum, laissant même prescrire ses prétentions de ce chef antérieures à 1989, si elle estimait avoir droit au salaire conventionnel en vertu de l'accord prétendument passé avec la défenderesse quant à l'applicabilité générale de la convention collective de travail à leurs rapports contractuels. La Chambre d'appel a refusé de déduire l'existence d'un tel accord de la référence à une clause particulière de la convention collective de travail que la défenderesse avait faite dans sa lettre reportant la fin du délai de congé. En d'autres termes, elle n'a pas vu dans cette circonstance postérieure à la conclusion du contrat de travail un indice suffisant pour établir la volonté interne des parties, et singulièrement celle de l'employeur, sur le point litigieux. Le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, ne peut pas revoir le bien-fondé de cette appréciation, car elle a trait à une question relevant du domaine des faits (ATF 118 II 365 consid. 1, ATF 115 II 264 consid. 5a p. 269 et les arrêts cités).
Le moyen pris de l'inclusion des clauses normatives de la convention collective de travail dans le contrat individuel de travail liant les parties n'est donc pas fondé.
d) Dans un dernier moyen, la demanderesse réclame l'application de l'art. 112 al. 2 CO concernant la stipulation pour autrui parfaite. A son avis, la nature et le but de l'accord conventionnel litigieux font nettement ressortir la volonté des partenaires sociaux d'octroyer à tout employé le droit d'agir directement contre son employeur afin d'obtenir le respect des conditions minimales négociées par eux. Cet ultime moyen ne saurait être admis car il ne consiste qu'en une présentation différente de l'argument principal touchant la portée des clauses d'égalité de traitement, lequel a déjà été examiné et réfuté plus haut (cf. les let. a et b du même considérant). De toute manière, il est généralement admis en doctrine que la stipulation pour autrui parfaite, qui n'est d'ailleurs pas à présumer, ne confère pas au travailleur le droit d'actionner directement son employeur, lequel n'est pas une "partie" au sens de l'art. 112 al. 2 CO, mais uniquement l'association patronale signataire de la convention collective de travail, afin qu'elle agisse auprès de son membre (cf., notamment, VISCHER, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 356b CO, et KREIS, op.cit., p. 46/47, ch. 2). | fr | Contratto collettivo di lavoro: campo di applicazione personale delle disposizioni normative; portata di una clausola sulla parità di trattamento (art. 357 cpv. 1 CO). Una clausola di un contratto collettivo di lavoro che impone ai datori di lavoro vincolati l'obbligo di applicarne le disposizioni normative a tutti i dipendenti, siano essi affiliati o meno a un'associazione di lavoratori firmataria del contratto collettivo, non conferisce alcuna pretesa civile ai lavoratori non organizzati in sindacato nei confronti del datore di lavoro (conferma della giurisprudenza, consid. 3a, b e d). Possibilità d'includere le disposizioni normative di un contratto collettivo nel contratto individuale di lavoro (consid. 3c).
Protezione della personalità del lavoratore (art. 328b CO; legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati; LPD).
Dopo la conclusione del contratto, il datore di lavoro può informarsi sull'appartenenza sindacale di un lavoratore allo scopo di stabilire se il salario di quest'ultimo debba essere fissato o meno secondo le prescrizioni del contratto collettivo di lavoro da lui sottoscritto (consid. 3b/cc). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Am 6. Dezember 1996 reichte das Transportunternehmen G. beim Betreibungsamt Bern ein Betreibungsbegehren ein, welches dort am 16. Dezember 1996 einging. Die Betreibung richtete sich gegen die Schweizerische Volksbank, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern; und die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 9'652'650 des Betreibungsamtes Bern erfolgte am 8. Januar 1997.
B.- Mit Rechtsschrift vom 20. Januar 1997 beschwerte sich die Crédit Suisse bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, indem sie die Aufhebung des erwähnten Zahlungsbefehles verlangte. Zur Begründung ihrer Beschwerde führte sie aus, im Rahmen der Restrukturierung der CS Holding seien die Firma der Schweizerischen Volksbank in Crédit Suisse geändert und deren Sitz von Bern nach Zürich verlegt worden. Der Zahlungsbefehl an die Schweizerische Volksbank in Bern sei nach der Sitzverlegung nach Zürich und demzufolge in Verletzung von Art. 46 Abs. 2 SchKG zugestellt worden.
Mit Entscheid vom 17. Februar 1997 wurde die Beschwerde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich, nicht anders als die kantonale Aufsichtsbehörde, auf BGE 116 III 1; und beide Seiten sind sich darüber einig, dass es bei einer Sitzverlegung einer Aktiengesellschaft entgegen der sonst geltenden Regel (Art. 932 Abs. 2 OR) nicht auf die Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt ankommt, wenn der Betreibungsort im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG zu bestimmen ist (so auch - aber nicht weitergehend - Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage 1993, S. 83). Während nun aber im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten wird, die Sitzverlegung werde mit der Eintragung der Löschung des bisherigen Sitzes im Handelsregister wirksam, hält die Beschwerdeführerin dafür, die Sitzverlegung werde mit deren Eintrag sowie mit dem Eintrag der Firmenänderung im Handelsregister des neuen Sitzes - im vorliegenden Fall also in jenem von Zürich - wirksam.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist indessen dem zitierten BGE 116 III 1 (Seite 4) zu entnehmen, dass bei der Bestimmung des Betreibungsortes auf den Zeitpunkt abzustellen ist, wo der bisherige Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft im Handelsregister des bisherigen Sitzes gelöscht worden ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich daher die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretene Rechtsauffassung als bundesrechtskonform.
b) Vergeblich ruft die Beschwerdeführerin Art. 647 OR an, indem sie geltend macht, dass mit der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung ein doppelter Sitz der Aktiengesellschaft in Kauf genommen werde. Es geht indessen nicht allgemein um das Problem des Sitzes einer Aktiengesellschaft, sondern nur um die Frage, welches der Sitz - und somit der Betreibungsort - im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft ist.
Dem kurzfristigen Nebeneinander von bisherigem und neuem Sitz wird in Art. 49 HRegV (SR 221.411) Rechnung getragen. Doch kann sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes nicht auf diese Bestimmung berufen; denn sie weist die den Sitz verlegende Firma sowie den Registerführer an, was im Falle der Sitzverlegung vorzukehren ist, und bestimmt den Registerinhalt. Für die Beantwortung der Frage nach dem Betreibungsort kann daraus nichts abgeleitet werden.
4. Der Sachverhalt ist für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlich festgestellt worden (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) und im übrigen unbestritten: Der Sitz der Schweizerischen Volksbank ist am 22. Januar 1997 im Handelsregister Bern-Mittelland gelöscht worden. Am 8. Januar 1997 ist der Zahlungsbefehl vom Betreibungsamt Bern in der Betreibung Nr. 9'652'650 der Schweizerischen Volksbank zugestellt worden. Diese Zustellung noch vor der Löschung im Handelsregister am bisherigen Sitz der Schuldnerin war, wie die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu Recht erkannt hat, zulässig. | de | Art. 46 Abs. 2 SchKG; Betreibungsort bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft. Verlegt eine in Betreibung gesetzte Aktiengesellschaft ihren Sitz, so gilt als Betreibungsort im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG der bisherige Sitz bis zum Zeitpunkt, wo er im dortigen Handelsregister gelöscht worden ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Am 6. Dezember 1996 reichte das Transportunternehmen G. beim Betreibungsamt Bern ein Betreibungsbegehren ein, welches dort am 16. Dezember 1996 einging. Die Betreibung richtete sich gegen die Schweizerische Volksbank, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern; und die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 9'652'650 des Betreibungsamtes Bern erfolgte am 8. Januar 1997.
B.- Mit Rechtsschrift vom 20. Januar 1997 beschwerte sich die Crédit Suisse bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, indem sie die Aufhebung des erwähnten Zahlungsbefehles verlangte. Zur Begründung ihrer Beschwerde führte sie aus, im Rahmen der Restrukturierung der CS Holding seien die Firma der Schweizerischen Volksbank in Crédit Suisse geändert und deren Sitz von Bern nach Zürich verlegt worden. Der Zahlungsbefehl an die Schweizerische Volksbank in Bern sei nach der Sitzverlegung nach Zürich und demzufolge in Verletzung von Art. 46 Abs. 2 SchKG zugestellt worden.
Mit Entscheid vom 17. Februar 1997 wurde die Beschwerde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich, nicht anders als die kantonale Aufsichtsbehörde, auf BGE 116 III 1; und beide Seiten sind sich darüber einig, dass es bei einer Sitzverlegung einer Aktiengesellschaft entgegen der sonst geltenden Regel (Art. 932 Abs. 2 OR) nicht auf die Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt ankommt, wenn der Betreibungsort im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG zu bestimmen ist (so auch - aber nicht weitergehend - Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage 1993, S. 83). Während nun aber im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten wird, die Sitzverlegung werde mit der Eintragung der Löschung des bisherigen Sitzes im Handelsregister wirksam, hält die Beschwerdeführerin dafür, die Sitzverlegung werde mit deren Eintrag sowie mit dem Eintrag der Firmenänderung im Handelsregister des neuen Sitzes - im vorliegenden Fall also in jenem von Zürich - wirksam.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist indessen dem zitierten BGE 116 III 1 (Seite 4) zu entnehmen, dass bei der Bestimmung des Betreibungsortes auf den Zeitpunkt abzustellen ist, wo der bisherige Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft im Handelsregister des bisherigen Sitzes gelöscht worden ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich daher die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretene Rechtsauffassung als bundesrechtskonform.
b) Vergeblich ruft die Beschwerdeführerin Art. 647 OR an, indem sie geltend macht, dass mit der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung ein doppelter Sitz der Aktiengesellschaft in Kauf genommen werde. Es geht indessen nicht allgemein um das Problem des Sitzes einer Aktiengesellschaft, sondern nur um die Frage, welches der Sitz - und somit der Betreibungsort - im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft ist.
Dem kurzfristigen Nebeneinander von bisherigem und neuem Sitz wird in Art. 49 HRegV (SR 221.411) Rechnung getragen. Doch kann sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes nicht auf diese Bestimmung berufen; denn sie weist die den Sitz verlegende Firma sowie den Registerführer an, was im Falle der Sitzverlegung vorzukehren ist, und bestimmt den Registerinhalt. Für die Beantwortung der Frage nach dem Betreibungsort kann daraus nichts abgeleitet werden.
4. Der Sachverhalt ist für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlich festgestellt worden (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) und im übrigen unbestritten: Der Sitz der Schweizerischen Volksbank ist am 22. Januar 1997 im Handelsregister Bern-Mittelland gelöscht worden. Am 8. Januar 1997 ist der Zahlungsbefehl vom Betreibungsamt Bern in der Betreibung Nr. 9'652'650 der Schweizerischen Volksbank zugestellt worden. Diese Zustellung noch vor der Löschung im Handelsregister am bisherigen Sitz der Schuldnerin war, wie die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu Recht erkannt hat, zulässig. | de | Art. 46 al. 2 LP; for de la poursuite en cas de transfert du siège d'une société anonyme. Si une société anonyme qui fait l'objet d'une poursuite transfère son siège, l'ancien siège détermine le for de la poursuite au sens de l'art. 46 al. 2 LP jusqu'à sa radiation au registre de cet arrondissement. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Am 6. Dezember 1996 reichte das Transportunternehmen G. beim Betreibungsamt Bern ein Betreibungsbegehren ein, welches dort am 16. Dezember 1996 einging. Die Betreibung richtete sich gegen die Schweizerische Volksbank, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern; und die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 9'652'650 des Betreibungsamtes Bern erfolgte am 8. Januar 1997.
B.- Mit Rechtsschrift vom 20. Januar 1997 beschwerte sich die Crédit Suisse bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, indem sie die Aufhebung des erwähnten Zahlungsbefehles verlangte. Zur Begründung ihrer Beschwerde führte sie aus, im Rahmen der Restrukturierung der CS Holding seien die Firma der Schweizerischen Volksbank in Crédit Suisse geändert und deren Sitz von Bern nach Zürich verlegt worden. Der Zahlungsbefehl an die Schweizerische Volksbank in Bern sei nach der Sitzverlegung nach Zürich und demzufolge in Verletzung von Art. 46 Abs. 2 SchKG zugestellt worden.
Mit Entscheid vom 17. Februar 1997 wurde die Beschwerde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich, nicht anders als die kantonale Aufsichtsbehörde, auf BGE 116 III 1; und beide Seiten sind sich darüber einig, dass es bei einer Sitzverlegung einer Aktiengesellschaft entgegen der sonst geltenden Regel (Art. 932 Abs. 2 OR) nicht auf die Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt ankommt, wenn der Betreibungsort im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG zu bestimmen ist (so auch - aber nicht weitergehend - Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage 1993, S. 83). Während nun aber im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten wird, die Sitzverlegung werde mit der Eintragung der Löschung des bisherigen Sitzes im Handelsregister wirksam, hält die Beschwerdeführerin dafür, die Sitzverlegung werde mit deren Eintrag sowie mit dem Eintrag der Firmenänderung im Handelsregister des neuen Sitzes - im vorliegenden Fall also in jenem von Zürich - wirksam.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist indessen dem zitierten BGE 116 III 1 (Seite 4) zu entnehmen, dass bei der Bestimmung des Betreibungsortes auf den Zeitpunkt abzustellen ist, wo der bisherige Sitz der in Betreibung gesetzten Aktiengesellschaft im Handelsregister des bisherigen Sitzes gelöscht worden ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich daher die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretene Rechtsauffassung als bundesrechtskonform.
b) Vergeblich ruft die Beschwerdeführerin Art. 647 OR an, indem sie geltend macht, dass mit der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung ein doppelter Sitz der Aktiengesellschaft in Kauf genommen werde. Es geht indessen nicht allgemein um das Problem des Sitzes einer Aktiengesellschaft, sondern nur um die Frage, welches der Sitz - und somit der Betreibungsort - im Sinne von Art. 46 Abs. 2 SchKG bei Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft ist.
Dem kurzfristigen Nebeneinander von bisherigem und neuem Sitz wird in Art. 49 HRegV (SR 221.411) Rechnung getragen. Doch kann sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunktes nicht auf diese Bestimmung berufen; denn sie weist die den Sitz verlegende Firma sowie den Registerführer an, was im Falle der Sitzverlegung vorzukehren ist, und bestimmt den Registerinhalt. Für die Beantwortung der Frage nach dem Betreibungsort kann daraus nichts abgeleitet werden.
4. Der Sachverhalt ist für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer verbindlich festgestellt worden (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) und im übrigen unbestritten: Der Sitz der Schweizerischen Volksbank ist am 22. Januar 1997 im Handelsregister Bern-Mittelland gelöscht worden. Am 8. Januar 1997 ist der Zahlungsbefehl vom Betreibungsamt Bern in der Betreibung Nr. 9'652'650 der Schweizerischen Volksbank zugestellt worden. Diese Zustellung noch vor der Löschung im Handelsregister am bisherigen Sitz der Schuldnerin war, wie die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu Recht erkannt hat, zulässig. | de | Art. 46 cpv. 2 LEF; foro d'esecuzione in caso di trasferimento della sede di una società anonima. Se una società anonima oggetto di un'esecuzione trasferisce la propria sede, il foro d'esecuzione ai sensi dell'art. 46 cpv. 2 LEF rimane quello della precedente sede fino al momento in cui questa è cancellata dal registro di commercio. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
Die R. AG und die I. AG schlossen am 19. Februar 1990 eine als "Zessionsvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Danach zedierte die R. AG der I. AG zahlreiche Forderungen gemäss den von ihr erstellten und periodisch zugestellten EDV-Listen zum Inkasso. Von den eingegangenen Zahlungen sollte die R. AG einen Anteil von 90%, die I. AG einen solchen von 10 % erhalten. Zudem wurde eine feste Gebühr von jährlich Fr. 500.-- vereinbart. Das Bonitätsrisiko trug die I. AG, die R. AG haftete nur für den Bestand der abgetretenen Forderungen.
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, kündigte die I. AG mit Schreiben vom 18. März 1991 den Vertrag per 18. Januar 1992. Mit Schreiben vom 8. April 1992 verlangte die R. AG die Rückzession der noch offenen Forderungen und die Endabrechnung.
Am 19. November 1993 reichte die R. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die I. AG ein. Mit Teilurteil vom 7. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte unter Strafandrohung, der Klägerin bis zum 15. September 1995 über die Abwicklung der übertragenen Geschäfte vollständig Auskunft sowie über die ihr zum Inkasso zedierten Forderungen vollständig Abrechnung zu erteilen.
Die Beklagte hat das Teilurteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht des Kantons Zürich führte im angefochtenen Urteil aus, die Klägerin könne eine Rechnungslegungs- und eine unbezifferte Geldforderungsklage in der Form der Stufenklage verbinden. Es sei daher vorab zu prüfen, ob die Beklagte auskunfts- und abrechnungspflichtig sei. In der Folge bejahte die Vorinstanz diese Frage und hiess die Rechtsbegehren 1 und 2 im Teilurteil vom 7. Juli 1995 gut.
a) Das angefochtene Urteil bereinigt die Streitlage zwischen den Parteien nicht umfassend und ist daher kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.1.7.1 zu Art. 48 OG mit Hinweisen). Teilurteile sind nach der Rechtsprechung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und ihre Beurteilung für den Vollentscheid von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 107 II 349 E. 2 S. 352 f.). Eine selbständige Anfechtung rechtfertigt sich allerdings ebenso wie bei Zwischenentscheiden allein aus Gründen der Prozessökonomie (vgl. BGE 117 II 349 E. 2 S. 350). Die präjudizielle Bedeutung des Teilurteils reicht deshalb für sich allein in der Regel nicht aus, den Weg der Berufung zu öffnen. Zusätzlich ist erforderlich, dass mit der vorgezogenen Anfechtung ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG; POUDRET, a.a.O., N 1.1.7.2 zu Art. 48 OG; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1995 i.S. SRG E. 1; vom 22. Januar 1996 i.S. C. E. 2; vom 3. Juni 1996 i.S. S. E. 1). Es bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Voraussetzung auch im Falle von Stufenklagen gilt.
b) Die Stufenklage dient der vereinfachten Durchsetzung eines dem Kläger nach Bestand und Umfang unbekannten Anspruches, wenn die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., München 1993, S. 547). Dabei wird etwa ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220; VOGEL, recht 1992, S. 63). Hauptanspruch ist die anbegehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen die unbezifferte Forderungsklage als zulässig erachtet, da es dem Kläger in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs umfangmässig genau zu bestimmen. Es widerspräche den Anliegen der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vom Kläger zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Bezifferung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs-)Klage anzuheben (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220). Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch selbständig mit Berufung angefochten werden kann, hat sich das Bundesgericht indes bisher nicht geäussert.
Im Unterschied zum deutschen Zivilprozessrecht, wo die Stufenklage gesetzlich verankert ist (§ 254 des deutschen Zivilprozessgesetzes vom 3. Juli 1973; DZPO), sehen die schweizerischen Zivilprozessordnungen dieses Institut nicht ausdrücklich vor. Auch im schweizerischen Schrifttum ist die Stufenklage bisher wenig und hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit unbezifferter Forderungsbegehren erörtert worden (vgl. VOGEL, recht 1992, S. 58 ff.; ders., Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 168; vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 167; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., Bern 1995, N. 3a zu Art. 157 ZPO/BE), während die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit solcher Teilurteile kaum Beachtung fand. VOGEL (recht 1992, S. 63) hält die Berufung für zulässig, weil ein solches Teilurteil die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen des Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG erfülle, indem das Teilbegehren Gegenstand eines besonderen Prozesses hätte bilden können und seine Beurteilung für das Hauptbegehren präjudiziell sei. Zu beachten ist jedoch, dass das
Bundesgericht in seither ergangenen Entscheiden die präjudizielle Bedeutung eines Teilurteils allein nicht genügen lässt, sondern die für den materiellen Zwischenentscheid gesetzlich statuierte Voraussetzung der Verminderung des Prozessaufwands (Art. 50 Abs. 1 OG) grundsätzlich auch für das Teilurteil verlangt (vgl. oben E. 2a).
c) Teilurteile sind grundsätzlich für sich allein nicht berufungsfähig, weil das Bundesgericht sich aus Gründen der Prozessökonomie nur einmal mit einem Rechtsstreit befasst. Mängel vorausgegangener Teilentscheide können deshalb erst mit der Berufung gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (Art. 48 Abs. 3 OG; BGE 107 II 349 E. 2 S. 352; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 95), was aber in der Regel für die Parteien keine gravierenden Nachteile zur Folge hat: Für den Beklagten nicht, weil das Teilurteil vor Erlass des Endurteils nicht rechtskräftig wird (BGE 115 Ia 123 E. 3b S. 125; BGE 61 II 269 S. 271), für den Kläger nicht, weil das Verfahren seinen Fortgang nehmen kann, auch ohne dass die bereits beurteilten Rechtsbegehren sofort vollstreckt werden müssten.
Bei der Stufenklage liegen die Verhältnisse jedoch anders: Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern und das Verfahren fortzusetzen. Versagt man dem Teilurteil über den Hilfsanspruch die selbständige Anfechtbarkeit, könnte sich der Beklagte gegen die Durchsetzung der Rechenschaftspflicht mit dem Argument wehren, das Teilurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen, und dadurch das Verfahren blockieren. Die aus prozessökonomischen Gründen zugelassene Verbindung von Hilfs- und Hauptanspruch würde sich für den Kläger damit zum Nachteil wenden. Zwar ist die Rechnungslegung auf dem Wege der Vollstreckung nicht unmittelbar zu erwirken, da es sich um eine Verpflichtung zu einem Tun handelt, die nur indirektem Zwang zugänglich ist. Das Verhalten des Schuldners wird indessen bei der Fortsetzung des Verfahrens, allenfalls im Sinne einer Umkehr der Beweislast, zu berücksichtigen sein und die ungefähre Streitwertschätzung nach den Angaben des Klägers dem Gericht als Grundlage für die Bemessung des Quantitativs dienen (VOGEL, recht 1992, S. 63 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 167). Es sind demnach nicht nur die Interessen desjenigen, der durch das Teilurteil zur Rechnungslegung verpflichtet wird, sondern ebenso diejenigen seines Prozessgegners, welche die selbständige Anfechtbarkeit in Fällen wie diesen gebieten. Die gegenteilige Auffassung wäre deshalb auch mit der dienenden Funktion des Prozessrechtes, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll, kaum zu vereinbaren (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 52 f.).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gegen ein Teilurteil im Rahmen einer Stufenklage unabhängig vom Erfordernis der Prozessersparnis zuzulassen. | de | Berufung gegen ein Teilurteil bei Stufenklagen (Art. 50 Abs. 1 OG). Gegen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch im Rahmen einer Stufenklage ist die Berufung unabhängig davon zulässig, ob durch die selbständige Anfechtung ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
Die R. AG und die I. AG schlossen am 19. Februar 1990 eine als "Zessionsvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Danach zedierte die R. AG der I. AG zahlreiche Forderungen gemäss den von ihr erstellten und periodisch zugestellten EDV-Listen zum Inkasso. Von den eingegangenen Zahlungen sollte die R. AG einen Anteil von 90%, die I. AG einen solchen von 10 % erhalten. Zudem wurde eine feste Gebühr von jährlich Fr. 500.-- vereinbart. Das Bonitätsrisiko trug die I. AG, die R. AG haftete nur für den Bestand der abgetretenen Forderungen.
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, kündigte die I. AG mit Schreiben vom 18. März 1991 den Vertrag per 18. Januar 1992. Mit Schreiben vom 8. April 1992 verlangte die R. AG die Rückzession der noch offenen Forderungen und die Endabrechnung.
Am 19. November 1993 reichte die R. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die I. AG ein. Mit Teilurteil vom 7. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte unter Strafandrohung, der Klägerin bis zum 15. September 1995 über die Abwicklung der übertragenen Geschäfte vollständig Auskunft sowie über die ihr zum Inkasso zedierten Forderungen vollständig Abrechnung zu erteilen.
Die Beklagte hat das Teilurteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht des Kantons Zürich führte im angefochtenen Urteil aus, die Klägerin könne eine Rechnungslegungs- und eine unbezifferte Geldforderungsklage in der Form der Stufenklage verbinden. Es sei daher vorab zu prüfen, ob die Beklagte auskunfts- und abrechnungspflichtig sei. In der Folge bejahte die Vorinstanz diese Frage und hiess die Rechtsbegehren 1 und 2 im Teilurteil vom 7. Juli 1995 gut.
a) Das angefochtene Urteil bereinigt die Streitlage zwischen den Parteien nicht umfassend und ist daher kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.1.7.1 zu Art. 48 OG mit Hinweisen). Teilurteile sind nach der Rechtsprechung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und ihre Beurteilung für den Vollentscheid von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 107 II 349 E. 2 S. 352 f.). Eine selbständige Anfechtung rechtfertigt sich allerdings ebenso wie bei Zwischenentscheiden allein aus Gründen der Prozessökonomie (vgl. BGE 117 II 349 E. 2 S. 350). Die präjudizielle Bedeutung des Teilurteils reicht deshalb für sich allein in der Regel nicht aus, den Weg der Berufung zu öffnen. Zusätzlich ist erforderlich, dass mit der vorgezogenen Anfechtung ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG; POUDRET, a.a.O., N 1.1.7.2 zu Art. 48 OG; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1995 i.S. SRG E. 1; vom 22. Januar 1996 i.S. C. E. 2; vom 3. Juni 1996 i.S. S. E. 1). Es bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Voraussetzung auch im Falle von Stufenklagen gilt.
b) Die Stufenklage dient der vereinfachten Durchsetzung eines dem Kläger nach Bestand und Umfang unbekannten Anspruches, wenn die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., München 1993, S. 547). Dabei wird etwa ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220; VOGEL, recht 1992, S. 63). Hauptanspruch ist die anbegehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen die unbezifferte Forderungsklage als zulässig erachtet, da es dem Kläger in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs umfangmässig genau zu bestimmen. Es widerspräche den Anliegen der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vom Kläger zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Bezifferung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs-)Klage anzuheben (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220). Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch selbständig mit Berufung angefochten werden kann, hat sich das Bundesgericht indes bisher nicht geäussert.
Im Unterschied zum deutschen Zivilprozessrecht, wo die Stufenklage gesetzlich verankert ist (§ 254 des deutschen Zivilprozessgesetzes vom 3. Juli 1973; DZPO), sehen die schweizerischen Zivilprozessordnungen dieses Institut nicht ausdrücklich vor. Auch im schweizerischen Schrifttum ist die Stufenklage bisher wenig und hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit unbezifferter Forderungsbegehren erörtert worden (vgl. VOGEL, recht 1992, S. 58 ff.; ders., Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 168; vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 167; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., Bern 1995, N. 3a zu Art. 157 ZPO/BE), während die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit solcher Teilurteile kaum Beachtung fand. VOGEL (recht 1992, S. 63) hält die Berufung für zulässig, weil ein solches Teilurteil die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen des Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG erfülle, indem das Teilbegehren Gegenstand eines besonderen Prozesses hätte bilden können und seine Beurteilung für das Hauptbegehren präjudiziell sei. Zu beachten ist jedoch, dass das
Bundesgericht in seither ergangenen Entscheiden die präjudizielle Bedeutung eines Teilurteils allein nicht genügen lässt, sondern die für den materiellen Zwischenentscheid gesetzlich statuierte Voraussetzung der Verminderung des Prozessaufwands (Art. 50 Abs. 1 OG) grundsätzlich auch für das Teilurteil verlangt (vgl. oben E. 2a).
c) Teilurteile sind grundsätzlich für sich allein nicht berufungsfähig, weil das Bundesgericht sich aus Gründen der Prozessökonomie nur einmal mit einem Rechtsstreit befasst. Mängel vorausgegangener Teilentscheide können deshalb erst mit der Berufung gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (Art. 48 Abs. 3 OG; BGE 107 II 349 E. 2 S. 352; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 95), was aber in der Regel für die Parteien keine gravierenden Nachteile zur Folge hat: Für den Beklagten nicht, weil das Teilurteil vor Erlass des Endurteils nicht rechtskräftig wird (BGE 115 Ia 123 E. 3b S. 125; BGE 61 II 269 S. 271), für den Kläger nicht, weil das Verfahren seinen Fortgang nehmen kann, auch ohne dass die bereits beurteilten Rechtsbegehren sofort vollstreckt werden müssten.
Bei der Stufenklage liegen die Verhältnisse jedoch anders: Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern und das Verfahren fortzusetzen. Versagt man dem Teilurteil über den Hilfsanspruch die selbständige Anfechtbarkeit, könnte sich der Beklagte gegen die Durchsetzung der Rechenschaftspflicht mit dem Argument wehren, das Teilurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen, und dadurch das Verfahren blockieren. Die aus prozessökonomischen Gründen zugelassene Verbindung von Hilfs- und Hauptanspruch würde sich für den Kläger damit zum Nachteil wenden. Zwar ist die Rechnungslegung auf dem Wege der Vollstreckung nicht unmittelbar zu erwirken, da es sich um eine Verpflichtung zu einem Tun handelt, die nur indirektem Zwang zugänglich ist. Das Verhalten des Schuldners wird indessen bei der Fortsetzung des Verfahrens, allenfalls im Sinne einer Umkehr der Beweislast, zu berücksichtigen sein und die ungefähre Streitwertschätzung nach den Angaben des Klägers dem Gericht als Grundlage für die Bemessung des Quantitativs dienen (VOGEL, recht 1992, S. 63 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 167). Es sind demnach nicht nur die Interessen desjenigen, der durch das Teilurteil zur Rechnungslegung verpflichtet wird, sondern ebenso diejenigen seines Prozessgegners, welche die selbständige Anfechtbarkeit in Fällen wie diesen gebieten. Die gegenteilige Auffassung wäre deshalb auch mit der dienenden Funktion des Prozessrechtes, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll, kaum zu vereinbaren (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 52 f.).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gegen ein Teilurteil im Rahmen einer Stufenklage unabhängig vom Erfordernis der Prozessersparnis zuzulassen. | de | Recours en réforme dirigé contre un jugement partiel rendu dans le cadre d'une action échelonnée (art. 50 al. 1 OJ). Un jugement partiel rendu au sujet d'une demande auxiliaire présentée dans le cadre d'une action échelonnée peut faire l'objet d'un recours en réforme indépendamment du point de savoir si le recours immédiat au Tribunal fédéral est propre à éviter la durée et les frais considérables de la procédure probatoire (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,812 | 123 III 140 | 123 III 140
Sachverhalt ab Seite 140
Die R. AG und die I. AG schlossen am 19. Februar 1990 eine als "Zessionsvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Danach zedierte die R. AG der I. AG zahlreiche Forderungen gemäss den von ihr erstellten und periodisch zugestellten EDV-Listen zum Inkasso. Von den eingegangenen Zahlungen sollte die R. AG einen Anteil von 90%, die I. AG einen solchen von 10 % erhalten. Zudem wurde eine feste Gebühr von jährlich Fr. 500.-- vereinbart. Das Bonitätsrisiko trug die I. AG, die R. AG haftete nur für den Bestand der abgetretenen Forderungen.
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, kündigte die I. AG mit Schreiben vom 18. März 1991 den Vertrag per 18. Januar 1992. Mit Schreiben vom 8. April 1992 verlangte die R. AG die Rückzession der noch offenen Forderungen und die Endabrechnung.
Am 19. November 1993 reichte die R. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die I. AG ein. Mit Teilurteil vom 7. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte unter Strafandrohung, der Klägerin bis zum 15. September 1995 über die Abwicklung der übertragenen Geschäfte vollständig Auskunft sowie über die ihr zum Inkasso zedierten Forderungen vollständig Abrechnung zu erteilen.
Die Beklagte hat das Teilurteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht des Kantons Zürich führte im angefochtenen Urteil aus, die Klägerin könne eine Rechnungslegungs- und eine unbezifferte Geldforderungsklage in der Form der Stufenklage verbinden. Es sei daher vorab zu prüfen, ob die Beklagte auskunfts- und abrechnungspflichtig sei. In der Folge bejahte die Vorinstanz diese Frage und hiess die Rechtsbegehren 1 und 2 im Teilurteil vom 7. Juli 1995 gut.
a) Das angefochtene Urteil bereinigt die Streitlage zwischen den Parteien nicht umfassend und ist daher kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.1.7.1 zu Art. 48 OG mit Hinweisen). Teilurteile sind nach der Rechtsprechung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und ihre Beurteilung für den Vollentscheid von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 107 II 349 E. 2 S. 352 f.). Eine selbständige Anfechtung rechtfertigt sich allerdings ebenso wie bei Zwischenentscheiden allein aus Gründen der Prozessökonomie (vgl. BGE 117 II 349 E. 2 S. 350). Die präjudizielle Bedeutung des Teilurteils reicht deshalb für sich allein in der Regel nicht aus, den Weg der Berufung zu öffnen. Zusätzlich ist erforderlich, dass mit der vorgezogenen Anfechtung ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG; POUDRET, a.a.O., N 1.1.7.2 zu Art. 48 OG; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1995 i.S. SRG E. 1; vom 22. Januar 1996 i.S. C. E. 2; vom 3. Juni 1996 i.S. S. E. 1). Es bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Voraussetzung auch im Falle von Stufenklagen gilt.
b) Die Stufenklage dient der vereinfachten Durchsetzung eines dem Kläger nach Bestand und Umfang unbekannten Anspruches, wenn die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., München 1993, S. 547). Dabei wird etwa ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220; VOGEL, recht 1992, S. 63). Hauptanspruch ist die anbegehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen die unbezifferte Forderungsklage als zulässig erachtet, da es dem Kläger in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs umfangmässig genau zu bestimmen. Es widerspräche den Anliegen der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vom Kläger zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Bezifferung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs-)Klage anzuheben (BGE 116 II 215 E. 4a S. 220). Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch selbständig mit Berufung angefochten werden kann, hat sich das Bundesgericht indes bisher nicht geäussert.
Im Unterschied zum deutschen Zivilprozessrecht, wo die Stufenklage gesetzlich verankert ist (§ 254 des deutschen Zivilprozessgesetzes vom 3. Juli 1973; DZPO), sehen die schweizerischen Zivilprozessordnungen dieses Institut nicht ausdrücklich vor. Auch im schweizerischen Schrifttum ist die Stufenklage bisher wenig und hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit unbezifferter Forderungsbegehren erörtert worden (vgl. VOGEL, recht 1992, S. 58 ff.; ders., Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 168; vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 167; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., Bern 1995, N. 3a zu Art. 157 ZPO/BE), während die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit solcher Teilurteile kaum Beachtung fand. VOGEL (recht 1992, S. 63) hält die Berufung für zulässig, weil ein solches Teilurteil die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen des Endentscheids im Sinne von Art. 48 OG erfülle, indem das Teilbegehren Gegenstand eines besonderen Prozesses hätte bilden können und seine Beurteilung für das Hauptbegehren präjudiziell sei. Zu beachten ist jedoch, dass das
Bundesgericht in seither ergangenen Entscheiden die präjudizielle Bedeutung eines Teilurteils allein nicht genügen lässt, sondern die für den materiellen Zwischenentscheid gesetzlich statuierte Voraussetzung der Verminderung des Prozessaufwands (Art. 50 Abs. 1 OG) grundsätzlich auch für das Teilurteil verlangt (vgl. oben E. 2a).
c) Teilurteile sind grundsätzlich für sich allein nicht berufungsfähig, weil das Bundesgericht sich aus Gründen der Prozessökonomie nur einmal mit einem Rechtsstreit befasst. Mängel vorausgegangener Teilentscheide können deshalb erst mit der Berufung gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (Art. 48 Abs. 3 OG; BGE 107 II 349 E. 2 S. 352; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 95), was aber in der Regel für die Parteien keine gravierenden Nachteile zur Folge hat: Für den Beklagten nicht, weil das Teilurteil vor Erlass des Endurteils nicht rechtskräftig wird (BGE 115 Ia 123 E. 3b S. 125; BGE 61 II 269 S. 271), für den Kläger nicht, weil das Verfahren seinen Fortgang nehmen kann, auch ohne dass die bereits beurteilten Rechtsbegehren sofort vollstreckt werden müssten.
Bei der Stufenklage liegen die Verhältnisse jedoch anders: Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern und das Verfahren fortzusetzen. Versagt man dem Teilurteil über den Hilfsanspruch die selbständige Anfechtbarkeit, könnte sich der Beklagte gegen die Durchsetzung der Rechenschaftspflicht mit dem Argument wehren, das Teilurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen, und dadurch das Verfahren blockieren. Die aus prozessökonomischen Gründen zugelassene Verbindung von Hilfs- und Hauptanspruch würde sich für den Kläger damit zum Nachteil wenden. Zwar ist die Rechnungslegung auf dem Wege der Vollstreckung nicht unmittelbar zu erwirken, da es sich um eine Verpflichtung zu einem Tun handelt, die nur indirektem Zwang zugänglich ist. Das Verhalten des Schuldners wird indessen bei der Fortsetzung des Verfahrens, allenfalls im Sinne einer Umkehr der Beweislast, zu berücksichtigen sein und die ungefähre Streitwertschätzung nach den Angaben des Klägers dem Gericht als Grundlage für die Bemessung des Quantitativs dienen (VOGEL, recht 1992, S. 63 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 167). Es sind demnach nicht nur die Interessen desjenigen, der durch das Teilurteil zur Rechnungslegung verpflichtet wird, sondern ebenso diejenigen seines Prozessgegners, welche die selbständige Anfechtbarkeit in Fällen wie diesen gebieten. Die gegenteilige Auffassung wäre deshalb auch mit der dienenden Funktion des Prozessrechtes, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll, kaum zu vereinbaren (vgl. BGE 116 II 215 E. 3 S. 218 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 52 f.).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gegen ein Teilurteil im Rahmen einer Stufenklage unabhängig vom Erfordernis der Prozessersparnis zuzulassen. | de | Ricorso per riforma contro un giudizio parziale nel quadro di un'azione con domande successive (art. 50 cpv. 1 OG). Il ricorso per riforma è ammissibile contro un giudizio parziale su una domanda di carattere strumentale presentata nell'ambito di un'azione con domande successive, indipendentemente dal fatto che con il ricorso immediato al Tribunale federale possono essere evitate la durata e le spese considerevoli dell'assunzione delle prove (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,813 | 123 III 145 | 123 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Il quotidiano La Regione, edito dalla Regio Presse S.A., ha pubblicato sulla terza pagina del numero apparso sabato 11 novembre 1995 un articolo intitolato "Ticino pulito". Il 1o dicembre seguente la Thermoselect S.A. ha chiesto alla redazione del quotidiano di pubblicare una risposta a tale articolo nelle medesime modalità di quest'ultimo, ossia sulla terza pagina di un'edizione del sabato in un riquadro largo due colonne e misurante 14,8 cm di altezza su 9,2 cm di larghezza, situato nella seconda colonna in alto e con un titolo cubitale in rosso e testo in grassetto. La risposta doveva terminare con l'affermazione "SI" scritta in caratteri cubitali rossi. Poiché la redazione aveva espresso riserve sulla forma e sul contenuto del testo proposto, la Thermoselect S.A. le ha ripresentato, l'8 dicembre 1995, un nuovo testo, che è stato pubblicato nell'edizione di sabato 16 dicembre, troncato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect" e dell'affermazione finale "SI".
B.- Il 27 dicembre 1995, la Thermoselect S.A. ha chiesto al Pretore del distretto di Bellinzona di ordinare alla Regio Presse S.A. la pubblicazione del testo integrale della risposta nelle medesime modalità di stampa dell'articolo litigioso. Con decisione 16 gennaio 1996 il Pretore ha respinto l'azione. Adita dall'attrice, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 9 luglio 1996, riformato il giudizio di primo grado, accogliendo integralmente l'azione.
C.- Il 2 settembre 1996 la Regio Presse S.A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, con cui postula la riforma della decisione cantonale nel senso che l'appello sia respinto. Con risposta 4 dicembre 1996 la Thermoselect S.A. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo la convenuta la Corte cantonale avrebbe violato il diritto federale esigendo la pubblicazione della risposta alle stesse condizioni grafiche e visuali dell'articolo a cui si riferisce.
a) L'avamprogetto della legge federale che modifica il Codice civile svizzero e il Codice delle obbligazioni (protezione della personalità, art. 28 CC e 49 CO) prevedeva che la risposta doveva essere pubblicata con i medesimi caratteri e possibilmente nella medesima posizione del contestato articolo (RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, tesi Losanna 1991, pag. 254; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, 1987, pag. 1). Con l'art. 28k cpv. 1 del progetto di legge, che è stato adottato senza discussioni dalle Camere (Boll.uff. Consiglio nazionale 1983 II 1393 seg. e Boll.uff. Consiglio degli Stati 1983 pag. 145), il Consiglio federale ha deliberatamente rinunciato a norme speciali ed esaustive sulle modalità di diffusione (FF 1982 II 669). Per adempiere lo scopo prefisso dalla legge è in effetti sufficiente ma essenziale che la risposta sia diffusa in modo da raggiungere, per quanto sia possibile, la medesima cerchia di persone che ha preso conoscenza dell'esposizione di fatti contestata. Se la risposta è pubblicata da un organo di stampa, essa deve beneficiare di condizioni altrettanto favorevoli dell'articolo a cui si riferisce, il che non significa necessariamente che essa debba sempre apparire nella stessa collocazione della contestata esposizione (FF 1982 II 669).
Questa concezione è condivisa quasi unanimemente dalla dottrina (RODONDI, op.cit., pag. 257; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3a ed., n. 726; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n. 1576; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 699; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 102; BARRELET, Droit suisse des mass média, 2a ed., n. 679; implicitamente nello stesso senso KATERINA KOCIAN ELMALEH, Gegendarstellungsrecht - Droit de réponse, tesi Zurigo 1993, pag. 169; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., pag. 169; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 8 n. 37; dissenziente: HOTZ, op.cit., pag. 91). Benché non sia possibile dedurre dall'art. 28k CC un obbligo assoluto di pubblicare la risposta nella stessa rubrica o alla medesima pagina in cui è apparso lo scritto originario, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che la pubblicazione della risposta deve comunque avvenire in modo da raggiungere la stessa cerchia di persone (DTF 119 II 97 consid. 2a). Tale obbiettivo è sempre acquisito quando la risposta è pubblicata nello stesso modo e nella stessa posizione dello scritto a cui si riferisce; circostanze particolari possono tuttavia giustificare una soluzione diversa, sempreché sia garantito il raggiungimento dello stesso pubblico (TERCIER, op.cit., n. 1569 e 1576). In effetti, la ratio legis esige solo che il diritto di risposta permetta di ristabilire una certa parità delle armi (FF 1982 II 639) e non impone di sancire un principio assoluto che debba essere osservato nella fissazione delle modalità di diffusione (cfr. KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 169). Queste dipendono unicamente dallo scopo perseguito dall'art. 28k cpv. 1 CC, che è, come già osservato, quello di permettere all'interessato di raggiungere il pubblico che ha avuto conoscenza della contestata presentazione.
Nello stabilire le modalità di pubblicazione, il diritto svizzero si distingue così dal vecchio diritto vodese e dal diritto francese (TERCIER, op.cit., n. 1577), la cui formulazione rigorosa è d'altronde stata affievolita dalla giurisprudenza (TERCIER, Le droit de réponse: du droit français au droit suisse, in: Mélanges Guy Flattet, 1985, pag. 417 n. 3 e pag. 431 n. 63; KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 122). L'art. 28k cpv. 1 CC lascia un largo margine di apprezzamento sia alle parti - che possono negoziare le condizioni di diffusione (TERCIER, op.cit., n. 1543 e 1545; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 709a) - sia al giudice (RIKLIN, op.cit., § 8 n. 39; TERCIER, op.cit., n. 1568; RODONDI, op.cit., pag. 254; BUCHER, op.cit., n. 726). Se le parti non riescono a trovare un accordo, il giudice deciderà di caso in caso, tenendo conto delle circostanze della concreta fattispecie, in che modo la risposta dovrà essere diffusa o qualora ciò sia già avvenuto, se essa è stata divulgata in maniera tale da raggiungere la medesima cerchia di persone a cui era diretta l'esposizione dei fatti contestati (sentenza inedita del 20 dicembre 1993 in re M. c. S. consid. 3a). Per quanto concerne le modalità tipografiche, il giudice terrà conto degli elementi - dimensione, tipo e colore dei caratteri utilizzati per il titolo e per il testo, inquadratura, ecc. - che nel contesto grafico generale sono specialmente atti ad attirare l'attenzione dei lettori sull'esposizione contestata. Più essa è stampata in modo vistoso, tanto più si giustifica di far beneficiare la risposta delle medesime condizioni tipografiche, in modo da riuscire a raggiungere il medesimo pubblico (cfr. PEDRAZZINI/OBERHOLZER, op.cit., pag. 169).
b) Nella fattispecie, secondo gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, il contestato articolo è stato pubblicato nel primo terzo superiore della terza pagina, a sinistra, in un riquadro con dimensioni 14,8 cm di altezza su 9,3 cm di larghezza con il titolo "Ticino pulito" stampato in caratteri maiuscoli rossi alti 6 mm. Le 29 righe del corpo erano in grassetto e il "NO" finale capeggiava in caratteri maiuscoli rossi di 1 cm su 1 cm. La risposta, invece, è stata pubblicata nella parte inferiore della terza pagina, in caratteri normali, tranne il titolo scritto in grassetto, e misurava 10 cm su 9,6 cm.
Risulta quindi che l'articolo litigioso ha beneficiato di condizioni tipografiche eccezionali, che attiravano in special modo l'attenzione del lettore. A giusta ragione la Corte cantonale ha di conseguenza considerato che, in concreto, il solo modo per raggiungere la medesima cerchia di persone consisteva nel pubblicare la risposta nelle medesime modalità tipografiche e di impaginazione dell'esposizione di fatti a cui si riferiva.
3. La convenuta rimprovera inoltre alla Corte cantonale di aver violato il diritto federale non considerando la pubblicazione del testo, amputato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect SA" e dell'affermazione finale "SI", come una corretta esecuzione del diritto di risposta dell'attrice.
a) Alla ricezione della risposta, l'impresa responsabile del mezzo di comunicazione comunica senza indugio all'interessato quando la diffonderà o perché la rifiuta (art. 28i cpv. 2 CC). Essa può decidere di rifiutarne la diffusione, se reputa che le condizioni legali non sono adempiute; essa può anche proporre delle correzioni all'interessato (TERCIER, op.cit., n. 1536 e 1543). Tuttavia, senza l'accordo di questi, l'impresa non può mitigare, stralciare o modificare dei passi (TERCIER, op.cit., n. 1540 e 1588; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BUCHER, op.cit., n. 711 e 732; RODONDI, op.cit., pag. 261 e 264; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 36; HOTZ, op.cit., pag. 102; BARRELET, op.cit., n. 681). Se l'impresa corregge di propria iniziativa una risposta e diffonde un testo censurato, il giudice, adito dall'autore della risposta (art. 281 cpv. 1 CC) condannerà l'impresa, in presenza di modifiche ingiustificate, a una nuova diffusione (cfr. DTF 119 II 104 consid. 5b; DTF 112 II 193 consid. 3a). Solo se le correzioni risultano interamente giustificate il giudice rigetterà l'azione (TERCIER, op.cit., n. 1542).
b) La convenuta ha, in particolare, amputato dal testo ricevuto dall'attrice la dicitura "puntualizzazione della Thermoselect SA" che era collocata sotto il titolo "Ticino pulito". Essa asserisce che la legge non impone di pubblicare un siffatto sottotitolo, ma unicamente di designare, giusta l'art. 28k cpv. 2 CC, la risposta come tale. Essa pare tuttavia misconoscere che l'appena menzionata norma richiede sì che la pubblicazione sulla stampa di una risposta sia preceduta dell'indicazione "diritto di risposta", ma non esclude la possibilità di aggiungervi un altro titolo o sottotitolo (TERCIER, op.cit., n. 1585 segg.; RODONDI, op.cit., pag. 260; HOTZ, op.cit., pag. 94; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BARRELET, op.cit., n. 681; FF 1982 II 669). Non sussisteva pertanto alcun motivo per eliminare il sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect S.A.", che nemmeno la convenuta ritiene contrario all'art. 28h CC. Tale stralcio appare ancora maggiormente ingiustificato dal fatto che - come rilevato dalla Corte cantonale - la risposta deve precisare il nome del suo autore (BUCHER, op.cit., n. 732; RODONDI, op.cit., pag. 261; BARRELET, op.cit., n. 681). L'attrice poteva pertanto domandare una nuova pubblicazione della risposta. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non vi è abuso di diritto per il fatto che la risposta era già stata diffusa e che una nuova pubblicazione con l'aggiunta "puntualizzazione della Thermoselect SA" non aveva più alcun senso. Riconoscere nella fattispecie un abuso di diritto equivarrebbe a privare di ogni sanzione le modifiche ingiustificate apportate unilateralmente al testo della risposta dall'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, contravvenendo in questo modo lo scopo della legge.
4. a) La convenuta ha pure stralciato unilateralmente dal testo della risposta l'affermazione finale "SI". Secondo la Corte cantonale tale omissione non era giustificata, poiché il "SI" aveva un nesso logico con il testo e segnatamente con l'ultima frase della risposta che recita "anche l'affermazione della Regione secondo cui "nessuno al mondo ha voluto fare da cavia" è stata riconosciuta "inesatta e in parte fuorviante" dal Pretore di Bellinzona". Inoltre il "SI" si contrapponeva visivamente al "NO" dell'articolo contestato.
b) Giusta l'art. 28h cpv. 1 CC la risposta dev'essere concisa e limitarsi all'oggetto dell'esposizione di fatti contestata e l'art. 28g cpv. 1 CC prevede che l'interessato ha il diritto di rispondere con una propria esposizione di fatti, secondo il principio "fatto contro fatto" (DTF 114 II 293). La risposta non può essere pretestuosa, contenere giudizi di valore o commenti né riportare espressioni polemiche (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 696; BUCHER, op.cit., n. 695; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 28; TERCIER, op.cit., n. 1476-1478; cfr. DTF 114 II 293).
Nella fattispecie il "SI" litigioso ha manifestamente l'unico scopo di opporsi al "NO" finale del contestato articolo, che terminava con la frase "scriveteci, faxateci, telefonateci il vostro, il nostro NO". Tuttavia contrariamente a quest'ultimo, il "SI" non ha alcun legame sintattico con il rimanente testo della risposta, ma appare essere una mera espressione polemica. In quanto tale, essa non può basarsi sul diritto di risposta, il cui fine è quello di permettere a chi è toccato nella sua personalità da un'esposizione di fatti di replicare con una propria versione (TERCIER, op.cit., n. 1245; BUCHER, op.cit., n. 671). La Corte cantonale ha pertanto incluso a torto nel testo della risposta da ripubblicare l'affermazione finale "SI". | it | Art. 28g ff. ZGB; Recht auf Gegendarstellung. Die Gegendarstellung muss nicht unbedingt in den gleichen Schriften und an der gleichen Stelle veröffentlicht werden wie die beanstandete Darstellung. Nichtsdestoweniger müssen die typografische Gestaltung und die Plazierung der Gegendarstellung derart sein, dass dasselbe Publikum erreicht wird. Je auffälliger die beanstandete Darstellung zur Geltung gebracht wurde, desto mehr kann dies auch von der Gegendarstellung verlangt werden (E. 2).
Das Medienunternehmen darf grundsätzlich einzelne Abschnitte der Gegendarstellung ohne Zustimmung von deren Autor nicht verharmlosen, streichen oder ändern. Hat das Medienunternehmen eine Gegendarstellung veröffentlicht, an der es von sich aus ungerechtfertigte Änderungen angebracht hat, so verfügt der hierauf angerufene Richter die Veröffentlichung einer unveränderten Gegendarstellung (E. 3).
In der Gegendarstellung darf nicht auf andere Themen abgeschweift werden, und sie darf weder Werturteile noch Kommentare noch polemische Vorwürfe enthalten (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Il quotidiano La Regione, edito dalla Regio Presse S.A., ha pubblicato sulla terza pagina del numero apparso sabato 11 novembre 1995 un articolo intitolato "Ticino pulito". Il 1o dicembre seguente la Thermoselect S.A. ha chiesto alla redazione del quotidiano di pubblicare una risposta a tale articolo nelle medesime modalità di quest'ultimo, ossia sulla terza pagina di un'edizione del sabato in un riquadro largo due colonne e misurante 14,8 cm di altezza su 9,2 cm di larghezza, situato nella seconda colonna in alto e con un titolo cubitale in rosso e testo in grassetto. La risposta doveva terminare con l'affermazione "SI" scritta in caratteri cubitali rossi. Poiché la redazione aveva espresso riserve sulla forma e sul contenuto del testo proposto, la Thermoselect S.A. le ha ripresentato, l'8 dicembre 1995, un nuovo testo, che è stato pubblicato nell'edizione di sabato 16 dicembre, troncato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect" e dell'affermazione finale "SI".
B.- Il 27 dicembre 1995, la Thermoselect S.A. ha chiesto al Pretore del distretto di Bellinzona di ordinare alla Regio Presse S.A. la pubblicazione del testo integrale della risposta nelle medesime modalità di stampa dell'articolo litigioso. Con decisione 16 gennaio 1996 il Pretore ha respinto l'azione. Adita dall'attrice, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 9 luglio 1996, riformato il giudizio di primo grado, accogliendo integralmente l'azione.
C.- Il 2 settembre 1996 la Regio Presse S.A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, con cui postula la riforma della decisione cantonale nel senso che l'appello sia respinto. Con risposta 4 dicembre 1996 la Thermoselect S.A. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo la convenuta la Corte cantonale avrebbe violato il diritto federale esigendo la pubblicazione della risposta alle stesse condizioni grafiche e visuali dell'articolo a cui si riferisce.
a) L'avamprogetto della legge federale che modifica il Codice civile svizzero e il Codice delle obbligazioni (protezione della personalità, art. 28 CC e 49 CO) prevedeva che la risposta doveva essere pubblicata con i medesimi caratteri e possibilmente nella medesima posizione del contestato articolo (RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, tesi Losanna 1991, pag. 254; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, 1987, pag. 1). Con l'art. 28k cpv. 1 del progetto di legge, che è stato adottato senza discussioni dalle Camere (Boll.uff. Consiglio nazionale 1983 II 1393 seg. e Boll.uff. Consiglio degli Stati 1983 pag. 145), il Consiglio federale ha deliberatamente rinunciato a norme speciali ed esaustive sulle modalità di diffusione (FF 1982 II 669). Per adempiere lo scopo prefisso dalla legge è in effetti sufficiente ma essenziale che la risposta sia diffusa in modo da raggiungere, per quanto sia possibile, la medesima cerchia di persone che ha preso conoscenza dell'esposizione di fatti contestata. Se la risposta è pubblicata da un organo di stampa, essa deve beneficiare di condizioni altrettanto favorevoli dell'articolo a cui si riferisce, il che non significa necessariamente che essa debba sempre apparire nella stessa collocazione della contestata esposizione (FF 1982 II 669).
Questa concezione è condivisa quasi unanimemente dalla dottrina (RODONDI, op.cit., pag. 257; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3a ed., n. 726; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n. 1576; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 699; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 102; BARRELET, Droit suisse des mass média, 2a ed., n. 679; implicitamente nello stesso senso KATERINA KOCIAN ELMALEH, Gegendarstellungsrecht - Droit de réponse, tesi Zurigo 1993, pag. 169; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., pag. 169; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 8 n. 37; dissenziente: HOTZ, op.cit., pag. 91). Benché non sia possibile dedurre dall'art. 28k CC un obbligo assoluto di pubblicare la risposta nella stessa rubrica o alla medesima pagina in cui è apparso lo scritto originario, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che la pubblicazione della risposta deve comunque avvenire in modo da raggiungere la stessa cerchia di persone (DTF 119 II 97 consid. 2a). Tale obbiettivo è sempre acquisito quando la risposta è pubblicata nello stesso modo e nella stessa posizione dello scritto a cui si riferisce; circostanze particolari possono tuttavia giustificare una soluzione diversa, sempreché sia garantito il raggiungimento dello stesso pubblico (TERCIER, op.cit., n. 1569 e 1576). In effetti, la ratio legis esige solo che il diritto di risposta permetta di ristabilire una certa parità delle armi (FF 1982 II 639) e non impone di sancire un principio assoluto che debba essere osservato nella fissazione delle modalità di diffusione (cfr. KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 169). Queste dipendono unicamente dallo scopo perseguito dall'art. 28k cpv. 1 CC, che è, come già osservato, quello di permettere all'interessato di raggiungere il pubblico che ha avuto conoscenza della contestata presentazione.
Nello stabilire le modalità di pubblicazione, il diritto svizzero si distingue così dal vecchio diritto vodese e dal diritto francese (TERCIER, op.cit., n. 1577), la cui formulazione rigorosa è d'altronde stata affievolita dalla giurisprudenza (TERCIER, Le droit de réponse: du droit français au droit suisse, in: Mélanges Guy Flattet, 1985, pag. 417 n. 3 e pag. 431 n. 63; KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 122). L'art. 28k cpv. 1 CC lascia un largo margine di apprezzamento sia alle parti - che possono negoziare le condizioni di diffusione (TERCIER, op.cit., n. 1543 e 1545; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 709a) - sia al giudice (RIKLIN, op.cit., § 8 n. 39; TERCIER, op.cit., n. 1568; RODONDI, op.cit., pag. 254; BUCHER, op.cit., n. 726). Se le parti non riescono a trovare un accordo, il giudice deciderà di caso in caso, tenendo conto delle circostanze della concreta fattispecie, in che modo la risposta dovrà essere diffusa o qualora ciò sia già avvenuto, se essa è stata divulgata in maniera tale da raggiungere la medesima cerchia di persone a cui era diretta l'esposizione dei fatti contestati (sentenza inedita del 20 dicembre 1993 in re M. c. S. consid. 3a). Per quanto concerne le modalità tipografiche, il giudice terrà conto degli elementi - dimensione, tipo e colore dei caratteri utilizzati per il titolo e per il testo, inquadratura, ecc. - che nel contesto grafico generale sono specialmente atti ad attirare l'attenzione dei lettori sull'esposizione contestata. Più essa è stampata in modo vistoso, tanto più si giustifica di far beneficiare la risposta delle medesime condizioni tipografiche, in modo da riuscire a raggiungere il medesimo pubblico (cfr. PEDRAZZINI/OBERHOLZER, op.cit., pag. 169).
b) Nella fattispecie, secondo gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, il contestato articolo è stato pubblicato nel primo terzo superiore della terza pagina, a sinistra, in un riquadro con dimensioni 14,8 cm di altezza su 9,3 cm di larghezza con il titolo "Ticino pulito" stampato in caratteri maiuscoli rossi alti 6 mm. Le 29 righe del corpo erano in grassetto e il "NO" finale capeggiava in caratteri maiuscoli rossi di 1 cm su 1 cm. La risposta, invece, è stata pubblicata nella parte inferiore della terza pagina, in caratteri normali, tranne il titolo scritto in grassetto, e misurava 10 cm su 9,6 cm.
Risulta quindi che l'articolo litigioso ha beneficiato di condizioni tipografiche eccezionali, che attiravano in special modo l'attenzione del lettore. A giusta ragione la Corte cantonale ha di conseguenza considerato che, in concreto, il solo modo per raggiungere la medesima cerchia di persone consisteva nel pubblicare la risposta nelle medesime modalità tipografiche e di impaginazione dell'esposizione di fatti a cui si riferiva.
3. La convenuta rimprovera inoltre alla Corte cantonale di aver violato il diritto federale non considerando la pubblicazione del testo, amputato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect SA" e dell'affermazione finale "SI", come una corretta esecuzione del diritto di risposta dell'attrice.
a) Alla ricezione della risposta, l'impresa responsabile del mezzo di comunicazione comunica senza indugio all'interessato quando la diffonderà o perché la rifiuta (art. 28i cpv. 2 CC). Essa può decidere di rifiutarne la diffusione, se reputa che le condizioni legali non sono adempiute; essa può anche proporre delle correzioni all'interessato (TERCIER, op.cit., n. 1536 e 1543). Tuttavia, senza l'accordo di questi, l'impresa non può mitigare, stralciare o modificare dei passi (TERCIER, op.cit., n. 1540 e 1588; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BUCHER, op.cit., n. 711 e 732; RODONDI, op.cit., pag. 261 e 264; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 36; HOTZ, op.cit., pag. 102; BARRELET, op.cit., n. 681). Se l'impresa corregge di propria iniziativa una risposta e diffonde un testo censurato, il giudice, adito dall'autore della risposta (art. 281 cpv. 1 CC) condannerà l'impresa, in presenza di modifiche ingiustificate, a una nuova diffusione (cfr. DTF 119 II 104 consid. 5b; DTF 112 II 193 consid. 3a). Solo se le correzioni risultano interamente giustificate il giudice rigetterà l'azione (TERCIER, op.cit., n. 1542).
b) La convenuta ha, in particolare, amputato dal testo ricevuto dall'attrice la dicitura "puntualizzazione della Thermoselect SA" che era collocata sotto il titolo "Ticino pulito". Essa asserisce che la legge non impone di pubblicare un siffatto sottotitolo, ma unicamente di designare, giusta l'art. 28k cpv. 2 CC, la risposta come tale. Essa pare tuttavia misconoscere che l'appena menzionata norma richiede sì che la pubblicazione sulla stampa di una risposta sia preceduta dell'indicazione "diritto di risposta", ma non esclude la possibilità di aggiungervi un altro titolo o sottotitolo (TERCIER, op.cit., n. 1585 segg.; RODONDI, op.cit., pag. 260; HOTZ, op.cit., pag. 94; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BARRELET, op.cit., n. 681; FF 1982 II 669). Non sussisteva pertanto alcun motivo per eliminare il sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect S.A.", che nemmeno la convenuta ritiene contrario all'art. 28h CC. Tale stralcio appare ancora maggiormente ingiustificato dal fatto che - come rilevato dalla Corte cantonale - la risposta deve precisare il nome del suo autore (BUCHER, op.cit., n. 732; RODONDI, op.cit., pag. 261; BARRELET, op.cit., n. 681). L'attrice poteva pertanto domandare una nuova pubblicazione della risposta. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non vi è abuso di diritto per il fatto che la risposta era già stata diffusa e che una nuova pubblicazione con l'aggiunta "puntualizzazione della Thermoselect SA" non aveva più alcun senso. Riconoscere nella fattispecie un abuso di diritto equivarrebbe a privare di ogni sanzione le modifiche ingiustificate apportate unilateralmente al testo della risposta dall'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, contravvenendo in questo modo lo scopo della legge.
4. a) La convenuta ha pure stralciato unilateralmente dal testo della risposta l'affermazione finale "SI". Secondo la Corte cantonale tale omissione non era giustificata, poiché il "SI" aveva un nesso logico con il testo e segnatamente con l'ultima frase della risposta che recita "anche l'affermazione della Regione secondo cui "nessuno al mondo ha voluto fare da cavia" è stata riconosciuta "inesatta e in parte fuorviante" dal Pretore di Bellinzona". Inoltre il "SI" si contrapponeva visivamente al "NO" dell'articolo contestato.
b) Giusta l'art. 28h cpv. 1 CC la risposta dev'essere concisa e limitarsi all'oggetto dell'esposizione di fatti contestata e l'art. 28g cpv. 1 CC prevede che l'interessato ha il diritto di rispondere con una propria esposizione di fatti, secondo il principio "fatto contro fatto" (DTF 114 II 293). La risposta non può essere pretestuosa, contenere giudizi di valore o commenti né riportare espressioni polemiche (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 696; BUCHER, op.cit., n. 695; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 28; TERCIER, op.cit., n. 1476-1478; cfr. DTF 114 II 293).
Nella fattispecie il "SI" litigioso ha manifestamente l'unico scopo di opporsi al "NO" finale del contestato articolo, che terminava con la frase "scriveteci, faxateci, telefonateci il vostro, il nostro NO". Tuttavia contrariamente a quest'ultimo, il "SI" non ha alcun legame sintattico con il rimanente testo della risposta, ma appare essere una mera espressione polemica. In quanto tale, essa non può basarsi sul diritto di risposta, il cui fine è quello di permettere a chi è toccato nella sua personalità da un'esposizione di fatti di replicare con una propria versione (TERCIER, op.cit., n. 1245; BUCHER, op.cit., n. 671). La Corte cantonale ha pertanto incluso a torto nel testo della risposta da ripubblicare l'affermazione finale "SI". | it | Art. 28g ss CC; droit de réponse. La réponse ne doit pas nécessairement être publiée dans les mêmes caractères et à la même place que la présentation contestée. Elle doit toutefois bénéficier de conditions typographiques permettant d'atteindre le même public. Plus l'aspect de la présentation contestée est tapageur, plus il se justifie de publier la réponse selon les mêmes modalités typographiques (consid. 2).
Sans l'accord de l'auteur de la réponse, l'entreprise n'a en principe pas le droit d'en édulcorer le texte, ni d'en retrancher ou d'en modifier certains passages. Si l'entreprise diffuse un texte auquel elle a apporté unilatéralement des modifications injustifiées, le juge, saisi par l'auteur de la réponse, la condamnera à une nouvelle diffusion de la réponse non modifiée (consid. 3).
La réponse ne doit pas être prétexte à faire état de jugements de valeur ou de commentaires, ni comporter d'expressions polémiques (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,815 | 123 III 145 | 123 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Il quotidiano La Regione, edito dalla Regio Presse S.A., ha pubblicato sulla terza pagina del numero apparso sabato 11 novembre 1995 un articolo intitolato "Ticino pulito". Il 1o dicembre seguente la Thermoselect S.A. ha chiesto alla redazione del quotidiano di pubblicare una risposta a tale articolo nelle medesime modalità di quest'ultimo, ossia sulla terza pagina di un'edizione del sabato in un riquadro largo due colonne e misurante 14,8 cm di altezza su 9,2 cm di larghezza, situato nella seconda colonna in alto e con un titolo cubitale in rosso e testo in grassetto. La risposta doveva terminare con l'affermazione "SI" scritta in caratteri cubitali rossi. Poiché la redazione aveva espresso riserve sulla forma e sul contenuto del testo proposto, la Thermoselect S.A. le ha ripresentato, l'8 dicembre 1995, un nuovo testo, che è stato pubblicato nell'edizione di sabato 16 dicembre, troncato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect" e dell'affermazione finale "SI".
B.- Il 27 dicembre 1995, la Thermoselect S.A. ha chiesto al Pretore del distretto di Bellinzona di ordinare alla Regio Presse S.A. la pubblicazione del testo integrale della risposta nelle medesime modalità di stampa dell'articolo litigioso. Con decisione 16 gennaio 1996 il Pretore ha respinto l'azione. Adita dall'attrice, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 9 luglio 1996, riformato il giudizio di primo grado, accogliendo integralmente l'azione.
C.- Il 2 settembre 1996 la Regio Presse S.A. ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, con cui postula la riforma della decisione cantonale nel senso che l'appello sia respinto. Con risposta 4 dicembre 1996 la Thermoselect S.A. propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo la convenuta la Corte cantonale avrebbe violato il diritto federale esigendo la pubblicazione della risposta alle stesse condizioni grafiche e visuali dell'articolo a cui si riferisce.
a) L'avamprogetto della legge federale che modifica il Codice civile svizzero e il Codice delle obbligazioni (protezione della personalità, art. 28 CC e 49 CO) prevedeva che la risposta doveva essere pubblicata con i medesimi caratteri e possibilmente nella medesima posizione del contestato articolo (RODONDI, Le droit de réponse dans les médias, tesi Losanna 1991, pag. 254; HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, 1987, pag. 1). Con l'art. 28k cpv. 1 del progetto di legge, che è stato adottato senza discussioni dalle Camere (Boll.uff. Consiglio nazionale 1983 II 1393 seg. e Boll.uff. Consiglio degli Stati 1983 pag. 145), il Consiglio federale ha deliberatamente rinunciato a norme speciali ed esaustive sulle modalità di diffusione (FF 1982 II 669). Per adempiere lo scopo prefisso dalla legge è in effetti sufficiente ma essenziale che la risposta sia diffusa in modo da raggiungere, per quanto sia possibile, la medesima cerchia di persone che ha preso conoscenza dell'esposizione di fatti contestata. Se la risposta è pubblicata da un organo di stampa, essa deve beneficiare di condizioni altrettanto favorevoli dell'articolo a cui si riferisce, il che non significa necessariamente che essa debba sempre apparire nella stessa collocazione della contestata esposizione (FF 1982 II 669).
Questa concezione è condivisa quasi unanimemente dalla dottrina (RODONDI, op.cit., pag. 257; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3a ed., n. 726; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, n. 1576; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 3a ed., n. 699; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 102; BARRELET, Droit suisse des mass média, 2a ed., n. 679; implicitamente nello stesso senso KATERINA KOCIAN ELMALEH, Gegendarstellungsrecht - Droit de réponse, tesi Zurigo 1993, pag. 169; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a ed., pag. 169; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 8 n. 37; dissenziente: HOTZ, op.cit., pag. 91). Benché non sia possibile dedurre dall'art. 28k CC un obbligo assoluto di pubblicare la risposta nella stessa rubrica o alla medesima pagina in cui è apparso lo scritto originario, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che la pubblicazione della risposta deve comunque avvenire in modo da raggiungere la stessa cerchia di persone (DTF 119 II 97 consid. 2a). Tale obbiettivo è sempre acquisito quando la risposta è pubblicata nello stesso modo e nella stessa posizione dello scritto a cui si riferisce; circostanze particolari possono tuttavia giustificare una soluzione diversa, sempreché sia garantito il raggiungimento dello stesso pubblico (TERCIER, op.cit., n. 1569 e 1576). In effetti, la ratio legis esige solo che il diritto di risposta permetta di ristabilire una certa parità delle armi (FF 1982 II 639) e non impone di sancire un principio assoluto che debba essere osservato nella fissazione delle modalità di diffusione (cfr. KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 169). Queste dipendono unicamente dallo scopo perseguito dall'art. 28k cpv. 1 CC, che è, come già osservato, quello di permettere all'interessato di raggiungere il pubblico che ha avuto conoscenza della contestata presentazione.
Nello stabilire le modalità di pubblicazione, il diritto svizzero si distingue così dal vecchio diritto vodese e dal diritto francese (TERCIER, op.cit., n. 1577), la cui formulazione rigorosa è d'altronde stata affievolita dalla giurisprudenza (TERCIER, Le droit de réponse: du droit français au droit suisse, in: Mélanges Guy Flattet, 1985, pag. 417 n. 3 e pag. 431 n. 63; KOCIAN ELMALEH, op.cit., pag. 122). L'art. 28k cpv. 1 CC lascia un largo margine di apprezzamento sia alle parti - che possono negoziare le condizioni di diffusione (TERCIER, op.cit., n. 1543 e 1545; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 709a) - sia al giudice (RIKLIN, op.cit., § 8 n. 39; TERCIER, op.cit., n. 1568; RODONDI, op.cit., pag. 254; BUCHER, op.cit., n. 726). Se le parti non riescono a trovare un accordo, il giudice deciderà di caso in caso, tenendo conto delle circostanze della concreta fattispecie, in che modo la risposta dovrà essere diffusa o qualora ciò sia già avvenuto, se essa è stata divulgata in maniera tale da raggiungere la medesima cerchia di persone a cui era diretta l'esposizione dei fatti contestati (sentenza inedita del 20 dicembre 1993 in re M. c. S. consid. 3a). Per quanto concerne le modalità tipografiche, il giudice terrà conto degli elementi - dimensione, tipo e colore dei caratteri utilizzati per il titolo e per il testo, inquadratura, ecc. - che nel contesto grafico generale sono specialmente atti ad attirare l'attenzione dei lettori sull'esposizione contestata. Più essa è stampata in modo vistoso, tanto più si giustifica di far beneficiare la risposta delle medesime condizioni tipografiche, in modo da riuscire a raggiungere il medesimo pubblico (cfr. PEDRAZZINI/OBERHOLZER, op.cit., pag. 169).
b) Nella fattispecie, secondo gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, il contestato articolo è stato pubblicato nel primo terzo superiore della terza pagina, a sinistra, in un riquadro con dimensioni 14,8 cm di altezza su 9,3 cm di larghezza con il titolo "Ticino pulito" stampato in caratteri maiuscoli rossi alti 6 mm. Le 29 righe del corpo erano in grassetto e il "NO" finale capeggiava in caratteri maiuscoli rossi di 1 cm su 1 cm. La risposta, invece, è stata pubblicata nella parte inferiore della terza pagina, in caratteri normali, tranne il titolo scritto in grassetto, e misurava 10 cm su 9,6 cm.
Risulta quindi che l'articolo litigioso ha beneficiato di condizioni tipografiche eccezionali, che attiravano in special modo l'attenzione del lettore. A giusta ragione la Corte cantonale ha di conseguenza considerato che, in concreto, il solo modo per raggiungere la medesima cerchia di persone consisteva nel pubblicare la risposta nelle medesime modalità tipografiche e di impaginazione dell'esposizione di fatti a cui si riferiva.
3. La convenuta rimprovera inoltre alla Corte cantonale di aver violato il diritto federale non considerando la pubblicazione del testo, amputato del sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect SA" e dell'affermazione finale "SI", come una corretta esecuzione del diritto di risposta dell'attrice.
a) Alla ricezione della risposta, l'impresa responsabile del mezzo di comunicazione comunica senza indugio all'interessato quando la diffonderà o perché la rifiuta (art. 28i cpv. 2 CC). Essa può decidere di rifiutarne la diffusione, se reputa che le condizioni legali non sono adempiute; essa può anche proporre delle correzioni all'interessato (TERCIER, op.cit., n. 1536 e 1543). Tuttavia, senza l'accordo di questi, l'impresa non può mitigare, stralciare o modificare dei passi (TERCIER, op.cit., n. 1540 e 1588; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BUCHER, op.cit., n. 711 e 732; RODONDI, op.cit., pag. 261 e 264; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 36; HOTZ, op.cit., pag. 102; BARRELET, op.cit., n. 681). Se l'impresa corregge di propria iniziativa una risposta e diffonde un testo censurato, il giudice, adito dall'autore della risposta (art. 281 cpv. 1 CC) condannerà l'impresa, in presenza di modifiche ingiustificate, a una nuova diffusione (cfr. DTF 119 II 104 consid. 5b; DTF 112 II 193 consid. 3a). Solo se le correzioni risultano interamente giustificate il giudice rigetterà l'azione (TERCIER, op.cit., n. 1542).
b) La convenuta ha, in particolare, amputato dal testo ricevuto dall'attrice la dicitura "puntualizzazione della Thermoselect SA" che era collocata sotto il titolo "Ticino pulito". Essa asserisce che la legge non impone di pubblicare un siffatto sottotitolo, ma unicamente di designare, giusta l'art. 28k cpv. 2 CC, la risposta come tale. Essa pare tuttavia misconoscere che l'appena menzionata norma richiede sì che la pubblicazione sulla stampa di una risposta sia preceduta dell'indicazione "diritto di risposta", ma non esclude la possibilità di aggiungervi un altro titolo o sottotitolo (TERCIER, op.cit., n. 1585 segg.; RODONDI, op.cit., pag. 260; HOTZ, op.cit., pag. 94; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 700; BARRELET, op.cit., n. 681; FF 1982 II 669). Non sussisteva pertanto alcun motivo per eliminare il sottotitolo "puntualizzazione della Thermoselect S.A.", che nemmeno la convenuta ritiene contrario all'art. 28h CC. Tale stralcio appare ancora maggiormente ingiustificato dal fatto che - come rilevato dalla Corte cantonale - la risposta deve precisare il nome del suo autore (BUCHER, op.cit., n. 732; RODONDI, op.cit., pag. 261; BARRELET, op.cit., n. 681). L'attrice poteva pertanto domandare una nuova pubblicazione della risposta. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non vi è abuso di diritto per il fatto che la risposta era già stata diffusa e che una nuova pubblicazione con l'aggiunta "puntualizzazione della Thermoselect SA" non aveva più alcun senso. Riconoscere nella fattispecie un abuso di diritto equivarrebbe a privare di ogni sanzione le modifiche ingiustificate apportate unilateralmente al testo della risposta dall'impresa responsabile del mezzo di comunicazione, contravvenendo in questo modo lo scopo della legge.
4. a) La convenuta ha pure stralciato unilateralmente dal testo della risposta l'affermazione finale "SI". Secondo la Corte cantonale tale omissione non era giustificata, poiché il "SI" aveva un nesso logico con il testo e segnatamente con l'ultima frase della risposta che recita "anche l'affermazione della Regione secondo cui "nessuno al mondo ha voluto fare da cavia" è stata riconosciuta "inesatta e in parte fuorviante" dal Pretore di Bellinzona". Inoltre il "SI" si contrapponeva visivamente al "NO" dell'articolo contestato.
b) Giusta l'art. 28h cpv. 1 CC la risposta dev'essere concisa e limitarsi all'oggetto dell'esposizione di fatti contestata e l'art. 28g cpv. 1 CC prevede che l'interessato ha il diritto di rispondere con una propria esposizione di fatti, secondo il principio "fatto contro fatto" (DTF 114 II 293). La risposta non può essere pretestuosa, contenere giudizi di valore o commenti né riportare espressioni polemiche (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., n. 696; BUCHER, op.cit., n. 695; RIKLIN, op.cit., § 8 n. 28; TERCIER, op.cit., n. 1476-1478; cfr. DTF 114 II 293).
Nella fattispecie il "SI" litigioso ha manifestamente l'unico scopo di opporsi al "NO" finale del contestato articolo, che terminava con la frase "scriveteci, faxateci, telefonateci il vostro, il nostro NO". Tuttavia contrariamente a quest'ultimo, il "SI" non ha alcun legame sintattico con il rimanente testo della risposta, ma appare essere una mera espressione polemica. In quanto tale, essa non può basarsi sul diritto di risposta, il cui fine è quello di permettere a chi è toccato nella sua personalità da un'esposizione di fatti di replicare con una propria versione (TERCIER, op.cit., n. 1245; BUCHER, op.cit., n. 671). La Corte cantonale ha pertanto incluso a torto nel testo della risposta da ripubblicare l'affermazione finale "SI". | it | Art. 28g segg. CC; diritto di risposta. La risposta non deve necessariamente essere pubblicata con i medesimi caratteri e nella stessa posizione dell'articolo a cui si riferisce. Essa deve tuttavia beneficiare di condizioni tipografiche altrettanto favorevoli dello scritto originario, in modo da raggiungere il medesimo pubblico. Più l'esposizione contestata è stampata in modo vistoso, tanto più si giustifica di far beneficiare la risposta delle medesime condizioni tipografiche (consid. 2).
L'impresa responsabile del mezzo di comunicazione non può, in linea di principio, mitigare, stralciare o modificare passi della risposta senza l'accordo del suo autore. Se l'impresa pubblica una risposta a cui essa ha apportato unilateralmente dei cambiamenti ingiustificati, il giudice, adito dall'interessato, ordinerà una nuova diffusione del testo della risposta non modificato (consid. 3).
La risposta non può essere pretestuosa, contenere giudizi di valore o commenti né riportare espressioni polemiche (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,816 | 123 III 152 | 123 III 152
Erwägungen ab Seite 153
Aus den Erwägungen:
4. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, die mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes vorzunehmen ist, sind namentlich die Ansprüche der Parteien im Zusammenhang mit der ehemaligen ehelichen Liegenschaft GB Nr. X. umstritten. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Dreifamilienhaus, in welchem die Parteien bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes eine Wohnung bewohnten, und in welcher der Beklagte heute noch wohnt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Beklagte diese Liegenschaft 1972 von seinem Vater teilweise unentgeltlich übernehmen: während sich der Verkehrswert damals auf Fr. 311'000.-- belief, wurde nur ein Kaufpreis von Fr. 140'000.-- vereinbart, wobei dieser Betrag durch eine Barzahlung von Fr. 30'000.-- sowie durch die Übernahme bzw. Neubegründung einer Hypothek von Fr. 110'000.-- getilgt wurde; im Umfang von Fr. 171'000.-- liegt eine unentgeltliche Zuwendung an den Beklagten vor. Bis zum Verkauf des Grundstückes im Jahr 1987 wurden durch Eigenleistungen der Parteien Verbesserungen an der Liegenschaft vorgenommen, die zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Nachdem die Klägerin im September 1987 erstmals den Eheschutzrichter angerufen hatte, verkaufte der Beklagte am 23. November 1987 - d.h. kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes und wenige Monate vor dem Auszug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt - das Dreifamilienhaus seinem Bruder für Fr. 160'000.--. Nach den Feststellungen der Vorinstanz betrug der Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung am 23. November 1987 Fr. 675'000.--.
5. Zunächst ist zu prüfen, ob die güterrechtliche Auseinandersetzung in bezug auf das Grundstück GB Nr. X. auf der Grundlage des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- oder des Verkehrswertes von Fr. 675'000.-- durchzuführen ist.
a) Die Vorinstanz ging angesichts des krass tiefen Verkaufspreises von Fr. 160'000.-- für das Dreifamilienhaus davon aus, dass die Hinzurechnungstatbestände von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB erfüllt seien, weshalb für die güterrechtliche Auseinandersetzung auf den massgebenden Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- abzustellen sei. Der Beklagte wendet dagegen ein, dass weder Art. 208 ZGB noch die Art. 206 und Art. 209 ZGB übergangsrechtlich zur Anwendung kämen, weshalb die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- durchzuführen sei.
b) Gemäss Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechtes für die ganze Dauer des früheren und des neuen ordentlichen Güterstandes grundsätzlich nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung. Umstritten ist, ob diese Rückwirkung auch im Fall einer Veräusserung von Vermögensgegenständen vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes am 1. Januar 1988 gilt, wenn in diesem Zusammenhang eine Hinzurechnung (Art. 208 ZGB) oder die Berechnung der Mehrwertanteile anderer Gütermassen (Art. 206 und 209 ZGB) in Frage steht. Während sich ein Teil der Lehre gegen eine Rückwirkung dieser Bestimmungen ausspricht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 47 Vorbemerkungen vor Art. 181 ff. ZGB und N. 72 zu Art. 208 ZGB mit weiteren Hinweisen), will ein anderer Teil der Literatur eine Rückwirkung zulassen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 576 mit weiteren Hinweisen). Verschiedene Gründe sprechen dafür, Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB uneingeschränkt auf die Art. 206, 208 und 209 ZGB anzuwenden. Einerseits können dem Wortlaut von Art. 9 SchlT ZGB keine Hinweise entnommen werden, dass gerade diese Bestimmungen nicht unter die spezifisch eherechtliche Übergangsregelung fallen sollen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass es der Beklagte in der Hand gehabt hätte, sich durch eine Erklärung nach Art. 9d Abs. 2 SchlT ZGB einer Anwendung der neuen Bestimmungen zu entziehen. Deshalb steht der Anwendung von Art. 206, 208 und 209 ZGB aus intertemporalrechtlicher Sicht nichts entgegen, da Art. 9 Abs. 1 SchlT ZGB als "lex specialis" dem allgemeinen Rückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB vorgeht (vgl. BGE 120 Ia 157 E. 2c S. 162).
c) Unbestrittenermassen ist die Liegenschaft GB Nr. X. angesichts des überwiegenden unentgeltlichen Eigentumserwerbes nach Art. 198 Ziff. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 198 ZGB), während denjenigen Gütermassen, die zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung der Eigengutsliegenschaft beigetragen haben, Ersatzforderungen für ihre Beiträge zustehen (Art. 206 Abs. 1 und Art. 209 Abs. 3 ZGB). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten sind bei einer Veräusserung eines Vermögenswertes des Eigengutes für die Berechnung der Ersatzforderungen der Gütermassen, die einen Beitrag geleistet haben, nicht Art. 208 ZGB, sondern Art. 206 und 209 ZGB massgebend. Nach Art. 209 Abs. 3 ZGB entsteht bei der Investition einer Vermögensmasse in Vermögensgegenstände der anderen Masse des gleichen Ehegatten eine Ersatzforderung, die dem Anteil des Beitrages entspricht und "nach dem Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt ... der Veräusserung" berechnet wird; da bereits aufgrund dieser Bestimmung auf den Verkehrswert - und nicht etwa auf einen tieferen Erlös aufgrund einer Vermögensentäusserung - abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach Art. 208 Abs. 1 ZGB (WALTER OTT, Der Schutz der Anwartschaft auf den Vorschlagsanteil, FS für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 294 f.; vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 208 ZGB a.E.). Wie es sich im übrigen in bezug auf eine Ersatzforderung nach Art. 206 Abs. 1 ZGB verhält, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall die auf Art. 206 ZGB beruhende Forderung in quantitativer Hinsicht unbestritten und nur die Frage derer Massezugehörigkeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. nachfolgend E. 6a/bb).
d) Da nach Art. 209 Abs. 3 ZGB auf den Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt abzustellen ist, hat die Vorinstanz der güterrechtlichen Auseinandersetzung zutreffend den Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung von Fr. 675'000.-- zugrunde gelegt.
6. Nachdem sich ergeben hat, dass für die güterrechtliche Auseinandersetzung von einem Wert der dem Eigengut des Beklagten angehörenden Liegenschaft von Fr. 675'000.-- auszugehen ist, ist im folgenden zu prüfen, welche güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit Beiträgen anderer Gütermassen an der Finanzierung der Eigengutsliegenschaft des Beklagten zustehen.
a) In der Zeit zwischen 1972 bis 1987 wurden in der Liegenschaft wertvermehrende Investitionen getätigt, deren Wert sich aufgrund einer Schätzung per 1987 auf insgesamt Fr. 210'000.-- belief. Umstritten ist, ob diese Investitionen zum Eigengut des Beklagten gehören oder der Errungenschaft beider Parteien zuzuordnen sind.
aa) Zur Errungenschaft gehören nach Art. 197 Abs. 1 ZGB diejenigen Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Dazu zählen nicht nur die Vermögenswerte, die in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 bis 5 ZGB beispielhaft aufgezählt sind, sondern alle Werte, die nicht nach der abschliessenden Aufzählung von Art. 198 ZGB ins Eigengut eines Ehegatten fallen (Art. 200 Abs. 3 ZGB). Als entgeltlicher Erwerb und insofern als Errungenschaft gilt u.a. auch das Erwirtschaften von Vermögen aufgrund des Einsatzes der Ehegatten in der ehelichen Gemeinschaft (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 9 zu Art. 197 ZGB). Auch wertschöpfende Arbeiten, die zur Erhaltung oder Verbesserung eines Vermögenswertes des Eigengutes beigetragen haben, können wie Geldbeiträge zu einer Ersatzforderung der Errungenschaft gegen das Eigengut führen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 10 zu Art. 206 ZGB m.w.H.).
bb) Im vorliegenden Fall wurden in der Eigengutsliegenschaft des Beklagten Arbeitsleistungen erbracht, die - bewertet im Zeitpunkt des Verkaufs im Jahr 1987 - zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Die durch Arbeitsleistung vorgenommenen Verbesserungen, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf Eigenarbeiten beider Parteien und derer Verwandten zurückzuführen sind, rechtfertigen eine Ersatzforderung der Errungenschaft der Klägerin nach Art. 206 Abs. 1 ZGB und der Errungenschaft des Beklagten nach Art. 209 Abs. 3 ZGB gegenüber dem Eigengut des Beklagten. Da der Beklagte nur die Frage der Massenzugehörigkeit beanstandet, sich aber nicht gegen die von der Vorinstanz ermittelte Bewertung der Investitionen wendet, ist der Einwand des Beklagten unbegründet, der Mehrwert von Fr. 210'000.-- falle in sein Eigengut.
cc) Die Frage, ob diese Ersatzforderung an einem allfälligen konjunkturellen Mehrwert partizipiert, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass namentlich bei zeitlich gestaffelten Investitionen äusserst aufwendige Berechnungen in bezug auf den Mehrwertanteil vorzunehmen wären (vgl. dazu ein Beispiel bei MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1989, Rz. 1568 ff.). Die Vorinstanz hat dies vermieden, indem sie der Ersatzforderung nicht den Nominalwert im Zeitpunkt der Investition, sondern den Zeitwert der Wertverbesserungen beim Verkauf der Liegenschaft zugrundegelegt und insoweit einen Mehrwertanteil berücksichtigt hat. Da der Beklagte gegen diese Bewertungsweise keine Einwände erhoben hat, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und auch für eine Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 63 Abs. 3 OG) besteht kein Anlass; einerseits liesse sich der Wert der durch Arbeitsleistung erbrachten Investitionen im Zeitpunkt ihrer Vornahme kaum mehr ermitteln, und anderseits dürfte die praktikable Lösung der Vorinstanz der gesonderten Mehrwertberechnung für jede einzelne Investition sehr nahekommen. Den Errungenschaften der Parteien steht somit eine Ersatzforderung gegen das Eigengut von Fr. 210'000.-- zu.
b) Ist von einem Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs von Fr. 675'000.-- auszugehen und stehen diesem Betrag ein Wert beim Erwerb von Fr. 311'000.-- sowie wertvermehrende Investitionen von Fr. 210'000.-- gegenüber, resultiert ein konjunktureller Mehrwert von Fr. 154'000.--. Nachdem die den Errungenschaften der Parteien zuzuordnenden Arbeitsleistungen bereits mehrwertberichtigt in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden sind, stellt sich im folgenden die Frage, wie der konjunkturelle Mehrwert von Fr. 154'000.-- auf die beim Erwerb des Grundstücks zusammenwirkenden Gütermassen aufzuteilen ist. Während der effektiv bezahlte Kaufpreis von Fr. 140'000.-- durch eine Leistung aus der Errungenschaft des Beklagten von Fr. 30'000.-- und durch eine Hypothek in der Höhe von Fr. 110'000.-- getilgt worden ist, ist von einer - dem Eigengut des Beklagten zuzurechnenden - unentgeltlichen Zuwendung von Fr. 171'000.-- auszugehen, weshalb die ganze Liegenschaft wie erwähnt zum Eigengut des Beklagten gehört. Umstritten ist, wie sich die Finanzierung durch ein hypothekarisch gesichertes Darlehen auf die Mehrwertbeteiligung auswirkt: Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die Hypothekarschulden zwar dem Eigengut des Beklagten zuzuschlagen, der darauf entfallende Mehrwert aber auf dessen Eigengut und Errungenschaft proportional aufzuteilen sei; demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass die Hypothek wie die Liegenschaft als ganzes seinem Eigengut zuzurechnen sei und demnach nur diese Gütermasse - unter Ausschluss seiner Errungenschaft - an dem auf die Hypothek entfallenden Mehrwert partizipiere.
aa) Die güterrechtliche Zuordnung einer Hypothek wird durch Art. 209 Abs. 2 ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung belastet eine Schuld jene Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zweifel die Errungenschaft. Der Bestand einer Hypothek führt damit für sich allein im Unterschied zur Rechtsprechung zum alten Eherecht (vgl. BGE 116 II 225 E. 3d S. 231 ff.) nicht ohne weiteres zur Annahme eines entgeltlichen Erwerbs zugunsten der Errungenschaft; vielmehr geht mit der Kreditgewährung eine entsprechende Wertverminderung des mit einem Grundpfandrecht belasteten Investitionsobjektes einher, weshalb es sich rechtfertigt, eine Hypothek als Schuld nach Art. 209 Abs. 2 ZGB der Masse zuzuordnen, der die Liegenschaft angehört (siehe statt vieler HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 54 und 65 zu Art. 196 ZGB; a.M. PAUL PIOTET, Biens acquis par un conjoint en assumant une dette et remploi partiel, ZSR 115/I [1996], S. 54 m.w.H. und NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 1085). Da die Liegenschaft zum Eigengut des Beklagten gehört, ist die darauf lastende Hypothek von Fr. 110'000.-- in Anwendung von Art. 209 Abs. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen, ohne dass auf ausnahmsweise denkbare, hier aber nicht vorliegende Spezialfälle (siehe dazu HEINZ HAUSHEER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N. 27 ff. zu Art. 209 ZGB m.w.H.) einzugehen wäre.
bb) Die Zuordnung der Hypothek zur Gütermasse des Investitionsobjektes sagt indessen noch nichts über die Aufteilung der Mehr- und Minderwerte aus, die auf die Drittfinanzierung entfallen. Keine Probleme ergeben sich, wenn nur eine Gütermasse den Erwerbspreis aufgebracht hat, da mangels Beitrags einer anderen Gütermasse der gesamte Gewinn bzw. der ganze Verlust in diejenige Gütermasse fällt, der die Liegenschaft angehört. Sind hingegen wie im vorliegenden Fall beide Gütermassen eines Ehegatten am Erwerb beteiligt, steht der Vermögensmasse, die einen Beitrag geleistet hat, gemäss Art. 209 Abs. 3 ZGB eine Ersatzforderung zu, die "dem Anteil des Beitrages" entspricht; was hinsichtlich der auf die Hypothek entfallenden Wertveränderungen darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der einen Auffassung rechtfertigt das Zusammenwirken beider Gütermassen eines Ehegatten eine anteilsmässige Verteilung von Mehr- und Minderwerten auf die Gütermassen (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 und 65 zu Art. 196 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 54 f., der sowohl eine anteilsmässige Aufteilung der Hypothek als auch der damit verbundenen Mehr- und Minderwerte befürwortet). Im Unterschied dazu lehnt ein anderer Teil der Literatur eine proportionale Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen ab und fordert eine ungeteilte Zuordnung dieser Wertveränderungen zu derjenigen Vermögensmasse, der das Investitionsobjekt angehört (SUZETTE SANDOZ, Régime matrimonial de la participation aux acquêts, Acquisition d'un bien à crédit avec constitution de gage, ZBGR 76 [1995], S. 204; grundsätzlich auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 258 ff.). Andere Autoren wiederum möchten zumindest für den Fall von "zufälligen Lösungen" eine proportionale Aufteilung auf die beteiligten Gütermassen vorbehalten (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 224 f., Fn. 30a; ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 56 f.).
Aus verschiedenen Gründen ist der Begriff "Anteil des Beitrages" im Sinn von Art. 209 Abs. 3 ZGB so auszulegen, dass der auf eine Hypothek entfallende Mehr- bzw. Minderwert proportional auf das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten zu verteilen ist. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine einseitige Massezuordnung der auf eine Hypothek entfallenden Gewinne unter Umständen zu stossenden Ergebnissen führen könnte, wie die in der Literatur erwähnten Beispiele zeigen (z.B. PIOTET, a.a.O., S. 54 f.); dies gilt umso mehr, als die Zuordnung eines Vermögenswertes zu einer Gütermasse nach dem Kriterium des wirtschaftlichen Schwergewichtes von Zufälligkeiten abhängen kann. Zu beachten ist sodann, dass es im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB im Belieben des betreffenden Ehegatten liegt, wie er seine Vermögensmassen an der Finanzierung beteiligen will, was für die Partizipation des anderen Ehegatten an allfälligen Mehr- oder Minderwerten über seine Beteiligung am Vorschlag von ausschlaggebender Bedeutung ist, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Bereich von Art. 209 ZGB - im Unterschied zu den Verhältnissen im Rahmen von Art. 206 ZGB - das ganze Vermögen des gleichen Ehegatten für die Hypotheken haftet, weshalb sich auch eine anteilsmässige Aufteilung von Wertveränderungen auf die beteiligten Gütermassen rechtfertigt (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB). Schliesslich sieht Art. 209 Abs. 3 ZGB eine zweiseitig variable Ersatzforderung mit Mehr- und Minderwertbeteiligung vor, während im Gegensatz dazu im Bereich von Art. 206 Abs. 1 ZGB die Forderung beim Eintritt eines Minderwertes dem ursprünglichen Betrag entspricht und nur für allfällige Mehrwerte eine Gewinnbeteiligung vorgesehen ist; auch dies spricht im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB für eine Gleichbehandlung der beteiligten Gütermassen in bezug auf die Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, beim Zusammenwirken zweier Gütermassen eines Ehegatten den auf eine Hypothek entfallenden Mehr- bzw. Minderwert proportional auf die beteiligten Gütermassen zu verteilen; zum gleichen Ergebnis führt eine Berechnung der Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB, die vom Nettowert der Liegenschaft - d.h. vom Wert minus hypothekarische Belastung - ausgeht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 zu Art. 196 ZGB).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Liegenschaft GB Nr. X. zum Eigengut des Beklagten gehört und zu ihrem Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Gegenüber dem Eigengut des Beklagten haben die Errungenschaft der Klägerin und diejenige des Beklagten nach Art. 206 Abs. 1 bzw. Art. 209 Abs. 3 ZGB gesamthaft eine Ersatzforderung von Fr. 210'000.-- für die zwischen 1972 und 1987 vorgenommenen wertvermehrenden Investitionen (E. 6a). Weiter ist das Eigengut des Beklagten gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB mit der Hypothek von Fr. 110'000.-- belastet (E. 6b/aa). Schliesslich steht der Errungenschaft des Beklagten für das beim Erwerb bereitgestellte Eigenkapital eine variable Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB am verbleibenden Nettowert der Eigengutsliegenschaft von Fr. 355'000.-- (Fr. 675'000.-- minus Fr. 210'000.-- minus Fr. 110'000.--) zu. Daran partizipieren Errungenschaft und Eigengut nach Massgabe ihrer Beteiligung am Liegenschaftserwerb mit Fr. 30'000.-- und Fr. 171'000.--, d.h. im Verhältnis von 14,91% zu 85,09% (vgl. E. 6b/bb). Der Errungenschaft des Beklagten steht somit eine Ersatzforderung von gerundet Fr. 52'946.-- zu. Die den Errungenschaften der Parteien zustehenden Ersatzforderungen von Fr. 210'000.-- und Fr. 52'946.-- bilden nach Art. 210 Abs. 1 ZGB den Vorschlag, der sich somit auf Fr. 262'946.-- beläuft. Gemäss Art. 215 Abs. 1 ZGB steht jedem Ehegatten die Hälfte des Vorschlags zu, d.h. Fr. 131'473.--. Das Kantonsgericht hat daher die güterrechtliche Auseinandersetzung zutreffend vorgenommen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Art. 9d SchlT ZGB, Art. 206 Abs. 1 und 209 Abs. 3 ZGB; güterrechtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit einem Grundstück. Das neue Ehegüterrecht ist gemäss Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB auch anwendbar, wenn im Zusammenhang mit einem Grundstücksverkauf vor dem 1. Januar 1988 die Berechnung der Ersatzforderungen anderer Gütermassen (Art. 206 und 209 ZGB) zu prüfen ist (E. 5b).
Da für die Berechnung der Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB auf den Verkehrswert im Zeitpunkt der Veräusserung abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB (E. 5c).
Die Arbeitsleistung eines Ehegatten, die zur Werterhöhung eines Vermögensgegenstandes führt, rechtfertigt eine entsprechende Ersatzforderung der Errungenschaft des betreffenden Ehegatten gegenüber der Gütermasse, welcher der Vermögensgegenstand angehört (E. 6a).
Haben das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten den Erwerbspreis aufgebracht, erfolgt die güterrechtliche Zuordnung der Liegenschaft nach dem Grundsatz des Übergewichtes des Beitrages; der anderen Gütermasse steht nach Art. 209 Abs. 3 ZGB eine Ersatzforderung zu. Ist an der Finanzierung zusätzlich ein Drittkredit beteiligt, ist dieser zum Zweck der Aufteilung allfälliger Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen anteilsmässig aufzuteilen (E. 6b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,817 | 123 III 152 | 123 III 152
Erwägungen ab Seite 153
Aus den Erwägungen:
4. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, die mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes vorzunehmen ist, sind namentlich die Ansprüche der Parteien im Zusammenhang mit der ehemaligen ehelichen Liegenschaft GB Nr. X. umstritten. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Dreifamilienhaus, in welchem die Parteien bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes eine Wohnung bewohnten, und in welcher der Beklagte heute noch wohnt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Beklagte diese Liegenschaft 1972 von seinem Vater teilweise unentgeltlich übernehmen: während sich der Verkehrswert damals auf Fr. 311'000.-- belief, wurde nur ein Kaufpreis von Fr. 140'000.-- vereinbart, wobei dieser Betrag durch eine Barzahlung von Fr. 30'000.-- sowie durch die Übernahme bzw. Neubegründung einer Hypothek von Fr. 110'000.-- getilgt wurde; im Umfang von Fr. 171'000.-- liegt eine unentgeltliche Zuwendung an den Beklagten vor. Bis zum Verkauf des Grundstückes im Jahr 1987 wurden durch Eigenleistungen der Parteien Verbesserungen an der Liegenschaft vorgenommen, die zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Nachdem die Klägerin im September 1987 erstmals den Eheschutzrichter angerufen hatte, verkaufte der Beklagte am 23. November 1987 - d.h. kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes und wenige Monate vor dem Auszug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt - das Dreifamilienhaus seinem Bruder für Fr. 160'000.--. Nach den Feststellungen der Vorinstanz betrug der Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung am 23. November 1987 Fr. 675'000.--.
5. Zunächst ist zu prüfen, ob die güterrechtliche Auseinandersetzung in bezug auf das Grundstück GB Nr. X. auf der Grundlage des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- oder des Verkehrswertes von Fr. 675'000.-- durchzuführen ist.
a) Die Vorinstanz ging angesichts des krass tiefen Verkaufspreises von Fr. 160'000.-- für das Dreifamilienhaus davon aus, dass die Hinzurechnungstatbestände von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB erfüllt seien, weshalb für die güterrechtliche Auseinandersetzung auf den massgebenden Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- abzustellen sei. Der Beklagte wendet dagegen ein, dass weder Art. 208 ZGB noch die Art. 206 und Art. 209 ZGB übergangsrechtlich zur Anwendung kämen, weshalb die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- durchzuführen sei.
b) Gemäss Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechtes für die ganze Dauer des früheren und des neuen ordentlichen Güterstandes grundsätzlich nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung. Umstritten ist, ob diese Rückwirkung auch im Fall einer Veräusserung von Vermögensgegenständen vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes am 1. Januar 1988 gilt, wenn in diesem Zusammenhang eine Hinzurechnung (Art. 208 ZGB) oder die Berechnung der Mehrwertanteile anderer Gütermassen (Art. 206 und 209 ZGB) in Frage steht. Während sich ein Teil der Lehre gegen eine Rückwirkung dieser Bestimmungen ausspricht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 47 Vorbemerkungen vor Art. 181 ff. ZGB und N. 72 zu Art. 208 ZGB mit weiteren Hinweisen), will ein anderer Teil der Literatur eine Rückwirkung zulassen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 576 mit weiteren Hinweisen). Verschiedene Gründe sprechen dafür, Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB uneingeschränkt auf die Art. 206, 208 und 209 ZGB anzuwenden. Einerseits können dem Wortlaut von Art. 9 SchlT ZGB keine Hinweise entnommen werden, dass gerade diese Bestimmungen nicht unter die spezifisch eherechtliche Übergangsregelung fallen sollen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass es der Beklagte in der Hand gehabt hätte, sich durch eine Erklärung nach Art. 9d Abs. 2 SchlT ZGB einer Anwendung der neuen Bestimmungen zu entziehen. Deshalb steht der Anwendung von Art. 206, 208 und 209 ZGB aus intertemporalrechtlicher Sicht nichts entgegen, da Art. 9 Abs. 1 SchlT ZGB als "lex specialis" dem allgemeinen Rückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB vorgeht (vgl. BGE 120 Ia 157 E. 2c S. 162).
c) Unbestrittenermassen ist die Liegenschaft GB Nr. X. angesichts des überwiegenden unentgeltlichen Eigentumserwerbes nach Art. 198 Ziff. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 198 ZGB), während denjenigen Gütermassen, die zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung der Eigengutsliegenschaft beigetragen haben, Ersatzforderungen für ihre Beiträge zustehen (Art. 206 Abs. 1 und Art. 209 Abs. 3 ZGB). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten sind bei einer Veräusserung eines Vermögenswertes des Eigengutes für die Berechnung der Ersatzforderungen der Gütermassen, die einen Beitrag geleistet haben, nicht Art. 208 ZGB, sondern Art. 206 und 209 ZGB massgebend. Nach Art. 209 Abs. 3 ZGB entsteht bei der Investition einer Vermögensmasse in Vermögensgegenstände der anderen Masse des gleichen Ehegatten eine Ersatzforderung, die dem Anteil des Beitrages entspricht und "nach dem Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt ... der Veräusserung" berechnet wird; da bereits aufgrund dieser Bestimmung auf den Verkehrswert - und nicht etwa auf einen tieferen Erlös aufgrund einer Vermögensentäusserung - abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach Art. 208 Abs. 1 ZGB (WALTER OTT, Der Schutz der Anwartschaft auf den Vorschlagsanteil, FS für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 294 f.; vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 208 ZGB a.E.). Wie es sich im übrigen in bezug auf eine Ersatzforderung nach Art. 206 Abs. 1 ZGB verhält, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall die auf Art. 206 ZGB beruhende Forderung in quantitativer Hinsicht unbestritten und nur die Frage derer Massezugehörigkeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. nachfolgend E. 6a/bb).
d) Da nach Art. 209 Abs. 3 ZGB auf den Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt abzustellen ist, hat die Vorinstanz der güterrechtlichen Auseinandersetzung zutreffend den Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung von Fr. 675'000.-- zugrunde gelegt.
6. Nachdem sich ergeben hat, dass für die güterrechtliche Auseinandersetzung von einem Wert der dem Eigengut des Beklagten angehörenden Liegenschaft von Fr. 675'000.-- auszugehen ist, ist im folgenden zu prüfen, welche güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit Beiträgen anderer Gütermassen an der Finanzierung der Eigengutsliegenschaft des Beklagten zustehen.
a) In der Zeit zwischen 1972 bis 1987 wurden in der Liegenschaft wertvermehrende Investitionen getätigt, deren Wert sich aufgrund einer Schätzung per 1987 auf insgesamt Fr. 210'000.-- belief. Umstritten ist, ob diese Investitionen zum Eigengut des Beklagten gehören oder der Errungenschaft beider Parteien zuzuordnen sind.
aa) Zur Errungenschaft gehören nach Art. 197 Abs. 1 ZGB diejenigen Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Dazu zählen nicht nur die Vermögenswerte, die in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 bis 5 ZGB beispielhaft aufgezählt sind, sondern alle Werte, die nicht nach der abschliessenden Aufzählung von Art. 198 ZGB ins Eigengut eines Ehegatten fallen (Art. 200 Abs. 3 ZGB). Als entgeltlicher Erwerb und insofern als Errungenschaft gilt u.a. auch das Erwirtschaften von Vermögen aufgrund des Einsatzes der Ehegatten in der ehelichen Gemeinschaft (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 9 zu Art. 197 ZGB). Auch wertschöpfende Arbeiten, die zur Erhaltung oder Verbesserung eines Vermögenswertes des Eigengutes beigetragen haben, können wie Geldbeiträge zu einer Ersatzforderung der Errungenschaft gegen das Eigengut führen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 10 zu Art. 206 ZGB m.w.H.).
bb) Im vorliegenden Fall wurden in der Eigengutsliegenschaft des Beklagten Arbeitsleistungen erbracht, die - bewertet im Zeitpunkt des Verkaufs im Jahr 1987 - zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Die durch Arbeitsleistung vorgenommenen Verbesserungen, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf Eigenarbeiten beider Parteien und derer Verwandten zurückzuführen sind, rechtfertigen eine Ersatzforderung der Errungenschaft der Klägerin nach Art. 206 Abs. 1 ZGB und der Errungenschaft des Beklagten nach Art. 209 Abs. 3 ZGB gegenüber dem Eigengut des Beklagten. Da der Beklagte nur die Frage der Massenzugehörigkeit beanstandet, sich aber nicht gegen die von der Vorinstanz ermittelte Bewertung der Investitionen wendet, ist der Einwand des Beklagten unbegründet, der Mehrwert von Fr. 210'000.-- falle in sein Eigengut.
cc) Die Frage, ob diese Ersatzforderung an einem allfälligen konjunkturellen Mehrwert partizipiert, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass namentlich bei zeitlich gestaffelten Investitionen äusserst aufwendige Berechnungen in bezug auf den Mehrwertanteil vorzunehmen wären (vgl. dazu ein Beispiel bei MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1989, Rz. 1568 ff.). Die Vorinstanz hat dies vermieden, indem sie der Ersatzforderung nicht den Nominalwert im Zeitpunkt der Investition, sondern den Zeitwert der Wertverbesserungen beim Verkauf der Liegenschaft zugrundegelegt und insoweit einen Mehrwertanteil berücksichtigt hat. Da der Beklagte gegen diese Bewertungsweise keine Einwände erhoben hat, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und auch für eine Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 63 Abs. 3 OG) besteht kein Anlass; einerseits liesse sich der Wert der durch Arbeitsleistung erbrachten Investitionen im Zeitpunkt ihrer Vornahme kaum mehr ermitteln, und anderseits dürfte die praktikable Lösung der Vorinstanz der gesonderten Mehrwertberechnung für jede einzelne Investition sehr nahekommen. Den Errungenschaften der Parteien steht somit eine Ersatzforderung gegen das Eigengut von Fr. 210'000.-- zu.
b) Ist von einem Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs von Fr. 675'000.-- auszugehen und stehen diesem Betrag ein Wert beim Erwerb von Fr. 311'000.-- sowie wertvermehrende Investitionen von Fr. 210'000.-- gegenüber, resultiert ein konjunktureller Mehrwert von Fr. 154'000.--. Nachdem die den Errungenschaften der Parteien zuzuordnenden Arbeitsleistungen bereits mehrwertberichtigt in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden sind, stellt sich im folgenden die Frage, wie der konjunkturelle Mehrwert von Fr. 154'000.-- auf die beim Erwerb des Grundstücks zusammenwirkenden Gütermassen aufzuteilen ist. Während der effektiv bezahlte Kaufpreis von Fr. 140'000.-- durch eine Leistung aus der Errungenschaft des Beklagten von Fr. 30'000.-- und durch eine Hypothek in der Höhe von Fr. 110'000.-- getilgt worden ist, ist von einer - dem Eigengut des Beklagten zuzurechnenden - unentgeltlichen Zuwendung von Fr. 171'000.-- auszugehen, weshalb die ganze Liegenschaft wie erwähnt zum Eigengut des Beklagten gehört. Umstritten ist, wie sich die Finanzierung durch ein hypothekarisch gesichertes Darlehen auf die Mehrwertbeteiligung auswirkt: Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die Hypothekarschulden zwar dem Eigengut des Beklagten zuzuschlagen, der darauf entfallende Mehrwert aber auf dessen Eigengut und Errungenschaft proportional aufzuteilen sei; demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass die Hypothek wie die Liegenschaft als ganzes seinem Eigengut zuzurechnen sei und demnach nur diese Gütermasse - unter Ausschluss seiner Errungenschaft - an dem auf die Hypothek entfallenden Mehrwert partizipiere.
aa) Die güterrechtliche Zuordnung einer Hypothek wird durch Art. 209 Abs. 2 ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung belastet eine Schuld jene Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zweifel die Errungenschaft. Der Bestand einer Hypothek führt damit für sich allein im Unterschied zur Rechtsprechung zum alten Eherecht (vgl. BGE 116 II 225 E. 3d S. 231 ff.) nicht ohne weiteres zur Annahme eines entgeltlichen Erwerbs zugunsten der Errungenschaft; vielmehr geht mit der Kreditgewährung eine entsprechende Wertverminderung des mit einem Grundpfandrecht belasteten Investitionsobjektes einher, weshalb es sich rechtfertigt, eine Hypothek als Schuld nach Art. 209 Abs. 2 ZGB der Masse zuzuordnen, der die Liegenschaft angehört (siehe statt vieler HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 54 und 65 zu Art. 196 ZGB; a.M. PAUL PIOTET, Biens acquis par un conjoint en assumant une dette et remploi partiel, ZSR 115/I [1996], S. 54 m.w.H. und NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 1085). Da die Liegenschaft zum Eigengut des Beklagten gehört, ist die darauf lastende Hypothek von Fr. 110'000.-- in Anwendung von Art. 209 Abs. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen, ohne dass auf ausnahmsweise denkbare, hier aber nicht vorliegende Spezialfälle (siehe dazu HEINZ HAUSHEER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N. 27 ff. zu Art. 209 ZGB m.w.H.) einzugehen wäre.
bb) Die Zuordnung der Hypothek zur Gütermasse des Investitionsobjektes sagt indessen noch nichts über die Aufteilung der Mehr- und Minderwerte aus, die auf die Drittfinanzierung entfallen. Keine Probleme ergeben sich, wenn nur eine Gütermasse den Erwerbspreis aufgebracht hat, da mangels Beitrags einer anderen Gütermasse der gesamte Gewinn bzw. der ganze Verlust in diejenige Gütermasse fällt, der die Liegenschaft angehört. Sind hingegen wie im vorliegenden Fall beide Gütermassen eines Ehegatten am Erwerb beteiligt, steht der Vermögensmasse, die einen Beitrag geleistet hat, gemäss Art. 209 Abs. 3 ZGB eine Ersatzforderung zu, die "dem Anteil des Beitrages" entspricht; was hinsichtlich der auf die Hypothek entfallenden Wertveränderungen darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der einen Auffassung rechtfertigt das Zusammenwirken beider Gütermassen eines Ehegatten eine anteilsmässige Verteilung von Mehr- und Minderwerten auf die Gütermassen (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 und 65 zu Art. 196 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 54 f., der sowohl eine anteilsmässige Aufteilung der Hypothek als auch der damit verbundenen Mehr- und Minderwerte befürwortet). Im Unterschied dazu lehnt ein anderer Teil der Literatur eine proportionale Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen ab und fordert eine ungeteilte Zuordnung dieser Wertveränderungen zu derjenigen Vermögensmasse, der das Investitionsobjekt angehört (SUZETTE SANDOZ, Régime matrimonial de la participation aux acquêts, Acquisition d'un bien à crédit avec constitution de gage, ZBGR 76 [1995], S. 204; grundsätzlich auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 258 ff.). Andere Autoren wiederum möchten zumindest für den Fall von "zufälligen Lösungen" eine proportionale Aufteilung auf die beteiligten Gütermassen vorbehalten (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 224 f., Fn. 30a; ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 56 f.).
Aus verschiedenen Gründen ist der Begriff "Anteil des Beitrages" im Sinn von Art. 209 Abs. 3 ZGB so auszulegen, dass der auf eine Hypothek entfallende Mehr- bzw. Minderwert proportional auf das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten zu verteilen ist. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine einseitige Massezuordnung der auf eine Hypothek entfallenden Gewinne unter Umständen zu stossenden Ergebnissen führen könnte, wie die in der Literatur erwähnten Beispiele zeigen (z.B. PIOTET, a.a.O., S. 54 f.); dies gilt umso mehr, als die Zuordnung eines Vermögenswertes zu einer Gütermasse nach dem Kriterium des wirtschaftlichen Schwergewichtes von Zufälligkeiten abhängen kann. Zu beachten ist sodann, dass es im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB im Belieben des betreffenden Ehegatten liegt, wie er seine Vermögensmassen an der Finanzierung beteiligen will, was für die Partizipation des anderen Ehegatten an allfälligen Mehr- oder Minderwerten über seine Beteiligung am Vorschlag von ausschlaggebender Bedeutung ist, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Bereich von Art. 209 ZGB - im Unterschied zu den Verhältnissen im Rahmen von Art. 206 ZGB - das ganze Vermögen des gleichen Ehegatten für die Hypotheken haftet, weshalb sich auch eine anteilsmässige Aufteilung von Wertveränderungen auf die beteiligten Gütermassen rechtfertigt (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB). Schliesslich sieht Art. 209 Abs. 3 ZGB eine zweiseitig variable Ersatzforderung mit Mehr- und Minderwertbeteiligung vor, während im Gegensatz dazu im Bereich von Art. 206 Abs. 1 ZGB die Forderung beim Eintritt eines Minderwertes dem ursprünglichen Betrag entspricht und nur für allfällige Mehrwerte eine Gewinnbeteiligung vorgesehen ist; auch dies spricht im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB für eine Gleichbehandlung der beteiligten Gütermassen in bezug auf die Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, beim Zusammenwirken zweier Gütermassen eines Ehegatten den auf eine Hypothek entfallenden Mehr- bzw. Minderwert proportional auf die beteiligten Gütermassen zu verteilen; zum gleichen Ergebnis führt eine Berechnung der Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB, die vom Nettowert der Liegenschaft - d.h. vom Wert minus hypothekarische Belastung - ausgeht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 zu Art. 196 ZGB).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Liegenschaft GB Nr. X. zum Eigengut des Beklagten gehört und zu ihrem Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Gegenüber dem Eigengut des Beklagten haben die Errungenschaft der Klägerin und diejenige des Beklagten nach Art. 206 Abs. 1 bzw. Art. 209 Abs. 3 ZGB gesamthaft eine Ersatzforderung von Fr. 210'000.-- für die zwischen 1972 und 1987 vorgenommenen wertvermehrenden Investitionen (E. 6a). Weiter ist das Eigengut des Beklagten gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB mit der Hypothek von Fr. 110'000.-- belastet (E. 6b/aa). Schliesslich steht der Errungenschaft des Beklagten für das beim Erwerb bereitgestellte Eigenkapital eine variable Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB am verbleibenden Nettowert der Eigengutsliegenschaft von Fr. 355'000.-- (Fr. 675'000.-- minus Fr. 210'000.-- minus Fr. 110'000.--) zu. Daran partizipieren Errungenschaft und Eigengut nach Massgabe ihrer Beteiligung am Liegenschaftserwerb mit Fr. 30'000.-- und Fr. 171'000.--, d.h. im Verhältnis von 14,91% zu 85,09% (vgl. E. 6b/bb). Der Errungenschaft des Beklagten steht somit eine Ersatzforderung von gerundet Fr. 52'946.-- zu. Die den Errungenschaften der Parteien zustehenden Ersatzforderungen von Fr. 210'000.-- und Fr. 52'946.-- bilden nach Art. 210 Abs. 1 ZGB den Vorschlag, der sich somit auf Fr. 262'946.-- beläuft. Gemäss Art. 215 Abs. 1 ZGB steht jedem Ehegatten die Hälfte des Vorschlags zu, d.h. Fr. 131'473.--. Das Kantonsgericht hat daher die güterrechtliche Auseinandersetzung zutreffend vorgenommen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Art. 9d Tit. fin. CC, art. 206 al. 1 et 209 al. 3 CC; liquidation du régime matrimonial en relation avec un immeuble. Conformément à l'art. 9d al. 1 Tit. fin. CC, le nouveau droit matrimonial s'applique lorsque, en relation avec un immeuble vendu avant le 1er janvier 1988, il y a lieu de calculer les récompenses entre les diverses masses (art. 206 et 209 CC) (consid. 5b).
Puisque la récompense de l'art. 209 al. 3 CC se calcule sur la valeur vénale du bien au moment de l'aliénation, une réunion au sens de l'art. 208 CC ne saurait entrer en ligne de compte (consid. 5c).
La contribution d'un conjoint sous forme de travail qui a entraîné une augmentation de la valeur d'un bien, donne naissance à une récompense (art. 206 ou 209 CC) correspondante des acquêts de ce conjoint contre la masse à laquelle ce bien a été rattaché (consid. 6a).
Si le prix d'acquisition a été payé par les biens propres et les acquêts d'un conjoint, le bien est intégré dans la masse à laquelle peut être rattachée la plus grande partie du bien; l'autre masse a une récompense selon l'art. 209 al. 3 CC. Si le bien a été en partie financé par un crédit, celui-ci doit être, en vue du partage de la plus ou moins-value éventuelle, réparti proportionnellement entre les masses intéressées (consid. 6b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,818 | 123 III 152 | 123 III 152
Erwägungen ab Seite 153
Aus den Erwägungen:
4. Im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, die mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung nach den Regeln des ordentlichen Güterstandes vorzunehmen ist, sind namentlich die Ansprüche der Parteien im Zusammenhang mit der ehemaligen ehelichen Liegenschaft GB Nr. X. umstritten. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Dreifamilienhaus, in welchem die Parteien bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes eine Wohnung bewohnten, und in welcher der Beklagte heute noch wohnt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz konnte der Beklagte diese Liegenschaft 1972 von seinem Vater teilweise unentgeltlich übernehmen: während sich der Verkehrswert damals auf Fr. 311'000.-- belief, wurde nur ein Kaufpreis von Fr. 140'000.-- vereinbart, wobei dieser Betrag durch eine Barzahlung von Fr. 30'000.-- sowie durch die Übernahme bzw. Neubegründung einer Hypothek von Fr. 110'000.-- getilgt wurde; im Umfang von Fr. 171'000.-- liegt eine unentgeltliche Zuwendung an den Beklagten vor. Bis zum Verkauf des Grundstückes im Jahr 1987 wurden durch Eigenleistungen der Parteien Verbesserungen an der Liegenschaft vorgenommen, die zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Nachdem die Klägerin im September 1987 erstmals den Eheschutzrichter angerufen hatte, verkaufte der Beklagte am 23. November 1987 - d.h. kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes und wenige Monate vor dem Auszug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt - das Dreifamilienhaus seinem Bruder für Fr. 160'000.--. Nach den Feststellungen der Vorinstanz betrug der Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung am 23. November 1987 Fr. 675'000.--.
5. Zunächst ist zu prüfen, ob die güterrechtliche Auseinandersetzung in bezug auf das Grundstück GB Nr. X. auf der Grundlage des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- oder des Verkehrswertes von Fr. 675'000.-- durchzuführen ist.
a) Die Vorinstanz ging angesichts des krass tiefen Verkaufspreises von Fr. 160'000.-- für das Dreifamilienhaus davon aus, dass die Hinzurechnungstatbestände von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB erfüllt seien, weshalb für die güterrechtliche Auseinandersetzung auf den massgebenden Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- abzustellen sei. Der Beklagte wendet dagegen ein, dass weder Art. 208 ZGB noch die Art. 206 und Art. 209 ZGB übergangsrechtlich zur Anwendung kämen, weshalb die güterrechtliche Auseinandersetzung auf der Basis des Verkaufserlöses von Fr. 160'000.-- durchzuführen sei.
b) Gemäss Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB richtet sich die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Inkrafttreten des neuen Eherechtes für die ganze Dauer des früheren und des neuen ordentlichen Güterstandes grundsätzlich nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung. Umstritten ist, ob diese Rückwirkung auch im Fall einer Veräusserung von Vermögensgegenständen vor dem Inkrafttreten des neuen Eherechtes am 1. Januar 1988 gilt, wenn in diesem Zusammenhang eine Hinzurechnung (Art. 208 ZGB) oder die Berechnung der Mehrwertanteile anderer Gütermassen (Art. 206 und 209 ZGB) in Frage steht. Während sich ein Teil der Lehre gegen eine Rückwirkung dieser Bestimmungen ausspricht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 47 Vorbemerkungen vor Art. 181 ff. ZGB und N. 72 zu Art. 208 ZGB mit weiteren Hinweisen), will ein anderer Teil der Literatur eine Rückwirkung zulassen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 576 mit weiteren Hinweisen). Verschiedene Gründe sprechen dafür, Art. 9d Abs. 1 SchlT ZGB uneingeschränkt auf die Art. 206, 208 und 209 ZGB anzuwenden. Einerseits können dem Wortlaut von Art. 9 SchlT ZGB keine Hinweise entnommen werden, dass gerade diese Bestimmungen nicht unter die spezifisch eherechtliche Übergangsregelung fallen sollen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass es der Beklagte in der Hand gehabt hätte, sich durch eine Erklärung nach Art. 9d Abs. 2 SchlT ZGB einer Anwendung der neuen Bestimmungen zu entziehen. Deshalb steht der Anwendung von Art. 206, 208 und 209 ZGB aus intertemporalrechtlicher Sicht nichts entgegen, da Art. 9 Abs. 1 SchlT ZGB als "lex specialis" dem allgemeinen Rückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB vorgeht (vgl. BGE 120 Ia 157 E. 2c S. 162).
c) Unbestrittenermassen ist die Liegenschaft GB Nr. X. angesichts des überwiegenden unentgeltlichen Eigentumserwerbes nach Art. 198 Ziff. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 41 zu Art. 198 ZGB), während denjenigen Gütermassen, die zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung der Eigengutsliegenschaft beigetragen haben, Ersatzforderungen für ihre Beiträge zustehen (Art. 206 Abs. 1 und Art. 209 Abs. 3 ZGB). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten sind bei einer Veräusserung eines Vermögenswertes des Eigengutes für die Berechnung der Ersatzforderungen der Gütermassen, die einen Beitrag geleistet haben, nicht Art. 208 ZGB, sondern Art. 206 und 209 ZGB massgebend. Nach Art. 209 Abs. 3 ZGB entsteht bei der Investition einer Vermögensmasse in Vermögensgegenstände der anderen Masse des gleichen Ehegatten eine Ersatzforderung, die dem Anteil des Beitrages entspricht und "nach dem Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt ... der Veräusserung" berechnet wird; da bereits aufgrund dieser Bestimmung auf den Verkehrswert - und nicht etwa auf einen tieferen Erlös aufgrund einer Vermögensentäusserung - abzustellen ist, erübrigt sich eine Hinzurechnung nach Art. 208 Abs. 1 ZGB (WALTER OTT, Der Schutz der Anwartschaft auf den Vorschlagsanteil, FS für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 294 f.; vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 15 zu Art. 208 ZGB a.E.). Wie es sich im übrigen in bezug auf eine Ersatzforderung nach Art. 206 Abs. 1 ZGB verhält, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall die auf Art. 206 ZGB beruhende Forderung in quantitativer Hinsicht unbestritten und nur die Frage derer Massezugehörigkeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. nachfolgend E. 6a/bb).
d) Da nach Art. 209 Abs. 3 ZGB auf den Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt abzustellen ist, hat die Vorinstanz der güterrechtlichen Auseinandersetzung zutreffend den Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung von Fr. 675'000.-- zugrunde gelegt.
6. Nachdem sich ergeben hat, dass für die güterrechtliche Auseinandersetzung von einem Wert der dem Eigengut des Beklagten angehörenden Liegenschaft von Fr. 675'000.-- auszugehen ist, ist im folgenden zu prüfen, welche güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit Beiträgen anderer Gütermassen an der Finanzierung der Eigengutsliegenschaft des Beklagten zustehen.
a) In der Zeit zwischen 1972 bis 1987 wurden in der Liegenschaft wertvermehrende Investitionen getätigt, deren Wert sich aufgrund einer Schätzung per 1987 auf insgesamt Fr. 210'000.-- belief. Umstritten ist, ob diese Investitionen zum Eigengut des Beklagten gehören oder der Errungenschaft beider Parteien zuzuordnen sind.
aa) Zur Errungenschaft gehören nach Art. 197 Abs. 1 ZGB diejenigen Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Dazu zählen nicht nur die Vermögenswerte, die in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 1 bis 5 ZGB beispielhaft aufgezählt sind, sondern alle Werte, die nicht nach der abschliessenden Aufzählung von Art. 198 ZGB ins Eigengut eines Ehegatten fallen (Art. 200 Abs. 3 ZGB). Als entgeltlicher Erwerb und insofern als Errungenschaft gilt u.a. auch das Erwirtschaften von Vermögen aufgrund des Einsatzes der Ehegatten in der ehelichen Gemeinschaft (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 9 zu Art. 197 ZGB). Auch wertschöpfende Arbeiten, die zur Erhaltung oder Verbesserung eines Vermögenswertes des Eigengutes beigetragen haben, können wie Geldbeiträge zu einer Ersatzforderung der Errungenschaft gegen das Eigengut führen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 10 zu Art. 206 ZGB m.w.H.).
bb) Im vorliegenden Fall wurden in der Eigengutsliegenschaft des Beklagten Arbeitsleistungen erbracht, die - bewertet im Zeitpunkt des Verkaufs im Jahr 1987 - zu einem Mehrwert von Fr. 210'000.-- führten. Die durch Arbeitsleistung vorgenommenen Verbesserungen, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf Eigenarbeiten beider Parteien und derer Verwandten zurückzuführen sind, rechtfertigen eine Ersatzforderung der Errungenschaft der Klägerin nach Art. 206 Abs. 1 ZGB und der Errungenschaft des Beklagten nach Art. 209 Abs. 3 ZGB gegenüber dem Eigengut des Beklagten. Da der Beklagte nur die Frage der Massenzugehörigkeit beanstandet, sich aber nicht gegen die von der Vorinstanz ermittelte Bewertung der Investitionen wendet, ist der Einwand des Beklagten unbegründet, der Mehrwert von Fr. 210'000.-- falle in sein Eigengut.
cc) Die Frage, ob diese Ersatzforderung an einem allfälligen konjunkturellen Mehrwert partizipiert, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass namentlich bei zeitlich gestaffelten Investitionen äusserst aufwendige Berechnungen in bezug auf den Mehrwertanteil vorzunehmen wären (vgl. dazu ein Beispiel bei MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1989, Rz. 1568 ff.). Die Vorinstanz hat dies vermieden, indem sie der Ersatzforderung nicht den Nominalwert im Zeitpunkt der Investition, sondern den Zeitwert der Wertverbesserungen beim Verkauf der Liegenschaft zugrundegelegt und insoweit einen Mehrwertanteil berücksichtigt hat. Da der Beklagte gegen diese Bewertungsweise keine Einwände erhoben hat, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und auch für eine Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 63 Abs. 3 OG) besteht kein Anlass; einerseits liesse sich der Wert der durch Arbeitsleistung erbrachten Investitionen im Zeitpunkt ihrer Vornahme kaum mehr ermitteln, und anderseits dürfte die praktikable Lösung der Vorinstanz der gesonderten Mehrwertberechnung für jede einzelne Investition sehr nahekommen. Den Errungenschaften der Parteien steht somit eine Ersatzforderung gegen das Eigengut von Fr. 210'000.-- zu.
b) Ist von einem Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs von Fr. 675'000.-- auszugehen und stehen diesem Betrag ein Wert beim Erwerb von Fr. 311'000.-- sowie wertvermehrende Investitionen von Fr. 210'000.-- gegenüber, resultiert ein konjunktureller Mehrwert von Fr. 154'000.--. Nachdem die den Errungenschaften der Parteien zuzuordnenden Arbeitsleistungen bereits mehrwertberichtigt in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden sind, stellt sich im folgenden die Frage, wie der konjunkturelle Mehrwert von Fr. 154'000.-- auf die beim Erwerb des Grundstücks zusammenwirkenden Gütermassen aufzuteilen ist. Während der effektiv bezahlte Kaufpreis von Fr. 140'000.-- durch eine Leistung aus der Errungenschaft des Beklagten von Fr. 30'000.-- und durch eine Hypothek in der Höhe von Fr. 110'000.-- getilgt worden ist, ist von einer - dem Eigengut des Beklagten zuzurechnenden - unentgeltlichen Zuwendung von Fr. 171'000.-- auszugehen, weshalb die ganze Liegenschaft wie erwähnt zum Eigengut des Beklagten gehört. Umstritten ist, wie sich die Finanzierung durch ein hypothekarisch gesichertes Darlehen auf die Mehrwertbeteiligung auswirkt: Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die Hypothekarschulden zwar dem Eigengut des Beklagten zuzuschlagen, der darauf entfallende Mehrwert aber auf dessen Eigengut und Errungenschaft proportional aufzuteilen sei; demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass die Hypothek wie die Liegenschaft als ganzes seinem Eigengut zuzurechnen sei und demnach nur diese Gütermasse - unter Ausschluss seiner Errungenschaft - an dem auf die Hypothek entfallenden Mehrwert partizipiere.
aa) Die güterrechtliche Zuordnung einer Hypothek wird durch Art. 209 Abs. 2 ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung belastet eine Schuld jene Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, im Zweifel die Errungenschaft. Der Bestand einer Hypothek führt damit für sich allein im Unterschied zur Rechtsprechung zum alten Eherecht (vgl. BGE 116 II 225 E. 3d S. 231 ff.) nicht ohne weiteres zur Annahme eines entgeltlichen Erwerbs zugunsten der Errungenschaft; vielmehr geht mit der Kreditgewährung eine entsprechende Wertverminderung des mit einem Grundpfandrecht belasteten Investitionsobjektes einher, weshalb es sich rechtfertigt, eine Hypothek als Schuld nach Art. 209 Abs. 2 ZGB der Masse zuzuordnen, der die Liegenschaft angehört (siehe statt vieler HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 54 und 65 zu Art. 196 ZGB; a.M. PAUL PIOTET, Biens acquis par un conjoint en assumant une dette et remploi partiel, ZSR 115/I [1996], S. 54 m.w.H. und NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 1085). Da die Liegenschaft zum Eigengut des Beklagten gehört, ist die darauf lastende Hypothek von Fr. 110'000.-- in Anwendung von Art. 209 Abs. 2 ZGB dem Eigengut des Beklagten zuzuordnen, ohne dass auf ausnahmsweise denkbare, hier aber nicht vorliegende Spezialfälle (siehe dazu HEINZ HAUSHEER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel/Frankfurt a.M. 1997, N. 27 ff. zu Art. 209 ZGB m.w.H.) einzugehen wäre.
bb) Die Zuordnung der Hypothek zur Gütermasse des Investitionsobjektes sagt indessen noch nichts über die Aufteilung der Mehr- und Minderwerte aus, die auf die Drittfinanzierung entfallen. Keine Probleme ergeben sich, wenn nur eine Gütermasse den Erwerbspreis aufgebracht hat, da mangels Beitrags einer anderen Gütermasse der gesamte Gewinn bzw. der ganze Verlust in diejenige Gütermasse fällt, der die Liegenschaft angehört. Sind hingegen wie im vorliegenden Fall beide Gütermassen eines Ehegatten am Erwerb beteiligt, steht der Vermögensmasse, die einen Beitrag geleistet hat, gemäss Art. 209 Abs. 3 ZGB eine Ersatzforderung zu, die "dem Anteil des Beitrages" entspricht; was hinsichtlich der auf die Hypothek entfallenden Wertveränderungen darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der einen Auffassung rechtfertigt das Zusammenwirken beider Gütermassen eines Ehegatten eine anteilsmässige Verteilung von Mehr- und Minderwerten auf die Gütermassen (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 und 65 zu Art. 196 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 54 f., der sowohl eine anteilsmässige Aufteilung der Hypothek als auch der damit verbundenen Mehr- und Minderwerte befürwortet). Im Unterschied dazu lehnt ein anderer Teil der Literatur eine proportionale Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte auf die beteiligten Gütermassen ab und fordert eine ungeteilte Zuordnung dieser Wertveränderungen zu derjenigen Vermögensmasse, der das Investitionsobjekt angehört (SUZETTE SANDOZ, Régime matrimonial de la participation aux acquêts, Acquisition d'un bien à crédit avec constitution de gage, ZBGR 76 [1995], S. 204; grundsätzlich auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 258 ff.). Andere Autoren wiederum möchten zumindest für den Fall von "zufälligen Lösungen" eine proportionale Aufteilung auf die beteiligten Gütermassen vorbehalten (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 224 f., Fn. 30a; ELISABETH ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 56 f.).
Aus verschiedenen Gründen ist der Begriff "Anteil des Beitrages" im Sinn von Art. 209 Abs. 3 ZGB so auszulegen, dass der auf eine Hypothek entfallende Mehr- bzw. Minderwert proportional auf das Eigengut und die Errungenschaft eines Ehegatten zu verteilen ist. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine einseitige Massezuordnung der auf eine Hypothek entfallenden Gewinne unter Umständen zu stossenden Ergebnissen führen könnte, wie die in der Literatur erwähnten Beispiele zeigen (z.B. PIOTET, a.a.O., S. 54 f.); dies gilt umso mehr, als die Zuordnung eines Vermögenswertes zu einer Gütermasse nach dem Kriterium des wirtschaftlichen Schwergewichtes von Zufälligkeiten abhängen kann. Zu beachten ist sodann, dass es im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB im Belieben des betreffenden Ehegatten liegt, wie er seine Vermögensmassen an der Finanzierung beteiligen will, was für die Partizipation des anderen Ehegatten an allfälligen Mehr- oder Minderwerten über seine Beteiligung am Vorschlag von ausschlaggebender Bedeutung ist, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Bereich von Art. 209 ZGB - im Unterschied zu den Verhältnissen im Rahmen von Art. 206 ZGB - das ganze Vermögen des gleichen Ehegatten für die Hypotheken haftet, weshalb sich auch eine anteilsmässige Aufteilung von Wertveränderungen auf die beteiligten Gütermassen rechtfertigt (HAUSHEER, a.a.O., N. 30 zu Art. 209 ZGB). Schliesslich sieht Art. 209 Abs. 3 ZGB eine zweiseitig variable Ersatzforderung mit Mehr- und Minderwertbeteiligung vor, während im Gegensatz dazu im Bereich von Art. 206 Abs. 1 ZGB die Forderung beim Eintritt eines Minderwertes dem ursprünglichen Betrag entspricht und nur für allfällige Mehrwerte eine Gewinnbeteiligung vorgesehen ist; auch dies spricht im Anwendungsbereich von Art. 209 Abs. 3 ZGB für eine Gleichbehandlung der beteiligten Gütermassen in bezug auf die Verteilung der auf die Drittfinanzierung entfallenden Mehr- oder Minderwerte. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, beim Zusammenwirken zweier Gütermassen eines Ehegatten den auf eine Hypothek entfallenden Mehr- bzw. Minderwert proportional auf die beteiligten Gütermassen zu verteilen; zum gleichen Ergebnis führt eine Berechnung der Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB, die vom Nettowert der Liegenschaft - d.h. vom Wert minus hypothekarische Belastung - ausgeht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 61 zu Art. 196 ZGB).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Liegenschaft GB Nr. X. zum Eigengut des Beklagten gehört und zu ihrem Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt von Fr. 675'000.-- in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist. Gegenüber dem Eigengut des Beklagten haben die Errungenschaft der Klägerin und diejenige des Beklagten nach Art. 206 Abs. 1 bzw. Art. 209 Abs. 3 ZGB gesamthaft eine Ersatzforderung von Fr. 210'000.-- für die zwischen 1972 und 1987 vorgenommenen wertvermehrenden Investitionen (E. 6a). Weiter ist das Eigengut des Beklagten gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB mit der Hypothek von Fr. 110'000.-- belastet (E. 6b/aa). Schliesslich steht der Errungenschaft des Beklagten für das beim Erwerb bereitgestellte Eigenkapital eine variable Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 3 ZGB am verbleibenden Nettowert der Eigengutsliegenschaft von Fr. 355'000.-- (Fr. 675'000.-- minus Fr. 210'000.-- minus Fr. 110'000.--) zu. Daran partizipieren Errungenschaft und Eigengut nach Massgabe ihrer Beteiligung am Liegenschaftserwerb mit Fr. 30'000.-- und Fr. 171'000.--, d.h. im Verhältnis von 14,91% zu 85,09% (vgl. E. 6b/bb). Der Errungenschaft des Beklagten steht somit eine Ersatzforderung von gerundet Fr. 52'946.-- zu. Die den Errungenschaften der Parteien zustehenden Ersatzforderungen von Fr. 210'000.-- und Fr. 52'946.-- bilden nach Art. 210 Abs. 1 ZGB den Vorschlag, der sich somit auf Fr. 262'946.-- beläuft. Gemäss Art. 215 Abs. 1 ZGB steht jedem Ehegatten die Hälfte des Vorschlags zu, d.h. Fr. 131'473.--. Das Kantonsgericht hat daher die güterrechtliche Auseinandersetzung zutreffend vorgenommen, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Art. 9d tit. fin. CC, art. 206 cpv. 1 e 209 cpv. 3 CC; liquidazione del regime dei beni in relazione con un fondo. Giusta l'art. 9d cpv. 1 tit. fin. CC il nuovo diritto matrimoniale è pure applicabile quando si deve esaminare il calcolo del diritto al compenso fra diverse masse di beni (art. 206 e 209 CC) con riferimento alla vendita di un fondo avvenuta prima del 1o gennaio 1988 (consid. 5b).
Poiché il calcolo del diritto al compenso ai sensi dell'art. 209 cpv. 3 CC si basa sul valore venale al momento dell'alienazione, una reintegrazione secondo l'art. 208 CC è superflua (consid. 5c).
La prestazione lavorativa di un coniuge, che ha apportato un aumento di valore di un bene, giustifica un compenso corrispondente tra gli acquisti del predetto coniuge e la massa a cui il bene appartiene (consid. 6a).
Se il prezzo di acquisto è stato pagato con i beni propri e gli acquisti di un coniuge, l'assegnazione del fondo a una massa patrimoniale avviene secondo il principio del contributo preponderante; all'altra massa spetta un diritto al compenso giusta l'art. 209 cpv. 3 CC. Se il finanziamento è pure avvenuto con un credito di terzi l'eventuale deprezzamento o plusvalore è da suddividere proporzionalmente fra le diverse masse coinvolte (consid. 6b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 27. Januar 1990 schloss Dr.med. M. mit den Erben des verstorbenen Dr.med. E. einen Kaufvertrag über dessen gynäkologische Praxis, wobei im Kaufpreis von Fr. 70'000.-- insbesondere sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen enthalten sein sollten. In der Folge weigerte sich M., diesen Betrag zu bezahlen; er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Goodwillentschädigung zu hoch sei, weil die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien, wie er bei einer Durchsicht eines Teils der Unterlagen am 28. Januar 1990 festgestellt habe.
Im März 1991 klagten die Erben E. beim Appellationshof des Kantons Bern ihre Kaufpreisforderung sowie eine Forderung aus von ihnen anstelle von M. bezahlten Mietzinsen für die Praxisräumlichkeiten ein. Der Appellationshof verpflichtete M. mit Urteil vom 7. Juli 1992, den Erben E. Fr. 70'000.-- sowie Fr. 6'464.-- zu bezahlen, beides nebst Zins. Auf Berufung bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil, wobei es in seinem Entscheid vom 20. April 1993 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz insbesondere den Einwand verwarf, der sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen umfassende Kaufvertrag der Parteien weise einen widerrechtlichen Inhalt auf und sei daher gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig (BGE 119 II 222 ff.).
Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid ergaben sich weitere Meinungsverschiedenheiten über die Vertragserfüllung. M. erhob Anspruch auf alle Unterlagen über die Patientinnen. Die Erben E. vertraten demgegenüber die Ansicht, nur die Namen und die Adressen seien geschuldet. Nach längerem Hin und Her verzichtete M. mit Schreiben vom 26. November 1993 auf die Leistung der Verkäufer und behielt sich die Geltendmachung von Schadenersatz vor. Die Erben E. setzten in der Folge den vom Bundesgericht zugesprochenen Betrag in Betreibung. Nachdem sie definitive Rechtsöffnung erlangt hatten, bezahlte ihnen M. mit Vergütungsaufträgen vom 21. April 1994 und vom 7. Juni 1994 den Betrag von Fr. 85'913.--. M. verlangte daraufhin erneut die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen. Die Erben E. lehnten dies wiederum ab. Mit Schreiben vom 17. Juni 1994 erklärte der Kläger deshalb den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Rückforderung des Geleisteten sowie die Geltendmachung von Schadenersatz in der Höhe der angefallenen Prozess- und Parteikosten in Aussicht.
B.- Am 13. April 1995 klagte M. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Erben E. auf Rückzahlung des Betrages von Fr. 85'913.-- und auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'898.--. Mit Urteil vom 13. März 1996 schützte der Appellationshof diese Begehren.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Appellationshofs auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits im kantonalen Verfahren erheben die Beklagten auch vor Bundesgericht die Einrede der abgeurteilten Sache und beantragen gestützt darauf - wenn auch bloss im Sinne eines Eventualstandpunktes - Nichteintreten auf die Klage. Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 22 BZP; BGE 121 III 474 E. 2 S. 477). Zu seiner Begründung führen die Beklagten an, der Streitgegenstand des vorliegenden zweiten Prozesses sei mit jenem des ersten, mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 abgeschlossenen Prozesses identisch; in beiden Verfahren gehe es um den zulässigen Kaufgegenstand, um die richtige und rechtzeitige Erfüllung durch die Verkäufer und um die Verpflichtung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises.
a) Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches liegt nur vor, wenn und soweit das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch inhaltlich beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen. Im übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids aber in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird objektiv begrenzt durch den Streitgegenstand. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbehauptungen bestimmt, die von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und beurteilten Begehren erfasst werden. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 f., mit Hinweisen).
b) Bei einem zweiseitigen Vertrag muss, wer den andern zur Erfüllung anhalten will, nach Art. 82 OR entweder selbst bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Nach herrschender Lehre (WEBER, Berner Kommentar, N. 199 zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 82 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 und 12 f. zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 60 f.; GAUCH/
SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. II, N. 2229) und Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publiziert in SJ 1986, S. 382; vgl. auch BGE 111 II 463 E. 3 S. 466; ebenso bereits BGE 76 II 298 E. 3 S. 299; BGE 79 II 277 E. 2 S. 279) gibt diese Bestimmung dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich demnach damit begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben (BGE 111 II 463 E. 3 S. 466). Wird die Einrede nicht erhoben, bildet somit die Gegenleistung nicht Streitgegenstand und wird im Urteil auch dann nicht rechtskräftig über sie entschieden, wenn sie nach dem Vertrag in Vorleistung oder Zug um Zug zu erbringen ist (vgl. SJ 1986, S. 382). Erhebt der Schuldner dagegen die Einrede, zwingt er den Gläubiger zur Beweisführung über die Erfüllung oder das gehörige Angebot der Gegenleistung (WEBER, a.a.O., N. 216 zu Art. 82 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 198 zu Art. 82 OR; LEU, a.a.O., N. 13 zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 64). Insofern wird diesfalls die Gegenleistung zum Streitgegenstand. Das Gericht hat die Gegenleistung dabei jedoch nur insoweit inhaltlich zu beurteilen, als der Nachweis ihrer Erfüllung oder ihres Angebots Voraussetzung für die Gutheissung der Klage des Gläubigers ist. Das Urteil steht daher einem neuen Prozess über die Gegenleistung nur entgegen, soweit darin deren tatsächliche Erfüllung als bewiesen oder das Angebot der Erfüllung als vertragskonform erkannt wird.
c) Im vorliegenden Fall hatte der Kläger im Vorprozess als Schuldner mindestens sinngemäss die Einrede aus Art. 82 OR erhoben und gerügt, die von den Beklagten angebotenen Unterlagen seien mangelhaft gewesen. Die Einrede wurde mit der Begründung verworfen, dass dem Beklagten eine allfällige Unleserlichkeit der Krankengeschichten schon beim Vertragsschluss bekannt gewesen und dass ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz für die Entzifferung überdies Hilfe zugesagt worden sei. Es wurde somit entschieden, dass das Angebot der Beklagten, den Vertrag ihrerseits zu erfüllen, vertragsgemäss war. Dagegen wurde im Urteil vom 20. April 1993 nicht festgestellt, die Beklagten hätten ihre Leistung tatsächlich erbracht und den Vertrag ihrerseits erfüllt. Wie der Appellationshof zutreffend festhält, bildete die eigentliche Vertragsabwicklung insoweit nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens. Wenn der Kläger daher behauptet, die Beklagten hätten ihre - vor dem Urteil vom 20. April 1993 gehörig angebotene - Leistung nach dem Urteil dennoch verweigert, nachdem er Erfüllung verlangt habe, so stützt er seine Klage auf eine neue Tatsache. Die Vorinstanz hat die Einrede der abgeurteilten Sache zu Recht verworfen.
3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger nach dem Urteil vom 20. April 1993 mehrmals die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen verlangt, was die Beklagten jedoch in dieser Form verweigert haben. Die Beklagten führen in ihrer Berufung selbst aus, dass sie bis zum Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofs vom 7. Juli 1992 dem Kläger "die Kaufsache in ihrer Gesamtheit" angeboten hatten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 bildeten Vertragsgegenstand die über die Patientinnen bestehenden schriftlichen Unterlagen (Namen, Adressen, Krankengeschichten, Operationsberichte), wobei sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen sollten. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist unter diesen Umständen die Ansicht der Beklagten nicht nachvollziehbar, sie hätten mit einer nachträglichen Einschränkung ihrer Leistung auf die Übergabe bloss der Namen und Adressen der Patientinnen weiterhin vertragskonforme Erfüllung angeboten. Aus der Rechtsschrift der Beklagten ist im übrigen nicht ersichtlich, welche Bundesrechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben sollte, wenn sie den Leistungsgegenstand der Beklagten im Sinne der Urteile des Appellationshofs vom 7. Juni 1992 und des Bundesgerichts vom 20. April 1993 verstand.
4. Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung - sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR).
a) Die Vorinstanz bejaht den Schuldnerverzug der Beklagten. Sie hält in diesem Zusammenhang fest, dass Verzug bei der Gegenleistung auch nach dem rechtskräftigen Urteil über die Preiszahlung eintreten kann, was die Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig rügen. Die Beklagten bestreiten zwar den Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Leistung, stellen aber nicht in Abrede, dass die Leistung jedenfalls seit dem rechtskräftigen Urteil über die Zahlungspflicht des Klägers längst fällig war. Den Ausführungen der Beklagten ist im übrigen nicht zu entnehmen, ob und inwiefern sie die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs bestreiten wollen. Zwar trifft zu, dass der Kläger rechtskräftig zur Zahlung verurteilt war, sich seinerseits daher nicht mehr auf eine allfällige vertragliche Vorleistungspflicht der Beklagten berufen konnte und dass die Beklagten ihre Forderung auf dem Betreibungsweg vollstrecken konnten und auch vollstreckt haben. Mit ihrer Ansicht, dass sie vor der vollständigen Bezahlung des Preises durch den Kläger am 20. Juni 1994 mit ihrer eigenen Leistung gar nicht in Verzug hätten geraten können, verkennen die Beklagten jedoch, dass der Kläger, als er von ihnen Erfüllung forderte, nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil jeweils seine eigene Leistung angeboten hat und dass in Art. 82 OR das gehörige Angebot der Erfüllung gleichgestellt wird. Dass der Kläger die Beklagten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR zur Erfüllung gemahnt hat, ist im übrigen nicht bestritten. Die Beklagten leiten denn auch aus ihrer Behauptung, der Schuldnerverzug habe frühestens nach vollständiger Bezahlung ihrer eigenen Forderung eintreten können, rechtlich nichts ab, sondern stellen sich im Gegenteil auf den Standpunkt, der Kläger habe die Wahlmöglichkeiten des Art. 107 Abs. 2 OR schon am 26. November 1993 und nicht erst im Juni 1994 ausgeübt.
b) Entscheidet sich der Gläubiger mit dem Verzicht auf die nachträgliche Leistung für Schadenersatz aus Nichterfüllung, so hat der Schuldner ihm den Wert der Leistung zu ersetzen, auf die der Gläubiger verzichtet hat, während dieser grundsätzlich zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet bleibt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3052 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 379 f.). Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des sogenannten positiven oder Erfüllungs-Interesses; er ist vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre (WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 17 zu Art. 107 OR; vgl. auch BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Der Vertragsrücktritt begründet dagegen ein Rückabwicklungs- oder Liquidationsverhältnis, in dessen Rahmen bereits erbrachte Leistungen in natura oder wertmässig zurückzuerstatten sind (BGE 111 II 157), so dass die Parteien nach Möglichkeit vermögensmässig so gestellt werden, wie wenn sie den Vertrag nie geschlossen hätten.
Umstritten ist, ob der Gläubiger mit der Verzichtserklärung gleichzeitig seine Entscheidung zugunsten des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder des Vertragsrücktritts bekanntgeben muss (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O. N. 3050 f.; WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR). Fest steht hingegen, dass die einmal getroffene Wahl als Ausübung eines Gestaltungsrechts ebenso unwiderruflich ist wie der Verzicht auf die Leistung (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153 f.; BUCHER, a.a.O., S. 373). Für die Auslegung der Wahlerklärung ist der Vertrauensgrundsatz massgebend, sofern nicht festgestellt ist, dass die Parteien sie übereinstimmend im einen oder im anderen Sinne gemeint und verstanden haben. Die Erklärung ist daher so auszulegen, wie sie der Schuldner nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 373 f.; vgl. auch BGE 76 II 300 E. 3 S. 306; BGE 54 II 308 S. 313).
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger in seinem Schreiben vom 26. November 1993 erklärt, dass er gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR auf die Gegenleistung verzichte und sich die Geltendmachung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens vorbehalte. Der Appellationshof hat diese Erklärung dahin ausgelegt, dass sich der Kläger für Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages entschieden hat. Diese Auslegung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Urteil werden keine Umstände angeführt, die nahelegen würden, die Erklärung entgegen ihrem klarem Wortlaut als Vertragsrücktritt aufzufassen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz zu den zum Teil widersprüchlichen Standpunkten, welche die Parteien in der Zeit nach der Erklärung vom 26. November 1993 eingenommen haben, ergibt sich zwar, dass sie sich über deren Bedeutung möglicherweise nicht restlos im Klaren waren. Dass die Parteien die Erklärung tatsächlich übereinstimmend als Vertragsrücktritt aufgefasst hätten, hat der Appellationshof aber jedenfalls nicht festgestellt. Bei dieser Sachlage kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn er die Erklärung so ausgelegt hat, wie sie die Beklagten mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten.
In seinen weiteren Erwägungen nimmt der Appellationshof an, der Kläger habe nach der auf dem Betreibungsweg erzwungenen Bezahlung seiner eigenen Leistung auf die erklärte Wahl insofern zurückkommen können, als er, statt Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen, vom Vertrag habe zurücktreten können. In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung, die den Gläubiger, soweit sein Schadenersatzanspruch an der Exkulpation des Schuldners scheitert (Art. 97 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 OR), wieder in sein Wahlrecht einsetzen, ihm also erneut die Möglichkeit des Vertragsrücktritts gewähren will (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3024 ff.). Der Fall, dass der Schuldner sich exkulpieren und auf diese Weise der Schadenersatzpflicht entgehen kann, ist jedoch mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Bei Exkulpation des Schuldners entfällt oder reduziert sich dessen Leistungspflicht aus Gründen, auf die der Gläubiger keinen Einfluss hat; es mag deshalb als unbillig erscheinen, vom Gläubiger dennoch die volle Erbringung seiner eigenen Vertragsleistung zu verlangen. Dagegen berührt es die Leistungspflicht des Schuldners nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Leistung des Gläubigers auf dem Betreibungsweg erzwungen wird. Weshalb der Umstand, dass der Kläger seine Leistung auf Betreibung hin hat erbringen müssen, ein Rückkommen auf die getroffene Wahl erlauben soll, ist daher nicht einzusehen. Die Vorinstanz hat die bindende Wirkung der einmal erklärten Wahl verkannt, wenn sie deren Widerruf zugelassen hat. Insoweit ist die Berufung begründet.
d) Der Appellationshof hat die Beklagten gemäss Art. 109 OR zur Rückleistung und zu Schadenersatz aus dem Dahinfallen des Vertrages verpflichtet und damit den Ersatzanspruch des Klägers so berechnet, als wäre er vom Vertrag zurückgetreten. Der Erklärung des Klägers vom 26. November 1993 entsprechend hätte sie den Schadenersatzanspruch nach dessen Erfüllungsinteresse bemessen müssen, wobei dem Kläger oblag, die Elemente seines Schadens nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Die Feststellungen der Vorinstanz erlauben nicht, den Ersatzanspruch des Klägers auf dieser Grundlage zu berechnen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 107 OR. Wahlrecht des Gläubigers bei Verzug des Schuldners. Verzug des Verkäufers nach rechtskräftiger Verurteilung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises: Steht der Klage des Käufers die Einrede der abgeurteilten Sache entgegen (E. 2)?
Bedeutung der Wahlmöglichkeiten des Gläubigers bei Verzug des Schuldners. Auslegung der Wahlerklärung. Unwiderruflichkeit der getroffenen Wahl (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 27. Januar 1990 schloss Dr.med. M. mit den Erben des verstorbenen Dr.med. E. einen Kaufvertrag über dessen gynäkologische Praxis, wobei im Kaufpreis von Fr. 70'000.-- insbesondere sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen enthalten sein sollten. In der Folge weigerte sich M., diesen Betrag zu bezahlen; er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Goodwillentschädigung zu hoch sei, weil die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien, wie er bei einer Durchsicht eines Teils der Unterlagen am 28. Januar 1990 festgestellt habe.
Im März 1991 klagten die Erben E. beim Appellationshof des Kantons Bern ihre Kaufpreisforderung sowie eine Forderung aus von ihnen anstelle von M. bezahlten Mietzinsen für die Praxisräumlichkeiten ein. Der Appellationshof verpflichtete M. mit Urteil vom 7. Juli 1992, den Erben E. Fr. 70'000.-- sowie Fr. 6'464.-- zu bezahlen, beides nebst Zins. Auf Berufung bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil, wobei es in seinem Entscheid vom 20. April 1993 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz insbesondere den Einwand verwarf, der sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen umfassende Kaufvertrag der Parteien weise einen widerrechtlichen Inhalt auf und sei daher gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig (BGE 119 II 222 ff.).
Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid ergaben sich weitere Meinungsverschiedenheiten über die Vertragserfüllung. M. erhob Anspruch auf alle Unterlagen über die Patientinnen. Die Erben E. vertraten demgegenüber die Ansicht, nur die Namen und die Adressen seien geschuldet. Nach längerem Hin und Her verzichtete M. mit Schreiben vom 26. November 1993 auf die Leistung der Verkäufer und behielt sich die Geltendmachung von Schadenersatz vor. Die Erben E. setzten in der Folge den vom Bundesgericht zugesprochenen Betrag in Betreibung. Nachdem sie definitive Rechtsöffnung erlangt hatten, bezahlte ihnen M. mit Vergütungsaufträgen vom 21. April 1994 und vom 7. Juni 1994 den Betrag von Fr. 85'913.--. M. verlangte daraufhin erneut die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen. Die Erben E. lehnten dies wiederum ab. Mit Schreiben vom 17. Juni 1994 erklärte der Kläger deshalb den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Rückforderung des Geleisteten sowie die Geltendmachung von Schadenersatz in der Höhe der angefallenen Prozess- und Parteikosten in Aussicht.
B.- Am 13. April 1995 klagte M. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Erben E. auf Rückzahlung des Betrages von Fr. 85'913.-- und auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'898.--. Mit Urteil vom 13. März 1996 schützte der Appellationshof diese Begehren.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Appellationshofs auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits im kantonalen Verfahren erheben die Beklagten auch vor Bundesgericht die Einrede der abgeurteilten Sache und beantragen gestützt darauf - wenn auch bloss im Sinne eines Eventualstandpunktes - Nichteintreten auf die Klage. Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 22 BZP; BGE 121 III 474 E. 2 S. 477). Zu seiner Begründung führen die Beklagten an, der Streitgegenstand des vorliegenden zweiten Prozesses sei mit jenem des ersten, mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 abgeschlossenen Prozesses identisch; in beiden Verfahren gehe es um den zulässigen Kaufgegenstand, um die richtige und rechtzeitige Erfüllung durch die Verkäufer und um die Verpflichtung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises.
a) Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches liegt nur vor, wenn und soweit das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch inhaltlich beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen. Im übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids aber in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird objektiv begrenzt durch den Streitgegenstand. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbehauptungen bestimmt, die von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und beurteilten Begehren erfasst werden. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 f., mit Hinweisen).
b) Bei einem zweiseitigen Vertrag muss, wer den andern zur Erfüllung anhalten will, nach Art. 82 OR entweder selbst bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Nach herrschender Lehre (WEBER, Berner Kommentar, N. 199 zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 82 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 und 12 f. zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 60 f.; GAUCH/
SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. II, N. 2229) und Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publiziert in SJ 1986, S. 382; vgl. auch BGE 111 II 463 E. 3 S. 466; ebenso bereits BGE 76 II 298 E. 3 S. 299; BGE 79 II 277 E. 2 S. 279) gibt diese Bestimmung dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich demnach damit begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben (BGE 111 II 463 E. 3 S. 466). Wird die Einrede nicht erhoben, bildet somit die Gegenleistung nicht Streitgegenstand und wird im Urteil auch dann nicht rechtskräftig über sie entschieden, wenn sie nach dem Vertrag in Vorleistung oder Zug um Zug zu erbringen ist (vgl. SJ 1986, S. 382). Erhebt der Schuldner dagegen die Einrede, zwingt er den Gläubiger zur Beweisführung über die Erfüllung oder das gehörige Angebot der Gegenleistung (WEBER, a.a.O., N. 216 zu Art. 82 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 198 zu Art. 82 OR; LEU, a.a.O., N. 13 zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 64). Insofern wird diesfalls die Gegenleistung zum Streitgegenstand. Das Gericht hat die Gegenleistung dabei jedoch nur insoweit inhaltlich zu beurteilen, als der Nachweis ihrer Erfüllung oder ihres Angebots Voraussetzung für die Gutheissung der Klage des Gläubigers ist. Das Urteil steht daher einem neuen Prozess über die Gegenleistung nur entgegen, soweit darin deren tatsächliche Erfüllung als bewiesen oder das Angebot der Erfüllung als vertragskonform erkannt wird.
c) Im vorliegenden Fall hatte der Kläger im Vorprozess als Schuldner mindestens sinngemäss die Einrede aus Art. 82 OR erhoben und gerügt, die von den Beklagten angebotenen Unterlagen seien mangelhaft gewesen. Die Einrede wurde mit der Begründung verworfen, dass dem Beklagten eine allfällige Unleserlichkeit der Krankengeschichten schon beim Vertragsschluss bekannt gewesen und dass ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz für die Entzifferung überdies Hilfe zugesagt worden sei. Es wurde somit entschieden, dass das Angebot der Beklagten, den Vertrag ihrerseits zu erfüllen, vertragsgemäss war. Dagegen wurde im Urteil vom 20. April 1993 nicht festgestellt, die Beklagten hätten ihre Leistung tatsächlich erbracht und den Vertrag ihrerseits erfüllt. Wie der Appellationshof zutreffend festhält, bildete die eigentliche Vertragsabwicklung insoweit nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens. Wenn der Kläger daher behauptet, die Beklagten hätten ihre - vor dem Urteil vom 20. April 1993 gehörig angebotene - Leistung nach dem Urteil dennoch verweigert, nachdem er Erfüllung verlangt habe, so stützt er seine Klage auf eine neue Tatsache. Die Vorinstanz hat die Einrede der abgeurteilten Sache zu Recht verworfen.
3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger nach dem Urteil vom 20. April 1993 mehrmals die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen verlangt, was die Beklagten jedoch in dieser Form verweigert haben. Die Beklagten führen in ihrer Berufung selbst aus, dass sie bis zum Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofs vom 7. Juli 1992 dem Kläger "die Kaufsache in ihrer Gesamtheit" angeboten hatten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 bildeten Vertragsgegenstand die über die Patientinnen bestehenden schriftlichen Unterlagen (Namen, Adressen, Krankengeschichten, Operationsberichte), wobei sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen sollten. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist unter diesen Umständen die Ansicht der Beklagten nicht nachvollziehbar, sie hätten mit einer nachträglichen Einschränkung ihrer Leistung auf die Übergabe bloss der Namen und Adressen der Patientinnen weiterhin vertragskonforme Erfüllung angeboten. Aus der Rechtsschrift der Beklagten ist im übrigen nicht ersichtlich, welche Bundesrechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben sollte, wenn sie den Leistungsgegenstand der Beklagten im Sinne der Urteile des Appellationshofs vom 7. Juni 1992 und des Bundesgerichts vom 20. April 1993 verstand.
4. Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung - sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR).
a) Die Vorinstanz bejaht den Schuldnerverzug der Beklagten. Sie hält in diesem Zusammenhang fest, dass Verzug bei der Gegenleistung auch nach dem rechtskräftigen Urteil über die Preiszahlung eintreten kann, was die Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig rügen. Die Beklagten bestreiten zwar den Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Leistung, stellen aber nicht in Abrede, dass die Leistung jedenfalls seit dem rechtskräftigen Urteil über die Zahlungspflicht des Klägers längst fällig war. Den Ausführungen der Beklagten ist im übrigen nicht zu entnehmen, ob und inwiefern sie die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs bestreiten wollen. Zwar trifft zu, dass der Kläger rechtskräftig zur Zahlung verurteilt war, sich seinerseits daher nicht mehr auf eine allfällige vertragliche Vorleistungspflicht der Beklagten berufen konnte und dass die Beklagten ihre Forderung auf dem Betreibungsweg vollstrecken konnten und auch vollstreckt haben. Mit ihrer Ansicht, dass sie vor der vollständigen Bezahlung des Preises durch den Kläger am 20. Juni 1994 mit ihrer eigenen Leistung gar nicht in Verzug hätten geraten können, verkennen die Beklagten jedoch, dass der Kläger, als er von ihnen Erfüllung forderte, nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil jeweils seine eigene Leistung angeboten hat und dass in Art. 82 OR das gehörige Angebot der Erfüllung gleichgestellt wird. Dass der Kläger die Beklagten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR zur Erfüllung gemahnt hat, ist im übrigen nicht bestritten. Die Beklagten leiten denn auch aus ihrer Behauptung, der Schuldnerverzug habe frühestens nach vollständiger Bezahlung ihrer eigenen Forderung eintreten können, rechtlich nichts ab, sondern stellen sich im Gegenteil auf den Standpunkt, der Kläger habe die Wahlmöglichkeiten des Art. 107 Abs. 2 OR schon am 26. November 1993 und nicht erst im Juni 1994 ausgeübt.
b) Entscheidet sich der Gläubiger mit dem Verzicht auf die nachträgliche Leistung für Schadenersatz aus Nichterfüllung, so hat der Schuldner ihm den Wert der Leistung zu ersetzen, auf die der Gläubiger verzichtet hat, während dieser grundsätzlich zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet bleibt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3052 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 379 f.). Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des sogenannten positiven oder Erfüllungs-Interesses; er ist vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre (WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 17 zu Art. 107 OR; vgl. auch BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Der Vertragsrücktritt begründet dagegen ein Rückabwicklungs- oder Liquidationsverhältnis, in dessen Rahmen bereits erbrachte Leistungen in natura oder wertmässig zurückzuerstatten sind (BGE 111 II 157), so dass die Parteien nach Möglichkeit vermögensmässig so gestellt werden, wie wenn sie den Vertrag nie geschlossen hätten.
Umstritten ist, ob der Gläubiger mit der Verzichtserklärung gleichzeitig seine Entscheidung zugunsten des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder des Vertragsrücktritts bekanntgeben muss (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O. N. 3050 f.; WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR). Fest steht hingegen, dass die einmal getroffene Wahl als Ausübung eines Gestaltungsrechts ebenso unwiderruflich ist wie der Verzicht auf die Leistung (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153 f.; BUCHER, a.a.O., S. 373). Für die Auslegung der Wahlerklärung ist der Vertrauensgrundsatz massgebend, sofern nicht festgestellt ist, dass die Parteien sie übereinstimmend im einen oder im anderen Sinne gemeint und verstanden haben. Die Erklärung ist daher so auszulegen, wie sie der Schuldner nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 373 f.; vgl. auch BGE 76 II 300 E. 3 S. 306; BGE 54 II 308 S. 313).
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger in seinem Schreiben vom 26. November 1993 erklärt, dass er gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR auf die Gegenleistung verzichte und sich die Geltendmachung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens vorbehalte. Der Appellationshof hat diese Erklärung dahin ausgelegt, dass sich der Kläger für Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages entschieden hat. Diese Auslegung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Urteil werden keine Umstände angeführt, die nahelegen würden, die Erklärung entgegen ihrem klarem Wortlaut als Vertragsrücktritt aufzufassen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz zu den zum Teil widersprüchlichen Standpunkten, welche die Parteien in der Zeit nach der Erklärung vom 26. November 1993 eingenommen haben, ergibt sich zwar, dass sie sich über deren Bedeutung möglicherweise nicht restlos im Klaren waren. Dass die Parteien die Erklärung tatsächlich übereinstimmend als Vertragsrücktritt aufgefasst hätten, hat der Appellationshof aber jedenfalls nicht festgestellt. Bei dieser Sachlage kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn er die Erklärung so ausgelegt hat, wie sie die Beklagten mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten.
In seinen weiteren Erwägungen nimmt der Appellationshof an, der Kläger habe nach der auf dem Betreibungsweg erzwungenen Bezahlung seiner eigenen Leistung auf die erklärte Wahl insofern zurückkommen können, als er, statt Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen, vom Vertrag habe zurücktreten können. In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung, die den Gläubiger, soweit sein Schadenersatzanspruch an der Exkulpation des Schuldners scheitert (Art. 97 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 OR), wieder in sein Wahlrecht einsetzen, ihm also erneut die Möglichkeit des Vertragsrücktritts gewähren will (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3024 ff.). Der Fall, dass der Schuldner sich exkulpieren und auf diese Weise der Schadenersatzpflicht entgehen kann, ist jedoch mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Bei Exkulpation des Schuldners entfällt oder reduziert sich dessen Leistungspflicht aus Gründen, auf die der Gläubiger keinen Einfluss hat; es mag deshalb als unbillig erscheinen, vom Gläubiger dennoch die volle Erbringung seiner eigenen Vertragsleistung zu verlangen. Dagegen berührt es die Leistungspflicht des Schuldners nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Leistung des Gläubigers auf dem Betreibungsweg erzwungen wird. Weshalb der Umstand, dass der Kläger seine Leistung auf Betreibung hin hat erbringen müssen, ein Rückkommen auf die getroffene Wahl erlauben soll, ist daher nicht einzusehen. Die Vorinstanz hat die bindende Wirkung der einmal erklärten Wahl verkannt, wenn sie deren Widerruf zugelassen hat. Insoweit ist die Berufung begründet.
d) Der Appellationshof hat die Beklagten gemäss Art. 109 OR zur Rückleistung und zu Schadenersatz aus dem Dahinfallen des Vertrages verpflichtet und damit den Ersatzanspruch des Klägers so berechnet, als wäre er vom Vertrag zurückgetreten. Der Erklärung des Klägers vom 26. November 1993 entsprechend hätte sie den Schadenersatzanspruch nach dessen Erfüllungsinteresse bemessen müssen, wobei dem Kläger oblag, die Elemente seines Schadens nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Die Feststellungen der Vorinstanz erlauben nicht, den Ersatzanspruch des Klägers auf dieser Grundlage zu berechnen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 107 CO. Droit d'option du créancier en cas de demeure du débiteur. Demeure du vendeur après condamnation passée en force de l'acheteur à payer le prix de vente: l'exception de la chose jugée s'oppose-t-elle à l'action de l'acheteur (consid. 2)?
Signification des possibilités de choix du créancier en cas de demeure du débiteur. Interprétation de l'option. Irrévocabilité du choix (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,821 | 123 III 16 | 123 III 16
Sachverhalt ab Seite 17
A.- Am 27. Januar 1990 schloss Dr.med. M. mit den Erben des verstorbenen Dr.med. E. einen Kaufvertrag über dessen gynäkologische Praxis, wobei im Kaufpreis von Fr. 70'000.-- insbesondere sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen enthalten sein sollten. In der Folge weigerte sich M., diesen Betrag zu bezahlen; er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Goodwillentschädigung zu hoch sei, weil die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien, wie er bei einer Durchsicht eines Teils der Unterlagen am 28. Januar 1990 festgestellt habe.
Im März 1991 klagten die Erben E. beim Appellationshof des Kantons Bern ihre Kaufpreisforderung sowie eine Forderung aus von ihnen anstelle von M. bezahlten Mietzinsen für die Praxisräumlichkeiten ein. Der Appellationshof verpflichtete M. mit Urteil vom 7. Juli 1992, den Erben E. Fr. 70'000.-- sowie Fr. 6'464.-- zu bezahlen, beides nebst Zins. Auf Berufung bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil, wobei es in seinem Entscheid vom 20. April 1993 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz insbesondere den Einwand verwarf, der sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen umfassende Kaufvertrag der Parteien weise einen widerrechtlichen Inhalt auf und sei daher gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig (BGE 119 II 222 ff.).
Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid ergaben sich weitere Meinungsverschiedenheiten über die Vertragserfüllung. M. erhob Anspruch auf alle Unterlagen über die Patientinnen. Die Erben E. vertraten demgegenüber die Ansicht, nur die Namen und die Adressen seien geschuldet. Nach längerem Hin und Her verzichtete M. mit Schreiben vom 26. November 1993 auf die Leistung der Verkäufer und behielt sich die Geltendmachung von Schadenersatz vor. Die Erben E. setzten in der Folge den vom Bundesgericht zugesprochenen Betrag in Betreibung. Nachdem sie definitive Rechtsöffnung erlangt hatten, bezahlte ihnen M. mit Vergütungsaufträgen vom 21. April 1994 und vom 7. Juni 1994 den Betrag von Fr. 85'913.--. M. verlangte daraufhin erneut die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen. Die Erben E. lehnten dies wiederum ab. Mit Schreiben vom 17. Juni 1994 erklärte der Kläger deshalb den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Rückforderung des Geleisteten sowie die Geltendmachung von Schadenersatz in der Höhe der angefallenen Prozess- und Parteikosten in Aussicht.
B.- Am 13. April 1995 klagte M. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Erben E. auf Rückzahlung des Betrages von Fr. 85'913.-- und auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'898.--. Mit Urteil vom 13. März 1996 schützte der Appellationshof diese Begehren.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Appellationshofs auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits im kantonalen Verfahren erheben die Beklagten auch vor Bundesgericht die Einrede der abgeurteilten Sache und beantragen gestützt darauf - wenn auch bloss im Sinne eines Eventualstandpunktes - Nichteintreten auf die Klage. Dieser Antrag ist zulässig (vgl. Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 22 BZP; BGE 121 III 474 E. 2 S. 477). Zu seiner Begründung führen die Beklagten an, der Streitgegenstand des vorliegenden zweiten Prozesses sei mit jenem des ersten, mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 abgeschlossenen Prozesses identisch; in beiden Verfahren gehe es um den zulässigen Kaufgegenstand, um die richtige und rechtzeitige Erfüllung durch die Verkäufer und um die Verpflichtung des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises.
a) Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. In anspruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst demzufolge allein das Sachurteil. Ein solches liegt nur vor, wenn und soweit das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich würdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch inhaltlich beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen. Im übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids aber in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung wird objektiv begrenzt durch den Streitgegenstand. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbehauptungen bestimmt, die von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und beurteilten Begehren erfasst werden. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war, wenn im neuen Verfahren bloss das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird oder wenn die im ersten Prozess beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Prozesses von präjudizieller Bedeutung ist. Anderseits sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen Wortlauts dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, das heisst auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 f., mit Hinweisen).
b) Bei einem zweiseitigen Vertrag muss, wer den andern zur Erfüllung anhalten will, nach Art. 82 OR entweder selbst bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Nach herrschender Lehre (WEBER, Berner Kommentar, N. 199 zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 82 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 und 12 f. zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 60 f.; GAUCH/
SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. II, N. 2229) und Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publiziert in SJ 1986, S. 382; vgl. auch BGE 111 II 463 E. 3 S. 466; ebenso bereits BGE 76 II 298 E. 3 S. 299; BGE 79 II 277 E. 2 S. 279) gibt diese Bestimmung dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich demnach damit begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben (BGE 111 II 463 E. 3 S. 466). Wird die Einrede nicht erhoben, bildet somit die Gegenleistung nicht Streitgegenstand und wird im Urteil auch dann nicht rechtskräftig über sie entschieden, wenn sie nach dem Vertrag in Vorleistung oder Zug um Zug zu erbringen ist (vgl. SJ 1986, S. 382). Erhebt der Schuldner dagegen die Einrede, zwingt er den Gläubiger zur Beweisführung über die Erfüllung oder das gehörige Angebot der Gegenleistung (WEBER, a.a.O., N. 216 zu Art. 82 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 198 zu Art. 82 OR; LEU, a.a.O., N. 13 zu Art. 82 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 64). Insofern wird diesfalls die Gegenleistung zum Streitgegenstand. Das Gericht hat die Gegenleistung dabei jedoch nur insoweit inhaltlich zu beurteilen, als der Nachweis ihrer Erfüllung oder ihres Angebots Voraussetzung für die Gutheissung der Klage des Gläubigers ist. Das Urteil steht daher einem neuen Prozess über die Gegenleistung nur entgegen, soweit darin deren tatsächliche Erfüllung als bewiesen oder das Angebot der Erfüllung als vertragskonform erkannt wird.
c) Im vorliegenden Fall hatte der Kläger im Vorprozess als Schuldner mindestens sinngemäss die Einrede aus Art. 82 OR erhoben und gerügt, die von den Beklagten angebotenen Unterlagen seien mangelhaft gewesen. Die Einrede wurde mit der Begründung verworfen, dass dem Beklagten eine allfällige Unleserlichkeit der Krankengeschichten schon beim Vertragsschluss bekannt gewesen und dass ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz für die Entzifferung überdies Hilfe zugesagt worden sei. Es wurde somit entschieden, dass das Angebot der Beklagten, den Vertrag ihrerseits zu erfüllen, vertragsgemäss war. Dagegen wurde im Urteil vom 20. April 1993 nicht festgestellt, die Beklagten hätten ihre Leistung tatsächlich erbracht und den Vertrag ihrerseits erfüllt. Wie der Appellationshof zutreffend festhält, bildete die eigentliche Vertragsabwicklung insoweit nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens. Wenn der Kläger daher behauptet, die Beklagten hätten ihre - vor dem Urteil vom 20. April 1993 gehörig angebotene - Leistung nach dem Urteil dennoch verweigert, nachdem er Erfüllung verlangt habe, so stützt er seine Klage auf eine neue Tatsache. Die Vorinstanz hat die Einrede der abgeurteilten Sache zu Recht verworfen.
3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger nach dem Urteil vom 20. April 1993 mehrmals die bedingungslose Herausgabe aller Patientinnenunterlagen verlangt, was die Beklagten jedoch in dieser Form verweigert haben. Die Beklagten führen in ihrer Berufung selbst aus, dass sie bis zum Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofs vom 7. Juli 1992 dem Kläger "die Kaufsache in ihrer Gesamtheit" angeboten hatten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 1993 bildeten Vertragsgegenstand die über die Patientinnen bestehenden schriftlichen Unterlagen (Namen, Adressen, Krankengeschichten, Operationsberichte), wobei sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen sollten. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist unter diesen Umständen die Ansicht der Beklagten nicht nachvollziehbar, sie hätten mit einer nachträglichen Einschränkung ihrer Leistung auf die Übergabe bloss der Namen und Adressen der Patientinnen weiterhin vertragskonforme Erfüllung angeboten. Aus der Rechtsschrift der Beklagten ist im übrigen nicht ersichtlich, welche Bundesrechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben sollte, wenn sie den Leistungsgegenstand der Beklagten im Sinne der Urteile des Appellationshofs vom 7. Juni 1992 und des Bundesgerichts vom 20. April 1993 verstand.
4. Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung - sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR).
a) Die Vorinstanz bejaht den Schuldnerverzug der Beklagten. Sie hält in diesem Zusammenhang fest, dass Verzug bei der Gegenleistung auch nach dem rechtskräftigen Urteil über die Preiszahlung eintreten kann, was die Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig rügen. Die Beklagten bestreiten zwar den Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Leistung, stellen aber nicht in Abrede, dass die Leistung jedenfalls seit dem rechtskräftigen Urteil über die Zahlungspflicht des Klägers längst fällig war. Den Ausführungen der Beklagten ist im übrigen nicht zu entnehmen, ob und inwiefern sie die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs bestreiten wollen. Zwar trifft zu, dass der Kläger rechtskräftig zur Zahlung verurteilt war, sich seinerseits daher nicht mehr auf eine allfällige vertragliche Vorleistungspflicht der Beklagten berufen konnte und dass die Beklagten ihre Forderung auf dem Betreibungsweg vollstrecken konnten und auch vollstreckt haben. Mit ihrer Ansicht, dass sie vor der vollständigen Bezahlung des Preises durch den Kläger am 20. Juni 1994 mit ihrer eigenen Leistung gar nicht in Verzug hätten geraten können, verkennen die Beklagten jedoch, dass der Kläger, als er von ihnen Erfüllung forderte, nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil jeweils seine eigene Leistung angeboten hat und dass in Art. 82 OR das gehörige Angebot der Erfüllung gleichgestellt wird. Dass der Kläger die Beklagten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR zur Erfüllung gemahnt hat, ist im übrigen nicht bestritten. Die Beklagten leiten denn auch aus ihrer Behauptung, der Schuldnerverzug habe frühestens nach vollständiger Bezahlung ihrer eigenen Forderung eintreten können, rechtlich nichts ab, sondern stellen sich im Gegenteil auf den Standpunkt, der Kläger habe die Wahlmöglichkeiten des Art. 107 Abs. 2 OR schon am 26. November 1993 und nicht erst im Juni 1994 ausgeübt.
b) Entscheidet sich der Gläubiger mit dem Verzicht auf die nachträgliche Leistung für Schadenersatz aus Nichterfüllung, so hat der Schuldner ihm den Wert der Leistung zu ersetzen, auf die der Gläubiger verzichtet hat, während dieser grundsätzlich zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet bleibt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3052 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 379 f.). Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des sogenannten positiven oder Erfüllungs-Interesses; er ist vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre (WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 17 zu Art. 107 OR; vgl. auch BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Der Vertragsrücktritt begründet dagegen ein Rückabwicklungs- oder Liquidationsverhältnis, in dessen Rahmen bereits erbrachte Leistungen in natura oder wertmässig zurückzuerstatten sind (BGE 111 II 157), so dass die Parteien nach Möglichkeit vermögensmässig so gestellt werden, wie wenn sie den Vertrag nie geschlossen hätten.
Umstritten ist, ob der Gläubiger mit der Verzichtserklärung gleichzeitig seine Entscheidung zugunsten des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder des Vertragsrücktritts bekanntgeben muss (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O. N. 3050 f.; WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR). Fest steht hingegen, dass die einmal getroffene Wahl als Ausübung eines Gestaltungsrechts ebenso unwiderruflich ist wie der Verzicht auf die Leistung (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153 f.; BUCHER, a.a.O., S. 373). Für die Auslegung der Wahlerklärung ist der Vertrauensgrundsatz massgebend, sofern nicht festgestellt ist, dass die Parteien sie übereinstimmend im einen oder im anderen Sinne gemeint und verstanden haben. Die Erklärung ist daher so auszulegen, wie sie der Schuldner nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste (WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 373 f.; vgl. auch BGE 76 II 300 E. 3 S. 306; BGE 54 II 308 S. 313).
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger in seinem Schreiben vom 26. November 1993 erklärt, dass er gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR auf die Gegenleistung verzichte und sich die Geltendmachung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens vorbehalte. Der Appellationshof hat diese Erklärung dahin ausgelegt, dass sich der Kläger für Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages entschieden hat. Diese Auslegung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Urteil werden keine Umstände angeführt, die nahelegen würden, die Erklärung entgegen ihrem klarem Wortlaut als Vertragsrücktritt aufzufassen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz zu den zum Teil widersprüchlichen Standpunkten, welche die Parteien in der Zeit nach der Erklärung vom 26. November 1993 eingenommen haben, ergibt sich zwar, dass sie sich über deren Bedeutung möglicherweise nicht restlos im Klaren waren. Dass die Parteien die Erklärung tatsächlich übereinstimmend als Vertragsrücktritt aufgefasst hätten, hat der Appellationshof aber jedenfalls nicht festgestellt. Bei dieser Sachlage kann ihm keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn er die Erklärung so ausgelegt hat, wie sie die Beklagten mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten.
In seinen weiteren Erwägungen nimmt der Appellationshof an, der Kläger habe nach der auf dem Betreibungsweg erzwungenen Bezahlung seiner eigenen Leistung auf die erklärte Wahl insofern zurückkommen können, als er, statt Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen, vom Vertrag habe zurücktreten können. In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung, die den Gläubiger, soweit sein Schadenersatzanspruch an der Exkulpation des Schuldners scheitert (Art. 97 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 OR), wieder in sein Wahlrecht einsetzen, ihm also erneut die Möglichkeit des Vertragsrücktritts gewähren will (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N. 3024 ff.). Der Fall, dass der Schuldner sich exkulpieren und auf diese Weise der Schadenersatzpflicht entgehen kann, ist jedoch mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Bei Exkulpation des Schuldners entfällt oder reduziert sich dessen Leistungspflicht aus Gründen, auf die der Gläubiger keinen Einfluss hat; es mag deshalb als unbillig erscheinen, vom Gläubiger dennoch die volle Erbringung seiner eigenen Vertragsleistung zu verlangen. Dagegen berührt es die Leistungspflicht des Schuldners nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Leistung des Gläubigers auf dem Betreibungsweg erzwungen wird. Weshalb der Umstand, dass der Kläger seine Leistung auf Betreibung hin hat erbringen müssen, ein Rückkommen auf die getroffene Wahl erlauben soll, ist daher nicht einzusehen. Die Vorinstanz hat die bindende Wirkung der einmal erklärten Wahl verkannt, wenn sie deren Widerruf zugelassen hat. Insoweit ist die Berufung begründet.
d) Der Appellationshof hat die Beklagten gemäss Art. 109 OR zur Rückleistung und zu Schadenersatz aus dem Dahinfallen des Vertrages verpflichtet und damit den Ersatzanspruch des Klägers so berechnet, als wäre er vom Vertrag zurückgetreten. Der Erklärung des Klägers vom 26. November 1993 entsprechend hätte sie den Schadenersatzanspruch nach dessen Erfüllungsinteresse bemessen müssen, wobei dem Kläger oblag, die Elemente seines Schadens nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR; BGE 120 II 296 E. 3b S. 299). Die Feststellungen der Vorinstanz erlauben nicht, den Ersatzanspruch des Klägers auf dieser Grundlage zu berechnen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Streitsache gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 107 CO. Diritto di opzione del creditore in caso di mora del debitore. Mora del venditore dopo che la condanna del compratore al pagamento del prezzo è passata in giudicato: l'eccezione di cosa giudicata impedisce l'azione del compratore (consid. 2)?
Significato delle possibilità di scelta del creditore in caso di mora del debitore. Interpretazione della dichiarazione d'opzione. Irrevocabilità della scelta effettuata (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 162
Extrait des considérants:
4. a) S'agissant de l'entretien du demandeur pour l'année précédant la majorité de celui-ci, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 276 al. 3 CC en méconnaissant la notion d'"autres ressources" au sens de cette disposition; ce serait en effet pour échapper aux exigences légitimes auxquelles ses parents subordonnaient leur contribution à son entretien que le demandeur a trouvé auprès de tiers les ressources nécessaires pour vivre à sa guise. Ayant obtenu sans contrepartie les ressources lui permettant de mener la vie désoeuvrée de l'étudiant éternel, le demandeur commettrait un abus de droit en réclamant des contributions rétroactives pour l'année précédant sa majorité.
Ce moyen est manifestement mal fondé. Les père et mère ne sont en effet déliés de leur obligation d'entretien selon l'art. 276 al. 3 CC que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant qu'il subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources propres (sur cette dernière notion, voir PETER BREITSCHMID, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 30 s. ad art. 276 CC); ils ne sauraient l'être lorsque l'enfant n'a pu subvenir à ses besoins que grâce à la générosité de tiers.
Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié aux motifs invoqués par les parties; il revoit librement la cause en droit dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (art. 63 OJ). Or l'arrêt attaqué, en tant qu'il confirme l'allocation au demandeur d'un montant de 15'440 fr. - correspondant à douze fois 1'500 fr. moins 2'560 fr. déjà versés au demandeur - plus intérêts pour son entretien durant l'année précédant sa majorité, se révèle erroné pour les motifs exposés ci-après (consid. b et c).
b) La cour cantonale a constaté en fait que depuis le mois d'avril 1995, l'entretien du demandeur a été assumé par les services sociaux, qui lui ont d'abord versé entre 1'600 fr. et 1'700 fr. par mois, puis environ 1'400 fr. par mois. Or selon l'art. 289 al. 2 CC, la prétention à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique lorsque celle-ci assume l'entretien de l'enfant. Cette disposition, qui n'avait pas échappé à la Chambre des recours dans une autre affaire (SJZ 1996 p. 242), crée un cas de subrogation légale au sens de l'art. 166 CO (MARTIN STETTLER, in Traité de droit privé suisse, t. III/II/1, 1987, p. 330 et 360; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, Band II/2/2/1, 1997, n. 77 ad art. 289 CC; le même, Alimentenbevorschussung und Abtretung, in RDT 1991 p. 67; ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, thèse Zurich 1984, p. 205; PETER BREITSCHMID, op.cit., n. 9 ad art. 289 CC; PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., 1995, p. 327; cf. ATF 106 II 287 consid. 2c in fine). L'art. 289 al. 2 CC vise en particulier les prestations de l'assistance publique ou de l'aide sociale, y compris les avances (BREITSCHMID, op.cit., n. 10 ad art. 289 CC; HEGNAUER, op.cit., n. 80 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 67; HAFFTER, op.cit., p. 209). Il comprend aussi bien les prestations exigibles que celles versées par le passé (BREITSCHMID, op.cit., n. 11 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 213 ss; cf. HEGNAUER, op.cit., n. 85 ad art. 289 CC). Lorsque la collectivité publique fournit une aide qui se situe en deçà de la prétention à l'entretien de l'enfant, elle n'est subrogée dans les droits de celui-ci que jusqu'à concurrence des prestations versées; pour le surplus, l'enfant conserve la qualité de créancier des contributions d'entretien dues par les père et mère (STETTLER, op.cit., p. 330; HEGNAUER, op.cit., n. 83 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 68; HAFFTER, op.cit., p. 212). Lorsque la contribution d'entretien a d'ores et déjà été fixée par décision judiciaire (art. 279 CC) ou par convention (art. 287 CC), la créance - en principe mensuelle (cf. art. 285 al. 3) - passe à la collectivité publique sitôt qu'elle est exigible (HEGNAUER, op.cit., n. 7 et 85 ad art. 289 CC); si en revanche elle n'a pas été fixée, la collectivité publique doit exercer elle-même l'action en entretien (HEGNAUER, op.cit., n. 87 ad art. 289 CC).
Il découle de ce qui précède que le demandeur n'a pas qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par les services sociaux. Il n'apparaît en effet pas qu'il ait, pour la période en question, des prétentions à l'entretien - dont le montant ne saurait être supérieur à celui fixé par les autorités cantonales, qui n'a pas été contesté par le demandeur - qui ne soient pas déjà couvertes par les versements des services sociaux et ceux de son père.
c) L'art. 289 al. 2 CC n'institue de subrogation légale qu'en faveur de la collectivité publique (HEGNAUER, op.cit., n. 77 ad art. 289 CC; BREITSCHMID, op.cit., n. 8 et 9 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 207). Par conséquent, s'agissant de l'entretien fourni de septembre 1994 à avril 1995 par F. et J., il convient d'appliquer les dispositions générales du droit des obligations (art. 7 CC). Lorsqu'un tiers paie la dette du débiteur, il libère celui-ci à concurrence de ses prestations, même si celles-ci ont été faites à l'insu du débiteur ou même contre son gré (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Band VI/1/4, 1983, n. 55 ad art. 68 CO; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Band V/1e, 1991, n. 52 ad art. 68 CO; ATF 83 III 99 consid. 2). Ainsi, lorsqu'un tiers contribue volontairement à l'entretien de l'enfant par des prestations en argent, il libère à concurrence de celles-ci les père et mère de leur obligation d'entretien. Ce faisant, il n'est pas subrogé aux droits de l'enfant; en revanche, sauf s'il a assumé l'entretien de l'enfant à titre de libéralité, il peut faire valoir à l'encontre des père et mère des prétentions récursoires fondées sur la gestion d'affaires (art. 422 CO; ATF 16 p. 803 consid. 4; 55 II 262; ATF 83 II 533; HEGNAUER, op.cit., n. 38 ad art. 289 CC).
En l'espèce, dans la mesure où F. et J. ont contribué à l'entretien du demandeur par des prestations en argent, ils ont, à concurrence de ces prestations, libéré le défendeur vis-à-vis du demandeur. Celui-ci n'a par conséquent pas non plus qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par F. et J., sans qu'il incombe ici d'examiner si ceux-ci pourraient faire valoir des prétentions récursoires contre le défendeur. Sur la base des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, on doit en effet admettre que les contributions de F. et J., ajoutées aux versements du défendeur, ont entièrement couvert l'entretien du demandeur pendant la période allant d'octobre 1994 à avril 1995.
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant le défendeur à payer au demandeur la somme de 15'440 fr. plus intérêts pour l'entretien de celui-ci pendant l'année précédant l'ouverture d'action. L'arrêt attaqué doit par conséquent être réformé en ce sens que l'action du demandeur en paiement de contributions d'entretien pour l'année précédant l'ouverture d'action est rejetée. | fr | Art. 276 Abs. 3 und Art. 289 Abs. 2 ZGB; Aktivlegitimation eines Kindes, für dessen Unterhalt das Gemeinwesen oder Dritte aufkommen. Vater und Mutter werden ihrer Unterhaltspflicht nicht enthoben, wenn das Kind seinen Lebensunterhalt dank Leistungen Dritter und nicht aus seinem Arbeitserwerb oder andern Mitteln bestreitet (E. 4a).
Allein das Gemeinwesen, das für den Unterhalt aufkommt, tritt in die Rechtsstellung des Kindes ein. Trägt ein Dritter freiwillig zum Unterhalt des Kindes bei, befreit er Vater und Mutter in diesem Umfang von ihrer Unterhaltsverpflichtung, kann aber grundsätzlich Rückgriffsansprüche gegenüber diesen aus Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen. In beiden Fällen verliert das Kind im Rahmen der erbrachten Leistungen das Klagerecht gegenüber Vater und Mutter (E. 4b und c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
4. a) S'agissant de l'entretien du demandeur pour l'année précédant la majorité de celui-ci, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 276 al. 3 CC en méconnaissant la notion d'"autres ressources" au sens de cette disposition; ce serait en effet pour échapper aux exigences légitimes auxquelles ses parents subordonnaient leur contribution à son entretien que le demandeur a trouvé auprès de tiers les ressources nécessaires pour vivre à sa guise. Ayant obtenu sans contrepartie les ressources lui permettant de mener la vie désoeuvrée de l'étudiant éternel, le demandeur commettrait un abus de droit en réclamant des contributions rétroactives pour l'année précédant sa majorité.
Ce moyen est manifestement mal fondé. Les père et mère ne sont en effet déliés de leur obligation d'entretien selon l'art. 276 al. 3 CC que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant qu'il subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources propres (sur cette dernière notion, voir PETER BREITSCHMID, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 30 s. ad art. 276 CC); ils ne sauraient l'être lorsque l'enfant n'a pu subvenir à ses besoins que grâce à la générosité de tiers.
Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié aux motifs invoqués par les parties; il revoit librement la cause en droit dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (art. 63 OJ). Or l'arrêt attaqué, en tant qu'il confirme l'allocation au demandeur d'un montant de 15'440 fr. - correspondant à douze fois 1'500 fr. moins 2'560 fr. déjà versés au demandeur - plus intérêts pour son entretien durant l'année précédant sa majorité, se révèle erroné pour les motifs exposés ci-après (consid. b et c).
b) La cour cantonale a constaté en fait que depuis le mois d'avril 1995, l'entretien du demandeur a été assumé par les services sociaux, qui lui ont d'abord versé entre 1'600 fr. et 1'700 fr. par mois, puis environ 1'400 fr. par mois. Or selon l'art. 289 al. 2 CC, la prétention à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique lorsque celle-ci assume l'entretien de l'enfant. Cette disposition, qui n'avait pas échappé à la Chambre des recours dans une autre affaire (SJZ 1996 p. 242), crée un cas de subrogation légale au sens de l'art. 166 CO (MARTIN STETTLER, in Traité de droit privé suisse, t. III/II/1, 1987, p. 330 et 360; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, Band II/2/2/1, 1997, n. 77 ad art. 289 CC; le même, Alimentenbevorschussung und Abtretung, in RDT 1991 p. 67; ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, thèse Zurich 1984, p. 205; PETER BREITSCHMID, op.cit., n. 9 ad art. 289 CC; PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., 1995, p. 327; cf. ATF 106 II 287 consid. 2c in fine). L'art. 289 al. 2 CC vise en particulier les prestations de l'assistance publique ou de l'aide sociale, y compris les avances (BREITSCHMID, op.cit., n. 10 ad art. 289 CC; HEGNAUER, op.cit., n. 80 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 67; HAFFTER, op.cit., p. 209). Il comprend aussi bien les prestations exigibles que celles versées par le passé (BREITSCHMID, op.cit., n. 11 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 213 ss; cf. HEGNAUER, op.cit., n. 85 ad art. 289 CC). Lorsque la collectivité publique fournit une aide qui se situe en deçà de la prétention à l'entretien de l'enfant, elle n'est subrogée dans les droits de celui-ci que jusqu'à concurrence des prestations versées; pour le surplus, l'enfant conserve la qualité de créancier des contributions d'entretien dues par les père et mère (STETTLER, op.cit., p. 330; HEGNAUER, op.cit., n. 83 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 68; HAFFTER, op.cit., p. 212). Lorsque la contribution d'entretien a d'ores et déjà été fixée par décision judiciaire (art. 279 CC) ou par convention (art. 287 CC), la créance - en principe mensuelle (cf. art. 285 al. 3) - passe à la collectivité publique sitôt qu'elle est exigible (HEGNAUER, op.cit., n. 7 et 85 ad art. 289 CC); si en revanche elle n'a pas été fixée, la collectivité publique doit exercer elle-même l'action en entretien (HEGNAUER, op.cit., n. 87 ad art. 289 CC).
Il découle de ce qui précède que le demandeur n'a pas qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par les services sociaux. Il n'apparaît en effet pas qu'il ait, pour la période en question, des prétentions à l'entretien - dont le montant ne saurait être supérieur à celui fixé par les autorités cantonales, qui n'a pas été contesté par le demandeur - qui ne soient pas déjà couvertes par les versements des services sociaux et ceux de son père.
c) L'art. 289 al. 2 CC n'institue de subrogation légale qu'en faveur de la collectivité publique (HEGNAUER, op.cit., n. 77 ad art. 289 CC; BREITSCHMID, op.cit., n. 8 et 9 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 207). Par conséquent, s'agissant de l'entretien fourni de septembre 1994 à avril 1995 par F. et J., il convient d'appliquer les dispositions générales du droit des obligations (art. 7 CC). Lorsqu'un tiers paie la dette du débiteur, il libère celui-ci à concurrence de ses prestations, même si celles-ci ont été faites à l'insu du débiteur ou même contre son gré (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Band VI/1/4, 1983, n. 55 ad art. 68 CO; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Band V/1e, 1991, n. 52 ad art. 68 CO; ATF 83 III 99 consid. 2). Ainsi, lorsqu'un tiers contribue volontairement à l'entretien de l'enfant par des prestations en argent, il libère à concurrence de celles-ci les père et mère de leur obligation d'entretien. Ce faisant, il n'est pas subrogé aux droits de l'enfant; en revanche, sauf s'il a assumé l'entretien de l'enfant à titre de libéralité, il peut faire valoir à l'encontre des père et mère des prétentions récursoires fondées sur la gestion d'affaires (art. 422 CO; ATF 16 p. 803 consid. 4; 55 II 262; ATF 83 II 533; HEGNAUER, op.cit., n. 38 ad art. 289 CC).
En l'espèce, dans la mesure où F. et J. ont contribué à l'entretien du demandeur par des prestations en argent, ils ont, à concurrence de ces prestations, libéré le défendeur vis-à-vis du demandeur. Celui-ci n'a par conséquent pas non plus qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par F. et J., sans qu'il incombe ici d'examiner si ceux-ci pourraient faire valoir des prétentions récursoires contre le défendeur. Sur la base des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, on doit en effet admettre que les contributions de F. et J., ajoutées aux versements du défendeur, ont entièrement couvert l'entretien du demandeur pendant la période allant d'octobre 1994 à avril 1995.
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant le défendeur à payer au demandeur la somme de 15'440 fr. plus intérêts pour l'entretien de celui-ci pendant l'année précédant l'ouverture d'action. L'arrêt attaqué doit par conséquent être réformé en ce sens que l'action du demandeur en paiement de contributions d'entretien pour l'année précédant l'ouverture d'action est rejetée. | fr | Art. 276 al. 3 et art. 289 al. 2 CC; qualité pour agir de l'enfant dont l'entretien est assumé par la collectivité publique ou par des tiers. Les père et mère ne sont pas déliés de leur obligation d'entretien lorsque l'enfant subvient à son entretien grâce à des prestations de tiers, et non par le produit de son travail ou par ses autres ressources propres (consid. 4a).
Seule la collectivité publique est subrogée aux droits de l'enfant lorsqu'elle en assume l'entretien. Lorsqu'un tiers contribue volontairement à l'entretien de l'enfant, il éteint à due concurrence l'obligation d'entretien des père et mère envers l'enfant, mais peut en principe faire valoir contre ceux-ci des prétentions récursoires fondées sur la gestion d'affaires. Dans les deux cas, l'enfant perd, dans la mesure des prestations versées, son droit à l'entretien (consid. 4b et c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 162
Extrait des considérants:
4. a) S'agissant de l'entretien du demandeur pour l'année précédant la majorité de celui-ci, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 276 al. 3 CC en méconnaissant la notion d'"autres ressources" au sens de cette disposition; ce serait en effet pour échapper aux exigences légitimes auxquelles ses parents subordonnaient leur contribution à son entretien que le demandeur a trouvé auprès de tiers les ressources nécessaires pour vivre à sa guise. Ayant obtenu sans contrepartie les ressources lui permettant de mener la vie désoeuvrée de l'étudiant éternel, le demandeur commettrait un abus de droit en réclamant des contributions rétroactives pour l'année précédant sa majorité.
Ce moyen est manifestement mal fondé. Les père et mère ne sont en effet déliés de leur obligation d'entretien selon l'art. 276 al. 3 CC que dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant qu'il subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources propres (sur cette dernière notion, voir PETER BREITSCHMID, in Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 30 s. ad art. 276 CC); ils ne sauraient l'être lorsque l'enfant n'a pu subvenir à ses besoins que grâce à la générosité de tiers.
Le Tribunal fédéral n'est cependant pas lié aux motifs invoqués par les parties; il revoit librement la cause en droit dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (art. 63 OJ). Or l'arrêt attaqué, en tant qu'il confirme l'allocation au demandeur d'un montant de 15'440 fr. - correspondant à douze fois 1'500 fr. moins 2'560 fr. déjà versés au demandeur - plus intérêts pour son entretien durant l'année précédant sa majorité, se révèle erroné pour les motifs exposés ci-après (consid. b et c).
b) La cour cantonale a constaté en fait que depuis le mois d'avril 1995, l'entretien du demandeur a été assumé par les services sociaux, qui lui ont d'abord versé entre 1'600 fr. et 1'700 fr. par mois, puis environ 1'400 fr. par mois. Or selon l'art. 289 al. 2 CC, la prétention à la contribution d'entretien passe avec tous les droits qui lui sont rattachés à la collectivité publique lorsque celle-ci assume l'entretien de l'enfant. Cette disposition, qui n'avait pas échappé à la Chambre des recours dans une autre affaire (SJZ 1996 p. 242), crée un cas de subrogation légale au sens de l'art. 166 CO (MARTIN STETTLER, in Traité de droit privé suisse, t. III/II/1, 1987, p. 330 et 360; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, Band II/2/2/1, 1997, n. 77 ad art. 289 CC; le même, Alimentenbevorschussung und Abtretung, in RDT 1991 p. 67; ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, thèse Zurich 1984, p. 205; PETER BREITSCHMID, op.cit., n. 9 ad art. 289 CC; PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER/JÖRG SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., 1995, p. 327; cf. ATF 106 II 287 consid. 2c in fine). L'art. 289 al. 2 CC vise en particulier les prestations de l'assistance publique ou de l'aide sociale, y compris les avances (BREITSCHMID, op.cit., n. 10 ad art. 289 CC; HEGNAUER, op.cit., n. 80 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 67; HAFFTER, op.cit., p. 209). Il comprend aussi bien les prestations exigibles que celles versées par le passé (BREITSCHMID, op.cit., n. 11 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 213 ss; cf. HEGNAUER, op.cit., n. 85 ad art. 289 CC). Lorsque la collectivité publique fournit une aide qui se situe en deçà de la prétention à l'entretien de l'enfant, elle n'est subrogée dans les droits de celui-ci que jusqu'à concurrence des prestations versées; pour le surplus, l'enfant conserve la qualité de créancier des contributions d'entretien dues par les père et mère (STETTLER, op.cit., p. 330; HEGNAUER, op.cit., n. 83 ad art. 289 CC; le même, in RDT 1991 p. 68; HAFFTER, op.cit., p. 212). Lorsque la contribution d'entretien a d'ores et déjà été fixée par décision judiciaire (art. 279 CC) ou par convention (art. 287 CC), la créance - en principe mensuelle (cf. art. 285 al. 3) - passe à la collectivité publique sitôt qu'elle est exigible (HEGNAUER, op.cit., n. 7 et 85 ad art. 289 CC); si en revanche elle n'a pas été fixée, la collectivité publique doit exercer elle-même l'action en entretien (HEGNAUER, op.cit., n. 87 ad art. 289 CC).
Il découle de ce qui précède que le demandeur n'a pas qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par les services sociaux. Il n'apparaît en effet pas qu'il ait, pour la période en question, des prétentions à l'entretien - dont le montant ne saurait être supérieur à celui fixé par les autorités cantonales, qui n'a pas été contesté par le demandeur - qui ne soient pas déjà couvertes par les versements des services sociaux et ceux de son père.
c) L'art. 289 al. 2 CC n'institue de subrogation légale qu'en faveur de la collectivité publique (HEGNAUER, op.cit., n. 77 ad art. 289 CC; BREITSCHMID, op.cit., n. 8 et 9 ad art. 289 CC; HAFFTER, op.cit., p. 207). Par conséquent, s'agissant de l'entretien fourni de septembre 1994 à avril 1995 par F. et J., il convient d'appliquer les dispositions générales du droit des obligations (art. 7 CC). Lorsqu'un tiers paie la dette du débiteur, il libère celui-ci à concurrence de ses prestations, même si celles-ci ont été faites à l'insu du débiteur ou même contre son gré (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Band VI/1/4, 1983, n. 55 ad art. 68 CO; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Band V/1e, 1991, n. 52 ad art. 68 CO; ATF 83 III 99 consid. 2). Ainsi, lorsqu'un tiers contribue volontairement à l'entretien de l'enfant par des prestations en argent, il libère à concurrence de celles-ci les père et mère de leur obligation d'entretien. Ce faisant, il n'est pas subrogé aux droits de l'enfant; en revanche, sauf s'il a assumé l'entretien de l'enfant à titre de libéralité, il peut faire valoir à l'encontre des père et mère des prétentions récursoires fondées sur la gestion d'affaires (art. 422 CO; ATF 16 p. 803 consid. 4; 55 II 262; ATF 83 II 533; HEGNAUER, op.cit., n. 38 ad art. 289 CC).
En l'espèce, dans la mesure où F. et J. ont contribué à l'entretien du demandeur par des prestations en argent, ils ont, à concurrence de ces prestations, libéré le défendeur vis-à-vis du demandeur. Celui-ci n'a par conséquent pas non plus qualité pour agir s'agissant de la période pendant laquelle son entretien a été assumé par F. et J., sans qu'il incombe ici d'examiner si ceux-ci pourraient faire valoir des prétentions récursoires contre le défendeur. Sur la base des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, on doit en effet admettre que les contributions de F. et J., ajoutées aux versements du défendeur, ont entièrement couvert l'entretien du demandeur pendant la période allant d'octobre 1994 à avril 1995.
d) Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant le défendeur à payer au demandeur la somme de 15'440 fr. plus intérêts pour l'entretien de celui-ci pendant l'année précédant l'ouverture d'action. L'arrêt attaqué doit par conséquent être réformé en ce sens que l'action du demandeur en paiement de contributions d'entretien pour l'année précédant l'ouverture d'action est rejetée. | fr | Art. 276 cpv. 3 e art. 289 cpv. 2 CC; legittimazione attiva del figlio al cui mantenimento provvedono l'ente pubblico o dei terzi. I genitori non sono liberati dal loro obbligo di mantenimento quando il figlio provvede al proprio mantenimento grazie alle prestazioni di terzi e non con il provento del suo lavoro o con altri mezzi propri (consid. 4a).
Solo l'ente pubblico è surrogato nei diritti del figlio, quando ne assume il mantenimento. Se un terzo contribuisce volontariamente al mantenimento del figlio, egli estingue, fino a concorrenza del contributo, l'obbligazione di mantenimento dei genitori, ma può, in linea di principio, far valere contro di essi pretese di regresso fondate sulla gestione d'affari senza mandato. In entrambi i casi il figlio perde, per l'ammontare delle prestazioni versate, la legittimazione per convenire in giudizio i genitori (consid. 4b e c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 165
Am 25./26. Oktober 1991 veranstaltete C. zusammen mit weiteren Personen die "1. Internationale Swatch-Auktion" in Luzern. An diesem Anlass sollte auch ein Exemplar der in geringer Stückzahl hergestellten Swatch "OIGOL ORO" des Künstlers Mimmo Paladino versteigert werden. Diese Uhr wurde im Auktionskatalog wie folgt beschrieben:
Nr.
NAME
ZUSTAND
KAT. S.
RICHTPREIS
347
GX 113
MIMMO PALADINO
*****
171
44'000.-
Mit Widmung auf
Garantie, Signatur auf
Garantie und Schachtel
Unter dem Titel "Qualitätsbezeichnung" wird vorne im Auktionskatalog auf die Auktionsbedingungen auf S. 62 hingewiesen und die im Katalog mit Sternen bezeichnete Rubrik "Zustand" wie folgt erläutert:
*****
Fabrikneue Uhr (Watch in mint condition, nuova di fabbrica, montre sortant d'usine)
****
Fabrikneue Uhr, Specials ohne Originalverpackung (Mint condition, special models without original packaging, Nuovo di fabbrica, modello speciale senza custodia originale, montre sortant d'usine, exécution spéciale sans emballage d'origine)
***
Getragen, guter Zustand (Second-hand, good condition, Usato, in buono stato, portée, en bon état)
**
Getragen mit sichtbarer Abnützung (Second-hand, some wear, Usato, usura visibile, porteé, usure visible)
*
Dummy (Dummy, Senza alcun valore di collezione (Dummy), Dummy)
Nach den auf der letzten Katalogseite abgedruckten "Auktionsbedingungen" anerkennt der Auktionsteilnehmer unter anderem was folgt:
"9. Die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte. Durch die Ausstellung in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern ist die Gelegenheit geboten, sich über den Zustand der Uhren Rechenschaft zu geben. Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag können keine Berücksichtigung finden.
10. Der Auktionator übernimmt die Garantie für die Echtheit der Uhren. Der Nachweis einer Fälschung ist vom Käufer innert 4 Wochen zu erbringen. Sollte sich herausstellen, dass eine Fälschung vorliegt, so wird der Auktionator den Zuschlag aufheben und den Kaufpreis zurückerstatten. Voraussetzung dafür ist, dass die Uhr sich in demjenigen Zustand befindet, in dem (recte: sie) sich zur Zeit des Zuschlages befunden hat. ..."
Am zweiten Tag der Auktion ersteigerte M. die Swatch "OIGOL ORO" zum Preis von Fr. 38'000.-- zuzüglich einer Auktionskommission von Fr. 3'800.--. Etwa ein halbes Jahr danach soll eine Prüfung gezeigt haben, dass die Swatch "OIGOL ORO" nicht fabrikneu war und ihr Wert nur einem Bruchteil desjenigen einer fabrikneuen Uhr entsprach.
In der Folge erhob M. Klage gegen C. und beantragte, ihm Zug um Zug gegen Rückgabe der von ihm anlässlich der "1. Internationalen Swatch-Auktion" vom 25./26. Oktober 1991 in Luzern ersteigerten Swatch "OIGOL ORO" den Betrag von Fr. 41'800.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. Oktober 1991 zurückzubezahlen. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 30. März 1995 ab. Im vom Kläger angehobenen Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Februar 1996 die Klagebegehren zu.
Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hinsichtlich der Swatch "OIGOL ORO" hat die Vorinstanz für erwiesen erachtet, dass deren Qualitätsangabe im Katalog als "Fabrikneue Uhr/Watch in mint condition" objektiv falsch war. Sie hat in der Folge geprüft, ob in dieser Zusicherung, die gemäss Auktionsbedingungen "nach bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte" erfolgte, eine absichtliche Täuschung gelegen habe, für welche der Beklagte gemäss Art. 234 Abs. 3 OR haften würde. Dazu hat sie ausgeführt, der Beklagte, der die Qualitätsbezeichnung "Fabrikneue Uhr" ohne eigene Sachkenntnis in den Auktionskatalog aufgenommen und die eingelieferte Swatch "OIGOL ORO" vorgängig nicht auf allfällige Abnützungserscheinungen oder Gebrauchsspuren hin kontrolliert habe, habe sich nachlässig verhalten. Absichtliches Verhalten im Sinne von Art. 28 OR liege jedoch nur vor, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit des Sachverhalts kenne (SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 11 zu Art. 28 OR). Zudem habe sich der Beklagte, als er diese Swatch der höchsten Qualitätsstufe zuordnete, auf entsprechende Angaben des Einlieferers verlassen und die falsche Qualitätsangabe nicht aufs Geratewohl gemacht, so dass insoweit kein Eventualvorsatz gegeben sei. Allerdings ist nach Ansicht der Vorinstanz die Zusicherung "fabrikneu" mit Rücksicht auf Ziffer 9 der Auktionsbedingungen in einem anderen Lichte zu sehen. Bestem Wissen und Gewissen entsprächen nur solche Angaben, die aufgrund eigener Fachkenntnis oder Überprüfung gemacht werden. Wer aber ohne eigene Fachkenntnis oder Überprüfung Angaben Dritter einfach übernehme und im Auktionskatalog als "bestem Wissen und Gewissen" entsprechende Angaben ausgebe, nehme zumindest in Kauf, dass sie falsch sein und Dritte zum Ersteigern eines Gegenstandes verleiten könnten. Sie hat dem Beklagten deshalb eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen und das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung bejaht. An diesem Ergebnis vermöge nichts zu ändern, dass durch die Ausstellung der Uhren in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern Interessierten die Gelegenheit geboten worden sei, sich über deren Zustand Rechenschaft zu geben, und dass daher gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag keine Berücksichtigung mehr finden könnten.
3. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, aus der Formulierung der Freizeichnungsklausel zu Unrecht auf einen Eventualvorsatz geschlossen, Inhalt und Umfang der Wegbedingungsklausel falsch interpretiert zu haben. Er habe mit aller nur wünschbaren Deutlichkeit klar gemacht, dass lediglich für die Echtheit der Uhren Gewähr übernommen werden könne und die Interessenten deswegen gebeten seien, sich selbst über den Zustand der Objekte zu vergewissern. Wenn der Verkäufer erst nach Abschluss des Vertrages von der Unrichtigkeit seiner Angaben erfahre, liege kein dolus in contrahendo vor (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 41 zu Art. 28 OR).
a) Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Massgebend ist, wie sie der Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 106 zu Art. 1 OR mit weiteren Hinweisen). An die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Umstände und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht gebunden (BGE 115 II 264 E. 5a).
b) Im vorliegenden Fall lässt schon Ziffer 9 der Auktionsbedingungen für sich allein betrachtet keine Zweifel an Bedeutung und Umfang der Freizeichnungsklausel offen: Die Beurteilung des Zustandes der zur Versteigerung gelangenden Gegenstände wird voll und ganz dem Käufer überlassen. Hierfür beansprucht der Auktionator volle Freizeichnung. Mit der Formulierung, "die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen zur Zeit der Abfassung der Katalogtexte", bringt er gerade nicht zum Ausdruck, der Käufer könne sich auf dessen Richtigkeit verlassen, sondern er betont im Gegenteil die Unsicherheit der Angaben, indem er sie zum einen zeitlich relativiert, zum andern den Bieter zu eigener Kontrolle einlädt und deutlich macht, dass der Käufer in dieser Hinsicht sein Angebot auf eigene Verantwortung unterbreitet.
Noch deutlichere Konturen erhält die Freizeichnung gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen im Zusammenhang mit der anschliessend in Ziffer 10 abgegebenen Garantie für die Echtheit der Uhren. Dort erklärt der Auktionator zunächst deren bedingungslose Übernahme, gibt aber anschliessend die Obliegenheiten des Käufers für die Geltendmachung der Wandelung bekannt. Im Vergleich dazu erscheint die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen als Hinweis auf eine Distanzierung vom Kataloginhalt, womit angetönt wird, dass der Verfasser darin von dritter Seite Erfahrenes wiedergibt. Sie drückt gerade nicht aus, dass sich der Auktionator ein eigenes Bild vom Zustand des Einlieferungsgegenstandes gemacht hat und bereit ist, sich dabei behaften zu lassen. Darüber hinaus lassen sich die unterschiedlichen Zusicherungen bezüglich Design(er) oder Zustand der Uhr den betreffenden Rubriken im Katalog eindeutig zuordnen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt jeglicher Zweifel über den Umfang der Gewährleistung ausgeschlossen ist.
Ist davon auszugehen, dass die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen und die Ablehnung der Haftung für die Zustandsbeschreibung im Katalog als Hinweis auf deren Unzuverlässigkeit verstanden werden mussten, kann daraus von vornherein kein Inkaufnehmen eines auf falschen Angaben beruhenden Kaufsentschlusses erblickt werden, wie die Vorinstanz dem Beklagten zu unterstellen scheint und damit auf eine Täuschungsabsicht mit Eventualvorsatz geschlossen hat. Wusste der Beklagte nicht, dass die Angabe im Katalog, die "OIGOL ORO" sei fabrikneu, unrichtig war, - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - bleibt für den Vorwurf absichtlicher Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, der bewussten Erweckung einer falschen Vorstellung im Verhandlungspartner mit dem Zweck, ihn zum Vertragsschluss zu bewegen (vgl. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 28 OR), kein Raum (vgl. auch BGE 120 III 136 E. 2 am Anfang).
4. In rechtlicher Hinsicht ist unter den Parteien nicht streitig, dass die Swatch-Auktion eine öffentlich angekündigte freiwillige Versteigerung im Sinne von Art. 229 Abs. 2 OR war, auf welche nebst den Vorschriften von Art. 229 ff. OR jene des Kaufvertrages Anwendung finden. In den Auktionsbedingungen kann jede Gewährleistung mit Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung ausgeschlossen werden (Art. 234 Abs. 3 OR), was in der Sache der Regelung von Art. 199 OR entspricht. Von dieser Freizeichnungsmöglichkeit machen die Veranstalter von Auktionen in der Regel Gebrauch, indem sie in den Auktionsbedingungen die Sachmängelhaftung wegbedingen, um klarzustellen, dass in der katalogmässigen Beschreibung der Auktionsgegenstände keine Zusicherung bestimmter Eigenschaften liegt (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., 1995, S. 170; HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 55). In einem unveröffentlichten Urteil vom 27. Oktober 1987 hat das Bundesgericht mit Blick auf BGE 109 II 24 f. zur Frage, wie sich die Beschreibungen in Katalogen von Kunstauktionen zu Freizeichnungsklauseln verhalten, ausgeführt, angesichts der Vielfalt des angebotenen Auktionsguts dürfe das bietende Publikum nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auktionator habe die einzelnen Gegenstände näher überprüfen können und übernehme mit ihrer Beschreibung zugleich die Garantie der Echtheit. Die Beschreibung im Auktionskatalog solle in erster Linie die zur Versteigerung gelangenden Gegenstände darstellen und den Interessenten den Entscheid darüber erleichtern, ob und bis zu welcher Höhe sie mitbieten wollen. Ferner komme dem Kaufpreis im Rahmen der Versteigerung nicht der gleiche Stellenwert wie bei einem gewöhnlichen Kauf zu. Er werde durch das Gebot des Bieters und weniger durch den Ausruf des Auktionators bestimmt. Selbst ein Kataloghinweis auf ein Expertengutachten vermochte im beurteilten Fall angesichts der Klarheit der Freizeichnungsklausel nach Treu und Glauben keine Echtheitszusicherung zu begründen.
Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen; umso mehr, als nicht der Ausschluss der Echtheitsgarantie, sondern lediglich jener der Garantie für den im Katalog beschriebenen Zustand der zugeschlagenen Objekte in Frage steht, über den sich der Käufer anlässlich der Vorbesichtigung selbst informieren kann. Wie sich aus den Ausführungen zur absichtlichen Täuschung (Erwägung 3b hiervor) ergibt, ist offensichtlich, welcher Sinn Ziffer 9 der Auktionsbedingungen beizumessen ist. Die Bezeichnung des Qualitätszustandes der angebotenen Uhren im Katalog erfolgte ohne Gewähr, lediglich entsprechend dem Wissensstand der Anbieter bei Drucklegung, während die "Echtheit" gemäss der Rubrik "Namen" zugesichert wurde. Dass die Versteigerungsbedingungen nicht in gehöriger Weise öffentlich kundgetan worden wären, wie es Art. 234 Abs. 3 OR erfordert, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Wenn sie unter den gegebenen Umständen einzig "angesichts der professionellen Aufmachung des Katalogs" dem Kläger zubilligt, er habe auf eine Garantie für die Richtigkeit aller Angaben im Katalog schliessen dürfen, verkennt sie die Bedeutung des Vertrauensprinzips und verletzt damit Bundesrecht.
5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beklagte, dem keine absichtliche Täuschung vorzuwerfen ist, die Haftung für den vom Kläger geltend gemachten Qualitätsmangel gültig wegbedungen hat. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Klage abzuweisen, ohne dass die weiteren Rügen des Beklagten zu behandeln sind. | de | Freiwillige öffentliche Versteigerung; Wegbedingung der Sachgewährleistung (Art. 234 Abs. 3 OR). Auslegung von Auktionsbedingungen, insbesondere der Freizeichnungsklausel, und die Bedeutung von Beschreibungen im Auktionskatalog (E. 3 und 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 165
Am 25./26. Oktober 1991 veranstaltete C. zusammen mit weiteren Personen die "1. Internationale Swatch-Auktion" in Luzern. An diesem Anlass sollte auch ein Exemplar der in geringer Stückzahl hergestellten Swatch "OIGOL ORO" des Künstlers Mimmo Paladino versteigert werden. Diese Uhr wurde im Auktionskatalog wie folgt beschrieben:
Nr.
NAME
ZUSTAND
KAT. S.
RICHTPREIS
347
GX 113
MIMMO PALADINO
*****
171
44'000.-
Mit Widmung auf
Garantie, Signatur auf
Garantie und Schachtel
Unter dem Titel "Qualitätsbezeichnung" wird vorne im Auktionskatalog auf die Auktionsbedingungen auf S. 62 hingewiesen und die im Katalog mit Sternen bezeichnete Rubrik "Zustand" wie folgt erläutert:
*****
Fabrikneue Uhr (Watch in mint condition, nuova di fabbrica, montre sortant d'usine)
****
Fabrikneue Uhr, Specials ohne Originalverpackung (Mint condition, special models without original packaging, Nuovo di fabbrica, modello speciale senza custodia originale, montre sortant d'usine, exécution spéciale sans emballage d'origine)
***
Getragen, guter Zustand (Second-hand, good condition, Usato, in buono stato, portée, en bon état)
**
Getragen mit sichtbarer Abnützung (Second-hand, some wear, Usato, usura visibile, porteé, usure visible)
*
Dummy (Dummy, Senza alcun valore di collezione (Dummy), Dummy)
Nach den auf der letzten Katalogseite abgedruckten "Auktionsbedingungen" anerkennt der Auktionsteilnehmer unter anderem was folgt:
"9. Die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte. Durch die Ausstellung in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern ist die Gelegenheit geboten, sich über den Zustand der Uhren Rechenschaft zu geben. Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag können keine Berücksichtigung finden.
10. Der Auktionator übernimmt die Garantie für die Echtheit der Uhren. Der Nachweis einer Fälschung ist vom Käufer innert 4 Wochen zu erbringen. Sollte sich herausstellen, dass eine Fälschung vorliegt, so wird der Auktionator den Zuschlag aufheben und den Kaufpreis zurückerstatten. Voraussetzung dafür ist, dass die Uhr sich in demjenigen Zustand befindet, in dem (recte: sie) sich zur Zeit des Zuschlages befunden hat. ..."
Am zweiten Tag der Auktion ersteigerte M. die Swatch "OIGOL ORO" zum Preis von Fr. 38'000.-- zuzüglich einer Auktionskommission von Fr. 3'800.--. Etwa ein halbes Jahr danach soll eine Prüfung gezeigt haben, dass die Swatch "OIGOL ORO" nicht fabrikneu war und ihr Wert nur einem Bruchteil desjenigen einer fabrikneuen Uhr entsprach.
In der Folge erhob M. Klage gegen C. und beantragte, ihm Zug um Zug gegen Rückgabe der von ihm anlässlich der "1. Internationalen Swatch-Auktion" vom 25./26. Oktober 1991 in Luzern ersteigerten Swatch "OIGOL ORO" den Betrag von Fr. 41'800.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. Oktober 1991 zurückzubezahlen. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 30. März 1995 ab. Im vom Kläger angehobenen Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Februar 1996 die Klagebegehren zu.
Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hinsichtlich der Swatch "OIGOL ORO" hat die Vorinstanz für erwiesen erachtet, dass deren Qualitätsangabe im Katalog als "Fabrikneue Uhr/Watch in mint condition" objektiv falsch war. Sie hat in der Folge geprüft, ob in dieser Zusicherung, die gemäss Auktionsbedingungen "nach bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte" erfolgte, eine absichtliche Täuschung gelegen habe, für welche der Beklagte gemäss Art. 234 Abs. 3 OR haften würde. Dazu hat sie ausgeführt, der Beklagte, der die Qualitätsbezeichnung "Fabrikneue Uhr" ohne eigene Sachkenntnis in den Auktionskatalog aufgenommen und die eingelieferte Swatch "OIGOL ORO" vorgängig nicht auf allfällige Abnützungserscheinungen oder Gebrauchsspuren hin kontrolliert habe, habe sich nachlässig verhalten. Absichtliches Verhalten im Sinne von Art. 28 OR liege jedoch nur vor, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit des Sachverhalts kenne (SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 11 zu Art. 28 OR). Zudem habe sich der Beklagte, als er diese Swatch der höchsten Qualitätsstufe zuordnete, auf entsprechende Angaben des Einlieferers verlassen und die falsche Qualitätsangabe nicht aufs Geratewohl gemacht, so dass insoweit kein Eventualvorsatz gegeben sei. Allerdings ist nach Ansicht der Vorinstanz die Zusicherung "fabrikneu" mit Rücksicht auf Ziffer 9 der Auktionsbedingungen in einem anderen Lichte zu sehen. Bestem Wissen und Gewissen entsprächen nur solche Angaben, die aufgrund eigener Fachkenntnis oder Überprüfung gemacht werden. Wer aber ohne eigene Fachkenntnis oder Überprüfung Angaben Dritter einfach übernehme und im Auktionskatalog als "bestem Wissen und Gewissen" entsprechende Angaben ausgebe, nehme zumindest in Kauf, dass sie falsch sein und Dritte zum Ersteigern eines Gegenstandes verleiten könnten. Sie hat dem Beklagten deshalb eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen und das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung bejaht. An diesem Ergebnis vermöge nichts zu ändern, dass durch die Ausstellung der Uhren in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern Interessierten die Gelegenheit geboten worden sei, sich über deren Zustand Rechenschaft zu geben, und dass daher gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag keine Berücksichtigung mehr finden könnten.
3. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, aus der Formulierung der Freizeichnungsklausel zu Unrecht auf einen Eventualvorsatz geschlossen, Inhalt und Umfang der Wegbedingungsklausel falsch interpretiert zu haben. Er habe mit aller nur wünschbaren Deutlichkeit klar gemacht, dass lediglich für die Echtheit der Uhren Gewähr übernommen werden könne und die Interessenten deswegen gebeten seien, sich selbst über den Zustand der Objekte zu vergewissern. Wenn der Verkäufer erst nach Abschluss des Vertrages von der Unrichtigkeit seiner Angaben erfahre, liege kein dolus in contrahendo vor (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 41 zu Art. 28 OR).
a) Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Massgebend ist, wie sie der Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 106 zu Art. 1 OR mit weiteren Hinweisen). An die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Umstände und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht gebunden (BGE 115 II 264 E. 5a).
b) Im vorliegenden Fall lässt schon Ziffer 9 der Auktionsbedingungen für sich allein betrachtet keine Zweifel an Bedeutung und Umfang der Freizeichnungsklausel offen: Die Beurteilung des Zustandes der zur Versteigerung gelangenden Gegenstände wird voll und ganz dem Käufer überlassen. Hierfür beansprucht der Auktionator volle Freizeichnung. Mit der Formulierung, "die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen zur Zeit der Abfassung der Katalogtexte", bringt er gerade nicht zum Ausdruck, der Käufer könne sich auf dessen Richtigkeit verlassen, sondern er betont im Gegenteil die Unsicherheit der Angaben, indem er sie zum einen zeitlich relativiert, zum andern den Bieter zu eigener Kontrolle einlädt und deutlich macht, dass der Käufer in dieser Hinsicht sein Angebot auf eigene Verantwortung unterbreitet.
Noch deutlichere Konturen erhält die Freizeichnung gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen im Zusammenhang mit der anschliessend in Ziffer 10 abgegebenen Garantie für die Echtheit der Uhren. Dort erklärt der Auktionator zunächst deren bedingungslose Übernahme, gibt aber anschliessend die Obliegenheiten des Käufers für die Geltendmachung der Wandelung bekannt. Im Vergleich dazu erscheint die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen als Hinweis auf eine Distanzierung vom Kataloginhalt, womit angetönt wird, dass der Verfasser darin von dritter Seite Erfahrenes wiedergibt. Sie drückt gerade nicht aus, dass sich der Auktionator ein eigenes Bild vom Zustand des Einlieferungsgegenstandes gemacht hat und bereit ist, sich dabei behaften zu lassen. Darüber hinaus lassen sich die unterschiedlichen Zusicherungen bezüglich Design(er) oder Zustand der Uhr den betreffenden Rubriken im Katalog eindeutig zuordnen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt jeglicher Zweifel über den Umfang der Gewährleistung ausgeschlossen ist.
Ist davon auszugehen, dass die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen und die Ablehnung der Haftung für die Zustandsbeschreibung im Katalog als Hinweis auf deren Unzuverlässigkeit verstanden werden mussten, kann daraus von vornherein kein Inkaufnehmen eines auf falschen Angaben beruhenden Kaufsentschlusses erblickt werden, wie die Vorinstanz dem Beklagten zu unterstellen scheint und damit auf eine Täuschungsabsicht mit Eventualvorsatz geschlossen hat. Wusste der Beklagte nicht, dass die Angabe im Katalog, die "OIGOL ORO" sei fabrikneu, unrichtig war, - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - bleibt für den Vorwurf absichtlicher Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, der bewussten Erweckung einer falschen Vorstellung im Verhandlungspartner mit dem Zweck, ihn zum Vertragsschluss zu bewegen (vgl. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 28 OR), kein Raum (vgl. auch BGE 120 III 136 E. 2 am Anfang).
4. In rechtlicher Hinsicht ist unter den Parteien nicht streitig, dass die Swatch-Auktion eine öffentlich angekündigte freiwillige Versteigerung im Sinne von Art. 229 Abs. 2 OR war, auf welche nebst den Vorschriften von Art. 229 ff. OR jene des Kaufvertrages Anwendung finden. In den Auktionsbedingungen kann jede Gewährleistung mit Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung ausgeschlossen werden (Art. 234 Abs. 3 OR), was in der Sache der Regelung von Art. 199 OR entspricht. Von dieser Freizeichnungsmöglichkeit machen die Veranstalter von Auktionen in der Regel Gebrauch, indem sie in den Auktionsbedingungen die Sachmängelhaftung wegbedingen, um klarzustellen, dass in der katalogmässigen Beschreibung der Auktionsgegenstände keine Zusicherung bestimmter Eigenschaften liegt (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., 1995, S. 170; HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 55). In einem unveröffentlichten Urteil vom 27. Oktober 1987 hat das Bundesgericht mit Blick auf BGE 109 II 24 f. zur Frage, wie sich die Beschreibungen in Katalogen von Kunstauktionen zu Freizeichnungsklauseln verhalten, ausgeführt, angesichts der Vielfalt des angebotenen Auktionsguts dürfe das bietende Publikum nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auktionator habe die einzelnen Gegenstände näher überprüfen können und übernehme mit ihrer Beschreibung zugleich die Garantie der Echtheit. Die Beschreibung im Auktionskatalog solle in erster Linie die zur Versteigerung gelangenden Gegenstände darstellen und den Interessenten den Entscheid darüber erleichtern, ob und bis zu welcher Höhe sie mitbieten wollen. Ferner komme dem Kaufpreis im Rahmen der Versteigerung nicht der gleiche Stellenwert wie bei einem gewöhnlichen Kauf zu. Er werde durch das Gebot des Bieters und weniger durch den Ausruf des Auktionators bestimmt. Selbst ein Kataloghinweis auf ein Expertengutachten vermochte im beurteilten Fall angesichts der Klarheit der Freizeichnungsklausel nach Treu und Glauben keine Echtheitszusicherung zu begründen.
Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen; umso mehr, als nicht der Ausschluss der Echtheitsgarantie, sondern lediglich jener der Garantie für den im Katalog beschriebenen Zustand der zugeschlagenen Objekte in Frage steht, über den sich der Käufer anlässlich der Vorbesichtigung selbst informieren kann. Wie sich aus den Ausführungen zur absichtlichen Täuschung (Erwägung 3b hiervor) ergibt, ist offensichtlich, welcher Sinn Ziffer 9 der Auktionsbedingungen beizumessen ist. Die Bezeichnung des Qualitätszustandes der angebotenen Uhren im Katalog erfolgte ohne Gewähr, lediglich entsprechend dem Wissensstand der Anbieter bei Drucklegung, während die "Echtheit" gemäss der Rubrik "Namen" zugesichert wurde. Dass die Versteigerungsbedingungen nicht in gehöriger Weise öffentlich kundgetan worden wären, wie es Art. 234 Abs. 3 OR erfordert, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Wenn sie unter den gegebenen Umständen einzig "angesichts der professionellen Aufmachung des Katalogs" dem Kläger zubilligt, er habe auf eine Garantie für die Richtigkeit aller Angaben im Katalog schliessen dürfen, verkennt sie die Bedeutung des Vertrauensprinzips und verletzt damit Bundesrecht.
5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beklagte, dem keine absichtliche Täuschung vorzuwerfen ist, die Haftung für den vom Kläger geltend gemachten Qualitätsmangel gültig wegbedungen hat. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Klage abzuweisen, ohne dass die weiteren Rügen des Beklagten zu behandeln sind. | de | Vente aux enchères publiques et volontaires; exclusion de la garantie (art. 234 al. 3 CO). Interprétation des conditions d'enchères, en particulier de la clause d'exclusion de responsabilité, et signification des descriptions figurant dans le catalogue de la vente (consid. 3 et 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,827 | 123 III 165 | 123 III 165
Sachverhalt ab Seite 165
Am 25./26. Oktober 1991 veranstaltete C. zusammen mit weiteren Personen die "1. Internationale Swatch-Auktion" in Luzern. An diesem Anlass sollte auch ein Exemplar der in geringer Stückzahl hergestellten Swatch "OIGOL ORO" des Künstlers Mimmo Paladino versteigert werden. Diese Uhr wurde im Auktionskatalog wie folgt beschrieben:
Nr.
NAME
ZUSTAND
KAT. S.
RICHTPREIS
347
GX 113
MIMMO PALADINO
*****
171
44'000.-
Mit Widmung auf
Garantie, Signatur auf
Garantie und Schachtel
Unter dem Titel "Qualitätsbezeichnung" wird vorne im Auktionskatalog auf die Auktionsbedingungen auf S. 62 hingewiesen und die im Katalog mit Sternen bezeichnete Rubrik "Zustand" wie folgt erläutert:
*****
Fabrikneue Uhr (Watch in mint condition, nuova di fabbrica, montre sortant d'usine)
****
Fabrikneue Uhr, Specials ohne Originalverpackung (Mint condition, special models without original packaging, Nuovo di fabbrica, modello speciale senza custodia originale, montre sortant d'usine, exécution spéciale sans emballage d'origine)
***
Getragen, guter Zustand (Second-hand, good condition, Usato, in buono stato, portée, en bon état)
**
Getragen mit sichtbarer Abnützung (Second-hand, some wear, Usato, usura visibile, porteé, usure visible)
*
Dummy (Dummy, Senza alcun valore di collezione (Dummy), Dummy)
Nach den auf der letzten Katalogseite abgedruckten "Auktionsbedingungen" anerkennt der Auktionsteilnehmer unter anderem was folgt:
"9. Die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte. Durch die Ausstellung in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern ist die Gelegenheit geboten, sich über den Zustand der Uhren Rechenschaft zu geben. Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag können keine Berücksichtigung finden.
10. Der Auktionator übernimmt die Garantie für die Echtheit der Uhren. Der Nachweis einer Fälschung ist vom Käufer innert 4 Wochen zu erbringen. Sollte sich herausstellen, dass eine Fälschung vorliegt, so wird der Auktionator den Zuschlag aufheben und den Kaufpreis zurückerstatten. Voraussetzung dafür ist, dass die Uhr sich in demjenigen Zustand befindet, in dem (recte: sie) sich zur Zeit des Zuschlages befunden hat. ..."
Am zweiten Tag der Auktion ersteigerte M. die Swatch "OIGOL ORO" zum Preis von Fr. 38'000.-- zuzüglich einer Auktionskommission von Fr. 3'800.--. Etwa ein halbes Jahr danach soll eine Prüfung gezeigt haben, dass die Swatch "OIGOL ORO" nicht fabrikneu war und ihr Wert nur einem Bruchteil desjenigen einer fabrikneuen Uhr entsprach.
In der Folge erhob M. Klage gegen C. und beantragte, ihm Zug um Zug gegen Rückgabe der von ihm anlässlich der "1. Internationalen Swatch-Auktion" vom 25./26. Oktober 1991 in Luzern ersteigerten Swatch "OIGOL ORO" den Betrag von Fr. 41'800.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. Oktober 1991 zurückzubezahlen. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 30. März 1995 ab. Im vom Kläger angehobenen Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Februar 1996 die Klagebegehren zu.
Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Hinsichtlich der Swatch "OIGOL ORO" hat die Vorinstanz für erwiesen erachtet, dass deren Qualitätsangabe im Katalog als "Fabrikneue Uhr/Watch in mint condition" objektiv falsch war. Sie hat in der Folge geprüft, ob in dieser Zusicherung, die gemäss Auktionsbedingungen "nach bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte" erfolgte, eine absichtliche Täuschung gelegen habe, für welche der Beklagte gemäss Art. 234 Abs. 3 OR haften würde. Dazu hat sie ausgeführt, der Beklagte, der die Qualitätsbezeichnung "Fabrikneue Uhr" ohne eigene Sachkenntnis in den Auktionskatalog aufgenommen und die eingelieferte Swatch "OIGOL ORO" vorgängig nicht auf allfällige Abnützungserscheinungen oder Gebrauchsspuren hin kontrolliert habe, habe sich nachlässig verhalten. Absichtliches Verhalten im Sinne von Art. 28 OR liege jedoch nur vor, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit des Sachverhalts kenne (SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 11 zu Art. 28 OR). Zudem habe sich der Beklagte, als er diese Swatch der höchsten Qualitätsstufe zuordnete, auf entsprechende Angaben des Einlieferers verlassen und die falsche Qualitätsangabe nicht aufs Geratewohl gemacht, so dass insoweit kein Eventualvorsatz gegeben sei. Allerdings ist nach Ansicht der Vorinstanz die Zusicherung "fabrikneu" mit Rücksicht auf Ziffer 9 der Auktionsbedingungen in einem anderen Lichte zu sehen. Bestem Wissen und Gewissen entsprächen nur solche Angaben, die aufgrund eigener Fachkenntnis oder Überprüfung gemacht werden. Wer aber ohne eigene Fachkenntnis oder Überprüfung Angaben Dritter einfach übernehme und im Auktionskatalog als "bestem Wissen und Gewissen" entsprechende Angaben ausgebe, nehme zumindest in Kauf, dass sie falsch sein und Dritte zum Ersteigern eines Gegenstandes verleiten könnten. Sie hat dem Beklagten deshalb eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen und das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung bejaht. An diesem Ergebnis vermöge nichts zu ändern, dass durch die Ausstellung der Uhren in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern Interessierten die Gelegenheit geboten worden sei, sich über deren Zustand Rechenschaft zu geben, und dass daher gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag keine Berücksichtigung mehr finden könnten.
3. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, aus der Formulierung der Freizeichnungsklausel zu Unrecht auf einen Eventualvorsatz geschlossen, Inhalt und Umfang der Wegbedingungsklausel falsch interpretiert zu haben. Er habe mit aller nur wünschbaren Deutlichkeit klar gemacht, dass lediglich für die Echtheit der Uhren Gewähr übernommen werden könne und die Interessenten deswegen gebeten seien, sich selbst über den Zustand der Objekte zu vergewissern. Wenn der Verkäufer erst nach Abschluss des Vertrages von der Unrichtigkeit seiner Angaben erfahre, liege kein dolus in contrahendo vor (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 41 zu Art. 28 OR).
a) Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Massgebend ist, wie sie der Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 106 zu Art. 1 OR mit weiteren Hinweisen). An die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Umstände und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht gebunden (BGE 115 II 264 E. 5a).
b) Im vorliegenden Fall lässt schon Ziffer 9 der Auktionsbedingungen für sich allein betrachtet keine Zweifel an Bedeutung und Umfang der Freizeichnungsklausel offen: Die Beurteilung des Zustandes der zur Versteigerung gelangenden Gegenstände wird voll und ganz dem Käufer überlassen. Hierfür beansprucht der Auktionator volle Freizeichnung. Mit der Formulierung, "die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen zur Zeit der Abfassung der Katalogtexte", bringt er gerade nicht zum Ausdruck, der Käufer könne sich auf dessen Richtigkeit verlassen, sondern er betont im Gegenteil die Unsicherheit der Angaben, indem er sie zum einen zeitlich relativiert, zum andern den Bieter zu eigener Kontrolle einlädt und deutlich macht, dass der Käufer in dieser Hinsicht sein Angebot auf eigene Verantwortung unterbreitet.
Noch deutlichere Konturen erhält die Freizeichnung gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen im Zusammenhang mit der anschliessend in Ziffer 10 abgegebenen Garantie für die Echtheit der Uhren. Dort erklärt der Auktionator zunächst deren bedingungslose Übernahme, gibt aber anschliessend die Obliegenheiten des Käufers für die Geltendmachung der Wandelung bekannt. Im Vergleich dazu erscheint die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen als Hinweis auf eine Distanzierung vom Kataloginhalt, womit angetönt wird, dass der Verfasser darin von dritter Seite Erfahrenes wiedergibt. Sie drückt gerade nicht aus, dass sich der Auktionator ein eigenes Bild vom Zustand des Einlieferungsgegenstandes gemacht hat und bereit ist, sich dabei behaften zu lassen. Darüber hinaus lassen sich die unterschiedlichen Zusicherungen bezüglich Design(er) oder Zustand der Uhr den betreffenden Rubriken im Katalog eindeutig zuordnen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt jeglicher Zweifel über den Umfang der Gewährleistung ausgeschlossen ist.
Ist davon auszugehen, dass die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen und die Ablehnung der Haftung für die Zustandsbeschreibung im Katalog als Hinweis auf deren Unzuverlässigkeit verstanden werden mussten, kann daraus von vornherein kein Inkaufnehmen eines auf falschen Angaben beruhenden Kaufsentschlusses erblickt werden, wie die Vorinstanz dem Beklagten zu unterstellen scheint und damit auf eine Täuschungsabsicht mit Eventualvorsatz geschlossen hat. Wusste der Beklagte nicht, dass die Angabe im Katalog, die "OIGOL ORO" sei fabrikneu, unrichtig war, - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - bleibt für den Vorwurf absichtlicher Täuschung im Sinne von Art. 28 OR, der bewussten Erweckung einer falschen Vorstellung im Verhandlungspartner mit dem Zweck, ihn zum Vertragsschluss zu bewegen (vgl. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 28 OR), kein Raum (vgl. auch BGE 120 III 136 E. 2 am Anfang).
4. In rechtlicher Hinsicht ist unter den Parteien nicht streitig, dass die Swatch-Auktion eine öffentlich angekündigte freiwillige Versteigerung im Sinne von Art. 229 Abs. 2 OR war, auf welche nebst den Vorschriften von Art. 229 ff. OR jene des Kaufvertrages Anwendung finden. In den Auktionsbedingungen kann jede Gewährleistung mit Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung ausgeschlossen werden (Art. 234 Abs. 3 OR), was in der Sache der Regelung von Art. 199 OR entspricht. Von dieser Freizeichnungsmöglichkeit machen die Veranstalter von Auktionen in der Regel Gebrauch, indem sie in den Auktionsbedingungen die Sachmängelhaftung wegbedingen, um klarzustellen, dass in der katalogmässigen Beschreibung der Auktionsgegenstände keine Zusicherung bestimmter Eigenschaften liegt (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., 1995, S. 170; HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 55). In einem unveröffentlichten Urteil vom 27. Oktober 1987 hat das Bundesgericht mit Blick auf BGE 109 II 24 f. zur Frage, wie sich die Beschreibungen in Katalogen von Kunstauktionen zu Freizeichnungsklauseln verhalten, ausgeführt, angesichts der Vielfalt des angebotenen Auktionsguts dürfe das bietende Publikum nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auktionator habe die einzelnen Gegenstände näher überprüfen können und übernehme mit ihrer Beschreibung zugleich die Garantie der Echtheit. Die Beschreibung im Auktionskatalog solle in erster Linie die zur Versteigerung gelangenden Gegenstände darstellen und den Interessenten den Entscheid darüber erleichtern, ob und bis zu welcher Höhe sie mitbieten wollen. Ferner komme dem Kaufpreis im Rahmen der Versteigerung nicht der gleiche Stellenwert wie bei einem gewöhnlichen Kauf zu. Er werde durch das Gebot des Bieters und weniger durch den Ausruf des Auktionators bestimmt. Selbst ein Kataloghinweis auf ein Expertengutachten vermochte im beurteilten Fall angesichts der Klarheit der Freizeichnungsklausel nach Treu und Glauben keine Echtheitszusicherung zu begründen.
Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen; umso mehr, als nicht der Ausschluss der Echtheitsgarantie, sondern lediglich jener der Garantie für den im Katalog beschriebenen Zustand der zugeschlagenen Objekte in Frage steht, über den sich der Käufer anlässlich der Vorbesichtigung selbst informieren kann. Wie sich aus den Ausführungen zur absichtlichen Täuschung (Erwägung 3b hiervor) ergibt, ist offensichtlich, welcher Sinn Ziffer 9 der Auktionsbedingungen beizumessen ist. Die Bezeichnung des Qualitätszustandes der angebotenen Uhren im Katalog erfolgte ohne Gewähr, lediglich entsprechend dem Wissensstand der Anbieter bei Drucklegung, während die "Echtheit" gemäss der Rubrik "Namen" zugesichert wurde. Dass die Versteigerungsbedingungen nicht in gehöriger Weise öffentlich kundgetan worden wären, wie es Art. 234 Abs. 3 OR erfordert, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Wenn sie unter den gegebenen Umständen einzig "angesichts der professionellen Aufmachung des Katalogs" dem Kläger zubilligt, er habe auf eine Garantie für die Richtigkeit aller Angaben im Katalog schliessen dürfen, verkennt sie die Bedeutung des Vertrauensprinzips und verletzt damit Bundesrecht.
5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beklagte, dem keine absichtliche Täuschung vorzuwerfen ist, die Haftung für den vom Kläger geltend gemachten Qualitätsmangel gültig wegbedungen hat. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Klage abzuweisen, ohne dass die weiteren Rügen des Beklagten zu behandeln sind. | de | Vendita per incanto pubblico volontario; esclusione della garanzia per i difetti (art. 234 cpv. 3 CO). Interpretazione delle condizioni dell'incanto, in particolare della clausola di esclusione di responsabilità, e significato delle descrizioni figuranti nel catalogo della vendita all'asta (consid. 3 e 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,828 | 123 III 171 | 123 III 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.- a) Par contrat du 28 juillet 1986, la S.I. X. a remis à bail à T. un appartement de quatre pièces sis au septième étage d'un immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail était conclu pour une durée de trois ans, soit du 1er août 1986 au 31 juillet 1989; il se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel, sans les charges, se montait à 9'252 fr.
Le bail a été repris par dame G. conformément à un avenant signé le 5 septembre 1989.
Par arrêté du 13 juin 1988, le Conseil d'Etat du canton de Genève a accordé rétroactivement à la S.I. X., pour l'immeuble en question, une subvention annuelle et une exonération fiscale d'une durée de dix ans, soit jusqu'au 31 décembre 1991, sur la base d'un coût total de 5'565'000 fr. financé à concurrence de 2'225'000 fr. par des fonds propres et pour le solde de 3'340'000 fr. par un prêt garanti par une inscription hypothécaire en premier rang. Le dernier état locatif autorisé a été fixé à 431'256 fr., à partir du 1er décembre 1991, et le loyer de dame G. à 13'020 fr., sans les charges, dès la même date.
b) Par avis de majoration de loyer du 23 mars 1994, la S.I. X. a informé dame G. que le loyer de son appartement se monterait à 16'920 fr. dès le 1er août 1994. La hausse était motivée par la sortie de l'immeuble du régime HCM (logements destinés à la classe moyenne). La locataire a contesté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 21 juillet 1994, la S.I. X. a ouvert action contre dame G. en vue de faire constater judiciairement le caractère non abusif de la majoration de loyer contestée. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 12 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a fixé à 16'920 fr. le loyer annuel à payer par la défenderesse.
Statuant le 20 mai 1996, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable, et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le loyer annuel à payer par la défenderesse dès le 1er août 1994 a été déclaré abusif en tant qu'il dépassait 16'223 fr. Pour arriver à ce montant, le Tribunal fédéral a tenu compte, d'une part, à concurrence de 364'154 fr., des charges hypothécaires calculées au taux de 5,5% sur un capital de 6'620'985 fr. résultant de l'addition des fonds propres réévalués (3'280'985 fr.) et des fonds étrangers initiaux (3'340'000 fr.) et, d'autre part, des charges d'entretien s'élevant à 173'273 fr.; d'où un état locatif annuel admissible de 537'427 fr. La différence entre ce montant et le niveau de l'état locatif au moment de la sortie de l'immeuble du contrôle étatique (431'256 fr.) rendait ainsi admissible une hausse de loyer de 24,60% et permettait à la demanderesse de réclamer à la défenderesse un loyer annuel de 16'223 fr. au maximum.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. a) En principe, pour majorer unilatéralement un loyer, le bailleur ne devrait invoquer que des critères relatifs, et le juge appliquer la méthode relative. Exceptionnellement, la jurisprudence admet que le bailleur se prévale directement d'un facteur absolu et que le juge applique la méthode absolue pour examiner une majoration unilatérale du loyer (LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, n. 38 à 43). La sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers constitue précisément l'une des exceptions à ce principe (ATF 117 II 77), justifiée, d'une part, par le fait que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (art. 253b al. 3 CO) et, d'autre part, parce que les modalités spécifiques auxquelles obéit la fixation du loyer par l'autorité administrative compétente ne sont pas de nature à éveiller chez le locataire la confiance, propre à la méthode relative, quant au caractère suffisant du dernier loyer payé par lui (arrêt non publié du 25 janvier 1994, dans la cause 4C.153/1993, consid. 2 in fine, reproduit in: mietrechtspraxis [mp] 1994, p. 93 ss, 95 in fine).
La méthode absolue sert à vérifier concrètement que le loyer ne procure pas un rendement excessif au bailleur. Dans cette méthode, c'est le loyer lui-même, sans égard aux stipulations contractuelles, ni à son évolution dans le temps, qui est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, tandis que, dans la méthode relative, il s'agit d'examiner uniquement si une modification du loyer est compatible avec la volonté exprimée antérieurement par celui qui la réclame (ATF 120 II 240 consid. 2 p. 242; ATF 117 II 77 consid. 2 p. 80). L'art. 269 CO implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés. Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, à moins que le prix d'achat de celui-ci ne soit manifestement exagéré, et en soustraire le montant des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque; ATF 117 II 77 consid. 3a/aa, qui traite de la disposition similaire de l'art. 14 AMSL). Les fonds propres investis par le bailleur doivent être adaptés au renchérissement, mais leur réévaluation ne saurait dépasser le 40% du prix de revient de l'immeuble pour les motifs indiqués dans l' ATF 120 II 100. Lorsque les loyers étaient soumis au contrôle d'une autorité étatique, cette réévaluation doit être opérée en fonction du renchérissement enregistré depuis la date d'investissement des fonds propres, et non pas depuis la date de la sortie du contrôle cantonal (ATF ATF 117 II 77 consid. 3b/aa p. 83). Au demeurant, il n'est pas possible de substituer au coût de revient partiellement réévalué d'autres valeurs, plus ou moins abstraites, telles que la valeur vénale de l'immeuble, sa valeur fiscale ou sa valeur d'assurance-incendie (ATF 122 III 257 consid. 3b).
Le montant des fonds propres peut varier avec le temps (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 206, n. 5.4). Il augmente lorsque le bailleur amortit sa dette hypothécaire ou finance lui-même des travaux à plus-value (ATF 122 III 257 consid. 3a; 117 II 77 consid. 3a/cc). Inversement, il diminue si le bailleur alourdit la charge hypothécaire de son immeuble (cf. ROHRER, Wie wird die Nettorendite im Sinne von Art. 269 OR berechnet?, in: MietRecht Aktuell [MRA] 1996, p. 43 ss, 48, traduit in: Cahiers du bail [CdB] 1996, p. 65 ss, 69; GUT, Angemessener Ertrag, in: mp 1996, p. 177 ss, 188). Lorsqu'il est nul, parce que la dette hypothécaire est égale ou supérieure au montant de l'investissement initial réévalué, le revenu locatif ne pourra plus servir qu'à couvrir les charges immobilières effectives, faute de fonds propres. ROHRER est d'avis que le montant de ces charges importe peu, car la jurisprudence n'impose pas le montant jusqu'à concurrence duquel le bailleur peut hypothéquer son immeuble et ne prescrit pas davantage à quelles fins les prêts qui lui ont été consentis doivent être utilisés (ibid.). On ne saurait lui emboîter le pas. L'auteur indique lui-même les abus que pourrait générer la solution qu'il préconise et à l'appui de laquelle il ne cite d'ailleurs aucun précédent. De fait, dans l'hypothèse où la valeur vénale de l'immeuble aurait fortement augmenté depuis sa construction ou son achat, le bailleur serait en mesure d'en réaliser la plus-value aux dépens des locataires en utilisant une partie du crédit octroyé par la banque sur la base de cette valeur pour acheter un autre immeuble, tout en faisant assumer par les locataires de l'immeuble grevé le service de la dette hypothécaire (MRA, cit., p. 48; CdB, cit., p. 70 en haut; dans le même ordre d'idées, cf. l'arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 18 janvier 1994 publié in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1994, p. 55 ss, 56/57 consid. 5 et son résumé in: Droit du bail 1994, n. 13). La solution préconisée par ROHRER, si elle était adoptée, reviendrait du reste à entériner, par un chemin détourné, celle qui consiste à calculer le rendement en fonction de la valeur actuelle effective de l'immeuble du bailleur et qui a été expressément rejetée dans l' ATF 122 III 257, précité. En réalité, pour rester dans le droit fil de la jurisprudence, il convient de limiter les emprunts à prendre en considération pour le calcul des charges financières au prix de revient de l'immeuble calculé selon la méthode usuelle, c'est-à-dire à la valeur réactualisée des fonds propres investis par le bailleur, augmentée des fonds étrangers initiaux. Demeure réservée l'hypothèse où les emprunts excédant ce plafond ont servi à financer des prestations supplémentaires du bailleur, au sens des art. 269a let. b CO et 14 OBLF (RS 221.213.11). Si l'on s'en tient à la limite ainsi fixée, l'affectation des fonds empruntés importe peu. En effet, du moment que, selon la jurisprudence, le rendement admissible de l'entier des fonds propres réactualisés doit être fixé en fonction d'un taux supérieur d'un demi pour cent au taux déterminant pour les prêts hypothécaires en premier rang (ATF 122 III 257 consid. 3a; ATF 120 II 100 consid. 6b), le bailleur n'a aucun intérêt à réduire la part de son investissement personnel initial en augmentant sa dette hypothécaire. | fr | Beendigung der kantonalen Mietzinskontrolle über ein Mietshaus; auf die Berechnung der nachfolgenden Mietzinserhöhung anwendbare Methode und Kriterien. Die Beendigung der kantonalen Mietzinskontrolle rechtfertigt - als Ausnahme von der Regel - die Anwendung der absoluten Berechnungsmethode. In diesem Rahmen sind die bei der Berechnung der finanziellen Belastung einzubeziehenden Fremdmittel nur in der Höhe der Anlagekosten zu berücksichtigen, berechnet nach der üblichen Methode, das heisst nach dem in den zulässigen Grenzen aktualisierten Wert der investierten Eigenmittel und erhöht um die ursprünglichen Fremdmittel. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,829 | 123 III 171 | 123 III 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.- a) Par contrat du 28 juillet 1986, la S.I. X. a remis à bail à T. un appartement de quatre pièces sis au septième étage d'un immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail était conclu pour une durée de trois ans, soit du 1er août 1986 au 31 juillet 1989; il se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel, sans les charges, se montait à 9'252 fr.
Le bail a été repris par dame G. conformément à un avenant signé le 5 septembre 1989.
Par arrêté du 13 juin 1988, le Conseil d'Etat du canton de Genève a accordé rétroactivement à la S.I. X., pour l'immeuble en question, une subvention annuelle et une exonération fiscale d'une durée de dix ans, soit jusqu'au 31 décembre 1991, sur la base d'un coût total de 5'565'000 fr. financé à concurrence de 2'225'000 fr. par des fonds propres et pour le solde de 3'340'000 fr. par un prêt garanti par une inscription hypothécaire en premier rang. Le dernier état locatif autorisé a été fixé à 431'256 fr., à partir du 1er décembre 1991, et le loyer de dame G. à 13'020 fr., sans les charges, dès la même date.
b) Par avis de majoration de loyer du 23 mars 1994, la S.I. X. a informé dame G. que le loyer de son appartement se monterait à 16'920 fr. dès le 1er août 1994. La hausse était motivée par la sortie de l'immeuble du régime HCM (logements destinés à la classe moyenne). La locataire a contesté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 21 juillet 1994, la S.I. X. a ouvert action contre dame G. en vue de faire constater judiciairement le caractère non abusif de la majoration de loyer contestée. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 12 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a fixé à 16'920 fr. le loyer annuel à payer par la défenderesse.
Statuant le 20 mai 1996, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable, et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le loyer annuel à payer par la défenderesse dès le 1er août 1994 a été déclaré abusif en tant qu'il dépassait 16'223 fr. Pour arriver à ce montant, le Tribunal fédéral a tenu compte, d'une part, à concurrence de 364'154 fr., des charges hypothécaires calculées au taux de 5,5% sur un capital de 6'620'985 fr. résultant de l'addition des fonds propres réévalués (3'280'985 fr.) et des fonds étrangers initiaux (3'340'000 fr.) et, d'autre part, des charges d'entretien s'élevant à 173'273 fr.; d'où un état locatif annuel admissible de 537'427 fr. La différence entre ce montant et le niveau de l'état locatif au moment de la sortie de l'immeuble du contrôle étatique (431'256 fr.) rendait ainsi admissible une hausse de loyer de 24,60% et permettait à la demanderesse de réclamer à la défenderesse un loyer annuel de 16'223 fr. au maximum.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. a) En principe, pour majorer unilatéralement un loyer, le bailleur ne devrait invoquer que des critères relatifs, et le juge appliquer la méthode relative. Exceptionnellement, la jurisprudence admet que le bailleur se prévale directement d'un facteur absolu et que le juge applique la méthode absolue pour examiner une majoration unilatérale du loyer (LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, n. 38 à 43). La sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers constitue précisément l'une des exceptions à ce principe (ATF 117 II 77), justifiée, d'une part, par le fait que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (art. 253b al. 3 CO) et, d'autre part, parce que les modalités spécifiques auxquelles obéit la fixation du loyer par l'autorité administrative compétente ne sont pas de nature à éveiller chez le locataire la confiance, propre à la méthode relative, quant au caractère suffisant du dernier loyer payé par lui (arrêt non publié du 25 janvier 1994, dans la cause 4C.153/1993, consid. 2 in fine, reproduit in: mietrechtspraxis [mp] 1994, p. 93 ss, 95 in fine).
La méthode absolue sert à vérifier concrètement que le loyer ne procure pas un rendement excessif au bailleur. Dans cette méthode, c'est le loyer lui-même, sans égard aux stipulations contractuelles, ni à son évolution dans le temps, qui est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, tandis que, dans la méthode relative, il s'agit d'examiner uniquement si une modification du loyer est compatible avec la volonté exprimée antérieurement par celui qui la réclame (ATF 120 II 240 consid. 2 p. 242; ATF 117 II 77 consid. 2 p. 80). L'art. 269 CO implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés. Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, à moins que le prix d'achat de celui-ci ne soit manifestement exagéré, et en soustraire le montant des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque; ATF 117 II 77 consid. 3a/aa, qui traite de la disposition similaire de l'art. 14 AMSL). Les fonds propres investis par le bailleur doivent être adaptés au renchérissement, mais leur réévaluation ne saurait dépasser le 40% du prix de revient de l'immeuble pour les motifs indiqués dans l' ATF 120 II 100. Lorsque les loyers étaient soumis au contrôle d'une autorité étatique, cette réévaluation doit être opérée en fonction du renchérissement enregistré depuis la date d'investissement des fonds propres, et non pas depuis la date de la sortie du contrôle cantonal (ATF ATF 117 II 77 consid. 3b/aa p. 83). Au demeurant, il n'est pas possible de substituer au coût de revient partiellement réévalué d'autres valeurs, plus ou moins abstraites, telles que la valeur vénale de l'immeuble, sa valeur fiscale ou sa valeur d'assurance-incendie (ATF 122 III 257 consid. 3b).
Le montant des fonds propres peut varier avec le temps (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 206, n. 5.4). Il augmente lorsque le bailleur amortit sa dette hypothécaire ou finance lui-même des travaux à plus-value (ATF 122 III 257 consid. 3a; 117 II 77 consid. 3a/cc). Inversement, il diminue si le bailleur alourdit la charge hypothécaire de son immeuble (cf. ROHRER, Wie wird die Nettorendite im Sinne von Art. 269 OR berechnet?, in: MietRecht Aktuell [MRA] 1996, p. 43 ss, 48, traduit in: Cahiers du bail [CdB] 1996, p. 65 ss, 69; GUT, Angemessener Ertrag, in: mp 1996, p. 177 ss, 188). Lorsqu'il est nul, parce que la dette hypothécaire est égale ou supérieure au montant de l'investissement initial réévalué, le revenu locatif ne pourra plus servir qu'à couvrir les charges immobilières effectives, faute de fonds propres. ROHRER est d'avis que le montant de ces charges importe peu, car la jurisprudence n'impose pas le montant jusqu'à concurrence duquel le bailleur peut hypothéquer son immeuble et ne prescrit pas davantage à quelles fins les prêts qui lui ont été consentis doivent être utilisés (ibid.). On ne saurait lui emboîter le pas. L'auteur indique lui-même les abus que pourrait générer la solution qu'il préconise et à l'appui de laquelle il ne cite d'ailleurs aucun précédent. De fait, dans l'hypothèse où la valeur vénale de l'immeuble aurait fortement augmenté depuis sa construction ou son achat, le bailleur serait en mesure d'en réaliser la plus-value aux dépens des locataires en utilisant une partie du crédit octroyé par la banque sur la base de cette valeur pour acheter un autre immeuble, tout en faisant assumer par les locataires de l'immeuble grevé le service de la dette hypothécaire (MRA, cit., p. 48; CdB, cit., p. 70 en haut; dans le même ordre d'idées, cf. l'arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 18 janvier 1994 publié in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1994, p. 55 ss, 56/57 consid. 5 et son résumé in: Droit du bail 1994, n. 13). La solution préconisée par ROHRER, si elle était adoptée, reviendrait du reste à entériner, par un chemin détourné, celle qui consiste à calculer le rendement en fonction de la valeur actuelle effective de l'immeuble du bailleur et qui a été expressément rejetée dans l' ATF 122 III 257, précité. En réalité, pour rester dans le droit fil de la jurisprudence, il convient de limiter les emprunts à prendre en considération pour le calcul des charges financières au prix de revient de l'immeuble calculé selon la méthode usuelle, c'est-à-dire à la valeur réactualisée des fonds propres investis par le bailleur, augmentée des fonds étrangers initiaux. Demeure réservée l'hypothèse où les emprunts excédant ce plafond ont servi à financer des prestations supplémentaires du bailleur, au sens des art. 269a let. b CO et 14 OBLF (RS 221.213.11). Si l'on s'en tient à la limite ainsi fixée, l'affectation des fonds empruntés importe peu. En effet, du moment que, selon la jurisprudence, le rendement admissible de l'entier des fonds propres réactualisés doit être fixé en fonction d'un taux supérieur d'un demi pour cent au taux déterminant pour les prêts hypothécaires en premier rang (ATF 122 III 257 consid. 3a; ATF 120 II 100 consid. 6b), le bailleur n'a aucun intérêt à réduire la part de son investissement personnel initial en augmentant sa dette hypothécaire. | fr | Sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers; méthode applicable et modalités du calcul de la hausse subséquente du loyer. La sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers justifie, par exception à la règle générale, l'application de la méthode de calcul absolue. Dans ce cadre-là, il convient de limiter les emprunts à prendre en considération pour le calcul des charges financières au prix de revient de l'immeuble calculé selon la méthode usuelle, c'est-à-dire à la valeur - réactualisée dans les limites admissibles - des fonds propres investis par le bailleur et augmentée du montant des fonds étrangers initiaux. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,830 | 123 III 171 | 123 III 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.- a) Par contrat du 28 juillet 1986, la S.I. X. a remis à bail à T. un appartement de quatre pièces sis au septième étage d'un immeuble dont elle est propriétaire, à Genève. Le bail était conclu pour une durée de trois ans, soit du 1er août 1986 au 31 juillet 1989; il se renouvelait tacitement d'année en année. Le loyer annuel, sans les charges, se montait à 9'252 fr.
Le bail a été repris par dame G. conformément à un avenant signé le 5 septembre 1989.
Par arrêté du 13 juin 1988, le Conseil d'Etat du canton de Genève a accordé rétroactivement à la S.I. X., pour l'immeuble en question, une subvention annuelle et une exonération fiscale d'une durée de dix ans, soit jusqu'au 31 décembre 1991, sur la base d'un coût total de 5'565'000 fr. financé à concurrence de 2'225'000 fr. par des fonds propres et pour le solde de 3'340'000 fr. par un prêt garanti par une inscription hypothécaire en premier rang. Le dernier état locatif autorisé a été fixé à 431'256 fr., à partir du 1er décembre 1991, et le loyer de dame G. à 13'020 fr., sans les charges, dès la même date.
b) Par avis de majoration de loyer du 23 mars 1994, la S.I. X. a informé dame G. que le loyer de son appartement se monterait à 16'920 fr. dès le 1er août 1994. La hausse était motivée par la sortie de l'immeuble du régime HCM (logements destinés à la classe moyenne). La locataire a contesté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 21 juillet 1994, la S.I. X. a ouvert action contre dame G. en vue de faire constater judiciairement le caractère non abusif de la majoration de loyer contestée. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 12 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a fixé à 16'920 fr. le loyer annuel à payer par la défenderesse.
Statuant le 20 mai 1996, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'appel et au rejet intégral de la demande.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable, et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le loyer annuel à payer par la défenderesse dès le 1er août 1994 a été déclaré abusif en tant qu'il dépassait 16'223 fr. Pour arriver à ce montant, le Tribunal fédéral a tenu compte, d'une part, à concurrence de 364'154 fr., des charges hypothécaires calculées au taux de 5,5% sur un capital de 6'620'985 fr. résultant de l'addition des fonds propres réévalués (3'280'985 fr.) et des fonds étrangers initiaux (3'340'000 fr.) et, d'autre part, des charges d'entretien s'élevant à 173'273 fr.; d'où un état locatif annuel admissible de 537'427 fr. La différence entre ce montant et le niveau de l'état locatif au moment de la sortie de l'immeuble du contrôle étatique (431'256 fr.) rendait ainsi admissible une hausse de loyer de 24,60% et permettait à la demanderesse de réclamer à la défenderesse un loyer annuel de 16'223 fr. au maximum.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. a) En principe, pour majorer unilatéralement un loyer, le bailleur ne devrait invoquer que des critères relatifs, et le juge appliquer la méthode relative. Exceptionnellement, la jurisprudence admet que le bailleur se prévale directement d'un facteur absolu et que le juge applique la méthode absolue pour examiner une majoration unilatérale du loyer (LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in: Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, n. 38 à 43). La sortie d'un immeuble du contrôle cantonal des loyers constitue précisément l'une des exceptions à ce principe (ATF 117 II 77), justifiée, d'une part, par le fait que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (art. 253b al. 3 CO) et, d'autre part, parce que les modalités spécifiques auxquelles obéit la fixation du loyer par l'autorité administrative compétente ne sont pas de nature à éveiller chez le locataire la confiance, propre à la méthode relative, quant au caractère suffisant du dernier loyer payé par lui (arrêt non publié du 25 janvier 1994, dans la cause 4C.153/1993, consid. 2 in fine, reproduit in: mietrechtspraxis [mp] 1994, p. 93 ss, 95 in fine).
La méthode absolue sert à vérifier concrètement que le loyer ne procure pas un rendement excessif au bailleur. Dans cette méthode, c'est le loyer lui-même, sans égard aux stipulations contractuelles, ni à son évolution dans le temps, qui est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, tandis que, dans la méthode relative, il s'agit d'examiner uniquement si une modification du loyer est compatible avec la volonté exprimée antérieurement par celui qui la réclame (ATF 120 II 240 consid. 2 p. 242; ATF 117 II 77 consid. 2 p. 80). L'art. 269 CO implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés. Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, à moins que le prix d'achat de celui-ci ne soit manifestement exagéré, et en soustraire le montant des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque; ATF 117 II 77 consid. 3a/aa, qui traite de la disposition similaire de l'art. 14 AMSL). Les fonds propres investis par le bailleur doivent être adaptés au renchérissement, mais leur réévaluation ne saurait dépasser le 40% du prix de revient de l'immeuble pour les motifs indiqués dans l' ATF 120 II 100. Lorsque les loyers étaient soumis au contrôle d'une autorité étatique, cette réévaluation doit être opérée en fonction du renchérissement enregistré depuis la date d'investissement des fonds propres, et non pas depuis la date de la sortie du contrôle cantonal (ATF ATF 117 II 77 consid. 3b/aa p. 83). Au demeurant, il n'est pas possible de substituer au coût de revient partiellement réévalué d'autres valeurs, plus ou moins abstraites, telles que la valeur vénale de l'immeuble, sa valeur fiscale ou sa valeur d'assurance-incendie (ATF 122 III 257 consid. 3b).
Le montant des fonds propres peut varier avec le temps (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 206, n. 5.4). Il augmente lorsque le bailleur amortit sa dette hypothécaire ou finance lui-même des travaux à plus-value (ATF 122 III 257 consid. 3a; 117 II 77 consid. 3a/cc). Inversement, il diminue si le bailleur alourdit la charge hypothécaire de son immeuble (cf. ROHRER, Wie wird die Nettorendite im Sinne von Art. 269 OR berechnet?, in: MietRecht Aktuell [MRA] 1996, p. 43 ss, 48, traduit in: Cahiers du bail [CdB] 1996, p. 65 ss, 69; GUT, Angemessener Ertrag, in: mp 1996, p. 177 ss, 188). Lorsqu'il est nul, parce que la dette hypothécaire est égale ou supérieure au montant de l'investissement initial réévalué, le revenu locatif ne pourra plus servir qu'à couvrir les charges immobilières effectives, faute de fonds propres. ROHRER est d'avis que le montant de ces charges importe peu, car la jurisprudence n'impose pas le montant jusqu'à concurrence duquel le bailleur peut hypothéquer son immeuble et ne prescrit pas davantage à quelles fins les prêts qui lui ont été consentis doivent être utilisés (ibid.). On ne saurait lui emboîter le pas. L'auteur indique lui-même les abus que pourrait générer la solution qu'il préconise et à l'appui de laquelle il ne cite d'ailleurs aucun précédent. De fait, dans l'hypothèse où la valeur vénale de l'immeuble aurait fortement augmenté depuis sa construction ou son achat, le bailleur serait en mesure d'en réaliser la plus-value aux dépens des locataires en utilisant une partie du crédit octroyé par la banque sur la base de cette valeur pour acheter un autre immeuble, tout en faisant assumer par les locataires de l'immeuble grevé le service de la dette hypothécaire (MRA, cit., p. 48; CdB, cit., p. 70 en haut; dans le même ordre d'idées, cf. l'arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 18 janvier 1994 publié in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1994, p. 55 ss, 56/57 consid. 5 et son résumé in: Droit du bail 1994, n. 13). La solution préconisée par ROHRER, si elle était adoptée, reviendrait du reste à entériner, par un chemin détourné, celle qui consiste à calculer le rendement en fonction de la valeur actuelle effective de l'immeuble du bailleur et qui a été expressément rejetée dans l' ATF 122 III 257, précité. En réalité, pour rester dans le droit fil de la jurisprudence, il convient de limiter les emprunts à prendre en considération pour le calcul des charges financières au prix de revient de l'immeuble calculé selon la méthode usuelle, c'est-à-dire à la valeur réactualisée des fonds propres investis par le bailleur, augmentée des fonds étrangers initiaux. Demeure réservée l'hypothèse où les emprunts excédant ce plafond ont servi à financer des prestations supplémentaires du bailleur, au sens des art. 269a let. b CO et 14 OBLF (RS 221.213.11). Si l'on s'en tient à la limite ainsi fixée, l'affectation des fonds empruntés importe peu. En effet, du moment que, selon la jurisprudence, le rendement admissible de l'entier des fonds propres réactualisés doit être fixé en fonction d'un taux supérieur d'un demi pour cent au taux déterminant pour les prêts hypothécaires en premier rang (ATF 122 III 257 consid. 3a; ATF 120 II 100 consid. 6b), le bailleur n'a aucun intérêt à réduire la part de son investissement personnel initial en augmentant sa dette hypothécaire. | fr | Fine del controllo cantonale delle pigioni di un immobile; metodo e criteri applicabili al calcolo del susseguente aumento della pigione. La fine del controllo cantonale delle pigioni di un immobile giustifica - in eccezione alla regola generale - l'applicazione del metodo assoluto di calcolo. In questo ambito, ai fini della determinazione degli oneri finanziari, è opportuno limitare i prestiti di cui tener conto ai costi di investimento dell'immobile, calcolati secondo il metodo usale, ovvero secondo il valore - riattualizzato nei limiti ammissibili - del capitale proprio investito dal locatore aumentato dell'importo del capitale iniziale di terzi. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Die Bauunternehmung Y. AG beschäftigte im Frühjahr 1995 rund 400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Bern, Sion und Freiburg. Seit längerer Zeit kursierten Gerüchte, dass sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinde.
Am 18. Dezember 1994 gab die Y. AG in einer Pressemitteilung bekannt, dass sie "aufgrund der aktuellen Situation am Baumarkt sowie zur Verbesserung der geographischen Abstützung" eine künftige enge Zusammenarbeit mit der ebenfalls im Baugewerbe tätigen Z. SA beschlossen habe. In einem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Verein Gewerkschaft X. mit, sie werde ihn zu gegebener Zeit über den Verlauf der Verhandlungen orientieren. Am 17. Februar 1995 unterzeichneten die Y. AG und die Z. SA eine Absichtserklärung. Aus den sich daran anschliessenden Verhandlungen ging der Entwurf zu einem Grundvertrag hervor, wonach die Z. SA die Y. AG mit Unterstützung einer Bankengruppe unter Führung der V. Bank übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 17. Februar 1995 legte die V. Bank gegenüber der Z. SA die nochmals bankintern überarbeiteten Rahmenbedingungen für die vorgesehene Übernahme fest. Am 27. März 1995 teilte die Z. SA der V. Bank und der Y. AG mit, dass sie unter den gesetzten Bedingungen nicht zu einer Übernahme bereit sei, und schlug neue Verhandlungen vor.
Aufgrund dieser Antwort und der bekannten Position der Banken betrachtete die Y. AG die Übernahmeverhandlungen als gescheitert. An ihrer am Abend des 27. März 1995 stattfindenden Verwaltungsrats-Sitzung wurde deshalb beschlossen, um Nachlassstundung zu ersuchen und der gesamten Belegschaft vorsorglich zu kündigen. Das Gesuch um Nachlassstundung wurde am 28. März 1995 eingereicht. Am gleichen Tag wurden morgens um 11 Uhr der Verein Gewerkschaft X. und nachmittags die Belegschaft über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen, das Gesuch um Nachlassstundung und die drohenden Kündigungen informiert und schriftlich aufgefordert, bis 12 Uhr des folgenden Tages Vorschläge zur Vermeidung der vorgesehenen Kündigungen oder zu deren Beschränkung sowie zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten. Innert der gesetzten Frist ging ein solcher Vorschlag ein, den die Y. AG allerdings nicht weiterverfolgte. Am 29. März 1995 kündigte die Y. AG allen ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, worüber sie den Verein Gewerkschaft X. gleichentags orientierte. Mit Entscheid vom 18. Mai 1995 gewährte der Gerichtspräsident IV von Bern der Y. AG die Nachlassstundung.
B.- Am 30. August 1995 reichte der Verein Gewerkschaft X. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Y. AG ein mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes verletzt habe. Der Appellationshof wies die Klage mit Urteil vom 8. März 1996 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und schützt dessen Feststellungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stützt seinen Feststellungsanspruch auf Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes (SR 822.14). Nach dieser Bestimmung sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände berechtigt, auf Feststellung der Verletzung von gegenseitigen Rechten und Pflichten zu klagen, die sich für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer aus dem Mitwirkungsgesetz, insbesondere aus dessen Art. 9-14, ergeben. Mit dieser Sonderregelung anerkennt das Gesetz ein Interesse der Verbände, das Verhalten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerichtlich auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen. Der Nachweis eines zusätzlichen Feststellungsinteresses ist nicht erforderlich (vgl. zur entsprechenden Regelung von Art. 357b Abs. 1 lit. a OR BGE 111 II 358 E. 2a S. 361 sowie VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VII/1/III, 2. Aufl. 1994, S. 272 Fn. 54). Die Klageberechtigung des Klägers ist somit ohne weiteres gegeben. Sie wird denn von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst streitig, ob die Vorschriften über die Massenentlassung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sind. Der Appellationshof und der Kläger bejahen die Anwendbarkeit. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass, da die Nachlassstundung vom Gericht habe bewilligt und der Nachlassvertrag vom Gericht habe genehmigt werden müssen, eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" vorliege, die gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Massenentlassung ausgenommen sei.
a) Die Lehre geht davon aus, dass die Vorschriften über die Massenentlassung im Falle des Konkurses des Arbeitgebers nicht anwendbar sind (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 335f und 335e OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 335e OR; GEISER, Massenentlassung, AJP 1995, S. 1416 f. Rz. 2.17; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994, S. 702). Demgegenüber soll ein Nachlassverfahren nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der Art. 335d ff. OR nicht ausschliessen (AUBERT, a.a.O.; STAEHELIN, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unklar BRÜHWILER, a.a.O.). Die Begründung, die dafür angeführt wird, überzeugt allerdings nicht ohne weiteres. Zwar ist richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen muss. Das gilt aber auch für den Konkurs, ist es doch Aufgabe der Konkursverwaltung, gegebenenfalls mit Genehmigung der Gläubigerversammlung darüber zu befinden, ob ein zur Konkursmasse gehörender Betrieb geschlossen oder weitergeführt werden soll (vgl. GEISER, a.a.O.). Unter Umständen kann sogar der Gemeinschuldner ermächtigt werden, sein Gewerbe weiter zu betreiben (Art. 237 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG).
Weder die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren, noch das gerichtliche Konkurserkenntnis sind demnach Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führen, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Es liegt daher höchstens im weiteren Sinne eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vor (GEISER, a.a.O., S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Im Falle des Konkurses lässt sich der Verzicht auf die Anwendung der Art. 335d ff. OR jedoch allenfalls damit rechtfertigen, dass die Arbeitnehmer im Konkursverfahren als Gläubiger über Einflussmöglichkeiten verfügen, die über die Mitwirkungsrechte hinausgehen, welche ihnen die Art. 335d ff. OR gewähren, weshalb es kaum sinnvoll ist, parallel zum Konkursverfahren noch ein besonderes Konsultationsverfahren gemäss Art. 335f OR durchzuführen (GEISER, a.a.O.). Wieweit sich ähnliche Überlegungen auch in bezug auf das Nachlassverfahren anstellen lassen, erscheint demgegenüber fraglich. Die Arbeitnehmer haben im Nachlassverfahren wegen ihrer Privilegierung bei der Kollokation (Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG) nur geringe Einflussmöglichkeiten, werden doch gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG die Stimmen der privilegierten Gläubiger bei der Ermittlung der Mehrheiten, die für das Zustandekommen des Nachlassvertrages erforderlich sind (Art. 305 Abs. 1 SchKG), gar nicht mitgerechnet. Ob ein Nachlassverfahren die Anwendung der Art. 335d ff. OR hinfällig werden lässt, braucht aber für den vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung haben und an der Gläubigerversammlung teilnehmen können (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöchte eine Konsultation im Sinne von Art. 335f OR, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell wird. Die Gläubiger kommen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, a.a.O., S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtigt, bleiben daher die Art. 335d ff. OR in jedem Fall anwendbar.
b) Vorliegend ist die Nachlassstundung erst am 18. Mai 1995 bewilligt worden. Die konkrete Absicht, eine Massenentlassung vorzunehmen, musste sich bei der Beklagten jedoch spätestens im Laufe des Monates März 1995 gebildet haben, wurden doch die entsprechenden Kündigungen am 28. März 1995 offiziell angekündigt und am 29. März 1995 ausgesprochen. Die Vorschriften über die Massenentlassung haben deshalb Anwendung zu finden.
4. Nach Art. 335f Abs. 1 und 2 OR hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte gegen diese Vorschrift verstossen, indem sie dem Kläger am 28. März 1995 eine Frist bis 12 Uhr des folgenden Tages zur Stellungnahme gesetzt hat. Der Kläger macht geltend, ihm und den Arbeitnehmern sei es unmöglich gewesen, innert einer derart kurzen Frist ihre gesetzlichen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Die Beklagte stimmt dagegen der Auffassung des Appellationshofs zu, dass keine Verletzung der Bestimmungen über die Massenentlassung vorliege, weil die Ansetzung einer längeren Frist aufgrund der wirtschaftlichen Sachzwänge nicht möglich gewesen sei. Im übrigen vertritt sie auch die Meinung, das Gesetz verlange nicht, dass die Konsultationen zeitlich vor den Kündigungen vorgenommen würden, weshalb es auch nach dem 29. März 1995 ohne weiteres noch möglich gewesen wäre, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten.
a) Der Arbeitgeber ist nach Art. 335f Abs. 1 OR zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Er darf somit nicht zuwarten, bis die Massenentlassung beschlossen ist. Der Sinn der Konsultation besteht darin, den Arbeitnehmern eine Einwirkung auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss gefasst hat, eine Massenentlassung vorzunehmen (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V 409). Die Beklagte beruft sich deshalb zu Unrecht auf eine vereinzelte Äusserung, wonach der Arbeitgeber die Mitteilung, die das Konsultationsverfahren in Gang setzt, "entweder vor den Kündigungen oder spätestens mit diesen" vornehmen sollte (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3); dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Konsultationsverfahren ist vor den Kündigungen zu eröffnen und zu beenden (MÜLLER, a.a.O., S. 126; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C4 und C6). Kündigungen, die vor Abschluss der Konsultation ausgesprochen werden, sind missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 335f OR; MÜLLER, a.a.O., S. 127).
Ausgehend davon bleibt im einzelnen folgendes festzuhalten: Der Arbeitgeber hat die Konsultation nicht erst unmittelbar vor den Kündigungen, sondern so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt. Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt. Eine solche konkrete Absicht kann dabei durchaus auch in einem vorbehaltenen Entschluss bestehen. Als beabsichtigt im Sinne von Art. 335f OR hat daher eine Massenentlassung insbesondere auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber sie zwar nur, aber immerhin für den Fall konkret plant, dass andere Pläne sich nicht verwirklichen lassen.
b) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern nach einhelliger Lehre eine Frist zur Stellungnahme ansetzen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6), was im übrigen auch dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (Amtl.Bull. NR 1993, S. 1719, Voten Marti und Frey). Bei der Bemessung der Frist hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl. Art. 335f Abs. 3 OR) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V, S. 410; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 127 f.).
Im übrigen lassen sich indessen darüber, welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind vielmehr die konkreten Umstände. Ins Gewicht fällt einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen. Anderseits ist die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung zu berücksichtigen (MÜLLER, a.a.O., S. 128). Ist die Massenentlassung jedoch nur deshalb besonders dringlich geworden, weil der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren zu spät eröffnet hat, so vermag die Dringlichkeit keine Verkürzung der Konsultationsfrist zu rechtfertigen.
Eine zu kurze Dauer der Konsultation bedeutet, dass die Arbeitnehmer nicht rechtsgenüglich konsultiert worden sind. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zuwenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm Art. 335f OR auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (MÜLLER, a.a.O., S. 127).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beklagte zu Unrecht geltend, die Einreichung von Vorschlägen seitens der Arbeitnehmerschaft wäre auch noch möglich gewesen, nachdem die Kündigungen bereits ausgesprochen waren, konnte doch eine den Anforderungen von Art. 335f OR entsprechende Konsultation nur vor den Kündigungen stattfinden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitnehmerschaft in der Tat nur die Frist zur Verfügung stand, die ihr die Beklagte am 28. März 1995 bis 12 Uhr des folgenden Tages angesetzt hatte. Diese Frist aber erweist sich im Lichte des Ausgeführten (E. b hievor) jedenfalls als zu kurz, ob sie nun, wie im angefochtenen Urteil festgehalten, 24 Stunden oder, wie der Kläger heute geltend macht, noch weniger lang gedauert hat. Eine derart kurze Frist liess eine auf seriöse Abklärungen gestützte Stellungnahme zum vornherein nicht zu. Wieviel Zeit die Beklagte der Arbeitnehmerschaft genau hätte einräumen müssen, kann offen bleiben. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage hätte im übrigen auch zusätzliche tatsächliche Feststellungen zu den konkreten Umständen vorausgesetzt. Festzuhalten ist immerhin, dass die vom Kläger genannte Frist von mindestens vier bis sechs Wochen erheblich zu hoch gegriffen sein dürfte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Kläger die von der Beklagten angesetzte Frist zu Recht als ungenügend beanstandet.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofs und der Beklagten lässt sich eine Verkürzung der Konsultationsfrist auf einen einzigen Tag auch nicht mit dem Hinweis auf "wirtschaftliche Sachzwänge" rechtfertigen. Die konkrete Absicht, die gesamte Belegschaft zu entlassen, falls die Übernahmeverhandlungen mit der Z. SA scheitern sollten, bestand bei der Beklagten offensichtlich schon einige Zeit vor dem 27. März 1995. Dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt hoffte, die Massenentlassung werde sich mit der Übernahme ihres Unternehmens durch die Z. SA abwenden lassen, bleibt unerheblich. Die Beklagte durfte mit der Einleitung der Konsultation nicht zuwarten, bis für ihren Verwaltungsrat die Unumgänglichkeit der Massenentlassung endgültig feststand. Sie hätte vielmehr die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer bereits vor dem 28. März 1995 konsultieren müssen. Weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sein sollte, ist angesichts der Verschwiegenheitspflicht, die Art. 14 des Mitwirkungsgesetzes der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern auferlegt, nicht einzusehen. Die Dringlichkeit, mit der die Beklagte argumentiert, ist somit vor allem darauf zurückzuführen, dass das Konsultationsverfahren zu spät eingeleitet worden ist, und erscheint daher als weitgehend selbstverschuldet. Die Beklagte sucht zu Unrecht glauben zu machen, "wirtschaftliche Sachzwänge" hätten sie daran gehindert, der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern mehr Zeit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie die Kündigungen aussprach.
Die Beklagte hat demnach die Mitwirkungsrechte verletzt, die der Arbeitnehmerschaft aufgrund von Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes in Verbindung mit Art. 335f OR zugestanden hätten. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers ist zu schützen. Das führt zur Gutheissung der Berufung. | de | Art. 335d ff. OR und Mitwirkungsgesetz. Massenentlassung. Klageberechtigung der Verbände (E. 1).
Anwendbarkeit der Vorschriften über die Massenentlassung im Falle der Nachlassliquidation (E. 3).
Pflicht, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Zeitpunkt und Dauer der Konsultation (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Die Bauunternehmung Y. AG beschäftigte im Frühjahr 1995 rund 400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Bern, Sion und Freiburg. Seit längerer Zeit kursierten Gerüchte, dass sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinde.
Am 18. Dezember 1994 gab die Y. AG in einer Pressemitteilung bekannt, dass sie "aufgrund der aktuellen Situation am Baumarkt sowie zur Verbesserung der geographischen Abstützung" eine künftige enge Zusammenarbeit mit der ebenfalls im Baugewerbe tätigen Z. SA beschlossen habe. In einem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Verein Gewerkschaft X. mit, sie werde ihn zu gegebener Zeit über den Verlauf der Verhandlungen orientieren. Am 17. Februar 1995 unterzeichneten die Y. AG und die Z. SA eine Absichtserklärung. Aus den sich daran anschliessenden Verhandlungen ging der Entwurf zu einem Grundvertrag hervor, wonach die Z. SA die Y. AG mit Unterstützung einer Bankengruppe unter Führung der V. Bank übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 17. Februar 1995 legte die V. Bank gegenüber der Z. SA die nochmals bankintern überarbeiteten Rahmenbedingungen für die vorgesehene Übernahme fest. Am 27. März 1995 teilte die Z. SA der V. Bank und der Y. AG mit, dass sie unter den gesetzten Bedingungen nicht zu einer Übernahme bereit sei, und schlug neue Verhandlungen vor.
Aufgrund dieser Antwort und der bekannten Position der Banken betrachtete die Y. AG die Übernahmeverhandlungen als gescheitert. An ihrer am Abend des 27. März 1995 stattfindenden Verwaltungsrats-Sitzung wurde deshalb beschlossen, um Nachlassstundung zu ersuchen und der gesamten Belegschaft vorsorglich zu kündigen. Das Gesuch um Nachlassstundung wurde am 28. März 1995 eingereicht. Am gleichen Tag wurden morgens um 11 Uhr der Verein Gewerkschaft X. und nachmittags die Belegschaft über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen, das Gesuch um Nachlassstundung und die drohenden Kündigungen informiert und schriftlich aufgefordert, bis 12 Uhr des folgenden Tages Vorschläge zur Vermeidung der vorgesehenen Kündigungen oder zu deren Beschränkung sowie zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten. Innert der gesetzten Frist ging ein solcher Vorschlag ein, den die Y. AG allerdings nicht weiterverfolgte. Am 29. März 1995 kündigte die Y. AG allen ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, worüber sie den Verein Gewerkschaft X. gleichentags orientierte. Mit Entscheid vom 18. Mai 1995 gewährte der Gerichtspräsident IV von Bern der Y. AG die Nachlassstundung.
B.- Am 30. August 1995 reichte der Verein Gewerkschaft X. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Y. AG ein mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes verletzt habe. Der Appellationshof wies die Klage mit Urteil vom 8. März 1996 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und schützt dessen Feststellungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stützt seinen Feststellungsanspruch auf Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes (SR 822.14). Nach dieser Bestimmung sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände berechtigt, auf Feststellung der Verletzung von gegenseitigen Rechten und Pflichten zu klagen, die sich für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer aus dem Mitwirkungsgesetz, insbesondere aus dessen Art. 9-14, ergeben. Mit dieser Sonderregelung anerkennt das Gesetz ein Interesse der Verbände, das Verhalten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerichtlich auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen. Der Nachweis eines zusätzlichen Feststellungsinteresses ist nicht erforderlich (vgl. zur entsprechenden Regelung von Art. 357b Abs. 1 lit. a OR BGE 111 II 358 E. 2a S. 361 sowie VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VII/1/III, 2. Aufl. 1994, S. 272 Fn. 54). Die Klageberechtigung des Klägers ist somit ohne weiteres gegeben. Sie wird denn von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst streitig, ob die Vorschriften über die Massenentlassung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sind. Der Appellationshof und der Kläger bejahen die Anwendbarkeit. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass, da die Nachlassstundung vom Gericht habe bewilligt und der Nachlassvertrag vom Gericht habe genehmigt werden müssen, eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" vorliege, die gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Massenentlassung ausgenommen sei.
a) Die Lehre geht davon aus, dass die Vorschriften über die Massenentlassung im Falle des Konkurses des Arbeitgebers nicht anwendbar sind (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 335f und 335e OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 335e OR; GEISER, Massenentlassung, AJP 1995, S. 1416 f. Rz. 2.17; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994, S. 702). Demgegenüber soll ein Nachlassverfahren nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der Art. 335d ff. OR nicht ausschliessen (AUBERT, a.a.O.; STAEHELIN, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unklar BRÜHWILER, a.a.O.). Die Begründung, die dafür angeführt wird, überzeugt allerdings nicht ohne weiteres. Zwar ist richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen muss. Das gilt aber auch für den Konkurs, ist es doch Aufgabe der Konkursverwaltung, gegebenenfalls mit Genehmigung der Gläubigerversammlung darüber zu befinden, ob ein zur Konkursmasse gehörender Betrieb geschlossen oder weitergeführt werden soll (vgl. GEISER, a.a.O.). Unter Umständen kann sogar der Gemeinschuldner ermächtigt werden, sein Gewerbe weiter zu betreiben (Art. 237 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG).
Weder die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren, noch das gerichtliche Konkurserkenntnis sind demnach Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führen, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Es liegt daher höchstens im weiteren Sinne eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vor (GEISER, a.a.O., S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Im Falle des Konkurses lässt sich der Verzicht auf die Anwendung der Art. 335d ff. OR jedoch allenfalls damit rechtfertigen, dass die Arbeitnehmer im Konkursverfahren als Gläubiger über Einflussmöglichkeiten verfügen, die über die Mitwirkungsrechte hinausgehen, welche ihnen die Art. 335d ff. OR gewähren, weshalb es kaum sinnvoll ist, parallel zum Konkursverfahren noch ein besonderes Konsultationsverfahren gemäss Art. 335f OR durchzuführen (GEISER, a.a.O.). Wieweit sich ähnliche Überlegungen auch in bezug auf das Nachlassverfahren anstellen lassen, erscheint demgegenüber fraglich. Die Arbeitnehmer haben im Nachlassverfahren wegen ihrer Privilegierung bei der Kollokation (Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG) nur geringe Einflussmöglichkeiten, werden doch gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG die Stimmen der privilegierten Gläubiger bei der Ermittlung der Mehrheiten, die für das Zustandekommen des Nachlassvertrages erforderlich sind (Art. 305 Abs. 1 SchKG), gar nicht mitgerechnet. Ob ein Nachlassverfahren die Anwendung der Art. 335d ff. OR hinfällig werden lässt, braucht aber für den vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung haben und an der Gläubigerversammlung teilnehmen können (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöchte eine Konsultation im Sinne von Art. 335f OR, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell wird. Die Gläubiger kommen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, a.a.O., S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtigt, bleiben daher die Art. 335d ff. OR in jedem Fall anwendbar.
b) Vorliegend ist die Nachlassstundung erst am 18. Mai 1995 bewilligt worden. Die konkrete Absicht, eine Massenentlassung vorzunehmen, musste sich bei der Beklagten jedoch spätestens im Laufe des Monates März 1995 gebildet haben, wurden doch die entsprechenden Kündigungen am 28. März 1995 offiziell angekündigt und am 29. März 1995 ausgesprochen. Die Vorschriften über die Massenentlassung haben deshalb Anwendung zu finden.
4. Nach Art. 335f Abs. 1 und 2 OR hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte gegen diese Vorschrift verstossen, indem sie dem Kläger am 28. März 1995 eine Frist bis 12 Uhr des folgenden Tages zur Stellungnahme gesetzt hat. Der Kläger macht geltend, ihm und den Arbeitnehmern sei es unmöglich gewesen, innert einer derart kurzen Frist ihre gesetzlichen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Die Beklagte stimmt dagegen der Auffassung des Appellationshofs zu, dass keine Verletzung der Bestimmungen über die Massenentlassung vorliege, weil die Ansetzung einer längeren Frist aufgrund der wirtschaftlichen Sachzwänge nicht möglich gewesen sei. Im übrigen vertritt sie auch die Meinung, das Gesetz verlange nicht, dass die Konsultationen zeitlich vor den Kündigungen vorgenommen würden, weshalb es auch nach dem 29. März 1995 ohne weiteres noch möglich gewesen wäre, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten.
a) Der Arbeitgeber ist nach Art. 335f Abs. 1 OR zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Er darf somit nicht zuwarten, bis die Massenentlassung beschlossen ist. Der Sinn der Konsultation besteht darin, den Arbeitnehmern eine Einwirkung auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss gefasst hat, eine Massenentlassung vorzunehmen (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V 409). Die Beklagte beruft sich deshalb zu Unrecht auf eine vereinzelte Äusserung, wonach der Arbeitgeber die Mitteilung, die das Konsultationsverfahren in Gang setzt, "entweder vor den Kündigungen oder spätestens mit diesen" vornehmen sollte (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3); dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Konsultationsverfahren ist vor den Kündigungen zu eröffnen und zu beenden (MÜLLER, a.a.O., S. 126; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C4 und C6). Kündigungen, die vor Abschluss der Konsultation ausgesprochen werden, sind missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 335f OR; MÜLLER, a.a.O., S. 127).
Ausgehend davon bleibt im einzelnen folgendes festzuhalten: Der Arbeitgeber hat die Konsultation nicht erst unmittelbar vor den Kündigungen, sondern so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt. Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt. Eine solche konkrete Absicht kann dabei durchaus auch in einem vorbehaltenen Entschluss bestehen. Als beabsichtigt im Sinne von Art. 335f OR hat daher eine Massenentlassung insbesondere auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber sie zwar nur, aber immerhin für den Fall konkret plant, dass andere Pläne sich nicht verwirklichen lassen.
b) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern nach einhelliger Lehre eine Frist zur Stellungnahme ansetzen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6), was im übrigen auch dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (Amtl.Bull. NR 1993, S. 1719, Voten Marti und Frey). Bei der Bemessung der Frist hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl. Art. 335f Abs. 3 OR) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V, S. 410; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 127 f.).
Im übrigen lassen sich indessen darüber, welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind vielmehr die konkreten Umstände. Ins Gewicht fällt einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen. Anderseits ist die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung zu berücksichtigen (MÜLLER, a.a.O., S. 128). Ist die Massenentlassung jedoch nur deshalb besonders dringlich geworden, weil der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren zu spät eröffnet hat, so vermag die Dringlichkeit keine Verkürzung der Konsultationsfrist zu rechtfertigen.
Eine zu kurze Dauer der Konsultation bedeutet, dass die Arbeitnehmer nicht rechtsgenüglich konsultiert worden sind. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zuwenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm Art. 335f OR auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (MÜLLER, a.a.O., S. 127).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beklagte zu Unrecht geltend, die Einreichung von Vorschlägen seitens der Arbeitnehmerschaft wäre auch noch möglich gewesen, nachdem die Kündigungen bereits ausgesprochen waren, konnte doch eine den Anforderungen von Art. 335f OR entsprechende Konsultation nur vor den Kündigungen stattfinden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitnehmerschaft in der Tat nur die Frist zur Verfügung stand, die ihr die Beklagte am 28. März 1995 bis 12 Uhr des folgenden Tages angesetzt hatte. Diese Frist aber erweist sich im Lichte des Ausgeführten (E. b hievor) jedenfalls als zu kurz, ob sie nun, wie im angefochtenen Urteil festgehalten, 24 Stunden oder, wie der Kläger heute geltend macht, noch weniger lang gedauert hat. Eine derart kurze Frist liess eine auf seriöse Abklärungen gestützte Stellungnahme zum vornherein nicht zu. Wieviel Zeit die Beklagte der Arbeitnehmerschaft genau hätte einräumen müssen, kann offen bleiben. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage hätte im übrigen auch zusätzliche tatsächliche Feststellungen zu den konkreten Umständen vorausgesetzt. Festzuhalten ist immerhin, dass die vom Kläger genannte Frist von mindestens vier bis sechs Wochen erheblich zu hoch gegriffen sein dürfte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Kläger die von der Beklagten angesetzte Frist zu Recht als ungenügend beanstandet.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofs und der Beklagten lässt sich eine Verkürzung der Konsultationsfrist auf einen einzigen Tag auch nicht mit dem Hinweis auf "wirtschaftliche Sachzwänge" rechtfertigen. Die konkrete Absicht, die gesamte Belegschaft zu entlassen, falls die Übernahmeverhandlungen mit der Z. SA scheitern sollten, bestand bei der Beklagten offensichtlich schon einige Zeit vor dem 27. März 1995. Dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt hoffte, die Massenentlassung werde sich mit der Übernahme ihres Unternehmens durch die Z. SA abwenden lassen, bleibt unerheblich. Die Beklagte durfte mit der Einleitung der Konsultation nicht zuwarten, bis für ihren Verwaltungsrat die Unumgänglichkeit der Massenentlassung endgültig feststand. Sie hätte vielmehr die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer bereits vor dem 28. März 1995 konsultieren müssen. Weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sein sollte, ist angesichts der Verschwiegenheitspflicht, die Art. 14 des Mitwirkungsgesetzes der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern auferlegt, nicht einzusehen. Die Dringlichkeit, mit der die Beklagte argumentiert, ist somit vor allem darauf zurückzuführen, dass das Konsultationsverfahren zu spät eingeleitet worden ist, und erscheint daher als weitgehend selbstverschuldet. Die Beklagte sucht zu Unrecht glauben zu machen, "wirtschaftliche Sachzwänge" hätten sie daran gehindert, der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern mehr Zeit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie die Kündigungen aussprach.
Die Beklagte hat demnach die Mitwirkungsrechte verletzt, die der Arbeitnehmerschaft aufgrund von Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes in Verbindung mit Art. 335f OR zugestanden hätten. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers ist zu schützen. Das führt zur Gutheissung der Berufung. | de | Art. 335d ss CO et loi sur la participation. Licenciement collectif. Qualité pour recourir des associations (consid. 1).
Applicabilité des dispositions sur le licenciement collectif en cas de liquidation concordataire (consid. 3).
Obligation de consulter les travailleurs. Moment et durée de la consultation (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,833 | 123 III 176 | 123 III 176
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Die Bauunternehmung Y. AG beschäftigte im Frühjahr 1995 rund 400 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Bern, Sion und Freiburg. Seit längerer Zeit kursierten Gerüchte, dass sie sich in finanziellen Schwierigkeiten befinde.
Am 18. Dezember 1994 gab die Y. AG in einer Pressemitteilung bekannt, dass sie "aufgrund der aktuellen Situation am Baumarkt sowie zur Verbesserung der geographischen Abstützung" eine künftige enge Zusammenarbeit mit der ebenfalls im Baugewerbe tätigen Z. SA beschlossen habe. In einem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Verein Gewerkschaft X. mit, sie werde ihn zu gegebener Zeit über den Verlauf der Verhandlungen orientieren. Am 17. Februar 1995 unterzeichneten die Y. AG und die Z. SA eine Absichtserklärung. Aus den sich daran anschliessenden Verhandlungen ging der Entwurf zu einem Grundvertrag hervor, wonach die Z. SA die Y. AG mit Unterstützung einer Bankengruppe unter Führung der V. Bank übernehmen sollte. Mit Schreiben vom 17. Februar 1995 legte die V. Bank gegenüber der Z. SA die nochmals bankintern überarbeiteten Rahmenbedingungen für die vorgesehene Übernahme fest. Am 27. März 1995 teilte die Z. SA der V. Bank und der Y. AG mit, dass sie unter den gesetzten Bedingungen nicht zu einer Übernahme bereit sei, und schlug neue Verhandlungen vor.
Aufgrund dieser Antwort und der bekannten Position der Banken betrachtete die Y. AG die Übernahmeverhandlungen als gescheitert. An ihrer am Abend des 27. März 1995 stattfindenden Verwaltungsrats-Sitzung wurde deshalb beschlossen, um Nachlassstundung zu ersuchen und der gesamten Belegschaft vorsorglich zu kündigen. Das Gesuch um Nachlassstundung wurde am 28. März 1995 eingereicht. Am gleichen Tag wurden morgens um 11 Uhr der Verein Gewerkschaft X. und nachmittags die Belegschaft über das Scheitern der Übernahmeverhandlungen, das Gesuch um Nachlassstundung und die drohenden Kündigungen informiert und schriftlich aufgefordert, bis 12 Uhr des folgenden Tages Vorschläge zur Vermeidung der vorgesehenen Kündigungen oder zu deren Beschränkung sowie zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten. Innert der gesetzten Frist ging ein solcher Vorschlag ein, den die Y. AG allerdings nicht weiterverfolgte. Am 29. März 1995 kündigte die Y. AG allen ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, worüber sie den Verein Gewerkschaft X. gleichentags orientierte. Mit Entscheid vom 18. Mai 1995 gewährte der Gerichtspräsident IV von Bern der Y. AG die Nachlassstundung.
B.- Am 30. August 1995 reichte der Verein Gewerkschaft X. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Y. AG ein mit dem Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer gemäss Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes verletzt habe. Der Appellationshof wies die Klage mit Urteil vom 8. März 1996 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut und schützt dessen Feststellungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stützt seinen Feststellungsanspruch auf Art. 15 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes (SR 822.14). Nach dieser Bestimmung sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände berechtigt, auf Feststellung der Verletzung von gegenseitigen Rechten und Pflichten zu klagen, die sich für den Arbeitgeber und die Arbeitnehmer aus dem Mitwirkungsgesetz, insbesondere aus dessen Art. 9-14, ergeben. Mit dieser Sonderregelung anerkennt das Gesetz ein Interesse der Verbände, das Verhalten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gerichtlich auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen. Der Nachweis eines zusätzlichen Feststellungsinteresses ist nicht erforderlich (vgl. zur entsprechenden Regelung von Art. 357b Abs. 1 lit. a OR BGE 111 II 358 E. 2a S. 361 sowie VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VII/1/III, 2. Aufl. 1994, S. 272 Fn. 54). Die Klageberechtigung des Klägers ist somit ohne weiteres gegeben. Sie wird denn von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
3. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst streitig, ob die Vorschriften über die Massenentlassung auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sind. Der Appellationshof und der Kläger bejahen die Anwendbarkeit. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass, da die Nachlassstundung vom Gericht habe bewilligt und der Nachlassvertrag vom Gericht habe genehmigt werden müssen, eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" vorliege, die gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vom Anwendungsbereich der Vorschriften über die Massenentlassung ausgenommen sei.
a) Die Lehre geht davon aus, dass die Vorschriften über die Massenentlassung im Falle des Konkurses des Arbeitgebers nicht anwendbar sind (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 335f und 335e OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 335e OR; GEISER, Massenentlassung, AJP 1995, S. 1416 f. Rz. 2.17; MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, ArbR 1995, S. 111; AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994, S. 702). Demgegenüber soll ein Nachlassverfahren nach der Auffassung einer Reihe von Autoren die Anwendung der Art. 335d ff. OR nicht ausschliessen (AUBERT, a.a.O.; STAEHELIN, a.a.O.; MÜLLER, a.a.O.; unklar BRÜHWILER, a.a.O.). Die Begründung, die dafür angeführt wird, überzeugt allerdings nicht ohne weiteres. Zwar ist richtig, dass ein Nachlassverfahren nicht zwingend zur Einstellung des Betriebes führen muss. Das gilt aber auch für den Konkurs, ist es doch Aufgabe der Konkursverwaltung, gegebenenfalls mit Genehmigung der Gläubigerversammlung darüber zu befinden, ob ein zur Konkursmasse gehörender Betrieb geschlossen oder weitergeführt werden soll (vgl. GEISER, a.a.O.). Unter Umständen kann sogar der Gemeinschuldner ermächtigt werden, sein Gewerbe weiter zu betreiben (Art. 237 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG).
Weder die gerichtlichen Bewilligungsbeschlüsse im Nachlassverfahren, noch das gerichtliche Konkurserkenntnis sind demnach Entscheide, die selber und unmittelbar dazu führen, dass der Betrieb nicht aufrecht erhalten werden kann. Es liegt daher höchstens im weiteren Sinne eine "Betriebseinstellung infolge gerichtlicher Entscheidung" gemäss Art. 335e Abs. 2 OR vor (GEISER, a.a.O., S. 1416 f. Rz. 2.17 f.). Im Falle des Konkurses lässt sich der Verzicht auf die Anwendung der Art. 335d ff. OR jedoch allenfalls damit rechtfertigen, dass die Arbeitnehmer im Konkursverfahren als Gläubiger über Einflussmöglichkeiten verfügen, die über die Mitwirkungsrechte hinausgehen, welche ihnen die Art. 335d ff. OR gewähren, weshalb es kaum sinnvoll ist, parallel zum Konkursverfahren noch ein besonderes Konsultationsverfahren gemäss Art. 335f OR durchzuführen (GEISER, a.a.O.). Wieweit sich ähnliche Überlegungen auch in bezug auf das Nachlassverfahren anstellen lassen, erscheint demgegenüber fraglich. Die Arbeitnehmer haben im Nachlassverfahren wegen ihrer Privilegierung bei der Kollokation (Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG) nur geringe Einflussmöglichkeiten, werden doch gemäss Art. 305 Abs. 2 SchKG die Stimmen der privilegierten Gläubiger bei der Ermittlung der Mehrheiten, die für das Zustandekommen des Nachlassvertrages erforderlich sind (Art. 305 Abs. 1 SchKG), gar nicht mitgerechnet. Ob ein Nachlassverfahren die Anwendung der Art. 335d ff. OR hinfällig werden lässt, braucht aber für den vorliegenden Fall nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn der Umstand, dass die Arbeitnehmer im Nachlassverfahren Gläubigerstellung haben und an der Gläubigerversammlung teilnehmen können (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, S. 445 Rz. 50), vermöchte eine Konsultation im Sinne von Art. 335f OR, wenn überhaupt, jedenfalls erst ab dem Zeitpunkt zu ersetzen, in dem die Mitwirkungsmöglichkeit der Gläubiger aktuell wird. Die Gläubiger kommen im Nachlassverfahren indessen erst nach der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung im sogenannten Zustimmungsverfahren zu Wort (AMONN, a.a.O., S. 443 Rz. 40). Für Massenentlassungen, die der Arbeitgeber in der Zeit vor dem Bewilligungsentscheid konkret beabsichtigt, bleiben daher die Art. 335d ff. OR in jedem Fall anwendbar.
b) Vorliegend ist die Nachlassstundung erst am 18. Mai 1995 bewilligt worden. Die konkrete Absicht, eine Massenentlassung vorzunehmen, musste sich bei der Beklagten jedoch spätestens im Laufe des Monates März 1995 gebildet haben, wurden doch die entsprechenden Kündigungen am 28. März 1995 offiziell angekündigt und am 29. März 1995 ausgesprochen. Die Vorschriften über die Massenentlassung haben deshalb Anwendung zu finden.
4. Nach Art. 335f Abs. 1 und 2 OR hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Nach Ansicht des Klägers hat die Beklagte gegen diese Vorschrift verstossen, indem sie dem Kläger am 28. März 1995 eine Frist bis 12 Uhr des folgenden Tages zur Stellungnahme gesetzt hat. Der Kläger macht geltend, ihm und den Arbeitnehmern sei es unmöglich gewesen, innert einer derart kurzen Frist ihre gesetzlichen Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Die Beklagte stimmt dagegen der Auffassung des Appellationshofs zu, dass keine Verletzung der Bestimmungen über die Massenentlassung vorliege, weil die Ansetzung einer längeren Frist aufgrund der wirtschaftlichen Sachzwänge nicht möglich gewesen sei. Im übrigen vertritt sie auch die Meinung, das Gesetz verlange nicht, dass die Konsultationen zeitlich vor den Kündigungen vorgenommen würden, weshalb es auch nach dem 29. März 1995 ohne weiteres noch möglich gewesen wäre, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung ihrer Folgen zu unterbreiten.
a) Der Arbeitgeber ist nach Art. 335f Abs. 1 OR zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Er darf somit nicht zuwarten, bis die Massenentlassung beschlossen ist. Der Sinn der Konsultation besteht darin, den Arbeitnehmern eine Einwirkung auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss gefasst hat, eine Massenentlassung vorzunehmen (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V 409). Die Beklagte beruft sich deshalb zu Unrecht auf eine vereinzelte Äusserung, wonach der Arbeitgeber die Mitteilung, die das Konsultationsverfahren in Gang setzt, "entweder vor den Kündigungen oder spätestens mit diesen" vornehmen sollte (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3); dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Konsultationsverfahren ist vor den Kündigungen zu eröffnen und zu beenden (MÜLLER, a.a.O., S. 126; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C4 und C6). Kündigungen, die vor Abschluss der Konsultation ausgesprochen werden, sind missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 335f OR; MÜLLER, a.a.O., S. 127).
Ausgehend davon bleibt im einzelnen folgendes festzuhalten: Der Arbeitgeber hat die Konsultation nicht erst unmittelbar vor den Kündigungen, sondern so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entschliessen muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt. Eine Pflicht zur Einleitung der Konsultation besteht zwar nicht schon, wenn der Arbeitgeber entfernt mit der Möglichkeit rechnet, in der nächsten Zeit zu einer Massenentlassung schreiten zu müssen, wohl aber dann, wenn er sie konkret in Aussicht nimmt. Eine solche konkrete Absicht kann dabei durchaus auch in einem vorbehaltenen Entschluss bestehen. Als beabsichtigt im Sinne von Art. 335f OR hat daher eine Massenentlassung insbesondere auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber sie zwar nur, aber immerhin für den Fall konkret plant, dass andere Pläne sich nicht verwirklichen lassen.
b) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern nach einhelliger Lehre eine Frist zur Stellungnahme ansetzen (BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6), was im übrigen auch dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (Amtl.Bull. NR 1993, S. 1719, Voten Marti und Frey). Bei der Bemessung der Frist hat sich der Arbeitgeber an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl. Art. 335f Abs. 3 OR) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können (Zusatzbotschaft I, BBl 1992 V, S. 410; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335f OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 335f OR; AUBERT, a.a.O., S. 702 Rz. C6). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge haben (GEISER, a.a.O., S. 1419 Rz. 4.3; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 127 f.).
Im übrigen lassen sich indessen darüber, welche Konsultationsfrist im Einzelfall angemessen ist, keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind vielmehr die konkreten Umstände. Ins Gewicht fällt einerseits die Komplexität der sich stellenden Fragen. Anderseits ist die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung zu berücksichtigen (MÜLLER, a.a.O., S. 128). Ist die Massenentlassung jedoch nur deshalb besonders dringlich geworden, weil der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren zu spät eröffnet hat, so vermag die Dringlichkeit keine Verkürzung der Konsultationsfrist zu rechtfertigen.
Eine zu kurze Dauer der Konsultation bedeutet, dass die Arbeitnehmer nicht rechtsgenüglich konsultiert worden sind. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zuwenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm Art. 335f OR auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (MÜLLER, a.a.O., S. 127).
c) Im vorliegenden Fall macht die Beklagte zu Unrecht geltend, die Einreichung von Vorschlägen seitens der Arbeitnehmerschaft wäre auch noch möglich gewesen, nachdem die Kündigungen bereits ausgesprochen waren, konnte doch eine den Anforderungen von Art. 335f OR entsprechende Konsultation nur vor den Kündigungen stattfinden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Arbeitnehmerschaft in der Tat nur die Frist zur Verfügung stand, die ihr die Beklagte am 28. März 1995 bis 12 Uhr des folgenden Tages angesetzt hatte. Diese Frist aber erweist sich im Lichte des Ausgeführten (E. b hievor) jedenfalls als zu kurz, ob sie nun, wie im angefochtenen Urteil festgehalten, 24 Stunden oder, wie der Kläger heute geltend macht, noch weniger lang gedauert hat. Eine derart kurze Frist liess eine auf seriöse Abklärungen gestützte Stellungnahme zum vornherein nicht zu. Wieviel Zeit die Beklagte der Arbeitnehmerschaft genau hätte einräumen müssen, kann offen bleiben. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage hätte im übrigen auch zusätzliche tatsächliche Feststellungen zu den konkreten Umständen vorausgesetzt. Festzuhalten ist immerhin, dass die vom Kläger genannte Frist von mindestens vier bis sechs Wochen erheblich zu hoch gegriffen sein dürfte. Das ändert indessen nichts daran, dass der Kläger die von der Beklagten angesetzte Frist zu Recht als ungenügend beanstandet.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofs und der Beklagten lässt sich eine Verkürzung der Konsultationsfrist auf einen einzigen Tag auch nicht mit dem Hinweis auf "wirtschaftliche Sachzwänge" rechtfertigen. Die konkrete Absicht, die gesamte Belegschaft zu entlassen, falls die Übernahmeverhandlungen mit der Z. SA scheitern sollten, bestand bei der Beklagten offensichtlich schon einige Zeit vor dem 27. März 1995. Dass die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt hoffte, die Massenentlassung werde sich mit der Übernahme ihres Unternehmens durch die Z. SA abwenden lassen, bleibt unerheblich. Die Beklagte durfte mit der Einleitung der Konsultation nicht zuwarten, bis für ihren Verwaltungsrat die Unumgänglichkeit der Massenentlassung endgültig feststand. Sie hätte vielmehr die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmer bereits vor dem 28. März 1995 konsultieren müssen. Weshalb ihr dies nicht möglich gewesen sein sollte, ist angesichts der Verschwiegenheitspflicht, die Art. 14 des Mitwirkungsgesetzes der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern auferlegt, nicht einzusehen. Die Dringlichkeit, mit der die Beklagte argumentiert, ist somit vor allem darauf zurückzuführen, dass das Konsultationsverfahren zu spät eingeleitet worden ist, und erscheint daher als weitgehend selbstverschuldet. Die Beklagte sucht zu Unrecht glauben zu machen, "wirtschaftliche Sachzwänge" hätten sie daran gehindert, der Arbeitnehmervertretung und den Arbeitnehmern mehr Zeit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie die Kündigungen aussprach.
Die Beklagte hat demnach die Mitwirkungsrechte verletzt, die der Arbeitnehmerschaft aufgrund von Art. 10 lit. c des Mitwirkungsgesetzes in Verbindung mit Art. 335f OR zugestanden hätten. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers ist zu schützen. Das führt zur Gutheissung der Berufung. | de | Art. 335d segg. CO e Legge sulla partecipazione. Licenziamento collettivo. Legittimazione attiva delle associazioni (consid. 1).
Applicabilità delle norme sul licenziamento collettivo in caso di liquidazione concordataria (consid. 3).
Obbligo di consultare i lavoratori. Momento e durata della consultazione (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,834 | 123 III 183 | 123 III 183
Erwägungen ab Seite 184
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der Berufung bildet im weitern die vom Obergericht abgewiesene Forderung für Reparaturarbeiten, welche die Klägerin vornehmen musste, nachdem das noch nicht fertiggestellte Unterdach am 18. Dezember 1991 durch einen Sturmwind beschädigt worden war. Die Klägerin verlangt dafür gestützt auf Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 einen Betrag von Fr. 15'715.70.
a) Gemäss Art. 363 OR schuldet der Unternehmer dem Besteller die Herstellung und Ablieferung des versprochenen Werkes. Der Unternehmer trägt damit bis zum Zeitpunkt der Ablieferung die Gefahr, was für den Fall des Untergangs des Werkes vor der Ablieferung in Art. 376 Abs. 1 OR festgehalten wird. Nach dieser Bestimmung kann der Unternehmer, sofern sich der Besteller nicht mit der Annahme im Verzug befindet, keine Vergütung verlangen, wenn das Werk vor der Übergabe durch Zufall zugrunde geht. Bei der Mängelhaftung gilt nach der gesetzlichen Regelung der entsprechende Grundsatz. Der Unternehmer haftet auch für einen Mangel, der vor der Ablieferung durch die Einwirkung von Zufall entstanden ist. Beseitigt er vorher den Mangel, wozu er grundsätzlich verpflichtet ist, kann er dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1503 ff. und Rz. 2412 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Werkvertrag]; JO KOLLER, Der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 62 f.). Davon abweichend bestimmt indessen Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass beim Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt (z.B. Krieg, Aufruhr, Naturkatastrophe) der Unternehmer einen Anspruch darauf hat, dass ihm die vor dem Untergang erbrachten Leistungen nach Billigkeit ganz oder teilweise vergütet werden. Dies bedeutet eine erhebliche Besserstellung des Unternehmers, da Art. 376 OR selbst keinen Raum für solche Billigkeitserwägungen bietet. Gemäss Abs. 6 von Art. 187 SIA-Norm 118 gelten die Bestimmungen bei teilweisem Untergang des Werkes sinngemäss, wobei der Unternehmer für die nicht vom Untergang betroffenen Leistungen grundsätzlich Anspruch auf die vertragsgemässe Vergütung hat.
b) Nach der Behauptung der Klägerin ist von allen Beteiligten anerkannt worden, dass die Mehraufwendungen gemäss Rechnung Nr. 1543 im Betrag von Fr. 15'715.70 kausale Folge eines Sturmwindes, mithin eines Elementarereignisses seien. Falls damit gemeint sein sollte, es sei vom Vorliegen höherer Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 auszugehen, könnte ihrer Auffassung jedoch nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Wie die Erwähnung des Beispiels der "Naturkatastrophe" zeigt, genügt ein zwar heftiger, aber nicht aussergewöhnlicher Herbststurm wohl nicht, sondern es müsste nach dieser Bestimmung ein unvoraussehbares Elementarereignis grösseren Ausmasses und höherer Intensität vorliegen (vgl. dazu GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Artikel 157-190, N. 20 zu Art. 187 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Kommentar]). Diese - vom Obergericht nicht erörterte - Rechtsfrage kann indessen offenbleiben, da ihre Beantwortung am Ausgang des Verfahrens nichts zu ändern vermöchte, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
c) Das Obergericht hat die Anwendbarkeit von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 verneint und darauf hingewiesen, dass die Klägerin gar nicht eine Vergütung für die untergegangenen Teile des Werkes, sondern eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand bei der Erstellung des vertragsgemässen Werkes verlange. Eine Forderung gemäss Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 macht nach der Auffassung des Obergerichts nur Sinn, wenn das Werk oder der Werkteil nicht wiederhergestellt werden kann, das heisst der Werkvertrag erlischt oder auf Verlangen einer Vertragspartei aufgelöst wird und demgemäss der vertraglich vereinbarte Werklohn nicht geschuldet wird. Mit der Berufung rügt die Klägerin, das Obergericht habe Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 falsch ausgelegt.
Art. 187 SIA-Norm 118 gehört zwar wie Art. 376 OR, dem er im Prinzip folgt, nach der Systematik zum Abschnitt über die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages. Zu beachten ist aber, dass Art. 376 OR materiell die Tragung von Vergütungs- und Leistungsgefahr regelt und der zufällige Untergang des Werkes grundsätzlich nur dann zur Beendigung des Vertrages führt, wenn beide Gefahren vom Besteller zu tragen sind (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1203 ff.). In analoger Weise regelt auch Art. 187 SIA-Norm 118 die Tragung von Leistungs- und Vergütungsgefahr sowie bestimmte Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Untergang des Werkes. Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt somit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht zwingend eine vorzeitige Beendigung des Vertrages voraus. Das zeigt im übrigen auch der vorangehende Absatz 2, der die Rechtslage bei Fortführung des Vertrags regelt. Nach richtiger Auslegung begründet Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt untergeht und der Vertrag weitergeführt wird, das heisst das Werk trotzdem wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung (vgl. GAUCH, Kommentar, N 22 zu Art. 187 SIA-Norm 118).
Ein teilweiser Untergang des Werks liegt vor, wenn nur einzelne Teile zerstört werden (KOLLER, a.a.O., S. 3). Dieser durch ein quantitatives Kriterium bestimmte Sachverhalt ist abzugrenzen von der Verschlechterung des Werks in qualitativer Hinsicht, welche dessen umfangmässigen Bestand nicht verändert (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184; ders., Kommentar, N 39 zu Art. 197 SIA-Norm 118; KOLLER, a.a.O., S. 3). Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, die auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, wurden Teile der zum Unterdach gehörenden Dachfolie vom Sturm weggerissen. Damit wurde ein Teil des Dachaufbaus vom Werk getrennt und zerstört. Es liegt der Sachverhalt eines Teiluntergangs des Werkes vor, womit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt. Davon ist auch das Bezirksgericht ausgegangen. Es hat den Vergütungsanspruch aber mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die zu vergütenden Leistungen nicht ausreichend substanziert. Anzumerken ist im übrigen, dass unter den gegebenen Umständen nicht erörtert zu werden braucht, ob die Bestimmungen über den Untergang auch im Fall blosser Verschlechterung des Werks durch Zufall während der Erstellung unmittelbar oder ergänzend zu den Vorschriften über die Mängelhaftung anwendbar sind (vgl. zu dieser kontroversen Frage: GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184 und 2411; KOLLER, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Obergericht und Bezirksgericht haben die Frage nicht entschieden, ob die Klägerin ein Verschulden daran treffe, dass der Sturm die Dachfolie wegreissen konnte; die Beklagten haben ihr diesbezüglich eine ungenügende Sicherung durch die Konterlattung vorgeworfen. Auch zur Frage der Billigkeit eines Vergütungsanspruchs finden sich in beiden Urteilen keine Ausführungen. Die Billigkeitsgründe, die eine Vergütung im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 rechtfertigen sollen, sind rechtserzeugende Tatsachen. Gemäss Art. 8 ZGB sind sie vom Unternehmer zu behaupten und zu beweisen (KUMMER, Berner Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 8 ZGB). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es mithin nicht Sache des Bestellers, Gründe für eine "Reduktion aus Billigkeit" geltend zu machen. Inwieweit die Klägerin derartige Billigkeitsgründe im kantonalen Verfahren dargetan hat, ist weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus jenem des Bezirksgerichts ersichtlich. Mit der Berufung macht die Klägerin nicht geltend und weist auch nicht nach (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 2a), entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist somit bereits mangels Nachweises von Billigkeitsgründen zu verneinen.
e) Das Bezirksgericht hat den Anspruch auf Vergütung für den untergegangen Teil des Werks als ungenügend substanziert betrachtet, weil die Klägerin sich darauf beschränkt hatte, den Aufwand für die Wiederherstellung des Daches, berechnet nach Arbeitszeit und Materialaufwand, auszuweisen. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, der ihr zu ersetzende Schaden entspreche dem Aufwand für die Reparatur- und Aufräumarbeiten; dafür sei in Regie Rechnung zu stellen, was sie getan habe. Damit ficht sie sinngemäss den Vorwurf ungenügender Substanzierung an.
Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bemisst die nach Billigkeit geschuldete Vergütung klar nach den vor dem Untergang erbrachten Leistungen bzw. den vom Untergang betroffenen Leistungen. Das gilt auch für den Fall der Fortführung des Vertrags. Dem widerspricht das Vorgehen der Klägerin, die auf den Aufwand für die Wiederherstellung des Zustandes abgestellt hat, wie er vor dem Eintritt des zerstörerischen Ereignisses bestand. Ob diese Lösung sachgerechter wäre, braucht nicht weiter erörtert zu werden, da der Wortlaut von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 eindeutig ist und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine andere Auslegung nahelegen würden. Das Bezirksgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin Angaben zum Wert ihrer vom Untergang betroffenen Leistungen hätte machen müssen.
Ob ein aus dem Bundesrecht abgeleiteter Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziert ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 108 II 337 ff.). Nach den Ausführungen des Bezirksgerichts könnte zwar davon ausgegangen werden, dass der Erstaufbau und der Wiederaufbau eines untergegangenen Werkteils gleich hohe Kosten verursachen und dementsprechend der Wert der vom Untergang betroffenen Leistungen mit der Angabe der Kosten der erneuten Erstellung genügend substanziert wäre. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass für beide Varianten der Wert bzw. die Vergütung nach der gleichen Preisart festzulegen ist. Gemäss Werkvertrag war der Werklohn für die Erstellung des Steildachs nach Einheitspreisen bestimmt. Den Reparaturaufwand hat die Klägerin dagegen ausschliesslich in Regie abgerechnet. Wie das Bezirksgericht zutreffend festgestellt hat, erlauben es die Angaben der Klägerin deshalb nicht, den Wert der ursprünglich erbrachten, vom Untergang betroffenen Leistungen zu ermitteln. Hinzu kommt, dass in der Reparaturrechnung der Klägerin ohne erkennbare Ausscheidung auch der Aufwand für Aufräumarbeiten und Arbeiten zur Schadensabwendung enthalten sind. Solche Leistungen können von vornherein nicht Gegenstand einer Vergütung nach Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bilden.
Die Verrechnung nach Regie lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass in den vereinbarten Einheitspreisen keine separate Position für die Dachfolie ausgewiesen war, sondern sich der Preisansatz auf den gesamten Dachaufbau (Deckmaterial und Unterdach) bezog. Von diesem Einheitspreis ausgehend hätte auch der auf die Dachfolie und deren Anbringung entfallende Teil ermittelt werden können. Diese Art der Preisermittlung gilt gemäss Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118 auch, falls bei Bestellungsänderungen für bestimmte Leistungen ein ursprünglich vereinbarter Einheitspreis fehlt. Im weiteren hätte ohne weiteres die Fläche bestimmt werden können, auf welcher die bereits angebrachte Dachfolie vom Sturm weggerissen worden war. Wenn die Klägerin demgegenüber nur die für die Neuerstellung aufgewendeten Arbeitsstunden und das dabei verwendete Material ausgewiesen hat, ist es nach Bundesrecht nicht zu beanstanden, dass diese Angaben für die Substanzierung des Wertes der untergegangenen Leistungen als ungenügend betrachtet wurden. Der Vergütungsanspruch ist demnach auch mangels ausreichender Substanzierung zu Recht abgewiesen worden. | de | Art. 187 Abs. 3 und 6 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991); Vergütungsanspruch des Unternehmers bei teilweisem Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt. Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 begründet für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt ganz oder teilweise untergeht, es aber in Weiterführung des Vertrags wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung. Begriff des teilweisen Untergangs (E. 3c).
Der Unternehmer hat das Vorliegen von Billigkeitsgründen im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zu behaupten und zu beweisen (E. 3d). Substanzierung des Wertes der vom teilweisen Untergang betroffenen Leistungen des Unternehmers (E. 3e). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 184
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der Berufung bildet im weitern die vom Obergericht abgewiesene Forderung für Reparaturarbeiten, welche die Klägerin vornehmen musste, nachdem das noch nicht fertiggestellte Unterdach am 18. Dezember 1991 durch einen Sturmwind beschädigt worden war. Die Klägerin verlangt dafür gestützt auf Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 einen Betrag von Fr. 15'715.70.
a) Gemäss Art. 363 OR schuldet der Unternehmer dem Besteller die Herstellung und Ablieferung des versprochenen Werkes. Der Unternehmer trägt damit bis zum Zeitpunkt der Ablieferung die Gefahr, was für den Fall des Untergangs des Werkes vor der Ablieferung in Art. 376 Abs. 1 OR festgehalten wird. Nach dieser Bestimmung kann der Unternehmer, sofern sich der Besteller nicht mit der Annahme im Verzug befindet, keine Vergütung verlangen, wenn das Werk vor der Übergabe durch Zufall zugrunde geht. Bei der Mängelhaftung gilt nach der gesetzlichen Regelung der entsprechende Grundsatz. Der Unternehmer haftet auch für einen Mangel, der vor der Ablieferung durch die Einwirkung von Zufall entstanden ist. Beseitigt er vorher den Mangel, wozu er grundsätzlich verpflichtet ist, kann er dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1503 ff. und Rz. 2412 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Werkvertrag]; JO KOLLER, Der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 62 f.). Davon abweichend bestimmt indessen Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass beim Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt (z.B. Krieg, Aufruhr, Naturkatastrophe) der Unternehmer einen Anspruch darauf hat, dass ihm die vor dem Untergang erbrachten Leistungen nach Billigkeit ganz oder teilweise vergütet werden. Dies bedeutet eine erhebliche Besserstellung des Unternehmers, da Art. 376 OR selbst keinen Raum für solche Billigkeitserwägungen bietet. Gemäss Abs. 6 von Art. 187 SIA-Norm 118 gelten die Bestimmungen bei teilweisem Untergang des Werkes sinngemäss, wobei der Unternehmer für die nicht vom Untergang betroffenen Leistungen grundsätzlich Anspruch auf die vertragsgemässe Vergütung hat.
b) Nach der Behauptung der Klägerin ist von allen Beteiligten anerkannt worden, dass die Mehraufwendungen gemäss Rechnung Nr. 1543 im Betrag von Fr. 15'715.70 kausale Folge eines Sturmwindes, mithin eines Elementarereignisses seien. Falls damit gemeint sein sollte, es sei vom Vorliegen höherer Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 auszugehen, könnte ihrer Auffassung jedoch nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Wie die Erwähnung des Beispiels der "Naturkatastrophe" zeigt, genügt ein zwar heftiger, aber nicht aussergewöhnlicher Herbststurm wohl nicht, sondern es müsste nach dieser Bestimmung ein unvoraussehbares Elementarereignis grösseren Ausmasses und höherer Intensität vorliegen (vgl. dazu GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Artikel 157-190, N. 20 zu Art. 187 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Kommentar]). Diese - vom Obergericht nicht erörterte - Rechtsfrage kann indessen offenbleiben, da ihre Beantwortung am Ausgang des Verfahrens nichts zu ändern vermöchte, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
c) Das Obergericht hat die Anwendbarkeit von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 verneint und darauf hingewiesen, dass die Klägerin gar nicht eine Vergütung für die untergegangenen Teile des Werkes, sondern eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand bei der Erstellung des vertragsgemässen Werkes verlange. Eine Forderung gemäss Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 macht nach der Auffassung des Obergerichts nur Sinn, wenn das Werk oder der Werkteil nicht wiederhergestellt werden kann, das heisst der Werkvertrag erlischt oder auf Verlangen einer Vertragspartei aufgelöst wird und demgemäss der vertraglich vereinbarte Werklohn nicht geschuldet wird. Mit der Berufung rügt die Klägerin, das Obergericht habe Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 falsch ausgelegt.
Art. 187 SIA-Norm 118 gehört zwar wie Art. 376 OR, dem er im Prinzip folgt, nach der Systematik zum Abschnitt über die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages. Zu beachten ist aber, dass Art. 376 OR materiell die Tragung von Vergütungs- und Leistungsgefahr regelt und der zufällige Untergang des Werkes grundsätzlich nur dann zur Beendigung des Vertrages führt, wenn beide Gefahren vom Besteller zu tragen sind (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1203 ff.). In analoger Weise regelt auch Art. 187 SIA-Norm 118 die Tragung von Leistungs- und Vergütungsgefahr sowie bestimmte Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Untergang des Werkes. Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt somit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht zwingend eine vorzeitige Beendigung des Vertrages voraus. Das zeigt im übrigen auch der vorangehende Absatz 2, der die Rechtslage bei Fortführung des Vertrags regelt. Nach richtiger Auslegung begründet Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt untergeht und der Vertrag weitergeführt wird, das heisst das Werk trotzdem wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung (vgl. GAUCH, Kommentar, N 22 zu Art. 187 SIA-Norm 118).
Ein teilweiser Untergang des Werks liegt vor, wenn nur einzelne Teile zerstört werden (KOLLER, a.a.O., S. 3). Dieser durch ein quantitatives Kriterium bestimmte Sachverhalt ist abzugrenzen von der Verschlechterung des Werks in qualitativer Hinsicht, welche dessen umfangmässigen Bestand nicht verändert (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184; ders., Kommentar, N 39 zu Art. 197 SIA-Norm 118; KOLLER, a.a.O., S. 3). Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, die auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, wurden Teile der zum Unterdach gehörenden Dachfolie vom Sturm weggerissen. Damit wurde ein Teil des Dachaufbaus vom Werk getrennt und zerstört. Es liegt der Sachverhalt eines Teiluntergangs des Werkes vor, womit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt. Davon ist auch das Bezirksgericht ausgegangen. Es hat den Vergütungsanspruch aber mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die zu vergütenden Leistungen nicht ausreichend substanziert. Anzumerken ist im übrigen, dass unter den gegebenen Umständen nicht erörtert zu werden braucht, ob die Bestimmungen über den Untergang auch im Fall blosser Verschlechterung des Werks durch Zufall während der Erstellung unmittelbar oder ergänzend zu den Vorschriften über die Mängelhaftung anwendbar sind (vgl. zu dieser kontroversen Frage: GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184 und 2411; KOLLER, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Obergericht und Bezirksgericht haben die Frage nicht entschieden, ob die Klägerin ein Verschulden daran treffe, dass der Sturm die Dachfolie wegreissen konnte; die Beklagten haben ihr diesbezüglich eine ungenügende Sicherung durch die Konterlattung vorgeworfen. Auch zur Frage der Billigkeit eines Vergütungsanspruchs finden sich in beiden Urteilen keine Ausführungen. Die Billigkeitsgründe, die eine Vergütung im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 rechtfertigen sollen, sind rechtserzeugende Tatsachen. Gemäss Art. 8 ZGB sind sie vom Unternehmer zu behaupten und zu beweisen (KUMMER, Berner Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 8 ZGB). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es mithin nicht Sache des Bestellers, Gründe für eine "Reduktion aus Billigkeit" geltend zu machen. Inwieweit die Klägerin derartige Billigkeitsgründe im kantonalen Verfahren dargetan hat, ist weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus jenem des Bezirksgerichts ersichtlich. Mit der Berufung macht die Klägerin nicht geltend und weist auch nicht nach (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 2a), entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist somit bereits mangels Nachweises von Billigkeitsgründen zu verneinen.
e) Das Bezirksgericht hat den Anspruch auf Vergütung für den untergegangen Teil des Werks als ungenügend substanziert betrachtet, weil die Klägerin sich darauf beschränkt hatte, den Aufwand für die Wiederherstellung des Daches, berechnet nach Arbeitszeit und Materialaufwand, auszuweisen. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, der ihr zu ersetzende Schaden entspreche dem Aufwand für die Reparatur- und Aufräumarbeiten; dafür sei in Regie Rechnung zu stellen, was sie getan habe. Damit ficht sie sinngemäss den Vorwurf ungenügender Substanzierung an.
Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bemisst die nach Billigkeit geschuldete Vergütung klar nach den vor dem Untergang erbrachten Leistungen bzw. den vom Untergang betroffenen Leistungen. Das gilt auch für den Fall der Fortführung des Vertrags. Dem widerspricht das Vorgehen der Klägerin, die auf den Aufwand für die Wiederherstellung des Zustandes abgestellt hat, wie er vor dem Eintritt des zerstörerischen Ereignisses bestand. Ob diese Lösung sachgerechter wäre, braucht nicht weiter erörtert zu werden, da der Wortlaut von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 eindeutig ist und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine andere Auslegung nahelegen würden. Das Bezirksgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin Angaben zum Wert ihrer vom Untergang betroffenen Leistungen hätte machen müssen.
Ob ein aus dem Bundesrecht abgeleiteter Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziert ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 108 II 337 ff.). Nach den Ausführungen des Bezirksgerichts könnte zwar davon ausgegangen werden, dass der Erstaufbau und der Wiederaufbau eines untergegangenen Werkteils gleich hohe Kosten verursachen und dementsprechend der Wert der vom Untergang betroffenen Leistungen mit der Angabe der Kosten der erneuten Erstellung genügend substanziert wäre. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass für beide Varianten der Wert bzw. die Vergütung nach der gleichen Preisart festzulegen ist. Gemäss Werkvertrag war der Werklohn für die Erstellung des Steildachs nach Einheitspreisen bestimmt. Den Reparaturaufwand hat die Klägerin dagegen ausschliesslich in Regie abgerechnet. Wie das Bezirksgericht zutreffend festgestellt hat, erlauben es die Angaben der Klägerin deshalb nicht, den Wert der ursprünglich erbrachten, vom Untergang betroffenen Leistungen zu ermitteln. Hinzu kommt, dass in der Reparaturrechnung der Klägerin ohne erkennbare Ausscheidung auch der Aufwand für Aufräumarbeiten und Arbeiten zur Schadensabwendung enthalten sind. Solche Leistungen können von vornherein nicht Gegenstand einer Vergütung nach Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bilden.
Die Verrechnung nach Regie lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass in den vereinbarten Einheitspreisen keine separate Position für die Dachfolie ausgewiesen war, sondern sich der Preisansatz auf den gesamten Dachaufbau (Deckmaterial und Unterdach) bezog. Von diesem Einheitspreis ausgehend hätte auch der auf die Dachfolie und deren Anbringung entfallende Teil ermittelt werden können. Diese Art der Preisermittlung gilt gemäss Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118 auch, falls bei Bestellungsänderungen für bestimmte Leistungen ein ursprünglich vereinbarter Einheitspreis fehlt. Im weiteren hätte ohne weiteres die Fläche bestimmt werden können, auf welcher die bereits angebrachte Dachfolie vom Sturm weggerissen worden war. Wenn die Klägerin demgegenüber nur die für die Neuerstellung aufgewendeten Arbeitsstunden und das dabei verwendete Material ausgewiesen hat, ist es nach Bundesrecht nicht zu beanstanden, dass diese Angaben für die Substanzierung des Wertes der untergegangenen Leistungen als ungenügend betrachtet wurden. Der Vergütungsanspruch ist demnach auch mangels ausreichender Substanzierung zu Recht abgewiesen worden. | de | Art. 187 al. 3 et 6 de la norme SIA 118 (édition 1977/1991); droit à la rémunération de l'entrepreneur en cas de perte partielle de l'ouvrage par force majeure. L'art. 187 al. 3 de la norme SIA 118 fonde en principe un droit de l'entrepreneur à une rémunération supérieure au prix convenu pour le cas où l'ouvrage a péri totalement ou partiellement par force majeure, mais a été reconstruit conformément à la convention lors de la poursuite de l'exécution du contrat. Notion de perte partielle (consid. 3c).
Il incombe à l'entrepreneur d'alléguer et de prouver l'existence de motifs d'équité au sens de l'art. 187 al. 3 de la norme SIA 118 (consid. 3d). Précision nécessaire dans l'allégation des faits concernant la valeur des prestations de l'entrepreneur relatives à la partie perdue de l'ouvrage (consid. 3e). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 184
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der Berufung bildet im weitern die vom Obergericht abgewiesene Forderung für Reparaturarbeiten, welche die Klägerin vornehmen musste, nachdem das noch nicht fertiggestellte Unterdach am 18. Dezember 1991 durch einen Sturmwind beschädigt worden war. Die Klägerin verlangt dafür gestützt auf Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 einen Betrag von Fr. 15'715.70.
a) Gemäss Art. 363 OR schuldet der Unternehmer dem Besteller die Herstellung und Ablieferung des versprochenen Werkes. Der Unternehmer trägt damit bis zum Zeitpunkt der Ablieferung die Gefahr, was für den Fall des Untergangs des Werkes vor der Ablieferung in Art. 376 Abs. 1 OR festgehalten wird. Nach dieser Bestimmung kann der Unternehmer, sofern sich der Besteller nicht mit der Annahme im Verzug befindet, keine Vergütung verlangen, wenn das Werk vor der Übergabe durch Zufall zugrunde geht. Bei der Mängelhaftung gilt nach der gesetzlichen Regelung der entsprechende Grundsatz. Der Unternehmer haftet auch für einen Mangel, der vor der Ablieferung durch die Einwirkung von Zufall entstanden ist. Beseitigt er vorher den Mangel, wozu er grundsätzlich verpflichtet ist, kann er dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1503 ff. und Rz. 2412 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Werkvertrag]; JO KOLLER, Der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 62 f.). Davon abweichend bestimmt indessen Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass beim Untergang des Werkes infolge höherer Gewalt (z.B. Krieg, Aufruhr, Naturkatastrophe) der Unternehmer einen Anspruch darauf hat, dass ihm die vor dem Untergang erbrachten Leistungen nach Billigkeit ganz oder teilweise vergütet werden. Dies bedeutet eine erhebliche Besserstellung des Unternehmers, da Art. 376 OR selbst keinen Raum für solche Billigkeitserwägungen bietet. Gemäss Abs. 6 von Art. 187 SIA-Norm 118 gelten die Bestimmungen bei teilweisem Untergang des Werkes sinngemäss, wobei der Unternehmer für die nicht vom Untergang betroffenen Leistungen grundsätzlich Anspruch auf die vertragsgemässe Vergütung hat.
b) Nach der Behauptung der Klägerin ist von allen Beteiligten anerkannt worden, dass die Mehraufwendungen gemäss Rechnung Nr. 1543 im Betrag von Fr. 15'715.70 kausale Folge eines Sturmwindes, mithin eines Elementarereignisses seien. Falls damit gemeint sein sollte, es sei vom Vorliegen höherer Gewalt im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 auszugehen, könnte ihrer Auffassung jedoch nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Wie die Erwähnung des Beispiels der "Naturkatastrophe" zeigt, genügt ein zwar heftiger, aber nicht aussergewöhnlicher Herbststurm wohl nicht, sondern es müsste nach dieser Bestimmung ein unvoraussehbares Elementarereignis grösseren Ausmasses und höherer Intensität vorliegen (vgl. dazu GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Artikel 157-190, N. 20 zu Art. 187 [nachfolgend zitiert als GAUCH, Kommentar]). Diese - vom Obergericht nicht erörterte - Rechtsfrage kann indessen offenbleiben, da ihre Beantwortung am Ausgang des Verfahrens nichts zu ändern vermöchte, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
c) Das Obergericht hat die Anwendbarkeit von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 verneint und darauf hingewiesen, dass die Klägerin gar nicht eine Vergütung für die untergegangenen Teile des Werkes, sondern eine Entschädigung für den zusätzlichen Aufwand bei der Erstellung des vertragsgemässen Werkes verlange. Eine Forderung gemäss Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 macht nach der Auffassung des Obergerichts nur Sinn, wenn das Werk oder der Werkteil nicht wiederhergestellt werden kann, das heisst der Werkvertrag erlischt oder auf Verlangen einer Vertragspartei aufgelöst wird und demgemäss der vertraglich vereinbarte Werklohn nicht geschuldet wird. Mit der Berufung rügt die Klägerin, das Obergericht habe Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 falsch ausgelegt.
Art. 187 SIA-Norm 118 gehört zwar wie Art. 376 OR, dem er im Prinzip folgt, nach der Systematik zum Abschnitt über die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages. Zu beachten ist aber, dass Art. 376 OR materiell die Tragung von Vergütungs- und Leistungsgefahr regelt und der zufällige Untergang des Werkes grundsätzlich nur dann zur Beendigung des Vertrages führt, wenn beide Gefahren vom Besteller zu tragen sind (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1203 ff.). In analoger Weise regelt auch Art. 187 SIA-Norm 118 die Tragung von Leistungs- und Vergütungsgefahr sowie bestimmte Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Untergang des Werkes. Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt somit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht zwingend eine vorzeitige Beendigung des Vertrages voraus. Das zeigt im übrigen auch der vorangehende Absatz 2, der die Rechtslage bei Fortführung des Vertrags regelt. Nach richtiger Auslegung begründet Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 für den Fall, dass das Werk infolge höherer Gewalt untergeht und der Vertrag weitergeführt wird, das heisst das Werk trotzdem wieder vertragsgemäss erstellt wird, grundsätzlich einen Anspruch des Unternehmers auf eine über den vereinbarten Werklohn hinausgehende Mehrvergütung (vgl. GAUCH, Kommentar, N 22 zu Art. 187 SIA-Norm 118).
Ein teilweiser Untergang des Werks liegt vor, wenn nur einzelne Teile zerstört werden (KOLLER, a.a.O., S. 3). Dieser durch ein quantitatives Kriterium bestimmte Sachverhalt ist abzugrenzen von der Verschlechterung des Werks in qualitativer Hinsicht, welche dessen umfangmässigen Bestand nicht verändert (GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184; ders., Kommentar, N 39 zu Art. 197 SIA-Norm 118; KOLLER, a.a.O., S. 3). Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, die auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, wurden Teile der zum Unterdach gehörenden Dachfolie vom Sturm weggerissen. Damit wurde ein Teil des Dachaufbaus vom Werk getrennt und zerstört. Es liegt der Sachverhalt eines Teiluntergangs des Werkes vor, womit Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt. Davon ist auch das Bezirksgericht ausgegangen. Es hat den Vergütungsanspruch aber mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die zu vergütenden Leistungen nicht ausreichend substanziert. Anzumerken ist im übrigen, dass unter den gegebenen Umständen nicht erörtert zu werden braucht, ob die Bestimmungen über den Untergang auch im Fall blosser Verschlechterung des Werks durch Zufall während der Erstellung unmittelbar oder ergänzend zu den Vorschriften über die Mängelhaftung anwendbar sind (vgl. zu dieser kontroversen Frage: GAUCH, Werkvertrag, Rz. 1184 und 2411; KOLLER, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Obergericht und Bezirksgericht haben die Frage nicht entschieden, ob die Klägerin ein Verschulden daran treffe, dass der Sturm die Dachfolie wegreissen konnte; die Beklagten haben ihr diesbezüglich eine ungenügende Sicherung durch die Konterlattung vorgeworfen. Auch zur Frage der Billigkeit eines Vergütungsanspruchs finden sich in beiden Urteilen keine Ausführungen. Die Billigkeitsgründe, die eine Vergütung im Sinne von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 rechtfertigen sollen, sind rechtserzeugende Tatsachen. Gemäss Art. 8 ZGB sind sie vom Unternehmer zu behaupten und zu beweisen (KUMMER, Berner Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 8 ZGB). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es mithin nicht Sache des Bestellers, Gründe für eine "Reduktion aus Billigkeit" geltend zu machen. Inwieweit die Klägerin derartige Billigkeitsgründe im kantonalen Verfahren dargetan hat, ist weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus jenem des Bezirksgerichts ersichtlich. Mit der Berufung macht die Klägerin nicht geltend und weist auch nicht nach (vgl. dazu BGE 115 II 484 E. 2a), entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist somit bereits mangels Nachweises von Billigkeitsgründen zu verneinen.
e) Das Bezirksgericht hat den Anspruch auf Vergütung für den untergegangen Teil des Werks als ungenügend substanziert betrachtet, weil die Klägerin sich darauf beschränkt hatte, den Aufwand für die Wiederherstellung des Daches, berechnet nach Arbeitszeit und Materialaufwand, auszuweisen. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, der ihr zu ersetzende Schaden entspreche dem Aufwand für die Reparatur- und Aufräumarbeiten; dafür sei in Regie Rechnung zu stellen, was sie getan habe. Damit ficht sie sinngemäss den Vorwurf ungenügender Substanzierung an.
Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bemisst die nach Billigkeit geschuldete Vergütung klar nach den vor dem Untergang erbrachten Leistungen bzw. den vom Untergang betroffenen Leistungen. Das gilt auch für den Fall der Fortführung des Vertrags. Dem widerspricht das Vorgehen der Klägerin, die auf den Aufwand für die Wiederherstellung des Zustandes abgestellt hat, wie er vor dem Eintritt des zerstörerischen Ereignisses bestand. Ob diese Lösung sachgerechter wäre, braucht nicht weiter erörtert zu werden, da der Wortlaut von Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 eindeutig ist und keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine andere Auslegung nahelegen würden. Das Bezirksgericht ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin Angaben zum Wert ihrer vom Untergang betroffenen Leistungen hätte machen müssen.
Ob ein aus dem Bundesrecht abgeleiteter Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziert ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 108 II 337 ff.). Nach den Ausführungen des Bezirksgerichts könnte zwar davon ausgegangen werden, dass der Erstaufbau und der Wiederaufbau eines untergegangenen Werkteils gleich hohe Kosten verursachen und dementsprechend der Wert der vom Untergang betroffenen Leistungen mit der Angabe der Kosten der erneuten Erstellung genügend substanziert wäre. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass für beide Varianten der Wert bzw. die Vergütung nach der gleichen Preisart festzulegen ist. Gemäss Werkvertrag war der Werklohn für die Erstellung des Steildachs nach Einheitspreisen bestimmt. Den Reparaturaufwand hat die Klägerin dagegen ausschliesslich in Regie abgerechnet. Wie das Bezirksgericht zutreffend festgestellt hat, erlauben es die Angaben der Klägerin deshalb nicht, den Wert der ursprünglich erbrachten, vom Untergang betroffenen Leistungen zu ermitteln. Hinzu kommt, dass in der Reparaturrechnung der Klägerin ohne erkennbare Ausscheidung auch der Aufwand für Aufräumarbeiten und Arbeiten zur Schadensabwendung enthalten sind. Solche Leistungen können von vornherein nicht Gegenstand einer Vergütung nach Art. 187 Abs. 3 SIA-Norm 118 bilden.
Die Verrechnung nach Regie lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass in den vereinbarten Einheitspreisen keine separate Position für die Dachfolie ausgewiesen war, sondern sich der Preisansatz auf den gesamten Dachaufbau (Deckmaterial und Unterdach) bezog. Von diesem Einheitspreis ausgehend hätte auch der auf die Dachfolie und deren Anbringung entfallende Teil ermittelt werden können. Diese Art der Preisermittlung gilt gemäss Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118 auch, falls bei Bestellungsänderungen für bestimmte Leistungen ein ursprünglich vereinbarter Einheitspreis fehlt. Im weiteren hätte ohne weiteres die Fläche bestimmt werden können, auf welcher die bereits angebrachte Dachfolie vom Sturm weggerissen worden war. Wenn die Klägerin demgegenüber nur die für die Neuerstellung aufgewendeten Arbeitsstunden und das dabei verwendete Material ausgewiesen hat, ist es nach Bundesrecht nicht zu beanstanden, dass diese Angaben für die Substanzierung des Wertes der untergegangenen Leistungen als ungenügend betrachtet wurden. Der Vergütungsanspruch ist demnach auch mangels ausreichender Substanzierung zu Recht abgewiesen worden. | de | Art. 187 cpv. 3 e 6 della Norma SIA 118 (edizione 1977/1991); diritto alla retribuzione dell'imprenditore in caso di distruzione parziale dell'opera per forza maggiore. L'art. 187 cpv. 3 della Norma SIA 118 istituisce in linea di principio un diritto dell'imprenditore ad una retribuzione superiore al prezzo concordato, qualora l'opera venga interamente o parzialmente distrutta per forza maggiore, ma poi - nell'ambito della continuazione dell'esecuzione del contratto - ricostruita conformemente allo stesso. Nozione di distruzione parziale (consid. 3c).
L'imprenditore deve allegare e dimostrare l'esistenza di motivi di equità ai sensi dell'art. 187 cpv. 3 della Norma SIA 118 (consid. 3d). Obbligo di sostanziare il valore delle prestazioni dell'imprenditore colpite dalla parziale distruzione (consid. 3e). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Cedrico S.A., à Ecublens (ci-après: Cedrico), est titulaire de la marque "TATTOO" pour divers produits, notamment vestimentaires et cosmétiques. Cedrico exploite un certain nombre de magasins à l'enseigne "TATTOO". Elle agit aussi par l'intermédiaire de sociétés liées ou en passant des contrats de franchise pour l'utilisation de l'enseigne "TATTOO". Des vêtements, des accessoires vestimentaires, des bijoux, des serre-tête, des trousses de toilette et des pinceaux de maquillage sont vendus dans les boutiques "TATTOO".
Le 8 juin 1993, Aramis Inc., à New-York (Etats-Unis d'Amérique; ci-après: Aramis), a déposé, entre autres pour des parfums, une demande d'enregistrement de la marque "TATTOO" auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'OFPI).
B.- Statuant sur action d'Aramis et sur action reconventionnelle de Cedrico, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 27 juin 1995, notamment fait défense à Aramis, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, d'apposer la marque "TATTOO" sur des parfums, de mettre en vente, vendre ou mettre en circulation d'une autre manière des parfums revêtus de cette marque, ou d'utiliser cette marque de toute autre manière en relation avec la fabrication ou le commerce de parfums. Elle a invité l'OFPI à refuser, subsidiairement à radier l'enregistrement de la marque "TATTOO" au nom d'Aramis pour des parfums.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Aramis et a confirmé ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse allègue que la cour cantonale a violé l'art. 3 al. 1 let. b LPM (RS 232.11). Elle lui reproche d'avoir considéré que cette disposition reprenait les principes appliqués sous l'ancien droit. Dans l'interprétation qu'elle donne de cet article, la demanderesse se réfère aussi au droit allemand et à celui de la Communauté Européenne.
a) La protection des marques est exclue, selon l'art. 3 al. 1 let. b LPM, pour les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
Dans son message du 21 novembre 1990, le Conseil fédéral a relevé que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM "reprennent - certes en le formulant différemment - un principe présent dans la loi en vigueur (art. 6 LMF)" (FF 1991 I 20). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que la let. c de cette disposition, qui exclut la protection des signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, n'apportait pas d'innovations matérielles par rapport à l'art. 6 aLMF, de sorte que la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit demeurait valable (ATF 119 II 473 consid. 2a). Il a rappelé ce point de vue dans l' ATF 121 III 377 consid. 2a. Bien que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM exigent toutes deux un risque de confusion et visent chacune des produits ou services similaires, on ne saurait se référer sans autre à cette jurisprudence dans la présente difficulté. Le Tribunal fédéral n'a en effet émis la considération précitée qu'en rapport avec l'identité d'un signe à une marque antérieure.
L'art. 6 al. 1 aLMF disposait que la marque dont le dépôt était effectué devait se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvaient déjà enregistrées. Quant à l'art. 6 al. 3 aLMF, il prévoyait que cette disposition ne s'appliquait pas aux marques destinées à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auxquels la marque déposée se rapportait. Sous l'empire de l'aLMF, le rayon de protection de la marque était donc fonction de la nature "totalement différente" des biens en cause. La LPM fait désormais dépendre la protection des marques du caractère "similaire" des produits (cf. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, T. I, 2e éd. 1996, p. 153 s.). Les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques. La LPM ne définissant pas la notion de similarité (cf. MSchG-DAVID, n. 34 ad art. 3; MARBACH, Kennzeichenrecht, in SIWR III, p. 102), des produits ou des services peuvent donc ne pas être de nature totalement différente sans être similaires (cf. JEANRENAUD, La nouvelle loi sur la protection des marques, in SJ 116/1994 p. 712). La jurisprudence développée sous l'empire de l'aLMF a cependant défini de manière extensive le domaine de protection des marques, s'écartant quelque peu du texte légal en ce sens que des produits très différents ont été considérés comme similaires (DAVID, loc.cit., et les références aux ATF 84 II 314 consid. 2 et ATF 87 II 107 consid. 1 à 3).
Il sied enfin de préciser qu'à la différence de l'aLMF, la LPM n'exige plus la preuve d'un risque de confusion mais érige ce dernier en condition légale.
b) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit demeure applicable en ce qui concerne l'art. 3 al. 1 let. b LPM (cf. TROLLER, op.cit., p. 154). Il est donc exclu d'interpréter cette disposition dans un sens différent de celui conféré par cette jurisprudence au principe qui était en vigueur dans l'ancien droit (art. 6 al. 3 aLMF). Partant, il ne peut pas être tenu compte du droit allemand ou du droit communautaire dans la mesure où, sur ce point, ils s'écartent de l'actuel droit suisse. Aussi, est-ce en vain que la demanderesse débat de la question de savoir si la similarité des produits ou des services doit être appréciée en fonction de la théorie relative ou de la théorie absolue (cf. MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques. Etude de droit des marques et de droit des obligations, thèse Lausanne 1994, p. 17 ss). Pour le même motif, la demanderesse tente également inutilement de tirer argument de la conformité du projet de LPM avec la Première directive du Conseil de la Communauté Européenne rapprochant les législations des Etats membres et la proposition de Règlement sur la marque communautaire (Message, FF 1991 I 55). Le Conseil fédéral a d'ailleurs précisé que s'il y avait concordance pour l'essentiel entre le droit communautaire et le projet de LPM, ces deux réglementations présentaient aussi des divergences fondamentales (Message, loc.cit.). | fr | Markenschutz; Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG. Handelt es sich um gleichartige Waren oder Dienstleistungen, ist es ausgeschlossen, Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG anders auszulegen als im Sinne der Rechtsprechung zum alten Markenschutzgesetz (Art. 6 Abs. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Cedrico S.A., à Ecublens (ci-après: Cedrico), est titulaire de la marque "TATTOO" pour divers produits, notamment vestimentaires et cosmétiques. Cedrico exploite un certain nombre de magasins à l'enseigne "TATTOO". Elle agit aussi par l'intermédiaire de sociétés liées ou en passant des contrats de franchise pour l'utilisation de l'enseigne "TATTOO". Des vêtements, des accessoires vestimentaires, des bijoux, des serre-tête, des trousses de toilette et des pinceaux de maquillage sont vendus dans les boutiques "TATTOO".
Le 8 juin 1993, Aramis Inc., à New-York (Etats-Unis d'Amérique; ci-après: Aramis), a déposé, entre autres pour des parfums, une demande d'enregistrement de la marque "TATTOO" auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'OFPI).
B.- Statuant sur action d'Aramis et sur action reconventionnelle de Cedrico, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 27 juin 1995, notamment fait défense à Aramis, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, d'apposer la marque "TATTOO" sur des parfums, de mettre en vente, vendre ou mettre en circulation d'une autre manière des parfums revêtus de cette marque, ou d'utiliser cette marque de toute autre manière en relation avec la fabrication ou le commerce de parfums. Elle a invité l'OFPI à refuser, subsidiairement à radier l'enregistrement de la marque "TATTOO" au nom d'Aramis pour des parfums.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Aramis et a confirmé ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse allègue que la cour cantonale a violé l'art. 3 al. 1 let. b LPM (RS 232.11). Elle lui reproche d'avoir considéré que cette disposition reprenait les principes appliqués sous l'ancien droit. Dans l'interprétation qu'elle donne de cet article, la demanderesse se réfère aussi au droit allemand et à celui de la Communauté Européenne.
a) La protection des marques est exclue, selon l'art. 3 al. 1 let. b LPM, pour les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
Dans son message du 21 novembre 1990, le Conseil fédéral a relevé que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM "reprennent - certes en le formulant différemment - un principe présent dans la loi en vigueur (art. 6 LMF)" (FF 1991 I 20). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que la let. c de cette disposition, qui exclut la protection des signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, n'apportait pas d'innovations matérielles par rapport à l'art. 6 aLMF, de sorte que la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit demeurait valable (ATF 119 II 473 consid. 2a). Il a rappelé ce point de vue dans l' ATF 121 III 377 consid. 2a. Bien que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM exigent toutes deux un risque de confusion et visent chacune des produits ou services similaires, on ne saurait se référer sans autre à cette jurisprudence dans la présente difficulté. Le Tribunal fédéral n'a en effet émis la considération précitée qu'en rapport avec l'identité d'un signe à une marque antérieure.
L'art. 6 al. 1 aLMF disposait que la marque dont le dépôt était effectué devait se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvaient déjà enregistrées. Quant à l'art. 6 al. 3 aLMF, il prévoyait que cette disposition ne s'appliquait pas aux marques destinées à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auxquels la marque déposée se rapportait. Sous l'empire de l'aLMF, le rayon de protection de la marque était donc fonction de la nature "totalement différente" des biens en cause. La LPM fait désormais dépendre la protection des marques du caractère "similaire" des produits (cf. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, T. I, 2e éd. 1996, p. 153 s.). Les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques. La LPM ne définissant pas la notion de similarité (cf. MSchG-DAVID, n. 34 ad art. 3; MARBACH, Kennzeichenrecht, in SIWR III, p. 102), des produits ou des services peuvent donc ne pas être de nature totalement différente sans être similaires (cf. JEANRENAUD, La nouvelle loi sur la protection des marques, in SJ 116/1994 p. 712). La jurisprudence développée sous l'empire de l'aLMF a cependant défini de manière extensive le domaine de protection des marques, s'écartant quelque peu du texte légal en ce sens que des produits très différents ont été considérés comme similaires (DAVID, loc.cit., et les références aux ATF 84 II 314 consid. 2 et ATF 87 II 107 consid. 1 à 3).
Il sied enfin de préciser qu'à la différence de l'aLMF, la LPM n'exige plus la preuve d'un risque de confusion mais érige ce dernier en condition légale.
b) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit demeure applicable en ce qui concerne l'art. 3 al. 1 let. b LPM (cf. TROLLER, op.cit., p. 154). Il est donc exclu d'interpréter cette disposition dans un sens différent de celui conféré par cette jurisprudence au principe qui était en vigueur dans l'ancien droit (art. 6 al. 3 aLMF). Partant, il ne peut pas être tenu compte du droit allemand ou du droit communautaire dans la mesure où, sur ce point, ils s'écartent de l'actuel droit suisse. Aussi, est-ce en vain que la demanderesse débat de la question de savoir si la similarité des produits ou des services doit être appréciée en fonction de la théorie relative ou de la théorie absolue (cf. MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques. Etude de droit des marques et de droit des obligations, thèse Lausanne 1994, p. 17 ss). Pour le même motif, la demanderesse tente également inutilement de tirer argument de la conformité du projet de LPM avec la Première directive du Conseil de la Communauté Européenne rapprochant les législations des Etats membres et la proposition de Règlement sur la marque communautaire (Message, FF 1991 I 55). Le Conseil fédéral a d'ailleurs précisé que s'il y avait concordance pour l'essentiel entre le droit communautaire et le projet de LPM, ces deux réglementations présentaient aussi des divergences fondamentales (Message, loc.cit.). | fr | Protection des marques; art. 3 al. 1 let. b LPM. S'agissant des produits ou des services similaires, il est exclu d'interpréter l'art. 3 al. 1 let. b LPM dans un sens différent de celui conféré par la jurisprudence au principe qui était en vigueur sous l'empire de l'aLMF (art. 6 al. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Cedrico S.A., à Ecublens (ci-après: Cedrico), est titulaire de la marque "TATTOO" pour divers produits, notamment vestimentaires et cosmétiques. Cedrico exploite un certain nombre de magasins à l'enseigne "TATTOO". Elle agit aussi par l'intermédiaire de sociétés liées ou en passant des contrats de franchise pour l'utilisation de l'enseigne "TATTOO". Des vêtements, des accessoires vestimentaires, des bijoux, des serre-tête, des trousses de toilette et des pinceaux de maquillage sont vendus dans les boutiques "TATTOO".
Le 8 juin 1993, Aramis Inc., à New-York (Etats-Unis d'Amérique; ci-après: Aramis), a déposé, entre autres pour des parfums, une demande d'enregistrement de la marque "TATTOO" auprès de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'OFPI).
B.- Statuant sur action d'Aramis et sur action reconventionnelle de Cedrico, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par jugement du 27 juin 1995, notamment fait défense à Aramis, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, d'apposer la marque "TATTOO" sur des parfums, de mettre en vente, vendre ou mettre en circulation d'une autre manière des parfums revêtus de cette marque, ou d'utiliser cette marque de toute autre manière en relation avec la fabrication ou le commerce de parfums. Elle a invité l'OFPI à refuser, subsidiairement à radier l'enregistrement de la marque "TATTOO" au nom d'Aramis pour des parfums.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par Aramis et a confirmé ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse allègue que la cour cantonale a violé l'art. 3 al. 1 let. b LPM (RS 232.11). Elle lui reproche d'avoir considéré que cette disposition reprenait les principes appliqués sous l'ancien droit. Dans l'interprétation qu'elle donne de cet article, la demanderesse se réfère aussi au droit allemand et à celui de la Communauté Européenne.
a) La protection des marques est exclue, selon l'art. 3 al. 1 let. b LPM, pour les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
Dans son message du 21 novembre 1990, le Conseil fédéral a relevé que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM "reprennent - certes en le formulant différemment - un principe présent dans la loi en vigueur (art. 6 LMF)" (FF 1991 I 20). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que la let. c de cette disposition, qui exclut la protection des signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion, n'apportait pas d'innovations matérielles par rapport à l'art. 6 aLMF, de sorte que la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit demeurait valable (ATF 119 II 473 consid. 2a). Il a rappelé ce point de vue dans l' ATF 121 III 377 consid. 2a. Bien que les let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM exigent toutes deux un risque de confusion et visent chacune des produits ou services similaires, on ne saurait se référer sans autre à cette jurisprudence dans la présente difficulté. Le Tribunal fédéral n'a en effet émis la considération précitée qu'en rapport avec l'identité d'un signe à une marque antérieure.
L'art. 6 al. 1 aLMF disposait que la marque dont le dépôt était effectué devait se distinguer, par des caractères essentiels, de celles qui se trouvaient déjà enregistrées. Quant à l'art. 6 al. 3 aLMF, il prévoyait que cette disposition ne s'appliquait pas aux marques destinées à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente de ceux auxquels la marque déposée se rapportait. Sous l'empire de l'aLMF, le rayon de protection de la marque était donc fonction de la nature "totalement différente" des biens en cause. La LPM fait désormais dépendre la protection des marques du caractère "similaire" des produits (cf. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, T. I, 2e éd. 1996, p. 153 s.). Les vocables "dissemblance" et "similarité" sont antinomiques. La LPM ne définissant pas la notion de similarité (cf. MSchG-DAVID, n. 34 ad art. 3; MARBACH, Kennzeichenrecht, in SIWR III, p. 102), des produits ou des services peuvent donc ne pas être de nature totalement différente sans être similaires (cf. JEANRENAUD, La nouvelle loi sur la protection des marques, in SJ 116/1994 p. 712). La jurisprudence développée sous l'empire de l'aLMF a cependant défini de manière extensive le domaine de protection des marques, s'écartant quelque peu du texte légal en ce sens que des produits très différents ont été considérés comme similaires (DAVID, loc.cit., et les références aux ATF 84 II 314 consid. 2 et ATF 87 II 107 consid. 1 à 3).
Il sied enfin de préciser qu'à la différence de l'aLMF, la LPM n'exige plus la preuve d'un risque de confusion mais érige ce dernier en condition légale.
b) Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit demeure applicable en ce qui concerne l'art. 3 al. 1 let. b LPM (cf. TROLLER, op.cit., p. 154). Il est donc exclu d'interpréter cette disposition dans un sens différent de celui conféré par cette jurisprudence au principe qui était en vigueur dans l'ancien droit (art. 6 al. 3 aLMF). Partant, il ne peut pas être tenu compte du droit allemand ou du droit communautaire dans la mesure où, sur ce point, ils s'écartent de l'actuel droit suisse. Aussi, est-ce en vain que la demanderesse débat de la question de savoir si la similarité des produits ou des services doit être appréciée en fonction de la théorie relative ou de la théorie absolue (cf. MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques. Etude de droit des marques et de droit des obligations, thèse Lausanne 1994, p. 17 ss). Pour le même motif, la demanderesse tente également inutilement de tirer argument de la conformité du projet de LPM avec la Première directive du Conseil de la Communauté Européenne rapprochant les législations des Etats membres et la proposition de Règlement sur la marque communautaire (Message, FF 1991 I 55). Le Conseil fédéral a d'ailleurs précisé que s'il y avait concordance pour l'essentiel entre le droit communautaire et le projet de LPM, ces deux réglementations présentaient aussi des divergences fondamentales (Message, loc.cit.). | fr | Protezione dei marchi; art. 3 cpv. 1 lett. b LPM. Trattandosi di prodotti o servizi simili, è esclusa un'interpretazione dell'art. 3 cpv. 1 lett. b LPM diversa da quella conferita dalla giurisprudenza al principio vigente nell'abrogata legge federale sulla protezione delle marche (art. 6 cpv. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,840 | 123 III 193 | 123 III 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- Der Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss seiner Generalversammlung vom 24. November 1994 schloss er eines seiner Mitglieder, die Titoni AG, in Anwendung von Art. 72 ZGB aus mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Die Titoni AG erhob beim Appellationshof des Kantons Bern Klage mit dem Begehren, den besagten Beschluss nichtig zu erklären, eventuell ihn aufzuheben, und verlangte gleichzeitig Schadenersatz.
B.- Mit Urteil vom 17. April 1996 hiess der Appellationshof die Anfechtungsklage gut und hob den angefochtenen Beschluss auf. Das Begehren um Schadenersatz wies er jedoch ab.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt ihrerseits, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat die Ausschliessung der Klägerin aus dem Beklagten aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, bei einer Berufs- oder Standesorganisation verletze die Ausschliessung eines Mitgliedes dessen Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung und berufliches Ansehen in gravierender Weise; ein Ausschluss könne daher nur dann als zulässig gelten, wenn im Einzelfall das Interesse des Vereins an der Ausschliessung höher zu werten sei als dasjenige des Mitgliedes an der Beibehaltung der Mitgliedschaft; er dürfe mit anderen Worten nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Die Vorinstanz hat solche Gründe verneint und dazu festgehalten, die Klägerin habe ihre Uhren "Genre Rolex" während Jahrzehnten produziert, ohne dass Rolex oder der Beklagte, die beide davon hätten wissen müssen, bis 1990 je eingeschritten seien. Abgesehen davon habe sich die Klägerin in ihrer Tätigkeit in Gesellschaft mehrerer Mitglieder des Beklagten befunden und sich qualitativ von diesen nicht unterschieden. Wie alle anderen Hersteller und Brancheninsider habe sie davon ausgehen dürfen, dass Rolex Oyster im Fernen Osten als modèle public gelte, und sich dabei auf ein Urteil i.S. Rolex c. Sicura stützen können. Die zwiespältige Haltung von Rolex ihren Nachahmern gegenüber sei auch nicht dazu angetan gewesen, die Klägerin an ihrem Vorgehen zu hindern. Da auch nicht bewiesen sei, dass sie sich mit ihrer Produktion mengenmässig von derjenigen anderer Mitglieder des Beklagten abgehoben habe, könne ihr für die Zeit vor 1990 keine schwerwiegende Verletzung der Statuten oder der Verbandsinteressen vorgeworfen werden. Nach 1990 habe sich die Klägerin in durchaus vernünftigem und angemessenem Rahmen kompromissbereit gezeigt, was vom Beklagten ja auch unterstützt worden sei. Dass sie sich nicht bereit erklärt habe, ein rechtliches Schuldbekenntnis abzulegen, könne ihr angesichts der schweizerischen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Zwei Instanzen hätten in dem von Rolex gegen die Klägerin angestrengten Verfahren zu deren Gunsten entschieden. Auch die in der Schlussphase von der Klägerin an Rolex gestellte Forderung, ebenfalls gegen die anderen Nachahmer vorzugehen, sei angesichts der wirtschaftlichen Konsequenzen eines Rückzuges der Klägerin aus dem Markt des "Genre Rolex" im Fernen Osten durchaus gerechtfertigt. Nachdem der Beklagte lange Zeit die Position eines Schiedsrichters eingenommen habe, sei er von dieser Position abrupt abgewichen und habe sich im Frühling 1994 ohne jeden ersichtlichen Grund gegen die Klägerin gestellt. Er habe ihr die Schuld am Fehlen einer gütlichen Lösung zugewiesen, obwohl von ihm nie ein eigener Kompromissvorschlag unterbreitet worden sei, an dem sie das Verhandlungsverhalten und die Kompromissbereitschaft der Parteien hätte messen können. Nachahmungen von Rolex durch andere seiner Mitglieder seien vom Beklagten, ohne sich auf Untersuchungen stützen zu können, bagatellisiert und nicht als Entschuldigung für das Verhalten der Klägerin akzeptiert worden. Abgesehen davon habe der Beklagte sich bei seinem Ausschliessungsentscheid weder mit der in der Stellungnahme der Klägerin vom 18. Oktober 1994 geltend gemachten langjährigen Produktion ihrer Linie Cosmo noch mit dem in der Stellungnahme ebenfalls erwähnten Urteil vom 31. März 1994 des Amtsgerichtes Solothurn-Lebern auseinandergesetzt. Mithin könne der Klägerin auch für die Zeit nach 1990 nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten in den Verhandlungen mit Rolex die Statuten oder die Interessen des Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt. Gesamthaft gesehen sei damit das Interesse der Klägerin daran, nicht ausgeschlossen zu werden, als grösser zu gewichten als dasjenige des Beklagten an der Ausschliessung.
Überdies verletze der gegenüber der Klägerin verfügte Ausschluss das Gebot der Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder, da der Beklagte um die Nachahmung von Rolex-Uhren durch andere Mitglieder gewusst habe, den entsprechenden Vorwürfen aber nicht nachgegangen sei.
b) Der Beklagte erblickt einen Verstoss gegen Art. 72 ZGB, weil die Vorinstanz trotz Art. 72 Abs. 2 ZGB den Ausschliessungsentscheid nicht allein unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmissbrauchs geprüft habe, der im konkreten Fall zu verneinen sei; abgesehen davon, dass er keinen Verein mit wirtschaftlicher Zwecksetzung darstelle, sei auch die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend, bei atypischen Vereinen, insbesondere solchen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung, könnten die Mitglieder nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Solche würden im übrigen zu Unrecht verneint, und es treffe auch nicht zu, dass er mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen habe.
c) aa) Gemäss Art. 72 Abs. 1 ZGB können die Vereinsstatuten Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, oder aber die Ausschliessung ohne Angabe von Gründen gestatten. Gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB ist in diesen Fällen eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes nicht statthaft, wobei dies allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 1 S. 347); ausserdem schliesst Art. 72 Abs. 2 ZGB eine Anfechtung der Ausschliessung wegen vereinsinterner Verfahrensmängel nicht aus (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; vgl. auch BGE 114 II 193 ff.). Soweit im Zusammenhang mit Art. 72 ZGB eine Anfechtungsklage erhoben wird, richtet sich diese grundsätzlich - insbesondere auch hinsichtlich der Frist - nach Art. 75 ZGB.
Gemäss Art. 8 der Statuten des Beklagten kann dessen Generalversammlung ein Mitglied ausschliessen, wenn dieses eine Politik verfolgt oder Tätigkeiten ausübt, die mit den allgemeinen Zielen des Verbandes unvereinbar sind, oder wenn es seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verband nicht nachkommt. Gestützt darauf erfolgte am 24. November 1994 die Ausschliessung der Klägerin.
Vorliegend ist unbestritten, dass diese Ausschliessung unter den ersten Teil von Art. 72 Abs. 1 ZGB fällt und daher aufgrund von Art. 72 Abs. 2 ZGB nicht anfechtbar ist; einig sind sich die Parteien und die Vorinstanz ferner darin, dass kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegt, Verfahrensmängel nicht zur Diskussion stehen und die formellen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 75 ZGB erfüllt sind.
bb) In der neueren Lehre wird indessen überwiegend die Ansicht vertreten, bei Berufs- und Standesorganisationen bzw. Wirtschaftsverbänden würden der Ausschliessungsbefugnis des Vereins auch durch den Schutz der Persönlichkeit des Mitgliedes (Art. 28 ZGB) Grenzen gesetzt: Angesichts der wirtschaftlichen bzw. beruflichen Bedeutung einer derartigen Vereinsmitgliedschaft für das einzelne Mitglied, insbesondere auch im Hinblick auf seinen geschäftlichen Ruf, könne die Ausschlussautonomie des Vereins nicht so (weitgehend) schrankenlos sein wie bei einem "gewöhnlichen" Verein; vielmehr sei in solchen Fällen eine Abwägung zwischen den Interessen an der Ausschliessung des Mitgliedes und dessen Interessen an der Mitgliedschaft vorzunehmen; ein Ausschluss könne nur bei überwiegenden Interessen des Vereins - und damit im Ergebnis nur aus wichtigen Gründen - erfolgen (vgl. RIEMER, BERNER KOMMENTAR, N. 44 ff. zu Art. 72 ZGB; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 65; derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 11/12 zu Art. 72 ZGB; ANDREAS KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg i.Ue. 1979, S. 120/121; THOMAS BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitglieds, Diss. Basel 1986, S. 72 ff.; HANS BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, Diss. St. Gallen 1989, S. 191 ff.; in Erwägung gezogen auch von MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., Bern 1993, § 16 N. 43, und VON TUOR/ SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 142 Anm. 31). Die gegenteilige Meinung wird von Beat Badertscher (Der Ausschluss aus dem Verein nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1980, S. 216/217, 218/ 219) vertreten. Die vorherrschende Auffassung entspricht dem Standpunkt, welcher in der neueren kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur betreffend Sportvereine eingenommen wird, sobald bei diesen erhebliche wirtschaftliche Interessen des Mitgliedes eine Rolle spielen (vgl. ZBJV 124/1988, S. 311 ff.; SJZ 84/1988, Nr. 13 S. 85 ff. und auch schon SJZ 75/1979, Nr. 13 S. 78; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 55 ff.; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, Basel 1994, S. 97 f.).
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert. In einem nicht publizierten Entscheid vom 22. November 1996 i.S. C./GST hat es die Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB gegenüber Art. 72 ZGB eher bejaht (E. 4b), in einem weiteren, ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. B./SVMD hingegen eher verneint (E. 3), wobei es allerdings in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Prüfung nach Art. 28 ZGB als nicht gegeben erachtet hat.
cc) Der herrschenden Lehrmeinung, welche auch dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt und in der Sache überzeugt, ist zu folgen. Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so kann er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschlussautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie etwa einem Geselligkeitsverein oder dergleichen zugestanden wird; vielmehr verlangt hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung; andernfalls lägen der geschäftliche bzw. berufliche Ruf der betreffenden Mitglieder (und ihrer Unternehmen) und weitere für sie wichtige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, wie Marktzutritt mittels Ausstellungen, Marktinformationen usw., zu einem beträchtlichen Teil in der Macht des Vereins.
Beim Beklagten handelt es sich offensichtlich um einen Verein im vorgenannten Sinn; dabei erweist sich allerdings die Umschreibung mit "wirtschaftlicher Zweck" als ungenau, da es sich in Wirklichkeit um einen wirtschaftspolitischen Zweck handelt. Das ergibt sich ohne weiteres aus Art. 2 der Statuten, wonach der Verband die repräsentative Organisation der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie darstellt, und wird vom Beklagten auch eingeräumt. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht die Ausschliessung nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern aufgrund von Art. 28 ZGB eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Sie hat dies aufgrund der vorstehend (E. 2a) wiedergegebenen, für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG) verneint und damit das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (Art. 4 ZGB) weder überschritten noch missbraucht (BGE 119 II 197 E. 2 a.E. mit Hinweis; zum Umfang der Prüfung bei Ermessensentscheiden: BGE 118 II 50 E. 4 S. 55).
dd) Ist aber der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, so kann offenbleiben, ob der Beklagte mit seinem Entscheid auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder verstossen hat. | de | Ausschlussautonomie des Vereins im Verhältnis zum Persönlichkeitsrecht des einzelnen Mitglieds auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 72 Abs. 2 ZGB und Art. 28 ZGB). Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so verfügt er nicht über die umfassende Ausschlussautonomie des Art. 72 Abs. 2 ZGB. Ein Mitglied eines solchen Vereins kann angesichts seines Persönlichkeitsrechts auf wirtschaftliche Entfaltung nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- Der Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss seiner Generalversammlung vom 24. November 1994 schloss er eines seiner Mitglieder, die Titoni AG, in Anwendung von Art. 72 ZGB aus mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Die Titoni AG erhob beim Appellationshof des Kantons Bern Klage mit dem Begehren, den besagten Beschluss nichtig zu erklären, eventuell ihn aufzuheben, und verlangte gleichzeitig Schadenersatz.
B.- Mit Urteil vom 17. April 1996 hiess der Appellationshof die Anfechtungsklage gut und hob den angefochtenen Beschluss auf. Das Begehren um Schadenersatz wies er jedoch ab.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt ihrerseits, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat die Ausschliessung der Klägerin aus dem Beklagten aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, bei einer Berufs- oder Standesorganisation verletze die Ausschliessung eines Mitgliedes dessen Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung und berufliches Ansehen in gravierender Weise; ein Ausschluss könne daher nur dann als zulässig gelten, wenn im Einzelfall das Interesse des Vereins an der Ausschliessung höher zu werten sei als dasjenige des Mitgliedes an der Beibehaltung der Mitgliedschaft; er dürfe mit anderen Worten nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Die Vorinstanz hat solche Gründe verneint und dazu festgehalten, die Klägerin habe ihre Uhren "Genre Rolex" während Jahrzehnten produziert, ohne dass Rolex oder der Beklagte, die beide davon hätten wissen müssen, bis 1990 je eingeschritten seien. Abgesehen davon habe sich die Klägerin in ihrer Tätigkeit in Gesellschaft mehrerer Mitglieder des Beklagten befunden und sich qualitativ von diesen nicht unterschieden. Wie alle anderen Hersteller und Brancheninsider habe sie davon ausgehen dürfen, dass Rolex Oyster im Fernen Osten als modèle public gelte, und sich dabei auf ein Urteil i.S. Rolex c. Sicura stützen können. Die zwiespältige Haltung von Rolex ihren Nachahmern gegenüber sei auch nicht dazu angetan gewesen, die Klägerin an ihrem Vorgehen zu hindern. Da auch nicht bewiesen sei, dass sie sich mit ihrer Produktion mengenmässig von derjenigen anderer Mitglieder des Beklagten abgehoben habe, könne ihr für die Zeit vor 1990 keine schwerwiegende Verletzung der Statuten oder der Verbandsinteressen vorgeworfen werden. Nach 1990 habe sich die Klägerin in durchaus vernünftigem und angemessenem Rahmen kompromissbereit gezeigt, was vom Beklagten ja auch unterstützt worden sei. Dass sie sich nicht bereit erklärt habe, ein rechtliches Schuldbekenntnis abzulegen, könne ihr angesichts der schweizerischen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Zwei Instanzen hätten in dem von Rolex gegen die Klägerin angestrengten Verfahren zu deren Gunsten entschieden. Auch die in der Schlussphase von der Klägerin an Rolex gestellte Forderung, ebenfalls gegen die anderen Nachahmer vorzugehen, sei angesichts der wirtschaftlichen Konsequenzen eines Rückzuges der Klägerin aus dem Markt des "Genre Rolex" im Fernen Osten durchaus gerechtfertigt. Nachdem der Beklagte lange Zeit die Position eines Schiedsrichters eingenommen habe, sei er von dieser Position abrupt abgewichen und habe sich im Frühling 1994 ohne jeden ersichtlichen Grund gegen die Klägerin gestellt. Er habe ihr die Schuld am Fehlen einer gütlichen Lösung zugewiesen, obwohl von ihm nie ein eigener Kompromissvorschlag unterbreitet worden sei, an dem sie das Verhandlungsverhalten und die Kompromissbereitschaft der Parteien hätte messen können. Nachahmungen von Rolex durch andere seiner Mitglieder seien vom Beklagten, ohne sich auf Untersuchungen stützen zu können, bagatellisiert und nicht als Entschuldigung für das Verhalten der Klägerin akzeptiert worden. Abgesehen davon habe der Beklagte sich bei seinem Ausschliessungsentscheid weder mit der in der Stellungnahme der Klägerin vom 18. Oktober 1994 geltend gemachten langjährigen Produktion ihrer Linie Cosmo noch mit dem in der Stellungnahme ebenfalls erwähnten Urteil vom 31. März 1994 des Amtsgerichtes Solothurn-Lebern auseinandergesetzt. Mithin könne der Klägerin auch für die Zeit nach 1990 nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten in den Verhandlungen mit Rolex die Statuten oder die Interessen des Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt. Gesamthaft gesehen sei damit das Interesse der Klägerin daran, nicht ausgeschlossen zu werden, als grösser zu gewichten als dasjenige des Beklagten an der Ausschliessung.
Überdies verletze der gegenüber der Klägerin verfügte Ausschluss das Gebot der Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder, da der Beklagte um die Nachahmung von Rolex-Uhren durch andere Mitglieder gewusst habe, den entsprechenden Vorwürfen aber nicht nachgegangen sei.
b) Der Beklagte erblickt einen Verstoss gegen Art. 72 ZGB, weil die Vorinstanz trotz Art. 72 Abs. 2 ZGB den Ausschliessungsentscheid nicht allein unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmissbrauchs geprüft habe, der im konkreten Fall zu verneinen sei; abgesehen davon, dass er keinen Verein mit wirtschaftlicher Zwecksetzung darstelle, sei auch die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend, bei atypischen Vereinen, insbesondere solchen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung, könnten die Mitglieder nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Solche würden im übrigen zu Unrecht verneint, und es treffe auch nicht zu, dass er mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen habe.
c) aa) Gemäss Art. 72 Abs. 1 ZGB können die Vereinsstatuten Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, oder aber die Ausschliessung ohne Angabe von Gründen gestatten. Gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB ist in diesen Fällen eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes nicht statthaft, wobei dies allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 1 S. 347); ausserdem schliesst Art. 72 Abs. 2 ZGB eine Anfechtung der Ausschliessung wegen vereinsinterner Verfahrensmängel nicht aus (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; vgl. auch BGE 114 II 193 ff.). Soweit im Zusammenhang mit Art. 72 ZGB eine Anfechtungsklage erhoben wird, richtet sich diese grundsätzlich - insbesondere auch hinsichtlich der Frist - nach Art. 75 ZGB.
Gemäss Art. 8 der Statuten des Beklagten kann dessen Generalversammlung ein Mitglied ausschliessen, wenn dieses eine Politik verfolgt oder Tätigkeiten ausübt, die mit den allgemeinen Zielen des Verbandes unvereinbar sind, oder wenn es seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verband nicht nachkommt. Gestützt darauf erfolgte am 24. November 1994 die Ausschliessung der Klägerin.
Vorliegend ist unbestritten, dass diese Ausschliessung unter den ersten Teil von Art. 72 Abs. 1 ZGB fällt und daher aufgrund von Art. 72 Abs. 2 ZGB nicht anfechtbar ist; einig sind sich die Parteien und die Vorinstanz ferner darin, dass kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegt, Verfahrensmängel nicht zur Diskussion stehen und die formellen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 75 ZGB erfüllt sind.
bb) In der neueren Lehre wird indessen überwiegend die Ansicht vertreten, bei Berufs- und Standesorganisationen bzw. Wirtschaftsverbänden würden der Ausschliessungsbefugnis des Vereins auch durch den Schutz der Persönlichkeit des Mitgliedes (Art. 28 ZGB) Grenzen gesetzt: Angesichts der wirtschaftlichen bzw. beruflichen Bedeutung einer derartigen Vereinsmitgliedschaft für das einzelne Mitglied, insbesondere auch im Hinblick auf seinen geschäftlichen Ruf, könne die Ausschlussautonomie des Vereins nicht so (weitgehend) schrankenlos sein wie bei einem "gewöhnlichen" Verein; vielmehr sei in solchen Fällen eine Abwägung zwischen den Interessen an der Ausschliessung des Mitgliedes und dessen Interessen an der Mitgliedschaft vorzunehmen; ein Ausschluss könne nur bei überwiegenden Interessen des Vereins - und damit im Ergebnis nur aus wichtigen Gründen - erfolgen (vgl. RIEMER, BERNER KOMMENTAR, N. 44 ff. zu Art. 72 ZGB; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 65; derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 11/12 zu Art. 72 ZGB; ANDREAS KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg i.Ue. 1979, S. 120/121; THOMAS BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitglieds, Diss. Basel 1986, S. 72 ff.; HANS BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, Diss. St. Gallen 1989, S. 191 ff.; in Erwägung gezogen auch von MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., Bern 1993, § 16 N. 43, und VON TUOR/ SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 142 Anm. 31). Die gegenteilige Meinung wird von Beat Badertscher (Der Ausschluss aus dem Verein nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1980, S. 216/217, 218/ 219) vertreten. Die vorherrschende Auffassung entspricht dem Standpunkt, welcher in der neueren kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur betreffend Sportvereine eingenommen wird, sobald bei diesen erhebliche wirtschaftliche Interessen des Mitgliedes eine Rolle spielen (vgl. ZBJV 124/1988, S. 311 ff.; SJZ 84/1988, Nr. 13 S. 85 ff. und auch schon SJZ 75/1979, Nr. 13 S. 78; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 55 ff.; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, Basel 1994, S. 97 f.).
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert. In einem nicht publizierten Entscheid vom 22. November 1996 i.S. C./GST hat es die Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB gegenüber Art. 72 ZGB eher bejaht (E. 4b), in einem weiteren, ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. B./SVMD hingegen eher verneint (E. 3), wobei es allerdings in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Prüfung nach Art. 28 ZGB als nicht gegeben erachtet hat.
cc) Der herrschenden Lehrmeinung, welche auch dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt und in der Sache überzeugt, ist zu folgen. Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so kann er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschlussautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie etwa einem Geselligkeitsverein oder dergleichen zugestanden wird; vielmehr verlangt hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung; andernfalls lägen der geschäftliche bzw. berufliche Ruf der betreffenden Mitglieder (und ihrer Unternehmen) und weitere für sie wichtige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, wie Marktzutritt mittels Ausstellungen, Marktinformationen usw., zu einem beträchtlichen Teil in der Macht des Vereins.
Beim Beklagten handelt es sich offensichtlich um einen Verein im vorgenannten Sinn; dabei erweist sich allerdings die Umschreibung mit "wirtschaftlicher Zweck" als ungenau, da es sich in Wirklichkeit um einen wirtschaftspolitischen Zweck handelt. Das ergibt sich ohne weiteres aus Art. 2 der Statuten, wonach der Verband die repräsentative Organisation der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie darstellt, und wird vom Beklagten auch eingeräumt. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht die Ausschliessung nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern aufgrund von Art. 28 ZGB eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Sie hat dies aufgrund der vorstehend (E. 2a) wiedergegebenen, für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG) verneint und damit das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (Art. 4 ZGB) weder überschritten noch missbraucht (BGE 119 II 197 E. 2 a.E. mit Hinweis; zum Umfang der Prüfung bei Ermessensentscheiden: BGE 118 II 50 E. 4 S. 55).
dd) Ist aber der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, so kann offenbleiben, ob der Beklagte mit seinem Entscheid auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder verstossen hat. | de | Rapport entre l'autonomie d'exclusion de l'association et le droit de chaque membre au développement de sa personnalité économique (art. 72 al. 2 CC et art. 28 CC). Une association qui adopte un comportement d'organisation dominante dans le public ainsi que vis-à-vis des autorités et des clients potentiels de ses membres ne jouit pas, en matière d'exclusion de ses membres, de la pleine autonomie conférée par l'art. 72 al. 2 CC. Le droit de chaque membre au développement de sa personnalité économique a pour effet que l'exclusion ne peut être prononcée que pour de justes motifs (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- Der Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss seiner Generalversammlung vom 24. November 1994 schloss er eines seiner Mitglieder, die Titoni AG, in Anwendung von Art. 72 ZGB aus mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Die Titoni AG erhob beim Appellationshof des Kantons Bern Klage mit dem Begehren, den besagten Beschluss nichtig zu erklären, eventuell ihn aufzuheben, und verlangte gleichzeitig Schadenersatz.
B.- Mit Urteil vom 17. April 1996 hiess der Appellationshof die Anfechtungsklage gut und hob den angefochtenen Beschluss auf. Das Begehren um Schadenersatz wies er jedoch ab.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt ihrerseits, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat die Ausschliessung der Klägerin aus dem Beklagten aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, bei einer Berufs- oder Standesorganisation verletze die Ausschliessung eines Mitgliedes dessen Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung und berufliches Ansehen in gravierender Weise; ein Ausschluss könne daher nur dann als zulässig gelten, wenn im Einzelfall das Interesse des Vereins an der Ausschliessung höher zu werten sei als dasjenige des Mitgliedes an der Beibehaltung der Mitgliedschaft; er dürfe mit anderen Worten nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Die Vorinstanz hat solche Gründe verneint und dazu festgehalten, die Klägerin habe ihre Uhren "Genre Rolex" während Jahrzehnten produziert, ohne dass Rolex oder der Beklagte, die beide davon hätten wissen müssen, bis 1990 je eingeschritten seien. Abgesehen davon habe sich die Klägerin in ihrer Tätigkeit in Gesellschaft mehrerer Mitglieder des Beklagten befunden und sich qualitativ von diesen nicht unterschieden. Wie alle anderen Hersteller und Brancheninsider habe sie davon ausgehen dürfen, dass Rolex Oyster im Fernen Osten als modèle public gelte, und sich dabei auf ein Urteil i.S. Rolex c. Sicura stützen können. Die zwiespältige Haltung von Rolex ihren Nachahmern gegenüber sei auch nicht dazu angetan gewesen, die Klägerin an ihrem Vorgehen zu hindern. Da auch nicht bewiesen sei, dass sie sich mit ihrer Produktion mengenmässig von derjenigen anderer Mitglieder des Beklagten abgehoben habe, könne ihr für die Zeit vor 1990 keine schwerwiegende Verletzung der Statuten oder der Verbandsinteressen vorgeworfen werden. Nach 1990 habe sich die Klägerin in durchaus vernünftigem und angemessenem Rahmen kompromissbereit gezeigt, was vom Beklagten ja auch unterstützt worden sei. Dass sie sich nicht bereit erklärt habe, ein rechtliches Schuldbekenntnis abzulegen, könne ihr angesichts der schweizerischen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Zwei Instanzen hätten in dem von Rolex gegen die Klägerin angestrengten Verfahren zu deren Gunsten entschieden. Auch die in der Schlussphase von der Klägerin an Rolex gestellte Forderung, ebenfalls gegen die anderen Nachahmer vorzugehen, sei angesichts der wirtschaftlichen Konsequenzen eines Rückzuges der Klägerin aus dem Markt des "Genre Rolex" im Fernen Osten durchaus gerechtfertigt. Nachdem der Beklagte lange Zeit die Position eines Schiedsrichters eingenommen habe, sei er von dieser Position abrupt abgewichen und habe sich im Frühling 1994 ohne jeden ersichtlichen Grund gegen die Klägerin gestellt. Er habe ihr die Schuld am Fehlen einer gütlichen Lösung zugewiesen, obwohl von ihm nie ein eigener Kompromissvorschlag unterbreitet worden sei, an dem sie das Verhandlungsverhalten und die Kompromissbereitschaft der Parteien hätte messen können. Nachahmungen von Rolex durch andere seiner Mitglieder seien vom Beklagten, ohne sich auf Untersuchungen stützen zu können, bagatellisiert und nicht als Entschuldigung für das Verhalten der Klägerin akzeptiert worden. Abgesehen davon habe der Beklagte sich bei seinem Ausschliessungsentscheid weder mit der in der Stellungnahme der Klägerin vom 18. Oktober 1994 geltend gemachten langjährigen Produktion ihrer Linie Cosmo noch mit dem in der Stellungnahme ebenfalls erwähnten Urteil vom 31. März 1994 des Amtsgerichtes Solothurn-Lebern auseinandergesetzt. Mithin könne der Klägerin auch für die Zeit nach 1990 nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten in den Verhandlungen mit Rolex die Statuten oder die Interessen des Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt. Gesamthaft gesehen sei damit das Interesse der Klägerin daran, nicht ausgeschlossen zu werden, als grösser zu gewichten als dasjenige des Beklagten an der Ausschliessung.
Überdies verletze der gegenüber der Klägerin verfügte Ausschluss das Gebot der Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder, da der Beklagte um die Nachahmung von Rolex-Uhren durch andere Mitglieder gewusst habe, den entsprechenden Vorwürfen aber nicht nachgegangen sei.
b) Der Beklagte erblickt einen Verstoss gegen Art. 72 ZGB, weil die Vorinstanz trotz Art. 72 Abs. 2 ZGB den Ausschliessungsentscheid nicht allein unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmissbrauchs geprüft habe, der im konkreten Fall zu verneinen sei; abgesehen davon, dass er keinen Verein mit wirtschaftlicher Zwecksetzung darstelle, sei auch die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend, bei atypischen Vereinen, insbesondere solchen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung, könnten die Mitglieder nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Solche würden im übrigen zu Unrecht verneint, und es treffe auch nicht zu, dass er mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen habe.
c) aa) Gemäss Art. 72 Abs. 1 ZGB können die Vereinsstatuten Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, oder aber die Ausschliessung ohne Angabe von Gründen gestatten. Gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB ist in diesen Fällen eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes nicht statthaft, wobei dies allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 1 S. 347); ausserdem schliesst Art. 72 Abs. 2 ZGB eine Anfechtung der Ausschliessung wegen vereinsinterner Verfahrensmängel nicht aus (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; vgl. auch BGE 114 II 193 ff.). Soweit im Zusammenhang mit Art. 72 ZGB eine Anfechtungsklage erhoben wird, richtet sich diese grundsätzlich - insbesondere auch hinsichtlich der Frist - nach Art. 75 ZGB.
Gemäss Art. 8 der Statuten des Beklagten kann dessen Generalversammlung ein Mitglied ausschliessen, wenn dieses eine Politik verfolgt oder Tätigkeiten ausübt, die mit den allgemeinen Zielen des Verbandes unvereinbar sind, oder wenn es seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verband nicht nachkommt. Gestützt darauf erfolgte am 24. November 1994 die Ausschliessung der Klägerin.
Vorliegend ist unbestritten, dass diese Ausschliessung unter den ersten Teil von Art. 72 Abs. 1 ZGB fällt und daher aufgrund von Art. 72 Abs. 2 ZGB nicht anfechtbar ist; einig sind sich die Parteien und die Vorinstanz ferner darin, dass kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegt, Verfahrensmängel nicht zur Diskussion stehen und die formellen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 75 ZGB erfüllt sind.
bb) In der neueren Lehre wird indessen überwiegend die Ansicht vertreten, bei Berufs- und Standesorganisationen bzw. Wirtschaftsverbänden würden der Ausschliessungsbefugnis des Vereins auch durch den Schutz der Persönlichkeit des Mitgliedes (Art. 28 ZGB) Grenzen gesetzt: Angesichts der wirtschaftlichen bzw. beruflichen Bedeutung einer derartigen Vereinsmitgliedschaft für das einzelne Mitglied, insbesondere auch im Hinblick auf seinen geschäftlichen Ruf, könne die Ausschlussautonomie des Vereins nicht so (weitgehend) schrankenlos sein wie bei einem "gewöhnlichen" Verein; vielmehr sei in solchen Fällen eine Abwägung zwischen den Interessen an der Ausschliessung des Mitgliedes und dessen Interessen an der Mitgliedschaft vorzunehmen; ein Ausschluss könne nur bei überwiegenden Interessen des Vereins - und damit im Ergebnis nur aus wichtigen Gründen - erfolgen (vgl. RIEMER, BERNER KOMMENTAR, N. 44 ff. zu Art. 72 ZGB; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 65; derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 11/12 zu Art. 72 ZGB; ANDREAS KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg i.Ue. 1979, S. 120/121; THOMAS BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitglieds, Diss. Basel 1986, S. 72 ff.; HANS BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, Diss. St. Gallen 1989, S. 191 ff.; in Erwägung gezogen auch von MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., Bern 1993, § 16 N. 43, und VON TUOR/ SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 142 Anm. 31). Die gegenteilige Meinung wird von Beat Badertscher (Der Ausschluss aus dem Verein nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1980, S. 216/217, 218/ 219) vertreten. Die vorherrschende Auffassung entspricht dem Standpunkt, welcher in der neueren kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur betreffend Sportvereine eingenommen wird, sobald bei diesen erhebliche wirtschaftliche Interessen des Mitgliedes eine Rolle spielen (vgl. ZBJV 124/1988, S. 311 ff.; SJZ 84/1988, Nr. 13 S. 85 ff. und auch schon SJZ 75/1979, Nr. 13 S. 78; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 55 ff.; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, Basel 1994, S. 97 f.).
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert. In einem nicht publizierten Entscheid vom 22. November 1996 i.S. C./GST hat es die Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB gegenüber Art. 72 ZGB eher bejaht (E. 4b), in einem weiteren, ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. B./SVMD hingegen eher verneint (E. 3), wobei es allerdings in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Prüfung nach Art. 28 ZGB als nicht gegeben erachtet hat.
cc) Der herrschenden Lehrmeinung, welche auch dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt und in der Sache überzeugt, ist zu folgen. Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so kann er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschlussautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie etwa einem Geselligkeitsverein oder dergleichen zugestanden wird; vielmehr verlangt hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung; andernfalls lägen der geschäftliche bzw. berufliche Ruf der betreffenden Mitglieder (und ihrer Unternehmen) und weitere für sie wichtige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, wie Marktzutritt mittels Ausstellungen, Marktinformationen usw., zu einem beträchtlichen Teil in der Macht des Vereins.
Beim Beklagten handelt es sich offensichtlich um einen Verein im vorgenannten Sinn; dabei erweist sich allerdings die Umschreibung mit "wirtschaftlicher Zweck" als ungenau, da es sich in Wirklichkeit um einen wirtschaftspolitischen Zweck handelt. Das ergibt sich ohne weiteres aus Art. 2 der Statuten, wonach der Verband die repräsentative Organisation der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie darstellt, und wird vom Beklagten auch eingeräumt. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht die Ausschliessung nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern aufgrund von Art. 28 ZGB eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Sie hat dies aufgrund der vorstehend (E. 2a) wiedergegebenen, für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG) verneint und damit das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (Art. 4 ZGB) weder überschritten noch missbraucht (BGE 119 II 197 E. 2 a.E. mit Hinweis; zum Umfang der Prüfung bei Ermessensentscheiden: BGE 118 II 50 E. 4 S. 55).
dd) Ist aber der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, so kann offenbleiben, ob der Beklagte mit seinem Entscheid auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder verstossen hat. | de | Autonomia di un'associazione in materia di esclusione in relazione con il diritto della personalità del singolo socio allo sviluppo economico (art. 72 cpv. 2 CC e 28 CC). Un'associazione che agisce verso il pubblico, nonché nei confronti di autorità, di potenziali clienti dei suoi soci ecc., come organizzazione determinante della professione o del ramo, non gode della completa autonomia in materia di esclusione ai sensi dell'art. 72 cpv. 2 CC. Un socio di una siffatta associazione può, in considerazione del suo diritto della personalità attinente allo sviluppo economico, essere escluso unicamente per motivi gravi (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- K., der den Architektenberuf ausübt, erfuhr anfangs März 1990, dass S. seinen Landwirtschaftsbetrieb aussiedeln und deshalb die bisherige Hofliegenschaft verkaufen wolle. Mit Schreiben vom 16. März 1990 teilte er S. mit, dass er für die Hofliegenschaft Fr. 1'200'000.-- offeriere und sich für die Architekturarbeiten im Zusammenhang mit dem Aussiedlungsprojekt interessiere. Ende März 1990 wurde sodann vereinbart, dass K. neben der Hofliegenschaft von S. auch Landwirtschaftsland und Wald kaufen könne.
Nachdem K. eine Offerte für das Landwirtschaftsland und den Wald unterbreitet hatte, beauftragte S. die Amtsschreiberei am 8. Mai 1990, einen Vertrag über den Verkauf dieser Grundstücke zu einem Preis von Fr. 251'798.- aufzusetzen. Am 11. Juni 1990 wurde der öffentlich beurkundete Kaufvertrag, der einer behördlichen Genehmigung bedurfte, von den Parteien unterzeichnet. Am 13. September 1990 erteilte das Landwirtschafts-Departement seine Zustimmung, worauf der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wurde. Die Bezahlung des Kaufpreises sollte später erfolgen.
Hinsichtlich des Kaufs der Hofliegenschaft hatten die Parteien am 4. Juli 1990 einen schriftlichen Vorvertrag geschlossen, worauf K. die Amtsschreiberei mit der Ausarbeitung des entsprechenden Kaufvertrags beauftragt hatte. Dieser sollte am 21. September 1990 von den Parteien unterzeichnet werden. Dazu kam es aber nicht, weil das Landwirtschafts-Departement gestützt auf das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes Einsprache gegen den Verkauf der Hofliegenschaft erhob. Als Grund wurde angegeben, es handle sich um das Betriebszentrum des landwirtschaftlichen Betriebes; sobald ein neues Zentrum erbaut worden sei, entfalle dieser Einsprachegrund.
Darauf beschlossen die Parteien, einen verbindlichen Vorvertrag über den Kauf der Hofliegenschaft einzugehen, der mit einer Konventionalstrafe abgesichert werden und die Bestimmung enthalten sollte, dass S. im Fall des Vertragsrücktritts die mit dem Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zum gleichen Preis zurückzunehmen habe. Gegen diesen Vertragsentwurf erhob die Bank, welche das Aussiedlungsprojekt finanzieren sollte, verschiedene Einwände mit Änderungsvorschlägen. Die Vorschläge wurden von den Parteien am 12. November 1990 besprochen. Bei dieser Besprechung wurde K., der als Architekt Projektierungsarbeiten ausgeführt hatte, zudem eröffnet, dass er nicht mehr als Architekt zugezogen werde.
Am 5. Dezember 1990 teilte K. schriftlich mit, er werde den Vorvertrag nicht unterzeichnen, und forderte S. auf, die mit dem Vertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zurückzunehmen. Dieser kam der Aufforderung nicht nach.
B.- Im Januar 1991 leitete S. gegen K. Betreibung auf Zahlung des gemäss Vertrag vom 11. Juni 1990 geschuldeten Kaufpreises nebst Zins ein. Nachdem der Gerichtspräsident von Dorneck-Thierstein am 4. Februar 1991 den Rechtsvorschlag K.s beseitigt hatte, erhob dieser Aberkennungsklage gegen S. Mit Urteil vom 20. November 1992 hiess das Amtsgericht von Dorneck-Thierstein die Aberkennungsklage gut und erklärte die Forderung des Beklagten auf Zahlung von Fr. 251'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 für unbegründet.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, das mit Urteil vom 18. Oktober 1994/30. April 1996 die Aberkennungsklage für den Betrag von Fr. 231'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 abwies und für diesen Betrag definitive Rechtsöffnung erteilte. Das Obergericht kam im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis, dass der Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 für beide Parteien trotz Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum verbindlich und der Kaufpreis deshalb geschuldet sei.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag ist für jene Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden konnte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR: Grundlagenirrtum). Als Rechtsfolge des Irrtums sieht das Gesetz die einseitige Unverbindlichkeit vor (vgl. dazu SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 105 ff. zu Art. 23/24 OR). Art. 25 OR schränkt die Möglichkeit einer Partei, sich auf den Irrtum zu berufen, insofern ein, als sie als unstatthaft bezeichnet wird, wenn sie Treu und Glauben widerspricht (Abs. 1). Der Tatbestand wird sodann in Absatz 2 dahin konkretisiert, dass der Irrende den Vertrag so gelten lassen muss, wie er ihn verstanden hat, wenn sich die Gegenpartei dazu bereit erklärt.
Schliesslich lässt Art. 26 OR den Irrenden für den durch den Wegfall des Vertrages entstandenen Schaden haften, wenn er den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat.
a) Aus Art. 25 Abs. 1 OR leitet ein Teil der Lehre ab, dass im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum eine Interessenabwägung stattzufinden habe. Es seien die Vertragsinteressen beider Vertragspartner nach Treu und Glauben abzuwägen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 25 OR mit Zitat). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz sieht als Rechtsfolge der Irrtumsanfechtung die Unverbindlichkeit des Vertrages mit allen Unannehmlichkeiten vor, die sich daraus für die Parteien ergeben können. Diese Nachteile werden für die Gegenpartei dadurch gemildert, dass unter Umständen bloss ein Teil des Vertrages unverbindlich ist (vgl. dazu EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 214) und bei Fahrlässigkeit eine Haftung der anfechtenden Partei besteht. Ein grösserer Ermessensspielraum wird dem Gericht nicht eingeräumt. Es fehlt somit die Rechtsgrundlage für eine Prüfung, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint.
b) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Art. 25 Abs. 1 OR in Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes (Art. 2 Abs. 2 ZGB) festhält, die Berufung auf den Irrtum dürfe nicht wider Treu und Glauben erfolgen. Dieser Grundsatz kann die Geltendmachung des Irrtums nur dann als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (MERZ, Berner Kommentar, N. 340 ff. und N. 371 zu Art. 2 ZGB).
aa) Von einer unnützen Rechtsausübung kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Bei einer Geldleistung ist ohnehin kaum ersichtlich, warum die Geltendmachung nutzlos sein soll (MERZ, a.a.O., N. 342 zu Art. 2 ZGB). Das gilt auch für den beurteilten Sachverhalt. Mit der Geltendmachung des Willensmangels verteidigt der Kläger genau die Interessen, die mit den Regeln über den Irrtum geschützt werden sollen. Er will verhindern, dass er den Kaufpreis für die landwirtschaftlichen Parzellen bezahlen muss, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht gekauft hätte.
bb) Unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist grundsätzlich ohne Belang, ob die Rechtsausübung durch die eine Partei die andere empfindlich trifft. Ausnahmen können im Bereich der Verpflichtungen zu einem Handeln bestehen (MERZ, a.a.O., N. 372 ff. zu Art. 2 ZGB). Der Umstand, dass es den Beklagten hart treffen würde, wenn er den Kaufpreis nicht erhalten sollte, wogegen der Kläger die Bezahlung des Preises möglicherweise besser verkraften kann, vermag aber ein solches krasses Missverhältnis der Interessen nicht zu begründen.
c) Dem Obergericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es zwar die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums als gegeben ansieht, die Anfechtung aber mit der Begründung zurückweist, die einseitige Unverbindlichkeit sei unter den gegebenen Umständen keine angemessene Rechtsfolge. (In der folgenden Erwägung wird ausgeführt, dass das Obergericht im Ergebnis richtig entschieden hat, weil die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums fehlen). | de | Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR und Art. 25 Abs. 1 OR; Grundlagenirrtum; Geltendmachung gegen Treu und Glauben. Die Anfechtbarkeit darf nicht im Sinne einer Abwägung der im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum bestehenden Vertragsinteressen der Parteien davon abhängig gemacht werden, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint. Die Geltendmachung des Irrtums verstösst vielmehr nur dann gegen Treu und Glauben, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- K., der den Architektenberuf ausübt, erfuhr anfangs März 1990, dass S. seinen Landwirtschaftsbetrieb aussiedeln und deshalb die bisherige Hofliegenschaft verkaufen wolle. Mit Schreiben vom 16. März 1990 teilte er S. mit, dass er für die Hofliegenschaft Fr. 1'200'000.-- offeriere und sich für die Architekturarbeiten im Zusammenhang mit dem Aussiedlungsprojekt interessiere. Ende März 1990 wurde sodann vereinbart, dass K. neben der Hofliegenschaft von S. auch Landwirtschaftsland und Wald kaufen könne.
Nachdem K. eine Offerte für das Landwirtschaftsland und den Wald unterbreitet hatte, beauftragte S. die Amtsschreiberei am 8. Mai 1990, einen Vertrag über den Verkauf dieser Grundstücke zu einem Preis von Fr. 251'798.- aufzusetzen. Am 11. Juni 1990 wurde der öffentlich beurkundete Kaufvertrag, der einer behördlichen Genehmigung bedurfte, von den Parteien unterzeichnet. Am 13. September 1990 erteilte das Landwirtschafts-Departement seine Zustimmung, worauf der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wurde. Die Bezahlung des Kaufpreises sollte später erfolgen.
Hinsichtlich des Kaufs der Hofliegenschaft hatten die Parteien am 4. Juli 1990 einen schriftlichen Vorvertrag geschlossen, worauf K. die Amtsschreiberei mit der Ausarbeitung des entsprechenden Kaufvertrags beauftragt hatte. Dieser sollte am 21. September 1990 von den Parteien unterzeichnet werden. Dazu kam es aber nicht, weil das Landwirtschafts-Departement gestützt auf das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes Einsprache gegen den Verkauf der Hofliegenschaft erhob. Als Grund wurde angegeben, es handle sich um das Betriebszentrum des landwirtschaftlichen Betriebes; sobald ein neues Zentrum erbaut worden sei, entfalle dieser Einsprachegrund.
Darauf beschlossen die Parteien, einen verbindlichen Vorvertrag über den Kauf der Hofliegenschaft einzugehen, der mit einer Konventionalstrafe abgesichert werden und die Bestimmung enthalten sollte, dass S. im Fall des Vertragsrücktritts die mit dem Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zum gleichen Preis zurückzunehmen habe. Gegen diesen Vertragsentwurf erhob die Bank, welche das Aussiedlungsprojekt finanzieren sollte, verschiedene Einwände mit Änderungsvorschlägen. Die Vorschläge wurden von den Parteien am 12. November 1990 besprochen. Bei dieser Besprechung wurde K., der als Architekt Projektierungsarbeiten ausgeführt hatte, zudem eröffnet, dass er nicht mehr als Architekt zugezogen werde.
Am 5. Dezember 1990 teilte K. schriftlich mit, er werde den Vorvertrag nicht unterzeichnen, und forderte S. auf, die mit dem Vertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zurückzunehmen. Dieser kam der Aufforderung nicht nach.
B.- Im Januar 1991 leitete S. gegen K. Betreibung auf Zahlung des gemäss Vertrag vom 11. Juni 1990 geschuldeten Kaufpreises nebst Zins ein. Nachdem der Gerichtspräsident von Dorneck-Thierstein am 4. Februar 1991 den Rechtsvorschlag K.s beseitigt hatte, erhob dieser Aberkennungsklage gegen S. Mit Urteil vom 20. November 1992 hiess das Amtsgericht von Dorneck-Thierstein die Aberkennungsklage gut und erklärte die Forderung des Beklagten auf Zahlung von Fr. 251'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 für unbegründet.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, das mit Urteil vom 18. Oktober 1994/30. April 1996 die Aberkennungsklage für den Betrag von Fr. 231'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 abwies und für diesen Betrag definitive Rechtsöffnung erteilte. Das Obergericht kam im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis, dass der Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 für beide Parteien trotz Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum verbindlich und der Kaufpreis deshalb geschuldet sei.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag ist für jene Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden konnte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR: Grundlagenirrtum). Als Rechtsfolge des Irrtums sieht das Gesetz die einseitige Unverbindlichkeit vor (vgl. dazu SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 105 ff. zu Art. 23/24 OR). Art. 25 OR schränkt die Möglichkeit einer Partei, sich auf den Irrtum zu berufen, insofern ein, als sie als unstatthaft bezeichnet wird, wenn sie Treu und Glauben widerspricht (Abs. 1). Der Tatbestand wird sodann in Absatz 2 dahin konkretisiert, dass der Irrende den Vertrag so gelten lassen muss, wie er ihn verstanden hat, wenn sich die Gegenpartei dazu bereit erklärt.
Schliesslich lässt Art. 26 OR den Irrenden für den durch den Wegfall des Vertrages entstandenen Schaden haften, wenn er den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat.
a) Aus Art. 25 Abs. 1 OR leitet ein Teil der Lehre ab, dass im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum eine Interessenabwägung stattzufinden habe. Es seien die Vertragsinteressen beider Vertragspartner nach Treu und Glauben abzuwägen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 25 OR mit Zitat). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz sieht als Rechtsfolge der Irrtumsanfechtung die Unverbindlichkeit des Vertrages mit allen Unannehmlichkeiten vor, die sich daraus für die Parteien ergeben können. Diese Nachteile werden für die Gegenpartei dadurch gemildert, dass unter Umständen bloss ein Teil des Vertrages unverbindlich ist (vgl. dazu EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 214) und bei Fahrlässigkeit eine Haftung der anfechtenden Partei besteht. Ein grösserer Ermessensspielraum wird dem Gericht nicht eingeräumt. Es fehlt somit die Rechtsgrundlage für eine Prüfung, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint.
b) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Art. 25 Abs. 1 OR in Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes (Art. 2 Abs. 2 ZGB) festhält, die Berufung auf den Irrtum dürfe nicht wider Treu und Glauben erfolgen. Dieser Grundsatz kann die Geltendmachung des Irrtums nur dann als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (MERZ, Berner Kommentar, N. 340 ff. und N. 371 zu Art. 2 ZGB).
aa) Von einer unnützen Rechtsausübung kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Bei einer Geldleistung ist ohnehin kaum ersichtlich, warum die Geltendmachung nutzlos sein soll (MERZ, a.a.O., N. 342 zu Art. 2 ZGB). Das gilt auch für den beurteilten Sachverhalt. Mit der Geltendmachung des Willensmangels verteidigt der Kläger genau die Interessen, die mit den Regeln über den Irrtum geschützt werden sollen. Er will verhindern, dass er den Kaufpreis für die landwirtschaftlichen Parzellen bezahlen muss, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht gekauft hätte.
bb) Unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist grundsätzlich ohne Belang, ob die Rechtsausübung durch die eine Partei die andere empfindlich trifft. Ausnahmen können im Bereich der Verpflichtungen zu einem Handeln bestehen (MERZ, a.a.O., N. 372 ff. zu Art. 2 ZGB). Der Umstand, dass es den Beklagten hart treffen würde, wenn er den Kaufpreis nicht erhalten sollte, wogegen der Kläger die Bezahlung des Preises möglicherweise besser verkraften kann, vermag aber ein solches krasses Missverhältnis der Interessen nicht zu begründen.
c) Dem Obergericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es zwar die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums als gegeben ansieht, die Anfechtung aber mit der Begründung zurückweist, die einseitige Unverbindlichkeit sei unter den gegebenen Umständen keine angemessene Rechtsfolge. (In der folgenden Erwägung wird ausgeführt, dass das Obergericht im Ergebnis richtig entschieden hat, weil die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums fehlen). | de | Art. 24 al. 1 ch. 4 CO et art. 25 al. 1 CO; erreur sur les motifs; action contraire aux règles de la bonne foi. Le droit d'invalider le contrat ne saurait dépendre, dans le sens d'une pesée des intérêts contractuels des parties tels qu'ils existaient au moment où l'erreur a été invoquée, du point de savoir si l'invalidité unilatérale du contrat apparaît comme une conséquence juridique excessive. Le fait de se prévaloir de l'erreur ne viole bien plutôt les règles de la bonne foi que s'il consiste dans l'exercice d'un droit dénué de toute utilité ou dans l'hypothèse d'une disproportion grossière des intérêts. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,845 | 123 III 200 | 123 III 200
Sachverhalt ab Seite 201
A.- K., der den Architektenberuf ausübt, erfuhr anfangs März 1990, dass S. seinen Landwirtschaftsbetrieb aussiedeln und deshalb die bisherige Hofliegenschaft verkaufen wolle. Mit Schreiben vom 16. März 1990 teilte er S. mit, dass er für die Hofliegenschaft Fr. 1'200'000.-- offeriere und sich für die Architekturarbeiten im Zusammenhang mit dem Aussiedlungsprojekt interessiere. Ende März 1990 wurde sodann vereinbart, dass K. neben der Hofliegenschaft von S. auch Landwirtschaftsland und Wald kaufen könne.
Nachdem K. eine Offerte für das Landwirtschaftsland und den Wald unterbreitet hatte, beauftragte S. die Amtsschreiberei am 8. Mai 1990, einen Vertrag über den Verkauf dieser Grundstücke zu einem Preis von Fr. 251'798.- aufzusetzen. Am 11. Juni 1990 wurde der öffentlich beurkundete Kaufvertrag, der einer behördlichen Genehmigung bedurfte, von den Parteien unterzeichnet. Am 13. September 1990 erteilte das Landwirtschafts-Departement seine Zustimmung, worauf der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wurde. Die Bezahlung des Kaufpreises sollte später erfolgen.
Hinsichtlich des Kaufs der Hofliegenschaft hatten die Parteien am 4. Juli 1990 einen schriftlichen Vorvertrag geschlossen, worauf K. die Amtsschreiberei mit der Ausarbeitung des entsprechenden Kaufvertrags beauftragt hatte. Dieser sollte am 21. September 1990 von den Parteien unterzeichnet werden. Dazu kam es aber nicht, weil das Landwirtschafts-Departement gestützt auf das Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes Einsprache gegen den Verkauf der Hofliegenschaft erhob. Als Grund wurde angegeben, es handle sich um das Betriebszentrum des landwirtschaftlichen Betriebes; sobald ein neues Zentrum erbaut worden sei, entfalle dieser Einsprachegrund.
Darauf beschlossen die Parteien, einen verbindlichen Vorvertrag über den Kauf der Hofliegenschaft einzugehen, der mit einer Konventionalstrafe abgesichert werden und die Bestimmung enthalten sollte, dass S. im Fall des Vertragsrücktritts die mit dem Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zum gleichen Preis zurückzunehmen habe. Gegen diesen Vertragsentwurf erhob die Bank, welche das Aussiedlungsprojekt finanzieren sollte, verschiedene Einwände mit Änderungsvorschlägen. Die Vorschläge wurden von den Parteien am 12. November 1990 besprochen. Bei dieser Besprechung wurde K., der als Architekt Projektierungsarbeiten ausgeführt hatte, zudem eröffnet, dass er nicht mehr als Architekt zugezogen werde.
Am 5. Dezember 1990 teilte K. schriftlich mit, er werde den Vorvertrag nicht unterzeichnen, und forderte S. auf, die mit dem Vertrag vom 11. Juni 1990 übertragenen Parzellen zurückzunehmen. Dieser kam der Aufforderung nicht nach.
B.- Im Januar 1991 leitete S. gegen K. Betreibung auf Zahlung des gemäss Vertrag vom 11. Juni 1990 geschuldeten Kaufpreises nebst Zins ein. Nachdem der Gerichtspräsident von Dorneck-Thierstein am 4. Februar 1991 den Rechtsvorschlag K.s beseitigt hatte, erhob dieser Aberkennungsklage gegen S. Mit Urteil vom 20. November 1992 hiess das Amtsgericht von Dorneck-Thierstein die Aberkennungsklage gut und erklärte die Forderung des Beklagten auf Zahlung von Fr. 251'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 für unbegründet.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, das mit Urteil vom 18. Oktober 1994/30. April 1996 die Aberkennungsklage für den Betrag von Fr. 231'797.50 nebst 5% Zins seit 20. September 1990 abwies und für diesen Betrag definitive Rechtsöffnung erteilte. Das Obergericht kam im Gegensatz zur ersten Instanz zum Ergebnis, dass der Kaufvertrag vom 11. Juni 1990 für beide Parteien trotz Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum verbindlich und der Kaufpreis deshalb geschuldet sei.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag ist für jene Partei unverbindlich, die sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden konnte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR: Grundlagenirrtum). Als Rechtsfolge des Irrtums sieht das Gesetz die einseitige Unverbindlichkeit vor (vgl. dazu SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 105 ff. zu Art. 23/24 OR). Art. 25 OR schränkt die Möglichkeit einer Partei, sich auf den Irrtum zu berufen, insofern ein, als sie als unstatthaft bezeichnet wird, wenn sie Treu und Glauben widerspricht (Abs. 1). Der Tatbestand wird sodann in Absatz 2 dahin konkretisiert, dass der Irrende den Vertrag so gelten lassen muss, wie er ihn verstanden hat, wenn sich die Gegenpartei dazu bereit erklärt.
Schliesslich lässt Art. 26 OR den Irrenden für den durch den Wegfall des Vertrages entstandenen Schaden haften, wenn er den Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat.
a) Aus Art. 25 Abs. 1 OR leitet ein Teil der Lehre ab, dass im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum eine Interessenabwägung stattzufinden habe. Es seien die Vertragsinteressen beider Vertragspartner nach Treu und Glauben abzuwägen (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 25 OR mit Zitat). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesetz sieht als Rechtsfolge der Irrtumsanfechtung die Unverbindlichkeit des Vertrages mit allen Unannehmlichkeiten vor, die sich daraus für die Parteien ergeben können. Diese Nachteile werden für die Gegenpartei dadurch gemildert, dass unter Umständen bloss ein Teil des Vertrages unverbindlich ist (vgl. dazu EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 214) und bei Fahrlässigkeit eine Haftung der anfechtenden Partei besteht. Ein grösserer Ermessensspielraum wird dem Gericht nicht eingeräumt. Es fehlt somit die Rechtsgrundlage für eine Prüfung, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint.
b) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Art. 25 Abs. 1 OR in Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes (Art. 2 Abs. 2 ZGB) festhält, die Berufung auf den Irrtum dürfe nicht wider Treu und Glauben erfolgen. Dieser Grundsatz kann die Geltendmachung des Irrtums nur dann als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (MERZ, Berner Kommentar, N. 340 ff. und N. 371 zu Art. 2 ZGB).
aa) Von einer unnützen Rechtsausübung kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Bei einer Geldleistung ist ohnehin kaum ersichtlich, warum die Geltendmachung nutzlos sein soll (MERZ, a.a.O., N. 342 zu Art. 2 ZGB). Das gilt auch für den beurteilten Sachverhalt. Mit der Geltendmachung des Willensmangels verteidigt der Kläger genau die Interessen, die mit den Regeln über den Irrtum geschützt werden sollen. Er will verhindern, dass er den Kaufpreis für die landwirtschaftlichen Parzellen bezahlen muss, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht gekauft hätte.
bb) Unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist grundsätzlich ohne Belang, ob die Rechtsausübung durch die eine Partei die andere empfindlich trifft. Ausnahmen können im Bereich der Verpflichtungen zu einem Handeln bestehen (MERZ, a.a.O., N. 372 ff. zu Art. 2 ZGB). Der Umstand, dass es den Beklagten hart treffen würde, wenn er den Kaufpreis nicht erhalten sollte, wogegen der Kläger die Bezahlung des Preises möglicherweise besser verkraften kann, vermag aber ein solches krasses Missverhältnis der Interessen nicht zu begründen.
c) Dem Obergericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es zwar die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums als gegeben ansieht, die Anfechtung aber mit der Begründung zurückweist, die einseitige Unverbindlichkeit sei unter den gegebenen Umständen keine angemessene Rechtsfolge. (In der folgenden Erwägung wird ausgeführt, dass das Obergericht im Ergebnis richtig entschieden hat, weil die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums fehlen). | de | Art. 24 cpv. 1 n. 4 CO e art. 25 cpv. 1 CO; errore essenziale; invocazione dell'errore in urto con la buona fede. L'impugnabilità di un contratto non può dipendere - nel senso di una ponderazione degli interessi contrattuali delle parti al momento dell'invocazione dell'errore - dalla questione a sapere se l'invalidità unilaterale del contratto sembri una conseguenza giuridica sproporzionata. L'invocazione dell'errore viola semmai il principio della buona fede quando corrisponde all'esercizio di un diritto privo di ogni utilità oppure quando vi è una sproporzione manifesta fra gli interessi. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,846 | 123 III 204 | 123 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
B. X. befand sich seit dem 23. Oktober 1986 bei ihrem Hausarzt in Behandlung. Ab Mai 1987 litt sie mit zeitweiliger Besserung an Depressionen. Am 27. Dezember 1988 suchte sie zusammen mit ihrem Ehemann unangemeldet ihren Hausarzt auf und äusserte dabei Selbstmordgedanken. Der Arzt wies sie daraufhin wegen akuter Suizidgefahr notfallmässig in die Privatklinik Y. AG (nachstehend Beklagte) in Q. ein. Dort wurde sie in der offenen Abteilung in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" untergebracht. Am Morgen des 29. Dezember 1988 stürzte sie sich aus dem Fenster ihres Zimmers. Sie erlitt dabei einen Halswirbelbruch mit Durchtrennung des Rückenmarks u-nd ist seither als Tetraplegikerin zu 100% invalid.
Am 16. August 1994 klagten B. X. und ihr Ehemann A. X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung in einem Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins an die Verletzte sowie Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins an den Zweitkläger. Mit Urteil vom 10. Mai 1996 bejahte der Appellationshof im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides die grundsätzliche Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin für die Folgen des Vorfalles vom 29. Dezember 1988 und wies gleichzeitig die Klage des Zweitklägers infolge Verjährung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Zweitklägers ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin aus Vertragsverletzung bejaht. So sei die Beklagte ihren Sorgfaltspflichten insoweit nicht nachgekommen, als sie die Patientin in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" einquartiert habe, obwohl die Unterbringung in einem Gebäude, welches über Zimmer mit geschlossenen Fenstern verfügt, möglich gewesen wäre. Zumindest hätte die Erstklägerin in einem Doppelzimmer oder einem im Hochparterre des "C.hauses" gelegenen Zimmer untergebracht werden können. Des weiteren habe das Pflegepersonal, welches über die Suizidalität der Patientin teilweise nicht informiert gewesen sei, ungenügend reagiert, als diese am Unfallmorgen am offenen Fenster auf dem erhöhten Sims sitzend vorgefunden worden sei.
Bezüglich der Genugtuungsforderung des Zweitklägers stellte die Vorinstanz fest, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR spätestens mit der Zustellung der IV-Rentenverfügung vom 22. Juni 1990 zu laufen begonnen habe, mithin die klageweise erhobenen Ansprüche offensichtlich verjährt seien. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR erachtete die Vorinstanz als nicht anwendbar, da eine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung durch den damaligen Chefarzt gutachterlich ausgeschlossen und die gegen ihn durchgeführte Voruntersuchung eingestellt worden sei.
2. Mit seiner Berufung rügt der Zweitkläger die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR als bundesrechtswidrig. Da die Beklagte gegenüber der direktgeschädigten Erstklägerin aus Vertrag hafte, gelte auch für seine Genugtuungsforderung die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR.
a) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Elternteil durch eine unerlaubte Handlung oder eine Vertragsverletzung schwer invalid geworden ist, soweit diese nächsten Angehörigen dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen gleich oder schwerer betroffen werden als im Falle der Tötung (BGE 112 II 220 E. 2 und 226 E. 3; BGE 116 II 519 E. 2; 117 II E. 3; BGE 122 III 5 E. 2). Wird der Haftpflichtige aus unerlaubter Handlung belangt, so ist auch auf die selbständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR anwendbar (BGE 122 III 5 E. 2d S. 9).
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR unter Hinweis auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen den seinerzeitigen Chefarzt der Beklagten verneint. Zu Recht wird dies in der Berufung nicht beanstandet (vgl. BGE 106 II 213 E. 3 S. 216). Da seitens des Zweitklägers bezüglich des Genugtuungsanspruchs bis zur Klageeinleitung keine verjährungsunterbrechenden Handlungen erfolgten, kann er seinen in Streit gesetzten Anspruch nur durchsetzen, wenn dieser nach Art. 127 OR verjährt.
b) Die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR gilt für alle Forderungen, für welche das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Genugtuungsforderungen bei Tötung oder schwerer Körperverletzung eines Angehörigen stützen sich auf Art. 47 bzw. Art. 49 OR. Diese Bestimmungen stehen im Abschnitt über die Entstehung von Forderungen aus unerlaubter Handlung, für welche Art. 60 Abs. 1 OR eine von Art. 127 OR abweichende Regelung trifft. Der Anspruch auf Genugtuung wird in dieser Verjährungsbestimmung auch ausdrücklich genannt.
Auch Vertragsverletzungen können einen Genugtuungsanspruch begründen. Die besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR (Schwere der Verletzung und Fehlen eines anderweitigen Ausgleichs) müssen auch in diesem Fall erfüllt sein (BGE 87 II 143 E. 5b und 290 E. 4; BGE 102 II 211 E. 9 S. 224; MERZ, in: SPR VI/1, S. 241 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 127; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 2634 und 2798; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Rz. 476). Für den Genugtuungsanspruch des Vertragspartners gilt die Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR (BGE 87 II 155 E. 3a S. 159; BGE 80 II 256 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 3431; a.M. KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. II, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 122).
Streitgegenstand der Berufung bildet indes nicht der Genugtuungsanspruch der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern von deren Ehemann. In BGE 64 II 200 ff. hat das Bundesgericht bezüglich des Anspruchs auf Versorgerschaden und Genugtuung festgehalten, dass die Hinterbliebenen des Getöteten aus dem Vertragsverhältnis zwischen diesem und dem Verantwortlichen für sich keine Ansprüche ableiten können, sondern sich diese einzig auf Art. 45 und Art. 47 OR stützen (E. 1). Auch in BGE 72 II 311 ff. hat das Bundesgericht die genannten Ansprüche der Angehörigen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung abgeleitet (E. 3). Nachdem die Frage der Verjährung in beiden Fällen nicht zu beurteilen war, hat das Bundesgericht dann in BGE 81 II 547 ff. für den Versorgerschaden und die Genugtuung der Angehörigen auch im Fall, dass zwischen dem Getöteten und dem Verantwortlichen ein Vertragsverhältnis bestand, ausschliesslich die Verjährungsbestimmung gemäss Art. 60 OR als anwendbar erklärt (E. 3). Der angefochtene Entscheid folgt dieser Rechtsprechung.
c) Nach Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht mit BGE 122 III 5 ff. eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zwischen dem Genugtuungsanspruch von Angehörigen eines Schwerstverletzten und dem Hauptanspruch des Direktgeschädigten bejaht. Hafte diesem jemand aus Vertrag, so unterstehe auch die Verjährung der Genugtuungsansprüche seiner Angehörigen der vertragsrechtlichen Regelung. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Im zitierten Entscheid bildete einzig die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR auf den Anspruch der Angehörigen Verfahrensgegenstand. Auch diese Bestimmung bildet wie Art. 60 Abs. 1 OR Teil der Verjährungsregeln für Deliktsansprüche. Eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zum Anspruch des Direktgeschädigten kann aus diesem Entscheid allerdings nicht abgeleitet werden. Gegenteils wird - gerade auch im Hinblick auf die Frage der massgeblichen Verjährungsfrist - der eigenständige Charakter des Anspruchs von Angehörigen und seine Geltendmachung aus eigenem Recht ausdrücklich hervorgehoben (BGE 122 III 5 E. 2a S. 7). Die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Ansprüche der Angehörigen auf die gleiche strafbare Handlung zurückzuführen seien wie jene des Direktgeschädigten. Damit gelte auch für diese, dass der Zivilanspruch nicht vor dem Strafanspruch verjähren soll, auch wenn sich der Strafanspruch gegen den Verantwortlichen auf die dem Direktgeschädigten zugefügte Körperverletzung oder dessen Tötung und nicht auf die Beeinträchtigung der Angehörigen in ihren persönlichen Verhältnissen beziehe. Eine verjährungsrechtliche Abhängigkeit des einen Zivilanspruchs vom andern lässt sich daraus nicht ableiten.
d) Ob die Verjährungsbestimmungen der ausservertraglichen oder der vertraglichen Haftung auf die eigenständigen Ansprüche der Angehörigen anzuwenden sind, wenn der Verantwortliche gegenüber dem Direktgeschädigten aus Vertrag haftet, ist in der neueren Lehre allerdings umstritten. BREHM (Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 60 OR) und OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl., S. 106) befürworten bezüglich des Versorgerschadens auch in diesem Fall die Anwendung von Art. 60 OR. Im gleichen Sinne, jedoch ohne ausdrückliche Stellungnahme zur Verjährung, leiten auch von TUHR/ESCHER (a.a.O., Bd. II, S. 102 und S. 109 Anm. 101) selbst bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Direktgeschädigten und dem Haftpflichtigen die Ansprüche der Angehörigen und Hinterbliebenen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung ab. Ebenfalls mit der deliktischen Verjährungsregelung argumentieren jene Autoren, welche die Anwendung von Art. 127 OR - im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung - ohnehin auf Schadenersatzansprüche wegen Nicht- oder verspäteter Erfüllung beschränken, die Ansprüche aus Schlechterfüllung bzw. positiver Vertragsverletzung hingegen generell und somit auch die Genugtuungsansprüche des Direktgeschädigten Art. 60 OR unterstellen (JÄGGI, Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatzforderung, in: Festgabe für WILHELM SCHÖNENBERGEr, Fribourg 1968, S. 195; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 137 ff.). In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen von SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch die Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I § 295, S. 691 ff. und § 297, S. 699 ff.) und PATRICK BEAUVERD (L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Fribourg 1987, S. 172). Nach GAUCH/SCHLUEP (a.a.O., Rz. 3432) sollen Ansprüche aus Versorgerschaden und Genugtuungsforderungen der Angehörigen, die sich von einer Vertragsverletzung herleiten, nach Art. 127 OR verjähren. HANS-ULRICH BRUNNER (Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Fribourg 1991, Nr. 290 ff. und 502 ff.) unterwirft den Versorgerschaden und den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses den Regeln der Vertragshaftung; auf den Genugtuungsanspruch aus einer Vertragsverletzung wendet auch er ausdrücklich die vertragsrechtlichen Verjährungsregeln an (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 515), wobei er sich aber ausschliesslich auf Entscheide über den eigenen Anspruch des Verletzten beruft. HÜTTE/DUKSCH (Die Genugtuung, 3. Aufl., Zürich 1996, S. I/92) wollen - unter irrtümlicher Berufung auf BGE 122 III 5 ff. - bei den Genugtuungsansprüchen der Angehörigen von Schwerstverletzten für die Verjährung auf den Hauptanspruch (gemeint ist wohl der Anspruch des Direktgeschädigten) abstellen. ALFRED KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993 S. 386 ff. und Bd. II, Bern 1987, S. 224 ff.) tritt einerseits beim Versorgerschaden in Kritik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine vertragsrechtliche Verjährung ein. Für den eigenständigen Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten bejaht er indes die Verjährung nach Art. 60 OR (ALFRED KELLER, a.a.O, Band II, S. 142 ff.). TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1945 ff. und N. 2062) berücksichtigt für den Schadenersatz- und den Genugtuungsanspruch bei Persönlichkeitsverletzungen ausschliesslich die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln, ohne einen Vorbehalt für den Fall des Bestehens eines Vertragsverhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem anzubringen. RICHARD FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 189 ff.) unterwirft demgegenüber die Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung der vertragsrechtlichen Verjährung, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine nicht gehörige Vertragserfüllung darstellt.
e) Die Rechtsnatur des Genugtuungsanspruchs ist vom Gesetzgeber nicht eindeutig festgelegt worden. Nach ihrer Funktion schafft die Genugtuung einen Ausgleich für die erlittene immaterielle Unbill. Vor diesem Hintergrund erscheint Art. 49 OR nicht als eine selbständige Haftungsnorm, sondern nur als Rechtsregel für die Bemessung der aus anderen Gesetzesbestimmungen abgeleiteten Haftpflicht (BREHM, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 OR; REY, a.a.O., Nr. 479; THOMAS SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Art. 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991 S. 10; gegen den blossen Charakter der Genugtuung als "zusätzlicher Wagen am Schadenersatzzug" OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 436 Anm. 82). In diesem Sinne ist auch für den Genugtuungsanspruch ein Verschulden erforderlich, wenn sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus einer culpa-Haftung ableitet, während bei einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein Verschulden vorausgesetzt ist (BGE 115 II 156 E. 2 S. 158 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Genugtuung bei Vertragsverletzung gründet ebenfalls auf dieser Überlegung (vgl. E. 2b hievor). Anderseits sieht Art. 49 OR ausdrücklich den Anspruch auf Genugtuung bei widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung vor, sofern die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt und sie keine anderweitige Wiedergutmachung erfährt. Mit der Ableitung aus der Verletzung der Persönlichkeit als einem absoluten Recht und den genannten weiteren Erfordernissen erhält der Anspruch einen über die blosse Funktion einer Bemessungsnorm hinausgehenden eigenständigen Charakter (vgl. THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 10 mit Hinweisen). Art. 47 OR, der die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung regelt, ist unter diesem Gesichtspunkt nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Regel von Art. 49 OR (BGE 116 II 733 E. 4f S. 735) im Sinne einer Spezialnorm, welche für die dort nicht erfassten Sachverhalte, insbesondere die Beeinträchtigung der Lebensführung der Angehörigen eines Schwerinvaliden, den unmittelbaren Rückgriff auf Art. 49 OR nicht ausschliesst (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 449, Anm. 122).
Der Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten hat einen eigenständigen Charakter und gründet in der Verletzung der eigenen Persönlichkeit der Angehörigen (BGE 112 II 220 ff.; gl.M. für den Fall der Tötung: PATRICK BEAUVERD, a.a.O., S. 81 mit Hinweisen). Den Angehörigen stehen hingegen bei Körperverletzung keine selbständigen Schadenersatzansprüche zu; die von ihnen geleisteten Aufwendungen und erlittenen finanziellen Nachteile sind über den Schadenersatzanspruch des Direktgeschädigten auszugleichen (JEAN-FRANÇOIS EGLI, De la réparation accordée à la famille du défunt et de l'invalide en responsabilité civile, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, S. 57 ff.). Damit hat ihr eigenständiger Genugtuungsanspruch den Charakter eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung, was verjährungsrechtlich zur Anwendung von Art. 60 OR führt. Die Eigenständigkeit des Anspruchs zeigt sich auch darin, dass die diesbezügliche Verfügungsberechtigung ausschliesslich den Angehörigen zukommt und ein vom Direktgeschädigten erklärter Verzicht oder abgeschlossener Vergleich ihnen nicht entgegengehalten werden kann (BGE 84 II 292 E. 6 S. 300 für den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Tötung). Dasselbe gilt bezüglich der Möglichkeit zur Verrechnung; ein gegenüber dem Direktgeschädigten ergangenes Zivilurteil entfaltet gegenüber den eigenen Ansprüchen der Angehörigen auch keinerlei Rechtskraft.
f) Vor diesem Hintergrund vermag das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die Unterstellung der Genugtuungsansprüche der Angehörigen unter die vertragliche Verjährung nicht zu rechtfertigen. Dies würde auch gegen den Grundsatz der Relativität von Verträgen verstossen, nach welchem sich nur die Vertragspartner auf den Bestand eines Vertragsverhältnisses berufen und bei Missachtung vertraglicher Pflichten Schadenersatz aus Vertragsverletzung verlangen können. Auch bei der Drittschadensliquidation (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2685 ff. mit Hinweisen), auf welche die Befürworter der vertragsrechtlichen Verjährungsfrist verweisen (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 294; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2697), wird der Schaden vom Vertragspartner selbst geltend gemacht; eine Ausnahme ergibt sich dabei nur bezüglich des Grundsatzes, dass nur der im Vermögen des Gläubigers entstandene Schaden zu ersetzen ist. Die Genugtuung beanspruchenden Angehörigen eines Schwerstverletzten machen demgegenüber ihre eigene erlittene seelische Unbill geltend. Um ihnen dafür Ausgleich zu verschaffen, bietet Art. 49 OR eine genügende Rechtsgrundlage und ist die Berücksichtigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses zwischen dem Verantwortlichen und dem Direktverletzten nicht erforderlich. Damit besteht auch kein zwingender Grund, für die Modalitäten dieses Genugtuungsanspruchs auf das Vertragsverhältnis abzustellen, bei welchem der Anspruchsberechtigte nicht Partei ist. Stehen der Haftpflichtige und der Direktgeschädigte in einem Vertragsverhältnis, so ist die als Vertragsverletzung zu qualifizierende Körperverletzung nur die Ursache der gegenüber den Angehörigen bewirkten Persönlichkeitsverletzung (BREHM, a.a.O., N. 75 zu Art. 49 OR). Die Besonderheiten der Ursachen einer Verletzung eines absoluten Rechts vermögen indessen die Modalitäten des aus dieser Verletzung begründeten Rechts nicht zu beeinflussen. Im übrigen könnte die Anwendung der vertragsrechtlichen Haftungsbestimmungen wohl auch nicht auf die Frage der Verjährung beschränkt werden, sondern müsste auch jene der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) erfassen.
Für die Anwendung der vertragsrechtlichen Verjährungsregeln auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen wird angeführt, dass andernfalls für die Ansprüche der Angehörigen und des Direktgeschädigten ein unterschiedliches Verjährungsregime gelten würde (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 296). Dieser Unterschied liegt indes darin begründet, dass ein Vertragsverhältnis nur zum Direktgeschädigten besteht. Zudem vermag jeder Anspruchsberechtigte seinen Genugtuungsanspruch selbständig geltend zu machen. Wenn auch in praxi ein gemeinsames Vorgehen häufig vorkommen oder sogar die Regel bilden mag, so reicht dieser Umstand nicht aus, um den eigenständigen Anspruch der Angehörigen einer anderen Verjährungsregelung als derjenigen zu unterstellen, welche sich aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs ergibt. Wenn sodann geltend gemacht wird, aus derselben (unerlaubten) Handlung entstünden diesfalls Ansprüche mit unterschiedlicher Verjährungsdauer (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386), so tritt diese Situation auch in Fällen der Anspruchskonkurrenz (dazu BGE 113 II 246 E. 3; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2909 ff., 2914) ein, ohne dass deswegen generell die Modalitäten der einzelnen Ansprüche einander angeglichen würden.
Entgegen der Auffassung verschiedener Autoren (ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386; HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., N. 296) kann auch nicht von einer Privilegierung der Tötung gegenüber der Körperverletzung gesprochen werden. Untersteht der Genugtuungsanspruch der Angehörigen auch bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten der Verjährung gemäss Art. 60 OR, so gilt dies sowohl im Falle der Tötung (BGE 81 II 547 E. 3 S. 553) wie auch bei schwerer Körperverletzung. Der genannte Einwand bezieht sich demgegenüber auf einen Vergleich zwischen dem Anspruch des Direktgeschädigten aus Körperschaden und dem Anspruch der Angehörigen aus Versorgerschaden bei Tötung im Falle, dass zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten ein Vertragsverhältnis bestand. Diese Ansprüche unterscheiden sich indes schon in ihrer Rechtsnatur und ihrem Inhalt grundlegend.
Die Übertragung der im Verhältnis zum Direktgeschädigten allenfalls anwendbaren vertragsrechtlichen Verjährung auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen lässt sich auch nicht damit begründen, dass diese sich auch das Mitverschulden des Direktgeschädigten entgegenhalten lassen müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 117 II 50 ff. klargestellt hat, wird dieses Mitverschulden nicht den Angehörigen als Selbstverschulden angerechnet, sondern nur als Drittverschulden im Rahmen von Art. 44 OR berücksichtigt (E. 4a/bb), da nicht einzusehen ist, weshalb den Haftpflichtigen für die von den Angehörigen erlittene seelische Unbill eine weitergehende Belastung treffen sollte als für jene des Direktgeschädigten.
g) Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine stichhaltigen Gründe bestehen, bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die eigenständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen ebenfalls der vertragsrechtlichen Verjährung zu unterstellen. Entsprechend ihrem Charakter als Anspruch aus unerlaubter Handlung unterstehen sie auch in diesem Fall der Verjährung gemäss Art. 60 OR. Dies gilt sowohl bei schwerer Körperverletzung wie auch bei Tötung des Direktgeschädigten. Auf den Genugtuungsanspruch eines Angehörigen findet die vertragsrechtliche Verjährungsfrist nur Anwendung, wenn er ausnahmsweise selbst - wie allenfalls bei der ärztlichen Behandlung eines Kindes (BGE 116 II 519 ff.) - Vertragspartner ist und ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 686/687). Die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR auf den Genugtuungsanspruch des Zweitklägers durch die Vorinstanz ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. | de | Vertragsverletzung; Genugtuung; Verjährung (Art. 49 OR, Art. 60 Abs. 1 OR und Art. 127 OR). Selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen verjähren grundsätzlich nach Art. 60 Abs. 1 OR, auch wenn die Ansprüche des Direktgeschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen der vertragsrechtlichen Verjährung gemäss Art. 127 OR unterliegen (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,847 | 123 III 204 | 123 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
B. X. befand sich seit dem 23. Oktober 1986 bei ihrem Hausarzt in Behandlung. Ab Mai 1987 litt sie mit zeitweiliger Besserung an Depressionen. Am 27. Dezember 1988 suchte sie zusammen mit ihrem Ehemann unangemeldet ihren Hausarzt auf und äusserte dabei Selbstmordgedanken. Der Arzt wies sie daraufhin wegen akuter Suizidgefahr notfallmässig in die Privatklinik Y. AG (nachstehend Beklagte) in Q. ein. Dort wurde sie in der offenen Abteilung in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" untergebracht. Am Morgen des 29. Dezember 1988 stürzte sie sich aus dem Fenster ihres Zimmers. Sie erlitt dabei einen Halswirbelbruch mit Durchtrennung des Rückenmarks u-nd ist seither als Tetraplegikerin zu 100% invalid.
Am 16. August 1994 klagten B. X. und ihr Ehemann A. X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung in einem Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins an die Verletzte sowie Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins an den Zweitkläger. Mit Urteil vom 10. Mai 1996 bejahte der Appellationshof im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides die grundsätzliche Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin für die Folgen des Vorfalles vom 29. Dezember 1988 und wies gleichzeitig die Klage des Zweitklägers infolge Verjährung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Zweitklägers ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin aus Vertragsverletzung bejaht. So sei die Beklagte ihren Sorgfaltspflichten insoweit nicht nachgekommen, als sie die Patientin in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" einquartiert habe, obwohl die Unterbringung in einem Gebäude, welches über Zimmer mit geschlossenen Fenstern verfügt, möglich gewesen wäre. Zumindest hätte die Erstklägerin in einem Doppelzimmer oder einem im Hochparterre des "C.hauses" gelegenen Zimmer untergebracht werden können. Des weiteren habe das Pflegepersonal, welches über die Suizidalität der Patientin teilweise nicht informiert gewesen sei, ungenügend reagiert, als diese am Unfallmorgen am offenen Fenster auf dem erhöhten Sims sitzend vorgefunden worden sei.
Bezüglich der Genugtuungsforderung des Zweitklägers stellte die Vorinstanz fest, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR spätestens mit der Zustellung der IV-Rentenverfügung vom 22. Juni 1990 zu laufen begonnen habe, mithin die klageweise erhobenen Ansprüche offensichtlich verjährt seien. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR erachtete die Vorinstanz als nicht anwendbar, da eine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung durch den damaligen Chefarzt gutachterlich ausgeschlossen und die gegen ihn durchgeführte Voruntersuchung eingestellt worden sei.
2. Mit seiner Berufung rügt der Zweitkläger die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR als bundesrechtswidrig. Da die Beklagte gegenüber der direktgeschädigten Erstklägerin aus Vertrag hafte, gelte auch für seine Genugtuungsforderung die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR.
a) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Elternteil durch eine unerlaubte Handlung oder eine Vertragsverletzung schwer invalid geworden ist, soweit diese nächsten Angehörigen dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen gleich oder schwerer betroffen werden als im Falle der Tötung (BGE 112 II 220 E. 2 und 226 E. 3; BGE 116 II 519 E. 2; 117 II E. 3; BGE 122 III 5 E. 2). Wird der Haftpflichtige aus unerlaubter Handlung belangt, so ist auch auf die selbständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR anwendbar (BGE 122 III 5 E. 2d S. 9).
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR unter Hinweis auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen den seinerzeitigen Chefarzt der Beklagten verneint. Zu Recht wird dies in der Berufung nicht beanstandet (vgl. BGE 106 II 213 E. 3 S. 216). Da seitens des Zweitklägers bezüglich des Genugtuungsanspruchs bis zur Klageeinleitung keine verjährungsunterbrechenden Handlungen erfolgten, kann er seinen in Streit gesetzten Anspruch nur durchsetzen, wenn dieser nach Art. 127 OR verjährt.
b) Die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR gilt für alle Forderungen, für welche das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Genugtuungsforderungen bei Tötung oder schwerer Körperverletzung eines Angehörigen stützen sich auf Art. 47 bzw. Art. 49 OR. Diese Bestimmungen stehen im Abschnitt über die Entstehung von Forderungen aus unerlaubter Handlung, für welche Art. 60 Abs. 1 OR eine von Art. 127 OR abweichende Regelung trifft. Der Anspruch auf Genugtuung wird in dieser Verjährungsbestimmung auch ausdrücklich genannt.
Auch Vertragsverletzungen können einen Genugtuungsanspruch begründen. Die besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR (Schwere der Verletzung und Fehlen eines anderweitigen Ausgleichs) müssen auch in diesem Fall erfüllt sein (BGE 87 II 143 E. 5b und 290 E. 4; BGE 102 II 211 E. 9 S. 224; MERZ, in: SPR VI/1, S. 241 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 127; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 2634 und 2798; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Rz. 476). Für den Genugtuungsanspruch des Vertragspartners gilt die Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR (BGE 87 II 155 E. 3a S. 159; BGE 80 II 256 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 3431; a.M. KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. II, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 122).
Streitgegenstand der Berufung bildet indes nicht der Genugtuungsanspruch der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern von deren Ehemann. In BGE 64 II 200 ff. hat das Bundesgericht bezüglich des Anspruchs auf Versorgerschaden und Genugtuung festgehalten, dass die Hinterbliebenen des Getöteten aus dem Vertragsverhältnis zwischen diesem und dem Verantwortlichen für sich keine Ansprüche ableiten können, sondern sich diese einzig auf Art. 45 und Art. 47 OR stützen (E. 1). Auch in BGE 72 II 311 ff. hat das Bundesgericht die genannten Ansprüche der Angehörigen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung abgeleitet (E. 3). Nachdem die Frage der Verjährung in beiden Fällen nicht zu beurteilen war, hat das Bundesgericht dann in BGE 81 II 547 ff. für den Versorgerschaden und die Genugtuung der Angehörigen auch im Fall, dass zwischen dem Getöteten und dem Verantwortlichen ein Vertragsverhältnis bestand, ausschliesslich die Verjährungsbestimmung gemäss Art. 60 OR als anwendbar erklärt (E. 3). Der angefochtene Entscheid folgt dieser Rechtsprechung.
c) Nach Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht mit BGE 122 III 5 ff. eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zwischen dem Genugtuungsanspruch von Angehörigen eines Schwerstverletzten und dem Hauptanspruch des Direktgeschädigten bejaht. Hafte diesem jemand aus Vertrag, so unterstehe auch die Verjährung der Genugtuungsansprüche seiner Angehörigen der vertragsrechtlichen Regelung. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Im zitierten Entscheid bildete einzig die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR auf den Anspruch der Angehörigen Verfahrensgegenstand. Auch diese Bestimmung bildet wie Art. 60 Abs. 1 OR Teil der Verjährungsregeln für Deliktsansprüche. Eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zum Anspruch des Direktgeschädigten kann aus diesem Entscheid allerdings nicht abgeleitet werden. Gegenteils wird - gerade auch im Hinblick auf die Frage der massgeblichen Verjährungsfrist - der eigenständige Charakter des Anspruchs von Angehörigen und seine Geltendmachung aus eigenem Recht ausdrücklich hervorgehoben (BGE 122 III 5 E. 2a S. 7). Die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Ansprüche der Angehörigen auf die gleiche strafbare Handlung zurückzuführen seien wie jene des Direktgeschädigten. Damit gelte auch für diese, dass der Zivilanspruch nicht vor dem Strafanspruch verjähren soll, auch wenn sich der Strafanspruch gegen den Verantwortlichen auf die dem Direktgeschädigten zugefügte Körperverletzung oder dessen Tötung und nicht auf die Beeinträchtigung der Angehörigen in ihren persönlichen Verhältnissen beziehe. Eine verjährungsrechtliche Abhängigkeit des einen Zivilanspruchs vom andern lässt sich daraus nicht ableiten.
d) Ob die Verjährungsbestimmungen der ausservertraglichen oder der vertraglichen Haftung auf die eigenständigen Ansprüche der Angehörigen anzuwenden sind, wenn der Verantwortliche gegenüber dem Direktgeschädigten aus Vertrag haftet, ist in der neueren Lehre allerdings umstritten. BREHM (Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 60 OR) und OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl., S. 106) befürworten bezüglich des Versorgerschadens auch in diesem Fall die Anwendung von Art. 60 OR. Im gleichen Sinne, jedoch ohne ausdrückliche Stellungnahme zur Verjährung, leiten auch von TUHR/ESCHER (a.a.O., Bd. II, S. 102 und S. 109 Anm. 101) selbst bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Direktgeschädigten und dem Haftpflichtigen die Ansprüche der Angehörigen und Hinterbliebenen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung ab. Ebenfalls mit der deliktischen Verjährungsregelung argumentieren jene Autoren, welche die Anwendung von Art. 127 OR - im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung - ohnehin auf Schadenersatzansprüche wegen Nicht- oder verspäteter Erfüllung beschränken, die Ansprüche aus Schlechterfüllung bzw. positiver Vertragsverletzung hingegen generell und somit auch die Genugtuungsansprüche des Direktgeschädigten Art. 60 OR unterstellen (JÄGGI, Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatzforderung, in: Festgabe für WILHELM SCHÖNENBERGEr, Fribourg 1968, S. 195; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 137 ff.). In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen von SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch die Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I § 295, S. 691 ff. und § 297, S. 699 ff.) und PATRICK BEAUVERD (L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Fribourg 1987, S. 172). Nach GAUCH/SCHLUEP (a.a.O., Rz. 3432) sollen Ansprüche aus Versorgerschaden und Genugtuungsforderungen der Angehörigen, die sich von einer Vertragsverletzung herleiten, nach Art. 127 OR verjähren. HANS-ULRICH BRUNNER (Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Fribourg 1991, Nr. 290 ff. und 502 ff.) unterwirft den Versorgerschaden und den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses den Regeln der Vertragshaftung; auf den Genugtuungsanspruch aus einer Vertragsverletzung wendet auch er ausdrücklich die vertragsrechtlichen Verjährungsregeln an (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 515), wobei er sich aber ausschliesslich auf Entscheide über den eigenen Anspruch des Verletzten beruft. HÜTTE/DUKSCH (Die Genugtuung, 3. Aufl., Zürich 1996, S. I/92) wollen - unter irrtümlicher Berufung auf BGE 122 III 5 ff. - bei den Genugtuungsansprüchen der Angehörigen von Schwerstverletzten für die Verjährung auf den Hauptanspruch (gemeint ist wohl der Anspruch des Direktgeschädigten) abstellen. ALFRED KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993 S. 386 ff. und Bd. II, Bern 1987, S. 224 ff.) tritt einerseits beim Versorgerschaden in Kritik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine vertragsrechtliche Verjährung ein. Für den eigenständigen Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten bejaht er indes die Verjährung nach Art. 60 OR (ALFRED KELLER, a.a.O, Band II, S. 142 ff.). TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1945 ff. und N. 2062) berücksichtigt für den Schadenersatz- und den Genugtuungsanspruch bei Persönlichkeitsverletzungen ausschliesslich die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln, ohne einen Vorbehalt für den Fall des Bestehens eines Vertragsverhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem anzubringen. RICHARD FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 189 ff.) unterwirft demgegenüber die Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung der vertragsrechtlichen Verjährung, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine nicht gehörige Vertragserfüllung darstellt.
e) Die Rechtsnatur des Genugtuungsanspruchs ist vom Gesetzgeber nicht eindeutig festgelegt worden. Nach ihrer Funktion schafft die Genugtuung einen Ausgleich für die erlittene immaterielle Unbill. Vor diesem Hintergrund erscheint Art. 49 OR nicht als eine selbständige Haftungsnorm, sondern nur als Rechtsregel für die Bemessung der aus anderen Gesetzesbestimmungen abgeleiteten Haftpflicht (BREHM, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 OR; REY, a.a.O., Nr. 479; THOMAS SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Art. 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991 S. 10; gegen den blossen Charakter der Genugtuung als "zusätzlicher Wagen am Schadenersatzzug" OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 436 Anm. 82). In diesem Sinne ist auch für den Genugtuungsanspruch ein Verschulden erforderlich, wenn sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus einer culpa-Haftung ableitet, während bei einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein Verschulden vorausgesetzt ist (BGE 115 II 156 E. 2 S. 158 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Genugtuung bei Vertragsverletzung gründet ebenfalls auf dieser Überlegung (vgl. E. 2b hievor). Anderseits sieht Art. 49 OR ausdrücklich den Anspruch auf Genugtuung bei widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung vor, sofern die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt und sie keine anderweitige Wiedergutmachung erfährt. Mit der Ableitung aus der Verletzung der Persönlichkeit als einem absoluten Recht und den genannten weiteren Erfordernissen erhält der Anspruch einen über die blosse Funktion einer Bemessungsnorm hinausgehenden eigenständigen Charakter (vgl. THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 10 mit Hinweisen). Art. 47 OR, der die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung regelt, ist unter diesem Gesichtspunkt nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Regel von Art. 49 OR (BGE 116 II 733 E. 4f S. 735) im Sinne einer Spezialnorm, welche für die dort nicht erfassten Sachverhalte, insbesondere die Beeinträchtigung der Lebensführung der Angehörigen eines Schwerinvaliden, den unmittelbaren Rückgriff auf Art. 49 OR nicht ausschliesst (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 449, Anm. 122).
Der Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten hat einen eigenständigen Charakter und gründet in der Verletzung der eigenen Persönlichkeit der Angehörigen (BGE 112 II 220 ff.; gl.M. für den Fall der Tötung: PATRICK BEAUVERD, a.a.O., S. 81 mit Hinweisen). Den Angehörigen stehen hingegen bei Körperverletzung keine selbständigen Schadenersatzansprüche zu; die von ihnen geleisteten Aufwendungen und erlittenen finanziellen Nachteile sind über den Schadenersatzanspruch des Direktgeschädigten auszugleichen (JEAN-FRANÇOIS EGLI, De la réparation accordée à la famille du défunt et de l'invalide en responsabilité civile, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, S. 57 ff.). Damit hat ihr eigenständiger Genugtuungsanspruch den Charakter eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung, was verjährungsrechtlich zur Anwendung von Art. 60 OR führt. Die Eigenständigkeit des Anspruchs zeigt sich auch darin, dass die diesbezügliche Verfügungsberechtigung ausschliesslich den Angehörigen zukommt und ein vom Direktgeschädigten erklärter Verzicht oder abgeschlossener Vergleich ihnen nicht entgegengehalten werden kann (BGE 84 II 292 E. 6 S. 300 für den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Tötung). Dasselbe gilt bezüglich der Möglichkeit zur Verrechnung; ein gegenüber dem Direktgeschädigten ergangenes Zivilurteil entfaltet gegenüber den eigenen Ansprüchen der Angehörigen auch keinerlei Rechtskraft.
f) Vor diesem Hintergrund vermag das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die Unterstellung der Genugtuungsansprüche der Angehörigen unter die vertragliche Verjährung nicht zu rechtfertigen. Dies würde auch gegen den Grundsatz der Relativität von Verträgen verstossen, nach welchem sich nur die Vertragspartner auf den Bestand eines Vertragsverhältnisses berufen und bei Missachtung vertraglicher Pflichten Schadenersatz aus Vertragsverletzung verlangen können. Auch bei der Drittschadensliquidation (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2685 ff. mit Hinweisen), auf welche die Befürworter der vertragsrechtlichen Verjährungsfrist verweisen (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 294; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2697), wird der Schaden vom Vertragspartner selbst geltend gemacht; eine Ausnahme ergibt sich dabei nur bezüglich des Grundsatzes, dass nur der im Vermögen des Gläubigers entstandene Schaden zu ersetzen ist. Die Genugtuung beanspruchenden Angehörigen eines Schwerstverletzten machen demgegenüber ihre eigene erlittene seelische Unbill geltend. Um ihnen dafür Ausgleich zu verschaffen, bietet Art. 49 OR eine genügende Rechtsgrundlage und ist die Berücksichtigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses zwischen dem Verantwortlichen und dem Direktverletzten nicht erforderlich. Damit besteht auch kein zwingender Grund, für die Modalitäten dieses Genugtuungsanspruchs auf das Vertragsverhältnis abzustellen, bei welchem der Anspruchsberechtigte nicht Partei ist. Stehen der Haftpflichtige und der Direktgeschädigte in einem Vertragsverhältnis, so ist die als Vertragsverletzung zu qualifizierende Körperverletzung nur die Ursache der gegenüber den Angehörigen bewirkten Persönlichkeitsverletzung (BREHM, a.a.O., N. 75 zu Art. 49 OR). Die Besonderheiten der Ursachen einer Verletzung eines absoluten Rechts vermögen indessen die Modalitäten des aus dieser Verletzung begründeten Rechts nicht zu beeinflussen. Im übrigen könnte die Anwendung der vertragsrechtlichen Haftungsbestimmungen wohl auch nicht auf die Frage der Verjährung beschränkt werden, sondern müsste auch jene der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) erfassen.
Für die Anwendung der vertragsrechtlichen Verjährungsregeln auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen wird angeführt, dass andernfalls für die Ansprüche der Angehörigen und des Direktgeschädigten ein unterschiedliches Verjährungsregime gelten würde (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 296). Dieser Unterschied liegt indes darin begründet, dass ein Vertragsverhältnis nur zum Direktgeschädigten besteht. Zudem vermag jeder Anspruchsberechtigte seinen Genugtuungsanspruch selbständig geltend zu machen. Wenn auch in praxi ein gemeinsames Vorgehen häufig vorkommen oder sogar die Regel bilden mag, so reicht dieser Umstand nicht aus, um den eigenständigen Anspruch der Angehörigen einer anderen Verjährungsregelung als derjenigen zu unterstellen, welche sich aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs ergibt. Wenn sodann geltend gemacht wird, aus derselben (unerlaubten) Handlung entstünden diesfalls Ansprüche mit unterschiedlicher Verjährungsdauer (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386), so tritt diese Situation auch in Fällen der Anspruchskonkurrenz (dazu BGE 113 II 246 E. 3; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2909 ff., 2914) ein, ohne dass deswegen generell die Modalitäten der einzelnen Ansprüche einander angeglichen würden.
Entgegen der Auffassung verschiedener Autoren (ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386; HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., N. 296) kann auch nicht von einer Privilegierung der Tötung gegenüber der Körperverletzung gesprochen werden. Untersteht der Genugtuungsanspruch der Angehörigen auch bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten der Verjährung gemäss Art. 60 OR, so gilt dies sowohl im Falle der Tötung (BGE 81 II 547 E. 3 S. 553) wie auch bei schwerer Körperverletzung. Der genannte Einwand bezieht sich demgegenüber auf einen Vergleich zwischen dem Anspruch des Direktgeschädigten aus Körperschaden und dem Anspruch der Angehörigen aus Versorgerschaden bei Tötung im Falle, dass zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten ein Vertragsverhältnis bestand. Diese Ansprüche unterscheiden sich indes schon in ihrer Rechtsnatur und ihrem Inhalt grundlegend.
Die Übertragung der im Verhältnis zum Direktgeschädigten allenfalls anwendbaren vertragsrechtlichen Verjährung auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen lässt sich auch nicht damit begründen, dass diese sich auch das Mitverschulden des Direktgeschädigten entgegenhalten lassen müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 117 II 50 ff. klargestellt hat, wird dieses Mitverschulden nicht den Angehörigen als Selbstverschulden angerechnet, sondern nur als Drittverschulden im Rahmen von Art. 44 OR berücksichtigt (E. 4a/bb), da nicht einzusehen ist, weshalb den Haftpflichtigen für die von den Angehörigen erlittene seelische Unbill eine weitergehende Belastung treffen sollte als für jene des Direktgeschädigten.
g) Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine stichhaltigen Gründe bestehen, bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die eigenständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen ebenfalls der vertragsrechtlichen Verjährung zu unterstellen. Entsprechend ihrem Charakter als Anspruch aus unerlaubter Handlung unterstehen sie auch in diesem Fall der Verjährung gemäss Art. 60 OR. Dies gilt sowohl bei schwerer Körperverletzung wie auch bei Tötung des Direktgeschädigten. Auf den Genugtuungsanspruch eines Angehörigen findet die vertragsrechtliche Verjährungsfrist nur Anwendung, wenn er ausnahmsweise selbst - wie allenfalls bei der ärztlichen Behandlung eines Kindes (BGE 116 II 519 ff.) - Vertragspartner ist und ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 686/687). Die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR auf den Genugtuungsanspruch des Zweitklägers durch die Vorinstanz ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. | de | Violation contractuelle; tort moral; prescription (art. 49 CO, art. 60 al. 1 CO et art. 127 CO). Les prétentions pour tort moral indépendantes des proches se prescrivent en principe conformément à l'art. 60 al. 1 CO, même si les prétentions du lésé direct contre le responsable sont soumises à la prescription de l'art. 127 CO applicable en matière contractuelle (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,848 | 123 III 204 | 123 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
B. X. befand sich seit dem 23. Oktober 1986 bei ihrem Hausarzt in Behandlung. Ab Mai 1987 litt sie mit zeitweiliger Besserung an Depressionen. Am 27. Dezember 1988 suchte sie zusammen mit ihrem Ehemann unangemeldet ihren Hausarzt auf und äusserte dabei Selbstmordgedanken. Der Arzt wies sie daraufhin wegen akuter Suizidgefahr notfallmässig in die Privatklinik Y. AG (nachstehend Beklagte) in Q. ein. Dort wurde sie in der offenen Abteilung in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" untergebracht. Am Morgen des 29. Dezember 1988 stürzte sie sich aus dem Fenster ihres Zimmers. Sie erlitt dabei einen Halswirbelbruch mit Durchtrennung des Rückenmarks u-nd ist seither als Tetraplegikerin zu 100% invalid.
Am 16. August 1994 klagten B. X. und ihr Ehemann A. X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung in einem Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrag nebst Zins an die Verletzte sowie Zahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 40'000.-- nebst Zins an den Zweitkläger. Mit Urteil vom 10. Mai 1996 bejahte der Appellationshof im Sinne eines selbständigen Zwischenentscheides die grundsätzliche Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin für die Folgen des Vorfalles vom 29. Dezember 1988 und wies gleichzeitig die Klage des Zweitklägers infolge Verjährung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Zweitklägers ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Haftung der Beklagten gegenüber der Erstklägerin aus Vertragsverletzung bejaht. So sei die Beklagte ihren Sorgfaltspflichten insoweit nicht nachgekommen, als sie die Patientin in einem Einzelzimmer im 2. Stock des "C.hauses" einquartiert habe, obwohl die Unterbringung in einem Gebäude, welches über Zimmer mit geschlossenen Fenstern verfügt, möglich gewesen wäre. Zumindest hätte die Erstklägerin in einem Doppelzimmer oder einem im Hochparterre des "C.hauses" gelegenen Zimmer untergebracht werden können. Des weiteren habe das Pflegepersonal, welches über die Suizidalität der Patientin teilweise nicht informiert gewesen sei, ungenügend reagiert, als diese am Unfallmorgen am offenen Fenster auf dem erhöhten Sims sitzend vorgefunden worden sei.
Bezüglich der Genugtuungsforderung des Zweitklägers stellte die Vorinstanz fest, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR spätestens mit der Zustellung der IV-Rentenverfügung vom 22. Juni 1990 zu laufen begonnen habe, mithin die klageweise erhobenen Ansprüche offensichtlich verjährt seien. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR erachtete die Vorinstanz als nicht anwendbar, da eine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung durch den damaligen Chefarzt gutachterlich ausgeschlossen und die gegen ihn durchgeführte Voruntersuchung eingestellt worden sei.
2. Mit seiner Berufung rügt der Zweitkläger die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR als bundesrechtswidrig. Da die Beklagte gegenüber der direktgeschädigten Erstklägerin aus Vertrag hafte, gelte auch für seine Genugtuungsforderung die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR.
a) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Elternteil durch eine unerlaubte Handlung oder eine Vertragsverletzung schwer invalid geworden ist, soweit diese nächsten Angehörigen dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen gleich oder schwerer betroffen werden als im Falle der Tötung (BGE 112 II 220 E. 2 und 226 E. 3; BGE 116 II 519 E. 2; 117 II E. 3; BGE 122 III 5 E. 2). Wird der Haftpflichtige aus unerlaubter Handlung belangt, so ist auch auf die selbständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR anwendbar (BGE 122 III 5 E. 2d S. 9).
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR unter Hinweis auf die Einstellung des Strafverfahrens gegen den seinerzeitigen Chefarzt der Beklagten verneint. Zu Recht wird dies in der Berufung nicht beanstandet (vgl. BGE 106 II 213 E. 3 S. 216). Da seitens des Zweitklägers bezüglich des Genugtuungsanspruchs bis zur Klageeinleitung keine verjährungsunterbrechenden Handlungen erfolgten, kann er seinen in Streit gesetzten Anspruch nur durchsetzen, wenn dieser nach Art. 127 OR verjährt.
b) Die Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR gilt für alle Forderungen, für welche das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Genugtuungsforderungen bei Tötung oder schwerer Körperverletzung eines Angehörigen stützen sich auf Art. 47 bzw. Art. 49 OR. Diese Bestimmungen stehen im Abschnitt über die Entstehung von Forderungen aus unerlaubter Handlung, für welche Art. 60 Abs. 1 OR eine von Art. 127 OR abweichende Regelung trifft. Der Anspruch auf Genugtuung wird in dieser Verjährungsbestimmung auch ausdrücklich genannt.
Auch Vertragsverletzungen können einen Genugtuungsanspruch begründen. Die besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR (Schwere der Verletzung und Fehlen eines anderweitigen Ausgleichs) müssen auch in diesem Fall erfüllt sein (BGE 87 II 143 E. 5b und 290 E. 4; BGE 102 II 211 E. 9 S. 224; MERZ, in: SPR VI/1, S. 241 ff.; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 127; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 2634 und 2798; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Rz. 476). Für den Genugtuungsanspruch des Vertragspartners gilt die Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR (BGE 87 II 155 E. 3a S. 159; BGE 80 II 256 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 3431; a.M. KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. II, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 122).
Streitgegenstand der Berufung bildet indes nicht der Genugtuungsanspruch der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern von deren Ehemann. In BGE 64 II 200 ff. hat das Bundesgericht bezüglich des Anspruchs auf Versorgerschaden und Genugtuung festgehalten, dass die Hinterbliebenen des Getöteten aus dem Vertragsverhältnis zwischen diesem und dem Verantwortlichen für sich keine Ansprüche ableiten können, sondern sich diese einzig auf Art. 45 und Art. 47 OR stützen (E. 1). Auch in BGE 72 II 311 ff. hat das Bundesgericht die genannten Ansprüche der Angehörigen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung abgeleitet (E. 3). Nachdem die Frage der Verjährung in beiden Fällen nicht zu beurteilen war, hat das Bundesgericht dann in BGE 81 II 547 ff. für den Versorgerschaden und die Genugtuung der Angehörigen auch im Fall, dass zwischen dem Getöteten und dem Verantwortlichen ein Vertragsverhältnis bestand, ausschliesslich die Verjährungsbestimmung gemäss Art. 60 OR als anwendbar erklärt (E. 3). Der angefochtene Entscheid folgt dieser Rechtsprechung.
c) Nach Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht mit BGE 122 III 5 ff. eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zwischen dem Genugtuungsanspruch von Angehörigen eines Schwerstverletzten und dem Hauptanspruch des Direktgeschädigten bejaht. Hafte diesem jemand aus Vertrag, so unterstehe auch die Verjährung der Genugtuungsansprüche seiner Angehörigen der vertragsrechtlichen Regelung. Dieser Argumentation kann indes nicht gefolgt werden. Im zitierten Entscheid bildete einzig die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR auf den Anspruch der Angehörigen Verfahrensgegenstand. Auch diese Bestimmung bildet wie Art. 60 Abs. 1 OR Teil der Verjährungsregeln für Deliktsansprüche. Eine verjährungsrechtliche Akzessorietät zum Anspruch des Direktgeschädigten kann aus diesem Entscheid allerdings nicht abgeleitet werden. Gegenteils wird - gerade auch im Hinblick auf die Frage der massgeblichen Verjährungsfrist - der eigenständige Charakter des Anspruchs von Angehörigen und seine Geltendmachung aus eigenem Recht ausdrücklich hervorgehoben (BGE 122 III 5 E. 2a S. 7). Die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Ansprüche der Angehörigen auf die gleiche strafbare Handlung zurückzuführen seien wie jene des Direktgeschädigten. Damit gelte auch für diese, dass der Zivilanspruch nicht vor dem Strafanspruch verjähren soll, auch wenn sich der Strafanspruch gegen den Verantwortlichen auf die dem Direktgeschädigten zugefügte Körperverletzung oder dessen Tötung und nicht auf die Beeinträchtigung der Angehörigen in ihren persönlichen Verhältnissen beziehe. Eine verjährungsrechtliche Abhängigkeit des einen Zivilanspruchs vom andern lässt sich daraus nicht ableiten.
d) Ob die Verjährungsbestimmungen der ausservertraglichen oder der vertraglichen Haftung auf die eigenständigen Ansprüche der Angehörigen anzuwenden sind, wenn der Verantwortliche gegenüber dem Direktgeschädigten aus Vertrag haftet, ist in der neueren Lehre allerdings umstritten. BREHM (Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 60 OR) und OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl., S. 106) befürworten bezüglich des Versorgerschadens auch in diesem Fall die Anwendung von Art. 60 OR. Im gleichen Sinne, jedoch ohne ausdrückliche Stellungnahme zur Verjährung, leiten auch von TUHR/ESCHER (a.a.O., Bd. II, S. 102 und S. 109 Anm. 101) selbst bei Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Direktgeschädigten und dem Haftpflichtigen die Ansprüche der Angehörigen und Hinterbliebenen ausschliesslich aus unerlaubter Handlung ab. Ebenfalls mit der deliktischen Verjährungsregelung argumentieren jene Autoren, welche die Anwendung von Art. 127 OR - im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung - ohnehin auf Schadenersatzansprüche wegen Nicht- oder verspäteter Erfüllung beschränken, die Ansprüche aus Schlechterfüllung bzw. positiver Vertragsverletzung hingegen generell und somit auch die Genugtuungsansprüche des Direktgeschädigten Art. 60 OR unterstellen (JÄGGI, Zum Begriff der vertraglichen Schadenersatzforderung, in: Festgabe für WILHELM SCHÖNENBERGEr, Fribourg 1968, S. 195; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 137 ff.). In die gleiche Richtung weisen auch die Ausführungen von SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch die Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. I § 295, S. 691 ff. und § 297, S. 699 ff.) und PATRICK BEAUVERD (L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, Diss. Fribourg 1987, S. 172). Nach GAUCH/SCHLUEP (a.a.O., Rz. 3432) sollen Ansprüche aus Versorgerschaden und Genugtuungsforderungen der Angehörigen, die sich von einer Vertragsverletzung herleiten, nach Art. 127 OR verjähren. HANS-ULRICH BRUNNER (Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Fribourg 1991, Nr. 290 ff. und 502 ff.) unterwirft den Versorgerschaden und den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses den Regeln der Vertragshaftung; auf den Genugtuungsanspruch aus einer Vertragsverletzung wendet auch er ausdrücklich die vertragsrechtlichen Verjährungsregeln an (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 515), wobei er sich aber ausschliesslich auf Entscheide über den eigenen Anspruch des Verletzten beruft. HÜTTE/DUKSCH (Die Genugtuung, 3. Aufl., Zürich 1996, S. I/92) wollen - unter irrtümlicher Berufung auf BGE 122 III 5 ff. - bei den Genugtuungsansprüchen der Angehörigen von Schwerstverletzten für die Verjährung auf den Hauptanspruch (gemeint ist wohl der Anspruch des Direktgeschädigten) abstellen. ALFRED KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., Bern 1993 S. 386 ff. und Bd. II, Bern 1987, S. 224 ff.) tritt einerseits beim Versorgerschaden in Kritik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für eine vertragsrechtliche Verjährung ein. Für den eigenständigen Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten bejaht er indes die Verjährung nach Art. 60 OR (ALFRED KELLER, a.a.O, Band II, S. 142 ff.). TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 1945 ff. und N. 2062) berücksichtigt für den Schadenersatz- und den Genugtuungsanspruch bei Persönlichkeitsverletzungen ausschliesslich die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln, ohne einen Vorbehalt für den Fall des Bestehens eines Vertragsverhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem anzubringen. RICHARD FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, Zürich 1983, S. 189 ff.) unterwirft demgegenüber die Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung der vertragsrechtlichen Verjährung, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine nicht gehörige Vertragserfüllung darstellt.
e) Die Rechtsnatur des Genugtuungsanspruchs ist vom Gesetzgeber nicht eindeutig festgelegt worden. Nach ihrer Funktion schafft die Genugtuung einen Ausgleich für die erlittene immaterielle Unbill. Vor diesem Hintergrund erscheint Art. 49 OR nicht als eine selbständige Haftungsnorm, sondern nur als Rechtsregel für die Bemessung der aus anderen Gesetzesbestimmungen abgeleiteten Haftpflicht (BREHM, a.a.O., N. 15 zu Art. 47 OR; REY, a.a.O., Nr. 479; THOMAS SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Art. 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991 S. 10; gegen den blossen Charakter der Genugtuung als "zusätzlicher Wagen am Schadenersatzzug" OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 436 Anm. 82). In diesem Sinne ist auch für den Genugtuungsanspruch ein Verschulden erforderlich, wenn sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus einer culpa-Haftung ableitet, während bei einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein Verschulden vorausgesetzt ist (BGE 115 II 156 E. 2 S. 158 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Genugtuung bei Vertragsverletzung gründet ebenfalls auf dieser Überlegung (vgl. E. 2b hievor). Anderseits sieht Art. 49 OR ausdrücklich den Anspruch auf Genugtuung bei widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung vor, sofern die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt und sie keine anderweitige Wiedergutmachung erfährt. Mit der Ableitung aus der Verletzung der Persönlichkeit als einem absoluten Recht und den genannten weiteren Erfordernissen erhält der Anspruch einen über die blosse Funktion einer Bemessungsnorm hinausgehenden eigenständigen Charakter (vgl. THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 10 mit Hinweisen). Art. 47 OR, der die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung regelt, ist unter diesem Gesichtspunkt nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Regel von Art. 49 OR (BGE 116 II 733 E. 4f S. 735) im Sinne einer Spezialnorm, welche für die dort nicht erfassten Sachverhalte, insbesondere die Beeinträchtigung der Lebensführung der Angehörigen eines Schwerinvaliden, den unmittelbaren Rückgriff auf Art. 49 OR nicht ausschliesst (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 449, Anm. 122).
Der Genugtuungsanspruch der Angehörigen von Schwerstverletzten hat einen eigenständigen Charakter und gründet in der Verletzung der eigenen Persönlichkeit der Angehörigen (BGE 112 II 220 ff.; gl.M. für den Fall der Tötung: PATRICK BEAUVERD, a.a.O., S. 81 mit Hinweisen). Den Angehörigen stehen hingegen bei Körperverletzung keine selbständigen Schadenersatzansprüche zu; die von ihnen geleisteten Aufwendungen und erlittenen finanziellen Nachteile sind über den Schadenersatzanspruch des Direktgeschädigten auszugleichen (JEAN-FRANÇOIS EGLI, De la réparation accordée à la famille du défunt et de l'invalide en responsabilité civile, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, S. 57 ff.). Damit hat ihr eigenständiger Genugtuungsanspruch den Charakter eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung, was verjährungsrechtlich zur Anwendung von Art. 60 OR führt. Die Eigenständigkeit des Anspruchs zeigt sich auch darin, dass die diesbezügliche Verfügungsberechtigung ausschliesslich den Angehörigen zukommt und ein vom Direktgeschädigten erklärter Verzicht oder abgeschlossener Vergleich ihnen nicht entgegengehalten werden kann (BGE 84 II 292 E. 6 S. 300 für den Genugtuungsanspruch der Angehörigen bei Tötung). Dasselbe gilt bezüglich der Möglichkeit zur Verrechnung; ein gegenüber dem Direktgeschädigten ergangenes Zivilurteil entfaltet gegenüber den eigenen Ansprüchen der Angehörigen auch keinerlei Rechtskraft.
f) Vor diesem Hintergrund vermag das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die Unterstellung der Genugtuungsansprüche der Angehörigen unter die vertragliche Verjährung nicht zu rechtfertigen. Dies würde auch gegen den Grundsatz der Relativität von Verträgen verstossen, nach welchem sich nur die Vertragspartner auf den Bestand eines Vertragsverhältnisses berufen und bei Missachtung vertraglicher Pflichten Schadenersatz aus Vertragsverletzung verlangen können. Auch bei der Drittschadensliquidation (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2685 ff. mit Hinweisen), auf welche die Befürworter der vertragsrechtlichen Verjährungsfrist verweisen (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 294; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2697), wird der Schaden vom Vertragspartner selbst geltend gemacht; eine Ausnahme ergibt sich dabei nur bezüglich des Grundsatzes, dass nur der im Vermögen des Gläubigers entstandene Schaden zu ersetzen ist. Die Genugtuung beanspruchenden Angehörigen eines Schwerstverletzten machen demgegenüber ihre eigene erlittene seelische Unbill geltend. Um ihnen dafür Ausgleich zu verschaffen, bietet Art. 49 OR eine genügende Rechtsgrundlage und ist die Berücksichtigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses zwischen dem Verantwortlichen und dem Direktverletzten nicht erforderlich. Damit besteht auch kein zwingender Grund, für die Modalitäten dieses Genugtuungsanspruchs auf das Vertragsverhältnis abzustellen, bei welchem der Anspruchsberechtigte nicht Partei ist. Stehen der Haftpflichtige und der Direktgeschädigte in einem Vertragsverhältnis, so ist die als Vertragsverletzung zu qualifizierende Körperverletzung nur die Ursache der gegenüber den Angehörigen bewirkten Persönlichkeitsverletzung (BREHM, a.a.O., N. 75 zu Art. 49 OR). Die Besonderheiten der Ursachen einer Verletzung eines absoluten Rechts vermögen indessen die Modalitäten des aus dieser Verletzung begründeten Rechts nicht zu beeinflussen. Im übrigen könnte die Anwendung der vertragsrechtlichen Haftungsbestimmungen wohl auch nicht auf die Frage der Verjährung beschränkt werden, sondern müsste auch jene der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) erfassen.
Für die Anwendung der vertragsrechtlichen Verjährungsregeln auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen wird angeführt, dass andernfalls für die Ansprüche der Angehörigen und des Direktgeschädigten ein unterschiedliches Verjährungsregime gelten würde (HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., Nr. 296). Dieser Unterschied liegt indes darin begründet, dass ein Vertragsverhältnis nur zum Direktgeschädigten besteht. Zudem vermag jeder Anspruchsberechtigte seinen Genugtuungsanspruch selbständig geltend zu machen. Wenn auch in praxi ein gemeinsames Vorgehen häufig vorkommen oder sogar die Regel bilden mag, so reicht dieser Umstand nicht aus, um den eigenständigen Anspruch der Angehörigen einer anderen Verjährungsregelung als derjenigen zu unterstellen, welche sich aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs ergibt. Wenn sodann geltend gemacht wird, aus derselben (unerlaubten) Handlung entstünden diesfalls Ansprüche mit unterschiedlicher Verjährungsdauer (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386), so tritt diese Situation auch in Fällen der Anspruchskonkurrenz (dazu BGE 113 II 246 E. 3; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2909 ff., 2914) ein, ohne dass deswegen generell die Modalitäten der einzelnen Ansprüche einander angeglichen würden.
Entgegen der Auffassung verschiedener Autoren (ALFRED KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 386; HANS-ULRICH BRUNNER, a.a.O., N. 296) kann auch nicht von einer Privilegierung der Tötung gegenüber der Körperverletzung gesprochen werden. Untersteht der Genugtuungsanspruch der Angehörigen auch bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten der Verjährung gemäss Art. 60 OR, so gilt dies sowohl im Falle der Tötung (BGE 81 II 547 E. 3 S. 553) wie auch bei schwerer Körperverletzung. Der genannte Einwand bezieht sich demgegenüber auf einen Vergleich zwischen dem Anspruch des Direktgeschädigten aus Körperschaden und dem Anspruch der Angehörigen aus Versorgerschaden bei Tötung im Falle, dass zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten ein Vertragsverhältnis bestand. Diese Ansprüche unterscheiden sich indes schon in ihrer Rechtsnatur und ihrem Inhalt grundlegend.
Die Übertragung der im Verhältnis zum Direktgeschädigten allenfalls anwendbaren vertragsrechtlichen Verjährung auf den Genugtuungsanspruch der Angehörigen lässt sich auch nicht damit begründen, dass diese sich auch das Mitverschulden des Direktgeschädigten entgegenhalten lassen müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 117 II 50 ff. klargestellt hat, wird dieses Mitverschulden nicht den Angehörigen als Selbstverschulden angerechnet, sondern nur als Drittverschulden im Rahmen von Art. 44 OR berücksichtigt (E. 4a/bb), da nicht einzusehen ist, weshalb den Haftpflichtigen für die von den Angehörigen erlittene seelische Unbill eine weitergehende Belastung treffen sollte als für jene des Direktgeschädigten.
g) Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine stichhaltigen Gründe bestehen, bei Bestand eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Haftpflichtigen und dem Direktgeschädigten die eigenständigen Genugtuungsansprüche der Angehörigen ebenfalls der vertragsrechtlichen Verjährung zu unterstellen. Entsprechend ihrem Charakter als Anspruch aus unerlaubter Handlung unterstehen sie auch in diesem Fall der Verjährung gemäss Art. 60 OR. Dies gilt sowohl bei schwerer Körperverletzung wie auch bei Tötung des Direktgeschädigten. Auf den Genugtuungsanspruch eines Angehörigen findet die vertragsrechtliche Verjährungsfrist nur Anwendung, wenn er ausnahmsweise selbst - wie allenfalls bei der ärztlichen Behandlung eines Kindes (BGE 116 II 519 ff.) - Vertragspartner ist und ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. I, S. 686/687). Die Anwendung der einjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR auf den Genugtuungsanspruch des Zweitklägers durch die Vorinstanz ist somit bundesrechtlich nicht zu beanstanden. | de | Violazione di obblighi contrattuali; indennità per torto morale; prescrizione (art. 49 CO, art. 60 cpv. 1 CO e art. 127 CO). Pretese indipendenti in riparazione del torto morale di congiunti si prescrivono di principio a norma dell'art. 60 cpv. 1 CO, anche se le pretese del diretto danneggiato contro il responsabile soggiacciono alla prescrizione del diritto contrattuale giusta l'art. 127 CO (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,849 | 123 III 213 | 123 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Am 23. Juli 1985 brannte eine im Eigentum von W. stehende Scheune in Littau nieder. Die Scheune war seit mehreren Jahren an die S. AG vermietet. Diese hatte Untermietverträge geschlossen, einerseits mit R., der in einem Teil der Scheune eine Bootsbauwerkstatt führte, und anderseits mit G., der in einem anderen Teil Kunststoffe verarbeitete. Im weiteren hatten K. und A. in der Scheune Waren gelagert. Der Brand war im kunststoffverarbeitenden Betrieb von G. ausgebrochen als Folge der Entzündung von Aceton-Dämpfen. Es entstand Totalschaden.
Mit Urteil vom 4. August 1992 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land den Werkeigentümer W. sowie G. als Inhaber des kunststoffverarbeitenden Betriebes und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 35'803.70 an die S. AG, von Fr. 87'249.40 an R., von Fr. 8'559.90 an K. und von Fr. 6'130.-- an A. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 1994 nur noch R. Schadenersatz zu. Im Sinn einer unechten Solidarität verpflichtete es W. und G. zur Zahlung von jeweils Fr. 3'000.-- und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 5'427.30.
B.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 erheben die Kläger - mit Ausnahme von K. - eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihnen unterschiedliche Beträge nebst Zins zu zahlen. Die Beklagten schliessen in ihren jeweiligen Berufungsantworten auf Abweisung des Rechtsmittels. Diese Antworten sind den Klägern am 29. August 1995 zur Kenntnisnahme übermittelt worden.
C.- Die Kläger, wiederum mit Ausnahme von K., hatten gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 bereits am 7. Dezember 1994 Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz eingereicht. Mit Entscheid vom 4. April 1995 wies das Obergericht als Kassationsinstanz die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Kläger mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1995 an das Bundesgericht. Die Beklagten beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Bundesgerichtskanzlei hat die Vernehmlassungen am 11. September 1995 den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt.
D.- Mit Eingabe vom 16., 17. bzw. 18. Oktober 1996 erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Von dieser Regel ist vorliegend abzuweichen, da erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben werden konnte. Die Einrede bewirkt, - falls sie zulässig und begründet ist - dass die streitige Forderung ihre Eignung einbüsst, einem klagegutheissenden Sachentscheid zugrunde zu liegen (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 142 OR). Da der Ausgang des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens daran nichts zu ändern vermag, ist die Berufung vorweg zu behandeln.
2. a) Mit ihren Eingaben vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 machen die Beklagten geltend, allfällige Schadenersatzforderungen der Kläger seien verjährt. Seit dem 11. September 1995, als den Klägern die Vernehmlassungen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren übermittelt wurden, seien keine weiteren Prozesshandlungen erfolgt. Die Verjährung sei während des Verfahrens vor Bundesgericht eingetreten.
b) Die Kläger beantragen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 1996, die Schreiben der Beklagten vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 als unzulässige Eingaben aus dem Recht zu weisen. Ferner sei festzustellen, dass die eingeklagten Forderungen nicht verjährt seien. In vor dem Bundesgericht hängigen Verfahren könne die Verjährung nicht eintreten. Es liege ein Anwendungsfall von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR vor. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass "gerichtsinterne Schritte" für die Verjährungsunterbrechung genügten.
3. Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen auch unter der Hand des Richters die Verjährung, sofern sie nicht nach Art. 134 OR ruht. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 138 Abs. 1 OR, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 21 S. 246 ff.; BGE 111 II 429 ff.) und ist auch in der Literatur unbestritten. Indes ruht die Verjährung während eines befristet sistierten Prozessverfahrens analog Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, da es Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspräche, dem Gläubiger die Obliegenheit anzulasten, durch ein von vornherein unnützes Begehren um Beschleunigung oder Beendigung des Verfahrens eine bloss materiellrechtlich gebotene, prozessual aber unwirksame Unterbrechungshandlung vorzunehmen (BGE 75 II 227 E. 3c/aa S. 235 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 157 f., insbesondere Fn. 33). Anderes gilt hingegen, wenn die Parteien im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Sistierung des Prozesses für unbestimmte Zeit verlangen (STAUFFER, Note sur l'art. 138 al. 1 CO, in SJ 87/1965 S. 369 ff.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., 1997, S. 819 f.). In dieser Zeit wie auch zwischen dem Abschluss der Parteiverhandlungen und der Urteilsfällung ruht die Verjährung nicht (SJ 95/1973 S. 145 E. 2c); es steht dem Gläubiger frei, den Abschluss des Verfahrens zu verlangen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht kann materiellrechtlich nichts anderes gelten. Das Bundesprivatrecht enthält eine einheitliche Verjährungsordnung für die Dauer eines Prozessverfahrens und kennt für dasjenige vor Bundesgericht keine Ausnahmeregelung. Daher ist davon auszugehen, dass bei Forderungen auch während des Berufungsverfahrens die Verjährung nach Massgabe der genannten Grundsätze läuft, sie mithin nicht von Gesetzes wegen ruht. Der Abschluss des Schriftenwechsels - und damit der Parteiverhandlungen - unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt aber nicht deren Stillstand bis zum Datum des Urteilsspruchs (vgl. SJ 95/1973 S. 145 E. 2c).
4. Im bundesrechtlichen Berufungsverfahren ergeben sich aus der Natur des Rechtsmittels Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verjährungseinrede. Die eidgenössische Berufung ist ein devolutives, aber unvollkommenes ordentliches Rechtsmittel; einerseits hemmt sie die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids (Art. 54 Abs. 2 OG), anderseits ist die Kognition auf Rechtsfragen beschränkt (Art. 43 OG). Der angefochtene Entscheid wird - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur nach Massgabe der im kantonalen Verfahren festgestellten Tatsachen auf die richtige Anwendung des Bundesrechts hin überprüft. Diese beschränkte Prüfungsbefugnis hat zur Folge, dass vor Bundesgericht neue Tatsachen und Einreden nicht mehr vorgebracht werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unter dieses Einredeverbot fallen all jene Einwendungen, die sich gegen die Voraussetzungen richten, von denen das vom Bundesgericht von Amtes wegen anzuwendende Recht abhängig ist, so auch die Verjährungseinrede (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.5.3.5 zu Art. 55; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 206; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 155 Fn. 34).
Tritt die Verjährung im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, kollidiert die materiellrechtliche mit der prozessualen Ordnung, indem einerseits die Verjährung eintreten kann, anderseits aber - nach dem Gesetzeswortlaut - nicht mehr durch Einrede geltend gemacht werden kann. Dieser vordergründige Widerspruch ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Behebung von Rechtskollisionen zu lösen.
5. a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen enthalten mit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG vergleichbare Novenvorschriften, indem sie nach der Eventualmaxime ab einem bestimmten Zeitpunkt und namentlich im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zulassen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 349 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 509). Das Bundesgericht hat am 26. März 1985 in einem nicht veröffentlichten Urteil erwogen, eine solche Ordnung widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts jedenfalls dann, wenn sie die Einrede der im Prozessverlauf eingetretenen Verjährung am Novenverbot scheitern lasse (vgl. auch RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Recueil de travaux publiés à l'occasion du Cinquantenaire de l'École des hautes études commerciales, 1961, S. 161 ff., 175).
b) Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Berufungsverfahren (Art. 43 ff. OG) können nicht auf Verfassungsmässigkeit überprüft werden (Art. 113 Abs. 3 BV). Das bedeutet indes nicht, dass eine im Widerspruch zum materiellen Recht stehende prozessuale Ordnung unbesehen Regel macht. Vielmehr ist nach allgemeinen Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätzen zu prüfen, welche der beiden Ordnungen Vorrang hat.
Aus der dienenden Natur des Verfahrensrechts folgt der Grundsatz, dass es die Durchsetzung des materiellen Rechts bei sorgfältiger Prozessführung nicht vereiteln darf (BGE 116 II 215 E. 3). Diese Auslegungsmaxime ist auch bei der Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften zu beachten. Allenfalls ist zu prüfen, ob eine dem Sinn nach prohibitive Vorschrift durch sogenannte teleologische Reduktion einschränkend zu verstehen ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa; zur teleologischen Reduktion namentlich Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von ARTHUR MEIER-HAYOZ [ZSR-Beiheft 15], S. 65 ff., 73 ff.; zurückhaltend MAYER-MALY, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, N. 32 zu Art. 1). Dies ist dort möglich, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint.
Nichts lässt darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 55 OG die Verjährung bundesrechtlicher Forderungen während eines Berufungsverfahrens habe ausschliessen wollen. Die Verjährungseinrede ist vor Bundesgericht zuzulassen, wenn die Verjährung erst im Berufungsverfahren eintritt und der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Letztgenannte Voraussetzung ist nachfolgend zu prüfen:
aa) Mit der kantonalrechtlichen oder bundesrechtlichen Revision kann die Verjährung nachträglich nicht geltend gemacht werden, weil das Rechtsmittel so oder anders nur für neu entdeckte Tatsachen offensteht, die bereits im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids bestanden (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.3 zu Art. 137 OG) oder erst im Verfahren vor Bundesgericht entstanden sind, aber als zulässiges Novum hätten geltend gemacht werden können (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.4 zu Art. 137 OG).
bb) Dagegen kann eine nach Abschluss des kantonalen Verfahrens eingetretene Tatsache Anlass zu einem neuen Prozess geben, wobei diesfalls die Einrede der res iudicata der neuen Klage nicht entgegensteht (BGE 105 II 268 E. 2b; 77 II 283 ff.; POUDRET, a.a.O. N. 2.2.3 zu Art. 137 OG; VOGEL, a.a.O., S. 352 und 373). Hierbei handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die den beurteilten Anspruch untergehen lassen oder einen neuen materiellen Anspruch begründen (BGE 105 II 268 E. 2b). Die Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch indes nicht untergehen, sondern belastet ihn bloss (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 142 OR).
cc) Im Gegensatz zur Einrede der Tilgung kann die Verjährungseinrede im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht erhoben werden. Nach der klaren Regelung von Art. 137 Abs. 2 OR beginnt von der urteilsmässigen Feststellung einer Forderung an eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen. Die vor dem Urteilsspruch eingetretene Verjährung könnte im Vollstreckungsverfahren nicht geltend gemacht werden, auch nicht einredeweise im Rechtsöffnungsverfahren.
c) Nach dem Gesagten muss entgegen dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG die Verjährungseinrede zulässig sein, sofern die Verjährung des Anspruchs erst im Verfahren vor Bundesgericht eingetreten ist. Da die Verjährungseinrede materiellrechtlicher Natur ist, führt sie, sofern begründet, zur Abweisung der Leistungsklage. Die Einrede ist somit von vornherein nur zu hören, wenn auf die Berufung eingetreten werden kann, was vorliegend der Fall ist.
6. Zu prüfen bleibt, ob die Einrede der Verjährung nach materiellem Recht begründet ist.
a) Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist Art. 60 Abs. 1 OR massgebend. Danach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Schädigers erlangt hat, jedenfalls mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Diese Bestimmung weicht namentlich in bezug auf die Dauer und auf den Beginn der Frist von der generellen Regelung in Art. 127 ff. OR ab; für andere Fragen, wie beispielsweise für die Unterbrechung der Verjährung, kann die dortige Regelung beigezogen werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., 1987, S. 106; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 334). Die zehnjährige Frist kann ebenfalls unterbrochen werden (BGE 112 II 231 E. 3e/aa), da es sich bei dieser - beruhe sie auf Art. 127 OR, auf Art. 60 Abs. 1 OR oder auf Art. 67 Abs. 1 OR - nicht um eine absolute Frist handelt (BGE 117 IV 233 E. 5d/aa S. 243).
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch die Einreichung der Klage unterbrochen. Im Verlauf eines Klageverfahrens wird mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung unterbrochen (Art. 138 Abs. 1 OR). Als gerichtliche Handlungen gelten nur Erklärungen, die zu den Akten oder zu Protokoll gegeben werden; sie müssen förmlicher Art und für beide Parteien stets leicht und einwandfrei feststellbar sein (BGE 106 II 32 E. 4 S. 35 f. mit Hinweisen). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (Art. 137 Abs. 1 OR).
b) Nachdem die ab dem 23. Juli 1985, dem Datum des Brandfalles laufende zehnjährige Frist erstmals durch die Prozesseinleitung und in der Folge durch weitere Prozesshandlungen unterbrochen worden ist, bleibt zu prüfen, ob auch die einjährige Frist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR rechtzeitig unterbrochen wurde.
Die Antworten im eidgenössischen Berufungsverfahren sind der Gegenpartei am 29. August 1995 und die Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde am 11. September 1995 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt finden sich in den Akten keine Unterbrechungshandlungen der Kläger im Sinn von Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR. Fragen liesse sich, ob die Zuteilung an einen Richter zum Referat als verjährungsunterbrechende Handlung zu gelten hat. Indes ist mit SPIRO (a.a.O., S. 348 Fn. 28) darin einig zu gehen, dass reine interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben, nicht die Verjährung unterbrechen, ausser sie würden den Parteien eröffnet. Letzteres ist vorliegend nicht geschehen. Da keine verjährungsunterbrechenden Handlungen dargetan werden und die rein internen gerichtlichen Abläufe zur Unterbrechung der Verjährung nicht genügen, ist im vorliegenden Fall die Verjährung der Schadenersatzansprüche am 11. September 1996 eingetreten. Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Verjährung von Forderungen; Erhebung der Verjährungseinrede im Rechtsmittelverfahren (Art. 134 ff. OR; Art 55 Abs. 1 lit. c OG). Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen die Verjährung auch bei hängigen Gerichtsverfahren, ausser einer der in Art. 134 OR umschriebenen Sachverhalte sei gegeben (E. 3). Zulässigkeit der Verjährungseinrede während des bundesrechtlichen Berufungsverfahrens (E. 4 und 5)? Verjährungsunterbrechenden Handlungen (E. 6). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,850 | 123 III 213 | 123 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Am 23. Juli 1985 brannte eine im Eigentum von W. stehende Scheune in Littau nieder. Die Scheune war seit mehreren Jahren an die S. AG vermietet. Diese hatte Untermietverträge geschlossen, einerseits mit R., der in einem Teil der Scheune eine Bootsbauwerkstatt führte, und anderseits mit G., der in einem anderen Teil Kunststoffe verarbeitete. Im weiteren hatten K. und A. in der Scheune Waren gelagert. Der Brand war im kunststoffverarbeitenden Betrieb von G. ausgebrochen als Folge der Entzündung von Aceton-Dämpfen. Es entstand Totalschaden.
Mit Urteil vom 4. August 1992 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land den Werkeigentümer W. sowie G. als Inhaber des kunststoffverarbeitenden Betriebes und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 35'803.70 an die S. AG, von Fr. 87'249.40 an R., von Fr. 8'559.90 an K. und von Fr. 6'130.-- an A. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 1994 nur noch R. Schadenersatz zu. Im Sinn einer unechten Solidarität verpflichtete es W. und G. zur Zahlung von jeweils Fr. 3'000.-- und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 5'427.30.
B.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 erheben die Kläger - mit Ausnahme von K. - eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihnen unterschiedliche Beträge nebst Zins zu zahlen. Die Beklagten schliessen in ihren jeweiligen Berufungsantworten auf Abweisung des Rechtsmittels. Diese Antworten sind den Klägern am 29. August 1995 zur Kenntnisnahme übermittelt worden.
C.- Die Kläger, wiederum mit Ausnahme von K., hatten gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 bereits am 7. Dezember 1994 Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz eingereicht. Mit Entscheid vom 4. April 1995 wies das Obergericht als Kassationsinstanz die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Kläger mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1995 an das Bundesgericht. Die Beklagten beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Bundesgerichtskanzlei hat die Vernehmlassungen am 11. September 1995 den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt.
D.- Mit Eingabe vom 16., 17. bzw. 18. Oktober 1996 erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Von dieser Regel ist vorliegend abzuweichen, da erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben werden konnte. Die Einrede bewirkt, - falls sie zulässig und begründet ist - dass die streitige Forderung ihre Eignung einbüsst, einem klagegutheissenden Sachentscheid zugrunde zu liegen (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 142 OR). Da der Ausgang des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens daran nichts zu ändern vermag, ist die Berufung vorweg zu behandeln.
2. a) Mit ihren Eingaben vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 machen die Beklagten geltend, allfällige Schadenersatzforderungen der Kläger seien verjährt. Seit dem 11. September 1995, als den Klägern die Vernehmlassungen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren übermittelt wurden, seien keine weiteren Prozesshandlungen erfolgt. Die Verjährung sei während des Verfahrens vor Bundesgericht eingetreten.
b) Die Kläger beantragen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 1996, die Schreiben der Beklagten vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 als unzulässige Eingaben aus dem Recht zu weisen. Ferner sei festzustellen, dass die eingeklagten Forderungen nicht verjährt seien. In vor dem Bundesgericht hängigen Verfahren könne die Verjährung nicht eintreten. Es liege ein Anwendungsfall von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR vor. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass "gerichtsinterne Schritte" für die Verjährungsunterbrechung genügten.
3. Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen auch unter der Hand des Richters die Verjährung, sofern sie nicht nach Art. 134 OR ruht. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 138 Abs. 1 OR, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 21 S. 246 ff.; BGE 111 II 429 ff.) und ist auch in der Literatur unbestritten. Indes ruht die Verjährung während eines befristet sistierten Prozessverfahrens analog Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, da es Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspräche, dem Gläubiger die Obliegenheit anzulasten, durch ein von vornherein unnützes Begehren um Beschleunigung oder Beendigung des Verfahrens eine bloss materiellrechtlich gebotene, prozessual aber unwirksame Unterbrechungshandlung vorzunehmen (BGE 75 II 227 E. 3c/aa S. 235 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 157 f., insbesondere Fn. 33). Anderes gilt hingegen, wenn die Parteien im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Sistierung des Prozesses für unbestimmte Zeit verlangen (STAUFFER, Note sur l'art. 138 al. 1 CO, in SJ 87/1965 S. 369 ff.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., 1997, S. 819 f.). In dieser Zeit wie auch zwischen dem Abschluss der Parteiverhandlungen und der Urteilsfällung ruht die Verjährung nicht (SJ 95/1973 S. 145 E. 2c); es steht dem Gläubiger frei, den Abschluss des Verfahrens zu verlangen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht kann materiellrechtlich nichts anderes gelten. Das Bundesprivatrecht enthält eine einheitliche Verjährungsordnung für die Dauer eines Prozessverfahrens und kennt für dasjenige vor Bundesgericht keine Ausnahmeregelung. Daher ist davon auszugehen, dass bei Forderungen auch während des Berufungsverfahrens die Verjährung nach Massgabe der genannten Grundsätze läuft, sie mithin nicht von Gesetzes wegen ruht. Der Abschluss des Schriftenwechsels - und damit der Parteiverhandlungen - unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt aber nicht deren Stillstand bis zum Datum des Urteilsspruchs (vgl. SJ 95/1973 S. 145 E. 2c).
4. Im bundesrechtlichen Berufungsverfahren ergeben sich aus der Natur des Rechtsmittels Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verjährungseinrede. Die eidgenössische Berufung ist ein devolutives, aber unvollkommenes ordentliches Rechtsmittel; einerseits hemmt sie die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids (Art. 54 Abs. 2 OG), anderseits ist die Kognition auf Rechtsfragen beschränkt (Art. 43 OG). Der angefochtene Entscheid wird - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur nach Massgabe der im kantonalen Verfahren festgestellten Tatsachen auf die richtige Anwendung des Bundesrechts hin überprüft. Diese beschränkte Prüfungsbefugnis hat zur Folge, dass vor Bundesgericht neue Tatsachen und Einreden nicht mehr vorgebracht werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unter dieses Einredeverbot fallen all jene Einwendungen, die sich gegen die Voraussetzungen richten, von denen das vom Bundesgericht von Amtes wegen anzuwendende Recht abhängig ist, so auch die Verjährungseinrede (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.5.3.5 zu Art. 55; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 206; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 155 Fn. 34).
Tritt die Verjährung im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, kollidiert die materiellrechtliche mit der prozessualen Ordnung, indem einerseits die Verjährung eintreten kann, anderseits aber - nach dem Gesetzeswortlaut - nicht mehr durch Einrede geltend gemacht werden kann. Dieser vordergründige Widerspruch ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Behebung von Rechtskollisionen zu lösen.
5. a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen enthalten mit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG vergleichbare Novenvorschriften, indem sie nach der Eventualmaxime ab einem bestimmten Zeitpunkt und namentlich im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zulassen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 349 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 509). Das Bundesgericht hat am 26. März 1985 in einem nicht veröffentlichten Urteil erwogen, eine solche Ordnung widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts jedenfalls dann, wenn sie die Einrede der im Prozessverlauf eingetretenen Verjährung am Novenverbot scheitern lasse (vgl. auch RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Recueil de travaux publiés à l'occasion du Cinquantenaire de l'École des hautes études commerciales, 1961, S. 161 ff., 175).
b) Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Berufungsverfahren (Art. 43 ff. OG) können nicht auf Verfassungsmässigkeit überprüft werden (Art. 113 Abs. 3 BV). Das bedeutet indes nicht, dass eine im Widerspruch zum materiellen Recht stehende prozessuale Ordnung unbesehen Regel macht. Vielmehr ist nach allgemeinen Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätzen zu prüfen, welche der beiden Ordnungen Vorrang hat.
Aus der dienenden Natur des Verfahrensrechts folgt der Grundsatz, dass es die Durchsetzung des materiellen Rechts bei sorgfältiger Prozessführung nicht vereiteln darf (BGE 116 II 215 E. 3). Diese Auslegungsmaxime ist auch bei der Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften zu beachten. Allenfalls ist zu prüfen, ob eine dem Sinn nach prohibitive Vorschrift durch sogenannte teleologische Reduktion einschränkend zu verstehen ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa; zur teleologischen Reduktion namentlich Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von ARTHUR MEIER-HAYOZ [ZSR-Beiheft 15], S. 65 ff., 73 ff.; zurückhaltend MAYER-MALY, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, N. 32 zu Art. 1). Dies ist dort möglich, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint.
Nichts lässt darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 55 OG die Verjährung bundesrechtlicher Forderungen während eines Berufungsverfahrens habe ausschliessen wollen. Die Verjährungseinrede ist vor Bundesgericht zuzulassen, wenn die Verjährung erst im Berufungsverfahren eintritt und der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Letztgenannte Voraussetzung ist nachfolgend zu prüfen:
aa) Mit der kantonalrechtlichen oder bundesrechtlichen Revision kann die Verjährung nachträglich nicht geltend gemacht werden, weil das Rechtsmittel so oder anders nur für neu entdeckte Tatsachen offensteht, die bereits im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids bestanden (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.3 zu Art. 137 OG) oder erst im Verfahren vor Bundesgericht entstanden sind, aber als zulässiges Novum hätten geltend gemacht werden können (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.4 zu Art. 137 OG).
bb) Dagegen kann eine nach Abschluss des kantonalen Verfahrens eingetretene Tatsache Anlass zu einem neuen Prozess geben, wobei diesfalls die Einrede der res iudicata der neuen Klage nicht entgegensteht (BGE 105 II 268 E. 2b; 77 II 283 ff.; POUDRET, a.a.O. N. 2.2.3 zu Art. 137 OG; VOGEL, a.a.O., S. 352 und 373). Hierbei handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die den beurteilten Anspruch untergehen lassen oder einen neuen materiellen Anspruch begründen (BGE 105 II 268 E. 2b). Die Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch indes nicht untergehen, sondern belastet ihn bloss (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 142 OR).
cc) Im Gegensatz zur Einrede der Tilgung kann die Verjährungseinrede im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht erhoben werden. Nach der klaren Regelung von Art. 137 Abs. 2 OR beginnt von der urteilsmässigen Feststellung einer Forderung an eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen. Die vor dem Urteilsspruch eingetretene Verjährung könnte im Vollstreckungsverfahren nicht geltend gemacht werden, auch nicht einredeweise im Rechtsöffnungsverfahren.
c) Nach dem Gesagten muss entgegen dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG die Verjährungseinrede zulässig sein, sofern die Verjährung des Anspruchs erst im Verfahren vor Bundesgericht eingetreten ist. Da die Verjährungseinrede materiellrechtlicher Natur ist, führt sie, sofern begründet, zur Abweisung der Leistungsklage. Die Einrede ist somit von vornherein nur zu hören, wenn auf die Berufung eingetreten werden kann, was vorliegend der Fall ist.
6. Zu prüfen bleibt, ob die Einrede der Verjährung nach materiellem Recht begründet ist.
a) Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist Art. 60 Abs. 1 OR massgebend. Danach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Schädigers erlangt hat, jedenfalls mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Diese Bestimmung weicht namentlich in bezug auf die Dauer und auf den Beginn der Frist von der generellen Regelung in Art. 127 ff. OR ab; für andere Fragen, wie beispielsweise für die Unterbrechung der Verjährung, kann die dortige Regelung beigezogen werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., 1987, S. 106; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 334). Die zehnjährige Frist kann ebenfalls unterbrochen werden (BGE 112 II 231 E. 3e/aa), da es sich bei dieser - beruhe sie auf Art. 127 OR, auf Art. 60 Abs. 1 OR oder auf Art. 67 Abs. 1 OR - nicht um eine absolute Frist handelt (BGE 117 IV 233 E. 5d/aa S. 243).
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch die Einreichung der Klage unterbrochen. Im Verlauf eines Klageverfahrens wird mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung unterbrochen (Art. 138 Abs. 1 OR). Als gerichtliche Handlungen gelten nur Erklärungen, die zu den Akten oder zu Protokoll gegeben werden; sie müssen förmlicher Art und für beide Parteien stets leicht und einwandfrei feststellbar sein (BGE 106 II 32 E. 4 S. 35 f. mit Hinweisen). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (Art. 137 Abs. 1 OR).
b) Nachdem die ab dem 23. Juli 1985, dem Datum des Brandfalles laufende zehnjährige Frist erstmals durch die Prozesseinleitung und in der Folge durch weitere Prozesshandlungen unterbrochen worden ist, bleibt zu prüfen, ob auch die einjährige Frist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR rechtzeitig unterbrochen wurde.
Die Antworten im eidgenössischen Berufungsverfahren sind der Gegenpartei am 29. August 1995 und die Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde am 11. September 1995 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt finden sich in den Akten keine Unterbrechungshandlungen der Kläger im Sinn von Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR. Fragen liesse sich, ob die Zuteilung an einen Richter zum Referat als verjährungsunterbrechende Handlung zu gelten hat. Indes ist mit SPIRO (a.a.O., S. 348 Fn. 28) darin einig zu gehen, dass reine interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben, nicht die Verjährung unterbrechen, ausser sie würden den Parteien eröffnet. Letzteres ist vorliegend nicht geschehen. Da keine verjährungsunterbrechenden Handlungen dargetan werden und die rein internen gerichtlichen Abläufe zur Unterbrechung der Verjährung nicht genügen, ist im vorliegenden Fall die Verjährung der Schadenersatzansprüche am 11. September 1996 eingetreten. Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Prescription des créances; exception de prescription soulevée dans la procédure de recours (art. 134 ss CO; art. 55 al. 1 let. c OJ). Selon le droit fédéral, la prescription court aussi, pour les créances prescriptibles, durant les procédures judiciaires pendantes, à moins que l'un des états de fait décrits à l'art. 134 CO ne soit réalisé (consid. 3). Admissibilité de l'exception de prescription soulevée durant la procédure fédérale de recours en réforme (consid. 4 et 5)? Actes interruptifs de la prescription (consid. 6). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,851 | 123 III 213 | 123 III 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Am 23. Juli 1985 brannte eine im Eigentum von W. stehende Scheune in Littau nieder. Die Scheune war seit mehreren Jahren an die S. AG vermietet. Diese hatte Untermietverträge geschlossen, einerseits mit R., der in einem Teil der Scheune eine Bootsbauwerkstatt führte, und anderseits mit G., der in einem anderen Teil Kunststoffe verarbeitete. Im weiteren hatten K. und A. in der Scheune Waren gelagert. Der Brand war im kunststoffverarbeitenden Betrieb von G. ausgebrochen als Folge der Entzündung von Aceton-Dämpfen. Es entstand Totalschaden.
Mit Urteil vom 4. August 1992 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land den Werkeigentümer W. sowie G. als Inhaber des kunststoffverarbeitenden Betriebes und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 35'803.70 an die S. AG, von Fr. 87'249.40 an R., von Fr. 8'559.90 an K. und von Fr. 6'130.-- an A. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 1994 nur noch R. Schadenersatz zu. Im Sinn einer unechten Solidarität verpflichtete es W. und G. zur Zahlung von jeweils Fr. 3'000.-- und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 5'427.30.
B.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 erheben die Kläger - mit Ausnahme von K. - eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihnen unterschiedliche Beträge nebst Zins zu zahlen. Die Beklagten schliessen in ihren jeweiligen Berufungsantworten auf Abweisung des Rechtsmittels. Diese Antworten sind den Klägern am 29. August 1995 zur Kenntnisnahme übermittelt worden.
C.- Die Kläger, wiederum mit Ausnahme von K., hatten gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 bereits am 7. Dezember 1994 Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz eingereicht. Mit Entscheid vom 4. April 1995 wies das Obergericht als Kassationsinstanz die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Kläger mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1995 an das Bundesgericht. Die Beklagten beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Bundesgerichtskanzlei hat die Vernehmlassungen am 11. September 1995 den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt.
D.- Mit Eingabe vom 16., 17. bzw. 18. Oktober 1996 erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Von dieser Regel ist vorliegend abzuweichen, da erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben werden konnte. Die Einrede bewirkt, - falls sie zulässig und begründet ist - dass die streitige Forderung ihre Eignung einbüsst, einem klagegutheissenden Sachentscheid zugrunde zu liegen (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 142 OR). Da der Ausgang des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens daran nichts zu ändern vermag, ist die Berufung vorweg zu behandeln.
2. a) Mit ihren Eingaben vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 machen die Beklagten geltend, allfällige Schadenersatzforderungen der Kläger seien verjährt. Seit dem 11. September 1995, als den Klägern die Vernehmlassungen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren übermittelt wurden, seien keine weiteren Prozesshandlungen erfolgt. Die Verjährung sei während des Verfahrens vor Bundesgericht eingetreten.
b) Die Kläger beantragen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 1996, die Schreiben der Beklagten vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 als unzulässige Eingaben aus dem Recht zu weisen. Ferner sei festzustellen, dass die eingeklagten Forderungen nicht verjährt seien. In vor dem Bundesgericht hängigen Verfahren könne die Verjährung nicht eintreten. Es liege ein Anwendungsfall von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR vor. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass "gerichtsinterne Schritte" für die Verjährungsunterbrechung genügten.
3. Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen auch unter der Hand des Richters die Verjährung, sofern sie nicht nach Art. 134 OR ruht. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 138 Abs. 1 OR, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 21 S. 246 ff.; BGE 111 II 429 ff.) und ist auch in der Literatur unbestritten. Indes ruht die Verjährung während eines befristet sistierten Prozessverfahrens analog Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, da es Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspräche, dem Gläubiger die Obliegenheit anzulasten, durch ein von vornherein unnützes Begehren um Beschleunigung oder Beendigung des Verfahrens eine bloss materiellrechtlich gebotene, prozessual aber unwirksame Unterbrechungshandlung vorzunehmen (BGE 75 II 227 E. 3c/aa S. 235 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 157 f., insbesondere Fn. 33). Anderes gilt hingegen, wenn die Parteien im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Sistierung des Prozesses für unbestimmte Zeit verlangen (STAUFFER, Note sur l'art. 138 al. 1 CO, in SJ 87/1965 S. 369 ff.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., 1997, S. 819 f.). In dieser Zeit wie auch zwischen dem Abschluss der Parteiverhandlungen und der Urteilsfällung ruht die Verjährung nicht (SJ 95/1973 S. 145 E. 2c); es steht dem Gläubiger frei, den Abschluss des Verfahrens zu verlangen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht kann materiellrechtlich nichts anderes gelten. Das Bundesprivatrecht enthält eine einheitliche Verjährungsordnung für die Dauer eines Prozessverfahrens und kennt für dasjenige vor Bundesgericht keine Ausnahmeregelung. Daher ist davon auszugehen, dass bei Forderungen auch während des Berufungsverfahrens die Verjährung nach Massgabe der genannten Grundsätze läuft, sie mithin nicht von Gesetzes wegen ruht. Der Abschluss des Schriftenwechsels - und damit der Parteiverhandlungen - unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt aber nicht deren Stillstand bis zum Datum des Urteilsspruchs (vgl. SJ 95/1973 S. 145 E. 2c).
4. Im bundesrechtlichen Berufungsverfahren ergeben sich aus der Natur des Rechtsmittels Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verjährungseinrede. Die eidgenössische Berufung ist ein devolutives, aber unvollkommenes ordentliches Rechtsmittel; einerseits hemmt sie die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids (Art. 54 Abs. 2 OG), anderseits ist die Kognition auf Rechtsfragen beschränkt (Art. 43 OG). Der angefochtene Entscheid wird - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur nach Massgabe der im kantonalen Verfahren festgestellten Tatsachen auf die richtige Anwendung des Bundesrechts hin überprüft. Diese beschränkte Prüfungsbefugnis hat zur Folge, dass vor Bundesgericht neue Tatsachen und Einreden nicht mehr vorgebracht werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unter dieses Einredeverbot fallen all jene Einwendungen, die sich gegen die Voraussetzungen richten, von denen das vom Bundesgericht von Amtes wegen anzuwendende Recht abhängig ist, so auch die Verjährungseinrede (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.5.3.5 zu Art. 55; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 206; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 155 Fn. 34).
Tritt die Verjährung im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, kollidiert die materiellrechtliche mit der prozessualen Ordnung, indem einerseits die Verjährung eintreten kann, anderseits aber - nach dem Gesetzeswortlaut - nicht mehr durch Einrede geltend gemacht werden kann. Dieser vordergründige Widerspruch ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Behebung von Rechtskollisionen zu lösen.
5. a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen enthalten mit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG vergleichbare Novenvorschriften, indem sie nach der Eventualmaxime ab einem bestimmten Zeitpunkt und namentlich im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zulassen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 349 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 509). Das Bundesgericht hat am 26. März 1985 in einem nicht veröffentlichten Urteil erwogen, eine solche Ordnung widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts jedenfalls dann, wenn sie die Einrede der im Prozessverlauf eingetretenen Verjährung am Novenverbot scheitern lasse (vgl. auch RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Recueil de travaux publiés à l'occasion du Cinquantenaire de l'École des hautes études commerciales, 1961, S. 161 ff., 175).
b) Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Berufungsverfahren (Art. 43 ff. OG) können nicht auf Verfassungsmässigkeit überprüft werden (Art. 113 Abs. 3 BV). Das bedeutet indes nicht, dass eine im Widerspruch zum materiellen Recht stehende prozessuale Ordnung unbesehen Regel macht. Vielmehr ist nach allgemeinen Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätzen zu prüfen, welche der beiden Ordnungen Vorrang hat.
Aus der dienenden Natur des Verfahrensrechts folgt der Grundsatz, dass es die Durchsetzung des materiellen Rechts bei sorgfältiger Prozessführung nicht vereiteln darf (BGE 116 II 215 E. 3). Diese Auslegungsmaxime ist auch bei der Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften zu beachten. Allenfalls ist zu prüfen, ob eine dem Sinn nach prohibitive Vorschrift durch sogenannte teleologische Reduktion einschränkend zu verstehen ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa; zur teleologischen Reduktion namentlich Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von ARTHUR MEIER-HAYOZ [ZSR-Beiheft 15], S. 65 ff., 73 ff.; zurückhaltend MAYER-MALY, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, N. 32 zu Art. 1). Dies ist dort möglich, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint.
Nichts lässt darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 55 OG die Verjährung bundesrechtlicher Forderungen während eines Berufungsverfahrens habe ausschliessen wollen. Die Verjährungseinrede ist vor Bundesgericht zuzulassen, wenn die Verjährung erst im Berufungsverfahren eintritt und der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Letztgenannte Voraussetzung ist nachfolgend zu prüfen:
aa) Mit der kantonalrechtlichen oder bundesrechtlichen Revision kann die Verjährung nachträglich nicht geltend gemacht werden, weil das Rechtsmittel so oder anders nur für neu entdeckte Tatsachen offensteht, die bereits im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids bestanden (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.3 zu Art. 137 OG) oder erst im Verfahren vor Bundesgericht entstanden sind, aber als zulässiges Novum hätten geltend gemacht werden können (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.4 zu Art. 137 OG).
bb) Dagegen kann eine nach Abschluss des kantonalen Verfahrens eingetretene Tatsache Anlass zu einem neuen Prozess geben, wobei diesfalls die Einrede der res iudicata der neuen Klage nicht entgegensteht (BGE 105 II 268 E. 2b; 77 II 283 ff.; POUDRET, a.a.O. N. 2.2.3 zu Art. 137 OG; VOGEL, a.a.O., S. 352 und 373). Hierbei handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die den beurteilten Anspruch untergehen lassen oder einen neuen materiellen Anspruch begründen (BGE 105 II 268 E. 2b). Die Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch indes nicht untergehen, sondern belastet ihn bloss (BERTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 142 OR).
cc) Im Gegensatz zur Einrede der Tilgung kann die Verjährungseinrede im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht erhoben werden. Nach der klaren Regelung von Art. 137 Abs. 2 OR beginnt von der urteilsmässigen Feststellung einer Forderung an eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen. Die vor dem Urteilsspruch eingetretene Verjährung könnte im Vollstreckungsverfahren nicht geltend gemacht werden, auch nicht einredeweise im Rechtsöffnungsverfahren.
c) Nach dem Gesagten muss entgegen dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG die Verjährungseinrede zulässig sein, sofern die Verjährung des Anspruchs erst im Verfahren vor Bundesgericht eingetreten ist. Da die Verjährungseinrede materiellrechtlicher Natur ist, führt sie, sofern begründet, zur Abweisung der Leistungsklage. Die Einrede ist somit von vornherein nur zu hören, wenn auf die Berufung eingetreten werden kann, was vorliegend der Fall ist.
6. Zu prüfen bleibt, ob die Einrede der Verjährung nach materiellem Recht begründet ist.
a) Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist Art. 60 Abs. 1 OR massgebend. Danach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Schädigers erlangt hat, jedenfalls mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Diese Bestimmung weicht namentlich in bezug auf die Dauer und auf den Beginn der Frist von der generellen Regelung in Art. 127 ff. OR ab; für andere Fragen, wie beispielsweise für die Unterbrechung der Verjährung, kann die dortige Regelung beigezogen werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., 1987, S. 106; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 334). Die zehnjährige Frist kann ebenfalls unterbrochen werden (BGE 112 II 231 E. 3e/aa), da es sich bei dieser - beruhe sie auf Art. 127 OR, auf Art. 60 Abs. 1 OR oder auf Art. 67 Abs. 1 OR - nicht um eine absolute Frist handelt (BGE 117 IV 233 E. 5d/aa S. 243).
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch die Einreichung der Klage unterbrochen. Im Verlauf eines Klageverfahrens wird mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung unterbrochen (Art. 138 Abs. 1 OR). Als gerichtliche Handlungen gelten nur Erklärungen, die zu den Akten oder zu Protokoll gegeben werden; sie müssen förmlicher Art und für beide Parteien stets leicht und einwandfrei feststellbar sein (BGE 106 II 32 E. 4 S. 35 f. mit Hinweisen). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (Art. 137 Abs. 1 OR).
b) Nachdem die ab dem 23. Juli 1985, dem Datum des Brandfalles laufende zehnjährige Frist erstmals durch die Prozesseinleitung und in der Folge durch weitere Prozesshandlungen unterbrochen worden ist, bleibt zu prüfen, ob auch die einjährige Frist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR rechtzeitig unterbrochen wurde.
Die Antworten im eidgenössischen Berufungsverfahren sind der Gegenpartei am 29. August 1995 und die Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde am 11. September 1995 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt finden sich in den Akten keine Unterbrechungshandlungen der Kläger im Sinn von Art. 135 Ziff. 2 und Art. 138 Abs. 1 OR. Fragen liesse sich, ob die Zuteilung an einen Richter zum Referat als verjährungsunterbrechende Handlung zu gelten hat. Indes ist mit SPIRO (a.a.O., S. 348 Fn. 28) darin einig zu gehen, dass reine interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben, nicht die Verjährung unterbrechen, ausser sie würden den Parteien eröffnet. Letzteres ist vorliegend nicht geschehen. Da keine verjährungsunterbrechenden Handlungen dargetan werden und die rein internen gerichtlichen Abläufe zur Unterbrechung der Verjährung nicht genügen, ist im vorliegenden Fall die Verjährung der Schadenersatzansprüche am 11. September 1996 eingetreten. Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | de | Prescrizione di crediti; eccezione di prescrizione sollevata nella procedura di ricorso (art. 134 segg. CO; art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Secondo il diritto federale la prescrizione decorre, per i crediti prescrittibili, anche in pendenza di un procedimento giudiziario, a meno che non sia data una delle fattispecie menzionate all'art. 134 CO (consid. 3). Ammissibilità dell'eccezione di prescrizione sollevata durante la procedura federale del ricorso per riforma (consid. 4 e 5)? Atti interruttivi della prescrizione (consid. 6). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,852 | 123 III 220 | 123 III 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Die S.F.M. Services Financiers & Management SA mit damaligem Sitz in Genf erwarb mit Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 von der Omni Holding AG und der Omni Swiss Investments B.V. in Zaandam (Niederlande) das gesamte Aktienkapital der Omni France SA sowie eine Kontokorrentforderung gegenüber dieser von sFr. 774'588.10, wofür ein Kaufpreis von sFr. 150'000.-- vereinbart wurde.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992 wurde der Omni Holding AG mitgeteilt, dass eine Tochtergesellschaft der Omni France SA, die Ets. Atlas SA, entgegen den als Vertragsgrundlage geltenden konsolidierten Jahresrechnungen mit einem wesentlich höheren Verlust zu Buche gestanden habe, weshalb der vereinbarte Kaufpreis nicht bezahlt werde.
b) Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1993 betrieb die sich inzwischen in Nachlassliquidation befindliche Omni Holding AG die S.F.M. Services Financiers & Management SA in Bern für den Kaufpreis von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Gegenüber dem von der Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Gerichtspräsident IV von Bern am 16. August 1993 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen eingereichte Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 1993 ab.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1993 verlangte die S.F.M. Services Financiers & Management SA beim Handelsgericht des Kantons Bern die Aberkennung der in der Betreibung Nr. 9311845 erfassten Forderung der Omni Holding AG von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Anlässlich des ersten Hauptverhandlungstermins vom 24. März 1995 bestritt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation in der genannten Betreibung. Mit Urteil vom 17. November 1995 wies das Handelsgericht die Aberkennungsklage ab.
C.- Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die S.F.M. Services Financiers & Management SA am 16. März 1992 ihren Sitz von Genf nach Bern verlegt. Am 15. Mai 1992 änderte sie ihre Firmenbezeichnung in SFM & Associés SA; diese Statutenänderung wurde am 27. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen. Am gleichen Tag ist unter der Bezeichnung S.F.M. Services Financiers & Management SA eine neue Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen worden, deren Statuten vom 15. Mai 1992 datieren und deren Sitz sich in Bern an der gleichen Adresse wie die SFM & Associés SA befindet. Die neu gegründete Aktiengesellschaft war eine 100%ige Tochtergesellschaft der SFM & Associés SA; Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war Hanspeter Studer.
Das Handelsgericht hat die am ersten Hauptverhandlungstermin von der Aberkennungsklägerin erstmals erhobene Einrede der fehlenden Passivlegitimation prozessual zugelassen. Hingegen hat es die Einrede als rechtsmissbräuchlich betrachtet und die Passivlegitimation der S.F.M. Services Financiers & Management SA bejaht, obwohl die Beklagte den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 mit der nunmehr als SFM & Associés SA firmierenden Gesellschaft geschlossen hatte. Die von der Aberkennungsklägerin gegenüber dem Aktienkauf erhobenen Einreden (Grundlagenirrtum, Täuschung, Sachgewährleistung) hat es verworfen. Das Vorliegen einer Schuldübernahme hat es verneint.
Die Klägerin rügt eine bundesrechtswidrige Rechtsanwendung, die zur Missachtung ihrer fehlenden Passivlegitimation für die in Betreibung gesetzte Forderung geführt habe. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage der Passivlegitimation der Aberkennungsklägerin.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 933 Abs. 1 OR vor, da aus den Eintragungen im Handelsregister ersichtlich gewesen sei, dass sie mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA, welche den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 abgeschlossen habe, nicht identisch ist. Dies ergebe sich insbesondere aus dem eingetragenen Datum der Statuten und der Gründung. Gemäss Art. 933 Abs. 1 OR bestehe die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts; zudem habe die Beklagte nachweislich ins Handelsregister Einsicht genommen.
a) Die Einwendung, eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben, ist gemäss Art. 933 Abs. 1 OR ausgeschlossen. Dritten gegenüber wird eine Eintragung im Handelsregister mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam (Art. 932 Abs. 2 OR). Diese positive Publizitätswirkung beschränkt sich indes auf die eingetragenen Tatsachen, erstreckt sich demgemäss nicht auf die Schlüsse, welche daraus gezogen werden können (vgl. BGE 117 II 575 E. 5b/aa; BGE 96 II 439 E. 3b; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und der negativen Publizitätswirkung, in SAG 1976 S. 141 ff., 145). Vom Grundsatz der positiven Publizitätswirkung muss dann abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmissbrauchs vorbehalten, deren Bejahung nicht gegen Art. 933 Abs. 1 OR verstösst.
b) Im Handelsregisteramt Bern ist bezüglich der Klägerin lediglich vermerkt, dass sie am 27. Juli 1992 eingetragen wurde und ihre Statuten, welche dieser Eintragung zugrunde lagen, vom 15. Mai 1992 datieren. Über das Verhältnis zu jener Gesellschaft, welche am 12. Mai 1991 mit der Beklagten den Kaufvertrag abgeschlossen hatte, sind in diesem Eintrag keine direkten Aussagen enthalten. Jene Gesellschaft ist im Handelsregisteramt Bern unter anderem mit einer Sitzverlegung von Genf nach Bern (16. März 1992) sowie einer Änderung der Firma in SFM & Associés SA (27. Juli 1992) eingetragen. Die Schlüsse, die ein Dritter aus der Registereintragung der Klägerin zieht oder ziehen muss, liegen somit ausserhalb der positiven Publizitätswirkung im Sinn von Art. 933 Abs. 1 OR.
Im übrigen sind die Schlussfolgerungen, welche aus der Eintragung der Klägerin im Handelsregister gezogen werden können, keineswegs so eindeutig, wie die Klägerin dies in der Berufungsschrift darzulegen sucht. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 12. Mai 1991 hatte die Vertragspartnerin der Beklagten ihren Sitz in Genf. Bereits in den Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, also noch vor der Gründung der Klägerin, hat die Vertragspartnerin die neue Adresse in Bern angegeben, was auf eine Sitzverlegung hindeutete. Bei einer Sitzverlegung wird im Handelsregister in der Rubrik "Eintragungsdatum" einzig das Datum der Eintragung im neuen Kanton vermerkt. Dass bei der Klägerin nicht bloss eine Sitzverlegung, sondern trotz der Identität der Firmenbezeichnung eine Neugründung erfolgt ist, konnte aus ihrem Handelsregisterauszug nur ersehen, wer weiss, dass bei einer blossen Sitzverlegung ein entsprechender Hinweis in der Rubrik "Zweck, Bemerkungen" erfolgt, oder dass auch bei einer Sitzverlegung das ursprüngliche Datum der Statuten mit allen seit der Gründung erfolgten Änderungen und nicht nur das Datum der im Zeitpunkt der Eintragung am neuen Ort geltenden Statuten vermerkt wird. Die Unachtsamkeit der Beklagten wiegt deshalb nur leicht.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Handelsgericht, wie die Klägerin rügt, Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt hat, indem es die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation bzw. die fehlende Identität mit der Vertragspartnerin der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erachtet hat.
a) Die Passivlegitimation ist ein Begriff der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Mit der Passivlegitimation wird das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des an der Sache Berechtigten zur Verfügung steht. Wird vorliegend die Passivlegitimation der Klägerin verneint, so kann die Beklagte nicht auf deren Vermögen greifen. Der Beklagten steht es aber offen, die nunmehr unter der Bezeichnung SFM & Associés SA firmierende Aktiengesellschaft zu belangen und sich aus deren Vermögen zu befriedigen. Dieses Ergebnis ist für sich keineswegs stossend und verletzt das Gerechtigkeitsempfinden nicht, handelt es sich doch bei der letztgenannten Gesellschaft um jenes Rechtssubjekt, mit welchem die Beklagte bewusst den Vertrag vom 12. Mai 1991 geschlossen hat. Eine Unklarheit über die Person der Vertragspartnerin oder eine Verwechslungsgefahr bestanden nicht, da zu jenem Zeitpunkt allein diese Gesellschaft existierte.
Damit hält der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur dann stand, wenn die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation unter anderen Gesichtspunkten für die Beklagte mit Nachteilen verbunden ist. Für die Abwendung dieser Nachteile müssen keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen den Art. 2 ZGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Massgebend ist hierfür einzig das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Organe und nicht jenes der von ihr verschiedenen Vertragspartnerin der Beklagten. Als solche andere Nachteile macht die Beklagte vor allem die Verzögerung in der Rechtsverfolgung sowie die im Zusammenhang mit der Betreibung, dem Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsklage angefallenen Kosten geltend.
b) Bis zur Gründung der Klägerin war hinsichtlich der S.F.M. Services Financiers & Management SA für den Geschäftsverkehr alles klar und eindeutig. Mit der Übernahme der bis ins letzte Detail identischen Firmenbezeichnung, welche die vorbestehende Gesellschaft gleichentags durch Firmenänderung aufgegeben hatte, hat die Klägerin bei ihrer Gründung eine äusserst verwirrende Situation und ein grosses Verwechslungs- und Täuschungspotential geschaffen. Eine Erhöhung dieser Möglichkeit trat hinzu mit dem Domizil beider Gesellschaften an derselben Adresse, der Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums in beiden Gesellschaften von Hanspeter Studer sowie ihrem zumindest ähnlichen Zweck. Unbestrittenermassen war der Klägerin bekannt, dass ihre Firmenbezeichnung bis zur Gründung von einer mit ihr verbundenen bzw. verwandten Gesellschaft verwendet worden war.
Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss der Inhalt der Firma der Wahrheit entsprechen und darf weder geeignet sein, Täuschungen zu verursachen, noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
Das Täuschungsverbot ist vor allem verletzt, wenn das Durchschnittspublikum aus der Firmenbezeichnung unzutreffende Schlüsse hinsichtlich des Sitzes oder der Natur des Unternehmens oder hinsichtlich der Art seiner Tätigkeit zieht (vgl. BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 196 f.; BGE 113 II 179 E. 2; BGE 108 II 130 E. 4). Unerheblich ist, ob eine Täuschungsabsicht bestand oder die Täuschungsgefahr den handelnden Personen bewusst war (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 104 f.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Der Bernische Notar 1985 S. 47 ff., 50). Die Einhaltung der Grundsätze der Firmenbildung ist von den Handelsregisterführern von Amtes wegen zu beachten (Art. 955 OR). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsgefahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (Art. 946 und 951 OR), ist eine Frage des Firmenschutzes (Art. 956 OR) und wird vom Richter lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft (BGE 101 Ib 361 E. 5 S. 366; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 100; ACHERMANN, a.a.O., S. 50; unklar ist die Abgrenzung bei HIS, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 944 OR).
Mit ihrem Vorgehen hat die Klägerin die akute Gefahr geschaffen, dass sie von Personen, welche bereits mit der ursprünglichen S.F.M. Services Financiers & Management SA zu tun hatten, mit dieser verwechselt wird. Beeinträchtigt wurden damit die Interessen eines breiten Personenkreises. Der Firmenschutz gemäss Art. 956 OR gelangt hier von vornherein nicht zur Anwendung, da die von der Klägerin gewählte Firmenbezeichnung im Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister nicht mehr von einem anderen Firmeninhaber beansprucht, sondern gleichzeitig gelöscht wurde (vgl. His, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 956 OR). In einem solchen Fall muss die geschaffene Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von Art. 944 Abs. 1 OR Beachtung finden; nur auf diesem Weg kann das Interesse des Publikums am Schutz vor Irreführung (BGE 100 II 224 E. 2) und das öffentliche Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen (BGE 101 Ib 361 E. 4a am Ende) berücksichtigt werden. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, ist nicht abstrakt, sondern anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 117 II 192 E. 4b/bb; BGE 108 II 130 E. 4; BGE 100 Ib 240 E. 5b). Die Klägerin hat keinerlei Massnahmen getroffen, um eine Verwechslung mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA zu verhindern. Vielmehr hat sie es sogar unterlassen, auf die fehlende Identität hinzuweisen, als die Beklagte sie für Ansprüche gegenüber der anderen Gesellschaft belangte (vgl. Erwägung 4d hiernach; zur Aufklärungspflicht vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 275 zu Art. 2 ZGB). Damit hat die Firmenwahl der Klägerin gegen das in Art. 944 Abs. 1 OR verankerte Täuschungsverbot verstossen. Dass die Firma trotz der Verwechslungsgefahr offenbar ohne Beanstandung eingetragen wurde, durfte die Klägerin nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen (BGE 117 II 575 E. 5b/aa am Ende; HIS, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 933 OR). Faktisch verletzte das Vorgehen der Klägerin auch den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Firma (dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 782; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 126 ff.; missverständlich BGE 103 Ib 11 E. 2 S. 14). Dieser Grundsatz muss erst recht gelten, wenn materiellrechtlich keine Rechtsnachfolge vorliegt. Dass hinsichtlich der Übertragung der Firma zwischen den beiden Gesellschaften keine ausdrückliche Vereinbarung abgeschlossen wurde, ändert an der Unzulässigkeit des Vorgehens nichts.
Hat die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen über die Firmenbildung verstossen, so haftet sie aus Art. 41 OR für den Schaden, welcher Dritten aus der Verwendung der täuschenden Firma erwachsen ist. Voraussetzung dafür ist ein Verschulden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Schaden kann Dritten unter anderem verursacht werden, dass diese - wie die Beklagte - gestützt auf die vermeintliche Identität Ansprüche, welche ihnen gegenüber der früher so bezeichneten Gesellschaft zustehen, fälschlicherweise gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend machen. Der Schaden besteht in erster Linie aus den bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Verfahrenskosten, an dem die fehlende Identität zweifelsfrei aufgedeckt wird. Sollte die Verzögerung der Rechtsverfolgung gegenüber der tatsächlichen Schuldnerin zu einem Ausfall führen, so ist auch der Schaden zu berücksichtigen, welcher sich aus der zwischenzeitlichen Verschlechterung ihrer Vermögenssituation ergibt. Schuldhaft ist das Verhalten der jüngeren Gesellschaft insbesondere auch, wenn sie im Fall der Belangung für Verbindlichkeiten, die nicht sie betreffen, den Gläubiger nicht unverzüglich über die fehlende Identität aufklärt.
c) Aus der Funktion der Firma und dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot fliesst auch die Firmengebrauchspflicht (BGE 103 IV 202 E. 1 mit Hinweisen; GUHL/KUMMER/DRUEY, a.a.O., S. 787; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 132 ff.). Die Verletzung der Firmengebrauchspflicht ist strafbar. Bis Ende 1994 war dies im Bundesgesetz betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 geregelt; seit dem 1. Januar 1995 gilt Art. 326ter StGB. Strafbar macht sich insbesondere, wer für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt und die irreführen kann. Gegen diese Firmengebrauchspflicht haben sowohl die Klägerin wie auch die Vertragspartnerin der Beklagten verstossen, indem beide Gesellschaften im Geschäftsverkehr allgemein und auch in der Korrespondenz mit der Beklagten nur die im Handelsregister nicht eingetragene Abkürzung "S.FM AG" verwendeten. Unter dieser Firmenbezeichnung erfolgten die Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, in denen die Vertragspartnerin die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ablehnte. Im Februar 1993 wurde unter dem Logo "S.FM Service Financier & Management" ein zweiseitiges Unternehmensprofil herausgegeben, in welchem sich die Klägerin als "S.FM S.A." bzw. "S.FM AG" bezeichnete und die nunmehrige SFM & Associés SA unzutreffenderweise als Tochtergesellschaft anführte. Unter dem genannten Kürzel hat die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auch Rechtsschriften eingereicht.
Diese Verletzung der Firmengebrauchspflicht stellt ebenfalls ein widerrechtliches Verhalten dar, für welches die Klägerin der Beklagten aus Art. 41 OR haftet. Als Schaden, welcher dadurch verursacht wurde und zu ersetzen ist, kommen die gleichen finanziellen Nachteile in Betracht wie bei der Verletzung des firmenrechtlichen Täuschungsverbots (vgl. Erwägung 4b hiervor).
d) Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wirft das Handelsgericht der Klägerin hinsichtlich ihres prozessualen Verhaltens ein unzulässiges venire contra factum proprium vor. Sowohl in der vorprozessualen Korrespondenz wie auch im Rechtsmittelverfahren und in der Begründung der Aberkennungsklage habe sich die Klägerin mit dem Bestand der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 materiell auseinandergesetzt, Gegenansprüche zur Verrechnung angemeldet und auch eine vergleichsweise Saldozahlung angeboten. Erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung habe sie erstmals erklärt, bezüglich der Forderung der Beklagten nicht passivlegitimiert zu sein, und an der Hauptverhandlung vom 23. März 1995 die entsprechenden Handelsregisterauszüge eingereicht.
Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch im Zivilprozessrecht (BGE 111 II 62 E. 3; 107 Ia 206 E. 3a; BGE 105 II 149 E. 3, je mit Hinweisen). Betrifft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, so kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (BGE 111 II 62 E. 3 am Ende). Deshalb macht die Beklagte zu Recht nicht geltend, das Handelsgericht hätte in Abweichung von Art. 92 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (ZPO/BE), - welche Bestimmung den Parteien gestattet, die Angriffs- und Verteidigungsmittel bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen - die sehr späte, aber immer noch rechtzeitige Bestreitung der Passivlegitimation wegen des Verstosses gegen Art. 2 ZGB prozessual gar nicht mehr zulassen dürfen. Im Bereich des Prozessrechts besteht generell wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (BGE 107 Ia 206 E. 3b).
Für das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kennt das Zivilprozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf Art. 2 ZGB entbehrlich machen. Insbesondere kann der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vorbringen durch eine Prozesspartei bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden. Bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Gesetzesbestimmung besteht diese Möglichkeit, wenn das kantonale Prozessrecht die Kostenverlegung nach Unterliegen und Obsiegen nur "in der Regel" vorsieht und keine abschliessende Aufzählung der Ausnahmen enthält. Die aufgelaufenen Aufwendungen können auch unnötig verursachte Umtriebe darstellen, welche unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Verursacher aufzuerlegen sind.
Im vorliegenden Fall werden von der Beklagten gerade die Prozesskosten, welche wegen der sehr spät erhobenen Einrede der fehlenden Passivlegitimation aufgelaufen sind, ins Feld geführt, um das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzutun. Die bernische Zivilprozessordnung sieht in Art. 58 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass vom Grundsatz der Kostenverlegung nach Unterliegen abgewichen werden kann bei Vermehrung der Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten. Dazu zählt die Praxis auch das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., 1995, N. 6 zu Art. 58). Selbst wenn die hier massgebende Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Bestimmung enthielte, auf welche sich trotz Gutheissung der Aberkennungsklage die Überbindung von Kosten an die Klägerin stützen liesse, müsste berücksichtigt werden, dass die Klägerin für die verursachten Kosten bereits aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig ist (vgl. Erwägung 4b und c hiervor). Ein Kostenerstattungsbegehren der Klägerin wäre deshalb insoweit rechtsmissbräuchlich, als sie das Zugesprochene der Beklagten als Schadenersatz gleich wieder zurückerstatten müsste (MERZ, Berner Kommentar, N. 365 zu Art. 2 ZGB).
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens werden im übrigen von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein in sich abgeschlossenes Verfahren, und die Aberkennungsklage stellt nicht dessen Fortsetzung dar. Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, während die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung darstellt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., 1984, Bd. I, S. 230 und 269 f.). Diese im Bundesrecht verankerte unterschiedliche Rechtsnatur der Klagen schliesst eine Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens bei Gutheissung der Aberkennungsklage nach gewährter provisorischer Rechtsöffnung aus. Den Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass die Aberkennungsklage nur aufgrund von Tatsachen gutgeheissen wird, die erst nach Einleitung der Betreibung eingetreten sind (so FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 272), ist nicht begründet. Dem Betriebenen steht es frei, ob er sich einem gestellten Rechtsöffnungsbegehren widersetzen oder dieses unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkennen will. Es ist deshalb auch sachlich gerechtfertigt, ihn mit den Folgen seines Unterliegens im Rechtsöffnungsverfahren definitiv zu belasten; eine Gutheissung der gewöhnlichen Forderungsklage des Gläubigers nach verwehrter Rechtsöffnung führt ebensowenig zu einer Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Sowohl die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens der Aberkennungsklage können somit, soweit dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin als angezeigt erscheint, aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ihr überbunden werden. Um diesbezüglich zu einem das Gerechtigkeitsempfinden befriedigenden Ergebnis zu gelangen, ist es also nicht erforderlich, die Einrede der fehlenden Passivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen.
e) Die Nichtbeachtung der fehlenden Passivlegitimation wird vom Handelsgericht schliesslich damit begründet, dass der juristischen Selbständigkeit beider Gesellschaften im tatsächlichen Verhalten der Klägerin und insbesondere im Verhalten des beide Gesellschaften beherrschenden Hanspeter Studer wenig Beachtung geschenkt worden sei. Trotz juristischer Selbständigkeit seien die beiden Unternehmen weitgehend im Sinn eines Konzerns als eine wirtschaftliche Einheit geführt worden.
Hinsichtlich der Trägerschaft von Rechten und Pflichten ist auch bei verbundenen Unternehmen von der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften auszugehen. Eine Haftung der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaften kann sich aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus erwecktem Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft ergeben (BGE 120 II 331 ff.). Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen beruht dabei auf der gleichen allgemeinen Rechtsfigur wie die Haftung für culpa in contrahendo und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Der von der Muttergesellschaft geschaffene Vertrauenstatbestand bezieht sich auf die Bonität der Tochtergesellschaft sowie allenfalls deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsgebaren (so BGE 120 II 331 E. 5a). Das den Vertrauenstatbestand begründende Verhalten kann auch erst nach dem Vertragsabschluss des Dritten mit der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Haftung der Muttergesellschaft aus erwecktem Konzernverhalten begründet indes nicht eine Passivlegitimation der Muttergesellschaft anstelle oder neben jener der Tochtergesellschaft für die gegenüber letzterer bestehenden Forderungen; vielmehr haftet die Muttergesellschaft für den Schaden, welcher dem Dritten aus der treuwidrigen Enttäuschung der geweckten Erwartungen erwächst (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.).
Die Klägerin ist nicht Muttergesellschaft der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern deren Tochtergesellschaft. Dass unter besonderen Umständen auch eine Tochtergesellschaft einen Vertrauenstatbestand bezüglich ihrer Muttergesellschaft schaffen kann, ist nicht von vornherein auszuschliessen. Gegenstand der Aberkennungsklage bildet jedoch nicht ein Schaden, welcher der Beklagten aus einem solchen Vertrauenstatbestand erwachsen sein soll, sondern die Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991. Über einen allfälligen Anspruch aus erwecktem Konzernvertrauen könnte aus prozessualen Gründen im vorliegenden Verfahren daher gar nicht entschieden werden. Im übrigen war es klarer Wille der Vertragsbeteiligten, dass für die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 einzig die nunmehr als SFM & Associés SA firmierende Gesellschaft haften sollte (vgl. Erwägung 4a hiervor). Sofern das spätere Verhalten der Klägerin bei Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht als Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt oder Garantieversprechen ausgelegt werden kann, kann auch nicht über einen angeblich erweckten anderen Vertrauenstatbestand eine unmittelbare Haftung der Klägerin für diese Forderung begründet werden. Weder eine irgendwie geartete nachträgliche Sphärenvermischung noch der Umstand, dass nach der Gründung der Klägerin die beiden Unternehmungen von den Verantwortlichen selbst als eine Einheit betrachtet wurden, vermag eine Abweichung vom klaren Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu rechtfertigen. Die im angefochtenen Urteil angeführten Entscheide des Handelsgerichts und des Bundesgerichts können am Ergebnis nichts ändern, da sich die Ausgangslage in den erwähnten Entscheiden - soweit bekannt - anders darstellte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, deretwegen die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation hinsichtlich der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 als rechtsmissbräuchlich erscheint. Die Beklagte kann ihre Forderung nach wie vor gegenüber der SFM & Associés SA als klar gewollte tatsächliche Vertragspartnerin geltend machen. Es trifft zu, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin erhebliche Aufwendungen, insbesondere Prozesskosten erwachsen sind. Mit ihrem Verhalten verstiess die Klägerin in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Bestimmungen, so dass sie für den dadurch adäquat verursachten Schaden haftet. Die prozessrechtlichen Bestimmungen erlauben bereits eine teilweise Überbindung dieser Aufwendungen an die Klägerin, so dass der Beklagten insoweit gar kein Schaden entsteht; hinsichtlich der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens liegt ein entsprechender endgültiger Kostenspruch vor. Über allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, da einzig ihre vertragliche Forderung Gegenstand der Aberkennungsklage bildet. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist somit aufzuheben und die Aberkennungsklage der Klägerin infolge fehlender Passivlegitimation für die streitige Forderung gutzuheissen. | de | Firmenrecht (Art. 944 ff. OR, 950 OR); Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Positive Publizitätswirkung der Eintragung im Handelsregister (E. 3). Eine Aktiengesellschaft kann ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen; diese Grundsätze, darunter das Täuschungsverbot, hat der Handelsregisterführer von Amtes wegen zu beachten (Art. 955 OR). Anders die Verwechslungsgefahr (Art. 944 Abs. 1 OR), die auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft wird. Wer gegen die gesetzlichen Bestimmungen der Firmenbildung und -gebrauchspflicht verstösst, haftet dem Dritten aus Art. 41 OR (E. 4a-c). Haftung aus erwecktem Konzernverhalten (E. 4e)?
Stellt die späte Erhebung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Zivilprozess ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar? Folgen dieses Vorgehens (E. 4d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,853 | 123 III 220 | 123 III 220
Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Die S.F.M. Services Financiers & Management SA mit damaligem Sitz in Genf erwarb mit Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 von der Omni Holding AG und der Omni Swiss Investments B.V. in Zaandam (Niederlande) das gesamte Aktienkapital der Omni France SA sowie eine Kontokorrentforderung gegenüber dieser von sFr. 774'588.10, wofür ein Kaufpreis von sFr. 150'000.-- vereinbart wurde.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992 wurde der Omni Holding AG mitgeteilt, dass eine Tochtergesellschaft der Omni France SA, die Ets. Atlas SA, entgegen den als Vertragsgrundlage geltenden konsolidierten Jahresrechnungen mit einem wesentlich höheren Verlust zu Buche gestanden habe, weshalb der vereinbarte Kaufpreis nicht bezahlt werde.
b) Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1993 betrieb die sich inzwischen in Nachlassliquidation befindliche Omni Holding AG die S.F.M. Services Financiers & Management SA in Bern für den Kaufpreis von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Gegenüber dem von der Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Gerichtspräsident IV von Bern am 16. August 1993 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen eingereichte Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 1993 ab.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1993 verlangte die S.F.M. Services Financiers & Management SA beim Handelsgericht des Kantons Bern die Aberkennung der in der Betreibung Nr. 9311845 erfassten Forderung der Omni Holding AG von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Anlässlich des ersten Hauptverhandlungstermins vom 24. März 1995 bestritt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation in der genannten Betreibung. Mit Urteil vom 17. November 1995 wies das Handelsgericht die Aberkennungsklage ab.
C.- Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die S.F.M. Services Financiers & Management SA am 16. März 1992 ihren Sitz von Genf nach Bern verlegt. Am 15. Mai 1992 änderte sie ihre Firmenbezeichnung in SFM & Associés SA; diese Statutenänderung wurde am 27. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen. Am gleichen Tag ist unter der Bezeichnung S.F.M. Services Financiers & Management SA eine neue Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen worden, deren Statuten vom 15. Mai 1992 datieren und deren Sitz sich in Bern an der gleichen Adresse wie die SFM & Associés SA befindet. Die neu gegründete Aktiengesellschaft war eine 100%ige Tochtergesellschaft der SFM & Associés SA; Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war Hanspeter Studer.
Das Handelsgericht hat die am ersten Hauptverhandlungstermin von der Aberkennungsklägerin erstmals erhobene Einrede der fehlenden Passivlegitimation prozessual zugelassen. Hingegen hat es die Einrede als rechtsmissbräuchlich betrachtet und die Passivlegitimation der S.F.M. Services Financiers & Management SA bejaht, obwohl die Beklagte den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 mit der nunmehr als SFM & Associés SA firmierenden Gesellschaft geschlossen hatte. Die von der Aberkennungsklägerin gegenüber dem Aktienkauf erhobenen Einreden (Grundlagenirrtum, Täuschung, Sachgewährleistung) hat es verworfen. Das Vorliegen einer Schuldübernahme hat es verneint.
Die Klägerin rügt eine bundesrechtswidrige Rechtsanwendung, die zur Missachtung ihrer fehlenden Passivlegitimation für die in Betreibung gesetzte Forderung geführt habe. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage der Passivlegitimation der Aberkennungsklägerin.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 933 Abs. 1 OR vor, da aus den Eintragungen im Handelsregister ersichtlich gewesen sei, dass sie mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA, welche den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 abgeschlossen habe, nicht identisch ist. Dies ergebe sich insbesondere aus dem eingetragenen Datum der Statuten und der Gründung. Gemäss Art. 933 Abs. 1 OR bestehe die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts; zudem habe die Beklagte nachweislich ins Handelsregister Einsicht genommen.
a) Die Einwendung, eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben, ist gemäss Art. 933 Abs. 1 OR ausgeschlossen. Dritten gegenüber wird eine Eintragung im Handelsregister mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam (Art. 932 Abs. 2 OR). Diese positive Publizitätswirkung beschränkt sich indes auf die eingetragenen Tatsachen, erstreckt sich demgemäss nicht auf die Schlüsse, welche daraus gezogen werden können (vgl. BGE 117 II 575 E. 5b/aa; BGE 96 II 439 E. 3b; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und der negativen Publizitätswirkung, in SAG 1976 S. 141 ff., 145). Vom Grundsatz der positiven Publizitätswirkung muss dann abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmissbrauchs vorbehalten, deren Bejahung nicht gegen Art. 933 Abs. 1 OR verstösst.
b) Im Handelsregisteramt Bern ist bezüglich der Klägerin lediglich vermerkt, dass sie am 27. Juli 1992 eingetragen wurde und ihre Statuten, welche dieser Eintragung zugrunde lagen, vom 15. Mai 1992 datieren. Über das Verhältnis zu jener Gesellschaft, welche am 12. Mai 1991 mit der Beklagten den Kaufvertrag abgeschlossen hatte, sind in diesem Eintrag keine direkten Aussagen enthalten. Jene Gesellschaft ist im Handelsregisteramt Bern unter anderem mit einer Sitzverlegung von Genf nach Bern (16. März 1992) sowie einer Änderung der Firma in SFM & Associés SA (27. Juli 1992) eingetragen. Die Schlüsse, die ein Dritter aus der Registereintragung der Klägerin zieht oder ziehen muss, liegen somit ausserhalb der positiven Publizitätswirkung im Sinn von Art. 933 Abs. 1 OR.
Im übrigen sind die Schlussfolgerungen, welche aus der Eintragung der Klägerin im Handelsregister gezogen werden können, keineswegs so eindeutig, wie die Klägerin dies in der Berufungsschrift darzulegen sucht. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 12. Mai 1991 hatte die Vertragspartnerin der Beklagten ihren Sitz in Genf. Bereits in den Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, also noch vor der Gründung der Klägerin, hat die Vertragspartnerin die neue Adresse in Bern angegeben, was auf eine Sitzverlegung hindeutete. Bei einer Sitzverlegung wird im Handelsregister in der Rubrik "Eintragungsdatum" einzig das Datum der Eintragung im neuen Kanton vermerkt. Dass bei der Klägerin nicht bloss eine Sitzverlegung, sondern trotz der Identität der Firmenbezeichnung eine Neugründung erfolgt ist, konnte aus ihrem Handelsregisterauszug nur ersehen, wer weiss, dass bei einer blossen Sitzverlegung ein entsprechender Hinweis in der Rubrik "Zweck, Bemerkungen" erfolgt, oder dass auch bei einer Sitzverlegung das ursprüngliche Datum der Statuten mit allen seit der Gründung erfolgten Änderungen und nicht nur das Datum der im Zeitpunkt der Eintragung am neuen Ort geltenden Statuten vermerkt wird. Die Unachtsamkeit der Beklagten wiegt deshalb nur leicht.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Handelsgericht, wie die Klägerin rügt, Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt hat, indem es die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation bzw. die fehlende Identität mit der Vertragspartnerin der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erachtet hat.
a) Die Passivlegitimation ist ein Begriff der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Mit der Passivlegitimation wird das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des an der Sache Berechtigten zur Verfügung steht. Wird vorliegend die Passivlegitimation der Klägerin verneint, so kann die Beklagte nicht auf deren Vermögen greifen. Der Beklagten steht es aber offen, die nunmehr unter der Bezeichnung SFM & Associés SA firmierende Aktiengesellschaft zu belangen und sich aus deren Vermögen zu befriedigen. Dieses Ergebnis ist für sich keineswegs stossend und verletzt das Gerechtigkeitsempfinden nicht, handelt es sich doch bei der letztgenannten Gesellschaft um jenes Rechtssubjekt, mit welchem die Beklagte bewusst den Vertrag vom 12. Mai 1991 geschlossen hat. Eine Unklarheit über die Person der Vertragspartnerin oder eine Verwechslungsgefahr bestanden nicht, da zu jenem Zeitpunkt allein diese Gesellschaft existierte.
Damit hält der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur dann stand, wenn die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation unter anderen Gesichtspunkten für die Beklagte mit Nachteilen verbunden ist. Für die Abwendung dieser Nachteile müssen keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen den Art. 2 ZGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Massgebend ist hierfür einzig das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Organe und nicht jenes der von ihr verschiedenen Vertragspartnerin der Beklagten. Als solche andere Nachteile macht die Beklagte vor allem die Verzögerung in der Rechtsverfolgung sowie die im Zusammenhang mit der Betreibung, dem Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsklage angefallenen Kosten geltend.
b) Bis zur Gründung der Klägerin war hinsichtlich der S.F.M. Services Financiers & Management SA für den Geschäftsverkehr alles klar und eindeutig. Mit der Übernahme der bis ins letzte Detail identischen Firmenbezeichnung, welche die vorbestehende Gesellschaft gleichentags durch Firmenänderung aufgegeben hatte, hat die Klägerin bei ihrer Gründung eine äusserst verwirrende Situation und ein grosses Verwechslungs- und Täuschungspotential geschaffen. Eine Erhöhung dieser Möglichkeit trat hinzu mit dem Domizil beider Gesellschaften an derselben Adresse, der Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums in beiden Gesellschaften von Hanspeter Studer sowie ihrem zumindest ähnlichen Zweck. Unbestrittenermassen war der Klägerin bekannt, dass ihre Firmenbezeichnung bis zur Gründung von einer mit ihr verbundenen bzw. verwandten Gesellschaft verwendet worden war.
Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss der Inhalt der Firma der Wahrheit entsprechen und darf weder geeignet sein, Täuschungen zu verursachen, noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
Das Täuschungsverbot ist vor allem verletzt, wenn das Durchschnittspublikum aus der Firmenbezeichnung unzutreffende Schlüsse hinsichtlich des Sitzes oder der Natur des Unternehmens oder hinsichtlich der Art seiner Tätigkeit zieht (vgl. BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 196 f.; BGE 113 II 179 E. 2; BGE 108 II 130 E. 4). Unerheblich ist, ob eine Täuschungsabsicht bestand oder die Täuschungsgefahr den handelnden Personen bewusst war (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 104 f.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Der Bernische Notar 1985 S. 47 ff., 50). Die Einhaltung der Grundsätze der Firmenbildung ist von den Handelsregisterführern von Amtes wegen zu beachten (Art. 955 OR). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsgefahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (Art. 946 und 951 OR), ist eine Frage des Firmenschutzes (Art. 956 OR) und wird vom Richter lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft (BGE 101 Ib 361 E. 5 S. 366; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 100; ACHERMANN, a.a.O., S. 50; unklar ist die Abgrenzung bei HIS, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 944 OR).
Mit ihrem Vorgehen hat die Klägerin die akute Gefahr geschaffen, dass sie von Personen, welche bereits mit der ursprünglichen S.F.M. Services Financiers & Management SA zu tun hatten, mit dieser verwechselt wird. Beeinträchtigt wurden damit die Interessen eines breiten Personenkreises. Der Firmenschutz gemäss Art. 956 OR gelangt hier von vornherein nicht zur Anwendung, da die von der Klägerin gewählte Firmenbezeichnung im Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister nicht mehr von einem anderen Firmeninhaber beansprucht, sondern gleichzeitig gelöscht wurde (vgl. His, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 956 OR). In einem solchen Fall muss die geschaffene Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von Art. 944 Abs. 1 OR Beachtung finden; nur auf diesem Weg kann das Interesse des Publikums am Schutz vor Irreführung (BGE 100 II 224 E. 2) und das öffentliche Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen (BGE 101 Ib 361 E. 4a am Ende) berücksichtigt werden. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, ist nicht abstrakt, sondern anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 117 II 192 E. 4b/bb; BGE 108 II 130 E. 4; BGE 100 Ib 240 E. 5b). Die Klägerin hat keinerlei Massnahmen getroffen, um eine Verwechslung mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA zu verhindern. Vielmehr hat sie es sogar unterlassen, auf die fehlende Identität hinzuweisen, als die Beklagte sie für Ansprüche gegenüber der anderen Gesellschaft belangte (vgl. Erwägung 4d hiernach; zur Aufklärungspflicht vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 275 zu Art. 2 ZGB). Damit hat die Firmenwahl der Klägerin gegen das in Art. 944 Abs. 1 OR verankerte Täuschungsverbot verstossen. Dass die Firma trotz der Verwechslungsgefahr offenbar ohne Beanstandung eingetragen wurde, durfte die Klägerin nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen (BGE 117 II 575 E. 5b/aa am Ende; HIS, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 933 OR). Faktisch verletzte das Vorgehen der Klägerin auch den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Firma (dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 782; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 126 ff.; missverständlich BGE 103 Ib 11 E. 2 S. 14). Dieser Grundsatz muss erst recht gelten, wenn materiellrechtlich keine Rechtsnachfolge vorliegt. Dass hinsichtlich der Übertragung der Firma zwischen den beiden Gesellschaften keine ausdrückliche Vereinbarung abgeschlossen wurde, ändert an der Unzulässigkeit des Vorgehens nichts.
Hat die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen über die Firmenbildung verstossen, so haftet sie aus Art. 41 OR für den Schaden, welcher Dritten aus der Verwendung der täuschenden Firma erwachsen ist. Voraussetzung dafür ist ein Verschulden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Schaden kann Dritten unter anderem verursacht werden, dass diese - wie die Beklagte - gestützt auf die vermeintliche Identität Ansprüche, welche ihnen gegenüber der früher so bezeichneten Gesellschaft zustehen, fälschlicherweise gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend machen. Der Schaden besteht in erster Linie aus den bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Verfahrenskosten, an dem die fehlende Identität zweifelsfrei aufgedeckt wird. Sollte die Verzögerung der Rechtsverfolgung gegenüber der tatsächlichen Schuldnerin zu einem Ausfall führen, so ist auch der Schaden zu berücksichtigen, welcher sich aus der zwischenzeitlichen Verschlechterung ihrer Vermögenssituation ergibt. Schuldhaft ist das Verhalten der jüngeren Gesellschaft insbesondere auch, wenn sie im Fall der Belangung für Verbindlichkeiten, die nicht sie betreffen, den Gläubiger nicht unverzüglich über die fehlende Identität aufklärt.
c) Aus der Funktion der Firma und dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot fliesst auch die Firmengebrauchspflicht (BGE 103 IV 202 E. 1 mit Hinweisen; GUHL/KUMMER/DRUEY, a.a.O., S. 787; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 132 ff.). Die Verletzung der Firmengebrauchspflicht ist strafbar. Bis Ende 1994 war dies im Bundesgesetz betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 geregelt; seit dem 1. Januar 1995 gilt Art. 326ter StGB. Strafbar macht sich insbesondere, wer für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt und die irreführen kann. Gegen diese Firmengebrauchspflicht haben sowohl die Klägerin wie auch die Vertragspartnerin der Beklagten verstossen, indem beide Gesellschaften im Geschäftsverkehr allgemein und auch in der Korrespondenz mit der Beklagten nur die im Handelsregister nicht eingetragene Abkürzung "S.FM AG" verwendeten. Unter dieser Firmenbezeichnung erfolgten die Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, in denen die Vertragspartnerin die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ablehnte. Im Februar 1993 wurde unter dem Logo "S.FM Service Financier & Management" ein zweiseitiges Unternehmensprofil herausgegeben, in welchem sich die Klägerin als "S.FM S.A." bzw. "S.FM AG" bezeichnete und die nunmehrige SFM & Associés SA unzutreffenderweise als Tochtergesellschaft anführte. Unter dem genannten Kürzel hat die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auch Rechtsschriften eingereicht.
Diese Verletzung der Firmengebrauchspflicht stellt ebenfalls ein widerrechtliches Verhalten dar, für welches die Klägerin der Beklagten aus Art. 41 OR haftet. Als Schaden, welcher dadurch verursacht wurde und zu ersetzen ist, kommen die gleichen finanziellen Nachteile in Betracht wie bei der Verletzung des firmenrechtlichen Täuschungsverbots (vgl. Erwägung 4b hiervor).
d) Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wirft das Handelsgericht der Klägerin hinsichtlich ihres prozessualen Verhaltens ein unzulässiges venire contra factum proprium vor. Sowohl in der vorprozessualen Korrespondenz wie auch im Rechtsmittelverfahren und in der Begründung der Aberkennungsklage habe sich die Klägerin mit dem Bestand der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 materiell auseinandergesetzt, Gegenansprüche zur Verrechnung angemeldet und auch eine vergleichsweise Saldozahlung angeboten. Erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung habe sie erstmals erklärt, bezüglich der Forderung der Beklagten nicht passivlegitimiert zu sein, und an der Hauptverhandlung vom 23. März 1995 die entsprechenden Handelsregisterauszüge eingereicht.
Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch im Zivilprozessrecht (BGE 111 II 62 E. 3; 107 Ia 206 E. 3a; BGE 105 II 149 E. 3, je mit Hinweisen). Betrifft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, so kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (BGE 111 II 62 E. 3 am Ende). Deshalb macht die Beklagte zu Recht nicht geltend, das Handelsgericht hätte in Abweichung von Art. 92 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (ZPO/BE), - welche Bestimmung den Parteien gestattet, die Angriffs- und Verteidigungsmittel bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen - die sehr späte, aber immer noch rechtzeitige Bestreitung der Passivlegitimation wegen des Verstosses gegen Art. 2 ZGB prozessual gar nicht mehr zulassen dürfen. Im Bereich des Prozessrechts besteht generell wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (BGE 107 Ia 206 E. 3b).
Für das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kennt das Zivilprozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf Art. 2 ZGB entbehrlich machen. Insbesondere kann der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vorbringen durch eine Prozesspartei bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden. Bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Gesetzesbestimmung besteht diese Möglichkeit, wenn das kantonale Prozessrecht die Kostenverlegung nach Unterliegen und Obsiegen nur "in der Regel" vorsieht und keine abschliessende Aufzählung der Ausnahmen enthält. Die aufgelaufenen Aufwendungen können auch unnötig verursachte Umtriebe darstellen, welche unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Verursacher aufzuerlegen sind.
Im vorliegenden Fall werden von der Beklagten gerade die Prozesskosten, welche wegen der sehr spät erhobenen Einrede der fehlenden Passivlegitimation aufgelaufen sind, ins Feld geführt, um das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzutun. Die bernische Zivilprozessordnung sieht in Art. 58 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass vom Grundsatz der Kostenverlegung nach Unterliegen abgewichen werden kann bei Vermehrung der Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten. Dazu zählt die Praxis auch das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., 1995, N. 6 zu Art. 58). Selbst wenn die hier massgebende Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Bestimmung enthielte, auf welche sich trotz Gutheissung der Aberkennungsklage die Überbindung von Kosten an die Klägerin stützen liesse, müsste berücksichtigt werden, dass die Klägerin für die verursachten Kosten bereits aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig ist (vgl. Erwägung 4b und c hiervor). Ein Kostenerstattungsbegehren der Klägerin wäre deshalb insoweit rechtsmissbräuchlich, als sie das Zugesprochene der Beklagten als Schadenersatz gleich wieder zurückerstatten müsste (MERZ, Berner Kommentar, N. 365 zu Art. 2 ZGB).
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens werden im übrigen von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein in sich abgeschlossenes Verfahren, und die Aberkennungsklage stellt nicht dessen Fortsetzung dar. Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, während die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung darstellt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., 1984, Bd. I, S. 230 und 269 f.). Diese im Bundesrecht verankerte unterschiedliche Rechtsnatur der Klagen schliesst eine Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens bei Gutheissung der Aberkennungsklage nach gewährter provisorischer Rechtsöffnung aus. Den Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass die Aberkennungsklage nur aufgrund von Tatsachen gutgeheissen wird, die erst nach Einleitung der Betreibung eingetreten sind (so FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 272), ist nicht begründet. Dem Betriebenen steht es frei, ob er sich einem gestellten Rechtsöffnungsbegehren widersetzen oder dieses unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkennen will. Es ist deshalb auch sachlich gerechtfertigt, ihn mit den Folgen seines Unterliegens im Rechtsöffnungsverfahren definitiv zu belasten; eine Gutheissung der gewöhnlichen Forderungsklage des Gläubigers nach verwehrter Rechtsöffnung führt ebensowenig zu einer Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Sowohl die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens der Aberkennungsklage können somit, soweit dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin als angezeigt erscheint, aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ihr überbunden werden. Um diesbezüglich zu einem das Gerechtigkeitsempfinden befriedigenden Ergebnis zu gelangen, ist es also nicht erforderlich, die Einrede der fehlenden Passivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen.
e) Die Nichtbeachtung der fehlenden Passivlegitimation wird vom Handelsgericht schliesslich damit begründet, dass der juristischen Selbständigkeit beider Gesellschaften im tatsächlichen Verhalten der Klägerin und insbesondere im Verhalten des beide Gesellschaften beherrschenden Hanspeter Studer wenig Beachtung geschenkt worden sei. Trotz juristischer Selbständigkeit seien die beiden Unternehmen weitgehend im Sinn eines Konzerns als eine wirtschaftliche Einheit geführt worden.
Hinsichtlich der Trägerschaft von Rechten und Pflichten ist auch bei verbundenen Unternehmen von der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften auszugehen. Eine Haftung der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaften kann sich aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus erwecktem Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft ergeben (BGE 120 II 331 ff.). Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen beruht dabei auf der gleichen allgemeinen Rechtsfigur wie die Haftung für culpa in contrahendo und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Der von der Muttergesellschaft geschaffene Vertrauenstatbestand bezieht sich auf die Bonität der Tochtergesellschaft sowie allenfalls deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsgebaren (so BGE 120 II 331 E. 5a). Das den Vertrauenstatbestand begründende Verhalten kann auch erst nach dem Vertragsabschluss des Dritten mit der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Haftung der Muttergesellschaft aus erwecktem Konzernverhalten begründet indes nicht eine Passivlegitimation der Muttergesellschaft anstelle oder neben jener der Tochtergesellschaft für die gegenüber letzterer bestehenden Forderungen; vielmehr haftet die Muttergesellschaft für den Schaden, welcher dem Dritten aus der treuwidrigen Enttäuschung der geweckten Erwartungen erwächst (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.).
Die Klägerin ist nicht Muttergesellschaft der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern deren Tochtergesellschaft. Dass unter besonderen Umständen auch eine Tochtergesellschaft einen Vertrauenstatbestand bezüglich ihrer Muttergesellschaft schaffen kann, ist nicht von vornherein auszuschliessen. Gegenstand der Aberkennungsklage bildet jedoch nicht ein Schaden, welcher der Beklagten aus einem solchen Vertrauenstatbestand erwachsen sein soll, sondern die Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991. Über einen allfälligen Anspruch aus erwecktem Konzernvertrauen könnte aus prozessualen Gründen im vorliegenden Verfahren daher gar nicht entschieden werden. Im übrigen war es klarer Wille der Vertragsbeteiligten, dass für die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 einzig die nunmehr als SFM & Associés SA firmierende Gesellschaft haften sollte (vgl. Erwägung 4a hiervor). Sofern das spätere Verhalten der Klägerin bei Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht als Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt oder Garantieversprechen ausgelegt werden kann, kann auch nicht über einen angeblich erweckten anderen Vertrauenstatbestand eine unmittelbare Haftung der Klägerin für diese Forderung begründet werden. Weder eine irgendwie geartete nachträgliche Sphärenvermischung noch der Umstand, dass nach der Gründung der Klägerin die beiden Unternehmungen von den Verantwortlichen selbst als eine Einheit betrachtet wurden, vermag eine Abweichung vom klaren Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu rechtfertigen. Die im angefochtenen Urteil angeführten Entscheide des Handelsgerichts und des Bundesgerichts können am Ergebnis nichts ändern, da sich die Ausgangslage in den erwähnten Entscheiden - soweit bekannt - anders darstellte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, deretwegen die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation hinsichtlich der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 als rechtsmissbräuchlich erscheint. Die Beklagte kann ihre Forderung nach wie vor gegenüber der SFM & Associés SA als klar gewollte tatsächliche Vertragspartnerin geltend machen. Es trifft zu, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin erhebliche Aufwendungen, insbesondere Prozesskosten erwachsen sind. Mit ihrem Verhalten verstiess die Klägerin in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Bestimmungen, so dass sie für den dadurch adäquat verursachten Schaden haftet. Die prozessrechtlichen Bestimmungen erlauben bereits eine teilweise Überbindung dieser Aufwendungen an die Klägerin, so dass der Beklagten insoweit gar kein Schaden entsteht; hinsichtlich der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens liegt ein entsprechender endgültiger Kostenspruch vor. Über allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, da einzig ihre vertragliche Forderung Gegenstand der Aberkennungsklage bildet. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist somit aufzuheben und die Aberkennungsklage der Klägerin infolge fehlender Passivlegitimation für die streitige Forderung gutzuheissen. | de | Raisons de commerce (art. 944 ss CO, 950 CO); abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Effet de publicité positif de l'inscription au registre du commerce (consid. 3). Une société anonyme, sous réserve des dispositions générales sur la formation des raisons de commerce, peut former librement sa raison sociale; le préposé au registre du commerce doit observer d'office ces dispositions, au nombre desquelles figure également l'interdiction d'induire en erreur (art. 955 CO). Il en va autrement du risque de confusion (art. 944 al. 1 CO), qui n'est examiné qu'à la requête d'un intéressé. Celui qui viole les dispositions légales sur la formation des raisons de commerce et le devoir d'en user répond à l'égard du tiers en vertu de l'art. 41 CO (consid. 4a-c). Responsabilité découlant du comportement adopté par le groupe (consid. 4e)?
L'invocation tardive de moyens d'attaque et de défense en procédure civile constitue-t-elle un abus de droit? Conséquences de ce procédé (consid. 4d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- a) Die S.F.M. Services Financiers & Management SA mit damaligem Sitz in Genf erwarb mit Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 von der Omni Holding AG und der Omni Swiss Investments B.V. in Zaandam (Niederlande) das gesamte Aktienkapital der Omni France SA sowie eine Kontokorrentforderung gegenüber dieser von sFr. 774'588.10, wofür ein Kaufpreis von sFr. 150'000.-- vereinbart wurde.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992 wurde der Omni Holding AG mitgeteilt, dass eine Tochtergesellschaft der Omni France SA, die Ets. Atlas SA, entgegen den als Vertragsgrundlage geltenden konsolidierten Jahresrechnungen mit einem wesentlich höheren Verlust zu Buche gestanden habe, weshalb der vereinbarte Kaufpreis nicht bezahlt werde.
b) Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1993 betrieb die sich inzwischen in Nachlassliquidation befindliche Omni Holding AG die S.F.M. Services Financiers & Management SA in Bern für den Kaufpreis von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Gegenüber dem von der Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Gerichtspräsident IV von Bern am 16. August 1993 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen eingereichte Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 1993 ab.
B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1993 verlangte die S.F.M. Services Financiers & Management SA beim Handelsgericht des Kantons Bern die Aberkennung der in der Betreibung Nr. 9311845 erfassten Forderung der Omni Holding AG von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Anlässlich des ersten Hauptverhandlungstermins vom 24. März 1995 bestritt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation in der genannten Betreibung. Mit Urteil vom 17. November 1995 wies das Handelsgericht die Aberkennungsklage ab.
C.- Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die S.F.M. Services Financiers & Management SA am 16. März 1992 ihren Sitz von Genf nach Bern verlegt. Am 15. Mai 1992 änderte sie ihre Firmenbezeichnung in SFM & Associés SA; diese Statutenänderung wurde am 27. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen. Am gleichen Tag ist unter der Bezeichnung S.F.M. Services Financiers & Management SA eine neue Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen worden, deren Statuten vom 15. Mai 1992 datieren und deren Sitz sich in Bern an der gleichen Adresse wie die SFM & Associés SA befindet. Die neu gegründete Aktiengesellschaft war eine 100%ige Tochtergesellschaft der SFM & Associés SA; Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war Hanspeter Studer.
Das Handelsgericht hat die am ersten Hauptverhandlungstermin von der Aberkennungsklägerin erstmals erhobene Einrede der fehlenden Passivlegitimation prozessual zugelassen. Hingegen hat es die Einrede als rechtsmissbräuchlich betrachtet und die Passivlegitimation der S.F.M. Services Financiers & Management SA bejaht, obwohl die Beklagte den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 mit der nunmehr als SFM & Associés SA firmierenden Gesellschaft geschlossen hatte. Die von der Aberkennungsklägerin gegenüber dem Aktienkauf erhobenen Einreden (Grundlagenirrtum, Täuschung, Sachgewährleistung) hat es verworfen. Das Vorliegen einer Schuldübernahme hat es verneint.
Die Klägerin rügt eine bundesrechtswidrige Rechtsanwendung, die zur Missachtung ihrer fehlenden Passivlegitimation für die in Betreibung gesetzte Forderung geführt habe. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage der Passivlegitimation der Aberkennungsklägerin.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 933 Abs. 1 OR vor, da aus den Eintragungen im Handelsregister ersichtlich gewesen sei, dass sie mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA, welche den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 abgeschlossen habe, nicht identisch ist. Dies ergebe sich insbesondere aus dem eingetragenen Datum der Statuten und der Gründung. Gemäss Art. 933 Abs. 1 OR bestehe die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts; zudem habe die Beklagte nachweislich ins Handelsregister Einsicht genommen.
a) Die Einwendung, eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben, ist gemäss Art. 933 Abs. 1 OR ausgeschlossen. Dritten gegenüber wird eine Eintragung im Handelsregister mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam (Art. 932 Abs. 2 OR). Diese positive Publizitätswirkung beschränkt sich indes auf die eingetragenen Tatsachen, erstreckt sich demgemäss nicht auf die Schlüsse, welche daraus gezogen werden können (vgl. BGE 117 II 575 E. 5b/aa; BGE 96 II 439 E. 3b; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und der negativen Publizitätswirkung, in SAG 1976 S. 141 ff., 145). Vom Grundsatz der positiven Publizitätswirkung muss dann abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmissbrauchs vorbehalten, deren Bejahung nicht gegen Art. 933 Abs. 1 OR verstösst.
b) Im Handelsregisteramt Bern ist bezüglich der Klägerin lediglich vermerkt, dass sie am 27. Juli 1992 eingetragen wurde und ihre Statuten, welche dieser Eintragung zugrunde lagen, vom 15. Mai 1992 datieren. Über das Verhältnis zu jener Gesellschaft, welche am 12. Mai 1991 mit der Beklagten den Kaufvertrag abgeschlossen hatte, sind in diesem Eintrag keine direkten Aussagen enthalten. Jene Gesellschaft ist im Handelsregisteramt Bern unter anderem mit einer Sitzverlegung von Genf nach Bern (16. März 1992) sowie einer Änderung der Firma in SFM & Associés SA (27. Juli 1992) eingetragen. Die Schlüsse, die ein Dritter aus der Registereintragung der Klägerin zieht oder ziehen muss, liegen somit ausserhalb der positiven Publizitätswirkung im Sinn von Art. 933 Abs. 1 OR.
Im übrigen sind die Schlussfolgerungen, welche aus der Eintragung der Klägerin im Handelsregister gezogen werden können, keineswegs so eindeutig, wie die Klägerin dies in der Berufungsschrift darzulegen sucht. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 12. Mai 1991 hatte die Vertragspartnerin der Beklagten ihren Sitz in Genf. Bereits in den Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, also noch vor der Gründung der Klägerin, hat die Vertragspartnerin die neue Adresse in Bern angegeben, was auf eine Sitzverlegung hindeutete. Bei einer Sitzverlegung wird im Handelsregister in der Rubrik "Eintragungsdatum" einzig das Datum der Eintragung im neuen Kanton vermerkt. Dass bei der Klägerin nicht bloss eine Sitzverlegung, sondern trotz der Identität der Firmenbezeichnung eine Neugründung erfolgt ist, konnte aus ihrem Handelsregisterauszug nur ersehen, wer weiss, dass bei einer blossen Sitzverlegung ein entsprechender Hinweis in der Rubrik "Zweck, Bemerkungen" erfolgt, oder dass auch bei einer Sitzverlegung das ursprüngliche Datum der Statuten mit allen seit der Gründung erfolgten Änderungen und nicht nur das Datum der im Zeitpunkt der Eintragung am neuen Ort geltenden Statuten vermerkt wird. Die Unachtsamkeit der Beklagten wiegt deshalb nur leicht.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Handelsgericht, wie die Klägerin rügt, Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt hat, indem es die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation bzw. die fehlende Identität mit der Vertragspartnerin der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erachtet hat.
a) Die Passivlegitimation ist ein Begriff der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Mit der Passivlegitimation wird das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des an der Sache Berechtigten zur Verfügung steht. Wird vorliegend die Passivlegitimation der Klägerin verneint, so kann die Beklagte nicht auf deren Vermögen greifen. Der Beklagten steht es aber offen, die nunmehr unter der Bezeichnung SFM & Associés SA firmierende Aktiengesellschaft zu belangen und sich aus deren Vermögen zu befriedigen. Dieses Ergebnis ist für sich keineswegs stossend und verletzt das Gerechtigkeitsempfinden nicht, handelt es sich doch bei der letztgenannten Gesellschaft um jenes Rechtssubjekt, mit welchem die Beklagte bewusst den Vertrag vom 12. Mai 1991 geschlossen hat. Eine Unklarheit über die Person der Vertragspartnerin oder eine Verwechslungsgefahr bestanden nicht, da zu jenem Zeitpunkt allein diese Gesellschaft existierte.
Damit hält der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur dann stand, wenn die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation unter anderen Gesichtspunkten für die Beklagte mit Nachteilen verbunden ist. Für die Abwendung dieser Nachteile müssen keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen den Art. 2 ZGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Massgebend ist hierfür einzig das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Organe und nicht jenes der von ihr verschiedenen Vertragspartnerin der Beklagten. Als solche andere Nachteile macht die Beklagte vor allem die Verzögerung in der Rechtsverfolgung sowie die im Zusammenhang mit der Betreibung, dem Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsklage angefallenen Kosten geltend.
b) Bis zur Gründung der Klägerin war hinsichtlich der S.F.M. Services Financiers & Management SA für den Geschäftsverkehr alles klar und eindeutig. Mit der Übernahme der bis ins letzte Detail identischen Firmenbezeichnung, welche die vorbestehende Gesellschaft gleichentags durch Firmenänderung aufgegeben hatte, hat die Klägerin bei ihrer Gründung eine äusserst verwirrende Situation und ein grosses Verwechslungs- und Täuschungspotential geschaffen. Eine Erhöhung dieser Möglichkeit trat hinzu mit dem Domizil beider Gesellschaften an derselben Adresse, der Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums in beiden Gesellschaften von Hanspeter Studer sowie ihrem zumindest ähnlichen Zweck. Unbestrittenermassen war der Klägerin bekannt, dass ihre Firmenbezeichnung bis zur Gründung von einer mit ihr verbundenen bzw. verwandten Gesellschaft verwendet worden war.
Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss der Inhalt der Firma der Wahrheit entsprechen und darf weder geeignet sein, Täuschungen zu verursachen, noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
Das Täuschungsverbot ist vor allem verletzt, wenn das Durchschnittspublikum aus der Firmenbezeichnung unzutreffende Schlüsse hinsichtlich des Sitzes oder der Natur des Unternehmens oder hinsichtlich der Art seiner Tätigkeit zieht (vgl. BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 196 f.; BGE 113 II 179 E. 2; BGE 108 II 130 E. 4). Unerheblich ist, ob eine Täuschungsabsicht bestand oder die Täuschungsgefahr den handelnden Personen bewusst war (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 104 f.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Der Bernische Notar 1985 S. 47 ff., 50). Die Einhaltung der Grundsätze der Firmenbildung ist von den Handelsregisterführern von Amtes wegen zu beachten (Art. 955 OR). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsgefahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (Art. 946 und 951 OR), ist eine Frage des Firmenschutzes (Art. 956 OR) und wird vom Richter lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft (BGE 101 Ib 361 E. 5 S. 366; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 100; ACHERMANN, a.a.O., S. 50; unklar ist die Abgrenzung bei HIS, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 944 OR).
Mit ihrem Vorgehen hat die Klägerin die akute Gefahr geschaffen, dass sie von Personen, welche bereits mit der ursprünglichen S.F.M. Services Financiers & Management SA zu tun hatten, mit dieser verwechselt wird. Beeinträchtigt wurden damit die Interessen eines breiten Personenkreises. Der Firmenschutz gemäss Art. 956 OR gelangt hier von vornherein nicht zur Anwendung, da die von der Klägerin gewählte Firmenbezeichnung im Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister nicht mehr von einem anderen Firmeninhaber beansprucht, sondern gleichzeitig gelöscht wurde (vgl. His, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 956 OR). In einem solchen Fall muss die geschaffene Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von Art. 944 Abs. 1 OR Beachtung finden; nur auf diesem Weg kann das Interesse des Publikums am Schutz vor Irreführung (BGE 100 II 224 E. 2) und das öffentliche Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen (BGE 101 Ib 361 E. 4a am Ende) berücksichtigt werden. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, ist nicht abstrakt, sondern anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 117 II 192 E. 4b/bb; BGE 108 II 130 E. 4; BGE 100 Ib 240 E. 5b). Die Klägerin hat keinerlei Massnahmen getroffen, um eine Verwechslung mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA zu verhindern. Vielmehr hat sie es sogar unterlassen, auf die fehlende Identität hinzuweisen, als die Beklagte sie für Ansprüche gegenüber der anderen Gesellschaft belangte (vgl. Erwägung 4d hiernach; zur Aufklärungspflicht vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 275 zu Art. 2 ZGB). Damit hat die Firmenwahl der Klägerin gegen das in Art. 944 Abs. 1 OR verankerte Täuschungsverbot verstossen. Dass die Firma trotz der Verwechslungsgefahr offenbar ohne Beanstandung eingetragen wurde, durfte die Klägerin nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen (BGE 117 II 575 E. 5b/aa am Ende; HIS, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 933 OR). Faktisch verletzte das Vorgehen der Klägerin auch den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Firma (dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 782; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 126 ff.; missverständlich BGE 103 Ib 11 E. 2 S. 14). Dieser Grundsatz muss erst recht gelten, wenn materiellrechtlich keine Rechtsnachfolge vorliegt. Dass hinsichtlich der Übertragung der Firma zwischen den beiden Gesellschaften keine ausdrückliche Vereinbarung abgeschlossen wurde, ändert an der Unzulässigkeit des Vorgehens nichts.
Hat die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen über die Firmenbildung verstossen, so haftet sie aus Art. 41 OR für den Schaden, welcher Dritten aus der Verwendung der täuschenden Firma erwachsen ist. Voraussetzung dafür ist ein Verschulden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Schaden kann Dritten unter anderem verursacht werden, dass diese - wie die Beklagte - gestützt auf die vermeintliche Identität Ansprüche, welche ihnen gegenüber der früher so bezeichneten Gesellschaft zustehen, fälschlicherweise gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend machen. Der Schaden besteht in erster Linie aus den bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Verfahrenskosten, an dem die fehlende Identität zweifelsfrei aufgedeckt wird. Sollte die Verzögerung der Rechtsverfolgung gegenüber der tatsächlichen Schuldnerin zu einem Ausfall führen, so ist auch der Schaden zu berücksichtigen, welcher sich aus der zwischenzeitlichen Verschlechterung ihrer Vermögenssituation ergibt. Schuldhaft ist das Verhalten der jüngeren Gesellschaft insbesondere auch, wenn sie im Fall der Belangung für Verbindlichkeiten, die nicht sie betreffen, den Gläubiger nicht unverzüglich über die fehlende Identität aufklärt.
c) Aus der Funktion der Firma und dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot fliesst auch die Firmengebrauchspflicht (BGE 103 IV 202 E. 1 mit Hinweisen; GUHL/KUMMER/DRUEY, a.a.O., S. 787; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 132 ff.). Die Verletzung der Firmengebrauchspflicht ist strafbar. Bis Ende 1994 war dies im Bundesgesetz betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 geregelt; seit dem 1. Januar 1995 gilt Art. 326ter StGB. Strafbar macht sich insbesondere, wer für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt und die irreführen kann. Gegen diese Firmengebrauchspflicht haben sowohl die Klägerin wie auch die Vertragspartnerin der Beklagten verstossen, indem beide Gesellschaften im Geschäftsverkehr allgemein und auch in der Korrespondenz mit der Beklagten nur die im Handelsregister nicht eingetragene Abkürzung "S.FM AG" verwendeten. Unter dieser Firmenbezeichnung erfolgten die Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, in denen die Vertragspartnerin die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ablehnte. Im Februar 1993 wurde unter dem Logo "S.FM Service Financier & Management" ein zweiseitiges Unternehmensprofil herausgegeben, in welchem sich die Klägerin als "S.FM S.A." bzw. "S.FM AG" bezeichnete und die nunmehrige SFM & Associés SA unzutreffenderweise als Tochtergesellschaft anführte. Unter dem genannten Kürzel hat die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auch Rechtsschriften eingereicht.
Diese Verletzung der Firmengebrauchspflicht stellt ebenfalls ein widerrechtliches Verhalten dar, für welches die Klägerin der Beklagten aus Art. 41 OR haftet. Als Schaden, welcher dadurch verursacht wurde und zu ersetzen ist, kommen die gleichen finanziellen Nachteile in Betracht wie bei der Verletzung des firmenrechtlichen Täuschungsverbots (vgl. Erwägung 4b hiervor).
d) Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wirft das Handelsgericht der Klägerin hinsichtlich ihres prozessualen Verhaltens ein unzulässiges venire contra factum proprium vor. Sowohl in der vorprozessualen Korrespondenz wie auch im Rechtsmittelverfahren und in der Begründung der Aberkennungsklage habe sich die Klägerin mit dem Bestand der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 materiell auseinandergesetzt, Gegenansprüche zur Verrechnung angemeldet und auch eine vergleichsweise Saldozahlung angeboten. Erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung habe sie erstmals erklärt, bezüglich der Forderung der Beklagten nicht passivlegitimiert zu sein, und an der Hauptverhandlung vom 23. März 1995 die entsprechenden Handelsregisterauszüge eingereicht.
Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch im Zivilprozessrecht (BGE 111 II 62 E. 3; 107 Ia 206 E. 3a; BGE 105 II 149 E. 3, je mit Hinweisen). Betrifft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, so kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (BGE 111 II 62 E. 3 am Ende). Deshalb macht die Beklagte zu Recht nicht geltend, das Handelsgericht hätte in Abweichung von Art. 92 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (ZPO/BE), - welche Bestimmung den Parteien gestattet, die Angriffs- und Verteidigungsmittel bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen - die sehr späte, aber immer noch rechtzeitige Bestreitung der Passivlegitimation wegen des Verstosses gegen Art. 2 ZGB prozessual gar nicht mehr zulassen dürfen. Im Bereich des Prozessrechts besteht generell wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (BGE 107 Ia 206 E. 3b).
Für das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kennt das Zivilprozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf Art. 2 ZGB entbehrlich machen. Insbesondere kann der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vorbringen durch eine Prozesspartei bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden. Bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Gesetzesbestimmung besteht diese Möglichkeit, wenn das kantonale Prozessrecht die Kostenverlegung nach Unterliegen und Obsiegen nur "in der Regel" vorsieht und keine abschliessende Aufzählung der Ausnahmen enthält. Die aufgelaufenen Aufwendungen können auch unnötig verursachte Umtriebe darstellen, welche unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Verursacher aufzuerlegen sind.
Im vorliegenden Fall werden von der Beklagten gerade die Prozesskosten, welche wegen der sehr spät erhobenen Einrede der fehlenden Passivlegitimation aufgelaufen sind, ins Feld geführt, um das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzutun. Die bernische Zivilprozessordnung sieht in Art. 58 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass vom Grundsatz der Kostenverlegung nach Unterliegen abgewichen werden kann bei Vermehrung der Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten. Dazu zählt die Praxis auch das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., 1995, N. 6 zu Art. 58). Selbst wenn die hier massgebende Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Bestimmung enthielte, auf welche sich trotz Gutheissung der Aberkennungsklage die Überbindung von Kosten an die Klägerin stützen liesse, müsste berücksichtigt werden, dass die Klägerin für die verursachten Kosten bereits aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig ist (vgl. Erwägung 4b und c hiervor). Ein Kostenerstattungsbegehren der Klägerin wäre deshalb insoweit rechtsmissbräuchlich, als sie das Zugesprochene der Beklagten als Schadenersatz gleich wieder zurückerstatten müsste (MERZ, Berner Kommentar, N. 365 zu Art. 2 ZGB).
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens werden im übrigen von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein in sich abgeschlossenes Verfahren, und die Aberkennungsklage stellt nicht dessen Fortsetzung dar. Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, während die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung darstellt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., 1984, Bd. I, S. 230 und 269 f.). Diese im Bundesrecht verankerte unterschiedliche Rechtsnatur der Klagen schliesst eine Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens bei Gutheissung der Aberkennungsklage nach gewährter provisorischer Rechtsöffnung aus. Den Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass die Aberkennungsklage nur aufgrund von Tatsachen gutgeheissen wird, die erst nach Einleitung der Betreibung eingetreten sind (so FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 272), ist nicht begründet. Dem Betriebenen steht es frei, ob er sich einem gestellten Rechtsöffnungsbegehren widersetzen oder dieses unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkennen will. Es ist deshalb auch sachlich gerechtfertigt, ihn mit den Folgen seines Unterliegens im Rechtsöffnungsverfahren definitiv zu belasten; eine Gutheissung der gewöhnlichen Forderungsklage des Gläubigers nach verwehrter Rechtsöffnung führt ebensowenig zu einer Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Sowohl die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens der Aberkennungsklage können somit, soweit dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin als angezeigt erscheint, aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ihr überbunden werden. Um diesbezüglich zu einem das Gerechtigkeitsempfinden befriedigenden Ergebnis zu gelangen, ist es also nicht erforderlich, die Einrede der fehlenden Passivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen.
e) Die Nichtbeachtung der fehlenden Passivlegitimation wird vom Handelsgericht schliesslich damit begründet, dass der juristischen Selbständigkeit beider Gesellschaften im tatsächlichen Verhalten der Klägerin und insbesondere im Verhalten des beide Gesellschaften beherrschenden Hanspeter Studer wenig Beachtung geschenkt worden sei. Trotz juristischer Selbständigkeit seien die beiden Unternehmen weitgehend im Sinn eines Konzerns als eine wirtschaftliche Einheit geführt worden.
Hinsichtlich der Trägerschaft von Rechten und Pflichten ist auch bei verbundenen Unternehmen von der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften auszugehen. Eine Haftung der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaften kann sich aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus erwecktem Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft ergeben (BGE 120 II 331 ff.). Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen beruht dabei auf der gleichen allgemeinen Rechtsfigur wie die Haftung für culpa in contrahendo und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Der von der Muttergesellschaft geschaffene Vertrauenstatbestand bezieht sich auf die Bonität der Tochtergesellschaft sowie allenfalls deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsgebaren (so BGE 120 II 331 E. 5a). Das den Vertrauenstatbestand begründende Verhalten kann auch erst nach dem Vertragsabschluss des Dritten mit der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Haftung der Muttergesellschaft aus erwecktem Konzernverhalten begründet indes nicht eine Passivlegitimation der Muttergesellschaft anstelle oder neben jener der Tochtergesellschaft für die gegenüber letzterer bestehenden Forderungen; vielmehr haftet die Muttergesellschaft für den Schaden, welcher dem Dritten aus der treuwidrigen Enttäuschung der geweckten Erwartungen erwächst (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336 f.).
Die Klägerin ist nicht Muttergesellschaft der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern deren Tochtergesellschaft. Dass unter besonderen Umständen auch eine Tochtergesellschaft einen Vertrauenstatbestand bezüglich ihrer Muttergesellschaft schaffen kann, ist nicht von vornherein auszuschliessen. Gegenstand der Aberkennungsklage bildet jedoch nicht ein Schaden, welcher der Beklagten aus einem solchen Vertrauenstatbestand erwachsen sein soll, sondern die Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991. Über einen allfälligen Anspruch aus erwecktem Konzernvertrauen könnte aus prozessualen Gründen im vorliegenden Verfahren daher gar nicht entschieden werden. Im übrigen war es klarer Wille der Vertragsbeteiligten, dass für die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 einzig die nunmehr als SFM & Associés SA firmierende Gesellschaft haften sollte (vgl. Erwägung 4a hiervor). Sofern das spätere Verhalten der Klägerin bei Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht als Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt oder Garantieversprechen ausgelegt werden kann, kann auch nicht über einen angeblich erweckten anderen Vertrauenstatbestand eine unmittelbare Haftung der Klägerin für diese Forderung begründet werden. Weder eine irgendwie geartete nachträgliche Sphärenvermischung noch der Umstand, dass nach der Gründung der Klägerin die beiden Unternehmungen von den Verantwortlichen selbst als eine Einheit betrachtet wurden, vermag eine Abweichung vom klaren Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu rechtfertigen. Die im angefochtenen Urteil angeführten Entscheide des Handelsgerichts und des Bundesgerichts können am Ergebnis nichts ändern, da sich die Ausgangslage in den erwähnten Entscheiden - soweit bekannt - anders darstellte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, deretwegen die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation hinsichtlich der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 als rechtsmissbräuchlich erscheint. Die Beklagte kann ihre Forderung nach wie vor gegenüber der SFM & Associés SA als klar gewollte tatsächliche Vertragspartnerin geltend machen. Es trifft zu, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin erhebliche Aufwendungen, insbesondere Prozesskosten erwachsen sind. Mit ihrem Verhalten verstiess die Klägerin in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Bestimmungen, so dass sie für den dadurch adäquat verursachten Schaden haftet. Die prozessrechtlichen Bestimmungen erlauben bereits eine teilweise Überbindung dieser Aufwendungen an die Klägerin, so dass der Beklagten insoweit gar kein Schaden entsteht; hinsichtlich der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens liegt ein entsprechender endgültiger Kostenspruch vor. Über allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, da einzig ihre vertragliche Forderung Gegenstand der Aberkennungsklage bildet. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist somit aufzuheben und die Aberkennungsklage der Klägerin infolge fehlender Passivlegitimation für die streitige Forderung gutzuheissen. | de | Diritto delle ditte commerciali (art. 944 segg. CO, 950 CO); abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC). Effetto di pubblicità positivo dell'iscrizione nel registro di commercio (consid. 3). Una società anonima può scegliere liberamente la propria ditta a patto che rispetti i principi generali della formazione delle ditte; l'ufficiale del registro di commercio deve vegliare d'ufficio a che tali principi, fra i quali figura il divieto di trarre in inganno, vengano osservati (art. 955 CO). Diverso è il caso del rischio di confusione (art. 944 cpv. 1 CO), che viene esaminato solo su istanza di parte. Colui che viola le disposizioni legali sulla formazione delle ditte e sull'obbligo di farne uso risponde verso terzi giusta l'art. 41 CO (consid. 4a-c). Responsabilità per il comportamento assunto dal gruppo (consid. 4e)?
L'invocazione tardiva di mezzi offensivi e difensivi nell'ambito del procedimento civile configura un abuso di diritto? Conseguenze di questo modo di procedere (consid. 4d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,855 | 123 III 233 | 123 III 233
Sachverhalt ab Seite 233
A.- E.H. und A.M. beabsichtigten, die in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücke KTN 812 im Halte von 2'382 m2 und KTN 1132-1136 im Halte von je 2'383 m2 an F.F. zu verkaufen. Bis 22. Dezember 1993 hatten die sechs Parzellen ein einziges Grundstück gebildet. Sie liegen in der Landwirtschaftszone der Gemeinde R.
B.- Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz fest, dass die sechs Parzellen dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 unterliegen (BGBB, SR 211.412.11). Die von den Beteiligten eingereichte Beschwerde wies das kantonale Verwaltungsgericht ab mit der Begründung, für die Unterstellung sei die Gesamtfläche der Parzellen massgebend (Entscheid vom 19. Dezember 1996).
C.- E.H., A.M. und F.F. beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid vom 19. Dezember 1996 aufzuheben und festzustellen, dass die besagten Grundstücke nicht dem Geltungsbereich des BGBB unterliegen. Sie machen geltend, die verwaltungsgerichtliche Rechtsauffassung verstosse gegen den klaren Gesetzeswortlaut und führe gesetzeswidrig zu einer rückwirkenden Anwendung des Zerstückelungsverbots. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) teilt den Standpunkt der kantonalen Behörden im Ergebnis. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass die Grundstücke KTN 812 und KTN 1132 bis 1136 der Gemeinde R. dem Geltungsbereich gemäss Art. 2 BGBB und damit dem Bewilligungsverfahren gemäss Art. 61 ff. BGBB nicht unterliegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wortlaut des Art. 2 BGBB ist klar: "Dieses Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke" (Abs. 1, Hauptsatz); es "gilt nicht für kleine Grundstücke von weniger als 10 Aren Rebland oder 25 Aren anderem Land, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören" (Abs. 3). Im Geltungsbereich des Gesetzes liegen sonach einzelne landwirtschaftliche Grundstücke mit einer bestimmten Mindestfläche und landwirtschaftliche Gewerbe. Das landwirtschaftliche Grundstück ist "ein Grundstück" (Art. 6 Abs. 1, Hauptsatz, BGBB), und zwar im sachenrechtlichen Sinne (vgl. Ingress) vorab eine Liegenschaft (Art. 655 ZGB), d.h. in diesem Zusammenhang ein festbegrenzter Teil der Bodenfläche (vgl. Art. 3 Abs. 2 GBV; SR 211.432.1). Eine jede der Parzellen der Beschwerdeführer bildet ein Grundstück, ist nicht Rebland, erreicht die gesetzliche Mindestfläche für anderes Land nicht und gehört unbestrittenermassen nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Sie liegen ausserhalb des in Art. 2 BGBB umschriebenen Geltungsbereichs. Ihrer Veräusserung steht keine Sondervorschrift über den Geltungsbereich entgegen (Art. 3-5 BGBB).
2. Der Richter ist an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden. Triftige Gründe, davon ausnahmsweise abzuweichen, erblicken Verwaltungsgericht und Departement vor allem in den Materialien und im Gesetzeszweck. Ihrer Meinung nach gibt der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 BGBB nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder (vgl. zur Auslegung: BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465 mit Hinweisen).
a) Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, der Gesetzgeber habe zu Recht befunden, eine völlige Freistellung kleiner Grundstücke gefährde die Ziele des Gesetzes. Es seien deshalb eine Reihe von Gegenausnahmen angeordnet worden. Dazu gehöre u.a. gemäss den parlamentarischen Beratungen, dass die Flächen kleiner Grundstücke, welche im Eigentum derselben Person (Veräusserer) stünden, zusammengezählt werden müssten und dem Gesetz nur dann nicht unterstünden, wenn das Mass von 25 oder 10 Aren gesamthaft nicht erreicht würde. Analog werde auch in der behördlichen Wegleitung zum BGBB eine solche Addition bei Veräusserungen mit der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, befürwortet. Abweichende Lehrmeinungen änderten daran nichts. Der Richter habe sich grundsätzlich am Willen des Gesetzgebers zu orientieren.
Dies gelte insbesondere dann, wird im angefochtenen Entscheid fortgefahren, wenn (wie im vorliegenden Fall) die Handlungen des veräusserungswilligen Grundeigentümers auf die Umgehung der gesetzgeberischen Absichten ausgerichtet seien. Der Versuch, landwirtschaftliche Grundstücke in Teilparzellen von weniger als 25 Aren aufzuteilen, um damit dem Geltungsbereich des BGBB zu entgehen, verdiene keinen Rechtsschutz, zumal dann, wenn der Grundeigentümer die ursprünglich zusammengehörenden Teilparzellen an einen einzigen Käufer veräussern wolle. Derjenige Grundeigentümer, der das landwirtschaftlich genutzte Stammgrundstück von über 25 Aren kurz vor Inkrafttreten des BGBB in Teilparzellen von knapp unter 25 Aren aufgeteilt habe, verdiene gegenüber demjenigen Grundeigentümer, der hinsichtlich eines vergleichbaren Stammgrundstücks keine Aufteilung in Teilparzellen (zur Umgehung des BGBB) vorgenommen habe, keine Besserstellung.
Eine generelle Additionspflicht bei Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke lehnt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ab. Das BGBB kenne nur zwei Schutzobjekte, das landwirtschaftliche Grundstück einerseits und das landwirtschaftliche Gewerbe andererseits; eine dritte Kategorie bestehe im Unterschied zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 nicht (LPG, SR 221.213.2). Hingegen hält es eine wirtschaftliche Betrachtungsweise für angezeigt, wie sie auch in Art. 61 Abs. 3 BGBB zum Ausdruck komme und sich unter anderem an die vergleichbare Praxis zum inzwischen ersatzlos ausgelaufenen Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 anlehne (BBSG, AS 1989 S. 1974 und 1992 S. 643).
b) Der klare Wille des Gesetzgebers erlaubt für die hier streitige Behandlung einer Vielzahl kleiner Grundstücke im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BGBB offenbar verschiedene Schlüsse: Einerseits soll die Ausnahme für kleine Grundstücke nur dann zur Anwendung kommen, wenn der betreffende Eigentümer im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich insgesamt nicht über mehr als die gesetzlichen Mindestflächen (10 bzw. 25 a) verfügt (BANDLI, Das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht - die Regelung des Geltungsbereichs, BlAR 26/1992 S. 66), andererseits soll gerade nicht der Gesamtbesitz an kleinen Parzellen massgebend sein, sondern auf die Grösse jeder einzelnen Parzelle abgestellt werden (STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1992, Druckjahr 1993, S. 88; vgl. beide Autoren im Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 31 zu Art. 2 und N. 5 zu Art. 61 BGBB). Eine Addition der Flächen kleiner Grundstücke wird mitunter gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes abgelehnt (dazu die Beiträge in BlAR 29/1995: HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht. Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, S. 107; STUDER, Schnittstellen zwischen neuem Boden- und Pachtrecht, S. 61/62; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, S. 46; vgl. auch MÜLLER, Orientierung des Chefs des Eidg. Amtes für Grundbuch und Bodenrecht, ZBGR 76/1995 S. 404 Ziffer 3.8). Die kantonale Rechtsprechung scheint bei der Beurteilung, ob ein kleines Grundstück gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBB vorliegt, eher auf die Grösse jeder einzelnen Liegenschaft abzustellen und nicht die Gesamtfläche der kleinen Grundstücke, die demselben Eigentümer gehören, für massgebend zu halten (vgl. die Nachweise bei PFÄFFLI, Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 1995, BN 1995 S. 148 Nr. 3; MÜLLER, a.a.O.).
c) Art. 2 Abs. 3 BGBB ist im Vorentwurf und im bundesrätlichen Entwurf bereits enthalten gewesen (Art. 4 Abs. 1 lit. e bzw. Art. 2 Abs. 3 lit. c) und hat seine heutige Fassung im Ständerat erhalten (Amtl.Bull. StR 1990 S. 216 f.). Dem Antrag der nationalrätlichen Kommission, diese Ausnahme für kleine Grundstücke zu streichen, hat der Antrag Couchepin gegenübergestanden, zum Beschluss des Ständerates zuzustimmen (Amtl.Bull. N 1991 S. 97). In Begründung des Streichungsantrags ist zunächst ausgeführt worden, mit Blick auf stark parzellierte Gebiete dürften keine Schlupflöcher belassen werden, welche dann einen wilden Handel mit Kleinparzellen und damit natürlich auch die Parzellierung und die Erhaltung der Parzellierung begünstigten. Für den Fall, dass der Antrag Couchepin angenommen werden sollte, hat der Berichterstatter zu Protokoll gegeben: "Wenn ein Eigentümer insgesamt mehr als 25 Aren Landwirtschaftsland oder mehr als zehn Aren Rebberg als Eigentum besitzt, so fällt sein Eigentum unter dieses Gesetz. Wenn er insgesamt weniger als 25 Aren Landwirtschaftsland besitzt oder weniger als zehn Aren Rebberg, dann würde es nicht darunterfallen." Diese Protokollerklärung hat auch vor dem Hintergrund der gleichen gesetzgeberischen Absicht im landwirtschaftlichen Pachtrecht gestanden, der die Gerichtspraxis nicht gefolgt sein soll (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 98). Die Protokollerklärung ist mehrfach wiederholt worden (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 859 und S. 1696).
Der Nationalrat hat den Streichungsantrag verworfen, dem Antrag Couchepin zugestimmt und damit Art. 2 Abs. 3 BGBB in der heutigen Fassung angenommen. Der Rückkommensantrag von Kommissionsmitglied Bundi, der die Abstimmung verpasst hatte, ist abgelehnt worden (Amtl.Bull. N 1991 S. 98 und S. 101). Ob die Parlamentsmehrheit Art. 2 Abs. 3 BGBB im Sinne der zitierten Protokollerklärung verstanden wissen wollte, scheint mindestens zweifelhaft: Immerhin steht Art. 2 Abs. 3 BGBB im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, begrifflich nur noch zwischen landwirtschaftlichen Grundstücken und landwirtschaftlichen Gewerben zu unterscheiden; entweder ist das landwirtschaftliche Grundstück nicht klein oder es gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Demgegenüber verwendet die Protokollerklärung neu als Kriterium die Eigentumszugehörigkeit (ausdrücklich Amtl.Bull. N 1991 S. 1696: "Bei der Beurteilung ist der ganze im Geltungsbereich des Bundesgesetzes liegende landwirtschaftliche Grundbesitz eines Eigentümers in Betracht zu ziehen.").
Vor allem gesetzessystematische und vergleichende Momente aber sprechen dagegen, die Protokollerklärung als beachtliche Regelungsabsicht des Gesetzgebers anzuerkennen. Vor der Beschlussfassung ist auf Probleme mit der ähnlichen Flächenbegrenzung bei der landwirtschaftlichen Pacht hingewiesen worden. Art. 2 LPG enthält eine Regelung des Geltungsbereichs für kleine Grundstücke (Abs. 1, Ausnahme von Art. 1) und einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Verpachtung mehrerer kleiner Grundstücke des gleichen Eigentümers an den gleichen Pächter bzw. eines einzigen Grundstücks an verschiedene Pächter (Abs. 3, Gegenausnahme). Ein gesetzliches Vorbild hätte somit bestanden, doch hat der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Regelung im BGBB verzichtet; das Wechselspiel von Ausnahme und Gegenausnahme ist diesem Gesetz im übrigen ebensowenig fremd (z.B. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 4 BGBB). Anlass zur Protokollerklärung hat sodann unter anderem die Befürchtung gegeben, dass sich, würde nicht zusammengezählt, die Eigentümer verschiedener Kleinparzellen gegen Güterzusammenlegungen und andere Massnahmen zur Strukturverbesserung wehrten (vgl. die Belegstellen aus den Kommissionsprotokollen bei BANDLI, N. 31 zu Art. 2 BGBB). Diesen wie auch anderen Motiven hätte nach Verwerfung des Streichungsantrags zu Art. 2 Abs. 3 BGBB im Rahmen von Art. 5 BGBB Rechnung getragen werden können, indem zusätzlich eine kantonale Befugnis geschaffen worden wäre, kleine Grundstücke dem Gesetz zu unterstellen. Das aber ist unterblieben, obgleich die betreffenden Redner im Parlament alles-amt die regionalen Unterschiede hervorgehoben hatten (Amtl.Bull. N 1991 S. 97 f.), diese Lösung im Vorentwurf zum Zwecke der Erleichterung von Bodenverbesserungsmassnahmen allgemein vorgesehen war (Art. 4 Abs. 3; Ausführlicher Begleitbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Dezember 1985, S. 35) und wiederum im Pachtgesetz ein Vorbild hatte (Art. 2 Abs. 2 LPG). Der Gesetzgeber hat nicht im Sinne der Protokollerklärung legiferiert, wie dies andernfalls nahegelegen hätte.
d) Es trifft zu, dass die in Frage stehende Vorgehensweise (Zerstückelung in kleine Grundstücke vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts) mit dem Gesetz verfolgte Zwecke (Art. 1 Abs. 1 BGBB) unterlaufen kann, wie sie hier durch die Bestimmungen über den Erwerb von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken konkretisiert werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 61 ff. BGBB). Zur Vermeidung von Gesetzesumgehungen sieht die "Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht für die Grundbuchämter zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht und zur Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts (Immobiliarsachenrecht, Grundstückkauf) vom Februar 1994" vor: "Veräussert ein Eigentümer zwei oder mehrere kleine Grundstücke, die aneinander angrenzen, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt, aber in der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, an den gleichen Erwerber, so sind diese Grundstücke hinsichtlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb als ein einziges Grundstück zu betrachten. Die Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, darf namentlich dann angenommen werden, wenn der Eigentümer die Grundstücke kurz vor Inkrafttreten des BGBB in kleine Flächen (unter 25 bzw. 10 Aren) aufgeteilt hat" (ZBGR 75/1994 S. 88 ff., S. 116 Ziffer 4.23).
Aus dem Grundsatz der Bewilligungspflicht gemäss Art. 61 BGBB lässt sich keine Einschränkung von Art. 2 Abs. 3 BGBB in dem Sinne und entgegen dem Wortlaut ableiten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von der Fläche des einzelnen Grundstücks auszugehen sei, sondern mehrere kleine Grundstücke als ein einziges behandelt werden sollten. Denn die Bewilligungspflicht setzt die Geltung des Gesetzes überhaupt voraus, und die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Anwendbarkeit auf kleine Grundstücke regelt das Gesetz selbst: Einerseits verhindert seit Inkrafttreten des Gesetzes das grundsätzliche Zerstückelungsverbot mit seinen klar umschriebenen Ausnahmen, dass landwirtschaftliche Grundstücke durch Parzellierung der Geltung des Gesetzes im allgemeinen und der Bewilligungspflicht beim Erwerb im besonderen entzogen werden können (Art. 58 Abs. 2 und Art. 59 f. BGBB), und andererseits müssen Parzellierungen, die vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden sind, hingenommen werden, weil der Gesetzgeber eine Rückwirkung des Zerstükkelungsverbots ausgeschlossen hat (Art. 95 Abs. 1 BGBB).
Die ausdrücklich vorgesehene Nichtrückwirkung nimmt mit anderen Worten Zerstückelungen bewusst in Kauf, die nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr zulässig gewesen wären (vgl. DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, S. 228, N. 793 zu Art. 95 BGBB); in diesem Sinne kann nur ein bereits in Kraft stehendes Gesetz umgangen werden (vgl. Stalder, N. 5 zu Art. 61 BGBB, a.E.). Der vorliegende ist insoweit nicht jenem Fall gleichzusetzen, in dem eine Aufteilung der Umgehung einer gleichzeitig in Kraft stehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnisse dienen sollte (z.B. BGE 109 II 245 E. 4 S. 249, ein landwirtschaftliches Vorkaufsrecht betreffend). Ziffer 4.23 der zitierten Wegleitung hat keine Grundlage (vgl. zur rechtlichen Bedeutung solcher Weisungen: BGE 120 II 137 E. 2b S. 138 mit Hinweisen).
e) Selbst eine für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Absicht, durch Parzellierung kurz vor Inkrafttreten des BGBB die Bewilligungspflicht für ein bestimmtes, später abzuschliessendes Erwerbsgeschäft zu unterlaufen, könnte ein ausnahmsweises Abweichen von der in Art. 2 Abs. 3 BGBB enthaltenen Regelung nicht rechtfertigen. Aus der Sicht des geltenden Rechts setzte ein solches Abweichen - wenn überhaupt - das Ausnützen einer unbeabsichtigten Unvollständigkeit des Gesetzes voraus, die hier nach dem Gesagten nicht vorliegt (Art. 95 Abs. 1 BGBB), und von der früheren Rechtslage her gesehen könnte deren Ausnutzung höchstens dann als treuwidrig oder missbräuchlich erscheinen, wenn sie dem Zweck der Gesetzesbestimmungen über die Zerstückelung (vgl. z.B. Art. 702 ZGB) zuwidergelaufen wäre, von denen es hier aber offenbar gar keine oder keine anwendbaren gegeben hat, weshalb die Zerstückelung als von der Freiheit, über Grundeigentum rechtlich zu verfügen, geschützt betrachtet werden muss; ist die günstige Rechtsstellung in diesem Sinne nicht widerrechtlich geschaffen worden, kann es nicht untersagt sein, aus ihr Rechte herzuleiten. Das im vorliegenden Zusammenhang angesprochene Gleichbehandlungsgebot wird selbstredend nicht beeinträchtigt, soweit jeder Rechtsunterworfene dieselbe Handlungsmöglichkeit gehabt hat. | de | Art. 2 BGBB und Art. 61 ff. BGBB; Erwerb mehrerer landwirtschaftlicher Grundstücke. Geltungsbereich für kleine Grundstücke. Unter der Voraussetzung, dass landwirtschaftliche Grundstücke nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, ist für den allgemeinen Geltungsbereich die Fläche des einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücks massgebend. Die Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke desselben Eigentümers an den gleichen Erwerber unterliegt keiner Bewilligung. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,856 | 123 III 233 | 123 III 233
Sachverhalt ab Seite 233
A.- E.H. und A.M. beabsichtigten, die in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücke KTN 812 im Halte von 2'382 m2 und KTN 1132-1136 im Halte von je 2'383 m2 an F.F. zu verkaufen. Bis 22. Dezember 1993 hatten die sechs Parzellen ein einziges Grundstück gebildet. Sie liegen in der Landwirtschaftszone der Gemeinde R.
B.- Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz fest, dass die sechs Parzellen dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 unterliegen (BGBB, SR 211.412.11). Die von den Beteiligten eingereichte Beschwerde wies das kantonale Verwaltungsgericht ab mit der Begründung, für die Unterstellung sei die Gesamtfläche der Parzellen massgebend (Entscheid vom 19. Dezember 1996).
C.- E.H., A.M. und F.F. beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid vom 19. Dezember 1996 aufzuheben und festzustellen, dass die besagten Grundstücke nicht dem Geltungsbereich des BGBB unterliegen. Sie machen geltend, die verwaltungsgerichtliche Rechtsauffassung verstosse gegen den klaren Gesetzeswortlaut und führe gesetzeswidrig zu einer rückwirkenden Anwendung des Zerstückelungsverbots. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) teilt den Standpunkt der kantonalen Behörden im Ergebnis. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass die Grundstücke KTN 812 und KTN 1132 bis 1136 der Gemeinde R. dem Geltungsbereich gemäss Art. 2 BGBB und damit dem Bewilligungsverfahren gemäss Art. 61 ff. BGBB nicht unterliegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wortlaut des Art. 2 BGBB ist klar: "Dieses Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke" (Abs. 1, Hauptsatz); es "gilt nicht für kleine Grundstücke von weniger als 10 Aren Rebland oder 25 Aren anderem Land, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören" (Abs. 3). Im Geltungsbereich des Gesetzes liegen sonach einzelne landwirtschaftliche Grundstücke mit einer bestimmten Mindestfläche und landwirtschaftliche Gewerbe. Das landwirtschaftliche Grundstück ist "ein Grundstück" (Art. 6 Abs. 1, Hauptsatz, BGBB), und zwar im sachenrechtlichen Sinne (vgl. Ingress) vorab eine Liegenschaft (Art. 655 ZGB), d.h. in diesem Zusammenhang ein festbegrenzter Teil der Bodenfläche (vgl. Art. 3 Abs. 2 GBV; SR 211.432.1). Eine jede der Parzellen der Beschwerdeführer bildet ein Grundstück, ist nicht Rebland, erreicht die gesetzliche Mindestfläche für anderes Land nicht und gehört unbestrittenermassen nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Sie liegen ausserhalb des in Art. 2 BGBB umschriebenen Geltungsbereichs. Ihrer Veräusserung steht keine Sondervorschrift über den Geltungsbereich entgegen (Art. 3-5 BGBB).
2. Der Richter ist an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden. Triftige Gründe, davon ausnahmsweise abzuweichen, erblicken Verwaltungsgericht und Departement vor allem in den Materialien und im Gesetzeszweck. Ihrer Meinung nach gibt der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 BGBB nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder (vgl. zur Auslegung: BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465 mit Hinweisen).
a) Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, der Gesetzgeber habe zu Recht befunden, eine völlige Freistellung kleiner Grundstücke gefährde die Ziele des Gesetzes. Es seien deshalb eine Reihe von Gegenausnahmen angeordnet worden. Dazu gehöre u.a. gemäss den parlamentarischen Beratungen, dass die Flächen kleiner Grundstücke, welche im Eigentum derselben Person (Veräusserer) stünden, zusammengezählt werden müssten und dem Gesetz nur dann nicht unterstünden, wenn das Mass von 25 oder 10 Aren gesamthaft nicht erreicht würde. Analog werde auch in der behördlichen Wegleitung zum BGBB eine solche Addition bei Veräusserungen mit der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, befürwortet. Abweichende Lehrmeinungen änderten daran nichts. Der Richter habe sich grundsätzlich am Willen des Gesetzgebers zu orientieren.
Dies gelte insbesondere dann, wird im angefochtenen Entscheid fortgefahren, wenn (wie im vorliegenden Fall) die Handlungen des veräusserungswilligen Grundeigentümers auf die Umgehung der gesetzgeberischen Absichten ausgerichtet seien. Der Versuch, landwirtschaftliche Grundstücke in Teilparzellen von weniger als 25 Aren aufzuteilen, um damit dem Geltungsbereich des BGBB zu entgehen, verdiene keinen Rechtsschutz, zumal dann, wenn der Grundeigentümer die ursprünglich zusammengehörenden Teilparzellen an einen einzigen Käufer veräussern wolle. Derjenige Grundeigentümer, der das landwirtschaftlich genutzte Stammgrundstück von über 25 Aren kurz vor Inkrafttreten des BGBB in Teilparzellen von knapp unter 25 Aren aufgeteilt habe, verdiene gegenüber demjenigen Grundeigentümer, der hinsichtlich eines vergleichbaren Stammgrundstücks keine Aufteilung in Teilparzellen (zur Umgehung des BGBB) vorgenommen habe, keine Besserstellung.
Eine generelle Additionspflicht bei Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke lehnt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ab. Das BGBB kenne nur zwei Schutzobjekte, das landwirtschaftliche Grundstück einerseits und das landwirtschaftliche Gewerbe andererseits; eine dritte Kategorie bestehe im Unterschied zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 nicht (LPG, SR 221.213.2). Hingegen hält es eine wirtschaftliche Betrachtungsweise für angezeigt, wie sie auch in Art. 61 Abs. 3 BGBB zum Ausdruck komme und sich unter anderem an die vergleichbare Praxis zum inzwischen ersatzlos ausgelaufenen Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 anlehne (BBSG, AS 1989 S. 1974 und 1992 S. 643).
b) Der klare Wille des Gesetzgebers erlaubt für die hier streitige Behandlung einer Vielzahl kleiner Grundstücke im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BGBB offenbar verschiedene Schlüsse: Einerseits soll die Ausnahme für kleine Grundstücke nur dann zur Anwendung kommen, wenn der betreffende Eigentümer im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich insgesamt nicht über mehr als die gesetzlichen Mindestflächen (10 bzw. 25 a) verfügt (BANDLI, Das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht - die Regelung des Geltungsbereichs, BlAR 26/1992 S. 66), andererseits soll gerade nicht der Gesamtbesitz an kleinen Parzellen massgebend sein, sondern auf die Grösse jeder einzelnen Parzelle abgestellt werden (STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1992, Druckjahr 1993, S. 88; vgl. beide Autoren im Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 31 zu Art. 2 und N. 5 zu Art. 61 BGBB). Eine Addition der Flächen kleiner Grundstücke wird mitunter gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes abgelehnt (dazu die Beiträge in BlAR 29/1995: HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht. Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, S. 107; STUDER, Schnittstellen zwischen neuem Boden- und Pachtrecht, S. 61/62; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, S. 46; vgl. auch MÜLLER, Orientierung des Chefs des Eidg. Amtes für Grundbuch und Bodenrecht, ZBGR 76/1995 S. 404 Ziffer 3.8). Die kantonale Rechtsprechung scheint bei der Beurteilung, ob ein kleines Grundstück gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBB vorliegt, eher auf die Grösse jeder einzelnen Liegenschaft abzustellen und nicht die Gesamtfläche der kleinen Grundstücke, die demselben Eigentümer gehören, für massgebend zu halten (vgl. die Nachweise bei PFÄFFLI, Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 1995, BN 1995 S. 148 Nr. 3; MÜLLER, a.a.O.).
c) Art. 2 Abs. 3 BGBB ist im Vorentwurf und im bundesrätlichen Entwurf bereits enthalten gewesen (Art. 4 Abs. 1 lit. e bzw. Art. 2 Abs. 3 lit. c) und hat seine heutige Fassung im Ständerat erhalten (Amtl.Bull. StR 1990 S. 216 f.). Dem Antrag der nationalrätlichen Kommission, diese Ausnahme für kleine Grundstücke zu streichen, hat der Antrag Couchepin gegenübergestanden, zum Beschluss des Ständerates zuzustimmen (Amtl.Bull. N 1991 S. 97). In Begründung des Streichungsantrags ist zunächst ausgeführt worden, mit Blick auf stark parzellierte Gebiete dürften keine Schlupflöcher belassen werden, welche dann einen wilden Handel mit Kleinparzellen und damit natürlich auch die Parzellierung und die Erhaltung der Parzellierung begünstigten. Für den Fall, dass der Antrag Couchepin angenommen werden sollte, hat der Berichterstatter zu Protokoll gegeben: "Wenn ein Eigentümer insgesamt mehr als 25 Aren Landwirtschaftsland oder mehr als zehn Aren Rebberg als Eigentum besitzt, so fällt sein Eigentum unter dieses Gesetz. Wenn er insgesamt weniger als 25 Aren Landwirtschaftsland besitzt oder weniger als zehn Aren Rebberg, dann würde es nicht darunterfallen." Diese Protokollerklärung hat auch vor dem Hintergrund der gleichen gesetzgeberischen Absicht im landwirtschaftlichen Pachtrecht gestanden, der die Gerichtspraxis nicht gefolgt sein soll (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 98). Die Protokollerklärung ist mehrfach wiederholt worden (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 859 und S. 1696).
Der Nationalrat hat den Streichungsantrag verworfen, dem Antrag Couchepin zugestimmt und damit Art. 2 Abs. 3 BGBB in der heutigen Fassung angenommen. Der Rückkommensantrag von Kommissionsmitglied Bundi, der die Abstimmung verpasst hatte, ist abgelehnt worden (Amtl.Bull. N 1991 S. 98 und S. 101). Ob die Parlamentsmehrheit Art. 2 Abs. 3 BGBB im Sinne der zitierten Protokollerklärung verstanden wissen wollte, scheint mindestens zweifelhaft: Immerhin steht Art. 2 Abs. 3 BGBB im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, begrifflich nur noch zwischen landwirtschaftlichen Grundstücken und landwirtschaftlichen Gewerben zu unterscheiden; entweder ist das landwirtschaftliche Grundstück nicht klein oder es gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Demgegenüber verwendet die Protokollerklärung neu als Kriterium die Eigentumszugehörigkeit (ausdrücklich Amtl.Bull. N 1991 S. 1696: "Bei der Beurteilung ist der ganze im Geltungsbereich des Bundesgesetzes liegende landwirtschaftliche Grundbesitz eines Eigentümers in Betracht zu ziehen.").
Vor allem gesetzessystematische und vergleichende Momente aber sprechen dagegen, die Protokollerklärung als beachtliche Regelungsabsicht des Gesetzgebers anzuerkennen. Vor der Beschlussfassung ist auf Probleme mit der ähnlichen Flächenbegrenzung bei der landwirtschaftlichen Pacht hingewiesen worden. Art. 2 LPG enthält eine Regelung des Geltungsbereichs für kleine Grundstücke (Abs. 1, Ausnahme von Art. 1) und einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Verpachtung mehrerer kleiner Grundstücke des gleichen Eigentümers an den gleichen Pächter bzw. eines einzigen Grundstücks an verschiedene Pächter (Abs. 3, Gegenausnahme). Ein gesetzliches Vorbild hätte somit bestanden, doch hat der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Regelung im BGBB verzichtet; das Wechselspiel von Ausnahme und Gegenausnahme ist diesem Gesetz im übrigen ebensowenig fremd (z.B. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 4 BGBB). Anlass zur Protokollerklärung hat sodann unter anderem die Befürchtung gegeben, dass sich, würde nicht zusammengezählt, die Eigentümer verschiedener Kleinparzellen gegen Güterzusammenlegungen und andere Massnahmen zur Strukturverbesserung wehrten (vgl. die Belegstellen aus den Kommissionsprotokollen bei BANDLI, N. 31 zu Art. 2 BGBB). Diesen wie auch anderen Motiven hätte nach Verwerfung des Streichungsantrags zu Art. 2 Abs. 3 BGBB im Rahmen von Art. 5 BGBB Rechnung getragen werden können, indem zusätzlich eine kantonale Befugnis geschaffen worden wäre, kleine Grundstücke dem Gesetz zu unterstellen. Das aber ist unterblieben, obgleich die betreffenden Redner im Parlament alles-amt die regionalen Unterschiede hervorgehoben hatten (Amtl.Bull. N 1991 S. 97 f.), diese Lösung im Vorentwurf zum Zwecke der Erleichterung von Bodenverbesserungsmassnahmen allgemein vorgesehen war (Art. 4 Abs. 3; Ausführlicher Begleitbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Dezember 1985, S. 35) und wiederum im Pachtgesetz ein Vorbild hatte (Art. 2 Abs. 2 LPG). Der Gesetzgeber hat nicht im Sinne der Protokollerklärung legiferiert, wie dies andernfalls nahegelegen hätte.
d) Es trifft zu, dass die in Frage stehende Vorgehensweise (Zerstückelung in kleine Grundstücke vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts) mit dem Gesetz verfolgte Zwecke (Art. 1 Abs. 1 BGBB) unterlaufen kann, wie sie hier durch die Bestimmungen über den Erwerb von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken konkretisiert werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 61 ff. BGBB). Zur Vermeidung von Gesetzesumgehungen sieht die "Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht für die Grundbuchämter zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht und zur Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts (Immobiliarsachenrecht, Grundstückkauf) vom Februar 1994" vor: "Veräussert ein Eigentümer zwei oder mehrere kleine Grundstücke, die aneinander angrenzen, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt, aber in der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, an den gleichen Erwerber, so sind diese Grundstücke hinsichtlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb als ein einziges Grundstück zu betrachten. Die Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, darf namentlich dann angenommen werden, wenn der Eigentümer die Grundstücke kurz vor Inkrafttreten des BGBB in kleine Flächen (unter 25 bzw. 10 Aren) aufgeteilt hat" (ZBGR 75/1994 S. 88 ff., S. 116 Ziffer 4.23).
Aus dem Grundsatz der Bewilligungspflicht gemäss Art. 61 BGBB lässt sich keine Einschränkung von Art. 2 Abs. 3 BGBB in dem Sinne und entgegen dem Wortlaut ableiten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von der Fläche des einzelnen Grundstücks auszugehen sei, sondern mehrere kleine Grundstücke als ein einziges behandelt werden sollten. Denn die Bewilligungspflicht setzt die Geltung des Gesetzes überhaupt voraus, und die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Anwendbarkeit auf kleine Grundstücke regelt das Gesetz selbst: Einerseits verhindert seit Inkrafttreten des Gesetzes das grundsätzliche Zerstückelungsverbot mit seinen klar umschriebenen Ausnahmen, dass landwirtschaftliche Grundstücke durch Parzellierung der Geltung des Gesetzes im allgemeinen und der Bewilligungspflicht beim Erwerb im besonderen entzogen werden können (Art. 58 Abs. 2 und Art. 59 f. BGBB), und andererseits müssen Parzellierungen, die vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden sind, hingenommen werden, weil der Gesetzgeber eine Rückwirkung des Zerstükkelungsverbots ausgeschlossen hat (Art. 95 Abs. 1 BGBB).
Die ausdrücklich vorgesehene Nichtrückwirkung nimmt mit anderen Worten Zerstückelungen bewusst in Kauf, die nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr zulässig gewesen wären (vgl. DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, S. 228, N. 793 zu Art. 95 BGBB); in diesem Sinne kann nur ein bereits in Kraft stehendes Gesetz umgangen werden (vgl. Stalder, N. 5 zu Art. 61 BGBB, a.E.). Der vorliegende ist insoweit nicht jenem Fall gleichzusetzen, in dem eine Aufteilung der Umgehung einer gleichzeitig in Kraft stehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnisse dienen sollte (z.B. BGE 109 II 245 E. 4 S. 249, ein landwirtschaftliches Vorkaufsrecht betreffend). Ziffer 4.23 der zitierten Wegleitung hat keine Grundlage (vgl. zur rechtlichen Bedeutung solcher Weisungen: BGE 120 II 137 E. 2b S. 138 mit Hinweisen).
e) Selbst eine für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Absicht, durch Parzellierung kurz vor Inkrafttreten des BGBB die Bewilligungspflicht für ein bestimmtes, später abzuschliessendes Erwerbsgeschäft zu unterlaufen, könnte ein ausnahmsweises Abweichen von der in Art. 2 Abs. 3 BGBB enthaltenen Regelung nicht rechtfertigen. Aus der Sicht des geltenden Rechts setzte ein solches Abweichen - wenn überhaupt - das Ausnützen einer unbeabsichtigten Unvollständigkeit des Gesetzes voraus, die hier nach dem Gesagten nicht vorliegt (Art. 95 Abs. 1 BGBB), und von der früheren Rechtslage her gesehen könnte deren Ausnutzung höchstens dann als treuwidrig oder missbräuchlich erscheinen, wenn sie dem Zweck der Gesetzesbestimmungen über die Zerstückelung (vgl. z.B. Art. 702 ZGB) zuwidergelaufen wäre, von denen es hier aber offenbar gar keine oder keine anwendbaren gegeben hat, weshalb die Zerstückelung als von der Freiheit, über Grundeigentum rechtlich zu verfügen, geschützt betrachtet werden muss; ist die günstige Rechtsstellung in diesem Sinne nicht widerrechtlich geschaffen worden, kann es nicht untersagt sein, aus ihr Rechte herzuleiten. Das im vorliegenden Zusammenhang angesprochene Gleichbehandlungsgebot wird selbstredend nicht beeinträchtigt, soweit jeder Rechtsunterworfene dieselbe Handlungsmöglichkeit gehabt hat. | de | Art. 2 LDFR et 61 ss LDFR; acquisition de plusieurs immeubles agricoles. Champ d'application pour de petits immeubles. Si les immeubles agricoles ne font pas partie d'une entreprise agricole, c'est la surface de chacun d'eux qui circonscrit le champ d'application général. L'aliénation à un même acquéreur de plusieurs petits immeubles appartenant à un même propriétaire ne nécessite aucune autorisation. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 233
A.- E.H. und A.M. beabsichtigten, die in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücke KTN 812 im Halte von 2'382 m2 und KTN 1132-1136 im Halte von je 2'383 m2 an F.F. zu verkaufen. Bis 22. Dezember 1993 hatten die sechs Parzellen ein einziges Grundstück gebildet. Sie liegen in der Landwirtschaftszone der Gemeinde R.
B.- Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz fest, dass die sechs Parzellen dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 unterliegen (BGBB, SR 211.412.11). Die von den Beteiligten eingereichte Beschwerde wies das kantonale Verwaltungsgericht ab mit der Begründung, für die Unterstellung sei die Gesamtfläche der Parzellen massgebend (Entscheid vom 19. Dezember 1996).
C.- E.H., A.M. und F.F. beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid vom 19. Dezember 1996 aufzuheben und festzustellen, dass die besagten Grundstücke nicht dem Geltungsbereich des BGBB unterliegen. Sie machen geltend, die verwaltungsgerichtliche Rechtsauffassung verstosse gegen den klaren Gesetzeswortlaut und führe gesetzeswidrig zu einer rückwirkenden Anwendung des Zerstückelungsverbots. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) teilt den Standpunkt der kantonalen Behörden im Ergebnis. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass die Grundstücke KTN 812 und KTN 1132 bis 1136 der Gemeinde R. dem Geltungsbereich gemäss Art. 2 BGBB und damit dem Bewilligungsverfahren gemäss Art. 61 ff. BGBB nicht unterliegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Wortlaut des Art. 2 BGBB ist klar: "Dieses Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke" (Abs. 1, Hauptsatz); es "gilt nicht für kleine Grundstücke von weniger als 10 Aren Rebland oder 25 Aren anderem Land, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören" (Abs. 3). Im Geltungsbereich des Gesetzes liegen sonach einzelne landwirtschaftliche Grundstücke mit einer bestimmten Mindestfläche und landwirtschaftliche Gewerbe. Das landwirtschaftliche Grundstück ist "ein Grundstück" (Art. 6 Abs. 1, Hauptsatz, BGBB), und zwar im sachenrechtlichen Sinne (vgl. Ingress) vorab eine Liegenschaft (Art. 655 ZGB), d.h. in diesem Zusammenhang ein festbegrenzter Teil der Bodenfläche (vgl. Art. 3 Abs. 2 GBV; SR 211.432.1). Eine jede der Parzellen der Beschwerdeführer bildet ein Grundstück, ist nicht Rebland, erreicht die gesetzliche Mindestfläche für anderes Land nicht und gehört unbestrittenermassen nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Sie liegen ausserhalb des in Art. 2 BGBB umschriebenen Geltungsbereichs. Ihrer Veräusserung steht keine Sondervorschrift über den Geltungsbereich entgegen (Art. 3-5 BGBB).
2. Der Richter ist an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden. Triftige Gründe, davon ausnahmsweise abzuweichen, erblicken Verwaltungsgericht und Departement vor allem in den Materialien und im Gesetzeszweck. Ihrer Meinung nach gibt der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 BGBB nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder (vgl. zur Auslegung: BGE 121 III 460 E. 4a/bb S. 465 mit Hinweisen).
a) Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, der Gesetzgeber habe zu Recht befunden, eine völlige Freistellung kleiner Grundstücke gefährde die Ziele des Gesetzes. Es seien deshalb eine Reihe von Gegenausnahmen angeordnet worden. Dazu gehöre u.a. gemäss den parlamentarischen Beratungen, dass die Flächen kleiner Grundstücke, welche im Eigentum derselben Person (Veräusserer) stünden, zusammengezählt werden müssten und dem Gesetz nur dann nicht unterstünden, wenn das Mass von 25 oder 10 Aren gesamthaft nicht erreicht würde. Analog werde auch in der behördlichen Wegleitung zum BGBB eine solche Addition bei Veräusserungen mit der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, befürwortet. Abweichende Lehrmeinungen änderten daran nichts. Der Richter habe sich grundsätzlich am Willen des Gesetzgebers zu orientieren.
Dies gelte insbesondere dann, wird im angefochtenen Entscheid fortgefahren, wenn (wie im vorliegenden Fall) die Handlungen des veräusserungswilligen Grundeigentümers auf die Umgehung der gesetzgeberischen Absichten ausgerichtet seien. Der Versuch, landwirtschaftliche Grundstücke in Teilparzellen von weniger als 25 Aren aufzuteilen, um damit dem Geltungsbereich des BGBB zu entgehen, verdiene keinen Rechtsschutz, zumal dann, wenn der Grundeigentümer die ursprünglich zusammengehörenden Teilparzellen an einen einzigen Käufer veräussern wolle. Derjenige Grundeigentümer, der das landwirtschaftlich genutzte Stammgrundstück von über 25 Aren kurz vor Inkrafttreten des BGBB in Teilparzellen von knapp unter 25 Aren aufgeteilt habe, verdiene gegenüber demjenigen Grundeigentümer, der hinsichtlich eines vergleichbaren Stammgrundstücks keine Aufteilung in Teilparzellen (zur Umgehung des BGBB) vorgenommen habe, keine Besserstellung.
Eine generelle Additionspflicht bei Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke lehnt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ab. Das BGBB kenne nur zwei Schutzobjekte, das landwirtschaftliche Grundstück einerseits und das landwirtschaftliche Gewerbe andererseits; eine dritte Kategorie bestehe im Unterschied zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 nicht (LPG, SR 221.213.2). Hingegen hält es eine wirtschaftliche Betrachtungsweise für angezeigt, wie sie auch in Art. 61 Abs. 3 BGBB zum Ausdruck komme und sich unter anderem an die vergleichbare Praxis zum inzwischen ersatzlos ausgelaufenen Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 anlehne (BBSG, AS 1989 S. 1974 und 1992 S. 643).
b) Der klare Wille des Gesetzgebers erlaubt für die hier streitige Behandlung einer Vielzahl kleiner Grundstücke im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BGBB offenbar verschiedene Schlüsse: Einerseits soll die Ausnahme für kleine Grundstücke nur dann zur Anwendung kommen, wenn der betreffende Eigentümer im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich insgesamt nicht über mehr als die gesetzlichen Mindestflächen (10 bzw. 25 a) verfügt (BANDLI, Das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht - die Regelung des Geltungsbereichs, BlAR 26/1992 S. 66), andererseits soll gerade nicht der Gesamtbesitz an kleinen Parzellen massgebend sein, sondern auf die Grösse jeder einzelnen Parzelle abgestellt werden (STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1992, Druckjahr 1993, S. 88; vgl. beide Autoren im Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 31 zu Art. 2 und N. 5 zu Art. 61 BGBB). Eine Addition der Flächen kleiner Grundstücke wird mitunter gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes abgelehnt (dazu die Beiträge in BlAR 29/1995: HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht. Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, S. 107; STUDER, Schnittstellen zwischen neuem Boden- und Pachtrecht, S. 61/62; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, S. 46; vgl. auch MÜLLER, Orientierung des Chefs des Eidg. Amtes für Grundbuch und Bodenrecht, ZBGR 76/1995 S. 404 Ziffer 3.8). Die kantonale Rechtsprechung scheint bei der Beurteilung, ob ein kleines Grundstück gemäss Art. 2 Abs. 3 BGBB vorliegt, eher auf die Grösse jeder einzelnen Liegenschaft abzustellen und nicht die Gesamtfläche der kleinen Grundstücke, die demselben Eigentümer gehören, für massgebend zu halten (vgl. die Nachweise bei PFÄFFLI, Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 1995, BN 1995 S. 148 Nr. 3; MÜLLER, a.a.O.).
c) Art. 2 Abs. 3 BGBB ist im Vorentwurf und im bundesrätlichen Entwurf bereits enthalten gewesen (Art. 4 Abs. 1 lit. e bzw. Art. 2 Abs. 3 lit. c) und hat seine heutige Fassung im Ständerat erhalten (Amtl.Bull. StR 1990 S. 216 f.). Dem Antrag der nationalrätlichen Kommission, diese Ausnahme für kleine Grundstücke zu streichen, hat der Antrag Couchepin gegenübergestanden, zum Beschluss des Ständerates zuzustimmen (Amtl.Bull. N 1991 S. 97). In Begründung des Streichungsantrags ist zunächst ausgeführt worden, mit Blick auf stark parzellierte Gebiete dürften keine Schlupflöcher belassen werden, welche dann einen wilden Handel mit Kleinparzellen und damit natürlich auch die Parzellierung und die Erhaltung der Parzellierung begünstigten. Für den Fall, dass der Antrag Couchepin angenommen werden sollte, hat der Berichterstatter zu Protokoll gegeben: "Wenn ein Eigentümer insgesamt mehr als 25 Aren Landwirtschaftsland oder mehr als zehn Aren Rebberg als Eigentum besitzt, so fällt sein Eigentum unter dieses Gesetz. Wenn er insgesamt weniger als 25 Aren Landwirtschaftsland besitzt oder weniger als zehn Aren Rebberg, dann würde es nicht darunterfallen." Diese Protokollerklärung hat auch vor dem Hintergrund der gleichen gesetzgeberischen Absicht im landwirtschaftlichen Pachtrecht gestanden, der die Gerichtspraxis nicht gefolgt sein soll (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 98). Die Protokollerklärung ist mehrfach wiederholt worden (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 859 und S. 1696).
Der Nationalrat hat den Streichungsantrag verworfen, dem Antrag Couchepin zugestimmt und damit Art. 2 Abs. 3 BGBB in der heutigen Fassung angenommen. Der Rückkommensantrag von Kommissionsmitglied Bundi, der die Abstimmung verpasst hatte, ist abgelehnt worden (Amtl.Bull. N 1991 S. 98 und S. 101). Ob die Parlamentsmehrheit Art. 2 Abs. 3 BGBB im Sinne der zitierten Protokollerklärung verstanden wissen wollte, scheint mindestens zweifelhaft: Immerhin steht Art. 2 Abs. 3 BGBB im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, begrifflich nur noch zwischen landwirtschaftlichen Grundstücken und landwirtschaftlichen Gewerben zu unterscheiden; entweder ist das landwirtschaftliche Grundstück nicht klein oder es gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Demgegenüber verwendet die Protokollerklärung neu als Kriterium die Eigentumszugehörigkeit (ausdrücklich Amtl.Bull. N 1991 S. 1696: "Bei der Beurteilung ist der ganze im Geltungsbereich des Bundesgesetzes liegende landwirtschaftliche Grundbesitz eines Eigentümers in Betracht zu ziehen.").
Vor allem gesetzessystematische und vergleichende Momente aber sprechen dagegen, die Protokollerklärung als beachtliche Regelungsabsicht des Gesetzgebers anzuerkennen. Vor der Beschlussfassung ist auf Probleme mit der ähnlichen Flächenbegrenzung bei der landwirtschaftlichen Pacht hingewiesen worden. Art. 2 LPG enthält eine Regelung des Geltungsbereichs für kleine Grundstücke (Abs. 1, Ausnahme von Art. 1) und einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Verpachtung mehrerer kleiner Grundstücke des gleichen Eigentümers an den gleichen Pächter bzw. eines einzigen Grundstücks an verschiedene Pächter (Abs. 3, Gegenausnahme). Ein gesetzliches Vorbild hätte somit bestanden, doch hat der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Regelung im BGBB verzichtet; das Wechselspiel von Ausnahme und Gegenausnahme ist diesem Gesetz im übrigen ebensowenig fremd (z.B. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 4 BGBB). Anlass zur Protokollerklärung hat sodann unter anderem die Befürchtung gegeben, dass sich, würde nicht zusammengezählt, die Eigentümer verschiedener Kleinparzellen gegen Güterzusammenlegungen und andere Massnahmen zur Strukturverbesserung wehrten (vgl. die Belegstellen aus den Kommissionsprotokollen bei BANDLI, N. 31 zu Art. 2 BGBB). Diesen wie auch anderen Motiven hätte nach Verwerfung des Streichungsantrags zu Art. 2 Abs. 3 BGBB im Rahmen von Art. 5 BGBB Rechnung getragen werden können, indem zusätzlich eine kantonale Befugnis geschaffen worden wäre, kleine Grundstücke dem Gesetz zu unterstellen. Das aber ist unterblieben, obgleich die betreffenden Redner im Parlament alles-amt die regionalen Unterschiede hervorgehoben hatten (Amtl.Bull. N 1991 S. 97 f.), diese Lösung im Vorentwurf zum Zwecke der Erleichterung von Bodenverbesserungsmassnahmen allgemein vorgesehen war (Art. 4 Abs. 3; Ausführlicher Begleitbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Dezember 1985, S. 35) und wiederum im Pachtgesetz ein Vorbild hatte (Art. 2 Abs. 2 LPG). Der Gesetzgeber hat nicht im Sinne der Protokollerklärung legiferiert, wie dies andernfalls nahegelegen hätte.
d) Es trifft zu, dass die in Frage stehende Vorgehensweise (Zerstückelung in kleine Grundstücke vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts) mit dem Gesetz verfolgte Zwecke (Art. 1 Abs. 1 BGBB) unterlaufen kann, wie sie hier durch die Bestimmungen über den Erwerb von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken konkretisiert werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 61 ff. BGBB). Zur Vermeidung von Gesetzesumgehungen sieht die "Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht für die Grundbuchämter zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht und zur Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts (Immobiliarsachenrecht, Grundstückkauf) vom Februar 1994" vor: "Veräussert ein Eigentümer zwei oder mehrere kleine Grundstücke, die aneinander angrenzen, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt, aber in der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, an den gleichen Erwerber, so sind diese Grundstücke hinsichtlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb als ein einziges Grundstück zu betrachten. Die Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, darf namentlich dann angenommen werden, wenn der Eigentümer die Grundstücke kurz vor Inkrafttreten des BGBB in kleine Flächen (unter 25 bzw. 10 Aren) aufgeteilt hat" (ZBGR 75/1994 S. 88 ff., S. 116 Ziffer 4.23).
Aus dem Grundsatz der Bewilligungspflicht gemäss Art. 61 BGBB lässt sich keine Einschränkung von Art. 2 Abs. 3 BGBB in dem Sinne und entgegen dem Wortlaut ableiten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von der Fläche des einzelnen Grundstücks auszugehen sei, sondern mehrere kleine Grundstücke als ein einziges behandelt werden sollten. Denn die Bewilligungspflicht setzt die Geltung des Gesetzes überhaupt voraus, und die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Anwendbarkeit auf kleine Grundstücke regelt das Gesetz selbst: Einerseits verhindert seit Inkrafttreten des Gesetzes das grundsätzliche Zerstückelungsverbot mit seinen klar umschriebenen Ausnahmen, dass landwirtschaftliche Grundstücke durch Parzellierung der Geltung des Gesetzes im allgemeinen und der Bewilligungspflicht beim Erwerb im besonderen entzogen werden können (Art. 58 Abs. 2 und Art. 59 f. BGBB), und andererseits müssen Parzellierungen, die vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden sind, hingenommen werden, weil der Gesetzgeber eine Rückwirkung des Zerstükkelungsverbots ausgeschlossen hat (Art. 95 Abs. 1 BGBB).
Die ausdrücklich vorgesehene Nichtrückwirkung nimmt mit anderen Worten Zerstückelungen bewusst in Kauf, die nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr zulässig gewesen wären (vgl. DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, S. 228, N. 793 zu Art. 95 BGBB); in diesem Sinne kann nur ein bereits in Kraft stehendes Gesetz umgangen werden (vgl. Stalder, N. 5 zu Art. 61 BGBB, a.E.). Der vorliegende ist insoweit nicht jenem Fall gleichzusetzen, in dem eine Aufteilung der Umgehung einer gleichzeitig in Kraft stehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnisse dienen sollte (z.B. BGE 109 II 245 E. 4 S. 249, ein landwirtschaftliches Vorkaufsrecht betreffend). Ziffer 4.23 der zitierten Wegleitung hat keine Grundlage (vgl. zur rechtlichen Bedeutung solcher Weisungen: BGE 120 II 137 E. 2b S. 138 mit Hinweisen).
e) Selbst eine für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Absicht, durch Parzellierung kurz vor Inkrafttreten des BGBB die Bewilligungspflicht für ein bestimmtes, später abzuschliessendes Erwerbsgeschäft zu unterlaufen, könnte ein ausnahmsweises Abweichen von der in Art. 2 Abs. 3 BGBB enthaltenen Regelung nicht rechtfertigen. Aus der Sicht des geltenden Rechts setzte ein solches Abweichen - wenn überhaupt - das Ausnützen einer unbeabsichtigten Unvollständigkeit des Gesetzes voraus, die hier nach dem Gesagten nicht vorliegt (Art. 95 Abs. 1 BGBB), und von der früheren Rechtslage her gesehen könnte deren Ausnutzung höchstens dann als treuwidrig oder missbräuchlich erscheinen, wenn sie dem Zweck der Gesetzesbestimmungen über die Zerstückelung (vgl. z.B. Art. 702 ZGB) zuwidergelaufen wäre, von denen es hier aber offenbar gar keine oder keine anwendbaren gegeben hat, weshalb die Zerstückelung als von der Freiheit, über Grundeigentum rechtlich zu verfügen, geschützt betrachtet werden muss; ist die günstige Rechtsstellung in diesem Sinne nicht widerrechtlich geschaffen worden, kann es nicht untersagt sein, aus ihr Rechte herzuleiten. Das im vorliegenden Zusammenhang angesprochene Gleichbehandlungsgebot wird selbstredend nicht beeinträchtigt, soweit jeder Rechtsunterworfene dieselbe Handlungsmöglichkeit gehabt hat. | de | Art. 2 LDFR e 61 segg. LDFR; acquisto di diversi fondi agricoli; campo di applicazione per fondi di esigua estensione. Se i fondi agricoli non fanno parte di un'azienda agricola, determinante per il campo di applicazione generale è la superficie del singolo fondo agricolo. L'alienazione di diversi fondi di esigua estensione del medesimo proprietario allo stesso acquirente non necessita di autorizzazione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,858 | 123 III 24 | 123 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
Ernst A., Roland B. und Guido C. beabsichtigten im Jahre 1988, unter der Firma S. Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften H. AG und D. AG hätten eingebracht werden sollen. Die Bank X. erklärte sich bereit, den beiden Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene Beteiligungsgesellschaft dafür bürge.
Am 7. und 8. Dezember 1988 unterzeichneten Ernst A. und Guido C. für die künftige S. Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zu Gunsten der Bank X. über maximal Fr. 800'000.-- und Fr. 540'000.-- für Kreditforderungen gegenüber der H. AG und der D. AG. Die S. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet.
Im Jahre 1990 wurde über die H. AG und die D. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. wandte sich darauf gegen Roland B. und Guido C., von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlittenen Verlust ersetzt haben wollte. Diese bestritten eine Haftung.
Am 7. August 1992 erhob die Bank X. Klage gegen Roland B. und Guido C. mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 704'558.15, DM 424'629.-- und ÖSch 1'391'423.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 25. August 1994 ab.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Oktober 1995 eine Berufung der Klägerin in Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils ab. Es stützte seinen Entscheid auf die Hauptbegründung, eine im Namen der künftigen Gesellschaft abgegebene Bürgschaftsverpflichtung binde die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 1 OR bloss, wenn sie der für natürliche Personen erforderlichen Form genüge, was im beurteilten Fall mangels öffentlicher Beurkundung der Bürgschaftsverträge nicht zutreffe. Zusätzlich verneinte es eine Haftung von Roland B. mit der Begründung, dieser habe vom Abschluss der Bürgschaftsverträge keine Kenntnis gehabt und sei demgemäss nicht Handelnder im Sinne der genannten Bestimmung.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechtsreform keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Untersteht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung unterschiedlichen Formerfordernissen, je nachdem sie von natürlichen oder juristischen Personen eingegangen wird, wie dies bei der Bürgschaft der Fall ist (Art. 493 Abs. 1 und 2 OR), stellt sich die Frage, ob die Haftung der Handelnden nach Art. 645 Abs. 1 OR auch dann greift, wenn zwar die für juristische, nicht aber die für natürliche Personen vorgeschriebene Erklärungsform gewahrt ist.
2. Die Beantwortung der Frage hängt von der rechtlichen Konstruktion der Alternativverpflichtung, insbesondere der Rechtsnatur der Haftung der für die Gesellschaft Handelnden ab. Geht man davon aus, die Handelnden begründeten vorerst eine Eigenverpflichtung, einigten sich mit dem Vertragspartner aber darauf, dass diese Verpflichtung mit allfälliger Übernahme durch die Gesellschaft entfalle, hat die Verpflichtungserklärung der für natürliche Personen geltenden Form zu entsprechen und bindet sie nur diejenigen Handelnden, in deren Namen sie formgenüglich abgegeben wird. Geht man demgegenüber davon aus, die Handelnden verpflichteten rechtsgeschäftlich bloss die (künftige) Gesellschaft und hätten als gesetzliche Garanten dafür einzustehen, dass diese den eingegangen Verpflichtungen nachkomme, genügt die für juristische Personen geltende Verpflichtungsform.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.).
b) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch, was begrifflich auf eine Garantenstellung hinweist (französischer Wortlaut: ..."entraînent la responsabilité"; italienischer Wortlaut:... "sono responsabili"...). Abs. 2 der Bestimmung dagegen spricht von der Übernahme von Verpflichtungen durch die zu gründende Gesellschaft (..."ont été assumées"...; ..."le assume"...), was nach dem Wortlaut einen Schuldnerwechsel von den Handelnden auf die Gesellschaft indiziert. Der Wortlaut der Norm lässt somit beide Varianten der hier interessierenden Bedeutungsalternative zu.
c) Art. 645 Abs. 1 OR bezweckt, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits - vordringlich (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 838 OR) - den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den in ihrem Namen Handelnden einlässt. Aus diesem Schutzzweck folgt, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch jene zu rechnen sind, mit deren Wissen und Willen das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen wird, dass die Haftung aus Art. 645 Abs. 1 OR somit die direkt wie die indirekt Handelnden erfasst. Ihr untersteht folgerichtig jede Person, die als intellektuelle Urheberin von Rechtshandlungen anzusehen ist, welche für die zu gründende Gesellschaft vorgenommen werden (BGE 63 II 295 E. 2a; 76 II 164 ff.; BGE 83 II 291 E. 2). Eine Formfrage, wie sie hier zu beurteilen ist, stellte sich in den zitierten Fällen nicht.
d) Die Haftung der Gründer für Verpflichtungen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft eingegangen sind, hat ihren rechtspolitischen Grund darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 630). Die zu gründende Gesellschaft vermögen sie, da sie noch nicht besteht, nicht zu verpflichten (VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82). Indessen sind sie bis zur Eintragung der Aktiengesellschaft als Mitglieder der Gründergesellschaft in einer einfachen Gesellschaft verbunden (BGE 102 II 420 E. 2a mit Hinweisen; BGE 104 Ib 264 E. 1; VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 339 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, S. 403 Rz. 3; REMIGIUS KÜCHLER, Die Aktiengesellschaft im Gründungsstadium, in: Lebendiges Aktienrecht, FS Bürgi, S. 229 ff., S. 230; BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, in: Recht und Wirtschaft heute, FS Kummer, S. 77 ff.). Aus dieser gesellschaftsrechtlichen Struktur rechtfertigt sich denn vornehmlich auch die Haftung der bloss indirekt Handelnden; sie hat ihren Rechtsgrund letztlich in der gesetzlichen Vertretungsmacht der direkt Handelnden nach Art. 543 Abs. 2 und 3 OR (vgl. SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 645 OR; BÄR, a.a.O., S. 83 f.).
Die Beantwortung der Formfrage hängt in erster Linie von der Rechtsnatur der Haftung nach Art. 645 Abs. 1 OR ab. Dabei ist heute nicht mehr streitig, dass sie jedenfalls keinen unmittelbaren Anwendungsfall von Art. 39 OR darstellt, weil einerseits der Kontrahent nicht in Unkenntnis über den Vollmachtsmangel gehandelt haben muss und anderseits die Haftung der für die Gesellschaft Handelnden nicht bloss das negative Interesse (Art. 39 Abs. 1 OR) deckt, sondern auf Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung gerichtet ist (BGE 49 II 187 E. 2; 63 II 295 E. 2b). Hinzu kommt, dass die Handelnden aus Verträgen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft abgeschlossen haben, vor deren Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR nicht nur verpflichtet, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt des Rücktrittsrechts des Kontrahenten (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 35; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 645 OR) - auch berechtigt werden. Sie haben daher einerseits für die Erfüllung des Vertrages einzustehen, gegebenenfalls durch Deckung des positiven Interesses bei Unmöglichkeit der Erfüllung, anderseits können sie aber auch ihrerseits die Erfüllung verlangen, mithin nicht bloss die eigene Erfüllung gestützt auf Einreden aus dem Synallgma (insbesondere nach Art. 82 OR) verweigern (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 406 f., Rz. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 170 Rz. 9; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 63 Rz. 99 bei Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 783 OR; FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 36 und 46 zu Art. 838 OR; a.A. PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 64; anders die herrschende Lehre zum deutschen Recht: BARZ, in: Grosskommentar AktG, Anm. 25 zu § 41; MünchKomm/ECKARDT, N. 47 zu § 41 AktG). Daher ist auch die in der Literatur vertretene Auffassung abzulehnen, Art. 645 Abs. 1 OR stelle lediglich eine lex specialis der vollmachtlosen Stellvertretung dar, welche sich in einer erweiterten Haftung manifestiere (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 405; TRÖSCH, a.a.O., S. 68). Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo (mindestens) nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkte Stellvertretung gegeben sein könnte. Wo indessen nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien der angeblich Vertretene gar nicht existiert und damit nicht rechtsfähig ist, verbietet sich - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Ausnahme des nasciturus nach Art. 31 Abs. 2 ZGB - die Annahme einer Vollmacht ebenso wie deren Fiktion (vgl. VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 136 ff. zu Art. 32 OR). Vielmehr liegt die sachgerechte Lösung darin, dass bei unbedingtem rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der künftigen Aktiengesellschaft kraft gesetzlicher Fiktion (Art. 645 Abs. 1 OR) eine rechtsgeschäftliche Bindung der Handelnden zum Vertragspartner begründet wird, die Handelnden somit echte Parteien in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis werden (BÖCKLI, a.a.O., S. 63 Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR). Die Besonderheit der Rechtsbeziehung liegt dabei darin, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eine Übernahme der Rechte und Pflichten durch die künftige Aktiengesellschaft mit befreiender Wirkung für die Handelnden vorsehen und damit - soweit erforderlich - antizipiert in den Subjektswechsel einwilligen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR Handelnden sich rechtsgeschäftlich gleichermassen verpflichten und berechtigen, wie es der Fall wäre, wenn sie in eigenem Namen gehandelt hätten. Sie verlieren indessen ohne weiteres ihre Rechte gegenüber dem Kontrahenten und werden von ihren Verpflichtungen ihm gegenüber befreit, falls die zu gründende Gesellschaft aufgrund von Art. 645 Abs. 2 OR in ihre Rechtsstellung eintritt. Wer aus dem vorgesellschaftlichen Verhältnis berechtigt und verpflichtet ist, entscheidet sich nach Massgabe des effektiven Handelns oder der - in der Regel gesellschaftsrechtlichen - Vertretungswirkung von Dritthandlungen. Gegenüber der zu gründenden Aktiengesellschaft stehen die Handelnden nach wohl zutreffender, hier aber nicht zu erörternden Auffassung in der Rechtsstellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 36; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 838 OR; BÄR, a.a.O., S. 94; differenziert SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 645 OR).
e) Die Handelnden haben nach Art. 645 Abs. 1 OR nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 407 Rz. 18; TRÖSCH, a.a.O., S. 60 f.). Das bedeutet nach der dargelegten Auffassung zur Rechtsstellung der Handelnden, dass sie aus dem Rechtsgeschäft nur und insoweit verpflichtet werden, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Bürgschaften natürlicher Personen aber bedürfen, sofern der Haftungsbetrag - wie im vorliegenden Fall - 2'000 Franken übersteigt, der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR). Nach den Feststellungen der Vorinstanz blieb diese Form in den beiden zur Beurteilung stehenden Verträgen unbeachtet. Damit entfällt mangels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung der Beklagten.
3. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auch mit Blick auf die ausgeprägte Schutzfunktion der Bürgschaftsform, welche umfassend ausgestaltet ist. Sie erfasst - im Gegensatz zum allgemeinen Vollmachtsrecht - auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags (Art. 493 Abs. 6 OR; BGE 99 II 39 E. 1; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 47 f. zu Art. 493 OR), die Umwandlung einer einfachen in eine Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 5 OR) sowie die Nach- und Mitbürgschaft, selbst wenn diese in der Form des nachträglichen Beitritts erfolgt (vgl. GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 493 OR und N. 3 zu Art. 497 OR). Eine natürliche Person soll daher nach dem Willen des Gesetzgebers als Bürgin (über 2'000 Franken) nur in Anspruch genommen werden können, wenn sie sich dazu unmittelbar oder mittelbar in einer öffentlichen Urkunde verpflichtet hat. Daraus ergibt sich auch, dass ein im allgemeinen formfrei gültiger solidarischer Schuldbeitritt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Band II, Rz. 3758) zu einem formbedürftigen Bürgschaftsverhältnis als Mitbürgschaft der Form des Grundgeschäfts bedarf (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 587) und dass der Garantievertrag zu einer Bürgschaft seinerseits nur in der Form der Bürgschaft gültig ist (vgl. Art. 493 Abs. 6 OR). Art. 645 Abs. 1 OR enthält dazu keine Ausnahme. Der für die zu gründende Gesellschaft Handelnde haftet demnach auch nach den massgebenden Wertungen des Gesetzes nur dann als Bürge, wenn er sich formgenüglich als solcher verpflichtet hat.
Daran ändert nichts, dass die organschaftliche Vertretungsmacht, auf der letztlich auch Art. 645 Abs. 1 OR gründet, keiner formgebundenen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft bedarf (GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 493 OR). Als Bürgin wird diesfalls die juristische Person und nicht das Organ verpflichtet. Soll dieses persönlich mithaften, muss seine Verpflichtung in der gesetzlichen Form erfolgen. | de | Art. 645 OR; Haftung für vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in deren Namen eingegangene Verpflichtungen bei formbedürftigen Verträgen. Aus einem für die zukünftige Gesellschaft abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag haften die für sie Handelnden nur, wenn die für sie persönlich vorgeschriebene Vertragsform erfüllt ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,859 | 123 III 24 | 123 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
Ernst A., Roland B. und Guido C. beabsichtigten im Jahre 1988, unter der Firma S. Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften H. AG und D. AG hätten eingebracht werden sollen. Die Bank X. erklärte sich bereit, den beiden Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene Beteiligungsgesellschaft dafür bürge.
Am 7. und 8. Dezember 1988 unterzeichneten Ernst A. und Guido C. für die künftige S. Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zu Gunsten der Bank X. über maximal Fr. 800'000.-- und Fr. 540'000.-- für Kreditforderungen gegenüber der H. AG und der D. AG. Die S. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet.
Im Jahre 1990 wurde über die H. AG und die D. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. wandte sich darauf gegen Roland B. und Guido C., von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlittenen Verlust ersetzt haben wollte. Diese bestritten eine Haftung.
Am 7. August 1992 erhob die Bank X. Klage gegen Roland B. und Guido C. mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 704'558.15, DM 424'629.-- und ÖSch 1'391'423.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 25. August 1994 ab.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Oktober 1995 eine Berufung der Klägerin in Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils ab. Es stützte seinen Entscheid auf die Hauptbegründung, eine im Namen der künftigen Gesellschaft abgegebene Bürgschaftsverpflichtung binde die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 1 OR bloss, wenn sie der für natürliche Personen erforderlichen Form genüge, was im beurteilten Fall mangels öffentlicher Beurkundung der Bürgschaftsverträge nicht zutreffe. Zusätzlich verneinte es eine Haftung von Roland B. mit der Begründung, dieser habe vom Abschluss der Bürgschaftsverträge keine Kenntnis gehabt und sei demgemäss nicht Handelnder im Sinne der genannten Bestimmung.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechtsreform keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Untersteht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung unterschiedlichen Formerfordernissen, je nachdem sie von natürlichen oder juristischen Personen eingegangen wird, wie dies bei der Bürgschaft der Fall ist (Art. 493 Abs. 1 und 2 OR), stellt sich die Frage, ob die Haftung der Handelnden nach Art. 645 Abs. 1 OR auch dann greift, wenn zwar die für juristische, nicht aber die für natürliche Personen vorgeschriebene Erklärungsform gewahrt ist.
2. Die Beantwortung der Frage hängt von der rechtlichen Konstruktion der Alternativverpflichtung, insbesondere der Rechtsnatur der Haftung der für die Gesellschaft Handelnden ab. Geht man davon aus, die Handelnden begründeten vorerst eine Eigenverpflichtung, einigten sich mit dem Vertragspartner aber darauf, dass diese Verpflichtung mit allfälliger Übernahme durch die Gesellschaft entfalle, hat die Verpflichtungserklärung der für natürliche Personen geltenden Form zu entsprechen und bindet sie nur diejenigen Handelnden, in deren Namen sie formgenüglich abgegeben wird. Geht man demgegenüber davon aus, die Handelnden verpflichteten rechtsgeschäftlich bloss die (künftige) Gesellschaft und hätten als gesetzliche Garanten dafür einzustehen, dass diese den eingegangen Verpflichtungen nachkomme, genügt die für juristische Personen geltende Verpflichtungsform.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.).
b) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch, was begrifflich auf eine Garantenstellung hinweist (französischer Wortlaut: ..."entraînent la responsabilité"; italienischer Wortlaut:... "sono responsabili"...). Abs. 2 der Bestimmung dagegen spricht von der Übernahme von Verpflichtungen durch die zu gründende Gesellschaft (..."ont été assumées"...; ..."le assume"...), was nach dem Wortlaut einen Schuldnerwechsel von den Handelnden auf die Gesellschaft indiziert. Der Wortlaut der Norm lässt somit beide Varianten der hier interessierenden Bedeutungsalternative zu.
c) Art. 645 Abs. 1 OR bezweckt, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits - vordringlich (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 838 OR) - den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den in ihrem Namen Handelnden einlässt. Aus diesem Schutzzweck folgt, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch jene zu rechnen sind, mit deren Wissen und Willen das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen wird, dass die Haftung aus Art. 645 Abs. 1 OR somit die direkt wie die indirekt Handelnden erfasst. Ihr untersteht folgerichtig jede Person, die als intellektuelle Urheberin von Rechtshandlungen anzusehen ist, welche für die zu gründende Gesellschaft vorgenommen werden (BGE 63 II 295 E. 2a; 76 II 164 ff.; BGE 83 II 291 E. 2). Eine Formfrage, wie sie hier zu beurteilen ist, stellte sich in den zitierten Fällen nicht.
d) Die Haftung der Gründer für Verpflichtungen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft eingegangen sind, hat ihren rechtspolitischen Grund darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 630). Die zu gründende Gesellschaft vermögen sie, da sie noch nicht besteht, nicht zu verpflichten (VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82). Indessen sind sie bis zur Eintragung der Aktiengesellschaft als Mitglieder der Gründergesellschaft in einer einfachen Gesellschaft verbunden (BGE 102 II 420 E. 2a mit Hinweisen; BGE 104 Ib 264 E. 1; VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 339 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, S. 403 Rz. 3; REMIGIUS KÜCHLER, Die Aktiengesellschaft im Gründungsstadium, in: Lebendiges Aktienrecht, FS Bürgi, S. 229 ff., S. 230; BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, in: Recht und Wirtschaft heute, FS Kummer, S. 77 ff.). Aus dieser gesellschaftsrechtlichen Struktur rechtfertigt sich denn vornehmlich auch die Haftung der bloss indirekt Handelnden; sie hat ihren Rechtsgrund letztlich in der gesetzlichen Vertretungsmacht der direkt Handelnden nach Art. 543 Abs. 2 und 3 OR (vgl. SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 645 OR; BÄR, a.a.O., S. 83 f.).
Die Beantwortung der Formfrage hängt in erster Linie von der Rechtsnatur der Haftung nach Art. 645 Abs. 1 OR ab. Dabei ist heute nicht mehr streitig, dass sie jedenfalls keinen unmittelbaren Anwendungsfall von Art. 39 OR darstellt, weil einerseits der Kontrahent nicht in Unkenntnis über den Vollmachtsmangel gehandelt haben muss und anderseits die Haftung der für die Gesellschaft Handelnden nicht bloss das negative Interesse (Art. 39 Abs. 1 OR) deckt, sondern auf Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung gerichtet ist (BGE 49 II 187 E. 2; 63 II 295 E. 2b). Hinzu kommt, dass die Handelnden aus Verträgen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft abgeschlossen haben, vor deren Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR nicht nur verpflichtet, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt des Rücktrittsrechts des Kontrahenten (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 35; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 645 OR) - auch berechtigt werden. Sie haben daher einerseits für die Erfüllung des Vertrages einzustehen, gegebenenfalls durch Deckung des positiven Interesses bei Unmöglichkeit der Erfüllung, anderseits können sie aber auch ihrerseits die Erfüllung verlangen, mithin nicht bloss die eigene Erfüllung gestützt auf Einreden aus dem Synallgma (insbesondere nach Art. 82 OR) verweigern (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 406 f., Rz. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 170 Rz. 9; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 63 Rz. 99 bei Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 783 OR; FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 36 und 46 zu Art. 838 OR; a.A. PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 64; anders die herrschende Lehre zum deutschen Recht: BARZ, in: Grosskommentar AktG, Anm. 25 zu § 41; MünchKomm/ECKARDT, N. 47 zu § 41 AktG). Daher ist auch die in der Literatur vertretene Auffassung abzulehnen, Art. 645 Abs. 1 OR stelle lediglich eine lex specialis der vollmachtlosen Stellvertretung dar, welche sich in einer erweiterten Haftung manifestiere (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 405; TRÖSCH, a.a.O., S. 68). Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo (mindestens) nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkte Stellvertretung gegeben sein könnte. Wo indessen nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien der angeblich Vertretene gar nicht existiert und damit nicht rechtsfähig ist, verbietet sich - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Ausnahme des nasciturus nach Art. 31 Abs. 2 ZGB - die Annahme einer Vollmacht ebenso wie deren Fiktion (vgl. VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 136 ff. zu Art. 32 OR). Vielmehr liegt die sachgerechte Lösung darin, dass bei unbedingtem rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der künftigen Aktiengesellschaft kraft gesetzlicher Fiktion (Art. 645 Abs. 1 OR) eine rechtsgeschäftliche Bindung der Handelnden zum Vertragspartner begründet wird, die Handelnden somit echte Parteien in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis werden (BÖCKLI, a.a.O., S. 63 Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR). Die Besonderheit der Rechtsbeziehung liegt dabei darin, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eine Übernahme der Rechte und Pflichten durch die künftige Aktiengesellschaft mit befreiender Wirkung für die Handelnden vorsehen und damit - soweit erforderlich - antizipiert in den Subjektswechsel einwilligen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR Handelnden sich rechtsgeschäftlich gleichermassen verpflichten und berechtigen, wie es der Fall wäre, wenn sie in eigenem Namen gehandelt hätten. Sie verlieren indessen ohne weiteres ihre Rechte gegenüber dem Kontrahenten und werden von ihren Verpflichtungen ihm gegenüber befreit, falls die zu gründende Gesellschaft aufgrund von Art. 645 Abs. 2 OR in ihre Rechtsstellung eintritt. Wer aus dem vorgesellschaftlichen Verhältnis berechtigt und verpflichtet ist, entscheidet sich nach Massgabe des effektiven Handelns oder der - in der Regel gesellschaftsrechtlichen - Vertretungswirkung von Dritthandlungen. Gegenüber der zu gründenden Aktiengesellschaft stehen die Handelnden nach wohl zutreffender, hier aber nicht zu erörternden Auffassung in der Rechtsstellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 36; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 838 OR; BÄR, a.a.O., S. 94; differenziert SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 645 OR).
e) Die Handelnden haben nach Art. 645 Abs. 1 OR nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 407 Rz. 18; TRÖSCH, a.a.O., S. 60 f.). Das bedeutet nach der dargelegten Auffassung zur Rechtsstellung der Handelnden, dass sie aus dem Rechtsgeschäft nur und insoweit verpflichtet werden, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Bürgschaften natürlicher Personen aber bedürfen, sofern der Haftungsbetrag - wie im vorliegenden Fall - 2'000 Franken übersteigt, der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR). Nach den Feststellungen der Vorinstanz blieb diese Form in den beiden zur Beurteilung stehenden Verträgen unbeachtet. Damit entfällt mangels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung der Beklagten.
3. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auch mit Blick auf die ausgeprägte Schutzfunktion der Bürgschaftsform, welche umfassend ausgestaltet ist. Sie erfasst - im Gegensatz zum allgemeinen Vollmachtsrecht - auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags (Art. 493 Abs. 6 OR; BGE 99 II 39 E. 1; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 47 f. zu Art. 493 OR), die Umwandlung einer einfachen in eine Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 5 OR) sowie die Nach- und Mitbürgschaft, selbst wenn diese in der Form des nachträglichen Beitritts erfolgt (vgl. GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 493 OR und N. 3 zu Art. 497 OR). Eine natürliche Person soll daher nach dem Willen des Gesetzgebers als Bürgin (über 2'000 Franken) nur in Anspruch genommen werden können, wenn sie sich dazu unmittelbar oder mittelbar in einer öffentlichen Urkunde verpflichtet hat. Daraus ergibt sich auch, dass ein im allgemeinen formfrei gültiger solidarischer Schuldbeitritt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Band II, Rz. 3758) zu einem formbedürftigen Bürgschaftsverhältnis als Mitbürgschaft der Form des Grundgeschäfts bedarf (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 587) und dass der Garantievertrag zu einer Bürgschaft seinerseits nur in der Form der Bürgschaft gültig ist (vgl. Art. 493 Abs. 6 OR). Art. 645 Abs. 1 OR enthält dazu keine Ausnahme. Der für die zu gründende Gesellschaft Handelnde haftet demnach auch nach den massgebenden Wertungen des Gesetzes nur dann als Bürge, wenn er sich formgenüglich als solcher verpflichtet hat.
Daran ändert nichts, dass die organschaftliche Vertretungsmacht, auf der letztlich auch Art. 645 Abs. 1 OR gründet, keiner formgebundenen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft bedarf (GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 493 OR). Als Bürgin wird diesfalls die juristische Person und nicht das Organ verpflichtet. Soll dieses persönlich mithaften, muss seine Verpflichtung in der gesetzlichen Form erfolgen. | de | Art. 645 CO; responsabilité pour les actes faits au nom de la société anonyme avant l'inscription, s'agissant de contrats soumis à une forme spéciale. Ceux qui concluent un contrat de cautionnement pour la future société anonyme n'engagent leur propre responsabilité que si les conditions de formes liées à leur qualité personnelle sont remplies. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 25
Ernst A., Roland B. und Guido C. beabsichtigten im Jahre 1988, unter der Firma S. Holding AG eine Beteiligungsgesellschaft zu gründen, in welche die bestehenden Betriebsgesellschaften H. AG und D. AG hätten eingebracht werden sollen. Die Bank X. erklärte sich bereit, den beiden Betriebsgesellschaften Kredite zu gewähren unter der Bedingung, dass die in Gründung begriffene Beteiligungsgesellschaft dafür bürge.
Am 7. und 8. Dezember 1988 unterzeichneten Ernst A. und Guido C. für die künftige S. Holding AG zwei einfach schriftliche Solidarbürgschaftsverpflichtungen zu Gunsten der Bank X. über maximal Fr. 800'000.-- und Fr. 540'000.-- für Kreditforderungen gegenüber der H. AG und der D. AG. Die S. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet.
Im Jahre 1990 wurde über die H. AG und die D. AG der Konkurs eröffnet. Die Bank X. wandte sich darauf gegen Roland B. und Guido C., von welchen sie den aus der Kreditgewährung erlittenen Verlust ersetzt haben wollte. Diese bestritten eine Haftung.
Am 7. August 1992 erhob die Bank X. Klage gegen Roland B. und Guido C. mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 704'558.15, DM 424'629.-- und ÖSch 1'391'423.-- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 25. August 1994 ab.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Oktober 1995 eine Berufung der Klägerin in Bestätigung des kantonsgerichtlichen Urteils ab. Es stützte seinen Entscheid auf die Hauptbegründung, eine im Namen der künftigen Gesellschaft abgegebene Bürgschaftsverpflichtung binde die Handelnden gemäss Art. 645 Abs. 1 OR bloss, wenn sie der für natürliche Personen erforderlichen Form genüge, was im beurteilten Fall mangels öffentlicher Beurkundung der Bürgschaftsverträge nicht zutreffe. Zusätzlich verneinte es eine Haftung von Roland B. mit der Begründung, dieser habe vom Abschluss der Bürgschaftsverträge keine Kenntnis gehabt und sei demgemäss nicht Handelnder im Sinne der genannten Bestimmung.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 645 Abs. 1 OR, welcher in der jüngsten Aktienrechtsreform keine Änderung erfahren hat, haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Untersteht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung unterschiedlichen Formerfordernissen, je nachdem sie von natürlichen oder juristischen Personen eingegangen wird, wie dies bei der Bürgschaft der Fall ist (Art. 493 Abs. 1 und 2 OR), stellt sich die Frage, ob die Haftung der Handelnden nach Art. 645 Abs. 1 OR auch dann greift, wenn zwar die für juristische, nicht aber die für natürliche Personen vorgeschriebene Erklärungsform gewahrt ist.
2. Die Beantwortung der Frage hängt von der rechtlichen Konstruktion der Alternativverpflichtung, insbesondere der Rechtsnatur der Haftung der für die Gesellschaft Handelnden ab. Geht man davon aus, die Handelnden begründeten vorerst eine Eigenverpflichtung, einigten sich mit dem Vertragspartner aber darauf, dass diese Verpflichtung mit allfälliger Übernahme durch die Gesellschaft entfalle, hat die Verpflichtungserklärung der für natürliche Personen geltenden Form zu entsprechen und bindet sie nur diejenigen Handelnden, in deren Namen sie formgenüglich abgegeben wird. Geht man demgegenüber davon aus, die Handelnden verpflichteten rechtsgeschäftlich bloss die (künftige) Gesellschaft und hätten als gesetzliche Garanten dafür einzustehen, dass diese den eingegangen Verpflichtungen nachkomme, genügt die für juristische Personen geltende Verpflichtungsform.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f.).
b) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch, was begrifflich auf eine Garantenstellung hinweist (französischer Wortlaut: ..."entraînent la responsabilité"; italienischer Wortlaut:... "sono responsabili"...). Abs. 2 der Bestimmung dagegen spricht von der Übernahme von Verpflichtungen durch die zu gründende Gesellschaft (..."ont été assumées"...; ..."le assume"...), was nach dem Wortlaut einen Schuldnerwechsel von den Handelnden auf die Gesellschaft indiziert. Der Wortlaut der Norm lässt somit beide Varianten der hier interessierenden Bedeutungsalternative zu.
c) Art. 645 Abs. 1 OR bezweckt, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits - vordringlich (FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 838 OR) - den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den in ihrem Namen Handelnden einlässt. Aus diesem Schutzzweck folgt, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch jene zu rechnen sind, mit deren Wissen und Willen das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen wird, dass die Haftung aus Art. 645 Abs. 1 OR somit die direkt wie die indirekt Handelnden erfasst. Ihr untersteht folgerichtig jede Person, die als intellektuelle Urheberin von Rechtshandlungen anzusehen ist, welche für die zu gründende Gesellschaft vorgenommen werden (BGE 63 II 295 E. 2a; 76 II 164 ff.; BGE 83 II 291 E. 2). Eine Formfrage, wie sie hier zu beurteilen ist, stellte sich in den zitierten Fällen nicht.
d) Die Haftung der Gründer für Verpflichtungen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft eingegangen sind, hat ihren rechtspolitischen Grund darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 630). Die zu gründende Gesellschaft vermögen sie, da sie noch nicht besteht, nicht zu verpflichten (VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82). Indessen sind sie bis zur Eintragung der Aktiengesellschaft als Mitglieder der Gründergesellschaft in einer einfachen Gesellschaft verbunden (BGE 102 II 420 E. 2a mit Hinweisen; BGE 104 Ib 264 E. 1; VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, S. 339 f.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, S. 403 Rz. 3; REMIGIUS KÜCHLER, Die Aktiengesellschaft im Gründungsstadium, in: Lebendiges Aktienrecht, FS Bürgi, S. 229 ff., S. 230; BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, in: Recht und Wirtschaft heute, FS Kummer, S. 77 ff.). Aus dieser gesellschaftsrechtlichen Struktur rechtfertigt sich denn vornehmlich auch die Haftung der bloss indirekt Handelnden; sie hat ihren Rechtsgrund letztlich in der gesetzlichen Vertretungsmacht der direkt Handelnden nach Art. 543 Abs. 2 und 3 OR (vgl. SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 645 OR; BÄR, a.a.O., S. 83 f.).
Die Beantwortung der Formfrage hängt in erster Linie von der Rechtsnatur der Haftung nach Art. 645 Abs. 1 OR ab. Dabei ist heute nicht mehr streitig, dass sie jedenfalls keinen unmittelbaren Anwendungsfall von Art. 39 OR darstellt, weil einerseits der Kontrahent nicht in Unkenntnis über den Vollmachtsmangel gehandelt haben muss und anderseits die Haftung der für die Gesellschaft Handelnden nicht bloss das negative Interesse (Art. 39 Abs. 1 OR) deckt, sondern auf Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung gerichtet ist (BGE 49 II 187 E. 2; 63 II 295 E. 2b). Hinzu kommt, dass die Handelnden aus Verträgen, die sie im Namen der künftigen Gesellschaft abgeschlossen haben, vor deren Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR nicht nur verpflichtet, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt des Rücktrittsrechts des Kontrahenten (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 35; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 645 OR) - auch berechtigt werden. Sie haben daher einerseits für die Erfüllung des Vertrages einzustehen, gegebenenfalls durch Deckung des positiven Interesses bei Unmöglichkeit der Erfüllung, anderseits können sie aber auch ihrerseits die Erfüllung verlangen, mithin nicht bloss die eigene Erfüllung gestützt auf Einreden aus dem Synallgma (insbesondere nach Art. 82 OR) verweigern (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 406 f., Rz. 16; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 170 Rz. 9; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 63 Rz. 99 bei Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR; VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 783 OR; FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 36 und 46 zu Art. 838 OR; a.A. PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 64; anders die herrschende Lehre zum deutschen Recht: BARZ, in: Grosskommentar AktG, Anm. 25 zu § 41; MünchKomm/ECKARDT, N. 47 zu § 41 AktG). Daher ist auch die in der Literatur vertretene Auffassung abzulehnen, Art. 645 Abs. 1 OR stelle lediglich eine lex specialis der vollmachtlosen Stellvertretung dar, welche sich in einer erweiterten Haftung manifestiere (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 405; TRÖSCH, a.a.O., S. 68). Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo (mindestens) nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkte Stellvertretung gegeben sein könnte. Wo indessen nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien der angeblich Vertretene gar nicht existiert und damit nicht rechtsfähig ist, verbietet sich - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Ausnahme des nasciturus nach Art. 31 Abs. 2 ZGB - die Annahme einer Vollmacht ebenso wie deren Fiktion (vgl. VON GREYERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 82; ZÄCH, Berner Kommentar, N. 136 ff. zu Art. 32 OR). Vielmehr liegt die sachgerechte Lösung darin, dass bei unbedingtem rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der künftigen Aktiengesellschaft kraft gesetzlicher Fiktion (Art. 645 Abs. 1 OR) eine rechtsgeschäftliche Bindung der Handelnden zum Vertragspartner begründet wird, die Handelnden somit echte Parteien in dem durch sie begründeten Rechtsverhältnis werden (BÖCKLI, a.a.O., S. 63 Fn. 295; SCHENKER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 8 zu Art. 645 OR). Die Besonderheit der Rechtsbeziehung liegt dabei darin, dass die Parteien bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eine Übernahme der Rechte und Pflichten durch die künftige Aktiengesellschaft mit befreiender Wirkung für die Handelnden vorsehen und damit - soweit erforderlich - antizipiert in den Subjektswechsel einwilligen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR Handelnden sich rechtsgeschäftlich gleichermassen verpflichten und berechtigen, wie es der Fall wäre, wenn sie in eigenem Namen gehandelt hätten. Sie verlieren indessen ohne weiteres ihre Rechte gegenüber dem Kontrahenten und werden von ihren Verpflichtungen ihm gegenüber befreit, falls die zu gründende Gesellschaft aufgrund von Art. 645 Abs. 2 OR in ihre Rechtsstellung eintritt. Wer aus dem vorgesellschaftlichen Verhältnis berechtigt und verpflichtet ist, entscheidet sich nach Massgabe des effektiven Handelns oder der - in der Regel gesellschaftsrechtlichen - Vertretungswirkung von Dritthandlungen. Gegenüber der zu gründenden Aktiengesellschaft stehen die Handelnden nach wohl zutreffender, hier aber nicht zu erörternden Auffassung in der Rechtsstellung eines Geschäftsführers ohne Auftrag (FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 411 Rz. 36; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 838 OR; BÄR, a.a.O., S. 94; differenziert SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 645 OR).
e) Die Handelnden haben nach Art. 645 Abs. 1 OR nur für die Erfüllung, nicht auch für die Gültigkeit des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfts einzustehen (SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 645 OR; FORSTMOSER, Schweiz. Aktienrecht, S. 407 Rz. 18; TRÖSCH, a.a.O., S. 60 f.). Das bedeutet nach der dargelegten Auffassung zur Rechtsstellung der Handelnden, dass sie aus dem Rechtsgeschäft nur und insoweit verpflichtet werden, als dieses ihnen gegenüber gültig begründet worden ist. Geht es um Bürgschaften, werden die Handelnden als Bürgen bloss verpflichtet, wenn die für sie geltenden Formvorschriften erfüllt sind. Bürgschaften natürlicher Personen aber bedürfen, sofern der Haftungsbetrag - wie im vorliegenden Fall - 2'000 Franken übersteigt, der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR). Nach den Feststellungen der Vorinstanz blieb diese Form in den beiden zur Beurteilung stehenden Verträgen unbeachtet. Damit entfällt mangels formgenüglicher Verpflichtung eine Haftung der Beklagten.
3. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich teleologisch namentlich auch mit Blick auf die ausgeprägte Schutzfunktion der Bürgschaftsform, welche umfassend ausgestaltet ist. Sie erfasst - im Gegensatz zum allgemeinen Vollmachtsrecht - auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrags (Art. 493 Abs. 6 OR; BGE 99 II 39 E. 1; GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 47 f. zu Art. 493 OR), die Umwandlung einer einfachen in eine Solidarbürgschaft (Art. 493 Abs. 5 OR) sowie die Nach- und Mitbürgschaft, selbst wenn diese in der Form des nachträglichen Beitritts erfolgt (vgl. GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 493 OR und N. 3 zu Art. 497 OR). Eine natürliche Person soll daher nach dem Willen des Gesetzgebers als Bürgin (über 2'000 Franken) nur in Anspruch genommen werden können, wenn sie sich dazu unmittelbar oder mittelbar in einer öffentlichen Urkunde verpflichtet hat. Daraus ergibt sich auch, dass ein im allgemeinen formfrei gültiger solidarischer Schuldbeitritt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Band II, Rz. 3758) zu einem formbedürftigen Bürgschaftsverhältnis als Mitbürgschaft der Form des Grundgeschäfts bedarf (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 587) und dass der Garantievertrag zu einer Bürgschaft seinerseits nur in der Form der Bürgschaft gültig ist (vgl. Art. 493 Abs. 6 OR). Art. 645 Abs. 1 OR enthält dazu keine Ausnahme. Der für die zu gründende Gesellschaft Handelnde haftet demnach auch nach den massgebenden Wertungen des Gesetzes nur dann als Bürge, wenn er sich formgenüglich als solcher verpflichtet hat.
Daran ändert nichts, dass die organschaftliche Vertretungsmacht, auf der letztlich auch Art. 645 Abs. 1 OR gründet, keiner formgebundenen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft bedarf (GIOVANOLI, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 493 OR). Als Bürgin wird diesfalls die juristische Person und nicht das Organ verpflichtet. Soll dieses persönlich mithaften, muss seine Verpflichtung in der gesetzlichen Form erfolgen. | de | Art. 645 CO; responsabilità per le obbligazioni assunte in nome della società anonima prima della sua iscrizione nell'ambito di contratti soggetti a una forma speciale. Coloro che hanno concluso una fideiussione per la società anonima da costituire ne sono unicamente vincolati, se il contratto rispetta i requisiti di forma richiesti per la loro persona. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Die Personalvorsorgestiftung der Arbeitgeberin von G. gewährte dessen Ehefrau ein Darlehen in der Höhe von Fr. 1'000'000.--, das durch die Übergabe eines Inhaberschuldbriefes gesichert war. Als G. am 1. August 1990 zur X. Rückversicherungsgesellschaft wechselte, übernahm diese das Darlehen per 2. August 1990 zu einem Zinssatz von 5,25% (ab 1. Januar 1991) und mit G. als alleinigem Darlehensnehmer.
G. kündigte das Arbeitsverhältnis auf Ende Februar 1991, worauf die X. Rückversicherungsgesellschaft ihm mitteilte, dass das Darlehen nach seinem Austritt zur Rückzahlung fällig werde. G. zahlte nicht zurück.
Am 7. Februar 1992 klagte die X. Rückversicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Horgen auf Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% seit 1. Januar 1992 sowie von Fr. 8'333.35 nebst Zins zu 5,25% seit 1. Januar 1992, gegen Rückgabe des Inhaberschuldbriefes an die berechtigte Person nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen.
Mit Urteil vom 26. August 1992 hiess das Bezirksgericht die Klage im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung des Beklagten das Urteil auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück. Gegen das zweite, die Klage wiederum im wesentlichen gutheissende Urteil des Bezirksgerichts erhob der Beklagte erneut Berufung. Mit Urteil vom 29. August 1995 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% ab 1. Juli 1993, abzüglich geleisteter Zinszahlungen; im Mehrbetrag wurde die Zinsforderung abgewiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet, den sich in ihrem Besitz befindlichen Inhaberschuldbrief nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen der berechtigten Person herauszugeben.
Die vom Beklagten dagegen erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Kläger ferner darin, dass die Vorinstanzen den Verzugsschaden der Klägerin abstrakt berechnet hätten. Im Rückblick könne immer eine Anlageform gefunden werden, die eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Die Klägerin habe aber nicht nachgewiesen, dass sie ausgerechnet eine solche Anlage gewählt hätte. Insofern habe sie ihren Schaden ungenügend substanziert.
a) Die Frage nach Entstehung und Ausmass eines Schadens ist tatsächlicher Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 224 f.). Eine Frage der Rechtsanwendung ist hingegen, ob die Vorinstanz auf zulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt hat, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 135; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 225; BGE 104 II 198).
Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hierfür die Beweislast (Art. 106 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB; BGE BGE 117 II 256 E. 2b S. 258). In der Regel ist dafür ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. So hat ein Gläubiger, wenn er geltend macht, durch die verspätete Leistung des Schuldners Währungsverluste erlitten zu haben, den Beweis zu erbringen, dass er den fraglichen Betrag bei rechtzeitiger Erfüllung umgehend in eine andere Währung umgewandelt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in solchen Fällen indes nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu vermuten, dass der Gläubiger das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes konvertiert hätte (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; BGE 109 II 436 E. 2 S. 440 ff.). Die Schadensberechnung wird durch eine solche natürliche Vermutung nicht zu einer abstrakten, noch wird dadurch die Beweislast umgekehrt. Dem Gläubiger wird gestützt auf Erfahrungssätze lediglich der Schadensnachweis erleichtert. Daraus gezogene Schlüsse stellen deshalb grundsätzlich nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sondern sind Teil der Beweiswürdigung und insoweit nicht mit Berufung anfechtbar. Nur wo sich das kantonale Gericht auf Erfahrungssätze stützt, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und damit gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft das Bundesgericht solche Schlüsse im Berufungsverfahren frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen).
b) Das Bezirksgericht holte zu der Frage, welche Rendite bei einer Geldanlage mit vergleichbarem Risiko hätte erzielt werden können, ein Gutachten ein. Gestützt darauf erachtete das erstinstanzliche Gericht den Beweis für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden für erbracht und hielt fest, in Fällen der vorliegenden Art sei keine andere Schadensermittlung praktikabel, weil in Grossbetrieben wie der Klägerin nicht konkret ermittelt werden könne, wie ein entsprechender Betrag hypothetisch angelegt worden wäre. Diese Auffassung hat die Vorinstanz übernommen. Die kantonalen Gerichte gingen davon aus, dass eine Versicherungsgesellschaft wie die Klägerin Beträge im allgemeinen zinsbringend anlegt.
Eine solche typisierende Betrachtungsweise wird in der Literatur namentlich dort befürwortet, wo es sich beim Gläubiger um eine Bank oder ein anderes Finanzinstitut handelt (ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: FS Max Keller, Zürich 1989, S. 332 ff.; zum deutschen Recht vgl. STAUDINGER/LÖWISCH, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1995, N. 25 ff. zu § 288 BGB). Auch bei Versicherungen wie der Klägerin kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, dass eingehende Geldbeträge, die nicht für den laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind, nicht nutzlos verwahrt, sondern gewinnbringend angelegt werden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 333 f.; STAUDINGER/LÖWISCH, a.a.O., N. 29 zu § 288 BGB). Die kantonalen Gerichte folgerten gestützt auf diesen Erfahrungssatz und nach den Gesamtumständen des konkreten Falles, dass ein entsprechender Schaden der Klägerin hinreichend nachgewiesen sei. Dieser Schluss beruht auf der Beweiswürdigung der Vorinstanzen, die im Rahmen des Berufungsverfahrens von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Dem Beklagten wäre es im übrigen im kantonalen Verfahren unbenommen geblieben, den Gegenbeweis anzutreten und darzulegen, dass der Erfahrungsschluss aufgrund atypischer Umstände nicht berechtigt sei.
4. a) Nach den Ergebnissen des vom Bezirksgericht eingeholten Gutachtens konnte ohne professionelles Portfoliomanagement in der Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 die von der Klägerin behauptete Rendite von 7,75% erreicht bzw. sogar übertroffen werden. Nach diesem Zeitpunkt wäre allerdings nur noch eine Rendite von 2% erzielbar gewesen. Im Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht hat die Klägerin deshalb ihre Zinsforderung für die Zeit ab 1. Juli 1993 auf den vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% reduziert, wovon das Obergericht mit Beschluss Vormerk genommen hat. Der Beklagte wurde schliesslich verpflichtet, neben der Kapitalrückzahlung Zins zu 7,75% für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% seit 1. Juli 1993 zu bezahlen.
Der Beklagte rügt diese Berechnung des Verzugsschadens als bundesrechtswidrig. Er macht geltend, richtigerweise hätte die Vorinstanz den gesamten, von der Klägerin bis zum Urteilszeitpunkt erlittenen Verzugsschaden feststellen und davon die vertraglich vereinbarten, ohne Schadensnachweis geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 Abs. 2 OR in Abzug bringen müssen.
b) Der gesetzlichen Verzugsregelung bei Geldschulden gemäss Art. 104 ff. OR liegt der Gedanke zugrunde, dass einerseits dem Gläubiger ein Schaden entsteht, wenn er den Betrag nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann, und anderseits der säumige Schuldner den Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten zu sparen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 361 f.; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Fribourg 1987, S. 128 f.). Art. 104 Abs. 1 OR ermöglicht deshalb dem Gläubiger, ohne Nachweis eines Schadens und unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Schuldners Verzugszinse von 5% zu fordern; gemäss Absatz 2 und 3 dieser Norm werden entsprechend höhere Verzugszinse geschuldet, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Zins oder der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort 5% übersteigt. Bestand und Höhe des Gläubigerschadens werden in diesem Umfang fingiert; es ist unerheblich, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag tatsächlich genutzt oder der Schuldner seinerseits während des Verzugs Nutzen daraus gezogen hätte (SCHENKER, a.a.O., S. 130). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden dagegen die Höhe der gesetzlich geschuldeten Verzugszinse, ist der Schuldner gemäss Art. 106 OR zum Ersatz auch dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, hat der Klägerin gestützt auf die Ergebnisse des eingeholten Gutachtens für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 Zins zu 7,75% und ab 1. Juli 1993 zu 5,25% zugesprochen. Es hielt fest, die Klägerin sei aufgrund von Art. 104 Abs. 2 OR jedenfalls berechtigt, während des Verzugs den zuletzt vereinbarten Zins von 5,25% zu fordern. Es sei deshalb ohne Belang, wenn das Gutachten ergeben habe, dass nach dem 30. Juni 1993 auf unter vergleichbaren Risiken investiertem Kapital nurmehr eine Rendite von weniger als 5,25% hätte erzielt werden können.
Diese Auffassung ist offensichtlich bundesrechtswidrig und verletzt Art. 106 OR. Der Verspätungsschaden des Gläubigers entspricht dem positiven Interesse und besteht in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand seines Vermögens und dem Bestand, den sein Vermögen hätte, wenn der Schuldner rechtzeitig erfüllt hätte (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 84 und 86; BUCHER, a.a.O., S. 341 f.). Die gesetzlich geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 OR müssen darauf angerechnet werden (SCHENKER, a.a.O., S. 148). Der Verspätungsschaden nach Art. 106 OR tritt nicht kumulativ hinzu, sondern wird nur dann geschuldet, wenn er die Verzugszinse übersteigt. Die von den kantonalen Gerichten vorgenommene Schadensberechnung vermengt jedoch in unzulässiger Weise ein Vorgehen nach Art. 106 OR mit der Verzugszinsregelung von Art. 104 OR. Wohl hätte die Klägerin nach den Feststellungen des Gutachtens vom 1. März 1991 bis zum 30. Juni 1993 eine über dem vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% liegende Rendite erzielen können, wenn der Beklagte seiner Zahlungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Ebenso wäre aber die Rendite nach diesem Zeitpunkt unter 5,25% gefallen, wodurch der Gewinn gesamthaft entsprechend geschmälert worden wäre. Es geht aber nicht an, einzelne Verzugsperioden herauszugreifen und dafür eine höhere erzielbare Rendite zugrundezulegen, in anderen - ungünstigeren - Perioden dagegen auf die gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss Art. 104 OR abzustellen. Nur wenn und soweit der über die gesamte Dauer des Verzugs bis zum Urteilszeitpunkt erlittene Verspätungsschaden mehr ausmacht als der für diese Periode insgesamt geschuldete Verzugszins, ist der Schuldner zu dessen Ersatz verpflichtet, sofern er sich nicht exkulpieren kann. | de | Nachweis eines den Verzugszins übersteigenden Schadens (Art. 104 OR und 106 OR; Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der vom Sachrichter gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung gezogene Schluss, eine Versicherung hätte einen bei ihr eingehenden Geldbetrag zinstragend angelegt, stellt Beweiswürdigung dar, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (E. 3).
Der Verspätungsschaden nach Art. 106 OR ist nur soweit zusätzlich zu den gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss Art. 104 OR zu ersetzen, als er diese übersteigt (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Die Personalvorsorgestiftung der Arbeitgeberin von G. gewährte dessen Ehefrau ein Darlehen in der Höhe von Fr. 1'000'000.--, das durch die Übergabe eines Inhaberschuldbriefes gesichert war. Als G. am 1. August 1990 zur X. Rückversicherungsgesellschaft wechselte, übernahm diese das Darlehen per 2. August 1990 zu einem Zinssatz von 5,25% (ab 1. Januar 1991) und mit G. als alleinigem Darlehensnehmer.
G. kündigte das Arbeitsverhältnis auf Ende Februar 1991, worauf die X. Rückversicherungsgesellschaft ihm mitteilte, dass das Darlehen nach seinem Austritt zur Rückzahlung fällig werde. G. zahlte nicht zurück.
Am 7. Februar 1992 klagte die X. Rückversicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Horgen auf Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% seit 1. Januar 1992 sowie von Fr. 8'333.35 nebst Zins zu 5,25% seit 1. Januar 1992, gegen Rückgabe des Inhaberschuldbriefes an die berechtigte Person nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen.
Mit Urteil vom 26. August 1992 hiess das Bezirksgericht die Klage im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung des Beklagten das Urteil auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück. Gegen das zweite, die Klage wiederum im wesentlichen gutheissende Urteil des Bezirksgerichts erhob der Beklagte erneut Berufung. Mit Urteil vom 29. August 1995 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% ab 1. Juli 1993, abzüglich geleisteter Zinszahlungen; im Mehrbetrag wurde die Zinsforderung abgewiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet, den sich in ihrem Besitz befindlichen Inhaberschuldbrief nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen der berechtigten Person herauszugeben.
Die vom Beklagten dagegen erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Kläger ferner darin, dass die Vorinstanzen den Verzugsschaden der Klägerin abstrakt berechnet hätten. Im Rückblick könne immer eine Anlageform gefunden werden, die eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Die Klägerin habe aber nicht nachgewiesen, dass sie ausgerechnet eine solche Anlage gewählt hätte. Insofern habe sie ihren Schaden ungenügend substanziert.
a) Die Frage nach Entstehung und Ausmass eines Schadens ist tatsächlicher Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 224 f.). Eine Frage der Rechtsanwendung ist hingegen, ob die Vorinstanz auf zulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt hat, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 135; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 225; BGE 104 II 198).
Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hierfür die Beweislast (Art. 106 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB; BGE BGE 117 II 256 E. 2b S. 258). In der Regel ist dafür ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. So hat ein Gläubiger, wenn er geltend macht, durch die verspätete Leistung des Schuldners Währungsverluste erlitten zu haben, den Beweis zu erbringen, dass er den fraglichen Betrag bei rechtzeitiger Erfüllung umgehend in eine andere Währung umgewandelt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in solchen Fällen indes nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu vermuten, dass der Gläubiger das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes konvertiert hätte (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; BGE 109 II 436 E. 2 S. 440 ff.). Die Schadensberechnung wird durch eine solche natürliche Vermutung nicht zu einer abstrakten, noch wird dadurch die Beweislast umgekehrt. Dem Gläubiger wird gestützt auf Erfahrungssätze lediglich der Schadensnachweis erleichtert. Daraus gezogene Schlüsse stellen deshalb grundsätzlich nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sondern sind Teil der Beweiswürdigung und insoweit nicht mit Berufung anfechtbar. Nur wo sich das kantonale Gericht auf Erfahrungssätze stützt, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und damit gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft das Bundesgericht solche Schlüsse im Berufungsverfahren frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen).
b) Das Bezirksgericht holte zu der Frage, welche Rendite bei einer Geldanlage mit vergleichbarem Risiko hätte erzielt werden können, ein Gutachten ein. Gestützt darauf erachtete das erstinstanzliche Gericht den Beweis für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden für erbracht und hielt fest, in Fällen der vorliegenden Art sei keine andere Schadensermittlung praktikabel, weil in Grossbetrieben wie der Klägerin nicht konkret ermittelt werden könne, wie ein entsprechender Betrag hypothetisch angelegt worden wäre. Diese Auffassung hat die Vorinstanz übernommen. Die kantonalen Gerichte gingen davon aus, dass eine Versicherungsgesellschaft wie die Klägerin Beträge im allgemeinen zinsbringend anlegt.
Eine solche typisierende Betrachtungsweise wird in der Literatur namentlich dort befürwortet, wo es sich beim Gläubiger um eine Bank oder ein anderes Finanzinstitut handelt (ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: FS Max Keller, Zürich 1989, S. 332 ff.; zum deutschen Recht vgl. STAUDINGER/LÖWISCH, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1995, N. 25 ff. zu § 288 BGB). Auch bei Versicherungen wie der Klägerin kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, dass eingehende Geldbeträge, die nicht für den laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind, nicht nutzlos verwahrt, sondern gewinnbringend angelegt werden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 333 f.; STAUDINGER/LÖWISCH, a.a.O., N. 29 zu § 288 BGB). Die kantonalen Gerichte folgerten gestützt auf diesen Erfahrungssatz und nach den Gesamtumständen des konkreten Falles, dass ein entsprechender Schaden der Klägerin hinreichend nachgewiesen sei. Dieser Schluss beruht auf der Beweiswürdigung der Vorinstanzen, die im Rahmen des Berufungsverfahrens von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Dem Beklagten wäre es im übrigen im kantonalen Verfahren unbenommen geblieben, den Gegenbeweis anzutreten und darzulegen, dass der Erfahrungsschluss aufgrund atypischer Umstände nicht berechtigt sei.
4. a) Nach den Ergebnissen des vom Bezirksgericht eingeholten Gutachtens konnte ohne professionelles Portfoliomanagement in der Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 die von der Klägerin behauptete Rendite von 7,75% erreicht bzw. sogar übertroffen werden. Nach diesem Zeitpunkt wäre allerdings nur noch eine Rendite von 2% erzielbar gewesen. Im Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht hat die Klägerin deshalb ihre Zinsforderung für die Zeit ab 1. Juli 1993 auf den vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% reduziert, wovon das Obergericht mit Beschluss Vormerk genommen hat. Der Beklagte wurde schliesslich verpflichtet, neben der Kapitalrückzahlung Zins zu 7,75% für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% seit 1. Juli 1993 zu bezahlen.
Der Beklagte rügt diese Berechnung des Verzugsschadens als bundesrechtswidrig. Er macht geltend, richtigerweise hätte die Vorinstanz den gesamten, von der Klägerin bis zum Urteilszeitpunkt erlittenen Verzugsschaden feststellen und davon die vertraglich vereinbarten, ohne Schadensnachweis geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 Abs. 2 OR in Abzug bringen müssen.
b) Der gesetzlichen Verzugsregelung bei Geldschulden gemäss Art. 104 ff. OR liegt der Gedanke zugrunde, dass einerseits dem Gläubiger ein Schaden entsteht, wenn er den Betrag nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann, und anderseits der säumige Schuldner den Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten zu sparen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 361 f.; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Fribourg 1987, S. 128 f.). Art. 104 Abs. 1 OR ermöglicht deshalb dem Gläubiger, ohne Nachweis eines Schadens und unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Schuldners Verzugszinse von 5% zu fordern; gemäss Absatz 2 und 3 dieser Norm werden entsprechend höhere Verzugszinse geschuldet, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Zins oder der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort 5% übersteigt. Bestand und Höhe des Gläubigerschadens werden in diesem Umfang fingiert; es ist unerheblich, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag tatsächlich genutzt oder der Schuldner seinerseits während des Verzugs Nutzen daraus gezogen hätte (SCHENKER, a.a.O., S. 130). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden dagegen die Höhe der gesetzlich geschuldeten Verzugszinse, ist der Schuldner gemäss Art. 106 OR zum Ersatz auch dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, hat der Klägerin gestützt auf die Ergebnisse des eingeholten Gutachtens für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 Zins zu 7,75% und ab 1. Juli 1993 zu 5,25% zugesprochen. Es hielt fest, die Klägerin sei aufgrund von Art. 104 Abs. 2 OR jedenfalls berechtigt, während des Verzugs den zuletzt vereinbarten Zins von 5,25% zu fordern. Es sei deshalb ohne Belang, wenn das Gutachten ergeben habe, dass nach dem 30. Juni 1993 auf unter vergleichbaren Risiken investiertem Kapital nurmehr eine Rendite von weniger als 5,25% hätte erzielt werden können.
Diese Auffassung ist offensichtlich bundesrechtswidrig und verletzt Art. 106 OR. Der Verspätungsschaden des Gläubigers entspricht dem positiven Interesse und besteht in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand seines Vermögens und dem Bestand, den sein Vermögen hätte, wenn der Schuldner rechtzeitig erfüllt hätte (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 84 und 86; BUCHER, a.a.O., S. 341 f.). Die gesetzlich geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 OR müssen darauf angerechnet werden (SCHENKER, a.a.O., S. 148). Der Verspätungsschaden nach Art. 106 OR tritt nicht kumulativ hinzu, sondern wird nur dann geschuldet, wenn er die Verzugszinse übersteigt. Die von den kantonalen Gerichten vorgenommene Schadensberechnung vermengt jedoch in unzulässiger Weise ein Vorgehen nach Art. 106 OR mit der Verzugszinsregelung von Art. 104 OR. Wohl hätte die Klägerin nach den Feststellungen des Gutachtens vom 1. März 1991 bis zum 30. Juni 1993 eine über dem vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% liegende Rendite erzielen können, wenn der Beklagte seiner Zahlungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Ebenso wäre aber die Rendite nach diesem Zeitpunkt unter 5,25% gefallen, wodurch der Gewinn gesamthaft entsprechend geschmälert worden wäre. Es geht aber nicht an, einzelne Verzugsperioden herauszugreifen und dafür eine höhere erzielbare Rendite zugrundezulegen, in anderen - ungünstigeren - Perioden dagegen auf die gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss Art. 104 OR abzustellen. Nur wenn und soweit der über die gesamte Dauer des Verzugs bis zum Urteilszeitpunkt erlittene Verspätungsschaden mehr ausmacht als der für diese Periode insgesamt geschuldete Verzugszins, ist der Schuldner zu dessen Ersatz verpflichtet, sofern er sich nicht exkulpieren kann. | de | Preuve d'un dommage dépassant l'intérêt moratoire (art. 104 CO et 106 CO; art. 55 al. 1 let. c OJ. La conclusion du juge du fait se fondant sur l'expérience générale de la vie qu'une assurance aurait placé à intérêts une somme d'argent versée entre ses mains constitue une question d'appréciation des preuves qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral en instance de réforme (consid. 3).
Le dommage supplémentaire au sens de l'art. 106 CO n'est dû en sus de l'intérêt moratoire légalement dû en vertu de l'art. 104 CO que dans la mesure où il dépasse celui-ci (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 242
Die Personalvorsorgestiftung der Arbeitgeberin von G. gewährte dessen Ehefrau ein Darlehen in der Höhe von Fr. 1'000'000.--, das durch die Übergabe eines Inhaberschuldbriefes gesichert war. Als G. am 1. August 1990 zur X. Rückversicherungsgesellschaft wechselte, übernahm diese das Darlehen per 2. August 1990 zu einem Zinssatz von 5,25% (ab 1. Januar 1991) und mit G. als alleinigem Darlehensnehmer.
G. kündigte das Arbeitsverhältnis auf Ende Februar 1991, worauf die X. Rückversicherungsgesellschaft ihm mitteilte, dass das Darlehen nach seinem Austritt zur Rückzahlung fällig werde. G. zahlte nicht zurück.
Am 7. Februar 1992 klagte die X. Rückversicherungsgesellschaft beim Bezirksgericht Horgen auf Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% seit 1. Januar 1992 sowie von Fr. 8'333.35 nebst Zins zu 5,25% seit 1. Januar 1992, gegen Rückgabe des Inhaberschuldbriefes an die berechtigte Person nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen.
Mit Urteil vom 26. August 1992 hiess das Bezirksgericht die Klage im wesentlichen gut. Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung des Beklagten das Urteil auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück. Gegen das zweite, die Klage wiederum im wesentlichen gutheissende Urteil des Bezirksgerichts erhob der Beklagte erneut Berufung. Mit Urteil vom 29. August 1995 verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 1'000'000.-- nebst Zins zu 7,75% vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% ab 1. Juli 1993, abzüglich geleisteter Zinszahlungen; im Mehrbetrag wurde die Zinsforderung abgewiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet, den sich in ihrem Besitz befindlichen Inhaberschuldbrief nach vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen der berechtigten Person herauszugeben.
Die vom Beklagten dagegen erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Eine Bundesrechtsverletzung erblickt der Kläger ferner darin, dass die Vorinstanzen den Verzugsschaden der Klägerin abstrakt berechnet hätten. Im Rückblick könne immer eine Anlageform gefunden werden, die eine bestimmte Rendite erzielt hätte. Die Klägerin habe aber nicht nachgewiesen, dass sie ausgerechnet eine solche Anlage gewählt hätte. Insofern habe sie ihren Schaden ungenügend substanziert.
a) Die Frage nach Entstehung und Ausmass eines Schadens ist tatsächlicher Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 224 f.). Eine Frage der Rechtsanwendung ist hingegen, ob die Vorinstanz auf zulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt hat, wozu auch die Anwendung der konkreten oder abstrakten Schadensberechnung zählt (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 135; BGE 107 II 222 E. II/2 S. 225; BGE 104 II 198).
Macht der Gläubiger einen den Verzugszins übersteigenden Schaden geltend, trägt er hierfür die Beweislast (Art. 106 OR in Verbindung mit Art. 8 ZGB; BGE BGE 117 II 256 E. 2b S. 258). In der Regel ist dafür ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. So hat ein Gläubiger, wenn er geltend macht, durch die verspätete Leistung des Schuldners Währungsverluste erlitten zu haben, den Beweis zu erbringen, dass er den fraglichen Betrag bei rechtzeitiger Erfüllung umgehend in eine andere Währung umgewandelt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in solchen Fällen indes nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu vermuten, dass der Gläubiger das Geld in die gesetzliche Währung seines Wohn- oder Geschäftssitzes konvertiert hätte (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; BGE 109 II 436 E. 2 S. 440 ff.). Die Schadensberechnung wird durch eine solche natürliche Vermutung nicht zu einer abstrakten, noch wird dadurch die Beweislast umgekehrt. Dem Gläubiger wird gestützt auf Erfahrungssätze lediglich der Schadensnachweis erleichtert. Daraus gezogene Schlüsse stellen deshalb grundsätzlich nicht Anwendung von Bundesrecht dar, sondern sind Teil der Beweiswürdigung und insoweit nicht mit Berufung anfechtbar. Nur wo sich das kantonale Gericht auf Erfahrungssätze stützt, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und damit gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft das Bundesgericht solche Schlüsse im Berufungsverfahren frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen).
b) Das Bezirksgericht holte zu der Frage, welche Rendite bei einer Geldanlage mit vergleichbarem Risiko hätte erzielt werden können, ein Gutachten ein. Gestützt darauf erachtete das erstinstanzliche Gericht den Beweis für einen den Verzugszins übersteigenden Schaden für erbracht und hielt fest, in Fällen der vorliegenden Art sei keine andere Schadensermittlung praktikabel, weil in Grossbetrieben wie der Klägerin nicht konkret ermittelt werden könne, wie ein entsprechender Betrag hypothetisch angelegt worden wäre. Diese Auffassung hat die Vorinstanz übernommen. Die kantonalen Gerichte gingen davon aus, dass eine Versicherungsgesellschaft wie die Klägerin Beträge im allgemeinen zinsbringend anlegt.
Eine solche typisierende Betrachtungsweise wird in der Literatur namentlich dort befürwortet, wo es sich beim Gläubiger um eine Bank oder ein anderes Finanzinstitut handelt (ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: FS Max Keller, Zürich 1989, S. 332 ff.; zum deutschen Recht vgl. STAUDINGER/LÖWISCH, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1995, N. 25 ff. zu § 288 BGB). Auch bei Versicherungen wie der Klägerin kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, dass eingehende Geldbeträge, die nicht für den laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind, nicht nutzlos verwahrt, sondern gewinnbringend angelegt werden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 333 f.; STAUDINGER/LÖWISCH, a.a.O., N. 29 zu § 288 BGB). Die kantonalen Gerichte folgerten gestützt auf diesen Erfahrungssatz und nach den Gesamtumständen des konkreten Falles, dass ein entsprechender Schaden der Klägerin hinreichend nachgewiesen sei. Dieser Schluss beruht auf der Beweiswürdigung der Vorinstanzen, die im Rahmen des Berufungsverfahrens von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüfbar ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Dem Beklagten wäre es im übrigen im kantonalen Verfahren unbenommen geblieben, den Gegenbeweis anzutreten und darzulegen, dass der Erfahrungsschluss aufgrund atypischer Umstände nicht berechtigt sei.
4. a) Nach den Ergebnissen des vom Bezirksgericht eingeholten Gutachtens konnte ohne professionelles Portfoliomanagement in der Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 die von der Klägerin behauptete Rendite von 7,75% erreicht bzw. sogar übertroffen werden. Nach diesem Zeitpunkt wäre allerdings nur noch eine Rendite von 2% erzielbar gewesen. Im Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht hat die Klägerin deshalb ihre Zinsforderung für die Zeit ab 1. Juli 1993 auf den vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% reduziert, wovon das Obergericht mit Beschluss Vormerk genommen hat. Der Beklagte wurde schliesslich verpflichtet, neben der Kapitalrückzahlung Zins zu 7,75% für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 und zu 5,25% seit 1. Juli 1993 zu bezahlen.
Der Beklagte rügt diese Berechnung des Verzugsschadens als bundesrechtswidrig. Er macht geltend, richtigerweise hätte die Vorinstanz den gesamten, von der Klägerin bis zum Urteilszeitpunkt erlittenen Verzugsschaden feststellen und davon die vertraglich vereinbarten, ohne Schadensnachweis geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 Abs. 2 OR in Abzug bringen müssen.
b) Der gesetzlichen Verzugsregelung bei Geldschulden gemäss Art. 104 ff. OR liegt der Gedanke zugrunde, dass einerseits dem Gläubiger ein Schaden entsteht, wenn er den Betrag nicht zins- oder gewinnbringend nutzen kann, und anderseits der säumige Schuldner den Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten zu sparen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 361 f.; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Fribourg 1987, S. 128 f.). Art. 104 Abs. 1 OR ermöglicht deshalb dem Gläubiger, ohne Nachweis eines Schadens und unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Schuldners Verzugszinse von 5% zu fordern; gemäss Absatz 2 und 3 dieser Norm werden entsprechend höhere Verzugszinse geschuldet, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Zins oder der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort 5% übersteigt. Bestand und Höhe des Gläubigerschadens werden in diesem Umfang fingiert; es ist unerheblich, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag tatsächlich genutzt oder der Schuldner seinerseits während des Verzugs Nutzen daraus gezogen hätte (SCHENKER, a.a.O., S. 130). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden dagegen die Höhe der gesetzlich geschuldeten Verzugszinse, ist der Schuldner gemäss Art. 106 OR zum Ersatz auch dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, hat der Klägerin gestützt auf die Ergebnisse des eingeholten Gutachtens für die Zeit vom 1. März 1991 bis 30. Juni 1993 Zins zu 7,75% und ab 1. Juli 1993 zu 5,25% zugesprochen. Es hielt fest, die Klägerin sei aufgrund von Art. 104 Abs. 2 OR jedenfalls berechtigt, während des Verzugs den zuletzt vereinbarten Zins von 5,25% zu fordern. Es sei deshalb ohne Belang, wenn das Gutachten ergeben habe, dass nach dem 30. Juni 1993 auf unter vergleichbaren Risiken investiertem Kapital nurmehr eine Rendite von weniger als 5,25% hätte erzielt werden können.
Diese Auffassung ist offensichtlich bundesrechtswidrig und verletzt Art. 106 OR. Der Verspätungsschaden des Gläubigers entspricht dem positiven Interesse und besteht in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand seines Vermögens und dem Bestand, den sein Vermögen hätte, wenn der Schuldner rechtzeitig erfüllt hätte (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 84 und 86; BUCHER, a.a.O., S. 341 f.). Die gesetzlich geschuldeten Verzugszinse gemäss Art. 104 OR müssen darauf angerechnet werden (SCHENKER, a.a.O., S. 148). Der Verspätungsschaden nach Art. 106 OR tritt nicht kumulativ hinzu, sondern wird nur dann geschuldet, wenn er die Verzugszinse übersteigt. Die von den kantonalen Gerichten vorgenommene Schadensberechnung vermengt jedoch in unzulässiger Weise ein Vorgehen nach Art. 106 OR mit der Verzugszinsregelung von Art. 104 OR. Wohl hätte die Klägerin nach den Feststellungen des Gutachtens vom 1. März 1991 bis zum 30. Juni 1993 eine über dem vertraglich vereinbarten Zinssatz von 5,25% liegende Rendite erzielen können, wenn der Beklagte seiner Zahlungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. Ebenso wäre aber die Rendite nach diesem Zeitpunkt unter 5,25% gefallen, wodurch der Gewinn gesamthaft entsprechend geschmälert worden wäre. Es geht aber nicht an, einzelne Verzugsperioden herauszugreifen und dafür eine höhere erzielbare Rendite zugrundezulegen, in anderen - ungünstigeren - Perioden dagegen auf die gesetzlich geschuldeten Verzugszinsen gemäss Art. 104 OR abzustellen. Nur wenn und soweit der über die gesamte Dauer des Verzugs bis zum Urteilszeitpunkt erlittene Verspätungsschaden mehr ausmacht als der für diese Periode insgesamt geschuldete Verzugszins, ist der Schuldner zu dessen Ersatz verpflichtet, sofern er sich nicht exkulpieren kann. | de | Prova di un danno che supera l'interesse di mora (art. 104 CO e 106 CO; art. 55 cpv. 1 lett. c OG). La conclusione del giudice del merito, fondata sulla comune esperienza di vita, secondo cui un'assicurazione avrebbe investito una somma ricevuta in modo fruttifero di interessi costituisce una questione inerente all'apprezzamento delle prove, che non può essere rivista dal Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (consid. 3).
Il danno maggiore ai sensi dell'art. 106 CO deve essere risarcito, in aggiunta agli interessi moratori legali dell'art. 104 CO, unicamente nella misura in cui esso li supera (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 247
A.- S. trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X. an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die X. einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.-- mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an.
In der Folge kündigte die X. mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot S. am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls S. den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. S. nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 1994.
Mit Schreiben vom 21. September 1994 erhob S. bei der X. formell Einsprache im Sinn von Art. 336b OR wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
B.- Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte S. von der X. neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von Fr. 18'000.-- wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten Arbeitszeugnisses und wies die Klage im übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin Fr. 5'000.-- wegen missbräuchlicher Kündigung.
C.- Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf Fr. 18'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat eine Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d OR bejaht. Sie hat erwogen, dass eine Änderungskündigung an sich nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte habe vorliegend zwar nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wohl aber die Änderungskündigung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung einer Lohneinbusse von monatlich Fr. 500.-- zustimme. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung sei die unmittelbare Folge davon, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, auf Rechte aus ihrem Arbeitsvertrag zu verzichten. Damit werde der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR erfüllt.
Das Bundesgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 63 Abs. 3 OG). Vorliegend ist die Überprüfung nicht auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt, sondern es ist auch zu klären, ob der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt allenfalls aus einem anderen Grund eine missbräuchliche Kündigung darstellt.
3. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich. Bedingungen hingegen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, sind zulässig. Im Arbeitsvertragsrecht besteht die Möglichkeit der sogenannten Änderungskündigung (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 335 OR). Eine Änderungskündigung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Pflichten und Rechten (vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 163). Von einer änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war. Fraglich ist, ob das Vorgehen bei einer Änderungskündigung als missbräuchlich bezeichnet werden muss und allenfalls unter die Regelung von Art. 336 OR fällt.
a) Zur Frage, ob dieses Vorgehen an sich als missbräuchliche Rachekündigung anzusehen ist, äussert sich die Rechtsprechung uneinheitlich. Das Tribunale di appello del Ticino scheint eine Änderungskündigung grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen (Urteil vom 10. Oktober 1991, in JAR 1992 S. 245 ff. E. 7; wohl auch Urteil vom 2. März 1993, in JAR 1994 S. 308 ff. E. 9.2). Demgegenüber verneinen andere Gerichte die Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung im allgemeinen und sehen einen solchen Tatbestand nur dann als gegeben, wenn damit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder gar rückwirkend eine Änderung der Arbeitsbedingungen erzwungen werden soll (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f. E. 4; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). Das Bundesgericht hat erwogen, eine Änderungskündigung sei als missbräuchlich anzusehen, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden müsse (BGE 118 II 157 E. 4b/bb). Allerdings hat es die Frage nicht abschliessend beantwortet, weil im konkreten Fall die Kündigung auch aus einem anderen Grund als missbräuchlich anzusehen war (BGE 118 II 157 E. 4b/bb am Ende und E. 4b/cc). In einem neuen Urteil hat das Bundesgericht diese Frage wiederum aufgegriffen, jedoch auch hier nicht abschliessend entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1996 i.S. D. und A. gegen I. SA). Während in den allgemeinen Erörterungen des Urteils vom 17. Dezember 1996 der Auffassung zugestimmt wird, dass die Änderungskündigung wegen des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit nicht rechtsmissbräuchlich sein kann (E. 4b/bb), hat das Bundesgericht im weiteren geprüft, ob die neuen Arbeitsbedingungen wesentlich ungünstiger waren als die alten (E. 4c/cc).
Die Lehre geht überwiegend davon aus, dass eine Änderungskündigung grundsätzlich zulässig ist und es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, die betriebliche Angemessenheit der Änderung zu überprüfen (GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994 S. 169 ff., 187 [zitiert: BJM 1994]; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 7 zu Art. 336 OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 5 zu Art. 336 OR; THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in AJP 1995 S. 1251 ff., 1259). Soweit ersichtlich nimmt einzig DIETER M. TROXLER Missbräuchlichkeit an, wenn die Änderung sachlich, d.h. betrieblich nicht gerechtfertigt erscheint (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 99 f.).
b) Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Es widerspricht sowohl dem Interesse der Parteien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, entweder die Arbeitnehmerin zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daher ist die Änderungskündigung nicht in jedem Fall als missbräuchlich zu bezeichnen. Der zitierten Rechtsprechung des Tribunale di appello del Ticino kann insoweit nicht gefolgt werden. Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen. Die Verknüpfung dieser beiden Erklärungen - Antrag auf Vertragsänderung einerseits und (mögliche) Kündigung anderseits - ist missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten (Treue- und Fürsorgepflicht; Art. 321a, 328 OR) geprägt, sondern auch auf Dauer angelegt. Die gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c OR), die Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers (Art. 324a OR) und teilweise auch die Lohnhöhe hängen von der Anzahl der Dienstjahre ab. In einem gewissen Umfang leisten erfahrene, mit den betrieblichen Gepflogenheiten, den Kunden usw. vertraute Mitarbeiter in der Regel wertvollere Arbeit als unerfahrene und neue Mitarbeiter. Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber einer Arbeitnehmerin für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht annimmt, so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (Art. 336 OR) festgehalten ist. Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist nicht abschliessend (VISCHER, a.a.O., S. 167; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 336 OR). Der Missbrauch der Kündigung zur Durchsetzung von Lohn- und Arbeitsbedingungen, die sachlich jeder betrieblichen Begründung entbehren, ist mindestens so verwerflich wie die Kündigung zur Verhinderung der Entstehung von Ansprüchen, die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 336 OR).
4. Die Tatsache, dass die Beklagte vorliegend eine Änderungskündigung mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen hat, lässt nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung schliessen. Es ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin eine sofortige Lohnreduktion vorschlug, ein Missbrauchstatbestand herleiten lässt.
a) Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Während der Kündigungsfrist hat die Arbeitnehmerin zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber einen festen Anspruch auf Lohn, sofern sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten nachkommt (vgl. Art. 324 ff. OR). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist trotz Art. 341 Abs. 1 OR verzichtet werden kann (BGE 118 II 58 E. 2b). Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist. Damit ist die ausgesprochene Kündigung vom 28. Dezember 1993 gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich (siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f.; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.).
b) Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die Gekündigte (Art. 8 ZGB; BGE 121 III 60 E. 3b S. 62 oben; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 336 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2862). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und ist damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Annahme der natürlichen Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, eine sofortige Lohnreduktion anzunehmen, und der Kündigung wendet, ist sie somit nicht zu hören. Im übrigen ist die Kausalität offensichtlich. Die Änderungskündigung ist der Klägerin nur rund 18 Tage nach der Weigerung, eine sofortige Lohnreduktion von Fr. 500.-- monatlich anzunehmen, zugestellt worden. Dabei enthielt die mit der Änderungskündigung verbundene neue Vertragsofferte nicht etwa bloss die genannte Lohnkürzung, sondern zusätzlich weitere Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Zudem wurde der Klägerin ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Änderungskündigung zurückzunehmen, wenn sie mit einer sofortigen Lohnreduktion einverstanden wäre. Damit hat die Arbeitgeberin unmissverständlich und in rechtlich bindender Weise zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis auf den in der Kündigung genannten Termin beendet werde, wenn die Klägerin auf ihrem Lohnanspruch während der Kündigungsfrist beharre. Die Beklagte hat sich bei dieser Erklärung behaften zu lassen.
c) Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nur geschuldet ist, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (Art. 336b OR). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die gekündigte Person der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter beliebigen Bedingungen zustimmen müsste. Es kann nicht massgebend sein, ob die Arbeitnehmerin die veränderten Arbeitsbedingungen in gerechtfertigter oder ungerechtfertigter Weise ablehnt. Art. 336b OR enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen. Der Klägerin kann somit nicht entgegengehalten werden, dass sie anlässlich der Einigungsverhandlungen nicht mit einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit veränderten Bedingungen einverstanden war.
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, mit der Einsprache und anlässlich den Einigungsverhandlungen nicht den Grund für die ihrer Ansicht nach missbräuchliche Kündigung angegeben zu haben. In der Lehre werden an die Formulierung der Einsprache keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336b OR; JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336b OR). Die Einsprache muss nicht begründet werden und in den nachfolgenden Einigungsverhandlungen kann nicht verlangt werden, dass die Arbeitnehmerin darlegt, warum sie die Kündigung für missbräuchlich hält. Zweck dieser Verhandlungen ist es, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, und nicht, die Arbeitgeberin oder die Arbeitnehmerin rechtlich zu beraten. Im übrigen handelt es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen mit einer eigenen Personalabteilung, welche in diesem Bereich über genügend Rechtskenntnisse verfügen dürfte. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Ansprüche nicht dadurch verwirkt, dass sie nicht sofort bekannt gegeben hat, aus welchem Grund sie die Kündigung als missbräuchlich betrachtet hat. Vorliegend ist der Inhalt der Einigungsgespräche im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben und es finden sich hierüber keine weiteren Feststellungen. Die Argumentation der Beklagten kann sich somit nicht auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen.
d) Schliesslich erachtet die Beklagte die Strafzahlung gemäss Art. 336a OR selbst dann als nicht geschuldet, wenn die Kündigung missbräuchlich sein sollte, da das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB angesehen werden müsse.
Die Beklagte stützt sich damit nicht auf den in Art. 336 Abs. 1 lit. d OR gemachten Vorbehalt, dass die Rachekündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn die andere Partei "nach Treu und Glauben" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Formulierung präzisiert, dass nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint ist, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss aber die Arbeitnehmerin wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprüche bestehen (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 336 OR; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990, S. 89; DIETER M. TROXLER, a.a.O., S. 95 f.). Vorliegend stellt sich die Frage der Gutgläubigkeit insofern nicht, weil der geltend gemachte Anspruch - Lohn während der Kündigungsfrist - unbestritten und zweifellos gegeben ist.
Die Beklagte macht vielmehr geltend, das Verhalten der Klägerin verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie mit einer Veränderung der Arbeitsbedingungen habe rechnen müssen und sich dabei nicht kooperativ gezeigt habe. Mit diesem Vorbringen sucht die Beklagte ein weit über Art. 2 Abs. 2 ZGB hinausgehendes zusätzliches Erfordernis für den Entschädigungsanspruch einzuführen. Es ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Einsprache ausgeführt - nicht Aufgabe der Gekündigten, der kündigenden Partei Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Die Partei, welche sich mit ihrer Kündigung rechtswidrig verhalten hat, kann von jener, die von dieser Rechtswidrigkeit betroffen ist, nicht verlangen aufzuzeigen, wie die Folgen der Rechtswidrigkeit beseitigt werden könnten. Die Betroffene muss nicht von sich aus Vorschläge unterbreiten. Sie ist nach Art. 336b OR nur gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Der Vorwurf des Verhaltens wider Treu und Glauben ist vorliegend somit ungerechtfertigt.
e) Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Kündigung wegen des konkreten Vorgehens der Beklagten und nicht wegen des Ausmasses der Änderung der Arbeitsbedingungen missbräuchlich. Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob die Lohnreduktion angemessen war oder nicht. Die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die Entlöhnung der Klägerin im Quervergleich mit anderen Arbeitnehmerinnen nicht mehr angemessen war, sind unbeachtlich. Zudem handelt es sich um neue und damit unzulässige Vorbringen.
5. Nach Darstellung der Beklagten war der Grund für die Lohnreduktion und die Änderungskündigung der krankheitsbedingte Leistungsabfall der Klägerin. Es fragt sich, ob sich daraus ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand ergibt. Eine Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft, welche gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR für den Kündigungsschutz relevant sein kann (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 336 OR; VISCHER, a.a.O., S. 168; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 336 OR). Zu beachten ist, dass der sachliche Kündigungsschutz entfällt, wenn die persönliche Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Insofern schränkt Art. 336 Abs. 1 lit. a OR den Persönlichkeitsschutz ein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 336 OR). Die Kündigung wegen Krankheit hat zur Folge, dass für die Zukunft die Lohnfortzahlungspflicht entfällt, wenn die Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Insofern kann es sich um eine Vereitelungskündigung im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR handeln. Aufgrund der Systematik des gesamten Kündigungsschutzes ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber nicht soweit gehen wollte. Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; DIETER M. TROXLER, S. 49 ff.).
Vorliegend ergibt sich somit aus dem für die Lohnreduktion angegebenen Motiv keine zusätzliche Begründung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
6. a) Art. 336a OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Sie wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei der vom kantonalen Gericht aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigung nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur mit Zurückhaltung ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände beiseite gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären. Es hebt einen auf Ermessen beruhenden Entscheid ausserdem auf, wenn sich dieser als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (121 III 64 E. 3c, 119 II 157 E. 2a am Ende, 118 II 50 E. 4 S. 55 f.).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (BGE 118 II 157 E. 4b/ee mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht vom Strafcharakter der Entschädigung aus und leitet daraus ab, dass der Betrag von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt. Ein besonders rücksichtsloses Vorgehen bei der Kündigung kann sich auf das Strafgeld erhöhend auswirken; eine Mitverantwortung der gekündigten Partei kann reduzierend berücksichtigt werden (BGE 119 II 157 E. 2b am Ende). Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Unberücksichtigt bleiben indes die wirtschaftlichen Folgen, welche die missbräuchliche Kündigung für die entlassene Person hat, weil diese nach Art. 336a Abs. 2 letzter Satz OR zusätzlich zu entschädigen sind (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160 f.).
b) Die Klägerin ist der Meinung, das Obergericht habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR zutreffend wiedergegeben, habe aber die einzelnen aufgeführten Kriterien nicht konkret angewendet.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, dass die Klägerin, die seit 1983 bei der Beklagten gearbeitet hatte, mit ihren Leistungen zusehends nachgelassen und offenbar auch zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation im Juni 1993 sei die Qualität der Arbeitsleistung und die fachliche Entwicklungsmöglichkeit als unter den Erwartungen und das persönliche Verhalten der Klägerin als teilweise ungenügend bezeichnet worden, wobei dieser letzte Vorwurf von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Diese Vorwürfe führten schliesslich zur vorgeschlagenen Lohnreduktion. Die Beklagte wollte mit diesem Vorschlag ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrnehmen und der Klägerin die Arbeitsstelle weiterhin zur Verfügung stellen. Gestützt auf diese verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung eigentlich ausgesprochen hätte, darauf aber letztlich im Interesse der Klägerin verzichten wollte. Hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu Lasten der Klägerin sachlich - infolge mangelnder Leistung - begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a OR in Betracht gezogen, dass allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das angefochtene Urteil ist somit zu bestätigen. | de | Änderungskündigung; Missbräuchliche Kündigung und deren Folgen (Art. 336 ff. OR). Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (E. 3-5). Kriterien für die Festsetzung einer Entschädigung gemäss Art. 336a OR (E. 6). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,865 | 123 III 246 | 123 III 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- S. trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X. an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die X. einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.-- mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an.
In der Folge kündigte die X. mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot S. am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls S. den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. S. nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 1994.
Mit Schreiben vom 21. September 1994 erhob S. bei der X. formell Einsprache im Sinn von Art. 336b OR wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
B.- Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte S. von der X. neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von Fr. 18'000.-- wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten Arbeitszeugnisses und wies die Klage im übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin Fr. 5'000.-- wegen missbräuchlicher Kündigung.
C.- Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf Fr. 18'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat eine Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d OR bejaht. Sie hat erwogen, dass eine Änderungskündigung an sich nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte habe vorliegend zwar nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wohl aber die Änderungskündigung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung einer Lohneinbusse von monatlich Fr. 500.-- zustimme. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung sei die unmittelbare Folge davon, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, auf Rechte aus ihrem Arbeitsvertrag zu verzichten. Damit werde der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR erfüllt.
Das Bundesgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 63 Abs. 3 OG). Vorliegend ist die Überprüfung nicht auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt, sondern es ist auch zu klären, ob der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt allenfalls aus einem anderen Grund eine missbräuchliche Kündigung darstellt.
3. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich. Bedingungen hingegen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, sind zulässig. Im Arbeitsvertragsrecht besteht die Möglichkeit der sogenannten Änderungskündigung (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 335 OR). Eine Änderungskündigung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Pflichten und Rechten (vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 163). Von einer änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war. Fraglich ist, ob das Vorgehen bei einer Änderungskündigung als missbräuchlich bezeichnet werden muss und allenfalls unter die Regelung von Art. 336 OR fällt.
a) Zur Frage, ob dieses Vorgehen an sich als missbräuchliche Rachekündigung anzusehen ist, äussert sich die Rechtsprechung uneinheitlich. Das Tribunale di appello del Ticino scheint eine Änderungskündigung grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen (Urteil vom 10. Oktober 1991, in JAR 1992 S. 245 ff. E. 7; wohl auch Urteil vom 2. März 1993, in JAR 1994 S. 308 ff. E. 9.2). Demgegenüber verneinen andere Gerichte die Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung im allgemeinen und sehen einen solchen Tatbestand nur dann als gegeben, wenn damit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder gar rückwirkend eine Änderung der Arbeitsbedingungen erzwungen werden soll (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f. E. 4; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). Das Bundesgericht hat erwogen, eine Änderungskündigung sei als missbräuchlich anzusehen, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden müsse (BGE 118 II 157 E. 4b/bb). Allerdings hat es die Frage nicht abschliessend beantwortet, weil im konkreten Fall die Kündigung auch aus einem anderen Grund als missbräuchlich anzusehen war (BGE 118 II 157 E. 4b/bb am Ende und E. 4b/cc). In einem neuen Urteil hat das Bundesgericht diese Frage wiederum aufgegriffen, jedoch auch hier nicht abschliessend entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1996 i.S. D. und A. gegen I. SA). Während in den allgemeinen Erörterungen des Urteils vom 17. Dezember 1996 der Auffassung zugestimmt wird, dass die Änderungskündigung wegen des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit nicht rechtsmissbräuchlich sein kann (E. 4b/bb), hat das Bundesgericht im weiteren geprüft, ob die neuen Arbeitsbedingungen wesentlich ungünstiger waren als die alten (E. 4c/cc).
Die Lehre geht überwiegend davon aus, dass eine Änderungskündigung grundsätzlich zulässig ist und es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, die betriebliche Angemessenheit der Änderung zu überprüfen (GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994 S. 169 ff., 187 [zitiert: BJM 1994]; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 7 zu Art. 336 OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 5 zu Art. 336 OR; THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in AJP 1995 S. 1251 ff., 1259). Soweit ersichtlich nimmt einzig DIETER M. TROXLER Missbräuchlichkeit an, wenn die Änderung sachlich, d.h. betrieblich nicht gerechtfertigt erscheint (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 99 f.).
b) Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Es widerspricht sowohl dem Interesse der Parteien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, entweder die Arbeitnehmerin zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daher ist die Änderungskündigung nicht in jedem Fall als missbräuchlich zu bezeichnen. Der zitierten Rechtsprechung des Tribunale di appello del Ticino kann insoweit nicht gefolgt werden. Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen. Die Verknüpfung dieser beiden Erklärungen - Antrag auf Vertragsänderung einerseits und (mögliche) Kündigung anderseits - ist missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten (Treue- und Fürsorgepflicht; Art. 321a, 328 OR) geprägt, sondern auch auf Dauer angelegt. Die gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c OR), die Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers (Art. 324a OR) und teilweise auch die Lohnhöhe hängen von der Anzahl der Dienstjahre ab. In einem gewissen Umfang leisten erfahrene, mit den betrieblichen Gepflogenheiten, den Kunden usw. vertraute Mitarbeiter in der Regel wertvollere Arbeit als unerfahrene und neue Mitarbeiter. Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber einer Arbeitnehmerin für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht annimmt, so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (Art. 336 OR) festgehalten ist. Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist nicht abschliessend (VISCHER, a.a.O., S. 167; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 336 OR). Der Missbrauch der Kündigung zur Durchsetzung von Lohn- und Arbeitsbedingungen, die sachlich jeder betrieblichen Begründung entbehren, ist mindestens so verwerflich wie die Kündigung zur Verhinderung der Entstehung von Ansprüchen, die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 336 OR).
4. Die Tatsache, dass die Beklagte vorliegend eine Änderungskündigung mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen hat, lässt nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung schliessen. Es ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin eine sofortige Lohnreduktion vorschlug, ein Missbrauchstatbestand herleiten lässt.
a) Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Während der Kündigungsfrist hat die Arbeitnehmerin zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber einen festen Anspruch auf Lohn, sofern sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten nachkommt (vgl. Art. 324 ff. OR). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist trotz Art. 341 Abs. 1 OR verzichtet werden kann (BGE 118 II 58 E. 2b). Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist. Damit ist die ausgesprochene Kündigung vom 28. Dezember 1993 gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich (siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f.; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.).
b) Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die Gekündigte (Art. 8 ZGB; BGE 121 III 60 E. 3b S. 62 oben; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 336 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2862). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und ist damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Annahme der natürlichen Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, eine sofortige Lohnreduktion anzunehmen, und der Kündigung wendet, ist sie somit nicht zu hören. Im übrigen ist die Kausalität offensichtlich. Die Änderungskündigung ist der Klägerin nur rund 18 Tage nach der Weigerung, eine sofortige Lohnreduktion von Fr. 500.-- monatlich anzunehmen, zugestellt worden. Dabei enthielt die mit der Änderungskündigung verbundene neue Vertragsofferte nicht etwa bloss die genannte Lohnkürzung, sondern zusätzlich weitere Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Zudem wurde der Klägerin ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Änderungskündigung zurückzunehmen, wenn sie mit einer sofortigen Lohnreduktion einverstanden wäre. Damit hat die Arbeitgeberin unmissverständlich und in rechtlich bindender Weise zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis auf den in der Kündigung genannten Termin beendet werde, wenn die Klägerin auf ihrem Lohnanspruch während der Kündigungsfrist beharre. Die Beklagte hat sich bei dieser Erklärung behaften zu lassen.
c) Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nur geschuldet ist, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (Art. 336b OR). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die gekündigte Person der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter beliebigen Bedingungen zustimmen müsste. Es kann nicht massgebend sein, ob die Arbeitnehmerin die veränderten Arbeitsbedingungen in gerechtfertigter oder ungerechtfertigter Weise ablehnt. Art. 336b OR enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen. Der Klägerin kann somit nicht entgegengehalten werden, dass sie anlässlich der Einigungsverhandlungen nicht mit einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit veränderten Bedingungen einverstanden war.
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, mit der Einsprache und anlässlich den Einigungsverhandlungen nicht den Grund für die ihrer Ansicht nach missbräuchliche Kündigung angegeben zu haben. In der Lehre werden an die Formulierung der Einsprache keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336b OR; JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336b OR). Die Einsprache muss nicht begründet werden und in den nachfolgenden Einigungsverhandlungen kann nicht verlangt werden, dass die Arbeitnehmerin darlegt, warum sie die Kündigung für missbräuchlich hält. Zweck dieser Verhandlungen ist es, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, und nicht, die Arbeitgeberin oder die Arbeitnehmerin rechtlich zu beraten. Im übrigen handelt es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen mit einer eigenen Personalabteilung, welche in diesem Bereich über genügend Rechtskenntnisse verfügen dürfte. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Ansprüche nicht dadurch verwirkt, dass sie nicht sofort bekannt gegeben hat, aus welchem Grund sie die Kündigung als missbräuchlich betrachtet hat. Vorliegend ist der Inhalt der Einigungsgespräche im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben und es finden sich hierüber keine weiteren Feststellungen. Die Argumentation der Beklagten kann sich somit nicht auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen.
d) Schliesslich erachtet die Beklagte die Strafzahlung gemäss Art. 336a OR selbst dann als nicht geschuldet, wenn die Kündigung missbräuchlich sein sollte, da das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB angesehen werden müsse.
Die Beklagte stützt sich damit nicht auf den in Art. 336 Abs. 1 lit. d OR gemachten Vorbehalt, dass die Rachekündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn die andere Partei "nach Treu und Glauben" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Formulierung präzisiert, dass nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint ist, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss aber die Arbeitnehmerin wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprüche bestehen (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 336 OR; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990, S. 89; DIETER M. TROXLER, a.a.O., S. 95 f.). Vorliegend stellt sich die Frage der Gutgläubigkeit insofern nicht, weil der geltend gemachte Anspruch - Lohn während der Kündigungsfrist - unbestritten und zweifellos gegeben ist.
Die Beklagte macht vielmehr geltend, das Verhalten der Klägerin verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie mit einer Veränderung der Arbeitsbedingungen habe rechnen müssen und sich dabei nicht kooperativ gezeigt habe. Mit diesem Vorbringen sucht die Beklagte ein weit über Art. 2 Abs. 2 ZGB hinausgehendes zusätzliches Erfordernis für den Entschädigungsanspruch einzuführen. Es ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Einsprache ausgeführt - nicht Aufgabe der Gekündigten, der kündigenden Partei Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Die Partei, welche sich mit ihrer Kündigung rechtswidrig verhalten hat, kann von jener, die von dieser Rechtswidrigkeit betroffen ist, nicht verlangen aufzuzeigen, wie die Folgen der Rechtswidrigkeit beseitigt werden könnten. Die Betroffene muss nicht von sich aus Vorschläge unterbreiten. Sie ist nach Art. 336b OR nur gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Der Vorwurf des Verhaltens wider Treu und Glauben ist vorliegend somit ungerechtfertigt.
e) Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Kündigung wegen des konkreten Vorgehens der Beklagten und nicht wegen des Ausmasses der Änderung der Arbeitsbedingungen missbräuchlich. Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob die Lohnreduktion angemessen war oder nicht. Die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die Entlöhnung der Klägerin im Quervergleich mit anderen Arbeitnehmerinnen nicht mehr angemessen war, sind unbeachtlich. Zudem handelt es sich um neue und damit unzulässige Vorbringen.
5. Nach Darstellung der Beklagten war der Grund für die Lohnreduktion und die Änderungskündigung der krankheitsbedingte Leistungsabfall der Klägerin. Es fragt sich, ob sich daraus ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand ergibt. Eine Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft, welche gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR für den Kündigungsschutz relevant sein kann (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 336 OR; VISCHER, a.a.O., S. 168; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 336 OR). Zu beachten ist, dass der sachliche Kündigungsschutz entfällt, wenn die persönliche Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Insofern schränkt Art. 336 Abs. 1 lit. a OR den Persönlichkeitsschutz ein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 336 OR). Die Kündigung wegen Krankheit hat zur Folge, dass für die Zukunft die Lohnfortzahlungspflicht entfällt, wenn die Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Insofern kann es sich um eine Vereitelungskündigung im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR handeln. Aufgrund der Systematik des gesamten Kündigungsschutzes ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber nicht soweit gehen wollte. Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; DIETER M. TROXLER, S. 49 ff.).
Vorliegend ergibt sich somit aus dem für die Lohnreduktion angegebenen Motiv keine zusätzliche Begründung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
6. a) Art. 336a OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Sie wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei der vom kantonalen Gericht aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigung nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur mit Zurückhaltung ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände beiseite gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären. Es hebt einen auf Ermessen beruhenden Entscheid ausserdem auf, wenn sich dieser als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (121 III 64 E. 3c, 119 II 157 E. 2a am Ende, 118 II 50 E. 4 S. 55 f.).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (BGE 118 II 157 E. 4b/ee mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht vom Strafcharakter der Entschädigung aus und leitet daraus ab, dass der Betrag von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt. Ein besonders rücksichtsloses Vorgehen bei der Kündigung kann sich auf das Strafgeld erhöhend auswirken; eine Mitverantwortung der gekündigten Partei kann reduzierend berücksichtigt werden (BGE 119 II 157 E. 2b am Ende). Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Unberücksichtigt bleiben indes die wirtschaftlichen Folgen, welche die missbräuchliche Kündigung für die entlassene Person hat, weil diese nach Art. 336a Abs. 2 letzter Satz OR zusätzlich zu entschädigen sind (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160 f.).
b) Die Klägerin ist der Meinung, das Obergericht habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR zutreffend wiedergegeben, habe aber die einzelnen aufgeführten Kriterien nicht konkret angewendet.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, dass die Klägerin, die seit 1983 bei der Beklagten gearbeitet hatte, mit ihren Leistungen zusehends nachgelassen und offenbar auch zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation im Juni 1993 sei die Qualität der Arbeitsleistung und die fachliche Entwicklungsmöglichkeit als unter den Erwartungen und das persönliche Verhalten der Klägerin als teilweise ungenügend bezeichnet worden, wobei dieser letzte Vorwurf von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Diese Vorwürfe führten schliesslich zur vorgeschlagenen Lohnreduktion. Die Beklagte wollte mit diesem Vorschlag ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrnehmen und der Klägerin die Arbeitsstelle weiterhin zur Verfügung stellen. Gestützt auf diese verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung eigentlich ausgesprochen hätte, darauf aber letztlich im Interesse der Klägerin verzichten wollte. Hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu Lasten der Klägerin sachlich - infolge mangelnder Leistung - begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a OR in Betracht gezogen, dass allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das angefochtene Urteil ist somit zu bestätigen. | de | Résiliation sous réserve de modification ("Änderungskündigung"); résiliation abusive et ses conséquences (art. 336 ss CO). Une résiliation sous réserve de modification n'est pas abusive en tant que telle, mais elle peut l'être selon les circonstances du cas particulier (consid. 3 à 5). Critères applicables à la fixation d'une indemnité fondée sur l'art. 336a CO (consid. 6). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,866 | 123 III 246 | 123 III 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- S. trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X. an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die X. einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.-- mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an.
In der Folge kündigte die X. mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot S. am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls S. den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. S. nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 1994.
Mit Schreiben vom 21. September 1994 erhob S. bei der X. formell Einsprache im Sinn von Art. 336b OR wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
B.- Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte S. von der X. neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von Fr. 18'000.-- wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten Arbeitszeugnisses und wies die Klage im übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin Fr. 5'000.-- wegen missbräuchlicher Kündigung.
C.- Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf Fr. 18'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat eine Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d OR bejaht. Sie hat erwogen, dass eine Änderungskündigung an sich nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte habe vorliegend zwar nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wohl aber die Änderungskündigung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung einer Lohneinbusse von monatlich Fr. 500.-- zustimme. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung sei die unmittelbare Folge davon, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, auf Rechte aus ihrem Arbeitsvertrag zu verzichten. Damit werde der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR erfüllt.
Das Bundesgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 63 Abs. 3 OG). Vorliegend ist die Überprüfung nicht auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt, sondern es ist auch zu klären, ob der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt allenfalls aus einem anderen Grund eine missbräuchliche Kündigung darstellt.
3. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich. Bedingungen hingegen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, sind zulässig. Im Arbeitsvertragsrecht besteht die Möglichkeit der sogenannten Änderungskündigung (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 335 OR). Eine Änderungskündigung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Pflichten und Rechten (vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 163). Von einer änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war. Fraglich ist, ob das Vorgehen bei einer Änderungskündigung als missbräuchlich bezeichnet werden muss und allenfalls unter die Regelung von Art. 336 OR fällt.
a) Zur Frage, ob dieses Vorgehen an sich als missbräuchliche Rachekündigung anzusehen ist, äussert sich die Rechtsprechung uneinheitlich. Das Tribunale di appello del Ticino scheint eine Änderungskündigung grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen (Urteil vom 10. Oktober 1991, in JAR 1992 S. 245 ff. E. 7; wohl auch Urteil vom 2. März 1993, in JAR 1994 S. 308 ff. E. 9.2). Demgegenüber verneinen andere Gerichte die Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung im allgemeinen und sehen einen solchen Tatbestand nur dann als gegeben, wenn damit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder gar rückwirkend eine Änderung der Arbeitsbedingungen erzwungen werden soll (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f. E. 4; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). Das Bundesgericht hat erwogen, eine Änderungskündigung sei als missbräuchlich anzusehen, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden müsse (BGE 118 II 157 E. 4b/bb). Allerdings hat es die Frage nicht abschliessend beantwortet, weil im konkreten Fall die Kündigung auch aus einem anderen Grund als missbräuchlich anzusehen war (BGE 118 II 157 E. 4b/bb am Ende und E. 4b/cc). In einem neuen Urteil hat das Bundesgericht diese Frage wiederum aufgegriffen, jedoch auch hier nicht abschliessend entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1996 i.S. D. und A. gegen I. SA). Während in den allgemeinen Erörterungen des Urteils vom 17. Dezember 1996 der Auffassung zugestimmt wird, dass die Änderungskündigung wegen des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit nicht rechtsmissbräuchlich sein kann (E. 4b/bb), hat das Bundesgericht im weiteren geprüft, ob die neuen Arbeitsbedingungen wesentlich ungünstiger waren als die alten (E. 4c/cc).
Die Lehre geht überwiegend davon aus, dass eine Änderungskündigung grundsätzlich zulässig ist und es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, die betriebliche Angemessenheit der Änderung zu überprüfen (GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994 S. 169 ff., 187 [zitiert: BJM 1994]; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 7 zu Art. 336 OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 5 zu Art. 336 OR; THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in AJP 1995 S. 1251 ff., 1259). Soweit ersichtlich nimmt einzig DIETER M. TROXLER Missbräuchlichkeit an, wenn die Änderung sachlich, d.h. betrieblich nicht gerechtfertigt erscheint (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 99 f.).
b) Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Es widerspricht sowohl dem Interesse der Parteien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, entweder die Arbeitnehmerin zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daher ist die Änderungskündigung nicht in jedem Fall als missbräuchlich zu bezeichnen. Der zitierten Rechtsprechung des Tribunale di appello del Ticino kann insoweit nicht gefolgt werden. Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen. Die Verknüpfung dieser beiden Erklärungen - Antrag auf Vertragsänderung einerseits und (mögliche) Kündigung anderseits - ist missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten (Treue- und Fürsorgepflicht; Art. 321a, 328 OR) geprägt, sondern auch auf Dauer angelegt. Die gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c OR), die Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers (Art. 324a OR) und teilweise auch die Lohnhöhe hängen von der Anzahl der Dienstjahre ab. In einem gewissen Umfang leisten erfahrene, mit den betrieblichen Gepflogenheiten, den Kunden usw. vertraute Mitarbeiter in der Regel wertvollere Arbeit als unerfahrene und neue Mitarbeiter. Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber einer Arbeitnehmerin für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht annimmt, so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (Art. 336 OR) festgehalten ist. Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist nicht abschliessend (VISCHER, a.a.O., S. 167; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 336 OR). Der Missbrauch der Kündigung zur Durchsetzung von Lohn- und Arbeitsbedingungen, die sachlich jeder betrieblichen Begründung entbehren, ist mindestens so verwerflich wie die Kündigung zur Verhinderung der Entstehung von Ansprüchen, die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 336 OR).
4. Die Tatsache, dass die Beklagte vorliegend eine Änderungskündigung mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen hat, lässt nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung schliessen. Es ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin eine sofortige Lohnreduktion vorschlug, ein Missbrauchstatbestand herleiten lässt.
a) Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Während der Kündigungsfrist hat die Arbeitnehmerin zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber einen festen Anspruch auf Lohn, sofern sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten nachkommt (vgl. Art. 324 ff. OR). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist trotz Art. 341 Abs. 1 OR verzichtet werden kann (BGE 118 II 58 E. 2b). Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist. Damit ist die ausgesprochene Kündigung vom 28. Dezember 1993 gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich (siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f.; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.).
b) Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die Gekündigte (Art. 8 ZGB; BGE 121 III 60 E. 3b S. 62 oben; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 336 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2862). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und ist damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Annahme der natürlichen Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, eine sofortige Lohnreduktion anzunehmen, und der Kündigung wendet, ist sie somit nicht zu hören. Im übrigen ist die Kausalität offensichtlich. Die Änderungskündigung ist der Klägerin nur rund 18 Tage nach der Weigerung, eine sofortige Lohnreduktion von Fr. 500.-- monatlich anzunehmen, zugestellt worden. Dabei enthielt die mit der Änderungskündigung verbundene neue Vertragsofferte nicht etwa bloss die genannte Lohnkürzung, sondern zusätzlich weitere Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Zudem wurde der Klägerin ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Änderungskündigung zurückzunehmen, wenn sie mit einer sofortigen Lohnreduktion einverstanden wäre. Damit hat die Arbeitgeberin unmissverständlich und in rechtlich bindender Weise zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis auf den in der Kündigung genannten Termin beendet werde, wenn die Klägerin auf ihrem Lohnanspruch während der Kündigungsfrist beharre. Die Beklagte hat sich bei dieser Erklärung behaften zu lassen.
c) Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nur geschuldet ist, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (Art. 336b OR). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die gekündigte Person der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter beliebigen Bedingungen zustimmen müsste. Es kann nicht massgebend sein, ob die Arbeitnehmerin die veränderten Arbeitsbedingungen in gerechtfertigter oder ungerechtfertigter Weise ablehnt. Art. 336b OR enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen. Der Klägerin kann somit nicht entgegengehalten werden, dass sie anlässlich der Einigungsverhandlungen nicht mit einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit veränderten Bedingungen einverstanden war.
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, mit der Einsprache und anlässlich den Einigungsverhandlungen nicht den Grund für die ihrer Ansicht nach missbräuchliche Kündigung angegeben zu haben. In der Lehre werden an die Formulierung der Einsprache keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336b OR; JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336b OR). Die Einsprache muss nicht begründet werden und in den nachfolgenden Einigungsverhandlungen kann nicht verlangt werden, dass die Arbeitnehmerin darlegt, warum sie die Kündigung für missbräuchlich hält. Zweck dieser Verhandlungen ist es, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, und nicht, die Arbeitgeberin oder die Arbeitnehmerin rechtlich zu beraten. Im übrigen handelt es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen mit einer eigenen Personalabteilung, welche in diesem Bereich über genügend Rechtskenntnisse verfügen dürfte. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Ansprüche nicht dadurch verwirkt, dass sie nicht sofort bekannt gegeben hat, aus welchem Grund sie die Kündigung als missbräuchlich betrachtet hat. Vorliegend ist der Inhalt der Einigungsgespräche im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben und es finden sich hierüber keine weiteren Feststellungen. Die Argumentation der Beklagten kann sich somit nicht auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen.
d) Schliesslich erachtet die Beklagte die Strafzahlung gemäss Art. 336a OR selbst dann als nicht geschuldet, wenn die Kündigung missbräuchlich sein sollte, da das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2 ZGB angesehen werden müsse.
Die Beklagte stützt sich damit nicht auf den in Art. 336 Abs. 1 lit. d OR gemachten Vorbehalt, dass die Rachekündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn die andere Partei "nach Treu und Glauben" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Formulierung präzisiert, dass nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint ist, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss aber die Arbeitnehmerin wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprüche bestehen (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 336 OR; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990, S. 89; DIETER M. TROXLER, a.a.O., S. 95 f.). Vorliegend stellt sich die Frage der Gutgläubigkeit insofern nicht, weil der geltend gemachte Anspruch - Lohn während der Kündigungsfrist - unbestritten und zweifellos gegeben ist.
Die Beklagte macht vielmehr geltend, das Verhalten der Klägerin verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie mit einer Veränderung der Arbeitsbedingungen habe rechnen müssen und sich dabei nicht kooperativ gezeigt habe. Mit diesem Vorbringen sucht die Beklagte ein weit über Art. 2 Abs. 2 ZGB hinausgehendes zusätzliches Erfordernis für den Entschädigungsanspruch einzuführen. Es ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Einsprache ausgeführt - nicht Aufgabe der Gekündigten, der kündigenden Partei Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Die Partei, welche sich mit ihrer Kündigung rechtswidrig verhalten hat, kann von jener, die von dieser Rechtswidrigkeit betroffen ist, nicht verlangen aufzuzeigen, wie die Folgen der Rechtswidrigkeit beseitigt werden könnten. Die Betroffene muss nicht von sich aus Vorschläge unterbreiten. Sie ist nach Art. 336b OR nur gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Der Vorwurf des Verhaltens wider Treu und Glauben ist vorliegend somit ungerechtfertigt.
e) Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Kündigung wegen des konkreten Vorgehens der Beklagten und nicht wegen des Ausmasses der Änderung der Arbeitsbedingungen missbräuchlich. Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob die Lohnreduktion angemessen war oder nicht. Die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die Entlöhnung der Klägerin im Quervergleich mit anderen Arbeitnehmerinnen nicht mehr angemessen war, sind unbeachtlich. Zudem handelt es sich um neue und damit unzulässige Vorbringen.
5. Nach Darstellung der Beklagten war der Grund für die Lohnreduktion und die Änderungskündigung der krankheitsbedingte Leistungsabfall der Klägerin. Es fragt sich, ob sich daraus ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand ergibt. Eine Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft, welche gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR für den Kündigungsschutz relevant sein kann (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 336 OR; VISCHER, a.a.O., S. 168; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 336 OR). Zu beachten ist, dass der sachliche Kündigungsschutz entfällt, wenn die persönliche Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Insofern schränkt Art. 336 Abs. 1 lit. a OR den Persönlichkeitsschutz ein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 336 OR). Die Kündigung wegen Krankheit hat zur Folge, dass für die Zukunft die Lohnfortzahlungspflicht entfällt, wenn die Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Insofern kann es sich um eine Vereitelungskündigung im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR handeln. Aufgrund der Systematik des gesamten Kündigungsschutzes ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber nicht soweit gehen wollte. Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; DIETER M. TROXLER, S. 49 ff.).
Vorliegend ergibt sich somit aus dem für die Lohnreduktion angegebenen Motiv keine zusätzliche Begründung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
6. a) Art. 336a OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Sie wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei der vom kantonalen Gericht aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigung nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur mit Zurückhaltung ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände beiseite gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären. Es hebt einen auf Ermessen beruhenden Entscheid ausserdem auf, wenn sich dieser als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (121 III 64 E. 3c, 119 II 157 E. 2a am Ende, 118 II 50 E. 4 S. 55 f.).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (BGE 118 II 157 E. 4b/ee mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht vom Strafcharakter der Entschädigung aus und leitet daraus ab, dass der Betrag von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt. Ein besonders rücksichtsloses Vorgehen bei der Kündigung kann sich auf das Strafgeld erhöhend auswirken; eine Mitverantwortung der gekündigten Partei kann reduzierend berücksichtigt werden (BGE 119 II 157 E. 2b am Ende). Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Unberücksichtigt bleiben indes die wirtschaftlichen Folgen, welche die missbräuchliche Kündigung für die entlassene Person hat, weil diese nach Art. 336a Abs. 2 letzter Satz OR zusätzlich zu entschädigen sind (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160 f.).
b) Die Klägerin ist der Meinung, das Obergericht habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR zutreffend wiedergegeben, habe aber die einzelnen aufgeführten Kriterien nicht konkret angewendet.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, dass die Klägerin, die seit 1983 bei der Beklagten gearbeitet hatte, mit ihren Leistungen zusehends nachgelassen und offenbar auch zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation im Juni 1993 sei die Qualität der Arbeitsleistung und die fachliche Entwicklungsmöglichkeit als unter den Erwartungen und das persönliche Verhalten der Klägerin als teilweise ungenügend bezeichnet worden, wobei dieser letzte Vorwurf von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Diese Vorwürfe führten schliesslich zur vorgeschlagenen Lohnreduktion. Die Beklagte wollte mit diesem Vorschlag ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrnehmen und der Klägerin die Arbeitsstelle weiterhin zur Verfügung stellen. Gestützt auf diese verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung eigentlich ausgesprochen hätte, darauf aber letztlich im Interesse der Klägerin verzichten wollte. Hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu Lasten der Klägerin sachlich - infolge mangelnder Leistung - begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a OR in Betracht gezogen, dass allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das angefochtene Urteil ist somit zu bestätigen. | de | Disdetta sotto riserva di modifica ("Änderungskündigung"); disdetta abusiva e le sue conseguenze (art. 336 segg. CO). Una disdetta sotto riserva di modifica non è di per sé abusiva, ma lo può essere a seconda delle circostanze del caso concreto (consid. 3-5). Criteri applicabili alla determinazione dell'indennità giusta l'art. 336a CO (consid. 6). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 257
Seit Juni 1982 arbeitete G. als Geschäftsführer/Direktor im Coiffeursalon der X. SA in St. Gallen. Am 23. August 1995 kündigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten sämtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen - ausser die vier Lehrtöchter - und die Kassierin ihre Kündigungen ein. Daraufhin kündigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverhältnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995.
Am 1. Oktober 1995 eröffnete G. in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 sämtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gekündigt hatten.
In der Folge klagte G. auf Zahlung des Lohnes für den Monat September 1995, der Ferienentschädigung sowie einer infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung gerichtlich festzusetzenden Entschädigung von mindestens zwei Monatslöhnen. Die Beklagte anerkannte den geltend gemachten Feriengeldanspruch im Umfang von Fr. 4'363.60 abzüglich Sozialabgaben, beantragte im übrigen die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Schadenersatz für die Umsatzeinbusse im Oktober 1995 von Fr. 19'990.-- nebst Zins. In zweiter Instanz wies das Kantonsgericht St. Gallen am 13. September 1996 die Forderung des Klägers auf Entschädigung infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung ab, sprach die Widerklage im Umfang von Fr. 10'789.15 gut, zog den anerkannten Feriengeldanspruch des Klägers von Fr. 4'363.60 zur Verrechnung heran und verpflichtete den Kläger schliesslich zur Zahlung von Fr. 6'425.55 nebst Zins von 5% seit dem 30. November 1995.
Der Kläger gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen die Zusprechung einer Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach richterlichem Ermessen, jedoch mindestens zwei Monatslöhne von je Fr. 4'500. --. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 14'614.15 nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung und Anschlussberufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
5. a) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gemäss Art. 337b Abs. 1 OR - unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen - der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die kündigende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf das Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin (VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 182). Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche adäquat kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 337b OR). Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsauflösung entstanden sind (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 337b OR). Art. 337b Abs. 1 OR betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zurückzuführen ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsauflösung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser für den daraus resultierenden Schaden nach Art. 321e OR. Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung für die Folgen dieser Vertragsverletzung weder verschärfen noch erleichtern. Für den Schaden nach Art. 321e OR haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig verursacht hat, wobei alle Umstände, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entlöhnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu berücksichtigen sind (BGE 110 II 344 E. 6; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2624; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 22 ff. zu Art. 321e OR; REHBINDER, BERNER KOMMENTAR, N. 19 ff. zu Art. 321e OR). Bei der Haftung nach Art. 337b Abs. 1 OR sind diese Umstände nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu berücksichtigen, denn es ist nach dem diesbezüglichen ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn gehören (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 337b OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 337b OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 337b OR). Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das führt zu einer doppelten Beschränkung des zu berücksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Vertragsauflösung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf Art. 337b Abs. 1 OR nicht auch Ersatz dafür gefordert werden, was wegen der der fristlosen Kündigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist.
b) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz den Schaden errechnet, indem sie die Differenz zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz in den Monaten bis zur fristlosen Entlassung des Klägers und dem Umsatz im Oktober 1995 - der auf den Weggang der abgeworbenen Mitarbeiterinnen folgende Monat - festgestellt und von diesem Betrag die Einsparung an Lohnkosten im Monat Oktober 1995 abgezogen hat. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 10'789.15 hat sie mit der unbestrittenen Forderung des Klägers aus Ferienabgeltung verrechnet und den Saldo von Fr. 6'425.55 der Beklagten zugesprochen.
Der Kläger sieht darin eine unzulässige Schadensberechnung. Dieser Schaden gehe auf die mit den Mitarbeiterinnen vereinbarte - bzw. gesamtarbeitsvertraglich festgelegte - Kündigungsfrist von zwei bzw. fünf Wochen zurück und sei nicht auf sein vorzeitiges Ausscheiden zurückzuführen. Sinngemäss macht er damit geltend, dieser Schaden sei nicht auf die vorzeitige Vertragsauflösung mit ihm, sondern auf die unbestrittenermassen rechtmässigen Kündigungen der Mitarbeiterinnen der Beklagten zurückzuführen; die fristlose Entlassung sei somit nicht adäquat kausal für diesen Schaden. Die Beklagte macht in der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen.
c) Die Vorinstanz hat sich zur Festsetzung des Schadens auf Art. 337b OR gestützt. Sie hat der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsauflösung mit dem Kläger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten Kündigungen der übrigen Mitarbeiterinnen war. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Klägers folgenden Monat unbedeutend war, während ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter hat sie ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erwähnten Mitarbeiterinnen begründet liege, die naturgemäss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht die vom Kläger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Klägers zur Kündigung beinahe der gesamten Belegschaft geführt hat, ist nicht ihm anzulasten. Er ist nur dafür haftbar zu machen, dass er diese Kündigungen noch während seiner Tätigkeit bei der Beklagten gefördert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger und dem von der Vorinstanz gestützt auf Art. 337b OR errechneten Schaden besteht somit kein adäquater Kausalzusammenhang. Insofern liegt eine Bundesrechtsverletzung vor.
d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose Kündigung des Klägers ein Schaden entstanden wäre. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach Art. 321e OR und nicht nach Art. 337b OR geltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden berücksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kläger die Mitarbeiterinnen noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Es ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kläger erst nach Ablauf seiner Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung verleitet worden wären. Eine gleichzeitige Kündigung der übrigen Angestellten der Beklagten hätte somit - geht man von der Zulässigkeit der Kündigung des Klägers auf den 30. September 1995 aus - frühestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen können. Der Umsatzrückgang für den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kläger während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses, der für diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz für entgangenen Gewinn nach Art. 337b OR statt nach Art. 321e OR bemessen hat, ändert am Ergebnis nichts, zumal keine Umstände behauptet oder festgestellt sind, die nach Art. 321e OR für eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein könnten. Im übrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten berücksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um die Gewinneinbusse zu schätzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Geschäftsführers verursacht worden sei, was der Kläger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Schadenersatz infolge fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337b Abs. 1 OR) oder infolge Vertragsverletzung (Art. 321e OR). Schadenersatz infolge vertragswidrigen Verhaltens gemäss Art. 321e und 337b Abs. 1 OR und die zu berücksichtigenden Umstände (E. 5a). Schadensfestsetzung im konkreten Fall (E. 5b-d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Seit Juni 1982 arbeitete G. als Geschäftsführer/Direktor im Coiffeursalon der X. SA in St. Gallen. Am 23. August 1995 kündigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten sämtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen - ausser die vier Lehrtöchter - und die Kassierin ihre Kündigungen ein. Daraufhin kündigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverhältnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995.
Am 1. Oktober 1995 eröffnete G. in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 sämtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gekündigt hatten.
In der Folge klagte G. auf Zahlung des Lohnes für den Monat September 1995, der Ferienentschädigung sowie einer infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung gerichtlich festzusetzenden Entschädigung von mindestens zwei Monatslöhnen. Die Beklagte anerkannte den geltend gemachten Feriengeldanspruch im Umfang von Fr. 4'363.60 abzüglich Sozialabgaben, beantragte im übrigen die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Schadenersatz für die Umsatzeinbusse im Oktober 1995 von Fr. 19'990.-- nebst Zins. In zweiter Instanz wies das Kantonsgericht St. Gallen am 13. September 1996 die Forderung des Klägers auf Entschädigung infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung ab, sprach die Widerklage im Umfang von Fr. 10'789.15 gut, zog den anerkannten Feriengeldanspruch des Klägers von Fr. 4'363.60 zur Verrechnung heran und verpflichtete den Kläger schliesslich zur Zahlung von Fr. 6'425.55 nebst Zins von 5% seit dem 30. November 1995.
Der Kläger gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen die Zusprechung einer Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach richterlichem Ermessen, jedoch mindestens zwei Monatslöhne von je Fr. 4'500. --. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 14'614.15 nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung und Anschlussberufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
5. a) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gemäss Art. 337b Abs. 1 OR - unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen - der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die kündigende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf das Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin (VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 182). Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche adäquat kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 337b OR). Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsauflösung entstanden sind (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 337b OR). Art. 337b Abs. 1 OR betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zurückzuführen ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsauflösung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser für den daraus resultierenden Schaden nach Art. 321e OR. Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung für die Folgen dieser Vertragsverletzung weder verschärfen noch erleichtern. Für den Schaden nach Art. 321e OR haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig verursacht hat, wobei alle Umstände, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entlöhnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu berücksichtigen sind (BGE 110 II 344 E. 6; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2624; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 22 ff. zu Art. 321e OR; REHBINDER, BERNER KOMMENTAR, N. 19 ff. zu Art. 321e OR). Bei der Haftung nach Art. 337b Abs. 1 OR sind diese Umstände nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu berücksichtigen, denn es ist nach dem diesbezüglichen ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn gehören (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 337b OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 337b OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 337b OR). Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das führt zu einer doppelten Beschränkung des zu berücksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Vertragsauflösung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf Art. 337b Abs. 1 OR nicht auch Ersatz dafür gefordert werden, was wegen der der fristlosen Kündigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist.
b) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz den Schaden errechnet, indem sie die Differenz zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz in den Monaten bis zur fristlosen Entlassung des Klägers und dem Umsatz im Oktober 1995 - der auf den Weggang der abgeworbenen Mitarbeiterinnen folgende Monat - festgestellt und von diesem Betrag die Einsparung an Lohnkosten im Monat Oktober 1995 abgezogen hat. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 10'789.15 hat sie mit der unbestrittenen Forderung des Klägers aus Ferienabgeltung verrechnet und den Saldo von Fr. 6'425.55 der Beklagten zugesprochen.
Der Kläger sieht darin eine unzulässige Schadensberechnung. Dieser Schaden gehe auf die mit den Mitarbeiterinnen vereinbarte - bzw. gesamtarbeitsvertraglich festgelegte - Kündigungsfrist von zwei bzw. fünf Wochen zurück und sei nicht auf sein vorzeitiges Ausscheiden zurückzuführen. Sinngemäss macht er damit geltend, dieser Schaden sei nicht auf die vorzeitige Vertragsauflösung mit ihm, sondern auf die unbestrittenermassen rechtmässigen Kündigungen der Mitarbeiterinnen der Beklagten zurückzuführen; die fristlose Entlassung sei somit nicht adäquat kausal für diesen Schaden. Die Beklagte macht in der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen.
c) Die Vorinstanz hat sich zur Festsetzung des Schadens auf Art. 337b OR gestützt. Sie hat der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsauflösung mit dem Kläger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten Kündigungen der übrigen Mitarbeiterinnen war. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Klägers folgenden Monat unbedeutend war, während ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter hat sie ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erwähnten Mitarbeiterinnen begründet liege, die naturgemäss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht die vom Kläger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Klägers zur Kündigung beinahe der gesamten Belegschaft geführt hat, ist nicht ihm anzulasten. Er ist nur dafür haftbar zu machen, dass er diese Kündigungen noch während seiner Tätigkeit bei der Beklagten gefördert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger und dem von der Vorinstanz gestützt auf Art. 337b OR errechneten Schaden besteht somit kein adäquater Kausalzusammenhang. Insofern liegt eine Bundesrechtsverletzung vor.
d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose Kündigung des Klägers ein Schaden entstanden wäre. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach Art. 321e OR und nicht nach Art. 337b OR geltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden berücksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kläger die Mitarbeiterinnen noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Es ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kläger erst nach Ablauf seiner Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung verleitet worden wären. Eine gleichzeitige Kündigung der übrigen Angestellten der Beklagten hätte somit - geht man von der Zulässigkeit der Kündigung des Klägers auf den 30. September 1995 aus - frühestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen können. Der Umsatzrückgang für den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kläger während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses, der für diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz für entgangenen Gewinn nach Art. 337b OR statt nach Art. 321e OR bemessen hat, ändert am Ergebnis nichts, zumal keine Umstände behauptet oder festgestellt sind, die nach Art. 321e OR für eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein könnten. Im übrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten berücksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um die Gewinneinbusse zu schätzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Geschäftsführers verursacht worden sei, was der Kläger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Réparation du dommage découlant de la résiliation immédiate des rapports de travail (art. 337b al. 1 CO) ou de la violation du contrat (art. 321e CO). Réparation du dommage causé par un comportement contraire au contrat selon les art. 321e et 337b al. 1 CO; circonstances à prendre en considération (consid. 5a). Fixation du dommage dans le cas particulier (consid. 5b-d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 257
Seit Juni 1982 arbeitete G. als Geschäftsführer/Direktor im Coiffeursalon der X. SA in St. Gallen. Am 23. August 1995 kündigte er seine Anstellung auf den 30. September 1995. Mit gleichem Datum reichten sämtliche in der Filiale St. Gallen angestellten Coiffeusen - ausser die vier Lehrtöchter - und die Kassierin ihre Kündigungen ein. Daraufhin kündigte die X. SA mit Schreiben vom 29. August 1995 das Arbeitsverhältnis mit G. fristlos auf den 30. August 1995.
Am 1. Oktober 1995 eröffnete G. in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals seiner ehemaligen Arbeitgeberin einen eigenen Coiffeurladen. Hier arbeiten seit dem 1. Oktober 1995 sämtliche ehemaligen Angestellten der X. SA, die am 23. August 1995 gekündigt hatten.
In der Folge klagte G. auf Zahlung des Lohnes für den Monat September 1995, der Ferienentschädigung sowie einer infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung gerichtlich festzusetzenden Entschädigung von mindestens zwei Monatslöhnen. Die Beklagte anerkannte den geltend gemachten Feriengeldanspruch im Umfang von Fr. 4'363.60 abzüglich Sozialabgaben, beantragte im übrigen die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Schadenersatz für die Umsatzeinbusse im Oktober 1995 von Fr. 19'990.-- nebst Zins. In zweiter Instanz wies das Kantonsgericht St. Gallen am 13. September 1996 die Forderung des Klägers auf Entschädigung infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung ab, sprach die Widerklage im Umfang von Fr. 10'789.15 gut, zog den anerkannten Feriengeldanspruch des Klägers von Fr. 4'363.60 zur Verrechnung heran und verpflichtete den Kläger schliesslich zur Zahlung von Fr. 6'425.55 nebst Zins von 5% seit dem 30. November 1995.
Der Kläger gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen die Zusprechung einer Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach richterlichem Ermessen, jedoch mindestens zwei Monatslöhne von je Fr. 4'500. --. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, der Kläger sei zur Zahlung von Fr. 14'614.15 nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung und Anschlussberufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
5. a) Liegt der wichtige Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im vertragswidrigen Verhalten einer Partei, so hat diese gemäss Art. 337b Abs. 1 OR - unter Berücksichtigung aller aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen - der anderen vollen Schadenersatz zu leisten. Die kündigende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf das Erfüllungsinteresse bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin (VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 182). Der Schaden setzt sich aus allen finanziellen Nachteilen zusammen, welche adäquat kausal aus der berechtigten fristlosen Auflösung entstehen (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 337b OR). Entscheidend sind die Nachteile, die aus der sofortigen Vertragsauflösung entstanden sind (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu Art. 337b OR). Art. 337b Abs. 1 OR betrifft aber nicht den Schaden, der auf jene Handlungen zurückzuführen ist, welche Anlass zur fristlosen Vertragsauflösung gegeben haben. War eine Vertragsverletzung Grund für die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers, haftet dieser für den daraus resultierenden Schaden nach Art. 321e OR. Der Umstand, dass wegen der Vertragsverletzung eine fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, kann die Haftung für die Folgen dieser Vertragsverletzung weder verschärfen noch erleichtern. Für den Schaden nach Art. 321e OR haftet der Arbeitnehmer, wenn er ihn absichtlich oder fahrlässig verursacht hat, wobei alle Umstände, insbesondere das Betriebsrisiko, die Entlöhnung des Arbeitnehmers und sowohl das Verschulden des Arbeitnehmers wie auch das Mitverschulden der Arbeitgeberin zu berücksichtigen sind (BGE 110 II 344 E. 6; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2624; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 22 ff. zu Art. 321e OR; REHBINDER, BERNER KOMMENTAR, N. 19 ff. zu Art. 321e OR). Bei der Haftung nach Art. 337b Abs. 1 OR sind diese Umstände nicht bzw. nicht im gleichen Mass zu berücksichtigen, denn es ist nach dem diesbezüglichen ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes voller Schadenersatz geschuldet. Hierzu kann auch entgangener Gewinn gehören (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 337b OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 337b OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 337b OR). Als entgangener Gewinn kann aber nur jener gelten, der durch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Haftenden ausgeblieben ist. Das führt zu einer doppelten Beschränkung des zu berücksichtigenden Schadens. Zum einen geht es nur um den bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Vertragsauflösung mutmasslich erzielten Gewinn; zum anderen kann mit der Berufung auf Art. 337b Abs. 1 OR nicht auch Ersatz dafür gefordert werden, was wegen der der fristlosen Kündigung vorausgegangenen Vertragsverletzung an Gewinn entgangen ist.
b) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz den Schaden errechnet, indem sie die Differenz zwischen dem durchschnittlichen monatlichen Umsatz in den Monaten bis zur fristlosen Entlassung des Klägers und dem Umsatz im Oktober 1995 - der auf den Weggang der abgeworbenen Mitarbeiterinnen folgende Monat - festgestellt und von diesem Betrag die Einsparung an Lohnkosten im Monat Oktober 1995 abgezogen hat. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 10'789.15 hat sie mit der unbestrittenen Forderung des Klägers aus Ferienabgeltung verrechnet und den Saldo von Fr. 6'425.55 der Beklagten zugesprochen.
Der Kläger sieht darin eine unzulässige Schadensberechnung. Dieser Schaden gehe auf die mit den Mitarbeiterinnen vereinbarte - bzw. gesamtarbeitsvertraglich festgelegte - Kündigungsfrist von zwei bzw. fünf Wochen zurück und sei nicht auf sein vorzeitiges Ausscheiden zurückzuführen. Sinngemäss macht er damit geltend, dieser Schaden sei nicht auf die vorzeitige Vertragsauflösung mit ihm, sondern auf die unbestrittenermassen rechtmässigen Kündigungen der Mitarbeiterinnen der Beklagten zurückzuführen; die fristlose Entlassung sei somit nicht adäquat kausal für diesen Schaden. Die Beklagte macht in der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz sei von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen.
c) Die Vorinstanz hat sich zur Festsetzung des Schadens auf Art. 337b OR gestützt. Sie hat der Beklagten aber nicht den durch die vorzeitige Vertragsauflösung mit dem Kläger entstandenen Schaden zugesprochen, sondern jenen, der die Folge der fristgerechten Kündigungen der übrigen Mitarbeiterinnen war. In tatsächlicher Hinsicht hat sie festgehalten, dass die Umsatzeinbusse im unmittelbar auf den Weggang des Klägers folgenden Monat unbedeutend war, während ein eigentlicher Einbruch erst stattgefunden habe, als die weiteren Mitarbeiterinnen ausgeschieden seien. Weiter hat sie ausgeführt, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Umsatzeinbruch des Monats Oktober 1995 im Weggang der erwähnten Mitarbeiterinnen begründet liege, die naturgemäss auch einen Teil der Kunden abziehen. Entgegen dieser Auffassung besteht die vom Kläger zu verantwortende Vertragsverletzung nicht im kollektiven Weggang der Mitarbeiterinnen, sondern im Zeitpunkt deren Ausscheidens. Dass der Weggang des Klägers zur Kündigung beinahe der gesamten Belegschaft geführt hat, ist nicht ihm anzulasten. Er ist nur dafür haftbar zu machen, dass er diese Kündigungen noch während seiner Tätigkeit bei der Beklagten gefördert hat. Zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger und dem von der Vorinstanz gestützt auf Art. 337b OR errechneten Schaden besteht somit kein adäquater Kausalzusammenhang. Insofern liegt eine Bundesrechtsverletzung vor.
d) Vorliegend ist weder dargetan noch nachgewiesen, dass der Beklagten durch die fristlose Kündigung des Klägers ein Schaden entstanden wäre. Die Beklagte behauptet vielmehr einen durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers entstandenen Schaden. Insofern macht sie eine Haftung nach Art. 321e OR und nicht nach Art. 337b OR geltend. Entsprechend kann nur der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden berücksichtigt werden. Es muss folglich ermittelt werden, welcher Schaden eingetreten ist, weil der Kläger die Mitarbeiterinnen noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Es ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Mitarbeiterinnen vom Kläger erst nach Ablauf seiner Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung verleitet worden wären. Eine gleichzeitige Kündigung der übrigen Angestellten der Beklagten hätte somit - geht man von der Zulässigkeit der Kündigung des Klägers auf den 30. September 1995 aus - frühestens auf Ende Oktober 1995 erfolgen können. Der Umsatzrückgang für den Monat Oktober 1995 ist daher eine Folge der Abwerbung durch den Kläger während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses, der für diesen Schaden einzustehen hat. Dass die Vorinstanz den Ersatz für entgangenen Gewinn nach Art. 337b OR statt nach Art. 321e OR bemessen hat, ändert am Ergebnis nichts, zumal keine Umstände behauptet oder festgestellt sind, die nach Art. 321e OR für eine Reduktion der Haftung von Bedeutung sein könnten. Im übrigen hat die Vorinstanz den Schadensbegriff nicht verkannt und ihrer Berechnung keine bundesrechtswidrigen Kriterien zugrunde gelegt, wenn sie die Umsatzeinbusse im Vergleich zum Durchschnitt bzw. im Vergleich zum entsprechenden Monat im Vorjahr ermittelt und die Einsparungen bei den Personalkosten berücksichtigt hat. Diese Schadensermittlung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht bereits bundesrechtswidrig, weil auch andere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, um die Gewinneinbusse zu schätzen. Inwiefern die Gewinneinbusse durch Fixkosten beeinflusst werde, wie die Beklagte geltend zu machen sucht, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die Umsatzeinbusse nicht durch den kollektiven Weggang der Coiffeusen, sondern durch die Schnoddrigkeit des neuen Geschäftsführers verursacht worden sei, was der Kläger einzuwenden sucht. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. | de | Risarcimento del danno derivante dalla risoluzione immediata del rapporto di lavoro (art. 337b cpv. 1 CO) o dalla violazione di obblighi contrattuali (art. 321e CO). Risarcimento del danno causato da un comportamento contrario al contratto secondo gli art. 321e e 337b cpv. 1 CO e circostanze da prendere in considerazione (consid. 5a). Determinazione del danno nel caso concreto (consid. 5b-d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 262
A.-
Die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA sind Aktionäre der Homag AG. Diese Gesellschaft befasst sich im wesentlichen mit der Veredelung und Homogenisierung von Tabakblättern. Sie verkauft ihre Produkte sowohl an Aktionäre wie an Dritte.
Mit Schreiben vom 9. August 1995 wandten sich die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA an den Verwaltungsrat der Homag AG und beantragten im Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung vom 8. September 1995 die Traktandierung eines Auskunftsbegehrens, mit dem der Verwaltungsrat unter anderem aufgefordert wurde, über seine Geschäftspolitik gegenüber Aktionären und Nichtaktionären sowie über die Bildung und Auflösung von stillen Reserven Bericht zu erstatten. Anlässlich der Generalversammlung erteilte der Verwaltungsrat den Aktionären schriftlich Auskunft zu den im Auskunftsbegehren gestellten Fragen. Im Anschluss daran beantragten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA die Einsetzung eines Sonderprüfers. Dieser Antrag wurde von der Generalversammlung bei einer Enthaltung mit 721 zu 225 Stimmen abgelehnt.
B.-
Mit Gesuch vom 6. Dezember 1995 stellten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA beim Handelsgericht
des Kantons Aargau das Begehren, es sei ein Sonderprüfer gemäss Art. 697a ff. OR einzusetzen, wobei sich die Untersuchung insbesondere auf die Erhebung der erforderlichen Angaben betreffend den Herstellpreis der Produkte der Gesellschaft, die Verrechnungspreise an die Aktionäre und die Erhebung von Konkurrenzpreisen betreffend die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994/95 zu erstrecken habe. Der Vizepräsident des Handelsgerichts wies das Gesuch mit Entscheid vom 24. September 1996 ab. Die Verfahrenskosten setzte er auf Fr. 5'866.-- fest und auferlegte sie den Klägerinnen. Im weiteren verpflichtete er die Klägerinnen, der beklagten Gesellschaft eine Parteientschädigung von Fr. 24'320.35 auszurichten.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen den Entscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Entscheids über die Berufung:
2.
Die Sonderprüfung ist wie das Auskunfts- und das Einsichtsrecht der Aktionäre ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll (Art. 697 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 697a Abs. 1 OR). Mit ihrem Sonderprüfungsantrag streben die Klägerinnen näheren Aufschluss über den Herstellpreis der Produkte der Beklagten, über die Verrechungspreise an die Aktionäre und über die Konkurrenzpreise an. Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den Konkurrenzpreisen nicht um eine Angelegenheit der Gesellschaft. Sie tritt der gegenteiligen Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts entgegen. Zu einer derartigen Kritik am angefochtenen Entscheid ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (vgl.
BGE 118 II 36
E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern (BBl 1983 II 834; vgl. auch
BGE 120 II 393
E. 4 S. 396). Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 11 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 402 Rz. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im
künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 21 Rz. 13; derselbe, Das Institut der Sonderprüfung, ST 1991, S. 574). Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 985 f. Rz. 1850). Aus dieser Zweckbestimmung des Instituts folgt, dass die Sonderprüfung nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung steht, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Den Aktionären ist zuzumuten, sich über solche Tatsachen anderweitig zu informieren. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen.
b) Auf eine derartige Marktuntersuchung würde die von den Klägerinnen verlangte Erhebung der Konkurrenzpreise durch einen Sonderprüfer hinauslaufen. Dieser Untersuchungsgegenstand lässt sich daher entgegen der Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts nicht als Angelegenheit der Gesellschaft bezeichnen. Soweit die Klägerinnen Auskünfte über die Konkurrenzpreise erlangen möchten, ist ihr Gesuch um Sonderprüfung folglich zum vornherein unzulässig. Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass es ihr nicht zumutbar wäre, eine Sonderprüfung über sich ergehen zu lassen und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 697g OR), soweit der Sonderprüfer nicht Interna der Gesellschaft untersuchen, sondern die Preise der Konkurrenz in Erfahrung bringen soll.
3.
Nach Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts scheitert das Sonderprüfungsbegehren der Klägerinnen teils am Fehlen eines vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens, teils angesichts der vom Verwaltungsrat bereits erteilten Auskünfte an der mangelnden Erforderlichkeit weiterer Abklärungen. Die Klägerinnen halten den angefochtenen Entscheid in beider Hinsicht für bundesrechtswidrig.
a) Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nach Art. 697a Abs. 1 OR nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht (Art. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. Daraus folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder
Einsichtsbegehren abgedeckt sein muss. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist allerdings umstritten. Während Horber dafür hält, dass das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren den maximalen Rahmen des Rechts, eine Sonderprüfung zu beantragen, abstecke (Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, SJZ 91/1995, S. 165 Fn. 6; ähnlich CASUTT, a.a.O., Diss., S. 72 Rz. 16), genügt es für BÖCKLI, wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat (a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Noch offener formuliert KUNZ: Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex mit dem vorgängigen Informationsbegehren haben, darf inhaltlich jedoch auch weiter gefasst werden (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Er rechtfertigt diese Ansicht damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können und dass es diesfalls künstlich erschiene, ein weiteres Informationsbegehren zu verlangen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Schliesslich weisen CASUTT (a.a.O., Diss., S. 18) und von GREYERZ (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hiefür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt.
Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und zum vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen.
Nebst der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts setzt das Begehren um Sonderprüfung - wie jede Klage - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Antragstellers voraus (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 404 Rz. 29; WEBER, a.a.O., N. 15 zu Art. 697a OR). Die Durchführung der Sonderprüfung muss dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 38 Rz. 8). Das meint das Gesetz, wenn es eine Sonderprüfung nur zulässt, sofern sie "zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR). An der Erforderlichkeit einer Sonderprüfung fehlt es insbesondere, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 405 Rz. 30). Dabei bleibt es zwar grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen (BÖCKLI, a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist jedoch, dass die Aktionäre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 41 RZ 12).
b) Im vorliegenden Fall hat nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Verwaltungsrat zu den Verrechnungspreisen der beklagtischen Produkte an Aktionäre und an Dritte in der Generalversammlung umfassend Auskunft erteilt. Den Klägerinnen ist es im kantonalen Verfahren - wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat (E. 3 des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde) - nicht gelungen, Zweifel an den Preisangaben des Verwaltungsrats glaubhaft zu machen. Damit ist davon auszugehen, dass die Frage, zu welchen Preisen die Beklagte im massgeblichen Zeitraum an Aktionäre und an Dritte geliefert hat, bereits zweifelsfrei geklärt ist. Bei dieser Sachlage aber hat der Vizepräsident des Handelsgerichts in bezug auf die Verrechnungspreise ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an einer Sonderprüfung zu Recht verneint.
Die Herstellungskosten hatten die Klägerinnen in ihrem Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat der Beklagten nicht erwähnt. Sie hatten diesen lediglich aufgefordert, über die Verrechnungspreise gegenüber Aktionären, nahestehenden Personen und unabhängigen Dritten Bericht zu erstatten. Weshalb der Verwaltungsrat dieser klar umgrenzten Fragestellung hätte entnehmen müssen, dass die Klägerinnen zusätzlich auch noch Auskunft zum Herstellpreis der beklagtischen Produkte zu erhalten wünschen, ist nicht einzusehen. Wenn, wie die Klägerinnen glauben zu machen suchen, von Anfang an klar gewesen sein sollte, dass sie auch darüber Angaben benötigten, um die Aussichten einer Rückforderungsklage gemäss Art. 678 OR beurteilen zu können, so hätten sie die entsprechende Frage ohne weiteres auch stellen können. Da sie jedoch nur zu den Verrechnungspreisen Auskunft verlangt hatten, durfte der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihnen die Angaben dazu genügen würden. Die Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts, in bezug auf den Herstellpreis der beklagtischen Produkte fehle es an einem vorgängigen Auskunftsbegehren, ist deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerinnen behaupten, die Herstellungskosten seien seit mehreren Jahren Gegenstand von Diskussionen und von Korrespondenz gewesen, scheitern ihre Berufungsvorbringen im übrigen auch daran, dass darüber im angefochtenen Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zu finden sind; die Klägerinnen verkennen, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz an den vom kantonalen Sachrichter festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Schliesslich erscheint entgegen den Ausführungen in der Berufung auch als zweifelhaft, ob die Klägerinnen in der Tat auf eine Sonderprüfung angewiesen sind, um sich ein Bild über die Herstellungskosten zu machen, ist doch schon aus den Auskünften des Verwaltungsrats über die Bilanzierung und über den Geschäftsgang erkennbar, dass und in welchem Gesamtumfang die Produktion der Beklagten im fraglichen Zeitraum nicht kostendeckend sein konnte.
Aus den Erwägungen des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde:
4.-
Die Beschwerdevorbringen gegen den Sachentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts erweisen sich somit als unbegründet, soweit es nicht ohnehin bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlt. Zu prüfen bleiben die Rügen, welche die Beschwerdeführerinnen
gegen die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung erheben. Der Vizepräsident des Handelsgerichts hat für die Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung auf den Streitwert abgestellt. Den Streitwert hat er - unter Hinweis auf
BGE 120 II 393
- nach der Höhe des von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten mutmasslichen Schadens zufolge Verletzung ihrer Aktionärsrechte bemessen, den er schätzungsweise mit Fr. 250'000.-- angenommen hat. Gegen diese Streitwertbemessung wenden sich die Beschwerdeführerinnen. Ihrer Ansicht nach ist es willkürlich, den Streitwert des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers mit dem mutmasslichen Schaden gleichzusetzen.
a) Den Beschwerdeführerinnen ist zuzugestehen, dass beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Verfahrens auf dessen Gegenstand und auf dessen Natur Rücksicht zu nehmen ist. Sie bringen in diesem Zusammenhang an sich zutreffend vor, dass Streitgegenstand des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR nicht die Verpflichtung der Gesellschaft oder Dritter zu Schadenersatz ist. Es geht vorerst vielmehr einzig um die Frage, ob bestimmte Sachverhalte, die als mögliches Klagefundament für eine spätere Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in Betracht kommen, mittels Sonderprüfung abgeklärt werden sollen oder nicht (FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, S. 399, Rz. 1228). Der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zielt lediglich auf die Beschaffung von Informationen ab. Die beantragte Sonderprüfung soll den Aktionären diejenigen Informationen liefern, die sie als Grundlagen für ihren Entscheid benötigen, ob und wie sie ihre Aktionärsrechte ausüben wollen (Treuhand-Kammer, Revisionshandbuch der Schweiz, 1992 Bd. II, S. 586), während es gerade nicht Sache des Sonderprüfers ist, darüber zu befinden, ob bestimmte Ansprüche, die einzelne Aktionäre zu besitzen glauben oder vermuten, bestehen oder nicht bestehen, hat er doch nur bestimmte Sachverhalte zu untersuchen, ohne sich über Rechtsfragen auszusprechen (BÖCKLI, a.a.O. S. 993 Rz. 1872 und S. 998 Rz. 1884, WEBER, a.a.O., N 16 zu Art. 697a OR, PREDROJA, Die Sonderprüfung im neuen Aktienrecht, AJP 1992, S. 779, CASUTT, a.a.O., Diss., S. 46 f. und ST 1991, S. 576). Mittels Sonderprüfung sollen sich die Aktionäre die nötigen Informationen beschaffen können, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit den entsprechenden Kostenrisiken entschliessen. Das Kostenrisiko eines Gesuchs um Sonderprüfung sollte daher im Vergleich zu jenem einer Leistungsklage
bescheiden bleiben (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 21 f. Rz. 13 und S. 282 Rz. 1; HIRSCH, Le contrôle spécial, in: Ciocca, Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 419 und 422).
Damit ist jedoch nicht gesagt, dass der von den antragstellenden Aktionären geltend gemachte mutmassliche Schaden für die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens zwingend in jeder Hinsicht bedeutungslos bleiben müsste. Sonderprüfungen werden nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf eine sachgerechte Ausübung von Aktionärsrechten durchgeführt. Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt denn nach Art. 697b Abs. 2 OR auch voraus, dass eine Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären glaubhaft gemacht wird. Es liegt daher auf der Hand, dass der Vermögenswert der Informationen, welche die antragstellenden Aktionäre mit der beantragten Sonderprüfung zu erlangen suchen, vom mutmasslichen Schaden abhängig ist. Der Zusammenhang mit dem mutmasslichen Schaden ist allerdings insofern nur ein indirekter, als vorerst offen ist, ob die beantragte Sonderprüfung die Verdachtsmomente, aus denen die antragstellenden Aktionäre die Glaubhaftigkeit einer Schädigung ableiten, bestätigt oder entkräftet; die Sonderprüfung soll die Aktionäre erst in die Lage versetzen zu beurteilen, ob es sich tatsächlich lohnt, Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Im weiteren ist zu beachten, dass das eigene geldwerte Interesse, das die antragstellenden Aktionäre an der Durchführung der beantragten Sonderprüfung haben, nicht einfach dem mutmasslichen Gesamtschaden entsprechen kann, sondern höchstens dem Wertzuwachs ihrer Beteiligung am Aktienkapital, zu dem eine erfolgreiche Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen führen könnte. Schliesslich deckt sich auch das geldwerte Interesse, das die betroffene Gesellschaft an der Verhinderung einer Sonderprüfung haben kann, nicht ohne weiteres mit dem mutmasslichen Schaden, würde sich doch eine gestützt auf die Ergebnisse der Sonderprüfung erhobene Schadenersatzklage gar nicht gegen sie, sondern gegen Gründer, Organe oder Aktionäre richten; geklagt würde zudem auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 678 Abs. 3 Satz 2 und Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR).
Dennoch kann es nicht ohne weiteres als willkürlich bezeichnet werden, wenn ein Gericht für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR zunächst vom glaubhaft zu machenden mutmasslichen Schaden ausgeht, wie dies der Vizepräsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall getan hat. Von Willkür kann vielmehr erst die Rede sein,
wenn Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen gestützt auf einen nach diesem Schaden bemessenen Streitwert unbekümmert um die besondere Natur des Antragsverfahrens unhaltbar hoch angesetzt werden. Nicht halten liessen sich namentlich Gerichts- und Parteikosten, die das Kostenrisiko eines Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers in die Grössenordnung des Kostenrisikos rükken würden, mit dem eine ohne vorgängige Sonderprüfung direkt erhobene Leistungsklage verbunden gewesen wäre. Willkürlich wären ferner Gebühren und Parteientschädigungen, die in einem krassen Missverhältnis zum verursachten Aufwand stehen (vgl.
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Dass und weshalb der angefochtene Kostenentscheid in diesem Sinne nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein soll (vgl.
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 122 III 130
E. 2a S. 131, je mit Hinweisen), ist in der Beschwerdeschrift ausgehend von den massgebenden kantonalen Gesetzes- und Tarifvorschriften im einzelnen darzulegen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 122 I 70 E. 1c S. 73, mit Hinweisen).
b) Eine derartige Darlegung lässt die vorliegende Beschwerde vermissen. Die Beschwerdeführerinnen nennen nicht einmal die Gesetzes- und Tarifvorschriften, bei deren Anwendung der Vizepräsident des Handelsgerichts in Willkür verfallen sein soll. Vor allem aber führen sie nicht näher aus, inwiefern die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung, die im angefochtenen Entscheid festgesetzt sind, im Ergebnis unhaltbar sein sollen. Sie behaupten zwar beiläufig, der Kostenentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts führe dazu, dass das Kostenrisiko des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers bereits gleich hoch sei wie dasjenige einer Leistungsklage; sie belegen diese Behauptung jedoch nicht näher. Ebensowenig lässt sich den Ausführungen in der Beschwerde entnehmen, dass die vom Vizepräsidenten des Handelsgerichts festgesetzten Gerichts- und Parteikosten im Verhältnis zum Aufwand, den die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren verursacht hatten, derart hoch wären, dass sie sich mit dem Willkürverbot nicht mehr vereinbaren liessen. | de | Art. 697a ff. OR. Sonderprüfung. Gegenstand einer Sonderprüfung können nur Interna der Gesellschaft sein; ein Sonderprüfer kann nicht mit einer allgemeinen Marktuntersuchung beauftragt werden (Entscheid über die Berufung, E. 2).
Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt nach Art. 697a Abs. 1 OR die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts sowie ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus; Tragweite dieser Voraussetzungen (Entscheid über die Berufung, E. 3).
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR (Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde, E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 262
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Die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA sind Aktionäre der Homag AG. Diese Gesellschaft befasst sich im wesentlichen mit der Veredelung und Homogenisierung von Tabakblättern. Sie verkauft ihre Produkte sowohl an Aktionäre wie an Dritte.
Mit Schreiben vom 9. August 1995 wandten sich die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA an den Verwaltungsrat der Homag AG und beantragten im Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung vom 8. September 1995 die Traktandierung eines Auskunftsbegehrens, mit dem der Verwaltungsrat unter anderem aufgefordert wurde, über seine Geschäftspolitik gegenüber Aktionären und Nichtaktionären sowie über die Bildung und Auflösung von stillen Reserven Bericht zu erstatten. Anlässlich der Generalversammlung erteilte der Verwaltungsrat den Aktionären schriftlich Auskunft zu den im Auskunftsbegehren gestellten Fragen. Im Anschluss daran beantragten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA die Einsetzung eines Sonderprüfers. Dieser Antrag wurde von der Generalversammlung bei einer Enthaltung mit 721 zu 225 Stimmen abgelehnt.
B.-
Mit Gesuch vom 6. Dezember 1995 stellten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA beim Handelsgericht
des Kantons Aargau das Begehren, es sei ein Sonderprüfer gemäss Art. 697a ff. OR einzusetzen, wobei sich die Untersuchung insbesondere auf die Erhebung der erforderlichen Angaben betreffend den Herstellpreis der Produkte der Gesellschaft, die Verrechnungspreise an die Aktionäre und die Erhebung von Konkurrenzpreisen betreffend die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994/95 zu erstrecken habe. Der Vizepräsident des Handelsgerichts wies das Gesuch mit Entscheid vom 24. September 1996 ab. Die Verfahrenskosten setzte er auf Fr. 5'866.-- fest und auferlegte sie den Klägerinnen. Im weiteren verpflichtete er die Klägerinnen, der beklagten Gesellschaft eine Parteientschädigung von Fr. 24'320.35 auszurichten.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen den Entscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Entscheids über die Berufung:
2.
Die Sonderprüfung ist wie das Auskunfts- und das Einsichtsrecht der Aktionäre ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll (Art. 697 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 697a Abs. 1 OR). Mit ihrem Sonderprüfungsantrag streben die Klägerinnen näheren Aufschluss über den Herstellpreis der Produkte der Beklagten, über die Verrechungspreise an die Aktionäre und über die Konkurrenzpreise an. Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den Konkurrenzpreisen nicht um eine Angelegenheit der Gesellschaft. Sie tritt der gegenteiligen Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts entgegen. Zu einer derartigen Kritik am angefochtenen Entscheid ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (vgl.
BGE 118 II 36
E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern (BBl 1983 II 834; vgl. auch
BGE 120 II 393
E. 4 S. 396). Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 11 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 402 Rz. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im
künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 21 Rz. 13; derselbe, Das Institut der Sonderprüfung, ST 1991, S. 574). Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 985 f. Rz. 1850). Aus dieser Zweckbestimmung des Instituts folgt, dass die Sonderprüfung nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung steht, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Den Aktionären ist zuzumuten, sich über solche Tatsachen anderweitig zu informieren. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen.
b) Auf eine derartige Marktuntersuchung würde die von den Klägerinnen verlangte Erhebung der Konkurrenzpreise durch einen Sonderprüfer hinauslaufen. Dieser Untersuchungsgegenstand lässt sich daher entgegen der Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts nicht als Angelegenheit der Gesellschaft bezeichnen. Soweit die Klägerinnen Auskünfte über die Konkurrenzpreise erlangen möchten, ist ihr Gesuch um Sonderprüfung folglich zum vornherein unzulässig. Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass es ihr nicht zumutbar wäre, eine Sonderprüfung über sich ergehen zu lassen und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 697g OR), soweit der Sonderprüfer nicht Interna der Gesellschaft untersuchen, sondern die Preise der Konkurrenz in Erfahrung bringen soll.
3.
Nach Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts scheitert das Sonderprüfungsbegehren der Klägerinnen teils am Fehlen eines vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens, teils angesichts der vom Verwaltungsrat bereits erteilten Auskünfte an der mangelnden Erforderlichkeit weiterer Abklärungen. Die Klägerinnen halten den angefochtenen Entscheid in beider Hinsicht für bundesrechtswidrig.
a) Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nach Art. 697a Abs. 1 OR nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht (Art. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. Daraus folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder
Einsichtsbegehren abgedeckt sein muss. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist allerdings umstritten. Während Horber dafür hält, dass das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren den maximalen Rahmen des Rechts, eine Sonderprüfung zu beantragen, abstecke (Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, SJZ 91/1995, S. 165 Fn. 6; ähnlich CASUTT, a.a.O., Diss., S. 72 Rz. 16), genügt es für BÖCKLI, wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat (a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Noch offener formuliert KUNZ: Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex mit dem vorgängigen Informationsbegehren haben, darf inhaltlich jedoch auch weiter gefasst werden (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Er rechtfertigt diese Ansicht damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können und dass es diesfalls künstlich erschiene, ein weiteres Informationsbegehren zu verlangen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Schliesslich weisen CASUTT (a.a.O., Diss., S. 18) und von GREYERZ (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hiefür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt.
Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und zum vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen.
Nebst der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts setzt das Begehren um Sonderprüfung - wie jede Klage - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Antragstellers voraus (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 404 Rz. 29; WEBER, a.a.O., N. 15 zu Art. 697a OR). Die Durchführung der Sonderprüfung muss dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 38 Rz. 8). Das meint das Gesetz, wenn es eine Sonderprüfung nur zulässt, sofern sie "zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR). An der Erforderlichkeit einer Sonderprüfung fehlt es insbesondere, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 405 Rz. 30). Dabei bleibt es zwar grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen (BÖCKLI, a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist jedoch, dass die Aktionäre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 41 RZ 12).
b) Im vorliegenden Fall hat nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Verwaltungsrat zu den Verrechnungspreisen der beklagtischen Produkte an Aktionäre und an Dritte in der Generalversammlung umfassend Auskunft erteilt. Den Klägerinnen ist es im kantonalen Verfahren - wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat (E. 3 des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde) - nicht gelungen, Zweifel an den Preisangaben des Verwaltungsrats glaubhaft zu machen. Damit ist davon auszugehen, dass die Frage, zu welchen Preisen die Beklagte im massgeblichen Zeitraum an Aktionäre und an Dritte geliefert hat, bereits zweifelsfrei geklärt ist. Bei dieser Sachlage aber hat der Vizepräsident des Handelsgerichts in bezug auf die Verrechnungspreise ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an einer Sonderprüfung zu Recht verneint.
Die Herstellungskosten hatten die Klägerinnen in ihrem Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat der Beklagten nicht erwähnt. Sie hatten diesen lediglich aufgefordert, über die Verrechnungspreise gegenüber Aktionären, nahestehenden Personen und unabhängigen Dritten Bericht zu erstatten. Weshalb der Verwaltungsrat dieser klar umgrenzten Fragestellung hätte entnehmen müssen, dass die Klägerinnen zusätzlich auch noch Auskunft zum Herstellpreis der beklagtischen Produkte zu erhalten wünschen, ist nicht einzusehen. Wenn, wie die Klägerinnen glauben zu machen suchen, von Anfang an klar gewesen sein sollte, dass sie auch darüber Angaben benötigten, um die Aussichten einer Rückforderungsklage gemäss Art. 678 OR beurteilen zu können, so hätten sie die entsprechende Frage ohne weiteres auch stellen können. Da sie jedoch nur zu den Verrechnungspreisen Auskunft verlangt hatten, durfte der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihnen die Angaben dazu genügen würden. Die Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts, in bezug auf den Herstellpreis der beklagtischen Produkte fehle es an einem vorgängigen Auskunftsbegehren, ist deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerinnen behaupten, die Herstellungskosten seien seit mehreren Jahren Gegenstand von Diskussionen und von Korrespondenz gewesen, scheitern ihre Berufungsvorbringen im übrigen auch daran, dass darüber im angefochtenen Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zu finden sind; die Klägerinnen verkennen, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz an den vom kantonalen Sachrichter festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Schliesslich erscheint entgegen den Ausführungen in der Berufung auch als zweifelhaft, ob die Klägerinnen in der Tat auf eine Sonderprüfung angewiesen sind, um sich ein Bild über die Herstellungskosten zu machen, ist doch schon aus den Auskünften des Verwaltungsrats über die Bilanzierung und über den Geschäftsgang erkennbar, dass und in welchem Gesamtumfang die Produktion der Beklagten im fraglichen Zeitraum nicht kostendeckend sein konnte.
Aus den Erwägungen des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde:
4.-
Die Beschwerdevorbringen gegen den Sachentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts erweisen sich somit als unbegründet, soweit es nicht ohnehin bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlt. Zu prüfen bleiben die Rügen, welche die Beschwerdeführerinnen
gegen die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung erheben. Der Vizepräsident des Handelsgerichts hat für die Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung auf den Streitwert abgestellt. Den Streitwert hat er - unter Hinweis auf
BGE 120 II 393
- nach der Höhe des von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten mutmasslichen Schadens zufolge Verletzung ihrer Aktionärsrechte bemessen, den er schätzungsweise mit Fr. 250'000.-- angenommen hat. Gegen diese Streitwertbemessung wenden sich die Beschwerdeführerinnen. Ihrer Ansicht nach ist es willkürlich, den Streitwert des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers mit dem mutmasslichen Schaden gleichzusetzen.
a) Den Beschwerdeführerinnen ist zuzugestehen, dass beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Verfahrens auf dessen Gegenstand und auf dessen Natur Rücksicht zu nehmen ist. Sie bringen in diesem Zusammenhang an sich zutreffend vor, dass Streitgegenstand des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR nicht die Verpflichtung der Gesellschaft oder Dritter zu Schadenersatz ist. Es geht vorerst vielmehr einzig um die Frage, ob bestimmte Sachverhalte, die als mögliches Klagefundament für eine spätere Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in Betracht kommen, mittels Sonderprüfung abgeklärt werden sollen oder nicht (FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, S. 399, Rz. 1228). Der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zielt lediglich auf die Beschaffung von Informationen ab. Die beantragte Sonderprüfung soll den Aktionären diejenigen Informationen liefern, die sie als Grundlagen für ihren Entscheid benötigen, ob und wie sie ihre Aktionärsrechte ausüben wollen (Treuhand-Kammer, Revisionshandbuch der Schweiz, 1992 Bd. II, S. 586), während es gerade nicht Sache des Sonderprüfers ist, darüber zu befinden, ob bestimmte Ansprüche, die einzelne Aktionäre zu besitzen glauben oder vermuten, bestehen oder nicht bestehen, hat er doch nur bestimmte Sachverhalte zu untersuchen, ohne sich über Rechtsfragen auszusprechen (BÖCKLI, a.a.O. S. 993 Rz. 1872 und S. 998 Rz. 1884, WEBER, a.a.O., N 16 zu Art. 697a OR, PREDROJA, Die Sonderprüfung im neuen Aktienrecht, AJP 1992, S. 779, CASUTT, a.a.O., Diss., S. 46 f. und ST 1991, S. 576). Mittels Sonderprüfung sollen sich die Aktionäre die nötigen Informationen beschaffen können, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit den entsprechenden Kostenrisiken entschliessen. Das Kostenrisiko eines Gesuchs um Sonderprüfung sollte daher im Vergleich zu jenem einer Leistungsklage
bescheiden bleiben (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 21 f. Rz. 13 und S. 282 Rz. 1; HIRSCH, Le contrôle spécial, in: Ciocca, Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 419 und 422).
Damit ist jedoch nicht gesagt, dass der von den antragstellenden Aktionären geltend gemachte mutmassliche Schaden für die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens zwingend in jeder Hinsicht bedeutungslos bleiben müsste. Sonderprüfungen werden nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf eine sachgerechte Ausübung von Aktionärsrechten durchgeführt. Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt denn nach Art. 697b Abs. 2 OR auch voraus, dass eine Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären glaubhaft gemacht wird. Es liegt daher auf der Hand, dass der Vermögenswert der Informationen, welche die antragstellenden Aktionäre mit der beantragten Sonderprüfung zu erlangen suchen, vom mutmasslichen Schaden abhängig ist. Der Zusammenhang mit dem mutmasslichen Schaden ist allerdings insofern nur ein indirekter, als vorerst offen ist, ob die beantragte Sonderprüfung die Verdachtsmomente, aus denen die antragstellenden Aktionäre die Glaubhaftigkeit einer Schädigung ableiten, bestätigt oder entkräftet; die Sonderprüfung soll die Aktionäre erst in die Lage versetzen zu beurteilen, ob es sich tatsächlich lohnt, Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Im weiteren ist zu beachten, dass das eigene geldwerte Interesse, das die antragstellenden Aktionäre an der Durchführung der beantragten Sonderprüfung haben, nicht einfach dem mutmasslichen Gesamtschaden entsprechen kann, sondern höchstens dem Wertzuwachs ihrer Beteiligung am Aktienkapital, zu dem eine erfolgreiche Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen führen könnte. Schliesslich deckt sich auch das geldwerte Interesse, das die betroffene Gesellschaft an der Verhinderung einer Sonderprüfung haben kann, nicht ohne weiteres mit dem mutmasslichen Schaden, würde sich doch eine gestützt auf die Ergebnisse der Sonderprüfung erhobene Schadenersatzklage gar nicht gegen sie, sondern gegen Gründer, Organe oder Aktionäre richten; geklagt würde zudem auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 678 Abs. 3 Satz 2 und Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR).
Dennoch kann es nicht ohne weiteres als willkürlich bezeichnet werden, wenn ein Gericht für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR zunächst vom glaubhaft zu machenden mutmasslichen Schaden ausgeht, wie dies der Vizepräsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall getan hat. Von Willkür kann vielmehr erst die Rede sein,
wenn Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen gestützt auf einen nach diesem Schaden bemessenen Streitwert unbekümmert um die besondere Natur des Antragsverfahrens unhaltbar hoch angesetzt werden. Nicht halten liessen sich namentlich Gerichts- und Parteikosten, die das Kostenrisiko eines Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers in die Grössenordnung des Kostenrisikos rükken würden, mit dem eine ohne vorgängige Sonderprüfung direkt erhobene Leistungsklage verbunden gewesen wäre. Willkürlich wären ferner Gebühren und Parteientschädigungen, die in einem krassen Missverhältnis zum verursachten Aufwand stehen (vgl.
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Dass und weshalb der angefochtene Kostenentscheid in diesem Sinne nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein soll (vgl.
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 122 III 130
E. 2a S. 131, je mit Hinweisen), ist in der Beschwerdeschrift ausgehend von den massgebenden kantonalen Gesetzes- und Tarifvorschriften im einzelnen darzulegen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 122 I 70 E. 1c S. 73, mit Hinweisen).
b) Eine derartige Darlegung lässt die vorliegende Beschwerde vermissen. Die Beschwerdeführerinnen nennen nicht einmal die Gesetzes- und Tarifvorschriften, bei deren Anwendung der Vizepräsident des Handelsgerichts in Willkür verfallen sein soll. Vor allem aber führen sie nicht näher aus, inwiefern die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung, die im angefochtenen Entscheid festgesetzt sind, im Ergebnis unhaltbar sein sollen. Sie behaupten zwar beiläufig, der Kostenentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts führe dazu, dass das Kostenrisiko des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers bereits gleich hoch sei wie dasjenige einer Leistungsklage; sie belegen diese Behauptung jedoch nicht näher. Ebensowenig lässt sich den Ausführungen in der Beschwerde entnehmen, dass die vom Vizepräsidenten des Handelsgerichts festgesetzten Gerichts- und Parteikosten im Verhältnis zum Aufwand, den die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren verursacht hatten, derart hoch wären, dass sie sich mit dem Willkürverbot nicht mehr vereinbaren liessen. | de | Art. 697a ss CO. Contrôle spécial. Seules des informations internes de la société peuvent être l'objet d'un contrôle spécial; un contrôleur spécial ne peut pas être chargé d'une étude générale de marché (arrêt sur le recours en réforme, consid. 2).
Le droit à la désignation d'un contrôleur spécial suppose d'après l'art. 697a al. 1 CO l'exercice préalable du droit à être renseigné ou à consulter les pièces ainsi qu'un intérêt actuel et pratique; portée de ces conditions (arrêt sur le recours en réforme, consid. 3).
Frais et dépens de la procédure instituée par l'art. 697b s. CO (arrêt sur le recours de droit public, consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,872 | 123 III 261 | 123 III 261
Sachverhalt ab Seite 262
A.-
Die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA sind Aktionäre der Homag AG. Diese Gesellschaft befasst sich im wesentlichen mit der Veredelung und Homogenisierung von Tabakblättern. Sie verkauft ihre Produkte sowohl an Aktionäre wie an Dritte.
Mit Schreiben vom 9. August 1995 wandten sich die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA an den Verwaltungsrat der Homag AG und beantragten im Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung vom 8. September 1995 die Traktandierung eines Auskunftsbegehrens, mit dem der Verwaltungsrat unter anderem aufgefordert wurde, über seine Geschäftspolitik gegenüber Aktionären und Nichtaktionären sowie über die Bildung und Auflösung von stillen Reserven Bericht zu erstatten. Anlässlich der Generalversammlung erteilte der Verwaltungsrat den Aktionären schriftlich Auskunft zu den im Auskunftsbegehren gestellten Fragen. Im Anschluss daran beantragten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA die Einsetzung eines Sonderprüfers. Dieser Antrag wurde von der Generalversammlung bei einer Enthaltung mit 721 zu 225 Stimmen abgelehnt.
B.-
Mit Gesuch vom 6. Dezember 1995 stellten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA beim Handelsgericht
des Kantons Aargau das Begehren, es sei ein Sonderprüfer gemäss Art. 697a ff. OR einzusetzen, wobei sich die Untersuchung insbesondere auf die Erhebung der erforderlichen Angaben betreffend den Herstellpreis der Produkte der Gesellschaft, die Verrechnungspreise an die Aktionäre und die Erhebung von Konkurrenzpreisen betreffend die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994/95 zu erstrecken habe. Der Vizepräsident des Handelsgerichts wies das Gesuch mit Entscheid vom 24. September 1996 ab. Die Verfahrenskosten setzte er auf Fr. 5'866.-- fest und auferlegte sie den Klägerinnen. Im weiteren verpflichtete er die Klägerinnen, der beklagten Gesellschaft eine Parteientschädigung von Fr. 24'320.35 auszurichten.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen den Entscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Entscheids über die Berufung:
2.
Die Sonderprüfung ist wie das Auskunfts- und das Einsichtsrecht der Aktionäre ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll (Art. 697 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 697a Abs. 1 OR). Mit ihrem Sonderprüfungsantrag streben die Klägerinnen näheren Aufschluss über den Herstellpreis der Produkte der Beklagten, über die Verrechungspreise an die Aktionäre und über die Konkurrenzpreise an. Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den Konkurrenzpreisen nicht um eine Angelegenheit der Gesellschaft. Sie tritt der gegenteiligen Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts entgegen. Zu einer derartigen Kritik am angefochtenen Entscheid ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (vgl.
BGE 118 II 36
E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern (BBl 1983 II 834; vgl. auch
BGE 120 II 393
E. 4 S. 396). Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 11 zu Art. 697a OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 402 Rz. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im
künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 21 Rz. 13; derselbe, Das Institut der Sonderprüfung, ST 1991, S. 574). Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 985 f. Rz. 1850). Aus dieser Zweckbestimmung des Instituts folgt, dass die Sonderprüfung nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung steht, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Den Aktionären ist zuzumuten, sich über solche Tatsachen anderweitig zu informieren. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen.
b) Auf eine derartige Marktuntersuchung würde die von den Klägerinnen verlangte Erhebung der Konkurrenzpreise durch einen Sonderprüfer hinauslaufen. Dieser Untersuchungsgegenstand lässt sich daher entgegen der Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts nicht als Angelegenheit der Gesellschaft bezeichnen. Soweit die Klägerinnen Auskünfte über die Konkurrenzpreise erlangen möchten, ist ihr Gesuch um Sonderprüfung folglich zum vornherein unzulässig. Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass es ihr nicht zumutbar wäre, eine Sonderprüfung über sich ergehen zu lassen und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 697g OR), soweit der Sonderprüfer nicht Interna der Gesellschaft untersuchen, sondern die Preise der Konkurrenz in Erfahrung bringen soll.
3.
Nach Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts scheitert das Sonderprüfungsbegehren der Klägerinnen teils am Fehlen eines vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens, teils angesichts der vom Verwaltungsrat bereits erteilten Auskünfte an der mangelnden Erforderlichkeit weiterer Abklärungen. Die Klägerinnen halten den angefochtenen Entscheid in beider Hinsicht für bundesrechtswidrig.
a) Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nach Art. 697a Abs. 1 OR nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht (Art. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. Daraus folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder
Einsichtsbegehren abgedeckt sein muss. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist allerdings umstritten. Während Horber dafür hält, dass das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren den maximalen Rahmen des Rechts, eine Sonderprüfung zu beantragen, abstecke (Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, SJZ 91/1995, S. 165 Fn. 6; ähnlich CASUTT, a.a.O., Diss., S. 72 Rz. 16), genügt es für BÖCKLI, wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat (a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Noch offener formuliert KUNZ: Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex mit dem vorgängigen Informationsbegehren haben, darf inhaltlich jedoch auch weiter gefasst werden (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Er rechtfertigt diese Ansicht damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können und dass es diesfalls künstlich erschiene, ein weiteres Informationsbegehren zu verlangen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Schliesslich weisen CASUTT (a.a.O., Diss., S. 18) und von GREYERZ (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hiefür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt.
Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und zum vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen.
Nebst der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts setzt das Begehren um Sonderprüfung - wie jede Klage - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Antragstellers voraus (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 404 Rz. 29; WEBER, a.a.O., N. 15 zu Art. 697a OR). Die Durchführung der Sonderprüfung muss dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 38 Rz. 8). Das meint das Gesetz, wenn es eine Sonderprüfung nur zulässt, sofern sie "zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich" ist (Art. 697a Abs. 1 OR). An der Erforderlichkeit einer Sonderprüfung fehlt es insbesondere, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 405 Rz. 30). Dabei bleibt es zwar grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen (BÖCKLI, a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist jedoch, dass die Aktionäre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 41 RZ 12).
b) Im vorliegenden Fall hat nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Verwaltungsrat zu den Verrechnungspreisen der beklagtischen Produkte an Aktionäre und an Dritte in der Generalversammlung umfassend Auskunft erteilt. Den Klägerinnen ist es im kantonalen Verfahren - wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat (E. 3 des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde) - nicht gelungen, Zweifel an den Preisangaben des Verwaltungsrats glaubhaft zu machen. Damit ist davon auszugehen, dass die Frage, zu welchen Preisen die Beklagte im massgeblichen Zeitraum an Aktionäre und an Dritte geliefert hat, bereits zweifelsfrei geklärt ist. Bei dieser Sachlage aber hat der Vizepräsident des Handelsgerichts in bezug auf die Verrechnungspreise ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an einer Sonderprüfung zu Recht verneint.
Die Herstellungskosten hatten die Klägerinnen in ihrem Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat der Beklagten nicht erwähnt. Sie hatten diesen lediglich aufgefordert, über die Verrechnungspreise gegenüber Aktionären, nahestehenden Personen und unabhängigen Dritten Bericht zu erstatten. Weshalb der Verwaltungsrat dieser klar umgrenzten Fragestellung hätte entnehmen müssen, dass die Klägerinnen zusätzlich auch noch Auskunft zum Herstellpreis der beklagtischen Produkte zu erhalten wünschen, ist nicht einzusehen. Wenn, wie die Klägerinnen glauben zu machen suchen, von Anfang an klar gewesen sein sollte, dass sie auch darüber Angaben benötigten, um die Aussichten einer Rückforderungsklage gemäss Art. 678 OR beurteilen zu können, so hätten sie die entsprechende Frage ohne weiteres auch stellen können. Da sie jedoch nur zu den Verrechnungspreisen Auskunft verlangt hatten, durfte der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihnen die Angaben dazu genügen würden. Die Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts, in bezug auf den Herstellpreis der beklagtischen Produkte fehle es an einem vorgängigen Auskunftsbegehren, ist deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerinnen behaupten, die Herstellungskosten seien seit mehreren Jahren Gegenstand von Diskussionen und von Korrespondenz gewesen, scheitern ihre Berufungsvorbringen im übrigen auch daran, dass darüber im angefochtenen Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zu finden sind; die Klägerinnen verkennen, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz an den vom kantonalen Sachrichter festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Schliesslich erscheint entgegen den Ausführungen in der Berufung auch als zweifelhaft, ob die Klägerinnen in der Tat auf eine Sonderprüfung angewiesen sind, um sich ein Bild über die Herstellungskosten zu machen, ist doch schon aus den Auskünften des Verwaltungsrats über die Bilanzierung und über den Geschäftsgang erkennbar, dass und in welchem Gesamtumfang die Produktion der Beklagten im fraglichen Zeitraum nicht kostendeckend sein konnte.
Aus den Erwägungen des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde:
4.-
Die Beschwerdevorbringen gegen den Sachentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts erweisen sich somit als unbegründet, soweit es nicht ohnehin bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlt. Zu prüfen bleiben die Rügen, welche die Beschwerdeführerinnen
gegen die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung erheben. Der Vizepräsident des Handelsgerichts hat für die Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung auf den Streitwert abgestellt. Den Streitwert hat er - unter Hinweis auf
BGE 120 II 393
- nach der Höhe des von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten mutmasslichen Schadens zufolge Verletzung ihrer Aktionärsrechte bemessen, den er schätzungsweise mit Fr. 250'000.-- angenommen hat. Gegen diese Streitwertbemessung wenden sich die Beschwerdeführerinnen. Ihrer Ansicht nach ist es willkürlich, den Streitwert des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers mit dem mutmasslichen Schaden gleichzusetzen.
a) Den Beschwerdeführerinnen ist zuzugestehen, dass beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Verfahrens auf dessen Gegenstand und auf dessen Natur Rücksicht zu nehmen ist. Sie bringen in diesem Zusammenhang an sich zutreffend vor, dass Streitgegenstand des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR nicht die Verpflichtung der Gesellschaft oder Dritter zu Schadenersatz ist. Es geht vorerst vielmehr einzig um die Frage, ob bestimmte Sachverhalte, die als mögliches Klagefundament für eine spätere Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in Betracht kommen, mittels Sonderprüfung abgeklärt werden sollen oder nicht (FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, S. 399, Rz. 1228). Der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zielt lediglich auf die Beschaffung von Informationen ab. Die beantragte Sonderprüfung soll den Aktionären diejenigen Informationen liefern, die sie als Grundlagen für ihren Entscheid benötigen, ob und wie sie ihre Aktionärsrechte ausüben wollen (Treuhand-Kammer, Revisionshandbuch der Schweiz, 1992 Bd. II, S. 586), während es gerade nicht Sache des Sonderprüfers ist, darüber zu befinden, ob bestimmte Ansprüche, die einzelne Aktionäre zu besitzen glauben oder vermuten, bestehen oder nicht bestehen, hat er doch nur bestimmte Sachverhalte zu untersuchen, ohne sich über Rechtsfragen auszusprechen (BÖCKLI, a.a.O. S. 993 Rz. 1872 und S. 998 Rz. 1884, WEBER, a.a.O., N 16 zu Art. 697a OR, PREDROJA, Die Sonderprüfung im neuen Aktienrecht, AJP 1992, S. 779, CASUTT, a.a.O., Diss., S. 46 f. und ST 1991, S. 576). Mittels Sonderprüfung sollen sich die Aktionäre die nötigen Informationen beschaffen können, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit den entsprechenden Kostenrisiken entschliessen. Das Kostenrisiko eines Gesuchs um Sonderprüfung sollte daher im Vergleich zu jenem einer Leistungsklage
bescheiden bleiben (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 21 f. Rz. 13 und S. 282 Rz. 1; HIRSCH, Le contrôle spécial, in: Ciocca, Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 419 und 422).
Damit ist jedoch nicht gesagt, dass der von den antragstellenden Aktionären geltend gemachte mutmassliche Schaden für die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens zwingend in jeder Hinsicht bedeutungslos bleiben müsste. Sonderprüfungen werden nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf eine sachgerechte Ausübung von Aktionärsrechten durchgeführt. Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt denn nach Art. 697b Abs. 2 OR auch voraus, dass eine Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären glaubhaft gemacht wird. Es liegt daher auf der Hand, dass der Vermögenswert der Informationen, welche die antragstellenden Aktionäre mit der beantragten Sonderprüfung zu erlangen suchen, vom mutmasslichen Schaden abhängig ist. Der Zusammenhang mit dem mutmasslichen Schaden ist allerdings insofern nur ein indirekter, als vorerst offen ist, ob die beantragte Sonderprüfung die Verdachtsmomente, aus denen die antragstellenden Aktionäre die Glaubhaftigkeit einer Schädigung ableiten, bestätigt oder entkräftet; die Sonderprüfung soll die Aktionäre erst in die Lage versetzen zu beurteilen, ob es sich tatsächlich lohnt, Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Im weiteren ist zu beachten, dass das eigene geldwerte Interesse, das die antragstellenden Aktionäre an der Durchführung der beantragten Sonderprüfung haben, nicht einfach dem mutmasslichen Gesamtschaden entsprechen kann, sondern höchstens dem Wertzuwachs ihrer Beteiligung am Aktienkapital, zu dem eine erfolgreiche Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen führen könnte. Schliesslich deckt sich auch das geldwerte Interesse, das die betroffene Gesellschaft an der Verhinderung einer Sonderprüfung haben kann, nicht ohne weiteres mit dem mutmasslichen Schaden, würde sich doch eine gestützt auf die Ergebnisse der Sonderprüfung erhobene Schadenersatzklage gar nicht gegen sie, sondern gegen Gründer, Organe oder Aktionäre richten; geklagt würde zudem auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 678 Abs. 3 Satz 2 und Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR).
Dennoch kann es nicht ohne weiteres als willkürlich bezeichnet werden, wenn ein Gericht für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR zunächst vom glaubhaft zu machenden mutmasslichen Schaden ausgeht, wie dies der Vizepräsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall getan hat. Von Willkür kann vielmehr erst die Rede sein,
wenn Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen gestützt auf einen nach diesem Schaden bemessenen Streitwert unbekümmert um die besondere Natur des Antragsverfahrens unhaltbar hoch angesetzt werden. Nicht halten liessen sich namentlich Gerichts- und Parteikosten, die das Kostenrisiko eines Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers in die Grössenordnung des Kostenrisikos rükken würden, mit dem eine ohne vorgängige Sonderprüfung direkt erhobene Leistungsklage verbunden gewesen wäre. Willkürlich wären ferner Gebühren und Parteientschädigungen, die in einem krassen Missverhältnis zum verursachten Aufwand stehen (vgl.
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Dass und weshalb der angefochtene Kostenentscheid in diesem Sinne nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein soll (vgl.
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 122 III 130
E. 2a S. 131, je mit Hinweisen), ist in der Beschwerdeschrift ausgehend von den massgebenden kantonalen Gesetzes- und Tarifvorschriften im einzelnen darzulegen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 122 I 70 E. 1c S. 73, mit Hinweisen).
b) Eine derartige Darlegung lässt die vorliegende Beschwerde vermissen. Die Beschwerdeführerinnen nennen nicht einmal die Gesetzes- und Tarifvorschriften, bei deren Anwendung der Vizepräsident des Handelsgerichts in Willkür verfallen sein soll. Vor allem aber führen sie nicht näher aus, inwiefern die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung, die im angefochtenen Entscheid festgesetzt sind, im Ergebnis unhaltbar sein sollen. Sie behaupten zwar beiläufig, der Kostenentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts führe dazu, dass das Kostenrisiko des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers bereits gleich hoch sei wie dasjenige einer Leistungsklage; sie belegen diese Behauptung jedoch nicht näher. Ebensowenig lässt sich den Ausführungen in der Beschwerde entnehmen, dass die vom Vizepräsidenten des Handelsgerichts festgesetzten Gerichts- und Parteikosten im Verhältnis zum Aufwand, den die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren verursacht hatten, derart hoch wären, dass sie sich mit dem Willkürverbot nicht mehr vereinbaren liessen. | de | Art. 697a segg. CO. Verifica speciale. Possono essere oggetto di una verifica speciale solamente gli affari interni della società; al controllore speciale non può essere affidata una generica ricerca di mercato (decisione sul ricorso per riforma, consid. 2).
Il diritto alla designazione di un controllore speciale presuppone - giusta l'art. 697a cpv. 1 CO - che sia già stato esercitato il diritto di ottenere ragguagli o di consultare documenti e che vi sia un interesse giuridicamente protetto attuale; portata di queste condizioni (decisione sul ricorso per riforma, consid. 3).
Spese e ripetibili della procedura di designazione secondo l'art. 697b seg. CO (decisione sul ricorso di diritto pubblico, consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,873 | 123 III 271 | 123 III 271
Sachverhalt ab Seite 271
In der Betreibung Nr. 62434/1996 des Betreibungsamtes Zug gegen die M. AG verlangte die R. Inc. für den Betrag von Fr. 11'452'455.65 nebst Zins die provisorische Rechtsöffnung. In der Folge ersuchte die M. AG um Sicherstellung der Parteientschädigung. Mit Verfügung vom 30. September 1996 verpflichtete der Rechtsöffnungsrichter (Kantonsgerichtspräsidium Zug) die R. Inc. zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'500.-- und zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrag von Fr. 3'000.-- an die Gerichtskasse. Die von der M. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde, mit welcher sie eine Erhöhung der sicherzustellenden Parteientschädigung angestrebt hatte, wies die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Januar 1997 ab.
Die M. AG beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
4. Die Beschwerdeführerin erblickt Willkür darin, dass die Sicherstellung der Parteientschädigung nicht zu ihren Gunsten erhöht worden ist. Das Obergericht sei unter Berufung auf Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 54 Abs. 2 und Art. 68 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) verfassungswidrig zum Schluss gelangt, dieses verbiete ihm, die vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Kautionsleistung (Art. 25 Ziff. 2 SchKG und § 136 Ziff. 2 ZPO/ZG i.V.m. § 43 ff. ZPO/ZG) im Rechtsöffnungsverfahren zuzulassen. Sie findet, die bundesrechtlichen Normen seien willkürlich angewendet und die Regeln des kantonalen Prozessrechts unter Verletzung von Art. 4 BV übergangen worden.
a) Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 Abs. 1 SchKG gehören auch die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens (BGE 119 III 63 E. 2 und 4b/aa) vor allen kantonalen Instanzen (BGE 119 III 68 E. 3).
Die neue GebV SchKG vom 23. September 1996 ist am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Art. 63 Abs. 2; AS 1996 S. 2937 ff. und 2950). Deren Art. 48 ff. und 62 Abs. 1 stimmen inhaltlich (abgesehen von den neuen Ansätzen) mit den Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG überein. Da auch Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 68 Abs. 1 SchKG nach altem und neuem Recht dieselben Regeln aufstellen, muss sich das Bundesgericht mit dem Übergangsrecht bezüglich der Frage nach der Zulässigkeit einer Kautionsleistung nicht befassen (Art. 2 Abs. 1 der SchlBest. der Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994 und Art. 63 Abs. 1 nGebV SchKG).
b) Der Verweis von Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG (aArt. 25 Ziff. 2 SchKG) auf das kantonale Prozessrecht im Rechtsöffnungsverfahren gilt nur insoweit, als das Bundesrecht selbst keine Verfahrensvorschriften aufstellt (Art. 2 ÜbBest. BV; BGE 103 Ia 47 E. 2d S. 51; vgl. BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.; SABINE KOFMEL, Die Rechtsöffnung gemäss revidiertem SchKG, AJP/PJA 1996 S. 1352 bei Fn. 32 f.). Ob Bundesrecht die Möglichkeit der Sicherstellung der Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren ausschliesst, spielt anders als hier dann keine Rolle, wenn nach kantonalem Recht im Summarverfahren keine Kaution auferlegt werden kann (so z.B. Art. 313 ZPO/BE).
Von möglicherweise zulässigen und hier nicht interessierenden Ausnahmen (ZR 78/1979 Nr. 29 S. 46) abgesehen, regeln Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG die Kostenfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens abschliessend (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 15 Rz. 3 und 6 S. 178 f. mit Fn. 7 sowie § 18 Rz. 17 S. 228). Auch AMONN/GASSER gehen für das anfangs 1997 in Kraft getretene Recht davon aus, die Kantone könnten neben Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 49 ff. und 62 Abs. 1 der neuen GebV SchKG keine weiteren Kostenfolgen anordnen (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 13 Rz. 2 f. und 11 sowie § 19 Rz. 16 und 20 S. 94, 96 und 120). Dieser Standpunkt lässt sich einleuchtend mit Art. 64 Abs. 1 a.E. BV begründen, wonach dem Bund das Recht zur Gesetzgebung für "das Betreibungsverfahren" zusteht. Von dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber nur zurückhaltend Gebrauch gemacht (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR nF 74/1955 I S. 21 f.), was dagegen spricht, den Anwendungsbereich des kantonalen Verfahrensrechts auszuweiten.
Nach der Ansicht verschiedener Autoren haben die kantonalen Vorschriften zur Sicherstellung neben der bundesrechtlichen Pflicht des Gläubigers, die Betreibungskosten vorzuschiessen, keinen Platz (C. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Bd., 3. Aufl. 1911, N. 1 zu Art. 84 SchKG, S. 225 unten; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. 4 der Vorbemerkungen zu § 213 ZPO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 2. Bd. 1947, N. 1 zu Art. 68 GebT SchKG von 1919, S. 95; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 126 [lit. c] ZPO/LU). Das ist im Kanton Zürich langjährige Praxis (ZR 77/1978 Nr. 102 S. 228 ff.; E. Brügger, Die Schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, N. 1 zu Art. 50 GebT SchKG, S. 1082; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983, § 34 Rz. 20 S. 416 in Fn. 15e). Zur Begründung wird ausgeführt, die Möglichkeit, Sicherstellung der Parteientschädigung verlangen zu können, verzögere das Rechtsöffnungsverfahren über Gebühr, würde das doch einen Entscheid innert 5 Tagen nach Anhörung des Betriebenen gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG illusorisch machen (vgl. aArt. 84 SchKG).
Gegen die Zulässigkeit des Sicherstellungsbegehrens im Rechtsöffnungsverfahren spricht auch die Geschichte der Gesetzgebung. In der bundesrätlichen Botschaft zum SchKG vom 23. Februar 1886 schliesst Art. 53 Abs. 1 des Vorentwurfs, der die Vorschusspflicht des Gläubigers im Betreibungsverfahren behandelt und im übrigen inhaltlich Art. 68 Abs. 1 SchKG entspricht, mit dem Satz: "Im Übrigen kann dem Gläubiger keine Sicherheitsbestellung (Kaution) auferlegt werden" (BBl 1886 II S. 79 und 95, vgl. S. 1 und 59). Die ständerätliche Kommission änderte diese Bestimmung zwar leicht, liess jedoch den erwähnten Satz stehen (BBl. 1886 III S. 605, 626, 673, 743 und 789). In diesem Punkt fand der Artikel in der nationalrätlichen Kommission keine Beachtung (BBl. 1887 II S. 257 und 297). In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Februar 1888 zum SchKG wurde ausgeführt, der zitierte Satz sei aus der zu Art. 52 des neuen Entwurfes gewordenen Bestimmung "als überflüssig" gestrichen worden, was wie folgt begründet wurde: "Da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzählt, so versteht es sich von selbst, dass die Kantone nicht das Recht haben, dem Gläubiger fernere Verpflichtungen, die in diesem Gesetze nicht vorgesehen sind, zu überbinden" (BBl. 1888 I S. 353 und 359). Wann die Streichung geschah, kann nicht nachvollzogen werden, weil das stenographische Bulletin der Bundesversammlung vor 1891 nicht veröffentlicht wurde.
c) Schliesst die Vorschusspflicht nach Art. 68 Abs. 1 SchKG die Sicherstellung der Parteientschädigung aus und regelt Bundesrecht die Kosten des Betreibungsverfahrens abschliessend, kann die vom Obergericht vertretene Ansicht offensichtlich nicht willkürlich sein. Gleich hatte das Bundesgericht schon früher entschieden (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. April 1980 i.S. W. AG, E. 5c). | de | Art. 68 Abs. 1 SchKG. Bundesrecht verbietet dem Schuldner, im Rechtsöffnungsverfahren vom Gläubiger gestützt auf kantonales Prozessrecht Sicherstellung der Parteientschädigung zu verlangen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 271
In der Betreibung Nr. 62434/1996 des Betreibungsamtes Zug gegen die M. AG verlangte die R. Inc. für den Betrag von Fr. 11'452'455.65 nebst Zins die provisorische Rechtsöffnung. In der Folge ersuchte die M. AG um Sicherstellung der Parteientschädigung. Mit Verfügung vom 30. September 1996 verpflichtete der Rechtsöffnungsrichter (Kantonsgerichtspräsidium Zug) die R. Inc. zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'500.-- und zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrag von Fr. 3'000.-- an die Gerichtskasse. Die von der M. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde, mit welcher sie eine Erhöhung der sicherzustellenden Parteientschädigung angestrebt hatte, wies die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Januar 1997 ab.
Die M. AG beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
4. Die Beschwerdeführerin erblickt Willkür darin, dass die Sicherstellung der Parteientschädigung nicht zu ihren Gunsten erhöht worden ist. Das Obergericht sei unter Berufung auf Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 54 Abs. 2 und Art. 68 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) verfassungswidrig zum Schluss gelangt, dieses verbiete ihm, die vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Kautionsleistung (Art. 25 Ziff. 2 SchKG und § 136 Ziff. 2 ZPO/ZG i.V.m. § 43 ff. ZPO/ZG) im Rechtsöffnungsverfahren zuzulassen. Sie findet, die bundesrechtlichen Normen seien willkürlich angewendet und die Regeln des kantonalen Prozessrechts unter Verletzung von Art. 4 BV übergangen worden.
a) Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 Abs. 1 SchKG gehören auch die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens (BGE 119 III 63 E. 2 und 4b/aa) vor allen kantonalen Instanzen (BGE 119 III 68 E. 3).
Die neue GebV SchKG vom 23. September 1996 ist am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Art. 63 Abs. 2; AS 1996 S. 2937 ff. und 2950). Deren Art. 48 ff. und 62 Abs. 1 stimmen inhaltlich (abgesehen von den neuen Ansätzen) mit den Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG überein. Da auch Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 68 Abs. 1 SchKG nach altem und neuem Recht dieselben Regeln aufstellen, muss sich das Bundesgericht mit dem Übergangsrecht bezüglich der Frage nach der Zulässigkeit einer Kautionsleistung nicht befassen (Art. 2 Abs. 1 der SchlBest. der Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994 und Art. 63 Abs. 1 nGebV SchKG).
b) Der Verweis von Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG (aArt. 25 Ziff. 2 SchKG) auf das kantonale Prozessrecht im Rechtsöffnungsverfahren gilt nur insoweit, als das Bundesrecht selbst keine Verfahrensvorschriften aufstellt (Art. 2 ÜbBest. BV; BGE 103 Ia 47 E. 2d S. 51; vgl. BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.; SABINE KOFMEL, Die Rechtsöffnung gemäss revidiertem SchKG, AJP/PJA 1996 S. 1352 bei Fn. 32 f.). Ob Bundesrecht die Möglichkeit der Sicherstellung der Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren ausschliesst, spielt anders als hier dann keine Rolle, wenn nach kantonalem Recht im Summarverfahren keine Kaution auferlegt werden kann (so z.B. Art. 313 ZPO/BE).
Von möglicherweise zulässigen und hier nicht interessierenden Ausnahmen (ZR 78/1979 Nr. 29 S. 46) abgesehen, regeln Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG die Kostenfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens abschliessend (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 15 Rz. 3 und 6 S. 178 f. mit Fn. 7 sowie § 18 Rz. 17 S. 228). Auch AMONN/GASSER gehen für das anfangs 1997 in Kraft getretene Recht davon aus, die Kantone könnten neben Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 49 ff. und 62 Abs. 1 der neuen GebV SchKG keine weiteren Kostenfolgen anordnen (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 13 Rz. 2 f. und 11 sowie § 19 Rz. 16 und 20 S. 94, 96 und 120). Dieser Standpunkt lässt sich einleuchtend mit Art. 64 Abs. 1 a.E. BV begründen, wonach dem Bund das Recht zur Gesetzgebung für "das Betreibungsverfahren" zusteht. Von dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber nur zurückhaltend Gebrauch gemacht (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR nF 74/1955 I S. 21 f.), was dagegen spricht, den Anwendungsbereich des kantonalen Verfahrensrechts auszuweiten.
Nach der Ansicht verschiedener Autoren haben die kantonalen Vorschriften zur Sicherstellung neben der bundesrechtlichen Pflicht des Gläubigers, die Betreibungskosten vorzuschiessen, keinen Platz (C. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Bd., 3. Aufl. 1911, N. 1 zu Art. 84 SchKG, S. 225 unten; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. 4 der Vorbemerkungen zu § 213 ZPO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 2. Bd. 1947, N. 1 zu Art. 68 GebT SchKG von 1919, S. 95; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 126 [lit. c] ZPO/LU). Das ist im Kanton Zürich langjährige Praxis (ZR 77/1978 Nr. 102 S. 228 ff.; E. Brügger, Die Schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, N. 1 zu Art. 50 GebT SchKG, S. 1082; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983, § 34 Rz. 20 S. 416 in Fn. 15e). Zur Begründung wird ausgeführt, die Möglichkeit, Sicherstellung der Parteientschädigung verlangen zu können, verzögere das Rechtsöffnungsverfahren über Gebühr, würde das doch einen Entscheid innert 5 Tagen nach Anhörung des Betriebenen gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG illusorisch machen (vgl. aArt. 84 SchKG).
Gegen die Zulässigkeit des Sicherstellungsbegehrens im Rechtsöffnungsverfahren spricht auch die Geschichte der Gesetzgebung. In der bundesrätlichen Botschaft zum SchKG vom 23. Februar 1886 schliesst Art. 53 Abs. 1 des Vorentwurfs, der die Vorschusspflicht des Gläubigers im Betreibungsverfahren behandelt und im übrigen inhaltlich Art. 68 Abs. 1 SchKG entspricht, mit dem Satz: "Im Übrigen kann dem Gläubiger keine Sicherheitsbestellung (Kaution) auferlegt werden" (BBl 1886 II S. 79 und 95, vgl. S. 1 und 59). Die ständerätliche Kommission änderte diese Bestimmung zwar leicht, liess jedoch den erwähnten Satz stehen (BBl. 1886 III S. 605, 626, 673, 743 und 789). In diesem Punkt fand der Artikel in der nationalrätlichen Kommission keine Beachtung (BBl. 1887 II S. 257 und 297). In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Februar 1888 zum SchKG wurde ausgeführt, der zitierte Satz sei aus der zu Art. 52 des neuen Entwurfes gewordenen Bestimmung "als überflüssig" gestrichen worden, was wie folgt begründet wurde: "Da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzählt, so versteht es sich von selbst, dass die Kantone nicht das Recht haben, dem Gläubiger fernere Verpflichtungen, die in diesem Gesetze nicht vorgesehen sind, zu überbinden" (BBl. 1888 I S. 353 und 359). Wann die Streichung geschah, kann nicht nachvollzogen werden, weil das stenographische Bulletin der Bundesversammlung vor 1891 nicht veröffentlicht wurde.
c) Schliesst die Vorschusspflicht nach Art. 68 Abs. 1 SchKG die Sicherstellung der Parteientschädigung aus und regelt Bundesrecht die Kosten des Betreibungsverfahrens abschliessend, kann die vom Obergericht vertretene Ansicht offensichtlich nicht willkürlich sein. Gleich hatte das Bundesgericht schon früher entschieden (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. April 1980 i.S. W. AG, E. 5c). | de | Art. 68 al. 1 LP. Dans la procédure de mainlevée, le droit fédéral interdit au débiteur d'exiger du créancier, en se fondant sur le droit cantonal de procédure, la fourniture de sûretés en garantie des dépens. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,875 | 123 III 271 | 123 III 271
Sachverhalt ab Seite 271
In der Betreibung Nr. 62434/1996 des Betreibungsamtes Zug gegen die M. AG verlangte die R. Inc. für den Betrag von Fr. 11'452'455.65 nebst Zins die provisorische Rechtsöffnung. In der Folge ersuchte die M. AG um Sicherstellung der Parteientschädigung. Mit Verfügung vom 30. September 1996 verpflichtete der Rechtsöffnungsrichter (Kantonsgerichtspräsidium Zug) die R. Inc. zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'500.-- und zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrag von Fr. 3'000.-- an die Gerichtskasse. Die von der M. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde, mit welcher sie eine Erhöhung der sicherzustellenden Parteientschädigung angestrebt hatte, wies die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Januar 1997 ab.
Die M. AG beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
4. Die Beschwerdeführerin erblickt Willkür darin, dass die Sicherstellung der Parteientschädigung nicht zu ihren Gunsten erhöht worden ist. Das Obergericht sei unter Berufung auf Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 54 Abs. 2 und Art. 68 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) verfassungswidrig zum Schluss gelangt, dieses verbiete ihm, die vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Kautionsleistung (Art. 25 Ziff. 2 SchKG und § 136 Ziff. 2 ZPO/ZG i.V.m. § 43 ff. ZPO/ZG) im Rechtsöffnungsverfahren zuzulassen. Sie findet, die bundesrechtlichen Normen seien willkürlich angewendet und die Regeln des kantonalen Prozessrechts unter Verletzung von Art. 4 BV übergangen worden.
a) Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 Abs. 1 SchKG gehören auch die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens (BGE 119 III 63 E. 2 und 4b/aa) vor allen kantonalen Instanzen (BGE 119 III 68 E. 3).
Die neue GebV SchKG vom 23. September 1996 ist am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Art. 63 Abs. 2; AS 1996 S. 2937 ff. und 2950). Deren Art. 48 ff. und 62 Abs. 1 stimmen inhaltlich (abgesehen von den neuen Ansätzen) mit den Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG überein. Da auch Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 68 Abs. 1 SchKG nach altem und neuem Recht dieselben Regeln aufstellen, muss sich das Bundesgericht mit dem Übergangsrecht bezüglich der Frage nach der Zulässigkeit einer Kautionsleistung nicht befassen (Art. 2 Abs. 1 der SchlBest. der Änderung des SchKG vom 16. Dezember 1994 und Art. 63 Abs. 1 nGebV SchKG).
b) Der Verweis von Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG (aArt. 25 Ziff. 2 SchKG) auf das kantonale Prozessrecht im Rechtsöffnungsverfahren gilt nur insoweit, als das Bundesrecht selbst keine Verfahrensvorschriften aufstellt (Art. 2 ÜbBest. BV; BGE 103 Ia 47 E. 2d S. 51; vgl. BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.; SABINE KOFMEL, Die Rechtsöffnung gemäss revidiertem SchKG, AJP/PJA 1996 S. 1352 bei Fn. 32 f.). Ob Bundesrecht die Möglichkeit der Sicherstellung der Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren ausschliesst, spielt anders als hier dann keine Rolle, wenn nach kantonalem Recht im Summarverfahren keine Kaution auferlegt werden kann (so z.B. Art. 313 ZPO/BE).
Von möglicherweise zulässigen und hier nicht interessierenden Ausnahmen (ZR 78/1979 Nr. 29 S. 46) abgesehen, regeln Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 50 ff. und 68 Abs. 1 aGebV SchKG die Kostenfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens abschliessend (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 15 Rz. 3 und 6 S. 178 f. mit Fn. 7 sowie § 18 Rz. 17 S. 228). Auch AMONN/GASSER gehen für das anfangs 1997 in Kraft getretene Recht davon aus, die Kantone könnten neben Art. 68 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 49 ff. und 62 Abs. 1 der neuen GebV SchKG keine weiteren Kostenfolgen anordnen (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 13 Rz. 2 f. und 11 sowie § 19 Rz. 16 und 20 S. 94, 96 und 120). Dieser Standpunkt lässt sich einleuchtend mit Art. 64 Abs. 1 a.E. BV begründen, wonach dem Bund das Recht zur Gesetzgebung für "das Betreibungsverfahren" zusteht. Von dieser Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber nur zurückhaltend Gebrauch gemacht (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, ZSR nF 74/1955 I S. 21 f.), was dagegen spricht, den Anwendungsbereich des kantonalen Verfahrensrechts auszuweiten.
Nach der Ansicht verschiedener Autoren haben die kantonalen Vorschriften zur Sicherstellung neben der bundesrechtlichen Pflicht des Gläubigers, die Betreibungskosten vorzuschiessen, keinen Platz (C. JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Bd., 3. Aufl. 1911, N. 1 zu Art. 84 SchKG, S. 225 unten; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N. 4 der Vorbemerkungen zu § 213 ZPO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 2. Bd. 1947, N. 1 zu Art. 68 GebT SchKG von 1919, S. 95; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 126 [lit. c] ZPO/LU). Das ist im Kanton Zürich langjährige Praxis (ZR 77/1978 Nr. 102 S. 228 ff.; E. Brügger, Die Schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, N. 1 zu Art. 50 GebT SchKG, S. 1082; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1983, § 34 Rz. 20 S. 416 in Fn. 15e). Zur Begründung wird ausgeführt, die Möglichkeit, Sicherstellung der Parteientschädigung verlangen zu können, verzögere das Rechtsöffnungsverfahren über Gebühr, würde das doch einen Entscheid innert 5 Tagen nach Anhörung des Betriebenen gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG illusorisch machen (vgl. aArt. 84 SchKG).
Gegen die Zulässigkeit des Sicherstellungsbegehrens im Rechtsöffnungsverfahren spricht auch die Geschichte der Gesetzgebung. In der bundesrätlichen Botschaft zum SchKG vom 23. Februar 1886 schliesst Art. 53 Abs. 1 des Vorentwurfs, der die Vorschusspflicht des Gläubigers im Betreibungsverfahren behandelt und im übrigen inhaltlich Art. 68 Abs. 1 SchKG entspricht, mit dem Satz: "Im Übrigen kann dem Gläubiger keine Sicherheitsbestellung (Kaution) auferlegt werden" (BBl 1886 II S. 79 und 95, vgl. S. 1 und 59). Die ständerätliche Kommission änderte diese Bestimmung zwar leicht, liess jedoch den erwähnten Satz stehen (BBl. 1886 III S. 605, 626, 673, 743 und 789). In diesem Punkt fand der Artikel in der nationalrätlichen Kommission keine Beachtung (BBl. 1887 II S. 257 und 297). In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Februar 1888 zum SchKG wurde ausgeführt, der zitierte Satz sei aus der zu Art. 52 des neuen Entwurfes gewordenen Bestimmung "als überflüssig" gestrichen worden, was wie folgt begründet wurde: "Da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzählt, so versteht es sich von selbst, dass die Kantone nicht das Recht haben, dem Gläubiger fernere Verpflichtungen, die in diesem Gesetze nicht vorgesehen sind, zu überbinden" (BBl. 1888 I S. 353 und 359). Wann die Streichung geschah, kann nicht nachvollzogen werden, weil das stenographische Bulletin der Bundesversammlung vor 1891 nicht veröffentlicht wurde.
c) Schliesst die Vorschusspflicht nach Art. 68 Abs. 1 SchKG die Sicherstellung der Parteientschädigung aus und regelt Bundesrecht die Kosten des Betreibungsverfahrens abschliessend, kann die vom Obergericht vertretene Ansicht offensichtlich nicht willkürlich sein. Gleich hatte das Bundesgericht schon früher entschieden (unveröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. April 1980 i.S. W. AG, E. 5c). | de | Art. 68 cpv. 1 LEF. Il diritto federale vieta al debitore, nella procedura di rigetto dell'opposizione, di esigere dal creditore sulla base del diritto processuale cantonale garanzie per le ripetibili. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-271%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,876 | 123 III 274 | 123 III 274
Sachverhalt ab Seite 275
Am 10. Dezember 1990 fuhr C. mit einem vierachsigen Milchtanklastwagen der Marke Saurer, an dem kurz zuvor ein grosser Service und eine Kontrolle durch das kantonale Verkehrsamt Schwyz durchgeführt worden waren, auf der Autostrasse N8 in Richtung Luzern durch den Loppertunnel. Als C. bemerkte, dass Schnee vom Dach des vor ihm fahrenden Lastwagens herunterfiel, bremste er leicht, was aufgrund der nassen Fahrbahn und des nicht richtig eingestellten Bremskraftreglers zur Blockierung der hinteren Achsen, dem Abstellen des Motors und damit auch dem Aussetzen der Lenkhilfe führte. Dieser unerwartete Umstand erschreckte C. derart, dass er das Bremspedal voll durchtrat und damit auch die Vorderräder blockierte. Der Lastwagen wurde dadurch vollends instabil und geriet mit dem vorderen Teil auf die linke Fahrbahn, wo er mit dem korrekt entgegenkommenden Jeep Cherokee des W.B. zusammenstiess. Bei der Kollision wurde W.B. getötet.
In der Folge eröffnete das Verhöramt Obwalden gegen C. ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung. Das Kantonsgericht Obwalden (als Strafgericht) sprach ihn jedoch am 17. Dezember 1993 von diesem Vorwurf frei.
Am 29. Juni 1992 klagten R.B., die Ehefrau des W.B., und dessen Söhne, N.B. und M.B., beim Kantonsgericht Obwalden gegen die X. Versicherung als Haftpflichtversicherung des Halters des Lastwagens und verlangten gestützt auf Art. 65 SVG Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'108'080.55 zuzüglich Zins zu 8% seit 10. Dezember 1990.
Das Kantonsgericht (als Zivilgericht) hiess die Klage am 24. Oktober 1994 im Umfang von Fr. 188'299.80 nebst 5% Zins seit 10. Dezember 1990 gut.
Auf Appellation der Kläger und Anschlussappellation der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Obwalden mit Urteil vom 26. Oktober 1995 den von der Beklagten zu bezahlenden Betrag auf Fr. 178'663.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Dezember 1990.
Die Kläger haben dieses Urteil mit Berufung angefochten, welche das Bundesgericht abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht kam zum Ergebnis, die Kläger hätten einen Nettoversorgerschaden von insgesamt Fr. 179'926.30 erlitten. Diese Schadensberechnung wird nicht angefochten. Umstritten ist hingegen die Frage, in welchem Umfang die Beklagte für den Versorgerschaden haftet.
Das Obergericht nahm an, die Beklagte habe eine Haftungsquote von 90% zu übernehmen. Dem Lenker des Lastwagens könne am Unfall kein Verschulden angelastet werden, da er im Strafverfahren vom Verschuldensvorwurf freigesprochen worden sei und kein Grund bestehe, von dieser strafrechtlichen Beurteilung abzuweichen. Ein eventuelles Verschulden der Garagenmitarbeiter, welche die Bremsen falsch eingestellt hätten, könne dem Halter nicht angerechnet werden, weil diese Mechaniker keine Hilfspersonen des Halters seien. Dem korrekt fahrenden W.B. könne ebenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden. Es seien somit die Fahrzeuge zweier schuldloser Halter zusammengestossen, weshalb sich die Haftung der Beklagten nach Massgabe der Betriebsgefahren der beiden beteiligten Unfallfahrzeuge bemesse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass beide Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von etwa 80 km/h gefahren seien und das Gewicht des leeren Lastwagens knapp 12 t und dasjenige des Jeeps rund 2 t betragen habe. Infolge des viel höheren Gewichts des Lastwagens sei dessen Betriebsgefahr höher zu veranschlagen, als diejenige des Personenwagens. Hinzu komme die fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens infolge des unrichtig eingestellten Bremskraftreglers. Die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich durch die Blockierung der Räder in besonders gravierender Weise konkretisiert, so dass die vom Fahrzeug des W.B. ausgehende Betriebsgefahr in den Hintergrund getreten sei. Dennoch dürfe sie nicht völlig vernachlässigt werden. In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, die Haftungsquote auf seiten des Jeeps bei 1/10 und auf seiten des Lastwagens bei 9/10 festzusetzen.
Die Kläger gehen demgegenüber davon aus, die Beklagte habe für den ganzen Schaden einzustehen. Das Obergericht habe missachtet, dass die fehlerhafte Einstellung der Bremsanlage des Lastwagens durch Garagisten dem Halter als Verschulden anzulasten sei. Die Beklagte hafte aber auch ohne Mitberücksichtigung dieses Verschuldens voll für den Schaden, weil sie aufgrund des falsch eingestellten Bremskraftreglers und des erheblichen Gewichts des Lastwagens die grössere Betriebsgefahr zu vertreten habe.
a) aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursachten Schaden. Wird ein Schaden durch mehrere Motorfahrzeuge hervorgerufen, so stellt sich die Fragen nach der Haftungskollision. Diese wird bezüglich der Schäden der Halter in Art. 61 SVG geregelt. Bei der körperlichen Schädigung eines Halters sieht Art. 61 Abs. 1 SVG vor, dass der Schaden den Haltern aller beteiligter Fahrzeuge nach Massgabe des von ihnen zu vertretenden Verschuldens auferlegt wird, wenn nicht besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen. Diese Regelung gilt auch für den durch die Körperschädigung bzw. Tötung eines Halters hervorgerufenen Versorgerschaden (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, S. 280 Fn. 1065; ANDRÉ BUSSY, Durch einen Motorfahrzeughalter verursachter Personenschaden eines anderen Halters, SJK 916 Ersatzkarte, S. 2 Rz. 2; vgl. auch BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N 1.1.1 zu Art. 61 SVG).
bb) Art. 61 Abs. 1 SVG ist bei einer Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 20. März 1975 neu formuliert worden, wobei in Anlehnung an eine Vereinbarung unter den Haftpflichtversicherungen und die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Verschulden als primäres Kriterium der Haftungsaufteilung genannt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl. 1973 II 1173 ff. S. 1198 f.; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG [Änderung vom 20. März 1975], Diss. Freiburg 1980, S. 88 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 255 Rz. 34). Dies bedeutet gemäss der herrschenden Lehre, dass bei einseitigem erheblichem Verschulden der schuldhafte Halter grundsätzlich die volle Haftung zu übernehmen hat (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 168; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, S. 177 Rz. 1333 und S. 179 Rz. 1340 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 255 Rz. 38; ROBERT GEISSELER, a.a.O., S. 91 f.; JÜRG BAUER, Kollision der Gefährdungshaftungen gemäss SVG mit anderen Haftungen, Diss. Zürich 1979, S. 80; HANS OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetzes, Änderung im IV. Titel "Haftpflicht und Versicherung", ZBJV 111/1975, S. 209 ff., S. 216; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, Bd. I, S. 509 Rz. 56 und die Botschaft, a.a.O., S. 1199 unter Hinweis auf BGE 99 II 93 E. 2c S. 97). Die Bedeutung des Verschuldens wird aber insoweit relativiert, als besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen können (Art. 61 Abs. 1 SVG). Der schuldlose Halter hat daher dann einen Teil des Schadens zu übernehmen, wenn sich die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs besonders stark ausgewirkt hat oder wenn den allein schuldigen Halter nur ein geringfügiges Verschulden trifft (Botschaft, a.a.O., S. 1199; BGE 99 II 93 E. 2c S. 98, KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1993, S. 363; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz mit Kommentaren sowie ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen, 5. Aufl. 1996, N. 2b zu Art. 60 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 179 Rz. 1340; BAUR, a.a.O., S. 83; GEISSELER, a.a.O., S. 92 ff.; vgl. ferner BGE 84 II 304 E. 3a S. 311). Bei der Beurteilung des Verschuldens ist zu beachten, dass sich ein Halter das Verhalten des Fahrzeugführers und der mitwirkenden Hilfspersonen wie sein eigenes anrechnen lassen muss (Art. 58 Abs. 4 SVG; Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., S. 176 Rz. 1330; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 75 Rz. 131). Das Verschulden von Hilfspersonen ist dann "mitwirkend" und damit dem Halter anzurechnen, wenn es sich auf den Betrieb im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG bezieht (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 77 Rz. 135; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 926). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn bei einem Fahrmanöver eine Hilfsperson des Fahrzeugführers diesem durch Zeichen falsche Anweisungen gibt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 76 f. Rz. 134; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 927, GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 3 zu Art. 58 SVG; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3b zu Art. 58 SVG). Die unrichtige Einstellung von Bremsen bezieht sich demgegenüber nicht auf den Betrieb, sondern auf den Zustand des Fahrzeuges.
Liegt kein Verschulden vor, so ist bei der Aufteilung der Haftung gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG namentlich auf die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge abzustellen (BGE 105 II 209 E. 4b S. 213; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 180 Rz. 1342; GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 2b zu Art. 60 SVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 286 Rz. 661; KELLER, a.a.O., Bd. II, S. 169; GEISSELER, a.a.O., S. 94). Es gilt dann das Prinzip der Selbsttragung des Schadens, soweit dieser durch die Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs verursacht wurde (THEODOR GSCHWEND, Die Haftpflicht zwischen Motorfahrzeughaltern im schweizerischen und im deutschen Recht, Diss. Zürich 1977, S. 101 f.; vgl. auch OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 283 Rz. 650). Neben den Betriebsgefahren sind aber auch andere an der Entstehung des Schadens beteiligte Umstände, wie der Verlust der Urteilsfähigkeit eines Fahrzeuglenkers oder die vom Halter nicht verschuldete fehlerhafte Beschaffenheit seines Fahrzeuges, zu berücksichtigen (GEISSELER, a.a.O., S. 98). Diese Umstände sind neben den Betriebsgefahren zu gewichten. Sie können jedoch höchstens in Ausnahmefällen zu einer ausschliesslichen Haftung des dafür verantwortlichen Halters führen (GEISSELER, a.a.O., S. 98; vgl. auch BGE 105 II 209 E. 3 und 4; a.M. KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 296; derselbe, a.a.O., Bd. II, S. 169 f. und ihm folgend Bauer, a.a.O., S. 82, welche annehmen, es solle voll haften, wer auf die linke Strassenseite gerät, weil ihm das Bewusstsein oder die Lenkung versagt).
cc) Die Beurteilung der Umstände im Sinne von Art. 61 Abs. 1 SVG beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen (GEISSELER, a.a.O., S. 97; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 284 Rz. 655; GSCHWEND, a.a.O., S. 102). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen.
Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 122 III 262, E. 2a/bb mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, den Haltern der Unfallfahrzeuge sei kein Verschulden anzulasten, weil den Fahrzeugführern kein solches vorzuwerfen ist und entgegen der Auffassung der Kläger der Halter des Lastwagens ein Verschulden des Garagisten nicht zu vertreten hat, da dieser keine betriebsbezogene Hilfsperson ist. Die Vorinstanz hat deshalb in Übereinstimmung mit den genannten Grundsätzen auf die weitere Umstände abgestellt, wobei sie die höhere Betriebsgefahr des Lastwagens und dessen fehlerhafte Beschaffenheit in einem Haftungsanteil von 90% gewichtete. Damit hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit zu verneinen. | de | Art. 61 Abs. 1 SVG; Schadenersatz zwischen Motorfahrzeughaltern. Die Haftungskollision unter Haltern bezüglich des durch den Tod eines Motorfahrzeughalters verursachten Versorgerschadens bestimmt sich nach Art. 61 Abs. 1 SVG (E. 1a/aa).
Die falsche Einstellung von Bremsen durch einen Garagisten ist dem Halter nicht als Verschulden anzulasten. Die fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeuges ist als besonderer Umstand im Sinne von Art. 61 Abs. 1 SVG zu gewichten (E. 1a/bb).
Kognition des Bundesgerichts bei der Gewichtung der Umstände (E. 1a/cc). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 275
Am 10. Dezember 1990 fuhr C. mit einem vierachsigen Milchtanklastwagen der Marke Saurer, an dem kurz zuvor ein grosser Service und eine Kontrolle durch das kantonale Verkehrsamt Schwyz durchgeführt worden waren, auf der Autostrasse N8 in Richtung Luzern durch den Loppertunnel. Als C. bemerkte, dass Schnee vom Dach des vor ihm fahrenden Lastwagens herunterfiel, bremste er leicht, was aufgrund der nassen Fahrbahn und des nicht richtig eingestellten Bremskraftreglers zur Blockierung der hinteren Achsen, dem Abstellen des Motors und damit auch dem Aussetzen der Lenkhilfe führte. Dieser unerwartete Umstand erschreckte C. derart, dass er das Bremspedal voll durchtrat und damit auch die Vorderräder blockierte. Der Lastwagen wurde dadurch vollends instabil und geriet mit dem vorderen Teil auf die linke Fahrbahn, wo er mit dem korrekt entgegenkommenden Jeep Cherokee des W.B. zusammenstiess. Bei der Kollision wurde W.B. getötet.
In der Folge eröffnete das Verhöramt Obwalden gegen C. ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung. Das Kantonsgericht Obwalden (als Strafgericht) sprach ihn jedoch am 17. Dezember 1993 von diesem Vorwurf frei.
Am 29. Juni 1992 klagten R.B., die Ehefrau des W.B., und dessen Söhne, N.B. und M.B., beim Kantonsgericht Obwalden gegen die X. Versicherung als Haftpflichtversicherung des Halters des Lastwagens und verlangten gestützt auf Art. 65 SVG Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'108'080.55 zuzüglich Zins zu 8% seit 10. Dezember 1990.
Das Kantonsgericht (als Zivilgericht) hiess die Klage am 24. Oktober 1994 im Umfang von Fr. 188'299.80 nebst 5% Zins seit 10. Dezember 1990 gut.
Auf Appellation der Kläger und Anschlussappellation der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Obwalden mit Urteil vom 26. Oktober 1995 den von der Beklagten zu bezahlenden Betrag auf Fr. 178'663.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Dezember 1990.
Die Kläger haben dieses Urteil mit Berufung angefochten, welche das Bundesgericht abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht kam zum Ergebnis, die Kläger hätten einen Nettoversorgerschaden von insgesamt Fr. 179'926.30 erlitten. Diese Schadensberechnung wird nicht angefochten. Umstritten ist hingegen die Frage, in welchem Umfang die Beklagte für den Versorgerschaden haftet.
Das Obergericht nahm an, die Beklagte habe eine Haftungsquote von 90% zu übernehmen. Dem Lenker des Lastwagens könne am Unfall kein Verschulden angelastet werden, da er im Strafverfahren vom Verschuldensvorwurf freigesprochen worden sei und kein Grund bestehe, von dieser strafrechtlichen Beurteilung abzuweichen. Ein eventuelles Verschulden der Garagenmitarbeiter, welche die Bremsen falsch eingestellt hätten, könne dem Halter nicht angerechnet werden, weil diese Mechaniker keine Hilfspersonen des Halters seien. Dem korrekt fahrenden W.B. könne ebenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden. Es seien somit die Fahrzeuge zweier schuldloser Halter zusammengestossen, weshalb sich die Haftung der Beklagten nach Massgabe der Betriebsgefahren der beiden beteiligten Unfallfahrzeuge bemesse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass beide Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von etwa 80 km/h gefahren seien und das Gewicht des leeren Lastwagens knapp 12 t und dasjenige des Jeeps rund 2 t betragen habe. Infolge des viel höheren Gewichts des Lastwagens sei dessen Betriebsgefahr höher zu veranschlagen, als diejenige des Personenwagens. Hinzu komme die fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens infolge des unrichtig eingestellten Bremskraftreglers. Die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich durch die Blockierung der Räder in besonders gravierender Weise konkretisiert, so dass die vom Fahrzeug des W.B. ausgehende Betriebsgefahr in den Hintergrund getreten sei. Dennoch dürfe sie nicht völlig vernachlässigt werden. In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, die Haftungsquote auf seiten des Jeeps bei 1/10 und auf seiten des Lastwagens bei 9/10 festzusetzen.
Die Kläger gehen demgegenüber davon aus, die Beklagte habe für den ganzen Schaden einzustehen. Das Obergericht habe missachtet, dass die fehlerhafte Einstellung der Bremsanlage des Lastwagens durch Garagisten dem Halter als Verschulden anzulasten sei. Die Beklagte hafte aber auch ohne Mitberücksichtigung dieses Verschuldens voll für den Schaden, weil sie aufgrund des falsch eingestellten Bremskraftreglers und des erheblichen Gewichts des Lastwagens die grössere Betriebsgefahr zu vertreten habe.
a) aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursachten Schaden. Wird ein Schaden durch mehrere Motorfahrzeuge hervorgerufen, so stellt sich die Fragen nach der Haftungskollision. Diese wird bezüglich der Schäden der Halter in Art. 61 SVG geregelt. Bei der körperlichen Schädigung eines Halters sieht Art. 61 Abs. 1 SVG vor, dass der Schaden den Haltern aller beteiligter Fahrzeuge nach Massgabe des von ihnen zu vertretenden Verschuldens auferlegt wird, wenn nicht besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen. Diese Regelung gilt auch für den durch die Körperschädigung bzw. Tötung eines Halters hervorgerufenen Versorgerschaden (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, S. 280 Fn. 1065; ANDRÉ BUSSY, Durch einen Motorfahrzeughalter verursachter Personenschaden eines anderen Halters, SJK 916 Ersatzkarte, S. 2 Rz. 2; vgl. auch BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N 1.1.1 zu Art. 61 SVG).
bb) Art. 61 Abs. 1 SVG ist bei einer Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 20. März 1975 neu formuliert worden, wobei in Anlehnung an eine Vereinbarung unter den Haftpflichtversicherungen und die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Verschulden als primäres Kriterium der Haftungsaufteilung genannt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl. 1973 II 1173 ff. S. 1198 f.; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG [Änderung vom 20. März 1975], Diss. Freiburg 1980, S. 88 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 255 Rz. 34). Dies bedeutet gemäss der herrschenden Lehre, dass bei einseitigem erheblichem Verschulden der schuldhafte Halter grundsätzlich die volle Haftung zu übernehmen hat (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 168; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, S. 177 Rz. 1333 und S. 179 Rz. 1340 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 255 Rz. 38; ROBERT GEISSELER, a.a.O., S. 91 f.; JÜRG BAUER, Kollision der Gefährdungshaftungen gemäss SVG mit anderen Haftungen, Diss. Zürich 1979, S. 80; HANS OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetzes, Änderung im IV. Titel "Haftpflicht und Versicherung", ZBJV 111/1975, S. 209 ff., S. 216; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, Bd. I, S. 509 Rz. 56 und die Botschaft, a.a.O., S. 1199 unter Hinweis auf BGE 99 II 93 E. 2c S. 97). Die Bedeutung des Verschuldens wird aber insoweit relativiert, als besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen können (Art. 61 Abs. 1 SVG). Der schuldlose Halter hat daher dann einen Teil des Schadens zu übernehmen, wenn sich die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs besonders stark ausgewirkt hat oder wenn den allein schuldigen Halter nur ein geringfügiges Verschulden trifft (Botschaft, a.a.O., S. 1199; BGE 99 II 93 E. 2c S. 98, KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1993, S. 363; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz mit Kommentaren sowie ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen, 5. Aufl. 1996, N. 2b zu Art. 60 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 179 Rz. 1340; BAUR, a.a.O., S. 83; GEISSELER, a.a.O., S. 92 ff.; vgl. ferner BGE 84 II 304 E. 3a S. 311). Bei der Beurteilung des Verschuldens ist zu beachten, dass sich ein Halter das Verhalten des Fahrzeugführers und der mitwirkenden Hilfspersonen wie sein eigenes anrechnen lassen muss (Art. 58 Abs. 4 SVG; Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., S. 176 Rz. 1330; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 75 Rz. 131). Das Verschulden von Hilfspersonen ist dann "mitwirkend" und damit dem Halter anzurechnen, wenn es sich auf den Betrieb im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG bezieht (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 77 Rz. 135; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 926). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn bei einem Fahrmanöver eine Hilfsperson des Fahrzeugführers diesem durch Zeichen falsche Anweisungen gibt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 76 f. Rz. 134; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 927, GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 3 zu Art. 58 SVG; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3b zu Art. 58 SVG). Die unrichtige Einstellung von Bremsen bezieht sich demgegenüber nicht auf den Betrieb, sondern auf den Zustand des Fahrzeuges.
Liegt kein Verschulden vor, so ist bei der Aufteilung der Haftung gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG namentlich auf die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge abzustellen (BGE 105 II 209 E. 4b S. 213; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 180 Rz. 1342; GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 2b zu Art. 60 SVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 286 Rz. 661; KELLER, a.a.O., Bd. II, S. 169; GEISSELER, a.a.O., S. 94). Es gilt dann das Prinzip der Selbsttragung des Schadens, soweit dieser durch die Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs verursacht wurde (THEODOR GSCHWEND, Die Haftpflicht zwischen Motorfahrzeughaltern im schweizerischen und im deutschen Recht, Diss. Zürich 1977, S. 101 f.; vgl. auch OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 283 Rz. 650). Neben den Betriebsgefahren sind aber auch andere an der Entstehung des Schadens beteiligte Umstände, wie der Verlust der Urteilsfähigkeit eines Fahrzeuglenkers oder die vom Halter nicht verschuldete fehlerhafte Beschaffenheit seines Fahrzeuges, zu berücksichtigen (GEISSELER, a.a.O., S. 98). Diese Umstände sind neben den Betriebsgefahren zu gewichten. Sie können jedoch höchstens in Ausnahmefällen zu einer ausschliesslichen Haftung des dafür verantwortlichen Halters führen (GEISSELER, a.a.O., S. 98; vgl. auch BGE 105 II 209 E. 3 und 4; a.M. KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 296; derselbe, a.a.O., Bd. II, S. 169 f. und ihm folgend Bauer, a.a.O., S. 82, welche annehmen, es solle voll haften, wer auf die linke Strassenseite gerät, weil ihm das Bewusstsein oder die Lenkung versagt).
cc) Die Beurteilung der Umstände im Sinne von Art. 61 Abs. 1 SVG beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen (GEISSELER, a.a.O., S. 97; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 284 Rz. 655; GSCHWEND, a.a.O., S. 102). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen.
Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 122 III 262, E. 2a/bb mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, den Haltern der Unfallfahrzeuge sei kein Verschulden anzulasten, weil den Fahrzeugführern kein solches vorzuwerfen ist und entgegen der Auffassung der Kläger der Halter des Lastwagens ein Verschulden des Garagisten nicht zu vertreten hat, da dieser keine betriebsbezogene Hilfsperson ist. Die Vorinstanz hat deshalb in Übereinstimmung mit den genannten Grundsätzen auf die weitere Umstände abgestellt, wobei sie die höhere Betriebsgefahr des Lastwagens und dessen fehlerhafte Beschaffenheit in einem Haftungsanteil von 90% gewichtete. Damit hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit zu verneinen. | de | Art. 61 al. 1 LCR; responsabilité civile entre détenteurs de véhicules automobiles. La répartition de la responsabilité entre détenteurs de véhicules automobiles relativement à la perte de soutien consécutive au décès de l'un des détenteurs s'effectue conformément à l'art. 61 al. 1 LCR (consid. 1a/aa).
Le mauvais réglage des freins dû à un garagiste ne peut pas être imputé à faute au détenteur. La défectuosité du véhicule constitue une circonstance spéciale, au sens de l'art. 61 al. 1 LCR (consid. 1a/bb).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des circonstances (consid. 1a/cc). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 275
Am 10. Dezember 1990 fuhr C. mit einem vierachsigen Milchtanklastwagen der Marke Saurer, an dem kurz zuvor ein grosser Service und eine Kontrolle durch das kantonale Verkehrsamt Schwyz durchgeführt worden waren, auf der Autostrasse N8 in Richtung Luzern durch den Loppertunnel. Als C. bemerkte, dass Schnee vom Dach des vor ihm fahrenden Lastwagens herunterfiel, bremste er leicht, was aufgrund der nassen Fahrbahn und des nicht richtig eingestellten Bremskraftreglers zur Blockierung der hinteren Achsen, dem Abstellen des Motors und damit auch dem Aussetzen der Lenkhilfe führte. Dieser unerwartete Umstand erschreckte C. derart, dass er das Bremspedal voll durchtrat und damit auch die Vorderräder blockierte. Der Lastwagen wurde dadurch vollends instabil und geriet mit dem vorderen Teil auf die linke Fahrbahn, wo er mit dem korrekt entgegenkommenden Jeep Cherokee des W.B. zusammenstiess. Bei der Kollision wurde W.B. getötet.
In der Folge eröffnete das Verhöramt Obwalden gegen C. ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung. Das Kantonsgericht Obwalden (als Strafgericht) sprach ihn jedoch am 17. Dezember 1993 von diesem Vorwurf frei.
Am 29. Juni 1992 klagten R.B., die Ehefrau des W.B., und dessen Söhne, N.B. und M.B., beim Kantonsgericht Obwalden gegen die X. Versicherung als Haftpflichtversicherung des Halters des Lastwagens und verlangten gestützt auf Art. 65 SVG Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'108'080.55 zuzüglich Zins zu 8% seit 10. Dezember 1990.
Das Kantonsgericht (als Zivilgericht) hiess die Klage am 24. Oktober 1994 im Umfang von Fr. 188'299.80 nebst 5% Zins seit 10. Dezember 1990 gut.
Auf Appellation der Kläger und Anschlussappellation der Beklagten hin reduzierte das Obergericht des Kantons Obwalden mit Urteil vom 26. Oktober 1995 den von der Beklagten zu bezahlenden Betrag auf Fr. 178'663.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. Dezember 1990.
Die Kläger haben dieses Urteil mit Berufung angefochten, welche das Bundesgericht abwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht kam zum Ergebnis, die Kläger hätten einen Nettoversorgerschaden von insgesamt Fr. 179'926.30 erlitten. Diese Schadensberechnung wird nicht angefochten. Umstritten ist hingegen die Frage, in welchem Umfang die Beklagte für den Versorgerschaden haftet.
Das Obergericht nahm an, die Beklagte habe eine Haftungsquote von 90% zu übernehmen. Dem Lenker des Lastwagens könne am Unfall kein Verschulden angelastet werden, da er im Strafverfahren vom Verschuldensvorwurf freigesprochen worden sei und kein Grund bestehe, von dieser strafrechtlichen Beurteilung abzuweichen. Ein eventuelles Verschulden der Garagenmitarbeiter, welche die Bremsen falsch eingestellt hätten, könne dem Halter nicht angerechnet werden, weil diese Mechaniker keine Hilfspersonen des Halters seien. Dem korrekt fahrenden W.B. könne ebenfalls kein Verschulden vorgeworfen werden. Es seien somit die Fahrzeuge zweier schuldloser Halter zusammengestossen, weshalb sich die Haftung der Beklagten nach Massgabe der Betriebsgefahren der beiden beteiligten Unfallfahrzeuge bemesse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass beide Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von etwa 80 km/h gefahren seien und das Gewicht des leeren Lastwagens knapp 12 t und dasjenige des Jeeps rund 2 t betragen habe. Infolge des viel höheren Gewichts des Lastwagens sei dessen Betriebsgefahr höher zu veranschlagen, als diejenige des Personenwagens. Hinzu komme die fehlerhafte Beschaffenheit des Lastwagens infolge des unrichtig eingestellten Bremskraftreglers. Die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich durch die Blockierung der Räder in besonders gravierender Weise konkretisiert, so dass die vom Fahrzeug des W.B. ausgehende Betriebsgefahr in den Hintergrund getreten sei. Dennoch dürfe sie nicht völlig vernachlässigt werden. In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, die Haftungsquote auf seiten des Jeeps bei 1/10 und auf seiten des Lastwagens bei 9/10 festzusetzen.
Die Kläger gehen demgegenüber davon aus, die Beklagte habe für den ganzen Schaden einzustehen. Das Obergericht habe missachtet, dass die fehlerhafte Einstellung der Bremsanlage des Lastwagens durch Garagisten dem Halter als Verschulden anzulasten sei. Die Beklagte hafte aber auch ohne Mitberücksichtigung dieses Verschuldens voll für den Schaden, weil sie aufgrund des falsch eingestellten Bremskraftreglers und des erheblichen Gewichts des Lastwagens die grössere Betriebsgefahr zu vertreten habe.
a) aa) Gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG haftet der Halter für den durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursachten Schaden. Wird ein Schaden durch mehrere Motorfahrzeuge hervorgerufen, so stellt sich die Fragen nach der Haftungskollision. Diese wird bezüglich der Schäden der Halter in Art. 61 SVG geregelt. Bei der körperlichen Schädigung eines Halters sieht Art. 61 Abs. 1 SVG vor, dass der Schaden den Haltern aller beteiligter Fahrzeuge nach Massgabe des von ihnen zu vertretenden Verschuldens auferlegt wird, wenn nicht besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen. Diese Regelung gilt auch für den durch die Körperschädigung bzw. Tötung eines Halters hervorgerufenen Versorgerschaden (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, S. 280 Fn. 1065; ANDRÉ BUSSY, Durch einen Motorfahrzeughalter verursachter Personenschaden eines anderen Halters, SJK 916 Ersatzkarte, S. 2 Rz. 2; vgl. auch BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N 1.1.1 zu Art. 61 SVG).
bb) Art. 61 Abs. 1 SVG ist bei einer Änderung des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 20. März 1975 neu formuliert worden, wobei in Anlehnung an eine Vereinbarung unter den Haftpflichtversicherungen und die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Verschulden als primäres Kriterium der Haftungsaufteilung genannt wurde (Botschaft des Bundesrates vom 14. November 1973, BBl. 1973 II 1173 ff. S. 1198 f.; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG [Änderung vom 20. März 1975], Diss. Freiburg 1980, S. 88 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, S. 255 Rz. 34). Dies bedeutet gemäss der herrschenden Lehre, dass bei einseitigem erheblichem Verschulden der schuldhafte Halter grundsätzlich die volle Haftung zu übernehmen hat (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 168; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, S. 177 Rz. 1333 und S. 179 Rz. 1340 f.; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 255 Rz. 38; ROBERT GEISSELER, a.a.O., S. 91 f.; JÜRG BAUER, Kollision der Gefährdungshaftungen gemäss SVG mit anderen Haftungen, Diss. Zürich 1979, S. 80; HANS OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetzes, Änderung im IV. Titel "Haftpflicht und Versicherung", ZBJV 111/1975, S. 209 ff., S. 216; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, Bd. I, S. 509 Rz. 56 und die Botschaft, a.a.O., S. 1199 unter Hinweis auf BGE 99 II 93 E. 2c S. 97). Die Bedeutung des Verschuldens wird aber insoweit relativiert, als besondere Umstände, namentlich die Betriebsgefahren, eine andere Verteilung rechtfertigen können (Art. 61 Abs. 1 SVG). Der schuldlose Halter hat daher dann einen Teil des Schadens zu übernehmen, wenn sich die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs besonders stark ausgewirkt hat oder wenn den allein schuldigen Halter nur ein geringfügiges Verschulden trifft (Botschaft, a.a.O., S. 1199; BGE 99 II 93 E. 2c S. 98, KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1993, S. 363; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz mit Kommentaren sowie ergänzenden Gesetzen und Bestimmungen, 5. Aufl. 1996, N. 2b zu Art. 60 SVG; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 179 Rz. 1340; BAUR, a.a.O., S. 83; GEISSELER, a.a.O., S. 92 ff.; vgl. ferner BGE 84 II 304 E. 3a S. 311). Bei der Beurteilung des Verschuldens ist zu beachten, dass sich ein Halter das Verhalten des Fahrzeugführers und der mitwirkenden Hilfspersonen wie sein eigenes anrechnen lassen muss (Art. 58 Abs. 4 SVG; Schaffhauser/Zellweger, a.a.O., S. 176 Rz. 1330; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 75 Rz. 131). Das Verschulden von Hilfspersonen ist dann "mitwirkend" und damit dem Halter anzurechnen, wenn es sich auf den Betrieb im Sinne von Art. 58 Abs. 1 SVG bezieht (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 77 Rz. 135; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 926). Dies trifft zum Beispiel dann zu, wenn bei einem Fahrmanöver eine Hilfsperson des Fahrzeugführers diesem durch Zeichen falsche Anweisungen gibt (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 76 f. Rz. 134; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 51 Rz. 927, GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 3 zu Art. 58 SVG; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3b zu Art. 58 SVG). Die unrichtige Einstellung von Bremsen bezieht sich demgegenüber nicht auf den Betrieb, sondern auf den Zustand des Fahrzeuges.
Liegt kein Verschulden vor, so ist bei der Aufteilung der Haftung gemäss Art. 61 Abs. 1 SVG namentlich auf die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge abzustellen (BGE 105 II 209 E. 4b S. 213; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., S. 180 Rz. 1342; GIGER/SIMMEN, a.a.O., N. 2b zu Art. 60 SVG; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 286 Rz. 661; KELLER, a.a.O., Bd. II, S. 169; GEISSELER, a.a.O., S. 94). Es gilt dann das Prinzip der Selbsttragung des Schadens, soweit dieser durch die Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs verursacht wurde (THEODOR GSCHWEND, Die Haftpflicht zwischen Motorfahrzeughaltern im schweizerischen und im deutschen Recht, Diss. Zürich 1977, S. 101 f.; vgl. auch OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 283 Rz. 650). Neben den Betriebsgefahren sind aber auch andere an der Entstehung des Schadens beteiligte Umstände, wie der Verlust der Urteilsfähigkeit eines Fahrzeuglenkers oder die vom Halter nicht verschuldete fehlerhafte Beschaffenheit seines Fahrzeuges, zu berücksichtigen (GEISSELER, a.a.O., S. 98). Diese Umstände sind neben den Betriebsgefahren zu gewichten. Sie können jedoch höchstens in Ausnahmefällen zu einer ausschliesslichen Haftung des dafür verantwortlichen Halters führen (GEISSELER, a.a.O., S. 98; vgl. auch BGE 105 II 209 E. 3 und 4; a.M. KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 296; derselbe, a.a.O., Bd. II, S. 169 f. und ihm folgend Bauer, a.a.O., S. 82, welche annehmen, es solle voll haften, wer auf die linke Strassenseite gerät, weil ihm das Bewusstsein oder die Lenkung versagt).
cc) Die Beurteilung der Umstände im Sinne von Art. 61 Abs. 1 SVG beruht weitgehend auf richterlichem Ermessen (GEISSELER, a.a.O., S. 97; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, S. 284 Rz. 655; GSCHWEND, a.a.O., S. 102). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen.
Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 122 III 262, E. 2a/bb mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, den Haltern der Unfallfahrzeuge sei kein Verschulden anzulasten, weil den Fahrzeugführern kein solches vorzuwerfen ist und entgegen der Auffassung der Kläger der Halter des Lastwagens ein Verschulden des Garagisten nicht zu vertreten hat, da dieser keine betriebsbezogene Hilfsperson ist. Die Vorinstanz hat deshalb in Übereinstimmung mit den genannten Grundsätzen auf die weitere Umstände abgestellt, wobei sie die höhere Betriebsgefahr des Lastwagens und dessen fehlerhafte Beschaffenheit in einem Haftungsanteil von 90% gewichtete. Damit hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Eine Bundesrechtsverletzung ist somit zu verneinen. | de | Art. 61 cpv. 1 LCStr; Risarcimento fra detentori di veicoli a motore. La ripartizione della responsabilità fra detentori di veicoli a motore relativamente alla perdita di sostegno a seguito della morte di uno dei detentori viene determinata secondo l'art. 61 cpv. 1 LCStr (consid. 1a/aa).
La regolazione sbagliata dei freni eseguita dal garagista non può essere imputata al detentore quale colpa. Lo stato difettoso del veicolo a motore va considerato come circostanza speciale ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 LCStr (consid. 1a/bb).
Cognizione del Tribunale federale nell'apprezzamento delle circostanze (consid. 1a/cc). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- L. S.A. est une entreprise spécialisée dans la mise à disposition de personnel dans l'industrie, la métallurgie et le bâtiment. Le 9 janvier 1987, elle a chargé A., conseiller en personnel, d'amener ses employés B. et K. sur le chantier d'un hôtel, à Genève, dans lequel l'entreprise I. S.A. effectuait des travaux de construction de parois. B. et K. avaient pour tâche de charger des plaques de plâtre sur un monte-charge dit "bâti". L'installation avait été conçue notamment par D., directeur de I. S.A., et par M., technicien de I. S.A. et responsable du chantier. Il appartenait à C., employé de I. S.A., de transmettre les consignes de sécurité aux ouvriers.
A un moment donné, lors du premier chargement, B. a décidé de se placer entre le "bâti" et les plaques à charger, ce qui lui permettait de tirer celles-ci plus facilement avant de les redresser et de les placer sur le monte-charge avec l'aide de K. Alors qu'il procédait ainsi pour la quinzième plaque, les quatorze plaques déjà chargées se sont renversées sur lui. B. a succombé à ses blessures.
B.- Par demande du 31 décembre 1991, l'épouse de B. et son fils mineur ont ouvert action contre I. S.A., D., M., C., L. S.A., A. et K. Ils réclamaient aux défendeurs, pris solidairement, le remboursement des frais liés au décès ainsi que l'indemnisation de la perte de soutien et du tort moral.
Par jugement du 4 novembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a libéré K. des fins de l'action; il a jugé en revanche que la responsabilité des autres défendeurs était engagée et les a condamnés à payer aux demandeurs la moitié des montants réclamés, compte tenu d'une faute concomitante de B. estimée à 50%.
Tant les demandeurs que les défendeurs I. S.A., D., M., C., L. S.A. et A. ont interjeté appel. La faillite de I. S.A. a été prononcée alors que la cause était pendante devant la juridiction d'appel. Statuant le 31 mai 1996, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance. A l'instar du tribunal, elle a estimé que la responsabilité des défendeurs était engagée. En revanche, elle a jugé que l'agence intérimaire, contrairement à l'entreprise locataire de services, pouvait se prévaloir du privilège de responsabilité de l'art. 44 al. 2 LAA (RS 832.20); elle a nié également toute faute concomitante de la part de B. En conséquence, elle a condamné solidairement I. S.A. en faillite, D., M. et C. à payer, intérêts en sus, 267'636 fr.60 - correspondant aux frais funéraires, à la perte de soutien et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur. Par ailleurs, elle a condamné L. S.A. et A., solidairement entre eux et solidairement avec les autres défendeurs, à payer, intérêts en sus, 45'985 fr.40 - correspondant aux frais funéraires et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur.
C.- La masse en faillite de I. S.A., D., M. et C. ont déposé un recours en réforme. Le Tribunal fédéral a rejeté le moyen principal des recourants, tiré de la violation de l'art. 44 al. 2 LAA. Au surplus, le recours a été admis très partiellement pour des motifs qui ne sont pas publiés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a mis L. S.A. et son employé A. au bénéfice du privilège de responsabilité de l'employeur institué par l'art. 44 al. 2 LAA. Seuls les frais funéraires et les indemnités en réparation du tort moral ont été mis à leur charge, solidairement avec les recourants. La Cour de justice a refusé en revanche d'appliquer l'art. 44 al. 2 LAA à la recourante et, partant, à ses anciens collaborateurs D., M. et C. A son avis, rien ne s'oppose à ce que l'entreprise locataire de services et ses employés soient condamnés à indemniser la perte de soutien subie par l'intimée.
b) Aux termes de l'art. 44 al. 1 LAA, la personne assurée à titre obligatoire et ses survivants ne peuvent faire valoir de prétentions civiles contre le conjoint de l'assuré, ses parents en ligne ascendante ou descendante ou les personnes vivant en communauté domestique avec lui que s'ils ont provoqué l'accident intentionnellement ou par une négligence grave. L'alinéa 2 de cette disposition limite dans la même mesure les prétentions civiles existant en raison d'un accident professionnel contre l'employeur, les membres de sa famille et les travailleurs de son entreprise.
En l'espèce, B. était lié par un contrat de travail à L. S.A. et cette entreprise a loué les services de son employé à I. S.A. La question est donc de savoir si la recourante doit être considérée ou non comme l'employeur de B. au sens de l'art. 44 al. 2 LAA. En cas de réponse positive, les recourants ne pourraient être condamnés à réparer la perte de soutien de l'intimée, sauf faute intentionnelle ou négligence grave de la part d'un organe de la recourante.
aa) L'art. 44 al. 2 LAA correspond pour l'essentiel à l'art. 129 al. 2 LAMA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983. Dans le nouveau droit, le législateur a simplement supprimé la condition selon laquelle l'employeur devait avoir payé les primes lui incombant pour bénéficier du privilège de responsabilité (cf. Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, in FF 1976 III, p. 203; Avis du Conseil fédéral à propos de l'initiative parlementaire tendant à la suppression de l'art. 44 al. 2 LAA, in FF 1985 II, p. 288; sur le sens de cette modification, voir consid. 2b/bb ci-dessous).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 129 al. 2 LAMA. Dans l'affaire Daziani, les CFF avaient confié à une entreprise privée des travaux de réfection sur une voie de chemin de fer. A la suite d'une défaillance du service de sécurité assuré par les CFF, un train renversa deux ouvriers de l'entreprise privée. Dans ce cas, les CFF furent mis au bénéfice du privilège de l'art. 129 al. 2 LAMA de sorte qu'ils n'eurent pas à réparer le préjudice économique subi par les lésés. Le Tribunal fédéral estima en effet qu'il n'y avait pas lieu de créer une inégalité de traitement entre les employés des CFF et les travailleurs d'autres entreprises occupés sur les voies (ATF 88 II 516 consid. 3a p. 525-526). Quelques années plus tard, dans une affaire Baumann similaire au cas Daziani, le Tribunal fédéral modifia sa jurisprudence et refusa aux CFF le bénéfice du privilège de responsabilité. Partant du texte de l'art. 129 al. 2 LAMA, il jugea alors que les CFF ne pouvaient être qualifiés d'employeur de l'ouvrier de l'entreprise de construction; il releva également que les primes d'assurance n'avaient pas été prises en charge par les CFF, avant de souligner le caractère exceptionnel de l'art. 129 al. 2 LAMA, dont le champ d'application n'avait pas à être étendu sans motif impérieux (ATF 96 II 218 consid. 5 p. 228 ss). Dans un arrêt précédent, le Tribunal fédéral avait déjà accordé une importance prépondérante au fait que l'entreprise se prévalant du privilège de responsabilité était liée au lésé par un contrat de travail et avait payé les primes de l'assurance-accidents (ATF 95 II 623 consid. 3 p. 627). La jurisprudence consacrée dans l'arrêt Baumann a été confirmée par la suite (ATF 97 II 123 consid. 5 p. 130).
Dans un avis de droit commandé par la CNA en 1977, Merz attribua une portée générale à l'arrêt Baumann, en particulier en matière de location de services. A son sens, le texte de l'art. 129 al. 2 LAMA était clair: seul pouvait invoquer le privilège de responsabilité l'employeur qui avait porté le travailleur accidenté sur sa liste de salariés et s'était donc acquitté de la prime d'assurance; or, tel n'était pas le cas de l'entreprise qui avait loué du personnel, sauf convention contraire conforme à l'art. 333 CO (cité par ROLF ESCHMANN, UVG 44 - Zur Anerkennung des Haftungsprivilegs bei Ausleihverhältnissen, in RSA/SVZ 1996, p. 236-237; ERWIN MURER, Mehrseitige Arbeitsverhältnisse und Art. 44 Abs. 2 UVG, in RSAS/SZS 1992, p. 10; PETER STEIN, Die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 44/2 UVG und Art. 48ter AHVG, in Mélanges Assista 1989, p. 409; LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 304 ss; JEAN-MARIE BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur (Art. 44 LAA), thèse Fribourg 1984, p. 125-126).
Les opinions divergent sur le cercle des entreprises bénéficiant du privilège de responsabilité de l'employeur sous l'empire de la LAA. A l'instar de MERZ, THOMAS KOLLER est d'avis que l'entreprise locataire de services ne saurait être l'employeur visé par l'art. 44 al. 2 LAA (Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in PJA/AJP 1997, p. 439). Selon cet auteur, même si le travailleur intérimaire se trouve de fait dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'entreprise qui loue ses services, il n'en demeure pas moins qu'un lien contractuel formel fait défaut; or, la sécurité du droit et la réglementation claire régissant les rapports formels entre les parties selon la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) commandent de ne pas considérer comme employeur au sens de l'art. 44 al. 2 LAA celui qui ne dispose formellement d'aucun lien juridique avec le travailleur accidenté (ibid.). Dans le même sens, GHÉLEW/RAMELET/RITTER relèvent que la limitation de la responsabilité ne concerne que l'employeur direct du lésé, c'est-à-dire celui dont il dépend en vertu d'un contrat de travail (Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), p. 172). Pour sa part, MURER nuance cette opinion. Il est d'avis qu'en principe, seul l'employeur (formellement) débiteur des primes selon les art. 91 ss LAA peut se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA, mais que, dans des cas particuliers, le privilège de responsabilité peut être étendu à l'employeur "de fait" dans le cadre de l'art. 2 al. 2 CC (op.cit., p. 9 ss); cette dernière hypothèse se rencontrerait notamment si l'employeur "de fait" peut prouver qu'il a, en fin de compte, payé lui-même les primes afférentes au travailleur accidenté et que celui-ci a exercé une activité à son service pendant au moins un mois (op.cit., p. 17 et 19).
Un autre courant doctrinal se montre moins restrictif dans l'application de l'art. 44 al. 2 LAA. Pour ALFRED KELLER, le travailleur, en cas de location de personnel, se soumet au pouvoir d'instruction de l'entreprise à laquelle ses services sont cédés; celle-ci doit par conséquent être considérée comme son employeur et bénéficier du privilège de responsabilité en cas d'accident (Haftpflicht im Privatrecht, tome I, 5e éd., p. 456). Selon THÉVENOZ, la LAA connaît sa propre définition du terme "employeur", qui recouvre non seulement celui qui est désigné comme tel dans le contrat de travail, mais également celui qui ordonne et surveille l'exécution de la tâche du travailleur lésé. Invoquant la suppression, à l'art. 44 al. 2 LAA, de la condition du paiement effectif des primes posée par la LAMA, cet auteur refuse d'attacher une importance décisive à l'identité formelle du débiteur des primes. A son sens, l'"utilisateur" peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA à l'encontre du travailleur intérimaire (op.cit., p. 300 ss). BOLLER aboutit à la même conclusion. Il est d'avis qu'il se crée, entre l'entreprise "utilisatrice" et le travailleur temporaire, une véritable relation de travail, qui est pratiquement analogue à celle résultant d'une communauté de travail et qui justifie d'accorder à l'entreprise "utilisatrice" la protection de l'art. 44 al. 2 LAA (op.cit., p. 124-125). Quant à ESCHMANN, il semble se rallier à cette position, sans toutefois l'expliquer (op.cit., p. 239).
Sur le vu de ces différentes opinions, il est manifeste que l'art. 44 al. 2 LAA ne fournit pas une réponse immédiate à la question de savoir si l'entreprise locataire de services bénéficie ou non du privilège de l'employeur. Il convient dès lors d'interpréter cette disposition.
bb) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a, 469 consid. 5a p. 474; ATF 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; 120 II 112 consid. 3b; ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248, II 353 consid. 5 p. 355; 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331).
La LAA ne définit pas la notion d'employeur utilisée notamment à son art. 44 al. 2. En droit privé, l'employeur est celui qui est lié au travailleur par un contrat de travail (cf. art. 319 al. 1 CO). Cette définition se révèle toutefois trop étroite pour cerner l'employeur auquel l'art. 44 al. 2 LAA fait référence. En effet, les administrations publiques peuvent également être des employeurs au sens de cette disposition, quand bien même elles n'ont pas conclu de contrat de travail avec leurs fonctionnaires (cf. art. 66 al. 1 let. p et q LAA).
Il n'en demeure pas moins qu'un lien doit exister entre l'assuré victime d'un accident et la personne recherchée en responsabilité qui entend se prévaloir du privilège de l'employeur. Contrairement aux textes français et italien de l'art. 44 al. 2 LAA, qui font seulement mention de "l'employeur" ("il datore di lavoro"), la version allemande précise à cet égard qu'il s'agit bien de l'employeur de l'assuré ("den Arbeitgeber des Versicherten"). N'importe quel employeur ne peut donc invoquer le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA à l'égard de n'importe quel travailleur.
Pour déterminer la nature du lien entre travailleur et bénéficiaire du privilège de responsabilité, il convient de rechercher la ratio legis de l'art. 44 al. 2 LAA. Le privilège accordé par cette disposition est motivé avant tout par le fait que les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et les maladies professionnels sont à la charge de l'employeur; ce dernier, finançant le système d'assurance, n'a pas à réparer en sus, en vertu d'un chef de responsabilité, le dommage subi par un travailleur occupé à son service (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, tome I, 5e éd., n. 110, p. 528; MURER, op.cit., p. 6-7; Berenstein, Assurance-accidents et responsabilité civile, in Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg 1990, p. 62-63; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 567; BOLLER, op.cit., p. 52). Le maintien de la paix du travail a également été avancé comme fondement de l'art. 44 al. 2 LAA; il s'agirait d'éviter les affrontements entre employeur et travailleur au sein de l'entreprise (KELLER, op.cit., p. 452; BOLLER, op.cit., p. 53; cf. également MURER, op.cit., p. 6 et ESCHMANN, op.cit., p. 236, qui estiment que cet argument a moins de poids aujourd'hui qu'à l'époque de l'adoption de la LAMA).
Comme sous l'empire de la LAMA, la justification principale du privilège de l'employeur réside ainsi dans le paiement des primes de l'assurance-accidents. Il s'ensuit qu'en principe, seul l'employeur qui a la charge des primes afférentes au travailleur lésé peut opposer à ce dernier la limitation de responsabilité instituée par l'art. 44 al. 2 LAA (cf. art. 91 al. 1 LAA).
En matière de location de personnel, c'est l'entreprise de travail temporaire qui paie les primes des travailleurs dont les services sont loués à autrui (art. 66 al. 1 let. o LAA et art. 85 OLAA [RS 832.202]; THÉVENOZ, op.cit., p. 304-305). La question se pose néanmoins de savoir si le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA est réservé au débiteur formel des primes d'assurance ou si, comme le soutient THÉVENOZ (op.cit., p. 305), l'entreprise "utilisatrice" est également légitimée à invoquer le privilège de l'employeur, dans la mesure où elle supporte en fait le coût de l'assurance-accidents, inclus avec le salaire et les autres charges sociales dans les honoraires versés à l'agence intérimaire.
Comme déjà relevé, l'art. 44 al. 2 LAA, contrairement à l'art. 129 al. 2 LAMA, ne contient pas la condition selon laquelle l'employeur doit avoir payé les primes auxquelles il est astreint dans l'assurance obligatoire. Ainsi que le démontre MURER, la suppression de cette exigence n'a toutefois pas une portée fondamentale (op.cit., p. 11 ss). En effet, si le législateur avait voulu donner à cette modification le sens d'une extension du privilège à l'employeur "de fait", en particulier à l'entreprise locataire de services, les travaux préparatoires en porteraient la trace, d'autant plus que la question était déjà apparue à plusieurs reprises dans la jurisprudence. Il convient de noter au passage que lorsque les travailleurs intérimaires doivent être traités de la même manière que les travailleurs fixes de l'entreprise locataire de services, la législation le précise textuellement, ainsi en matière de sécurité au travail (cf. art. 10 OPA [RS 832.30]). En l'occurrence, ni le Conseil fédéral, ni les Chambres n'ont évoqué le sujet. Le message précité se borne à la phrase suivante: "On a supprimé la condition prévue par le droit actuel qui veut que l'employeur ait payé les primes lui incombant" (FF 1976 III, p. 203). A la lecture de ce passage, il apparaît beaucoup plus plausible que l'abandon de la condition du paiement des primes tendait uniquement à éviter qu'un employeur en retard dans le paiement des primes de l'exercice ne puisse pas se prévaloir du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA. L'interprétation historique ne permet en tout cas pas de conclure que le législateur entendait faire bénéficier l'entreprise locataire de services du privilège de l'employeur lors d'un accident survenant à un travailleur temporaire.
En soi, l'argument économique n'emporte pas non plus la conviction. D'une part, l'entreprise, qu'elle emploie ou non du personnel intérimaire, reporte, d'une manière ou d'une autre, le coût de l'assurance-accidents sur le prix de ses produits (cf. OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529.-530). Or, il n'a jamais été question de mettre les acheteurs au bénéfice du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA (cf. MURER, op.cit., p. 7). D'autre part, l'octroi du privilège de l'employeur à l'entreprise locataire de services ne supprimerait pas le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour l'agence intérimaire, dont la qualité d'employeur de l'assuré au sens de cette disposition ne saurait être niée. Dans un cas comme la présente espèce, les deux entreprises pourraient ainsi voir leur responsabilité limitée grâce à l'art. 44 al. 2 LAA. Rien ne permet d'admettre que tel était le but recherché par le législateur.
De manière générale, il convient de souligner le caractère exceptionnel de la limitation de la responsabilité de l'employeur dans le droit suisse de la responsabilité civile. En effet, hormis l'hypothèse rare de la faute grave, le privilège institué par l'art. 44 al. 2 LAA s'applique à tout le dommage pour lequel existe une prestation d'assurance correspondante, y compris celui qui n'est pas couvert par ladite prestation (THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529; ALFRED KOLLER, Regress des Unfallversicherers auf den Haftpflichtigen, in Développements récents du droit de la responsabilité civile, 1991, p. 410; KELLER, op.cit., p. 452; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 332). Dans bien des cas, le travailleur lésé ou les survivants d'un travailleur tué dans un accident professionnel ne pourront dès lors pas obtenir pleine réparation de leur préjudice. C'est l'une des raisons pour lesquelles plusieurs auteurs critiquent le privilège de responsabilité de l'employeur (cf. THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STAR, op.cit., p. 529-530 et p. 531; cf. également KELLER, op.cit., p. 453-454). Du reste, la commission d'étude pour la révision totale du droit de la responsabilité civile propose d'abolir ce privilège, tout en maintenant le privilège récursoire également déduit de l'art. 44 al. 2 LAA (Rapport d'août 1991, p. 175; THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; KELLER, op.cit., p. 453).
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'étendre la portée de l'art. 44 al. 2 LAA. L'employeur dont il est question à cette disposition ne peut correspondre qu'à celui qui est lié juridiquement au travailleur et qui, conformément à l'art. 91 al. 1 LAA, doit s'acquitter des primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et maladies professionnels. L'entreprise locataire de services ne peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA lorsqu'un travailleur intérimaire est victime d'un accident professionnel. Certes, en pareil cas, le travailleur temporaire se trouve avantagé par rapport au travailleur fixe; il n'y a toutefois là rien d'inéquitable, étant donné le statut précaire du travailleur intérimaire.
Sur le vu de ce qui précède, la recourante et, partant, les anciens collaborateurs de I. S.A. se sont vu refuser à bon droit le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour la réparation de la perte de soutien subie par l'intimée. | fr | Haftungsprivileg des Arbeitgebers (Art. 44 Abs. 2 UVG). Der Einsatzbetrieb kann sich nicht auf diese Bestimmung berufen, wenn ein Temporärarbeitnehmer Opfer eines Arbeitsunfalls wird. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- L. S.A. est une entreprise spécialisée dans la mise à disposition de personnel dans l'industrie, la métallurgie et le bâtiment. Le 9 janvier 1987, elle a chargé A., conseiller en personnel, d'amener ses employés B. et K. sur le chantier d'un hôtel, à Genève, dans lequel l'entreprise I. S.A. effectuait des travaux de construction de parois. B. et K. avaient pour tâche de charger des plaques de plâtre sur un monte-charge dit "bâti". L'installation avait été conçue notamment par D., directeur de I. S.A., et par M., technicien de I. S.A. et responsable du chantier. Il appartenait à C., employé de I. S.A., de transmettre les consignes de sécurité aux ouvriers.
A un moment donné, lors du premier chargement, B. a décidé de se placer entre le "bâti" et les plaques à charger, ce qui lui permettait de tirer celles-ci plus facilement avant de les redresser et de les placer sur le monte-charge avec l'aide de K. Alors qu'il procédait ainsi pour la quinzième plaque, les quatorze plaques déjà chargées se sont renversées sur lui. B. a succombé à ses blessures.
B.- Par demande du 31 décembre 1991, l'épouse de B. et son fils mineur ont ouvert action contre I. S.A., D., M., C., L. S.A., A. et K. Ils réclamaient aux défendeurs, pris solidairement, le remboursement des frais liés au décès ainsi que l'indemnisation de la perte de soutien et du tort moral.
Par jugement du 4 novembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a libéré K. des fins de l'action; il a jugé en revanche que la responsabilité des autres défendeurs était engagée et les a condamnés à payer aux demandeurs la moitié des montants réclamés, compte tenu d'une faute concomitante de B. estimée à 50%.
Tant les demandeurs que les défendeurs I. S.A., D., M., C., L. S.A. et A. ont interjeté appel. La faillite de I. S.A. a été prononcée alors que la cause était pendante devant la juridiction d'appel. Statuant le 31 mai 1996, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance. A l'instar du tribunal, elle a estimé que la responsabilité des défendeurs était engagée. En revanche, elle a jugé que l'agence intérimaire, contrairement à l'entreprise locataire de services, pouvait se prévaloir du privilège de responsabilité de l'art. 44 al. 2 LAA (RS 832.20); elle a nié également toute faute concomitante de la part de B. En conséquence, elle a condamné solidairement I. S.A. en faillite, D., M. et C. à payer, intérêts en sus, 267'636 fr.60 - correspondant aux frais funéraires, à la perte de soutien et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur. Par ailleurs, elle a condamné L. S.A. et A., solidairement entre eux et solidairement avec les autres défendeurs, à payer, intérêts en sus, 45'985 fr.40 - correspondant aux frais funéraires et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur.
C.- La masse en faillite de I. S.A., D., M. et C. ont déposé un recours en réforme. Le Tribunal fédéral a rejeté le moyen principal des recourants, tiré de la violation de l'art. 44 al. 2 LAA. Au surplus, le recours a été admis très partiellement pour des motifs qui ne sont pas publiés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a mis L. S.A. et son employé A. au bénéfice du privilège de responsabilité de l'employeur institué par l'art. 44 al. 2 LAA. Seuls les frais funéraires et les indemnités en réparation du tort moral ont été mis à leur charge, solidairement avec les recourants. La Cour de justice a refusé en revanche d'appliquer l'art. 44 al. 2 LAA à la recourante et, partant, à ses anciens collaborateurs D., M. et C. A son avis, rien ne s'oppose à ce que l'entreprise locataire de services et ses employés soient condamnés à indemniser la perte de soutien subie par l'intimée.
b) Aux termes de l'art. 44 al. 1 LAA, la personne assurée à titre obligatoire et ses survivants ne peuvent faire valoir de prétentions civiles contre le conjoint de l'assuré, ses parents en ligne ascendante ou descendante ou les personnes vivant en communauté domestique avec lui que s'ils ont provoqué l'accident intentionnellement ou par une négligence grave. L'alinéa 2 de cette disposition limite dans la même mesure les prétentions civiles existant en raison d'un accident professionnel contre l'employeur, les membres de sa famille et les travailleurs de son entreprise.
En l'espèce, B. était lié par un contrat de travail à L. S.A. et cette entreprise a loué les services de son employé à I. S.A. La question est donc de savoir si la recourante doit être considérée ou non comme l'employeur de B. au sens de l'art. 44 al. 2 LAA. En cas de réponse positive, les recourants ne pourraient être condamnés à réparer la perte de soutien de l'intimée, sauf faute intentionnelle ou négligence grave de la part d'un organe de la recourante.
aa) L'art. 44 al. 2 LAA correspond pour l'essentiel à l'art. 129 al. 2 LAMA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983. Dans le nouveau droit, le législateur a simplement supprimé la condition selon laquelle l'employeur devait avoir payé les primes lui incombant pour bénéficier du privilège de responsabilité (cf. Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, in FF 1976 III, p. 203; Avis du Conseil fédéral à propos de l'initiative parlementaire tendant à la suppression de l'art. 44 al. 2 LAA, in FF 1985 II, p. 288; sur le sens de cette modification, voir consid. 2b/bb ci-dessous).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 129 al. 2 LAMA. Dans l'affaire Daziani, les CFF avaient confié à une entreprise privée des travaux de réfection sur une voie de chemin de fer. A la suite d'une défaillance du service de sécurité assuré par les CFF, un train renversa deux ouvriers de l'entreprise privée. Dans ce cas, les CFF furent mis au bénéfice du privilège de l'art. 129 al. 2 LAMA de sorte qu'ils n'eurent pas à réparer le préjudice économique subi par les lésés. Le Tribunal fédéral estima en effet qu'il n'y avait pas lieu de créer une inégalité de traitement entre les employés des CFF et les travailleurs d'autres entreprises occupés sur les voies (ATF 88 II 516 consid. 3a p. 525-526). Quelques années plus tard, dans une affaire Baumann similaire au cas Daziani, le Tribunal fédéral modifia sa jurisprudence et refusa aux CFF le bénéfice du privilège de responsabilité. Partant du texte de l'art. 129 al. 2 LAMA, il jugea alors que les CFF ne pouvaient être qualifiés d'employeur de l'ouvrier de l'entreprise de construction; il releva également que les primes d'assurance n'avaient pas été prises en charge par les CFF, avant de souligner le caractère exceptionnel de l'art. 129 al. 2 LAMA, dont le champ d'application n'avait pas à être étendu sans motif impérieux (ATF 96 II 218 consid. 5 p. 228 ss). Dans un arrêt précédent, le Tribunal fédéral avait déjà accordé une importance prépondérante au fait que l'entreprise se prévalant du privilège de responsabilité était liée au lésé par un contrat de travail et avait payé les primes de l'assurance-accidents (ATF 95 II 623 consid. 3 p. 627). La jurisprudence consacrée dans l'arrêt Baumann a été confirmée par la suite (ATF 97 II 123 consid. 5 p. 130).
Dans un avis de droit commandé par la CNA en 1977, Merz attribua une portée générale à l'arrêt Baumann, en particulier en matière de location de services. A son sens, le texte de l'art. 129 al. 2 LAMA était clair: seul pouvait invoquer le privilège de responsabilité l'employeur qui avait porté le travailleur accidenté sur sa liste de salariés et s'était donc acquitté de la prime d'assurance; or, tel n'était pas le cas de l'entreprise qui avait loué du personnel, sauf convention contraire conforme à l'art. 333 CO (cité par ROLF ESCHMANN, UVG 44 - Zur Anerkennung des Haftungsprivilegs bei Ausleihverhältnissen, in RSA/SVZ 1996, p. 236-237; ERWIN MURER, Mehrseitige Arbeitsverhältnisse und Art. 44 Abs. 2 UVG, in RSAS/SZS 1992, p. 10; PETER STEIN, Die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 44/2 UVG und Art. 48ter AHVG, in Mélanges Assista 1989, p. 409; LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 304 ss; JEAN-MARIE BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur (Art. 44 LAA), thèse Fribourg 1984, p. 125-126).
Les opinions divergent sur le cercle des entreprises bénéficiant du privilège de responsabilité de l'employeur sous l'empire de la LAA. A l'instar de MERZ, THOMAS KOLLER est d'avis que l'entreprise locataire de services ne saurait être l'employeur visé par l'art. 44 al. 2 LAA (Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in PJA/AJP 1997, p. 439). Selon cet auteur, même si le travailleur intérimaire se trouve de fait dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'entreprise qui loue ses services, il n'en demeure pas moins qu'un lien contractuel formel fait défaut; or, la sécurité du droit et la réglementation claire régissant les rapports formels entre les parties selon la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) commandent de ne pas considérer comme employeur au sens de l'art. 44 al. 2 LAA celui qui ne dispose formellement d'aucun lien juridique avec le travailleur accidenté (ibid.). Dans le même sens, GHÉLEW/RAMELET/RITTER relèvent que la limitation de la responsabilité ne concerne que l'employeur direct du lésé, c'est-à-dire celui dont il dépend en vertu d'un contrat de travail (Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), p. 172). Pour sa part, MURER nuance cette opinion. Il est d'avis qu'en principe, seul l'employeur (formellement) débiteur des primes selon les art. 91 ss LAA peut se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA, mais que, dans des cas particuliers, le privilège de responsabilité peut être étendu à l'employeur "de fait" dans le cadre de l'art. 2 al. 2 CC (op.cit., p. 9 ss); cette dernière hypothèse se rencontrerait notamment si l'employeur "de fait" peut prouver qu'il a, en fin de compte, payé lui-même les primes afférentes au travailleur accidenté et que celui-ci a exercé une activité à son service pendant au moins un mois (op.cit., p. 17 et 19).
Un autre courant doctrinal se montre moins restrictif dans l'application de l'art. 44 al. 2 LAA. Pour ALFRED KELLER, le travailleur, en cas de location de personnel, se soumet au pouvoir d'instruction de l'entreprise à laquelle ses services sont cédés; celle-ci doit par conséquent être considérée comme son employeur et bénéficier du privilège de responsabilité en cas d'accident (Haftpflicht im Privatrecht, tome I, 5e éd., p. 456). Selon THÉVENOZ, la LAA connaît sa propre définition du terme "employeur", qui recouvre non seulement celui qui est désigné comme tel dans le contrat de travail, mais également celui qui ordonne et surveille l'exécution de la tâche du travailleur lésé. Invoquant la suppression, à l'art. 44 al. 2 LAA, de la condition du paiement effectif des primes posée par la LAMA, cet auteur refuse d'attacher une importance décisive à l'identité formelle du débiteur des primes. A son sens, l'"utilisateur" peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA à l'encontre du travailleur intérimaire (op.cit., p. 300 ss). BOLLER aboutit à la même conclusion. Il est d'avis qu'il se crée, entre l'entreprise "utilisatrice" et le travailleur temporaire, une véritable relation de travail, qui est pratiquement analogue à celle résultant d'une communauté de travail et qui justifie d'accorder à l'entreprise "utilisatrice" la protection de l'art. 44 al. 2 LAA (op.cit., p. 124-125). Quant à ESCHMANN, il semble se rallier à cette position, sans toutefois l'expliquer (op.cit., p. 239).
Sur le vu de ces différentes opinions, il est manifeste que l'art. 44 al. 2 LAA ne fournit pas une réponse immédiate à la question de savoir si l'entreprise locataire de services bénéficie ou non du privilège de l'employeur. Il convient dès lors d'interpréter cette disposition.
bb) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a, 469 consid. 5a p. 474; ATF 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; 120 II 112 consid. 3b; ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248, II 353 consid. 5 p. 355; 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331).
La LAA ne définit pas la notion d'employeur utilisée notamment à son art. 44 al. 2. En droit privé, l'employeur est celui qui est lié au travailleur par un contrat de travail (cf. art. 319 al. 1 CO). Cette définition se révèle toutefois trop étroite pour cerner l'employeur auquel l'art. 44 al. 2 LAA fait référence. En effet, les administrations publiques peuvent également être des employeurs au sens de cette disposition, quand bien même elles n'ont pas conclu de contrat de travail avec leurs fonctionnaires (cf. art. 66 al. 1 let. p et q LAA).
Il n'en demeure pas moins qu'un lien doit exister entre l'assuré victime d'un accident et la personne recherchée en responsabilité qui entend se prévaloir du privilège de l'employeur. Contrairement aux textes français et italien de l'art. 44 al. 2 LAA, qui font seulement mention de "l'employeur" ("il datore di lavoro"), la version allemande précise à cet égard qu'il s'agit bien de l'employeur de l'assuré ("den Arbeitgeber des Versicherten"). N'importe quel employeur ne peut donc invoquer le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA à l'égard de n'importe quel travailleur.
Pour déterminer la nature du lien entre travailleur et bénéficiaire du privilège de responsabilité, il convient de rechercher la ratio legis de l'art. 44 al. 2 LAA. Le privilège accordé par cette disposition est motivé avant tout par le fait que les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et les maladies professionnels sont à la charge de l'employeur; ce dernier, finançant le système d'assurance, n'a pas à réparer en sus, en vertu d'un chef de responsabilité, le dommage subi par un travailleur occupé à son service (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, tome I, 5e éd., n. 110, p. 528; MURER, op.cit., p. 6-7; Berenstein, Assurance-accidents et responsabilité civile, in Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg 1990, p. 62-63; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 567; BOLLER, op.cit., p. 52). Le maintien de la paix du travail a également été avancé comme fondement de l'art. 44 al. 2 LAA; il s'agirait d'éviter les affrontements entre employeur et travailleur au sein de l'entreprise (KELLER, op.cit., p. 452; BOLLER, op.cit., p. 53; cf. également MURER, op.cit., p. 6 et ESCHMANN, op.cit., p. 236, qui estiment que cet argument a moins de poids aujourd'hui qu'à l'époque de l'adoption de la LAMA).
Comme sous l'empire de la LAMA, la justification principale du privilège de l'employeur réside ainsi dans le paiement des primes de l'assurance-accidents. Il s'ensuit qu'en principe, seul l'employeur qui a la charge des primes afférentes au travailleur lésé peut opposer à ce dernier la limitation de responsabilité instituée par l'art. 44 al. 2 LAA (cf. art. 91 al. 1 LAA).
En matière de location de personnel, c'est l'entreprise de travail temporaire qui paie les primes des travailleurs dont les services sont loués à autrui (art. 66 al. 1 let. o LAA et art. 85 OLAA [RS 832.202]; THÉVENOZ, op.cit., p. 304-305). La question se pose néanmoins de savoir si le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA est réservé au débiteur formel des primes d'assurance ou si, comme le soutient THÉVENOZ (op.cit., p. 305), l'entreprise "utilisatrice" est également légitimée à invoquer le privilège de l'employeur, dans la mesure où elle supporte en fait le coût de l'assurance-accidents, inclus avec le salaire et les autres charges sociales dans les honoraires versés à l'agence intérimaire.
Comme déjà relevé, l'art. 44 al. 2 LAA, contrairement à l'art. 129 al. 2 LAMA, ne contient pas la condition selon laquelle l'employeur doit avoir payé les primes auxquelles il est astreint dans l'assurance obligatoire. Ainsi que le démontre MURER, la suppression de cette exigence n'a toutefois pas une portée fondamentale (op.cit., p. 11 ss). En effet, si le législateur avait voulu donner à cette modification le sens d'une extension du privilège à l'employeur "de fait", en particulier à l'entreprise locataire de services, les travaux préparatoires en porteraient la trace, d'autant plus que la question était déjà apparue à plusieurs reprises dans la jurisprudence. Il convient de noter au passage que lorsque les travailleurs intérimaires doivent être traités de la même manière que les travailleurs fixes de l'entreprise locataire de services, la législation le précise textuellement, ainsi en matière de sécurité au travail (cf. art. 10 OPA [RS 832.30]). En l'occurrence, ni le Conseil fédéral, ni les Chambres n'ont évoqué le sujet. Le message précité se borne à la phrase suivante: "On a supprimé la condition prévue par le droit actuel qui veut que l'employeur ait payé les primes lui incombant" (FF 1976 III, p. 203). A la lecture de ce passage, il apparaît beaucoup plus plausible que l'abandon de la condition du paiement des primes tendait uniquement à éviter qu'un employeur en retard dans le paiement des primes de l'exercice ne puisse pas se prévaloir du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA. L'interprétation historique ne permet en tout cas pas de conclure que le législateur entendait faire bénéficier l'entreprise locataire de services du privilège de l'employeur lors d'un accident survenant à un travailleur temporaire.
En soi, l'argument économique n'emporte pas non plus la conviction. D'une part, l'entreprise, qu'elle emploie ou non du personnel intérimaire, reporte, d'une manière ou d'une autre, le coût de l'assurance-accidents sur le prix de ses produits (cf. OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529.-530). Or, il n'a jamais été question de mettre les acheteurs au bénéfice du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA (cf. MURER, op.cit., p. 7). D'autre part, l'octroi du privilège de l'employeur à l'entreprise locataire de services ne supprimerait pas le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour l'agence intérimaire, dont la qualité d'employeur de l'assuré au sens de cette disposition ne saurait être niée. Dans un cas comme la présente espèce, les deux entreprises pourraient ainsi voir leur responsabilité limitée grâce à l'art. 44 al. 2 LAA. Rien ne permet d'admettre que tel était le but recherché par le législateur.
De manière générale, il convient de souligner le caractère exceptionnel de la limitation de la responsabilité de l'employeur dans le droit suisse de la responsabilité civile. En effet, hormis l'hypothèse rare de la faute grave, le privilège institué par l'art. 44 al. 2 LAA s'applique à tout le dommage pour lequel existe une prestation d'assurance correspondante, y compris celui qui n'est pas couvert par ladite prestation (THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529; ALFRED KOLLER, Regress des Unfallversicherers auf den Haftpflichtigen, in Développements récents du droit de la responsabilité civile, 1991, p. 410; KELLER, op.cit., p. 452; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 332). Dans bien des cas, le travailleur lésé ou les survivants d'un travailleur tué dans un accident professionnel ne pourront dès lors pas obtenir pleine réparation de leur préjudice. C'est l'une des raisons pour lesquelles plusieurs auteurs critiquent le privilège de responsabilité de l'employeur (cf. THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STAR, op.cit., p. 529-530 et p. 531; cf. également KELLER, op.cit., p. 453-454). Du reste, la commission d'étude pour la révision totale du droit de la responsabilité civile propose d'abolir ce privilège, tout en maintenant le privilège récursoire également déduit de l'art. 44 al. 2 LAA (Rapport d'août 1991, p. 175; THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; KELLER, op.cit., p. 453).
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'étendre la portée de l'art. 44 al. 2 LAA. L'employeur dont il est question à cette disposition ne peut correspondre qu'à celui qui est lié juridiquement au travailleur et qui, conformément à l'art. 91 al. 1 LAA, doit s'acquitter des primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et maladies professionnels. L'entreprise locataire de services ne peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA lorsqu'un travailleur intérimaire est victime d'un accident professionnel. Certes, en pareil cas, le travailleur temporaire se trouve avantagé par rapport au travailleur fixe; il n'y a toutefois là rien d'inéquitable, étant donné le statut précaire du travailleur intérimaire.
Sur le vu de ce qui précède, la recourante et, partant, les anciens collaborateurs de I. S.A. se sont vu refuser à bon droit le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour la réparation de la perte de soutien subie par l'intimée. | fr | Privilège de responsabilité de l'employeur (art. 44 al. 2 LAA). L'entreprise locataire de services ne peut pas se prévaloir de cette disposition lorsqu'un travailleur temporaire est victime d'un accident professionnel. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- L. S.A. est une entreprise spécialisée dans la mise à disposition de personnel dans l'industrie, la métallurgie et le bâtiment. Le 9 janvier 1987, elle a chargé A., conseiller en personnel, d'amener ses employés B. et K. sur le chantier d'un hôtel, à Genève, dans lequel l'entreprise I. S.A. effectuait des travaux de construction de parois. B. et K. avaient pour tâche de charger des plaques de plâtre sur un monte-charge dit "bâti". L'installation avait été conçue notamment par D., directeur de I. S.A., et par M., technicien de I. S.A. et responsable du chantier. Il appartenait à C., employé de I. S.A., de transmettre les consignes de sécurité aux ouvriers.
A un moment donné, lors du premier chargement, B. a décidé de se placer entre le "bâti" et les plaques à charger, ce qui lui permettait de tirer celles-ci plus facilement avant de les redresser et de les placer sur le monte-charge avec l'aide de K. Alors qu'il procédait ainsi pour la quinzième plaque, les quatorze plaques déjà chargées se sont renversées sur lui. B. a succombé à ses blessures.
B.- Par demande du 31 décembre 1991, l'épouse de B. et son fils mineur ont ouvert action contre I. S.A., D., M., C., L. S.A., A. et K. Ils réclamaient aux défendeurs, pris solidairement, le remboursement des frais liés au décès ainsi que l'indemnisation de la perte de soutien et du tort moral.
Par jugement du 4 novembre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a libéré K. des fins de l'action; il a jugé en revanche que la responsabilité des autres défendeurs était engagée et les a condamnés à payer aux demandeurs la moitié des montants réclamés, compte tenu d'une faute concomitante de B. estimée à 50%.
Tant les demandeurs que les défendeurs I. S.A., D., M., C., L. S.A. et A. ont interjeté appel. La faillite de I. S.A. a été prononcée alors que la cause était pendante devant la juridiction d'appel. Statuant le 31 mai 1996, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance. A l'instar du tribunal, elle a estimé que la responsabilité des défendeurs était engagée. En revanche, elle a jugé que l'agence intérimaire, contrairement à l'entreprise locataire de services, pouvait se prévaloir du privilège de responsabilité de l'art. 44 al. 2 LAA (RS 832.20); elle a nié également toute faute concomitante de la part de B. En conséquence, elle a condamné solidairement I. S.A. en faillite, D., M. et C. à payer, intérêts en sus, 267'636 fr.60 - correspondant aux frais funéraires, à la perte de soutien et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur. Par ailleurs, elle a condamné L. S.A. et A., solidairement entre eux et solidairement avec les autres défendeurs, à payer, intérêts en sus, 45'985 fr.40 - correspondant aux frais funéraires et au tort moral - à la demanderesse et 20'000 fr. - correspondant au tort moral - au demandeur.
C.- La masse en faillite de I. S.A., D., M. et C. ont déposé un recours en réforme. Le Tribunal fédéral a rejeté le moyen principal des recourants, tiré de la violation de l'art. 44 al. 2 LAA. Au surplus, le recours a été admis très partiellement pour des motifs qui ne sont pas publiés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a mis L. S.A. et son employé A. au bénéfice du privilège de responsabilité de l'employeur institué par l'art. 44 al. 2 LAA. Seuls les frais funéraires et les indemnités en réparation du tort moral ont été mis à leur charge, solidairement avec les recourants. La Cour de justice a refusé en revanche d'appliquer l'art. 44 al. 2 LAA à la recourante et, partant, à ses anciens collaborateurs D., M. et C. A son avis, rien ne s'oppose à ce que l'entreprise locataire de services et ses employés soient condamnés à indemniser la perte de soutien subie par l'intimée.
b) Aux termes de l'art. 44 al. 1 LAA, la personne assurée à titre obligatoire et ses survivants ne peuvent faire valoir de prétentions civiles contre le conjoint de l'assuré, ses parents en ligne ascendante ou descendante ou les personnes vivant en communauté domestique avec lui que s'ils ont provoqué l'accident intentionnellement ou par une négligence grave. L'alinéa 2 de cette disposition limite dans la même mesure les prétentions civiles existant en raison d'un accident professionnel contre l'employeur, les membres de sa famille et les travailleurs de son entreprise.
En l'espèce, B. était lié par un contrat de travail à L. S.A. et cette entreprise a loué les services de son employé à I. S.A. La question est donc de savoir si la recourante doit être considérée ou non comme l'employeur de B. au sens de l'art. 44 al. 2 LAA. En cas de réponse positive, les recourants ne pourraient être condamnés à réparer la perte de soutien de l'intimée, sauf faute intentionnelle ou négligence grave de la part d'un organe de la recourante.
aa) L'art. 44 al. 2 LAA correspond pour l'essentiel à l'art. 129 al. 2 LAMA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983. Dans le nouveau droit, le législateur a simplement supprimé la condition selon laquelle l'employeur devait avoir payé les primes lui incombant pour bénéficier du privilège de responsabilité (cf. Message à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, in FF 1976 III, p. 203; Avis du Conseil fédéral à propos de l'initiative parlementaire tendant à la suppression de l'art. 44 al. 2 LAA, in FF 1985 II, p. 288; sur le sens de cette modification, voir consid. 2b/bb ci-dessous).
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 129 al. 2 LAMA. Dans l'affaire Daziani, les CFF avaient confié à une entreprise privée des travaux de réfection sur une voie de chemin de fer. A la suite d'une défaillance du service de sécurité assuré par les CFF, un train renversa deux ouvriers de l'entreprise privée. Dans ce cas, les CFF furent mis au bénéfice du privilège de l'art. 129 al. 2 LAMA de sorte qu'ils n'eurent pas à réparer le préjudice économique subi par les lésés. Le Tribunal fédéral estima en effet qu'il n'y avait pas lieu de créer une inégalité de traitement entre les employés des CFF et les travailleurs d'autres entreprises occupés sur les voies (ATF 88 II 516 consid. 3a p. 525-526). Quelques années plus tard, dans une affaire Baumann similaire au cas Daziani, le Tribunal fédéral modifia sa jurisprudence et refusa aux CFF le bénéfice du privilège de responsabilité. Partant du texte de l'art. 129 al. 2 LAMA, il jugea alors que les CFF ne pouvaient être qualifiés d'employeur de l'ouvrier de l'entreprise de construction; il releva également que les primes d'assurance n'avaient pas été prises en charge par les CFF, avant de souligner le caractère exceptionnel de l'art. 129 al. 2 LAMA, dont le champ d'application n'avait pas à être étendu sans motif impérieux (ATF 96 II 218 consid. 5 p. 228 ss). Dans un arrêt précédent, le Tribunal fédéral avait déjà accordé une importance prépondérante au fait que l'entreprise se prévalant du privilège de responsabilité était liée au lésé par un contrat de travail et avait payé les primes de l'assurance-accidents (ATF 95 II 623 consid. 3 p. 627). La jurisprudence consacrée dans l'arrêt Baumann a été confirmée par la suite (ATF 97 II 123 consid. 5 p. 130).
Dans un avis de droit commandé par la CNA en 1977, Merz attribua une portée générale à l'arrêt Baumann, en particulier en matière de location de services. A son sens, le texte de l'art. 129 al. 2 LAMA était clair: seul pouvait invoquer le privilège de responsabilité l'employeur qui avait porté le travailleur accidenté sur sa liste de salariés et s'était donc acquitté de la prime d'assurance; or, tel n'était pas le cas de l'entreprise qui avait loué du personnel, sauf convention contraire conforme à l'art. 333 CO (cité par ROLF ESCHMANN, UVG 44 - Zur Anerkennung des Haftungsprivilegs bei Ausleihverhältnissen, in RSA/SVZ 1996, p. 236-237; ERWIN MURER, Mehrseitige Arbeitsverhältnisse und Art. 44 Abs. 2 UVG, in RSAS/SZS 1992, p. 10; PETER STEIN, Die Haftungsbeschränkung gemäss Art. 44/2 UVG und Art. 48ter AHVG, in Mélanges Assista 1989, p. 409; LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 304 ss; JEAN-MARIE BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur (Art. 44 LAA), thèse Fribourg 1984, p. 125-126).
Les opinions divergent sur le cercle des entreprises bénéficiant du privilège de responsabilité de l'employeur sous l'empire de la LAA. A l'instar de MERZ, THOMAS KOLLER est d'avis que l'entreprise locataire de services ne saurait être l'employeur visé par l'art. 44 al. 2 LAA (Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in PJA/AJP 1997, p. 439). Selon cet auteur, même si le travailleur intérimaire se trouve de fait dans un rapport de subordination vis-à-vis de l'entreprise qui loue ses services, il n'en demeure pas moins qu'un lien contractuel formel fait défaut; or, la sécurité du droit et la réglementation claire régissant les rapports formels entre les parties selon la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) commandent de ne pas considérer comme employeur au sens de l'art. 44 al. 2 LAA celui qui ne dispose formellement d'aucun lien juridique avec le travailleur accidenté (ibid.). Dans le même sens, GHÉLEW/RAMELET/RITTER relèvent que la limitation de la responsabilité ne concerne que l'employeur direct du lésé, c'est-à-dire celui dont il dépend en vertu d'un contrat de travail (Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), p. 172). Pour sa part, MURER nuance cette opinion. Il est d'avis qu'en principe, seul l'employeur (formellement) débiteur des primes selon les art. 91 ss LAA peut se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA, mais que, dans des cas particuliers, le privilège de responsabilité peut être étendu à l'employeur "de fait" dans le cadre de l'art. 2 al. 2 CC (op.cit., p. 9 ss); cette dernière hypothèse se rencontrerait notamment si l'employeur "de fait" peut prouver qu'il a, en fin de compte, payé lui-même les primes afférentes au travailleur accidenté et que celui-ci a exercé une activité à son service pendant au moins un mois (op.cit., p. 17 et 19).
Un autre courant doctrinal se montre moins restrictif dans l'application de l'art. 44 al. 2 LAA. Pour ALFRED KELLER, le travailleur, en cas de location de personnel, se soumet au pouvoir d'instruction de l'entreprise à laquelle ses services sont cédés; celle-ci doit par conséquent être considérée comme son employeur et bénéficier du privilège de responsabilité en cas d'accident (Haftpflicht im Privatrecht, tome I, 5e éd., p. 456). Selon THÉVENOZ, la LAA connaît sa propre définition du terme "employeur", qui recouvre non seulement celui qui est désigné comme tel dans le contrat de travail, mais également celui qui ordonne et surveille l'exécution de la tâche du travailleur lésé. Invoquant la suppression, à l'art. 44 al. 2 LAA, de la condition du paiement effectif des primes posée par la LAMA, cet auteur refuse d'attacher une importance décisive à l'identité formelle du débiteur des primes. A son sens, l'"utilisateur" peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA à l'encontre du travailleur intérimaire (op.cit., p. 300 ss). BOLLER aboutit à la même conclusion. Il est d'avis qu'il se crée, entre l'entreprise "utilisatrice" et le travailleur temporaire, une véritable relation de travail, qui est pratiquement analogue à celle résultant d'une communauté de travail et qui justifie d'accorder à l'entreprise "utilisatrice" la protection de l'art. 44 al. 2 LAA (op.cit., p. 124-125). Quant à ESCHMANN, il semble se rallier à cette position, sans toutefois l'expliquer (op.cit., p. 239).
Sur le vu de ces différentes opinions, il est manifeste que l'art. 44 al. 2 LAA ne fournit pas une réponse immédiate à la question de savoir si l'entreprise locataire de services bénéficie ou non du privilège de l'employeur. Il convient dès lors d'interpréter cette disposition.
bb) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a, 469 consid. 5a p. 474; ATF 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; 120 II 112 consid. 3b; ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248, II 353 consid. 5 p. 355; 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331).
La LAA ne définit pas la notion d'employeur utilisée notamment à son art. 44 al. 2. En droit privé, l'employeur est celui qui est lié au travailleur par un contrat de travail (cf. art. 319 al. 1 CO). Cette définition se révèle toutefois trop étroite pour cerner l'employeur auquel l'art. 44 al. 2 LAA fait référence. En effet, les administrations publiques peuvent également être des employeurs au sens de cette disposition, quand bien même elles n'ont pas conclu de contrat de travail avec leurs fonctionnaires (cf. art. 66 al. 1 let. p et q LAA).
Il n'en demeure pas moins qu'un lien doit exister entre l'assuré victime d'un accident et la personne recherchée en responsabilité qui entend se prévaloir du privilège de l'employeur. Contrairement aux textes français et italien de l'art. 44 al. 2 LAA, qui font seulement mention de "l'employeur" ("il datore di lavoro"), la version allemande précise à cet égard qu'il s'agit bien de l'employeur de l'assuré ("den Arbeitgeber des Versicherten"). N'importe quel employeur ne peut donc invoquer le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA à l'égard de n'importe quel travailleur.
Pour déterminer la nature du lien entre travailleur et bénéficiaire du privilège de responsabilité, il convient de rechercher la ratio legis de l'art. 44 al. 2 LAA. Le privilège accordé par cette disposition est motivé avant tout par le fait que les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et les maladies professionnels sont à la charge de l'employeur; ce dernier, finançant le système d'assurance, n'a pas à réparer en sus, en vertu d'un chef de responsabilité, le dommage subi par un travailleur occupé à son service (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, tome I, 5e éd., n. 110, p. 528; MURER, op.cit., p. 6-7; Berenstein, Assurance-accidents et responsabilité civile, in Droit privé et assurances sociales, Editions universitaires Fribourg 1990, p. 62-63; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 567; BOLLER, op.cit., p. 52). Le maintien de la paix du travail a également été avancé comme fondement de l'art. 44 al. 2 LAA; il s'agirait d'éviter les affrontements entre employeur et travailleur au sein de l'entreprise (KELLER, op.cit., p. 452; BOLLER, op.cit., p. 53; cf. également MURER, op.cit., p. 6 et ESCHMANN, op.cit., p. 236, qui estiment que cet argument a moins de poids aujourd'hui qu'à l'époque de l'adoption de la LAMA).
Comme sous l'empire de la LAMA, la justification principale du privilège de l'employeur réside ainsi dans le paiement des primes de l'assurance-accidents. Il s'ensuit qu'en principe, seul l'employeur qui a la charge des primes afférentes au travailleur lésé peut opposer à ce dernier la limitation de responsabilité instituée par l'art. 44 al. 2 LAA (cf. art. 91 al. 1 LAA).
En matière de location de personnel, c'est l'entreprise de travail temporaire qui paie les primes des travailleurs dont les services sont loués à autrui (art. 66 al. 1 let. o LAA et art. 85 OLAA [RS 832.202]; THÉVENOZ, op.cit., p. 304-305). La question se pose néanmoins de savoir si le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA est réservé au débiteur formel des primes d'assurance ou si, comme le soutient THÉVENOZ (op.cit., p. 305), l'entreprise "utilisatrice" est également légitimée à invoquer le privilège de l'employeur, dans la mesure où elle supporte en fait le coût de l'assurance-accidents, inclus avec le salaire et les autres charges sociales dans les honoraires versés à l'agence intérimaire.
Comme déjà relevé, l'art. 44 al. 2 LAA, contrairement à l'art. 129 al. 2 LAMA, ne contient pas la condition selon laquelle l'employeur doit avoir payé les primes auxquelles il est astreint dans l'assurance obligatoire. Ainsi que le démontre MURER, la suppression de cette exigence n'a toutefois pas une portée fondamentale (op.cit., p. 11 ss). En effet, si le législateur avait voulu donner à cette modification le sens d'une extension du privilège à l'employeur "de fait", en particulier à l'entreprise locataire de services, les travaux préparatoires en porteraient la trace, d'autant plus que la question était déjà apparue à plusieurs reprises dans la jurisprudence. Il convient de noter au passage que lorsque les travailleurs intérimaires doivent être traités de la même manière que les travailleurs fixes de l'entreprise locataire de services, la législation le précise textuellement, ainsi en matière de sécurité au travail (cf. art. 10 OPA [RS 832.30]). En l'occurrence, ni le Conseil fédéral, ni les Chambres n'ont évoqué le sujet. Le message précité se borne à la phrase suivante: "On a supprimé la condition prévue par le droit actuel qui veut que l'employeur ait payé les primes lui incombant" (FF 1976 III, p. 203). A la lecture de ce passage, il apparaît beaucoup plus plausible que l'abandon de la condition du paiement des primes tendait uniquement à éviter qu'un employeur en retard dans le paiement des primes de l'exercice ne puisse pas se prévaloir du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA. L'interprétation historique ne permet en tout cas pas de conclure que le législateur entendait faire bénéficier l'entreprise locataire de services du privilège de l'employeur lors d'un accident survenant à un travailleur temporaire.
En soi, l'argument économique n'emporte pas non plus la conviction. D'une part, l'entreprise, qu'elle emploie ou non du personnel intérimaire, reporte, d'une manière ou d'une autre, le coût de l'assurance-accidents sur le prix de ses produits (cf. OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529.-530). Or, il n'a jamais été question de mettre les acheteurs au bénéfice du privilège de l'art. 44 al. 2 LAA (cf. MURER, op.cit., p. 7). D'autre part, l'octroi du privilège de l'employeur à l'entreprise locataire de services ne supprimerait pas le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour l'agence intérimaire, dont la qualité d'employeur de l'assuré au sens de cette disposition ne saurait être niée. Dans un cas comme la présente espèce, les deux entreprises pourraient ainsi voir leur responsabilité limitée grâce à l'art. 44 al. 2 LAA. Rien ne permet d'admettre que tel était le but recherché par le législateur.
De manière générale, il convient de souligner le caractère exceptionnel de la limitation de la responsabilité de l'employeur dans le droit suisse de la responsabilité civile. En effet, hormis l'hypothèse rare de la faute grave, le privilège institué par l'art. 44 al. 2 LAA s'applique à tout le dommage pour lequel existe une prestation d'assurance correspondante, y compris celui qui n'est pas couvert par ladite prestation (THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STARK, op.cit., p. 529; ALFRED KOLLER, Regress des Unfallversicherers auf den Haftpflichtigen, in Développements récents du droit de la responsabilité civile, 1991, p. 410; KELLER, op.cit., p. 452; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 332). Dans bien des cas, le travailleur lésé ou les survivants d'un travailleur tué dans un accident professionnel ne pourront dès lors pas obtenir pleine réparation de leur préjudice. C'est l'une des raisons pour lesquelles plusieurs auteurs critiquent le privilège de responsabilité de l'employeur (cf. THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; OFTINGER/STAR, op.cit., p. 529-530 et p. 531; cf. également KELLER, op.cit., p. 453-454). Du reste, la commission d'étude pour la révision totale du droit de la responsabilité civile propose d'abolir ce privilège, tout en maintenant le privilège récursoire également déduit de l'art. 44 al. 2 LAA (Rapport d'août 1991, p. 175; THOMAS KOLLER, op.cit., p. 440; KELLER, op.cit., p. 453).
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'étendre la portée de l'art. 44 al. 2 LAA. L'employeur dont il est question à cette disposition ne peut correspondre qu'à celui qui est lié juridiquement au travailleur et qui, conformément à l'art. 91 al. 1 LAA, doit s'acquitter des primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et maladies professionnels. L'entreprise locataire de services ne peut donc se prévaloir de l'art. 44 al. 2 LAA lorsqu'un travailleur intérimaire est victime d'un accident professionnel. Certes, en pareil cas, le travailleur temporaire se trouve avantagé par rapport au travailleur fixe; il n'y a toutefois là rien d'inéquitable, étant donné le statut précaire du travailleur intérimaire.
Sur le vu de ce qui précède, la recourante et, partant, les anciens collaborateurs de I. S.A. se sont vu refuser à bon droit le bénéfice de l'art. 44 al. 2 LAA pour la réparation de la perte de soutien subie par l'intimée. | fr | Privilegio di responsabilità del datore di lavoro (art. 44 cpv. 2 LAINF). L'impresa che fornisce personale a prestito non può richiamarsi a questa norma quando un lavoratore temporaneo è vittima di un infortunio professionale. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,882 | 123 III 289 | 123 III 289
Sachverhalt ab Seite 289
Die Parteien heirateten 1968 im damaligen Jugoslawien. Am 25. April 1991 machte Z.M. die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Hinwil (ZH) anhängig. Mit Urteil vom 14. März 1996 wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte wurde zu einer Rentenleistung im Sinne von Art. 152 ZGB in Höhe von monatlich Fr. 500.- (indexiert) auf die Dauer von zehn Jahren verpflichtet. Ausserdem hatte er der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 215 ZGB Fr. 100'850.- zu bezahlen, wobei dieser Betrag u.a. auf den Ende 1994 dem Beklagten bar ausbezahlten Vorsorgekapitalien der 2. Säule in Höhe von insgesamt ca. Fr. 150'000.- basierte.
Auf Berufung des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. April 1997 die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin auf Fr. 25'850.-. Den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung wies das Obergericht jedoch unter Hinweis auf die vorhandenen Mittel ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Die Vorinstanz hat die Vorsorgekapitalien des Beklagten deswegen von dessen Errungenschaft ausgenommen, weil der Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 25. April 1991 aufgelöst worden sei (Art. 204 Abs. 2 ZGB; vgl. dazu auch BGE 121 III 152 E. 3a). Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen gehörten nur dann zur Errungenschaft, wenn sie effektiv während der Dauer des Güterstandes erbracht würden (Art. 197, 207 Abs. 1 ZGB). Nach der Auflösung des Güterstandes könne keine Errungenschaft mehr entstehen bzw. anwachsen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 207 ZGB; vgl. auch BGE 118 II 27 E. 2). Vorliegend sei klar und unbestritten, dass das Pensionskapital dem Beklagten im Dezember 1994 ausbezahlt worden sei, als er seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und in seine Heimat zurückgekehrt sei; es könne damit nicht mehr zur Errungenschaft gezählt werden.
b) Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Was die Klägerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
aa) Dass der Beklagte freiwillig, durch eine erlaubte, aber «willkürliche» Handlung die Auszahlung der Vorsorgekapitalien erreichen konnte, lag an der damaligen gesetzlichen Regelung (alt Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG (Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40) und gegebenenfalls auch alt Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; vgl. dazu BGE 119 III 18 E. 2), die übrigens durch das kurz darauf, am 1. Januar 1995, in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz (SR 831.42) materiell als solche nicht geändert wurde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG), auch wenn die Barauszahlung nunmehr grundsätzlich von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG). Die vom Beklagten erwirkte Barauszahlung kann denn auch nicht stossend sein. Dieser musste sich immerhin entschliessen, seinen Arbeitsplatz und den Wohnsitz in der Schweiz aufzugeben, d.h. er nahm ganz wesentliche persönliche Veränderungen in Kauf.
bb) Dass eine derartige Barauszahlung, falls sie unmittelbar vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage erfolgt wäre, zur Vergrösserung der Errungenschaft des Beklagten geführt hätte, ändert am Gesagten nichts. Insbesondere kann aus diesen unterschiedlichen Rechtswirkungen auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten (Art. 2 Abs. 2 ZGB) abgeleitet werden.
cc) Dafür, dass die nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage ausbezahlten Vorsorgekapitalien nachträglich und rückwirkend als effektive Sparkapitalien im Sinne von Art. 197 ZGB behandelt werden könnten, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die von der Klägerin erwähnten Art. 207 Abs. 2 ZGB sowie Art. 214 Abs. 1 und 2 ZGB vermögen nichts daran zu ändern, dass aufgrund von Art. 204 Abs. 2/207 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 197 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 ZGB nach Anhängigmachung der Scheidungsklage erworbene Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden, wohingegen zur Zeit der Einreichung der Scheidungsklage die diesbezüglichen Guthaben bzw. Anwartschaften noch keine «Leistungen» von Personalfürsorgeeinrichtungen darstellten und daher güterrechtlich irrelevant sind (vgl. hiezu RIEMER, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in: SZS 1997 S. 108 Ziff. 5). | de | Ehescheidung; güterrechtliche Auseinandersetzung. Nichtberücksichtigung von Vorsorgekapital (Art. 197 Abs. 1 und 2 ZGB, 204 Abs. 2 ZGB, 207 Abs. 2 ZGB, 214 Abs. 1 und 2 ZGB; Art. 5 FZG). Nach Anhängigmachung der Scheidungsklage ausbezahltes Vorsorgekapital von Personalfürsorgeeinrichtungen kann zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden und ist daher güterrechtlich irrelevant (E. 3a und 3b/cc). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 289
Die Parteien heirateten 1968 im damaligen Jugoslawien. Am 25. April 1991 machte Z.M. die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Hinwil (ZH) anhängig. Mit Urteil vom 14. März 1996 wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte wurde zu einer Rentenleistung im Sinne von Art. 152 ZGB in Höhe von monatlich Fr. 500.- (indexiert) auf die Dauer von zehn Jahren verpflichtet. Ausserdem hatte er der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 215 ZGB Fr. 100'850.- zu bezahlen, wobei dieser Betrag u.a. auf den Ende 1994 dem Beklagten bar ausbezahlten Vorsorgekapitalien der 2. Säule in Höhe von insgesamt ca. Fr. 150'000.- basierte.
Auf Berufung des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. April 1997 die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin auf Fr. 25'850.-. Den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung wies das Obergericht jedoch unter Hinweis auf die vorhandenen Mittel ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Die Vorinstanz hat die Vorsorgekapitalien des Beklagten deswegen von dessen Errungenschaft ausgenommen, weil der Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 25. April 1991 aufgelöst worden sei (Art. 204 Abs. 2 ZGB; vgl. dazu auch BGE 121 III 152 E. 3a). Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen gehörten nur dann zur Errungenschaft, wenn sie effektiv während der Dauer des Güterstandes erbracht würden (Art. 197, 207 Abs. 1 ZGB). Nach der Auflösung des Güterstandes könne keine Errungenschaft mehr entstehen bzw. anwachsen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 207 ZGB; vgl. auch BGE 118 II 27 E. 2). Vorliegend sei klar und unbestritten, dass das Pensionskapital dem Beklagten im Dezember 1994 ausbezahlt worden sei, als er seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und in seine Heimat zurückgekehrt sei; es könne damit nicht mehr zur Errungenschaft gezählt werden.
b) Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Was die Klägerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
aa) Dass der Beklagte freiwillig, durch eine erlaubte, aber «willkürliche» Handlung die Auszahlung der Vorsorgekapitalien erreichen konnte, lag an der damaligen gesetzlichen Regelung (alt Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG (Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40) und gegebenenfalls auch alt Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; vgl. dazu BGE 119 III 18 E. 2), die übrigens durch das kurz darauf, am 1. Januar 1995, in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz (SR 831.42) materiell als solche nicht geändert wurde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG), auch wenn die Barauszahlung nunmehr grundsätzlich von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG). Die vom Beklagten erwirkte Barauszahlung kann denn auch nicht stossend sein. Dieser musste sich immerhin entschliessen, seinen Arbeitsplatz und den Wohnsitz in der Schweiz aufzugeben, d.h. er nahm ganz wesentliche persönliche Veränderungen in Kauf.
bb) Dass eine derartige Barauszahlung, falls sie unmittelbar vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage erfolgt wäre, zur Vergrösserung der Errungenschaft des Beklagten geführt hätte, ändert am Gesagten nichts. Insbesondere kann aus diesen unterschiedlichen Rechtswirkungen auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten (Art. 2 Abs. 2 ZGB) abgeleitet werden.
cc) Dafür, dass die nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage ausbezahlten Vorsorgekapitalien nachträglich und rückwirkend als effektive Sparkapitalien im Sinne von Art. 197 ZGB behandelt werden könnten, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die von der Klägerin erwähnten Art. 207 Abs. 2 ZGB sowie Art. 214 Abs. 1 und 2 ZGB vermögen nichts daran zu ändern, dass aufgrund von Art. 204 Abs. 2/207 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 197 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 ZGB nach Anhängigmachung der Scheidungsklage erworbene Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden, wohingegen zur Zeit der Einreichung der Scheidungsklage die diesbezüglichen Guthaben bzw. Anwartschaften noch keine «Leistungen» von Personalfürsorgeeinrichtungen darstellten und daher güterrechtlich irrelevant sind (vgl. hiezu RIEMER, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in: SZS 1997 S. 108 Ziff. 5). | de | Divorce; liquidation du régime matrimonial. Absence de prise en considération du capital de prévoyance (art. 197 al. 1 et 2 CC, 204 al. 2 CC, 207 al. 2 CC, 214 al. 1 et 2 CC; art. 5 LFLP). Le capital versé par une institution de prévoyance en faveur du personnel après le dépôt de la demande en divorce ne peut plus être, par suite de la dissolution du régime matrimonial, compté dans les acquêts; par conséquent, il ne relève pas dudit régime (consid. 3a et 3b/cc). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 289
Die Parteien heirateten 1968 im damaligen Jugoslawien. Am 25. April 1991 machte Z.M. die Scheidungsklage beim Bezirksgericht Hinwil (ZH) anhängig. Mit Urteil vom 14. März 1996 wurde die Ehe geschieden. Der Beklagte wurde zu einer Rentenleistung im Sinne von Art. 152 ZGB in Höhe von monatlich Fr. 500.- (indexiert) auf die Dauer von zehn Jahren verpflichtet. Ausserdem hatte er der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 215 ZGB Fr. 100'850.- zu bezahlen, wobei dieser Betrag u.a. auf den Ende 1994 dem Beklagten bar ausbezahlten Vorsorgekapitalien der 2. Säule in Höhe von insgesamt ca. Fr. 150'000.- basierte.
Auf Berufung des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. April 1997 die güterrechtlichen Ansprüche der Klägerin auf Fr. 25'850.-. Den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung wies das Obergericht jedoch unter Hinweis auf die vorhandenen Mittel ab. Das Bundesgericht weist die von der Klägerin eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Die Vorinstanz hat die Vorsorgekapitalien des Beklagten deswegen von dessen Errungenschaft ausgenommen, weil der Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) mit der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage am 25. April 1991 aufgelöst worden sei (Art. 204 Abs. 2 ZGB; vgl. dazu auch BGE 121 III 152 E. 3a). Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen gehörten nur dann zur Errungenschaft, wenn sie effektiv während der Dauer des Güterstandes erbracht würden (Art. 197, 207 Abs. 1 ZGB). Nach der Auflösung des Güterstandes könne keine Errungenschaft mehr entstehen bzw. anwachsen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 207 ZGB; vgl. auch BGE 118 II 27 E. 2). Vorliegend sei klar und unbestritten, dass das Pensionskapital dem Beklagten im Dezember 1994 ausbezahlt worden sei, als er seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und in seine Heimat zurückgekehrt sei; es könne damit nicht mehr zur Errungenschaft gezählt werden.
b) Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Was die Klägerin hiegegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:
aa) Dass der Beklagte freiwillig, durch eine erlaubte, aber «willkürliche» Handlung die Auszahlung der Vorsorgekapitalien erreichen konnte, lag an der damaligen gesetzlichen Regelung (alt Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG (Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40) und gegebenenfalls auch alt Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR; vgl. dazu BGE 119 III 18 E. 2), die übrigens durch das kurz darauf, am 1. Januar 1995, in Kraft getretene Freizügigkeitsgesetz (SR 831.42) materiell als solche nicht geändert wurde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG), auch wenn die Barauszahlung nunmehr grundsätzlich von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG). Die vom Beklagten erwirkte Barauszahlung kann denn auch nicht stossend sein. Dieser musste sich immerhin entschliessen, seinen Arbeitsplatz und den Wohnsitz in der Schweiz aufzugeben, d.h. er nahm ganz wesentliche persönliche Veränderungen in Kauf.
bb) Dass eine derartige Barauszahlung, falls sie unmittelbar vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage erfolgt wäre, zur Vergrösserung der Errungenschaft des Beklagten geführt hätte, ändert am Gesagten nichts. Insbesondere kann aus diesen unterschiedlichen Rechtswirkungen auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten (Art. 2 Abs. 2 ZGB) abgeleitet werden.
cc) Dafür, dass die nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage ausbezahlten Vorsorgekapitalien nachträglich und rückwirkend als effektive Sparkapitalien im Sinne von Art. 197 ZGB behandelt werden könnten, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die von der Klägerin erwähnten Art. 207 Abs. 2 ZGB sowie Art. 214 Abs. 1 und 2 ZGB vermögen nichts daran zu ändern, dass aufgrund von Art. 204 Abs. 2/207 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 197 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 ZGB nach Anhängigmachung der Scheidungsklage erworbene Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen zufolge aufgelöstem Güterstand nicht mehr zu Errungenschaft werden, wohingegen zur Zeit der Einreichung der Scheidungsklage die diesbezüglichen Guthaben bzw. Anwartschaften noch keine «Leistungen» von Personalfürsorgeeinrichtungen darstellten und daher güterrechtlich irrelevant sind (vgl. hiezu RIEMER, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, in: SZS 1997 S. 108 Ziff. 5). | de | Divorzio; liquidazione del regime dei beni fra i coniugi. Non considerazione del capitale di previdenza (art. 197 cpv. 1 e 2 CC, 204 cpv. 2 CC, 207 cpv. 2 CC, 214 cpv. 1 e 2 CC; art. 5 LFLP). Il capitale di previdenza versato da un'istituzione di previdenza a favore del personale dopo la presentazione dell'azione di divorzio non può, in seguito allo scioglimento del regime dei beni, divenire un acquisto ed è di conseguenza irrilevante dal profilo della liquidazione del regime dei beni (consid. 3a e 3b/cc). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,885 | 123 III 292 | 123 III 292
Sachverhalt ab Seite 293
Die Tonwerke Thayngen AG ist Eigentümerin der Liegenschaft GB Lohn Nr. 77, einer Wiese im Halte von 12'015 m2, welche sie mit Vertrag vom 17. Oktober 1974 dem Fussballclub Lohn gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 300.-- zur Nutzung als Fussballplatz überliess. Am 1. Juni 1990 kündigte sie den Vertrag auf den 31. Dezember 1992. In nachfolgenden Verhandlungen, in welchen auch ein Bauvorhaben des Fussballclubs eine Rolle spielte, offerierte dieser am 31. Januar 1991 für eine weitere Gebrauchsüberlassung eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- im Jahr. Die Grundeigentümerin unterbreitete ihm ein Gegenangebot über Fr. 3'000.--, welches er mit Schreiben vom 24. Juli 1991 annahm. Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien am 17./22. Januar 1992 einen neuen Vertrag mit Nutzungsbeginn am 1. Januar 1993. Das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung vereinbarten sie für die ersten fünf Jahre, d.h. bis Ende 1997, mit jährlich Fr. 3'000.--.
Mit Klage vom 14. August 1992 beantragte der Fussballclub dem Kantonsgericht Schaffhausen im ordentlichen Verfahren, «den angefochtenen Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herabzusetzen», wobei er sich auf Art. 21 OR berief.
Die Grundeigentümerin schloss auf Abweisung der Klage und Feststellung der Rechtsverbindlichkeit des vereinbarten Mietzinses, eventuell auf Feststellung der vollumfänglichen Unverbindlichkeit des Vertrags.
Mit Urteil vom 25. Januar 1994 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und setzte den vertraglich festgesetzten Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. Juni 1996. Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung der Grundeigentümerin teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen (Art. 21 Abs. 1 OR). Der Kläger stützt sein Begehren zwar auf den Übervorteilungsschutz, beansprucht indessen keine Freistellung vom Vertrag, sondern einen gerichtlichen Eingriff in dessen Inhalt, will damit die einseitige Unverbindlichkeit nicht als gänzliche, sondern bloss als teilweise festgestellt haben. Die Beklagte macht im Gegenzug vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Willensmängeln geltend, allerdings nur im Eventualstandpunkt für den Fall der Gutheissung der Klage. Da dem Gericht nach Art. 63 Abs. 1 OG verwehrt ist, über die Anträge der Parteien hinauszugehen, ist vorab zu prüfen, ob Art. 21 OR dem Übervorteilten überhaupt die Möglichkeit gibt, bloss eine teilweise Unverbindlichkeit des wucherischen Vertrags geltend zu machen und dessen Fortbestand mit geändertem Inhalt zu beanspruchen. Wird dies verneint, ist die Klage unbesehen darum, ob der Übervorteilungstatbestand erfüllt ist, abzuweisen, somit die Berufung der Gegenseite gutzuheissen.
a) Das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 enthielt den Übervorteilungstatbestand nicht. Er wurde erst mit dessen Anpassung an das Zivilgesetzbuch - auf Veranlassung von Eugen Huber - in das Gesetz eingefügt, angelehnt an § 138 Abs. 2 BGB, mit dessen ursprünglicher Fassung (vor der Revision von 1976) er im Tatbestand, nicht aber in der Rechtsfolge übereinstimmt, indem der wucherische Vertrag im Gegensatz zur deutschen Regelung nicht als nichtig, sondern bloss als einseitig unverbindlich und damit der Konvaleszenz zugänglich erklärt wird (zur Entstehungsgeschichte: KRAMER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 21 OR mit Hinweisen). Die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur erwähnt der Gesetzestext nicht.
b) In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts war im Jahre 1908 ein Antrag eingebracht worden, wonach der Übervorteilte den Vertrag hätte anfechten oder eine angemessene Herabsetzung seiner Leistung verlangen können, doch wurde er im Laufe der Beratungen wiederum zurückgezogen. Diskutiert wurde der Vorschlag in der Kommission nicht, deren Beratungen beschränkten sich - soweit hier von Interesse - auf die Frage, ob als Rechtsfolge der Übervorteilung Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Vertragsrücktritt zu normieren sei (Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR, erste Session 4.-9. Mai 1908, S. 5 ff. zu Art. 1036). Dies mag mit Blick darauf erstaunen, dass in der nämlichen Sitzung eine Bestimmung zur Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge verabschiedet wurde, welche Art. 20 Abs. 2 OR zugrunde liegt (Protokoll, a.a.O., S. 3 ff. zu Art. 1034; dazu auch ROLAND HÜRLIMANN Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 14 ff.). Indessen scheint die Kommission sich der Regelungsdifferenz nicht bewusst gewesen zu sein. Jedenfalls lassen ihre Beratungen den Schluss nicht zu, der Verzicht auf eine mögliche Teilungültigkeit des Wuchergeschäfts beruhe auf einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. Zudem ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die auf anderen dogmatischen Grundlagen beruhenden Materialien ohnehin keine zwingende Autorität mehr beanspruchen dürfen (SPIRO, Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, in: ZBJV 88/1952, S. 449 ff., 517; dazu auch BGE 118 II 307 E. 3a S. 309; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 218 zu Art. 1 ZGB).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 64 I 39 erwogen, das rechtzeitig angefochtene wucherische Geschäft sei wohl im ganzen Umfang unverbindlich, wenngleich auch eine blosse Teilungültigkeit gesetzgeberisch vertretbar wäre. Auf solche sei aber jedenfalls zu schliessen, wenn das Rechtsgeschäft verschiedene Verpflichtungen umfasse und eine davon als einwandfrei erscheine und eine ausgesprochene Sonderstellung einnehme (E. 4 S. 47). In BGE 84 II 107 erkannte das Gericht, der Richter dürfe nicht in Analogie zu Art. 20 Abs. 2 OR auf blosse Teilnichtigkeit schliessen, wenn der Übervorteilte die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend mache (E. 4). In BGE 92 II 168 hat es diese Auffassung in einem obiter dictum als zutreffend bestätigt, die Frage aber ausdrücklich offengelassen (E. 6c). Seither hat sich ihm die Frage der Teilungültigkeit eines wucherischen Vertrags nicht mehr gestellt.
d) In der älteren schweizerischen Literatur wurde die Aufrechterhaltung des wucherischen Vertrags mit reduzierter Verpflichtung und damit die Annahme blosser Teilungültigkeit regelmässig, wenngleich meist mit Bedauern, abgelehnt (Nachweise bei SPIRO, a.a.O., S. 514 Fn 1 und S. 516 Fn 5). Dies entspricht im Ergebnis der in Deutschland herrschenden Auffassung zu § 138 Abs. 2 BGB, jedenfalls mit Ausnahme der gesondert geregelten Miet- und Lohnwucher sowie der Missachtung normativ bestimmter Preise (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Aufl., N. 75 zu § 138; STAUDINGER/SACK, 13. Aufl., N. 220 zu § 138, wobei dieser Autor allerdings mit der Mindermeinung für eine geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Vertrags eintritt).
Demgegenüber vertritt die herrschende jüngere Lehre in der Schweiz entschieden die Auffassung, dass auch im Falle des Art. 21 OR eine richterliche Reduktion oder Anhebung wucherisch überhöhter oder zu niedriger Leistungen stattfinden könne, jedenfalls auf Begehren des Übervorteilten (KRAMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 21 OR mit zahlreichen Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 21 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 160 zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 118 zu Art. 73 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 234 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Band I, Rz. 754 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, S. 297 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 305 f.; MERZ, ZBJV 95/1959, S.469 f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 354 bei Fn 34; wohl auch HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, ZSR 95/1976, S. 225 ff., 275 bei Fn 87; für eine unterschiedliche Behandlung von Dauer- und Zielverträgen: HONSELL, Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender Sicht, in: Freiheit und Zwang, FS Giger, Bern 1989, S. 287 ff., insb. 295 f.).
Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Behebung der verpönten Äquivalenzstörung durch Reduktion der übersetzten oder Anhebung der untersetzten Leistung wird dogmatisch unterschiedlich begründet, sei es mit einer analogen Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR (namentlich GAUCH, Die Übervorteilung - Bemerkungen zu Art. 21 OR, recht 1989, S. 91 ff., 100; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754; STARK, Die Übervorteilung im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, S. 377 ff., 393 ff.; PAUL PIOTET, JT 1958 I 535 ff.), mit einer aus dem Normzweck gewonnenen teleologischen Reduktion der Rechtsfolge von Art. 21 OR unbesehen eines hypothetischen Parteiwillens (namentlich KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR; HONSELL, a.a.O., S. 295), mit einer über Art. 20 Abs. 2 OR hinausreichenden prinzipiell-systematischen Gesetzesauslegung (SPIRO, a.a.O., S. 519 ff.; HAUSHEER, a.a.O., S. 274 ff.) oder mit richterlicher Lückenfüllung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB (OFTINGER, Betrachtungen über die laesio im schweizerischen Recht, in: Ausgewählte Schriften, S. 155 ff., 171). Die verschiedenen Auffassungen divergieren zwar in dogmatischer Hinsicht, gehen aber teilweise ineinander über und führen in der praktischen Anwendung kaum zu unterschiedlichen Lösungen. Dies namentlich nicht, wenn der in einem Teil der Lehre als Inhaltsmassstab für die Vertragsanpassung in Anschlag gebrachte hypothetische Parteiwille im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR von subjektiver Betrachtung gelöst und ausschliesslich normativ am Handeln redlicher Vertragspartner gemessen, d.h. nicht individuell-konkret, sondern normativ objektiviert ermittelt wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 700 und 754).
e) Im Grundsatz ist jedenfalls der nunmehr herrschenden Lehre zu folgen:
aa) Die Rechtsfindung hat sich um juristische Erkenntnis zu bemühen, welche die Umsetzung der normativen Vorgaben regelfähig macht. Regelfähigkeit aber fordert nicht allein über den Einzelfall hinausgehende Wiederholbarkeit, sondern auch Widerspruchsfreiheit im Wertungssystem. Gefordert ist eine prinzipiell-systematische Rechtsfindung, die einerseits mit Ausrichtung des Entscheids auf die von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragenen Prinzipien Wiederholbarkeit und damit Rechtssicherheit und anderseits mit dessen Einbindung in das vorgegebene System die erforderliche Kohärenz sicherstellt (vgl. Franz Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, Berlin/New York, 1995, passim).
Beruhte das Obligationenrecht des Jahres 1881 noch auf einer «rein geschäftsmässigen Auffassung des Verkehrslebens» (BBl 1905 II 14), wandte bereits die Revision von 1911 - u.a. mit der Einführung des zivilrechtlichen Wuchertatbestands - sich einem vermehrt materialen Vertragsdenken zu, und hat diese Tendenz sich im sogenannt sozialen Privatrecht kontinuierlich verstärkt. Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. Daran kann auch die Rechtsanwendung nicht vorbeisehen. Blosse Teilnichtigkeit wucherischer Verträge entspricht damit geltungszeitlichem Grundsatzdenken.
Dieses Ergebnis ist auch systemkonform. Das Gesetz selbst sieht geltungserhaltende Reduktionen verbreitet vor, etwa in Art. 20 Abs. 2 OR mit der blossen Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge, in Art. 163 Abs. 3 und Art. 417 OR mit den herabsetzbaren Konventionalstrafe und Mäklerlohn, in Art. 269 ff. OR mit dem anfechtbaren Mietzins, in Art. 340a Abs. 2 OR mit dem einzuschränkenden Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag oder in Art. 356b Abs. 2 OR mit der richterlichen Korrekturmöglichkeit unangemessener Anschlussbedingungen an einen Gesamtarbeitsvertrag. Auf rechtspolitisch ähnlichen Überlegungen beruht Art. 25 Abs. 2 OR, wonach die Unwirksamkeit des irrtumsbehafteten Vertrags gegen den Willen des Kontrahenten nicht weitergehend beansprucht werden kann, als der Irrtum reicht. Die Rechtsprechung ihrerseits hat etwa im Anwendungsbereich von Art. 27 ZGB auf geltungserhaltende Reduktion (BGE 114 II 159 E. 2c) oder im Recht der Willensmängel auf blosse Teilungültigkeit erkannt (BGE 78 II 216 E. 5, BGE 107 II 419 E. 3). Damit hat sie in der Lehre jedenfalls im Ergebnis Zustimmung gefunden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 148 ff. zu Art. 23/24 OR mit weiteren Hinweisen; BUCHER, Berner Kommentar, N. 545 ff. zu Art. 27 ZGB). Leitgedanke ist dabei allemal, dass, wo blosses Übermass als unzulässig erscheint, die rechtliche Missachtung sich auf das Übermass beschränkt, mithin die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, beruhe sie auf Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, in solchen Fällen nicht zwingend qualitativ, sondern vorerst quantitativ zu beachten und zu beheben ist (SPIRO, a.a.O., S. 459). Die blosse Teilunwirksamkeit des mangelhaften Rechtsgeschäfts folgt dabei aus dem jeweiligen Normzweck selbst, auf welchen die Tragweite der anzuwendenden Bestimmung, reiche ihr Wortsinn auch darüber hinaus, teleologisch zu reduzieren ist (HONSELL, a.a.O., S. 288 f. und 295; BGE 121 III 219 E. 1d/aa). Die blosse Teilunwirksamkeit folgt damit unmittelbar aus der Verbotsnorm, und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille ist dem Grundsatz der Teilnichtigkeit nicht vorausgesetzt, sondern hat allenfalls für die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge, d.h. den Inhalt der Ersatzordnung, Bedeutung (SPIRO, a.a.O., S. 459; KRAMER, Berner Kommentar, N. 345 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 61 zu Art. 19/20 und N. 16 zu Art. 21 OR). Dies ist allerdings nur dort notwendig, wo nicht bloss ein Übermass rechnerisch-quantitativ zu reduzieren, sondern zusätzlich eine qualitative Vertragsgestaltung erforderlich ist. Richtig besehen ist der gegen eine Gesetzesbestimmung verstossende Vertrag nur dann - und eben auch nur insoweit - nichtig, als diese Folge sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 119 II 222 E. 2; BGE 121 IV 365 E. 9a).
bb) Art. 21 OR markiert die Nahtstelle zwischen Art. 19 und 20 OR und den dort statuierten generellen Inhaltsschranken auf der einen sowie der Regelung der Willensmängel gemäss Art. 23 ff. OR auf der andern Seite (KRAMER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 21 OR). Sind aber - wie dargelegt - beide Nachbarbereiche auch bloss partieller Unverbindlichkeit zugänglich, ist nicht einzusehen, weshalb der dazwischen liegende Übervorteilungstatbestand von dieser Rechtsfolge ausgenommen sein sollte. Dies wird namentlich dort augenfällig, wo das wucherische Geschäft zugleich eine inhaltsbeschränkende Verbotsnorm verletzt (etwa im Bereich von Höchstpreis- oder Höchstzinsvorschriften; BGE 93 II 189, vgl. auch BGE 115 II 232 E. 4c; KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 zu Art. 21 OR) und damit jedenfalls nach Art. 20 Abs. 2 OR blosser Teilunwirksamkeit zugänglich ist. Hier in Art. 21 OR hinsichtlich der möglichen Rechtsfolgen zu differenzieren, lässt sich aus der gesetzlichen Ordnung schlechthin nicht begründen.
cc) Im sozialrelevanten Bereich von Dauerschuldverhältnissen ist zudem zu beachten, dass der Übervorteilte, namentlich wenn er sich bei Abschluss des Vertrags in einer Notlage befand, auf die gegnerische Vertragsleistung in aller Regel angewiesen ist. Wäre aber auch diesfalls die Folge der Anfechtung unausweichlich die totale Unverbindlichkeit des Vertrages, stünde der Übervorteilte allein vor der Wahl, entweder durch Anfechtung die frühere Notlage wiederum herbeizuführen, oder den wucherischen Vertrag als solchen zu konvaleszieren. Dies kann nicht richtig verstandener Zweck einer auf materielle Vertragsgerechtigkeit mitausgelegten Rechtsordnung sein.
f) Aus all diesen Gründen ist die Rechtsfolge der partiellen Unwirksamkeit auch im wucherischen Vertragsverhältnis zu ermöglichen. Offen bleiben kann dabei die in der Literatur streitige Frage, ob eine geltungserhaltende Reduktion bloss vom Übervorteilten oder ebenfalls vom Übervorteiler beansprucht werden kann, wenn der Anfechtende die weitergehende volle Unwirksamkeit will (verneinend etwa KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 755; bejahend etwa BUCHER, a.a.O., S. 235; ENGEL, a.a.O., S. 305; wohl auch MERZ, ZBJV 95/1959, S. 470). Im vorliegenden Fall beruft allein der Anfechtungsberechtigte sich auf eine bloss teilweise Unwirksamkeit des Mietvertrags und steht jedenfalls ihm dieser Anspruch bei gegebenen materiellen Voraussetzungen zu. Insoweit ist das Klagebegehren zulässig.
3. Für den Fall, dass der Übervorteilungstatbestand entgegen ihrer eigenen Auffassung erfüllt sein sollte, widersetzt die Beklagte sich - mit einem als eventuelle Widerklage zu verstehenden - Eventualbegehren einer geltungserhaltenden Reduktion und beansprucht die totale Unwirksamkeit des Mietvertrags, wobei sie sich auf Willensmängel beruft. Das Begehren ist von vornherein unbegründet. Folgt die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur im Sinne einer blossen Teilunwirksamkeit unmittelbar aus dem Normzweck von Art. 21 OR, kommt dem hypothetischen Parteiwillen - wie erwähnt - höchstens noch für die Neugestaltung des Vertragsinhalts Bedeutung zu, nicht mehr aber für den Grundsatzentscheid. Es widerspräche denn auch klar dem Schutzzweck der Bestimmung, sollte der Wucherer sich unter Berufung auf einen subjektiven hypothetischen Parteiwillen der sachgerechten Anpassung des Vertrags widersetzen können (KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Im übrigen fällt das Ergebnis nicht anders aus, wenn ein hypothetischer Parteiwille auch auf Seiten des Übervorteilers berücksichtigt wird, sofern dieser Wille richtigerweise an einem normativen, an redlichen Vertragspartnern angelegten Massstab und nicht an den subjektiven Vorstellungen des Wucherers orientiert wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754). Dies aber schliesst aus, dass dieser sich erfolgreich mit der Begründung auf Irrtum berufen kann, die wucherische Geschäftsgrundlage sei ihm - für den Kontrahenten erkennbar - wesentlich gewesen. Solchem Vorgehen steht bereits Art. 24 Abs. 1 OR entgegen, wonach die Berufung auf Irrtum unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ebensowenig kann dem notleidenden Bewucherten eine arglistige Täuschung im Sinne von Art. 28 OR angelastet werden, wenn er bereits bei Abschluss des wucherischen Vertrags dessen spätere Anfechtung in Aussicht nimmt. Auch dies liefe letztlich auf eine Missachtung des Schutzzweckes von Art. 21 OR hinaus. Arglist kann nicht darin liegen, dass ein Verhandlungspartner sich darüber ausschweigt, gesetzeskonform vorgehen zu wollen. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es die von der Beklagten eventuell geltend gemachten Willensmängel nicht beachtete.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht bundesrechtskonform eine Übervorteilung bejaht und gegebenenfalls das Mass der Restwirksamkeit des Mietvertrags richtig bestimmt hat.
Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv - soweit hier von Interesse - eine Notlage der benachteiligten Vertragspartei auf der einen und ihre Ausbeutung auf der andern Seite voraus. Das Obergericht hat alle drei Voraussetzungen bejaht und den vertraglichen Mietzins ungefähr auf den Betrag gesenkt, den die Beklagte mit einer Verpachtung des Wieslandes zu landwirtschaftlichen Zwecken erzielen könnte.
5. Eine Notlage im Sinne von Art. 21 OR liegt vor, wenn sich eine Partei bei Vertragsabschluss in starker Bedrängnis, in einer Zwangslage befindet. Die romanischen Gesetzestexte sind insoweit aussagekräftiger als der deutsche, wenn sie das Tatbestandselement mit «gêne» oder - am deutlichsten - mit «bisogni» umschreiben (GAUCH, a.a.O., S. 96). In Betracht fällt dabei nicht nur die wirtschaftliche Bedrängnis, sie kann auch persönlicher, familiärer, politischer oder anderer rechtserheblicher Natur sein (BGE 61 II 31 E. 2b, BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR; STARK, a.a.O., S. 383 ff.). Entscheidend ist, dass ein Verhandlungspartner den Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags gegenüber der Inkaufnahme drohender Nachteile als das kleinere Übel betrachtet (STARK, a.a.O., S. 384; GAUCH, a.a.O., S. 96; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR), sofern diese Güterabwägung auch in objektiver Betrachtung (Art. 2 Abs. 1 ZGB) als vertretbar erscheint. Auf eine solche Notlage kann sich ebenfalls eine juristische Person berufen (BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; STARK, a.a.O., S. 383 Fn 32).
Das Obergericht hat die Notlage des Klägers mit der Begründung bejaht, der Fussballclub sei zwingend auf einen Spielplatz angewiesen, wolle er nicht seine Lizenz oder gar seine Existenzberechtigung verlieren. Mithin habe er bloss die Wahl gehabt, die Offerte der Beklagten anzunehmen oder ohne Fussballplatz dazustehen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte den Platz des FC Thayngen benützen können, hat es als unzulässiges Novum zurückgewiesen, zusätzliche Vorbringen um die allgemeine wirtschaftliche Situation des Klägers wurden nicht näher geprüft.
Wenn die Beklagte - in zum Teil neuen und daher ohnehin nicht zu hörenden Sachvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) - eine Notlage des Klägers mit der Begründung in Abrede stellt, dessen wirtschaftliche Situation sei ungeklärt geblieben und erlaube offensichtlich ohne weiteres eine Belastung der Vereinskasse mit dem vereinbarten Mietzins, verkennt sie den auszulegenden Begriff. Einerseits muss die Bedrängnis nicht wirtschaftlicher Natur sein, und anderseits ist nicht zu fragen, ob ein Vertragspartner durch Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags in eine Notlage geraten ist, sondern ob er sich aus einer Notlage heraus gezwungen sah, den mit diesem Inhalt nicht gewollten Vertrag abzuschliessen. In einer Notlage im Sinne von Art. 21 OR kann sich daher durchaus auch befinden, wer die Mittel zur Verfügung hat, das geforderte Übermass zu leisten. Nicht zu hören ist die Beklagte sodann mit der Behauptung, dem Kläger hätten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Da das Obergericht dieses Vorbringen als prozessual verspätet zurückgewiesen hat, gilt es im Berufungsverfahren als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Im Lichte der massgebenden Kriterien wird zwar nicht leichthin davon auszugehen sein, Verträge im Freizeitbereich könnten in einer objektiv rechtserheblichen Notlage geschlossen werden, doch verhält es sich grundsätzlich anders, wenn der Vertragsgegenstand für eine Partei von existentieller Bedeutung ist, selbst wenn ihre Existenz sich allein aus dem Zweck der Freizeitgestaltung herleitet. Indem das objektive Recht dem Verein den idealen Zweck als Grundlage juristischer Existenz genügen lässt, gar als notwendig erachtet (Art. 60 ZGB), stellt es von vornherein auch ihm seinen Rechtsbehelf gegen existenzbedrohende Ausbeutung zur Verfügung. Hat das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), bei Verlust des Spielplatzes hätte der Kläger seine Lizenz und damit wohl auch seine Existenzberechtigung verloren, hat es in dieser drohenden Gefahr zu Recht einen Umstand erblickt, welcher als Notlage im Sinne von Art. 21 OR zu beachten ist. Insoweit erweist die Berufung sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
6. Ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen hat das Obergericht mit der Begründung bejaht, der Fussballplatz liege als zonenwidrige Anlage in der Landwirtschaftszone und könnte daher anderweitig nur als Landwirtschaftsland genutzt werden. Damit aber liesse sich bloss ein Jahrespachtzins von rund Fr. 480.-- bis Fr. 720.-- erzielen. Mit dem vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- werde dieses Mass um mehr als 200% überschritten, was in objektiver Hinsicht den zivilrechtlichen Wuchertatbestand erfülle. Damit hat es die vermieterseitige Leistung bundesrechtswidrig bewertet.
a) Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses, der bei Sachleistungen dem damaligen Verkehrswert, der «communis aestimatio», der «valeur courante» entspricht (BGE 61 II 31 E. 2a, BGE 92 II 168 E. 2). Auszugehen ist vom Marktpreis gleicher oder jedenfalls vergleichbarer Leistungen, bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben entsprechender Leistungen, solange eine objektive Wertbestimmung aufgrund einigermassen gesicherter Parameter noch möglich ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 21 ff. zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 95; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 6 zu Art. 21 OR; ausserhalb des Marktpreises zurückhaltend BUCHER, a.a.O., S. 231).
b) Bewertungsgegenstand ist das vertraglich Vereinbarte (KRAMER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 734), mithin weder abweichend davon Geleistetes noch - bei Sachnutzungen - anderweitig Mögliches. Mit andern Worten ist bei der Bewertung des Nutzungswerts einer Mietsache der marktübliche Preis für die vertragskonforme Nutzung zu ermitteln und mit dem streitigen Entgelt zu vergleichen und ist unbeachtlich, welchen Ertrag das Objekt mit einer andern Nutzung abwerfen könnte. Zu fragen ist daher im vorliegenden Fall nach der Marktmiete für einen Fussballplatz und nicht nach dem landwirtschaftlichen Ertrag einer entsprechenden Bodenfläche. Zwar ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, der Fussballplatz sei an seinem Standort in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, hat aber ebenso richtig festgestellt, dass er dort als altrechtliche Anlage weiterhin betrieben werden kann. Daraus verbietet sich der Schluss, marktwertbestimmend sei allein die zonenkonforme Ersatznutzung. Es ist gerichtsnotorisch, dass Verkehrs- und Ertragswert einer zonenwidrig aber rechtmässig genutzten Liegenschaft sich nicht nach der zonenkonformen, sondern nach der effektiven, rechtmässigen Nutzung bemessen. Dies ist auch im Anwendungsbereich von Art. 21 OR zu beachten. Wird daher beispielsweise ein rechtmässig zonenfremd genutztes Grundstück in der Landwirtschaftszone verkauft, hat der Preisvergleich sich bei behauptetem Missverhältnis an den Kaufpreisen entsprechend genutzter Liegenschaften in vergleichbarer Lage und nicht am hypothetischen Marktwert derselben, aber landwirtschaftlich genutzten Fläche zu orientieren. Nicht anders verhält es sich bei der Überprüfung von Mietzinsen, erfolge sie nach Art. 269 ff. oder nach Art. 21 OR.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass landwirtschaftliche Pachtzinse keine Marktpreise, sondern behördlich kontrollierte und vorgeschriebene Preise sind, die nicht durch Angebot und Nachfrage bestimmt werden. Die Preisvorschriften aber sind allein im Interesse der landwirtschaftlichen Pächter und nicht in demjenigen von Fremdnutzern aufgestellt worden. Auch daraus verbietet sich grundsätzlich, sie als Vergleichspreise für eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung heranzuziehen.
Demzufolge hat das Obergericht den als massgebend erachteten Vergleichs- oder Marktpreis bundesrechtswidrig ermittelt. Insoweit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da im angefochtenen Entscheid tatsächliche Feststellungen zum massgebenden Marktwert der vertraglichen Nutzung fehlen, ist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der vereinbarte Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- für eine Bodenfläche von 12'015 m2 entspricht der Verzinsung eines Bodenwerts von rund Fr. 5.--/m2 zu 5%. Das Obergericht wird in seinem neuen Entscheid nach Massgabe der nach Art. 66 OG und dem dort vorbehaltenen kantonalen Prozessrecht zu beachtenden Vorbringen zu prüfen haben, ob ein Entgelt in dieser Höhe von der marktüblichen Entschädigung für die Nutzung eines Fussballplatzes in vergleichbarer Lage derart abweicht, dass im Rahmen des richterlichen Ermessens (Art. 4 ZGB) von einer offenbaren Leistungsinäquivalenz im streitigen Mietverhältnis auszugehen ist (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 21 OR). Fehlen aussagekräftige Vergleichspreise aus einschlägigen Mietverhältnissen, wird auf andere Bewertungskriterien auszuweichen sein, vorab auf den angemessenen Landwert unter Berücksichtigung der zonenfremden Nutzung und eine übliche Verzinsung nach den Marktsätzen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
7. Bei weiterhin bejahtem offenbarem Missverhältnis der Austauschleistungen wird das Obergericht zudem zu prüfen haben, ob auch unter den neuen Gegebenheiten das Tatbestandselement der Ausbeutung zu bejahen ist, d.h., ob die Beklagte die Entscheidungsschwäche des Klägers in Kenntnis der offenbaren Inäquivalenz der Leistungen «missbraucht» hat (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 14 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98). Dabei bleibt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten unbeachtlich, dass der Kläger an den Vertragsverhandlungen aktiv mitwirkte und seinerseits einen Jahresmietzins von Fr. 2'000.-- anbot; Ausbeutung setzt nicht voraus, dass die Anregung zum Vertragsschluss vom Übervorteilenden ausgegangen ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98).
8. Nach dem Gesagten wird das Obergericht, sollte es den Übervorteilungstatbestand erneut bejahen, den Mietzins herabzusetzen haben, wobei es im angefochtenen Entscheid unangefochten davon ausgegangen ist, massgebend sei alsdann das marktübliche Durchschnittsentgelt und nicht der unter dem Gesichtspunkt des Wuchers gerade noch zulässige aber immer noch inäquivalente Preis. Für diese Auffassung spricht wiederum der Schutzzweck von Art. 21 OR. Danach soll der Wucherer nicht risikolos davon ausgehen dürfen, das privatrechtlich höchstzulässige Entgelt sei ihm jedenfalls und unbesehen seiner Ausbeutung garantiert (KRAMER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Dagegen liesse sich allerdings einwenden, Art. 21 OR sei keine Strafnorm und erfordere nicht mehr als die Vermeidung von Wucher. Dies würde im Einklang etwa mit der Rechtsprechung zur Verletzung von Höchstzinsvorschriften stehen, wonach ein übersetzter Zins regelmässig nicht auf das übliche Durchschnittsmass, sondern auf das gesetzliche Höchstmass, z.B. das konkordatsrechtliche von 18%, reduziert wird (BGE 93 II 189). Die Frage kann indes im vorliegenden Fall offen bleiben, da insoweit die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht beanstandet wurde. | de | Übervorteilung; partielle Unwirksamkeit eines wucherischen Vertrages; Ermittlung des objektiven Missverhältnisses zwischen den Austauschleistungen eines Mietvertrages (Art. 21 OR). Auch im Bereich wucherischer Verträge kann die verpönte Äquivalenzstörung geltungserhaltend behoben werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
Der Wucherer kann sich im Fall der Bejahung eines Übervorteilungstatbestandes nicht auf die totale Unwirksamkeit des wucherischen Vertrages zufolge Irrtums berufen (E. 3).
Begriff der Notlage (E. 5).
Bei der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht, bildet Bewertungsgegenstand das vertraglich Vereinbarte. Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses (E. 6). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,886 | 123 III 292 | 123 III 292
Sachverhalt ab Seite 293
Die Tonwerke Thayngen AG ist Eigentümerin der Liegenschaft GB Lohn Nr. 77, einer Wiese im Halte von 12'015 m2, welche sie mit Vertrag vom 17. Oktober 1974 dem Fussballclub Lohn gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 300.-- zur Nutzung als Fussballplatz überliess. Am 1. Juni 1990 kündigte sie den Vertrag auf den 31. Dezember 1992. In nachfolgenden Verhandlungen, in welchen auch ein Bauvorhaben des Fussballclubs eine Rolle spielte, offerierte dieser am 31. Januar 1991 für eine weitere Gebrauchsüberlassung eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- im Jahr. Die Grundeigentümerin unterbreitete ihm ein Gegenangebot über Fr. 3'000.--, welches er mit Schreiben vom 24. Juli 1991 annahm. Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien am 17./22. Januar 1992 einen neuen Vertrag mit Nutzungsbeginn am 1. Januar 1993. Das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung vereinbarten sie für die ersten fünf Jahre, d.h. bis Ende 1997, mit jährlich Fr. 3'000.--.
Mit Klage vom 14. August 1992 beantragte der Fussballclub dem Kantonsgericht Schaffhausen im ordentlichen Verfahren, «den angefochtenen Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herabzusetzen», wobei er sich auf Art. 21 OR berief.
Die Grundeigentümerin schloss auf Abweisung der Klage und Feststellung der Rechtsverbindlichkeit des vereinbarten Mietzinses, eventuell auf Feststellung der vollumfänglichen Unverbindlichkeit des Vertrags.
Mit Urteil vom 25. Januar 1994 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und setzte den vertraglich festgesetzten Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. Juni 1996. Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung der Grundeigentümerin teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen (Art. 21 Abs. 1 OR). Der Kläger stützt sein Begehren zwar auf den Übervorteilungsschutz, beansprucht indessen keine Freistellung vom Vertrag, sondern einen gerichtlichen Eingriff in dessen Inhalt, will damit die einseitige Unverbindlichkeit nicht als gänzliche, sondern bloss als teilweise festgestellt haben. Die Beklagte macht im Gegenzug vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Willensmängeln geltend, allerdings nur im Eventualstandpunkt für den Fall der Gutheissung der Klage. Da dem Gericht nach Art. 63 Abs. 1 OG verwehrt ist, über die Anträge der Parteien hinauszugehen, ist vorab zu prüfen, ob Art. 21 OR dem Übervorteilten überhaupt die Möglichkeit gibt, bloss eine teilweise Unverbindlichkeit des wucherischen Vertrags geltend zu machen und dessen Fortbestand mit geändertem Inhalt zu beanspruchen. Wird dies verneint, ist die Klage unbesehen darum, ob der Übervorteilungstatbestand erfüllt ist, abzuweisen, somit die Berufung der Gegenseite gutzuheissen.
a) Das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 enthielt den Übervorteilungstatbestand nicht. Er wurde erst mit dessen Anpassung an das Zivilgesetzbuch - auf Veranlassung von Eugen Huber - in das Gesetz eingefügt, angelehnt an § 138 Abs. 2 BGB, mit dessen ursprünglicher Fassung (vor der Revision von 1976) er im Tatbestand, nicht aber in der Rechtsfolge übereinstimmt, indem der wucherische Vertrag im Gegensatz zur deutschen Regelung nicht als nichtig, sondern bloss als einseitig unverbindlich und damit der Konvaleszenz zugänglich erklärt wird (zur Entstehungsgeschichte: KRAMER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 21 OR mit Hinweisen). Die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur erwähnt der Gesetzestext nicht.
b) In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts war im Jahre 1908 ein Antrag eingebracht worden, wonach der Übervorteilte den Vertrag hätte anfechten oder eine angemessene Herabsetzung seiner Leistung verlangen können, doch wurde er im Laufe der Beratungen wiederum zurückgezogen. Diskutiert wurde der Vorschlag in der Kommission nicht, deren Beratungen beschränkten sich - soweit hier von Interesse - auf die Frage, ob als Rechtsfolge der Übervorteilung Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Vertragsrücktritt zu normieren sei (Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR, erste Session 4.-9. Mai 1908, S. 5 ff. zu Art. 1036). Dies mag mit Blick darauf erstaunen, dass in der nämlichen Sitzung eine Bestimmung zur Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge verabschiedet wurde, welche Art. 20 Abs. 2 OR zugrunde liegt (Protokoll, a.a.O., S. 3 ff. zu Art. 1034; dazu auch ROLAND HÜRLIMANN Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 14 ff.). Indessen scheint die Kommission sich der Regelungsdifferenz nicht bewusst gewesen zu sein. Jedenfalls lassen ihre Beratungen den Schluss nicht zu, der Verzicht auf eine mögliche Teilungültigkeit des Wuchergeschäfts beruhe auf einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. Zudem ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die auf anderen dogmatischen Grundlagen beruhenden Materialien ohnehin keine zwingende Autorität mehr beanspruchen dürfen (SPIRO, Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, in: ZBJV 88/1952, S. 449 ff., 517; dazu auch BGE 118 II 307 E. 3a S. 309; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 218 zu Art. 1 ZGB).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 64 I 39 erwogen, das rechtzeitig angefochtene wucherische Geschäft sei wohl im ganzen Umfang unverbindlich, wenngleich auch eine blosse Teilungültigkeit gesetzgeberisch vertretbar wäre. Auf solche sei aber jedenfalls zu schliessen, wenn das Rechtsgeschäft verschiedene Verpflichtungen umfasse und eine davon als einwandfrei erscheine und eine ausgesprochene Sonderstellung einnehme (E. 4 S. 47). In BGE 84 II 107 erkannte das Gericht, der Richter dürfe nicht in Analogie zu Art. 20 Abs. 2 OR auf blosse Teilnichtigkeit schliessen, wenn der Übervorteilte die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend mache (E. 4). In BGE 92 II 168 hat es diese Auffassung in einem obiter dictum als zutreffend bestätigt, die Frage aber ausdrücklich offengelassen (E. 6c). Seither hat sich ihm die Frage der Teilungültigkeit eines wucherischen Vertrags nicht mehr gestellt.
d) In der älteren schweizerischen Literatur wurde die Aufrechterhaltung des wucherischen Vertrags mit reduzierter Verpflichtung und damit die Annahme blosser Teilungültigkeit regelmässig, wenngleich meist mit Bedauern, abgelehnt (Nachweise bei SPIRO, a.a.O., S. 514 Fn 1 und S. 516 Fn 5). Dies entspricht im Ergebnis der in Deutschland herrschenden Auffassung zu § 138 Abs. 2 BGB, jedenfalls mit Ausnahme der gesondert geregelten Miet- und Lohnwucher sowie der Missachtung normativ bestimmter Preise (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Aufl., N. 75 zu § 138; STAUDINGER/SACK, 13. Aufl., N. 220 zu § 138, wobei dieser Autor allerdings mit der Mindermeinung für eine geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Vertrags eintritt).
Demgegenüber vertritt die herrschende jüngere Lehre in der Schweiz entschieden die Auffassung, dass auch im Falle des Art. 21 OR eine richterliche Reduktion oder Anhebung wucherisch überhöhter oder zu niedriger Leistungen stattfinden könne, jedenfalls auf Begehren des Übervorteilten (KRAMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 21 OR mit zahlreichen Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 21 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 160 zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 118 zu Art. 73 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 234 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Band I, Rz. 754 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, S. 297 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 305 f.; MERZ, ZBJV 95/1959, S.469 f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 354 bei Fn 34; wohl auch HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, ZSR 95/1976, S. 225 ff., 275 bei Fn 87; für eine unterschiedliche Behandlung von Dauer- und Zielverträgen: HONSELL, Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender Sicht, in: Freiheit und Zwang, FS Giger, Bern 1989, S. 287 ff., insb. 295 f.).
Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Behebung der verpönten Äquivalenzstörung durch Reduktion der übersetzten oder Anhebung der untersetzten Leistung wird dogmatisch unterschiedlich begründet, sei es mit einer analogen Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR (namentlich GAUCH, Die Übervorteilung - Bemerkungen zu Art. 21 OR, recht 1989, S. 91 ff., 100; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754; STARK, Die Übervorteilung im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, S. 377 ff., 393 ff.; PAUL PIOTET, JT 1958 I 535 ff.), mit einer aus dem Normzweck gewonnenen teleologischen Reduktion der Rechtsfolge von Art. 21 OR unbesehen eines hypothetischen Parteiwillens (namentlich KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR; HONSELL, a.a.O., S. 295), mit einer über Art. 20 Abs. 2 OR hinausreichenden prinzipiell-systematischen Gesetzesauslegung (SPIRO, a.a.O., S. 519 ff.; HAUSHEER, a.a.O., S. 274 ff.) oder mit richterlicher Lückenfüllung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB (OFTINGER, Betrachtungen über die laesio im schweizerischen Recht, in: Ausgewählte Schriften, S. 155 ff., 171). Die verschiedenen Auffassungen divergieren zwar in dogmatischer Hinsicht, gehen aber teilweise ineinander über und führen in der praktischen Anwendung kaum zu unterschiedlichen Lösungen. Dies namentlich nicht, wenn der in einem Teil der Lehre als Inhaltsmassstab für die Vertragsanpassung in Anschlag gebrachte hypothetische Parteiwille im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR von subjektiver Betrachtung gelöst und ausschliesslich normativ am Handeln redlicher Vertragspartner gemessen, d.h. nicht individuell-konkret, sondern normativ objektiviert ermittelt wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 700 und 754).
e) Im Grundsatz ist jedenfalls der nunmehr herrschenden Lehre zu folgen:
aa) Die Rechtsfindung hat sich um juristische Erkenntnis zu bemühen, welche die Umsetzung der normativen Vorgaben regelfähig macht. Regelfähigkeit aber fordert nicht allein über den Einzelfall hinausgehende Wiederholbarkeit, sondern auch Widerspruchsfreiheit im Wertungssystem. Gefordert ist eine prinzipiell-systematische Rechtsfindung, die einerseits mit Ausrichtung des Entscheids auf die von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragenen Prinzipien Wiederholbarkeit und damit Rechtssicherheit und anderseits mit dessen Einbindung in das vorgegebene System die erforderliche Kohärenz sicherstellt (vgl. Franz Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, Berlin/New York, 1995, passim).
Beruhte das Obligationenrecht des Jahres 1881 noch auf einer «rein geschäftsmässigen Auffassung des Verkehrslebens» (BBl 1905 II 14), wandte bereits die Revision von 1911 - u.a. mit der Einführung des zivilrechtlichen Wuchertatbestands - sich einem vermehrt materialen Vertragsdenken zu, und hat diese Tendenz sich im sogenannt sozialen Privatrecht kontinuierlich verstärkt. Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. Daran kann auch die Rechtsanwendung nicht vorbeisehen. Blosse Teilnichtigkeit wucherischer Verträge entspricht damit geltungszeitlichem Grundsatzdenken.
Dieses Ergebnis ist auch systemkonform. Das Gesetz selbst sieht geltungserhaltende Reduktionen verbreitet vor, etwa in Art. 20 Abs. 2 OR mit der blossen Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge, in Art. 163 Abs. 3 und Art. 417 OR mit den herabsetzbaren Konventionalstrafe und Mäklerlohn, in Art. 269 ff. OR mit dem anfechtbaren Mietzins, in Art. 340a Abs. 2 OR mit dem einzuschränkenden Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag oder in Art. 356b Abs. 2 OR mit der richterlichen Korrekturmöglichkeit unangemessener Anschlussbedingungen an einen Gesamtarbeitsvertrag. Auf rechtspolitisch ähnlichen Überlegungen beruht Art. 25 Abs. 2 OR, wonach die Unwirksamkeit des irrtumsbehafteten Vertrags gegen den Willen des Kontrahenten nicht weitergehend beansprucht werden kann, als der Irrtum reicht. Die Rechtsprechung ihrerseits hat etwa im Anwendungsbereich von Art. 27 ZGB auf geltungserhaltende Reduktion (BGE 114 II 159 E. 2c) oder im Recht der Willensmängel auf blosse Teilungültigkeit erkannt (BGE 78 II 216 E. 5, BGE 107 II 419 E. 3). Damit hat sie in der Lehre jedenfalls im Ergebnis Zustimmung gefunden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 148 ff. zu Art. 23/24 OR mit weiteren Hinweisen; BUCHER, Berner Kommentar, N. 545 ff. zu Art. 27 ZGB). Leitgedanke ist dabei allemal, dass, wo blosses Übermass als unzulässig erscheint, die rechtliche Missachtung sich auf das Übermass beschränkt, mithin die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, beruhe sie auf Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, in solchen Fällen nicht zwingend qualitativ, sondern vorerst quantitativ zu beachten und zu beheben ist (SPIRO, a.a.O., S. 459). Die blosse Teilunwirksamkeit des mangelhaften Rechtsgeschäfts folgt dabei aus dem jeweiligen Normzweck selbst, auf welchen die Tragweite der anzuwendenden Bestimmung, reiche ihr Wortsinn auch darüber hinaus, teleologisch zu reduzieren ist (HONSELL, a.a.O., S. 288 f. und 295; BGE 121 III 219 E. 1d/aa). Die blosse Teilunwirksamkeit folgt damit unmittelbar aus der Verbotsnorm, und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille ist dem Grundsatz der Teilnichtigkeit nicht vorausgesetzt, sondern hat allenfalls für die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge, d.h. den Inhalt der Ersatzordnung, Bedeutung (SPIRO, a.a.O., S. 459; KRAMER, Berner Kommentar, N. 345 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 61 zu Art. 19/20 und N. 16 zu Art. 21 OR). Dies ist allerdings nur dort notwendig, wo nicht bloss ein Übermass rechnerisch-quantitativ zu reduzieren, sondern zusätzlich eine qualitative Vertragsgestaltung erforderlich ist. Richtig besehen ist der gegen eine Gesetzesbestimmung verstossende Vertrag nur dann - und eben auch nur insoweit - nichtig, als diese Folge sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 119 II 222 E. 2; BGE 121 IV 365 E. 9a).
bb) Art. 21 OR markiert die Nahtstelle zwischen Art. 19 und 20 OR und den dort statuierten generellen Inhaltsschranken auf der einen sowie der Regelung der Willensmängel gemäss Art. 23 ff. OR auf der andern Seite (KRAMER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 21 OR). Sind aber - wie dargelegt - beide Nachbarbereiche auch bloss partieller Unverbindlichkeit zugänglich, ist nicht einzusehen, weshalb der dazwischen liegende Übervorteilungstatbestand von dieser Rechtsfolge ausgenommen sein sollte. Dies wird namentlich dort augenfällig, wo das wucherische Geschäft zugleich eine inhaltsbeschränkende Verbotsnorm verletzt (etwa im Bereich von Höchstpreis- oder Höchstzinsvorschriften; BGE 93 II 189, vgl. auch BGE 115 II 232 E. 4c; KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 zu Art. 21 OR) und damit jedenfalls nach Art. 20 Abs. 2 OR blosser Teilunwirksamkeit zugänglich ist. Hier in Art. 21 OR hinsichtlich der möglichen Rechtsfolgen zu differenzieren, lässt sich aus der gesetzlichen Ordnung schlechthin nicht begründen.
cc) Im sozialrelevanten Bereich von Dauerschuldverhältnissen ist zudem zu beachten, dass der Übervorteilte, namentlich wenn er sich bei Abschluss des Vertrags in einer Notlage befand, auf die gegnerische Vertragsleistung in aller Regel angewiesen ist. Wäre aber auch diesfalls die Folge der Anfechtung unausweichlich die totale Unverbindlichkeit des Vertrages, stünde der Übervorteilte allein vor der Wahl, entweder durch Anfechtung die frühere Notlage wiederum herbeizuführen, oder den wucherischen Vertrag als solchen zu konvaleszieren. Dies kann nicht richtig verstandener Zweck einer auf materielle Vertragsgerechtigkeit mitausgelegten Rechtsordnung sein.
f) Aus all diesen Gründen ist die Rechtsfolge der partiellen Unwirksamkeit auch im wucherischen Vertragsverhältnis zu ermöglichen. Offen bleiben kann dabei die in der Literatur streitige Frage, ob eine geltungserhaltende Reduktion bloss vom Übervorteilten oder ebenfalls vom Übervorteiler beansprucht werden kann, wenn der Anfechtende die weitergehende volle Unwirksamkeit will (verneinend etwa KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 755; bejahend etwa BUCHER, a.a.O., S. 235; ENGEL, a.a.O., S. 305; wohl auch MERZ, ZBJV 95/1959, S. 470). Im vorliegenden Fall beruft allein der Anfechtungsberechtigte sich auf eine bloss teilweise Unwirksamkeit des Mietvertrags und steht jedenfalls ihm dieser Anspruch bei gegebenen materiellen Voraussetzungen zu. Insoweit ist das Klagebegehren zulässig.
3. Für den Fall, dass der Übervorteilungstatbestand entgegen ihrer eigenen Auffassung erfüllt sein sollte, widersetzt die Beklagte sich - mit einem als eventuelle Widerklage zu verstehenden - Eventualbegehren einer geltungserhaltenden Reduktion und beansprucht die totale Unwirksamkeit des Mietvertrags, wobei sie sich auf Willensmängel beruft. Das Begehren ist von vornherein unbegründet. Folgt die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur im Sinne einer blossen Teilunwirksamkeit unmittelbar aus dem Normzweck von Art. 21 OR, kommt dem hypothetischen Parteiwillen - wie erwähnt - höchstens noch für die Neugestaltung des Vertragsinhalts Bedeutung zu, nicht mehr aber für den Grundsatzentscheid. Es widerspräche denn auch klar dem Schutzzweck der Bestimmung, sollte der Wucherer sich unter Berufung auf einen subjektiven hypothetischen Parteiwillen der sachgerechten Anpassung des Vertrags widersetzen können (KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Im übrigen fällt das Ergebnis nicht anders aus, wenn ein hypothetischer Parteiwille auch auf Seiten des Übervorteilers berücksichtigt wird, sofern dieser Wille richtigerweise an einem normativen, an redlichen Vertragspartnern angelegten Massstab und nicht an den subjektiven Vorstellungen des Wucherers orientiert wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754). Dies aber schliesst aus, dass dieser sich erfolgreich mit der Begründung auf Irrtum berufen kann, die wucherische Geschäftsgrundlage sei ihm - für den Kontrahenten erkennbar - wesentlich gewesen. Solchem Vorgehen steht bereits Art. 24 Abs. 1 OR entgegen, wonach die Berufung auf Irrtum unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ebensowenig kann dem notleidenden Bewucherten eine arglistige Täuschung im Sinne von Art. 28 OR angelastet werden, wenn er bereits bei Abschluss des wucherischen Vertrags dessen spätere Anfechtung in Aussicht nimmt. Auch dies liefe letztlich auf eine Missachtung des Schutzzweckes von Art. 21 OR hinaus. Arglist kann nicht darin liegen, dass ein Verhandlungspartner sich darüber ausschweigt, gesetzeskonform vorgehen zu wollen. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es die von der Beklagten eventuell geltend gemachten Willensmängel nicht beachtete.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht bundesrechtskonform eine Übervorteilung bejaht und gegebenenfalls das Mass der Restwirksamkeit des Mietvertrags richtig bestimmt hat.
Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv - soweit hier von Interesse - eine Notlage der benachteiligten Vertragspartei auf der einen und ihre Ausbeutung auf der andern Seite voraus. Das Obergericht hat alle drei Voraussetzungen bejaht und den vertraglichen Mietzins ungefähr auf den Betrag gesenkt, den die Beklagte mit einer Verpachtung des Wieslandes zu landwirtschaftlichen Zwecken erzielen könnte.
5. Eine Notlage im Sinne von Art. 21 OR liegt vor, wenn sich eine Partei bei Vertragsabschluss in starker Bedrängnis, in einer Zwangslage befindet. Die romanischen Gesetzestexte sind insoweit aussagekräftiger als der deutsche, wenn sie das Tatbestandselement mit «gêne» oder - am deutlichsten - mit «bisogni» umschreiben (GAUCH, a.a.O., S. 96). In Betracht fällt dabei nicht nur die wirtschaftliche Bedrängnis, sie kann auch persönlicher, familiärer, politischer oder anderer rechtserheblicher Natur sein (BGE 61 II 31 E. 2b, BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR; STARK, a.a.O., S. 383 ff.). Entscheidend ist, dass ein Verhandlungspartner den Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags gegenüber der Inkaufnahme drohender Nachteile als das kleinere Übel betrachtet (STARK, a.a.O., S. 384; GAUCH, a.a.O., S. 96; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR), sofern diese Güterabwägung auch in objektiver Betrachtung (Art. 2 Abs. 1 ZGB) als vertretbar erscheint. Auf eine solche Notlage kann sich ebenfalls eine juristische Person berufen (BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; STARK, a.a.O., S. 383 Fn 32).
Das Obergericht hat die Notlage des Klägers mit der Begründung bejaht, der Fussballclub sei zwingend auf einen Spielplatz angewiesen, wolle er nicht seine Lizenz oder gar seine Existenzberechtigung verlieren. Mithin habe er bloss die Wahl gehabt, die Offerte der Beklagten anzunehmen oder ohne Fussballplatz dazustehen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte den Platz des FC Thayngen benützen können, hat es als unzulässiges Novum zurückgewiesen, zusätzliche Vorbringen um die allgemeine wirtschaftliche Situation des Klägers wurden nicht näher geprüft.
Wenn die Beklagte - in zum Teil neuen und daher ohnehin nicht zu hörenden Sachvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) - eine Notlage des Klägers mit der Begründung in Abrede stellt, dessen wirtschaftliche Situation sei ungeklärt geblieben und erlaube offensichtlich ohne weiteres eine Belastung der Vereinskasse mit dem vereinbarten Mietzins, verkennt sie den auszulegenden Begriff. Einerseits muss die Bedrängnis nicht wirtschaftlicher Natur sein, und anderseits ist nicht zu fragen, ob ein Vertragspartner durch Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags in eine Notlage geraten ist, sondern ob er sich aus einer Notlage heraus gezwungen sah, den mit diesem Inhalt nicht gewollten Vertrag abzuschliessen. In einer Notlage im Sinne von Art. 21 OR kann sich daher durchaus auch befinden, wer die Mittel zur Verfügung hat, das geforderte Übermass zu leisten. Nicht zu hören ist die Beklagte sodann mit der Behauptung, dem Kläger hätten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Da das Obergericht dieses Vorbringen als prozessual verspätet zurückgewiesen hat, gilt es im Berufungsverfahren als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Im Lichte der massgebenden Kriterien wird zwar nicht leichthin davon auszugehen sein, Verträge im Freizeitbereich könnten in einer objektiv rechtserheblichen Notlage geschlossen werden, doch verhält es sich grundsätzlich anders, wenn der Vertragsgegenstand für eine Partei von existentieller Bedeutung ist, selbst wenn ihre Existenz sich allein aus dem Zweck der Freizeitgestaltung herleitet. Indem das objektive Recht dem Verein den idealen Zweck als Grundlage juristischer Existenz genügen lässt, gar als notwendig erachtet (Art. 60 ZGB), stellt es von vornherein auch ihm seinen Rechtsbehelf gegen existenzbedrohende Ausbeutung zur Verfügung. Hat das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), bei Verlust des Spielplatzes hätte der Kläger seine Lizenz und damit wohl auch seine Existenzberechtigung verloren, hat es in dieser drohenden Gefahr zu Recht einen Umstand erblickt, welcher als Notlage im Sinne von Art. 21 OR zu beachten ist. Insoweit erweist die Berufung sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
6. Ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen hat das Obergericht mit der Begründung bejaht, der Fussballplatz liege als zonenwidrige Anlage in der Landwirtschaftszone und könnte daher anderweitig nur als Landwirtschaftsland genutzt werden. Damit aber liesse sich bloss ein Jahrespachtzins von rund Fr. 480.-- bis Fr. 720.-- erzielen. Mit dem vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- werde dieses Mass um mehr als 200% überschritten, was in objektiver Hinsicht den zivilrechtlichen Wuchertatbestand erfülle. Damit hat es die vermieterseitige Leistung bundesrechtswidrig bewertet.
a) Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses, der bei Sachleistungen dem damaligen Verkehrswert, der «communis aestimatio», der «valeur courante» entspricht (BGE 61 II 31 E. 2a, BGE 92 II 168 E. 2). Auszugehen ist vom Marktpreis gleicher oder jedenfalls vergleichbarer Leistungen, bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben entsprechender Leistungen, solange eine objektive Wertbestimmung aufgrund einigermassen gesicherter Parameter noch möglich ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 21 ff. zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 95; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 6 zu Art. 21 OR; ausserhalb des Marktpreises zurückhaltend BUCHER, a.a.O., S. 231).
b) Bewertungsgegenstand ist das vertraglich Vereinbarte (KRAMER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 734), mithin weder abweichend davon Geleistetes noch - bei Sachnutzungen - anderweitig Mögliches. Mit andern Worten ist bei der Bewertung des Nutzungswerts einer Mietsache der marktübliche Preis für die vertragskonforme Nutzung zu ermitteln und mit dem streitigen Entgelt zu vergleichen und ist unbeachtlich, welchen Ertrag das Objekt mit einer andern Nutzung abwerfen könnte. Zu fragen ist daher im vorliegenden Fall nach der Marktmiete für einen Fussballplatz und nicht nach dem landwirtschaftlichen Ertrag einer entsprechenden Bodenfläche. Zwar ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, der Fussballplatz sei an seinem Standort in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, hat aber ebenso richtig festgestellt, dass er dort als altrechtliche Anlage weiterhin betrieben werden kann. Daraus verbietet sich der Schluss, marktwertbestimmend sei allein die zonenkonforme Ersatznutzung. Es ist gerichtsnotorisch, dass Verkehrs- und Ertragswert einer zonenwidrig aber rechtmässig genutzten Liegenschaft sich nicht nach der zonenkonformen, sondern nach der effektiven, rechtmässigen Nutzung bemessen. Dies ist auch im Anwendungsbereich von Art. 21 OR zu beachten. Wird daher beispielsweise ein rechtmässig zonenfremd genutztes Grundstück in der Landwirtschaftszone verkauft, hat der Preisvergleich sich bei behauptetem Missverhältnis an den Kaufpreisen entsprechend genutzter Liegenschaften in vergleichbarer Lage und nicht am hypothetischen Marktwert derselben, aber landwirtschaftlich genutzten Fläche zu orientieren. Nicht anders verhält es sich bei der Überprüfung von Mietzinsen, erfolge sie nach Art. 269 ff. oder nach Art. 21 OR.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass landwirtschaftliche Pachtzinse keine Marktpreise, sondern behördlich kontrollierte und vorgeschriebene Preise sind, die nicht durch Angebot und Nachfrage bestimmt werden. Die Preisvorschriften aber sind allein im Interesse der landwirtschaftlichen Pächter und nicht in demjenigen von Fremdnutzern aufgestellt worden. Auch daraus verbietet sich grundsätzlich, sie als Vergleichspreise für eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung heranzuziehen.
Demzufolge hat das Obergericht den als massgebend erachteten Vergleichs- oder Marktpreis bundesrechtswidrig ermittelt. Insoweit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da im angefochtenen Entscheid tatsächliche Feststellungen zum massgebenden Marktwert der vertraglichen Nutzung fehlen, ist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der vereinbarte Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- für eine Bodenfläche von 12'015 m2 entspricht der Verzinsung eines Bodenwerts von rund Fr. 5.--/m2 zu 5%. Das Obergericht wird in seinem neuen Entscheid nach Massgabe der nach Art. 66 OG und dem dort vorbehaltenen kantonalen Prozessrecht zu beachtenden Vorbringen zu prüfen haben, ob ein Entgelt in dieser Höhe von der marktüblichen Entschädigung für die Nutzung eines Fussballplatzes in vergleichbarer Lage derart abweicht, dass im Rahmen des richterlichen Ermessens (Art. 4 ZGB) von einer offenbaren Leistungsinäquivalenz im streitigen Mietverhältnis auszugehen ist (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 21 OR). Fehlen aussagekräftige Vergleichspreise aus einschlägigen Mietverhältnissen, wird auf andere Bewertungskriterien auszuweichen sein, vorab auf den angemessenen Landwert unter Berücksichtigung der zonenfremden Nutzung und eine übliche Verzinsung nach den Marktsätzen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
7. Bei weiterhin bejahtem offenbarem Missverhältnis der Austauschleistungen wird das Obergericht zudem zu prüfen haben, ob auch unter den neuen Gegebenheiten das Tatbestandselement der Ausbeutung zu bejahen ist, d.h., ob die Beklagte die Entscheidungsschwäche des Klägers in Kenntnis der offenbaren Inäquivalenz der Leistungen «missbraucht» hat (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 14 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98). Dabei bleibt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten unbeachtlich, dass der Kläger an den Vertragsverhandlungen aktiv mitwirkte und seinerseits einen Jahresmietzins von Fr. 2'000.-- anbot; Ausbeutung setzt nicht voraus, dass die Anregung zum Vertragsschluss vom Übervorteilenden ausgegangen ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98).
8. Nach dem Gesagten wird das Obergericht, sollte es den Übervorteilungstatbestand erneut bejahen, den Mietzins herabzusetzen haben, wobei es im angefochtenen Entscheid unangefochten davon ausgegangen ist, massgebend sei alsdann das marktübliche Durchschnittsentgelt und nicht der unter dem Gesichtspunkt des Wuchers gerade noch zulässige aber immer noch inäquivalente Preis. Für diese Auffassung spricht wiederum der Schutzzweck von Art. 21 OR. Danach soll der Wucherer nicht risikolos davon ausgehen dürfen, das privatrechtlich höchstzulässige Entgelt sei ihm jedenfalls und unbesehen seiner Ausbeutung garantiert (KRAMER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Dagegen liesse sich allerdings einwenden, Art. 21 OR sei keine Strafnorm und erfordere nicht mehr als die Vermeidung von Wucher. Dies würde im Einklang etwa mit der Rechtsprechung zur Verletzung von Höchstzinsvorschriften stehen, wonach ein übersetzter Zins regelmässig nicht auf das übliche Durchschnittsmass, sondern auf das gesetzliche Höchstmass, z.B. das konkordatsrechtliche von 18%, reduziert wird (BGE 93 II 189). Die Frage kann indes im vorliegenden Fall offen bleiben, da insoweit die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht beanstandet wurde. | de | Lésion; inefficacité partielle d'un contrat usuraire; détermination de la disproportion objective des prestations échangées dans un contrat de bail (art. 21 CO). Dans le domaine des contrats usuraires également, la correction apportée au déséquilibre prohibé des prestations par le maintien partiel de l'acte doit être confirmée (précision de la jurisprudence; consid. 2).
En cas de lésion avérée, l'usurier ne peut pas invoquer l'inefficacité totale du contrat usuraire pour cause d'erreur (consid. 3).
Notion de la gêne (consid. 5).
Pour juger du point de savoir si concrètement il existe une disproportion objective des prestations échangées, le contenu contractuel constitue le facteur d'évaluation. Il s'agit de comparer les prestations d'après leur valeur objective au moment de la conclusion du contrat (consid. 6). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,887 | 123 III 292 | 123 III 292
Sachverhalt ab Seite 293
Die Tonwerke Thayngen AG ist Eigentümerin der Liegenschaft GB Lohn Nr. 77, einer Wiese im Halte von 12'015 m2, welche sie mit Vertrag vom 17. Oktober 1974 dem Fussballclub Lohn gegen eine jährliche Entschädigung von Fr. 300.-- zur Nutzung als Fussballplatz überliess. Am 1. Juni 1990 kündigte sie den Vertrag auf den 31. Dezember 1992. In nachfolgenden Verhandlungen, in welchen auch ein Bauvorhaben des Fussballclubs eine Rolle spielte, offerierte dieser am 31. Januar 1991 für eine weitere Gebrauchsüberlassung eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- im Jahr. Die Grundeigentümerin unterbreitete ihm ein Gegenangebot über Fr. 3'000.--, welches er mit Schreiben vom 24. Juli 1991 annahm. Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien am 17./22. Januar 1992 einen neuen Vertrag mit Nutzungsbeginn am 1. Januar 1993. Das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung vereinbarten sie für die ersten fünf Jahre, d.h. bis Ende 1997, mit jährlich Fr. 3'000.--.
Mit Klage vom 14. August 1992 beantragte der Fussballclub dem Kantonsgericht Schaffhausen im ordentlichen Verfahren, «den angefochtenen Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herabzusetzen», wobei er sich auf Art. 21 OR berief.
Die Grundeigentümerin schloss auf Abweisung der Klage und Feststellung der Rechtsverbindlichkeit des vereinbarten Mietzinses, eventuell auf Feststellung der vollumfänglichen Unverbindlichkeit des Vertrags.
Mit Urteil vom 25. Januar 1994 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und setzte den vertraglich festgesetzten Mietzins auf Fr. 800.-- im Jahr herab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. Juni 1996. Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung der Grundeigentümerin teilweise gut und weist die Streitsache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen (Art. 21 Abs. 1 OR). Der Kläger stützt sein Begehren zwar auf den Übervorteilungsschutz, beansprucht indessen keine Freistellung vom Vertrag, sondern einen gerichtlichen Eingriff in dessen Inhalt, will damit die einseitige Unverbindlichkeit nicht als gänzliche, sondern bloss als teilweise festgestellt haben. Die Beklagte macht im Gegenzug vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Willensmängeln geltend, allerdings nur im Eventualstandpunkt für den Fall der Gutheissung der Klage. Da dem Gericht nach Art. 63 Abs. 1 OG verwehrt ist, über die Anträge der Parteien hinauszugehen, ist vorab zu prüfen, ob Art. 21 OR dem Übervorteilten überhaupt die Möglichkeit gibt, bloss eine teilweise Unverbindlichkeit des wucherischen Vertrags geltend zu machen und dessen Fortbestand mit geändertem Inhalt zu beanspruchen. Wird dies verneint, ist die Klage unbesehen darum, ob der Übervorteilungstatbestand erfüllt ist, abzuweisen, somit die Berufung der Gegenseite gutzuheissen.
a) Das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 enthielt den Übervorteilungstatbestand nicht. Er wurde erst mit dessen Anpassung an das Zivilgesetzbuch - auf Veranlassung von Eugen Huber - in das Gesetz eingefügt, angelehnt an § 138 Abs. 2 BGB, mit dessen ursprünglicher Fassung (vor der Revision von 1976) er im Tatbestand, nicht aber in der Rechtsfolge übereinstimmt, indem der wucherische Vertrag im Gegensatz zur deutschen Regelung nicht als nichtig, sondern bloss als einseitig unverbindlich und damit der Konvaleszenz zugänglich erklärt wird (zur Entstehungsgeschichte: KRAMER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 21 OR mit Hinweisen). Die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur erwähnt der Gesetzestext nicht.
b) In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts war im Jahre 1908 ein Antrag eingebracht worden, wonach der Übervorteilte den Vertrag hätte anfechten oder eine angemessene Herabsetzung seiner Leistung verlangen können, doch wurde er im Laufe der Beratungen wiederum zurückgezogen. Diskutiert wurde der Vorschlag in der Kommission nicht, deren Beratungen beschränkten sich - soweit hier von Interesse - auf die Frage, ob als Rechtsfolge der Übervorteilung Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Vertragsrücktritt zu normieren sei (Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR, erste Session 4.-9. Mai 1908, S. 5 ff. zu Art. 1036). Dies mag mit Blick darauf erstaunen, dass in der nämlichen Sitzung eine Bestimmung zur Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge verabschiedet wurde, welche Art. 20 Abs. 2 OR zugrunde liegt (Protokoll, a.a.O., S. 3 ff. zu Art. 1034; dazu auch ROLAND HÜRLIMANN Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 14 ff.). Indessen scheint die Kommission sich der Regelungsdifferenz nicht bewusst gewesen zu sein. Jedenfalls lassen ihre Beratungen den Schluss nicht zu, der Verzicht auf eine mögliche Teilungültigkeit des Wuchergeschäfts beruhe auf einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. Zudem ist zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die auf anderen dogmatischen Grundlagen beruhenden Materialien ohnehin keine zwingende Autorität mehr beanspruchen dürfen (SPIRO, Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, in: ZBJV 88/1952, S. 449 ff., 517; dazu auch BGE 118 II 307 E. 3a S. 309; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 218 zu Art. 1 ZGB).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 64 I 39 erwogen, das rechtzeitig angefochtene wucherische Geschäft sei wohl im ganzen Umfang unverbindlich, wenngleich auch eine blosse Teilungültigkeit gesetzgeberisch vertretbar wäre. Auf solche sei aber jedenfalls zu schliessen, wenn das Rechtsgeschäft verschiedene Verpflichtungen umfasse und eine davon als einwandfrei erscheine und eine ausgesprochene Sonderstellung einnehme (E. 4 S. 47). In BGE 84 II 107 erkannte das Gericht, der Richter dürfe nicht in Analogie zu Art. 20 Abs. 2 OR auf blosse Teilnichtigkeit schliessen, wenn der Übervorteilte die vollständige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend mache (E. 4). In BGE 92 II 168 hat es diese Auffassung in einem obiter dictum als zutreffend bestätigt, die Frage aber ausdrücklich offengelassen (E. 6c). Seither hat sich ihm die Frage der Teilungültigkeit eines wucherischen Vertrags nicht mehr gestellt.
d) In der älteren schweizerischen Literatur wurde die Aufrechterhaltung des wucherischen Vertrags mit reduzierter Verpflichtung und damit die Annahme blosser Teilungültigkeit regelmässig, wenngleich meist mit Bedauern, abgelehnt (Nachweise bei SPIRO, a.a.O., S. 514 Fn 1 und S. 516 Fn 5). Dies entspricht im Ergebnis der in Deutschland herrschenden Auffassung zu § 138 Abs. 2 BGB, jedenfalls mit Ausnahme der gesondert geregelten Miet- und Lohnwucher sowie der Missachtung normativ bestimmter Preise (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Aufl., N. 75 zu § 138; STAUDINGER/SACK, 13. Aufl., N. 220 zu § 138, wobei dieser Autor allerdings mit der Mindermeinung für eine geltungserhaltende Reduktion des wucherischen Vertrags eintritt).
Demgegenüber vertritt die herrschende jüngere Lehre in der Schweiz entschieden die Auffassung, dass auch im Falle des Art. 21 OR eine richterliche Reduktion oder Anhebung wucherisch überhöhter oder zu niedriger Leistungen stattfinden könne, jedenfalls auf Begehren des Übervorteilten (KRAMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 21 OR mit zahlreichen Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 21 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 160 zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 118 zu Art. 73 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 234 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Band I, Rz. 754 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, S. 297 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 305 f.; MERZ, ZBJV 95/1959, S.469 f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 354 bei Fn 34; wohl auch HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, ZSR 95/1976, S. 225 ff., 275 bei Fn 87; für eine unterschiedliche Behandlung von Dauer- und Zielverträgen: HONSELL, Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender Sicht, in: Freiheit und Zwang, FS Giger, Bern 1989, S. 287 ff., insb. 295 f.).
Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Behebung der verpönten Äquivalenzstörung durch Reduktion der übersetzten oder Anhebung der untersetzten Leistung wird dogmatisch unterschiedlich begründet, sei es mit einer analogen Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR (namentlich GAUCH, Die Übervorteilung - Bemerkungen zu Art. 21 OR, recht 1989, S. 91 ff., 100; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754; STARK, Die Übervorteilung im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, S. 377 ff., 393 ff.; PAUL PIOTET, JT 1958 I 535 ff.), mit einer aus dem Normzweck gewonnenen teleologischen Reduktion der Rechtsfolge von Art. 21 OR unbesehen eines hypothetischen Parteiwillens (namentlich KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR; HONSELL, a.a.O., S. 295), mit einer über Art. 20 Abs. 2 OR hinausreichenden prinzipiell-systematischen Gesetzesauslegung (SPIRO, a.a.O., S. 519 ff.; HAUSHEER, a.a.O., S. 274 ff.) oder mit richterlicher Lückenfüllung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB (OFTINGER, Betrachtungen über die laesio im schweizerischen Recht, in: Ausgewählte Schriften, S. 155 ff., 171). Die verschiedenen Auffassungen divergieren zwar in dogmatischer Hinsicht, gehen aber teilweise ineinander über und führen in der praktischen Anwendung kaum zu unterschiedlichen Lösungen. Dies namentlich nicht, wenn der in einem Teil der Lehre als Inhaltsmassstab für die Vertragsanpassung in Anschlag gebrachte hypothetische Parteiwille im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR von subjektiver Betrachtung gelöst und ausschliesslich normativ am Handeln redlicher Vertragspartner gemessen, d.h. nicht individuell-konkret, sondern normativ objektiviert ermittelt wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 700 und 754).
e) Im Grundsatz ist jedenfalls der nunmehr herrschenden Lehre zu folgen:
aa) Die Rechtsfindung hat sich um juristische Erkenntnis zu bemühen, welche die Umsetzung der normativen Vorgaben regelfähig macht. Regelfähigkeit aber fordert nicht allein über den Einzelfall hinausgehende Wiederholbarkeit, sondern auch Widerspruchsfreiheit im Wertungssystem. Gefordert ist eine prinzipiell-systematische Rechtsfindung, die einerseits mit Ausrichtung des Entscheids auf die von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragenen Prinzipien Wiederholbarkeit und damit Rechtssicherheit und anderseits mit dessen Einbindung in das vorgegebene System die erforderliche Kohärenz sicherstellt (vgl. Franz Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, Berlin/New York, 1995, passim).
Beruhte das Obligationenrecht des Jahres 1881 noch auf einer «rein geschäftsmässigen Auffassung des Verkehrslebens» (BBl 1905 II 14), wandte bereits die Revision von 1911 - u.a. mit der Einführung des zivilrechtlichen Wuchertatbestands - sich einem vermehrt materialen Vertragsdenken zu, und hat diese Tendenz sich im sogenannt sozialen Privatrecht kontinuierlich verstärkt. Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. Daran kann auch die Rechtsanwendung nicht vorbeisehen. Blosse Teilnichtigkeit wucherischer Verträge entspricht damit geltungszeitlichem Grundsatzdenken.
Dieses Ergebnis ist auch systemkonform. Das Gesetz selbst sieht geltungserhaltende Reduktionen verbreitet vor, etwa in Art. 20 Abs. 2 OR mit der blossen Teilnichtigkeit unmöglicher, rechts- oder sittenwidriger Verträge, in Art. 163 Abs. 3 und Art. 417 OR mit den herabsetzbaren Konventionalstrafe und Mäklerlohn, in Art. 269 ff. OR mit dem anfechtbaren Mietzins, in Art. 340a Abs. 2 OR mit dem einzuschränkenden Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag oder in Art. 356b Abs. 2 OR mit der richterlichen Korrekturmöglichkeit unangemessener Anschlussbedingungen an einen Gesamtarbeitsvertrag. Auf rechtspolitisch ähnlichen Überlegungen beruht Art. 25 Abs. 2 OR, wonach die Unwirksamkeit des irrtumsbehafteten Vertrags gegen den Willen des Kontrahenten nicht weitergehend beansprucht werden kann, als der Irrtum reicht. Die Rechtsprechung ihrerseits hat etwa im Anwendungsbereich von Art. 27 ZGB auf geltungserhaltende Reduktion (BGE 114 II 159 E. 2c) oder im Recht der Willensmängel auf blosse Teilungültigkeit erkannt (BGE 78 II 216 E. 5, BGE 107 II 419 E. 3). Damit hat sie in der Lehre jedenfalls im Ergebnis Zustimmung gefunden (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 148 ff. zu Art. 23/24 OR mit weiteren Hinweisen; BUCHER, Berner Kommentar, N. 545 ff. zu Art. 27 ZGB). Leitgedanke ist dabei allemal, dass, wo blosses Übermass als unzulässig erscheint, die rechtliche Missachtung sich auf das Übermass beschränkt, mithin die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, beruhe sie auf Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, in solchen Fällen nicht zwingend qualitativ, sondern vorerst quantitativ zu beachten und zu beheben ist (SPIRO, a.a.O., S. 459). Die blosse Teilunwirksamkeit des mangelhaften Rechtsgeschäfts folgt dabei aus dem jeweiligen Normzweck selbst, auf welchen die Tragweite der anzuwendenden Bestimmung, reiche ihr Wortsinn auch darüber hinaus, teleologisch zu reduzieren ist (HONSELL, a.a.O., S. 288 f. und 295; BGE 121 III 219 E. 1d/aa). Die blosse Teilunwirksamkeit folgt damit unmittelbar aus der Verbotsnorm, und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille ist dem Grundsatz der Teilnichtigkeit nicht vorausgesetzt, sondern hat allenfalls für die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge, d.h. den Inhalt der Ersatzordnung, Bedeutung (SPIRO, a.a.O., S. 459; KRAMER, Berner Kommentar, N. 345 ff. zu Art. 19-20 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 61 zu Art. 19/20 und N. 16 zu Art. 21 OR). Dies ist allerdings nur dort notwendig, wo nicht bloss ein Übermass rechnerisch-quantitativ zu reduzieren, sondern zusätzlich eine qualitative Vertragsgestaltung erforderlich ist. Richtig besehen ist der gegen eine Gesetzesbestimmung verstossende Vertrag nur dann - und eben auch nur insoweit - nichtig, als diese Folge sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 119 II 222 E. 2; BGE 121 IV 365 E. 9a).
bb) Art. 21 OR markiert die Nahtstelle zwischen Art. 19 und 20 OR und den dort statuierten generellen Inhaltsschranken auf der einen sowie der Regelung der Willensmängel gemäss Art. 23 ff. OR auf der andern Seite (KRAMER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 21 OR). Sind aber - wie dargelegt - beide Nachbarbereiche auch bloss partieller Unverbindlichkeit zugänglich, ist nicht einzusehen, weshalb der dazwischen liegende Übervorteilungstatbestand von dieser Rechtsfolge ausgenommen sein sollte. Dies wird namentlich dort augenfällig, wo das wucherische Geschäft zugleich eine inhaltsbeschränkende Verbotsnorm verletzt (etwa im Bereich von Höchstpreis- oder Höchstzinsvorschriften; BGE 93 II 189, vgl. auch BGE 115 II 232 E. 4c; KRAMER, Berner Kommentar, N. 63 zu Art. 21 OR) und damit jedenfalls nach Art. 20 Abs. 2 OR blosser Teilunwirksamkeit zugänglich ist. Hier in Art. 21 OR hinsichtlich der möglichen Rechtsfolgen zu differenzieren, lässt sich aus der gesetzlichen Ordnung schlechthin nicht begründen.
cc) Im sozialrelevanten Bereich von Dauerschuldverhältnissen ist zudem zu beachten, dass der Übervorteilte, namentlich wenn er sich bei Abschluss des Vertrags in einer Notlage befand, auf die gegnerische Vertragsleistung in aller Regel angewiesen ist. Wäre aber auch diesfalls die Folge der Anfechtung unausweichlich die totale Unverbindlichkeit des Vertrages, stünde der Übervorteilte allein vor der Wahl, entweder durch Anfechtung die frühere Notlage wiederum herbeizuführen, oder den wucherischen Vertrag als solchen zu konvaleszieren. Dies kann nicht richtig verstandener Zweck einer auf materielle Vertragsgerechtigkeit mitausgelegten Rechtsordnung sein.
f) Aus all diesen Gründen ist die Rechtsfolge der partiellen Unwirksamkeit auch im wucherischen Vertragsverhältnis zu ermöglichen. Offen bleiben kann dabei die in der Literatur streitige Frage, ob eine geltungserhaltende Reduktion bloss vom Übervorteilten oder ebenfalls vom Übervorteiler beansprucht werden kann, wenn der Anfechtende die weitergehende volle Unwirksamkeit will (verneinend etwa KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 755; bejahend etwa BUCHER, a.a.O., S. 235; ENGEL, a.a.O., S. 305; wohl auch MERZ, ZBJV 95/1959, S. 470). Im vorliegenden Fall beruft allein der Anfechtungsberechtigte sich auf eine bloss teilweise Unwirksamkeit des Mietvertrags und steht jedenfalls ihm dieser Anspruch bei gegebenen materiellen Voraussetzungen zu. Insoweit ist das Klagebegehren zulässig.
3. Für den Fall, dass der Übervorteilungstatbestand entgegen ihrer eigenen Auffassung erfüllt sein sollte, widersetzt die Beklagte sich - mit einem als eventuelle Widerklage zu verstehenden - Eventualbegehren einer geltungserhaltenden Reduktion und beansprucht die totale Unwirksamkeit des Mietvertrags, wobei sie sich auf Willensmängel beruft. Das Begehren ist von vornherein unbegründet. Folgt die Möglichkeit richterlicher Vertragskorrektur im Sinne einer blossen Teilunwirksamkeit unmittelbar aus dem Normzweck von Art. 21 OR, kommt dem hypothetischen Parteiwillen - wie erwähnt - höchstens noch für die Neugestaltung des Vertragsinhalts Bedeutung zu, nicht mehr aber für den Grundsatzentscheid. Es widerspräche denn auch klar dem Schutzzweck der Bestimmung, sollte der Wucherer sich unter Berufung auf einen subjektiven hypothetischen Parteiwillen der sachgerechten Anpassung des Vertrags widersetzen können (KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Im übrigen fällt das Ergebnis nicht anders aus, wenn ein hypothetischer Parteiwille auch auf Seiten des Übervorteilers berücksichtigt wird, sofern dieser Wille richtigerweise an einem normativen, an redlichen Vertragspartnern angelegten Massstab und nicht an den subjektiven Vorstellungen des Wucherers orientiert wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754). Dies aber schliesst aus, dass dieser sich erfolgreich mit der Begründung auf Irrtum berufen kann, die wucherische Geschäftsgrundlage sei ihm - für den Kontrahenten erkennbar - wesentlich gewesen. Solchem Vorgehen steht bereits Art. 24 Abs. 1 OR entgegen, wonach die Berufung auf Irrtum unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ebensowenig kann dem notleidenden Bewucherten eine arglistige Täuschung im Sinne von Art. 28 OR angelastet werden, wenn er bereits bei Abschluss des wucherischen Vertrags dessen spätere Anfechtung in Aussicht nimmt. Auch dies liefe letztlich auf eine Missachtung des Schutzzweckes von Art. 21 OR hinaus. Arglist kann nicht darin liegen, dass ein Verhandlungspartner sich darüber ausschweigt, gesetzeskonform vorgehen zu wollen. Dem Obergericht ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es die von der Beklagten eventuell geltend gemachten Willensmängel nicht beachtete.
4. Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht bundesrechtskonform eine Übervorteilung bejaht und gegebenenfalls das Mass der Restwirksamkeit des Mietvertrags richtig bestimmt hat.
Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv - soweit hier von Interesse - eine Notlage der benachteiligten Vertragspartei auf der einen und ihre Ausbeutung auf der andern Seite voraus. Das Obergericht hat alle drei Voraussetzungen bejaht und den vertraglichen Mietzins ungefähr auf den Betrag gesenkt, den die Beklagte mit einer Verpachtung des Wieslandes zu landwirtschaftlichen Zwecken erzielen könnte.
5. Eine Notlage im Sinne von Art. 21 OR liegt vor, wenn sich eine Partei bei Vertragsabschluss in starker Bedrängnis, in einer Zwangslage befindet. Die romanischen Gesetzestexte sind insoweit aussagekräftiger als der deutsche, wenn sie das Tatbestandselement mit «gêne» oder - am deutlichsten - mit «bisogni» umschreiben (GAUCH, a.a.O., S. 96). In Betracht fällt dabei nicht nur die wirtschaftliche Bedrängnis, sie kann auch persönlicher, familiärer, politischer oder anderer rechtserheblicher Natur sein (BGE 61 II 31 E. 2b, BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR; STARK, a.a.O., S. 383 ff.). Entscheidend ist, dass ein Verhandlungspartner den Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags gegenüber der Inkaufnahme drohender Nachteile als das kleinere Übel betrachtet (STARK, a.a.O., S. 384; GAUCH, a.a.O., S. 96; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 11 zu Art. 21 OR), sofern diese Güterabwägung auch in objektiver Betrachtung (Art. 2 Abs. 1 ZGB) als vertretbar erscheint. Auf eine solche Notlage kann sich ebenfalls eine juristische Person berufen (BGE 84 II 107 E. 2; KRAMER, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; STARK, a.a.O., S. 383 Fn 32).
Das Obergericht hat die Notlage des Klägers mit der Begründung bejaht, der Fussballclub sei zwingend auf einen Spielplatz angewiesen, wolle er nicht seine Lizenz oder gar seine Existenzberechtigung verlieren. Mithin habe er bloss die Wahl gehabt, die Offerte der Beklagten anzunehmen oder ohne Fussballplatz dazustehen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte den Platz des FC Thayngen benützen können, hat es als unzulässiges Novum zurückgewiesen, zusätzliche Vorbringen um die allgemeine wirtschaftliche Situation des Klägers wurden nicht näher geprüft.
Wenn die Beklagte - in zum Teil neuen und daher ohnehin nicht zu hörenden Sachvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) - eine Notlage des Klägers mit der Begründung in Abrede stellt, dessen wirtschaftliche Situation sei ungeklärt geblieben und erlaube offensichtlich ohne weiteres eine Belastung der Vereinskasse mit dem vereinbarten Mietzins, verkennt sie den auszulegenden Begriff. Einerseits muss die Bedrängnis nicht wirtschaftlicher Natur sein, und anderseits ist nicht zu fragen, ob ein Vertragspartner durch Abschluss des für ihn ungünstigen Vertrags in eine Notlage geraten ist, sondern ob er sich aus einer Notlage heraus gezwungen sah, den mit diesem Inhalt nicht gewollten Vertrag abzuschliessen. In einer Notlage im Sinne von Art. 21 OR kann sich daher durchaus auch befinden, wer die Mittel zur Verfügung hat, das geforderte Übermass zu leisten. Nicht zu hören ist die Beklagte sodann mit der Behauptung, dem Kläger hätten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Da das Obergericht dieses Vorbringen als prozessual verspätet zurückgewiesen hat, gilt es im Berufungsverfahren als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Im Lichte der massgebenden Kriterien wird zwar nicht leichthin davon auszugehen sein, Verträge im Freizeitbereich könnten in einer objektiv rechtserheblichen Notlage geschlossen werden, doch verhält es sich grundsätzlich anders, wenn der Vertragsgegenstand für eine Partei von existentieller Bedeutung ist, selbst wenn ihre Existenz sich allein aus dem Zweck der Freizeitgestaltung herleitet. Indem das objektive Recht dem Verein den idealen Zweck als Grundlage juristischer Existenz genügen lässt, gar als notwendig erachtet (Art. 60 ZGB), stellt es von vornherein auch ihm seinen Rechtsbehelf gegen existenzbedrohende Ausbeutung zur Verfügung. Hat das Obergericht aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), bei Verlust des Spielplatzes hätte der Kläger seine Lizenz und damit wohl auch seine Existenzberechtigung verloren, hat es in dieser drohenden Gefahr zu Recht einen Umstand erblickt, welcher als Notlage im Sinne von Art. 21 OR zu beachten ist. Insoweit erweist die Berufung sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
6. Ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen hat das Obergericht mit der Begründung bejaht, der Fussballplatz liege als zonenwidrige Anlage in der Landwirtschaftszone und könnte daher anderweitig nur als Landwirtschaftsland genutzt werden. Damit aber liesse sich bloss ein Jahrespachtzins von rund Fr. 480.-- bis Fr. 720.-- erzielen. Mit dem vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- werde dieses Mass um mehr als 200% überschritten, was in objektiver Hinsicht den zivilrechtlichen Wuchertatbestand erfülle. Damit hat es die vermieterseitige Leistung bundesrechtswidrig bewertet.
a) Zu vergleichen sind Leistung und Gegenleistung nach ihrem objektiven Wert zur Zeit des Vertragsschlusses, der bei Sachleistungen dem damaligen Verkehrswert, der «communis aestimatio», der «valeur courante» entspricht (BGE 61 II 31 E. 2a, BGE 92 II 168 E. 2). Auszugehen ist vom Marktpreis gleicher oder jedenfalls vergleichbarer Leistungen, bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben entsprechender Leistungen, solange eine objektive Wertbestimmung aufgrund einigermassen gesicherter Parameter noch möglich ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 21 ff. zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 95; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 6 zu Art. 21 OR; ausserhalb des Marktpreises zurückhaltend BUCHER, a.a.O., S. 231).
b) Bewertungsgegenstand ist das vertraglich Vereinbarte (KRAMER, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 21 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 734), mithin weder abweichend davon Geleistetes noch - bei Sachnutzungen - anderweitig Mögliches. Mit andern Worten ist bei der Bewertung des Nutzungswerts einer Mietsache der marktübliche Preis für die vertragskonforme Nutzung zu ermitteln und mit dem streitigen Entgelt zu vergleichen und ist unbeachtlich, welchen Ertrag das Objekt mit einer andern Nutzung abwerfen könnte. Zu fragen ist daher im vorliegenden Fall nach der Marktmiete für einen Fussballplatz und nicht nach dem landwirtschaftlichen Ertrag einer entsprechenden Bodenfläche. Zwar ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, der Fussballplatz sei an seinem Standort in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, hat aber ebenso richtig festgestellt, dass er dort als altrechtliche Anlage weiterhin betrieben werden kann. Daraus verbietet sich der Schluss, marktwertbestimmend sei allein die zonenkonforme Ersatznutzung. Es ist gerichtsnotorisch, dass Verkehrs- und Ertragswert einer zonenwidrig aber rechtmässig genutzten Liegenschaft sich nicht nach der zonenkonformen, sondern nach der effektiven, rechtmässigen Nutzung bemessen. Dies ist auch im Anwendungsbereich von Art. 21 OR zu beachten. Wird daher beispielsweise ein rechtmässig zonenfremd genutztes Grundstück in der Landwirtschaftszone verkauft, hat der Preisvergleich sich bei behauptetem Missverhältnis an den Kaufpreisen entsprechend genutzter Liegenschaften in vergleichbarer Lage und nicht am hypothetischen Marktwert derselben, aber landwirtschaftlich genutzten Fläche zu orientieren. Nicht anders verhält es sich bei der Überprüfung von Mietzinsen, erfolge sie nach Art. 269 ff. oder nach Art. 21 OR.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass landwirtschaftliche Pachtzinse keine Marktpreise, sondern behördlich kontrollierte und vorgeschriebene Preise sind, die nicht durch Angebot und Nachfrage bestimmt werden. Die Preisvorschriften aber sind allein im Interesse der landwirtschaftlichen Pächter und nicht in demjenigen von Fremdnutzern aufgestellt worden. Auch daraus verbietet sich grundsätzlich, sie als Vergleichspreise für eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung heranzuziehen.
Demzufolge hat das Obergericht den als massgebend erachteten Vergleichs- oder Marktpreis bundesrechtswidrig ermittelt. Insoweit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzuheben. Da im angefochtenen Entscheid tatsächliche Feststellungen zum massgebenden Marktwert der vertraglichen Nutzung fehlen, ist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Der vereinbarte Jahresmietzins von Fr. 3'000.-- für eine Bodenfläche von 12'015 m2 entspricht der Verzinsung eines Bodenwerts von rund Fr. 5.--/m2 zu 5%. Das Obergericht wird in seinem neuen Entscheid nach Massgabe der nach Art. 66 OG und dem dort vorbehaltenen kantonalen Prozessrecht zu beachtenden Vorbringen zu prüfen haben, ob ein Entgelt in dieser Höhe von der marktüblichen Entschädigung für die Nutzung eines Fussballplatzes in vergleichbarer Lage derart abweicht, dass im Rahmen des richterlichen Ermessens (Art. 4 ZGB) von einer offenbaren Leistungsinäquivalenz im streitigen Mietverhältnis auszugehen ist (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 21 OR). Fehlen aussagekräftige Vergleichspreise aus einschlägigen Mietverhältnissen, wird auf andere Bewertungskriterien auszuweichen sein, vorab auf den angemessenen Landwert unter Berücksichtigung der zonenfremden Nutzung und eine übliche Verzinsung nach den Marktsätzen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
7. Bei weiterhin bejahtem offenbarem Missverhältnis der Austauschleistungen wird das Obergericht zudem zu prüfen haben, ob auch unter den neuen Gegebenheiten das Tatbestandselement der Ausbeutung zu bejahen ist, d.h., ob die Beklagte die Entscheidungsschwäche des Klägers in Kenntnis der offenbaren Inäquivalenz der Leistungen «missbraucht» hat (dazu KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 14 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98). Dabei bleibt allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten unbeachtlich, dass der Kläger an den Vertragsverhandlungen aktiv mitwirkte und seinerseits einen Jahresmietzins von Fr. 2'000.-- anbot; Ausbeutung setzt nicht voraus, dass die Anregung zum Vertragsschluss vom Übervorteilenden ausgegangen ist (KRAMER, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 21 OR; GAUCH, a.a.O., S. 98).
8. Nach dem Gesagten wird das Obergericht, sollte es den Übervorteilungstatbestand erneut bejahen, den Mietzins herabzusetzen haben, wobei es im angefochtenen Entscheid unangefochten davon ausgegangen ist, massgebend sei alsdann das marktübliche Durchschnittsentgelt und nicht der unter dem Gesichtspunkt des Wuchers gerade noch zulässige aber immer noch inäquivalente Preis. Für diese Auffassung spricht wiederum der Schutzzweck von Art. 21 OR. Danach soll der Wucherer nicht risikolos davon ausgehen dürfen, das privatrechtlich höchstzulässige Entgelt sei ihm jedenfalls und unbesehen seiner Ausbeutung garantiert (KRAMER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 21 OR mit Hinweisen; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR). Dagegen liesse sich allerdings einwenden, Art. 21 OR sei keine Strafnorm und erfordere nicht mehr als die Vermeidung von Wucher. Dies würde im Einklang etwa mit der Rechtsprechung zur Verletzung von Höchstzinsvorschriften stehen, wonach ein übersetzter Zins regelmässig nicht auf das übliche Durchschnittsmass, sondern auf das gesetzliche Höchstmass, z.B. das konkordatsrechtliche von 18%, reduziert wird (BGE 93 II 189). Die Frage kann indes im vorliegenden Fall offen bleiben, da insoweit die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht beanstandet wurde. | de | Lesione; Inefficacia parziale di un contratto usurario; determinazione della sproporzione oggettiva fra le prestazioni scambiate in un contratto di locazione (art. 21 CO). Anche nell'ambito dei contratti usurari va riconosciuta al giudice la facoltà di correggere l'inammissibile sproporzione fra le prestazioni allo scopo di mantenere - parzialmente - valido l'accordo (Precisazione della giurisprudenza; consid. 2).
Qualora venga ammessa una lesione, l'usuraio non può invocare l'inefficia totale del contratto per errore (consid. 3).
Nozione di bisogno (consid. 5).
Nell'esame della questione a sapere se in concreto esiste una sproporzione manifesta fra le reciproche prestazioni, ci si riferisce al contenuto del contratto quale criterio di valutazione. Prestazione e controprestazione vanno comparate tenendo conto del loro valore oggettivo all'epoca della stipulazione del contratto (consid. 6). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
A.- a) Par convention du 17 juin 1930, l'Etat de Neuchâtel a concédé à la Société d'Embellissement et d'Organisation des Plages du Lac S.A. (ci-après: la Société d'Embellissement), à Colombier, une parcelle de grève pour l'exploitation d'une plage librement ouverte au public au bord du lac de Neuchâtel. Cette société obtenait notamment le droit d'élever une station de couchettes-abris, d'exercer la police et la surveillance de la grève, de prendre toutes les mesures utiles pour maintenir l'ordre et la propreté de la plage et de prélever à son profit les redevances provenant des exploitations de tiers qu'elle concéderait dans la zone «louée». En vertu de l'art. 10 de la convention, l'Etat de Neuchâtel n'assumait aucune responsabilité ni quant à l'entretien des ouvrages autorisés ni quant au dommage dont les ouvrages pourraient être la cause ou l'objet; les droits des tiers étaient réservés.
L'actif, le passif et l'activité sociale de la Société d'Embellissement, y compris la convention de 1930 qui avait été renouvelée en 1935, ont été transférés le 28 décembre 1940 à l'Association de Développement de Colombier (ci-après: l'ADC). Ce transfert comprenait aussi les ouvrages construits ou aménagés sur la plage par la Société d'Embellissement et que l'ADC s'engageait à entretenir. Cette dernière devait faire les démarches nécessaires en vue du transfert à elle-même de la concession. La parcelle de grève concédée a ainsi fait l'objet d'une nouvelle convention, passée entre l'Etat de Neuchâtel et l'ADC le 14 mars 1941, qui a été régulièrement renouvelée; ses termes correspondaient à ceux de la convention du 17 juin 1930.
A la suite de la construction de la route nationale 5, de nouvelles rives ont été créées. Par convention avec la Confédération suisse, l'Etat de Neuchâtel s'est engagé à interdire toute construction sur les surfaces gagnées sur le lac, ces dernières devant rester accessibles au public comme zone de détente et faisant l'objet d'une protection absolue.
Le 28 décembre 1977, l'Etat de Neuchâtel et l'ADC ont conclu une nouvelle convention. Celui-là y accordait à celle-ci, à titre précaire et pour l'exploitation d'un terrain à l'usage de camping, la concession d'une parcelle de grève située sur le plan annexé au cadastre de Colombier. Cette parcelle correspondait en fait à l'ancienne parcelle concédée à l'ADC et ne comprenait pas la nouvelle plage installée sur les nouvelles rives.
Par convention du 30 avril 1979, l'Etat de Neuchâtel a chargé la commune de Colombier de surveiller et d'entretenir des allées, des grèves boisées, des plages et des terrains sis en bordure de la route nationale 5 selon un plan du 5 juillet 1978 sur lequel figurait notamment la nouvelle plage.
b) Il y a une quarantaine d'années, un plongeoir a été érigé dans le lac, au large de l'ancienne plage. Il comprenait deux plates-formes rigides, l'une à 1 m et l'autre à 3,20 m au-dessus du niveau du lac. Une barrière garde-fou de 90 cm de hauteur entourait les deux tiers de la plate-forme supérieure dont l'ouverture donnait côté lac. Ce plongeoir était destiné à l'agrément des baigneurs. Il se trouvait à environ 50 m de la nouvelle plage. L'ADC s'est régulièrement occupée de l'entretien du plongeoir, même après l'aménagement de celle-ci.
c) Le 8 août 1985, X., né le 12 février 1968, s'est rendu à la plage de Colombier pour s'y baigner. Il était un bon nageur et un bon plongeur. Il a gagné le plongeoir et s'est fait remarquer par de nombreux sauts et plongeons depuis la plate-forme supérieure. Vers 16 h 15, désirant regagner la rive, il a plongé depuis la plate-forme supérieure, du côté où se trouvait la barrière de protection. Il a probablement heurté le fond du lac avec la tête et s'est fracturé la colonne vertébrale. Il en est résulté une tétraplégie incomplète et définitive. Selon le rapport de police, le lendemain de l'accident la profondeur de l'eau autour du plongeoir était d'1,85 m à 2,15 m, la plus petite profondeur ayant été mesurée du côté où X. avait plongé.
d) Une procédure pénale a été ouverte, sur plainte du père de X., contre le président de l'ADC pour lésions corporelles graves. Par jugement du 12 octobre 1988, le Tribunal de police du district de Boudry a prononcé un acquittement.
B.- a) Le 22 décembre 1989, X. a assigné l'ADC et le canton de Neuchâtel, pris solidairement, en paiement de 2'098'090 fr., intérêts échelonnés en sus. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Les circonstances de l'accident et la responsabilité de chacune des parties ont fait l'objet d'un jugement partiel rendu le 3 février 1992 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Les défendeurs y ont été reconnus solidairement responsables des 4/5 du dommage subi par le demandeur.
b) Ce jugement a été attaqué par deux recours en réforme que le Tribunal fédéral a déclarés irrecevables par arrêt du 3 juillet 1992.
C.- a) Le 6 novembre 1995, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur la somme totale de 866'721 fr.20, avec intérêts à 5% courant à partir de dates différentes.
b) Chacun des défendeurs interjette un recours en réforme contre les jugements du 3 février 1992 et du 6 novembre 1995. L'ADC conclut, principalement, à sa libération de toute responsabilité en relation avec le dommage subi par le demandeur et à l'annulation des jugements cantonaux; subsidiairement, elle requiert que le défendeur soit invité à la relever de toute condamnation se rapportant à l'accident du 8 août 1985. Le canton de Neuchâtel conclut, principalement, au rejet de la demande et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le demandeur propose le rejet des deux recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien (art. 58 al. 1 CO). La cour cantonale a considéré le plongeoir, avec ses deux plates-formes, comme un ouvrage; les parties ne lui en font pas grief, si bien que cette question n'est plus litigieuse. Seules restent dès lors à examiner les deux autres conditions spécifiques de la responsabilité causale établie par cette disposition, à savoir la propriété de l'ouvrage et le défaut, lato sensu, affectant celui-ci.
a) aa) La notion de propriétaire, dans l'acception de ce terme propre à l'art. 58 CO, fait l'objet de controverses au sein de la doctrine et a donné lieu à une abondante jurisprudence. Un arrêt récent expose l'état de la question. Aussi convient-il de s'y référer (ATF 121 III 448). Selon cet arrêt, le sujet de la responsabilité découlant de la propriété de l'ouvrage est défini, en principe, par la propriété de la chose. Telle est la règle générale et il faut s'y tenir car une extension de la qualité pour résister à une action fondée sur l'art. 58 CO ne peut être admise qu'avec retenue, vu la teneur claire de cette disposition légale et eu égard à la sécurité du droit. Ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'il se justifiera de faire abstraction du critère formel de la propriété pour prendre en considération la maîtrise effective exercée sur la chose (consid. 2d p. 451). Quant au moment déterminant pour résoudre le problème de la légitimation passive, il est celui de la survenance de l'atteinte aux droits de la victime; c'est la personne qui était «propriétaire» à cette époque qui devra être recherchée, même si le défaut doit être imputé à son prédécesseur ou si l'ouvrage a été transféré à un tiers au moment de l'ouverture de l'action (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 20 ad § 12).
bb) Appliquée au cas particulier, la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière s'oppose à ce que l'on attribue la qualité de propriétaire de l'ouvrage litigieux à la défenderesse. Sans doute celle-ci a-t-elle été au bénéfice, durant plusieurs décennies, d'une concession octroyée par l'Etat pour l'exploitation d'une plage ouverte au public; la cour cantonale constate, par ailleurs, que la construction et l'entretien du plongeoir faisaient partie de ladite concession. Si donc l'accident s'était produit alors que cette dernière était encore en vigueur, on serait assurément dans l'une des situations exceptionnelles réservées par la jurisprudence et la doctrine (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, n. 27 et note 85 ad § 19). Toutefois, l'accident est survenu à un moment où l'exploitation d'une plage et de ses installations, tel le plongeoir, ne tombait plus sous le coup de la concession en question, laquelle avait été remplacée, le 28 décembre 1977, par une concession n'incluant pas l'exploitation de la nouvelle plage ni, par conséquent, la surveillance du plongeoir auquel elle donnait accès. Sauf à vouloir étendre à l'excès la notion de «propriétaire», telle que l'interprète la jurisprudence actuelle, il n'est donc pas possible de considérer que la défenderesse ait revêtu cette qualité au moment déterminant, le fait qu'elle a continué d'entretenir l'ouvrage litigieux après l'expiration de la première concession ne pouvant rien y changer.
A s'en tenir au critère formel de la propriété, seul décisif en l'espèce pour les motifs sus-indiqués, force est, dès lors, d'admettre que le défendeur était bien le propriétaire exclusif de l'ouvrage litigieux, le jour où l'accident est survenu. De fait, une fois la concession primitive échue, il avait recouvré la maîtrise effective sur le plongeoir érigé dans les eaux publiques d'un lac dont il est propriétaire. Par conséquent, il ne saurait dénier au demandeur le droit de l'actionner en dommages-intérêts sur la base de l'art. 58 CO.
b) Il ressort du jugement du 3 février 1992 que, le lendemain de l'accident, la profondeur de l'eau autour du plongeoir variait entre 1,85 m et 2,15 m, la profondeur la plus faible ayant été mesurée du côté où le demandeur avait plongé. Se fondant sur l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a jugé que la profondeur normale eût dû être de l'ordre 3,80 m à 3,90 m pour assurer une sécurité suffisante. Elle en a conclu que l'ouvrage était affecté d'un vice de construction. Seul le défendeur remet en cause cette appréciation.
aa) La question de savoir si un ouvrage est ou non défectueux se détermine d'après un point de vue objectif en fonction de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, à l'endroit où se trouve cet ouvrage (ATF 96 II 34 consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois, n. 55 ad art. 58 CO). Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il convient de se référer au but qui lui a été assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné. Toute source de danger ne constitue pas un vice de construction au sens l'art. 58 CO. L'ouvrage exempt de défaut est celui qui a été construit et équipé de manière à assurer la sécurité des usagers. Le propriétaire n'est pas tenu de parer à tous les dangers imaginables, mais seulement à ceux qui résultent de l'ouvrage utilisé normalement. L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer. Les dépenses nécessaires à cet effet doivent demeurer dans une proportion raisonnable avec les intérêts des usagers et le but de l'ouvrage. Un défaut mineur n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut pas être à l'origine d'accidents lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention que l'on peut normalement attendre d'eux (ATF 118 II 36 consid. 4a; ATF 117 II 50 consid. 2, 399 consid. 2; ATF 116 II 422 consid. 1; ATF 102 II 343 consid. 1c p. 346 et les arrêts cités). La preuve de l'existence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien incombe à celui qui invoque l'art. 58 CO (art. 8 CC; ATF 108 II 184 consid. 2); elle ne résulte pas du seul fait que l'accident a été causé par un ouvrage (ATF 63 II 95 consid. 2, p. 100 et les références).
bb) Dans le cas présent, en raison de la faible profondeur de l'eau, la plate-forme supérieure du plongeoir ne présentait pas une sécurité suffisante pour ceux qui utilisaient cette installation conformément à sa destination. L'ouvrage litigieux était donc affecté d'un vice de conception. Le défendeur objecte que l'on ne saurait reprocher au propriétaire de l'ouvrage de n'avoir pas respecté des prescriptions techniques inexistantes. Or, la cour cantonale ne l'a pas fait. De plus, on ne voit pas en quoi l'absence de telles normes pourrait avoir une incidence sur l'existence ou l'inexistence d'un vice de construction ou, plus précisément en l'espèce, d'un vice de conception de l'ouvrage. Même le défendeur ne le dit pas. Quant à la profondeur requise pour que les usagers puissent plonger depuis la plate-forme supérieure sans risque d'accident, il s'agit d'une question de fait qui ne saurait être discutée dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La circonstance qu'aucun accident ne s'est produit pendant des décennies n'est pas déterminante. L'existence d'un vice de construction est indépendante de la réalisation du danger qui en résulte. Enfin, le défendeur n'allègue pas qu'en plongeant le demandeur aurait utilisé le plongeoir contrairement à l'usage auquel il était destiné. Le comportement du demandeur n'est ainsi pas propre à faire apparaître l'ouvrage comme étant dépourvu de défauts, attendu que la profondeur de l'eau était insuffisante de quelque côté que l'on plongeât. Ce comportement et ses conséquences éventuelles devront, en revanche, être examinés sous l'angle de la faute concomitante du lésé.
Ainsi, les conditions spécifiques de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage sont réalisées en l'occurrence dans la personne du défendeur.
4. Que la défenderesse ne réponde pas en vertu de l'art. 58 CO du dommage subi par le demandeur ne signifie pas encore qu'elle ne doive pas le faire à un autre titre. Un fondement juridique différent à envisager est l'art. 41 CO, qui régit la responsabilité délictuelle.
a) Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (Verhaltensunrecht; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 117 II 315 consid. 4d et les arrêts cités). Quant à la faute, elle peut consister, notamment, dans le fait de créer ou de laisser subsister un état de choses dangereux pour autrui sans prendre toutes les mesures commandées par les circonstances afin d'empêcher un dommage de se produire (ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 consid. 1c; sur le rôle du principe général désigné en allemand par le terme «Gefahrensatz», voir aussi: BREHM, op.cit., n. 51 ad art. 41 CO et les références). Pour le surplus, il sied de rappeler, en considération de la présente cause, que le juge civil n'est point lié par l'acquittement prononcé au pénal pour décider s'il y a eu faute commise (art. 53 CO) et, plus généralement, que l'acte illicite imputable à un organe engage la responsabilité de la personne morale (art. 55 al. 2 CC).
b) En l'espèce, la convention du 28 décembre 1977 passée entre le défendeur et la défenderesse octroyait à cette dernière une concession qui ne comprenait pas la plage aménagée sur les nouvelles rives du lac de Neuchâtel. Il n'en reste pas moins que la défenderesse n'a pas demandé au défendeur de s'occuper de l'entretien du plongeoir, mais a continué d'y pourvoir, comme elle l'avait fait durant des décennies. Elle n'a pas démonté l'ouvrage litigieux ni n'en a interdit l'accès, sans doute parce qu'elle trouvait un intérêt à laisser subsister dans le lac un ouvrage exerçant un certain attrait sur les baigneurs, en particulier sur ceux qu'elle accueillait dans son camping. Or, comme on l'a déjà souligné, cet ouvrage exposait ses usagers à un danger, lequel s'est du reste actualisé lors de la survenance de l'accident dont a été victime le demandeur. En laissant subsister un état de choses dangereux qui a entraîné une atteinte au droit absolu que constitue l'intégrité corporelle du lésé, les organes de la défenderesse ont commis un acte illicite par négligence et engagé, ce faisant, la responsabilité de cette personne morale. Que le président de celle-ci ait été acquitté au pénal n'est à cet égard nullement décisif. Cette circonstance n'empêche pas le juge civil de constater que l'intéressé aurait dû donner des instructions pour que l'entretien du plongeoir ne se limitât point à de simples travaux de maintenance périodiques, mais incluât également un contrôle de sécurité et, dans ce cadre-là, la vérification, à intervalles réguliers, de la profondeur de l'eau autour de cette installation. Une telle mesure de sécurité eût été d'autant plus justifiée en l'occurrence que l'aménagement de nouvelles rives pouvait être en soi de nature à modifier la profondeur de l'eau en bordure du lac, c'est-à-dire dans la zone où se trouvait le plongeoir.
Il apparaît ainsi, sous réserve de l'examen du problème de la causalité, que la défenderesse et le défendeur répondent tous deux solidairement, mais en vertu de chefs de responsabilité différents, du dommage subi par le demandeur (art. 51 CO; ATF 112 II 138 consid. 4a).
5. a) La cour cantonale a admis que le demandeur avait pris un risque mais que son comportement ne pouvait être qualifié de téméraire. Considérant au surplus que la faute des enfants et des adolescents doit être envisagée avec une certaine indulgence, elle a réduit d'1/5 l'indemnité qu'elle a allouée au lésé.
Sur ce point, la défenderesse fait grief aux juges précédents d'avoir violé l'art. 44 al. 1 CO. La faute exclusive ou à tout le moins prépondérante du demandeur devrait conduire au refus de toute indemnité, voire à une réduction de 5/6.
Le défendeur allègue, de son côté, que la gravité de la faute du demandeur était telle qu'elle a entraîné la rupture du lien de causalité entre le vice de construction de l'ouvrage et le dommage.
b) Ni l'une ni l'autre des parties ne conteste, à juste titre, qu'un lien de causalité adéquate entre le vice de construction, respectivement l'acte illicite, et le dommage subséquent ait jamais existé dans le cas particulier. En effet, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'absence d'une profondeur suffisante de l'eau autour d'un plongeoir est en soi de nature à occasionner un dommage du genre de celui qu'a subi le demandeur. Lorsqu'une installation invite un jeune à sauter dans l'eau à un endroit donné, la faute qu'il pourrait commettre n'est généralement pas si lourde et si déraisonnable qu'elle reléguerait le vice de construction, ou l'acte illicite en rapport avec celui-ci, à l'arrière-plan au point qu'il n'apparaîtrait plus comme une cause adéquate du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Dans l'arrêt cité, s'agissant d'un enfant de 15 1/2 ans, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réduction de plus d'un tiers ne se justifiait pas (ATF ATF 116 II 422 consid. 4).
En l'espèce, le demandeur avait 17 1/2 ans au moment de l'accident. Il était bon nageur et bon plongeur. Il s'était fait remarquer par ses sauts et ses plongeons. Il avait même, en sautant, touché le fond. Il savait donc que la profondeur de l'eau n'était pas importante et le risque qui en découlait ne pouvait échapper au plongeur expérimenté qu'il était. De plus, pour plonger, il est monté sur la barrière de protection, ce qui augmentait encore la hauteur de chute. Un tel comportement constitue sans aucun doute une faute, mais, compte tenu du jeune âge de l'intéressé et du fait que ce dernier avait déjà exécuté de nombreux plongeons sans problème le même après-midi, tout en ayant pu constater de visu que beaucoup de personnes plongeaient également sans rencontrer de difficultés, cette faute ne peut manifestement pas être considérée comme suffisamment grave pour avoir relégué le vice de construction, respectivement l'acte illicite, à l'arrière-plan au point qu'ils n'apparaîtraient plus comme les causes adéquates du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Pour le surplus, il faut admettre qu'en ne réduisant les dommages-intérêts que d'un cinquième, la cour cantonale n'a pas excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation et n'a donc pas violé l'art. 44 al. 1 CO.
9. a) Les deux défendeurs critiquent enfin, quant à son principe et à son importance, la réparation du préjudice moral qui a été accordée au demandeur. Ce dernier s'est vu allouer, à ce titre, la somme de 120'000 fr., laquelle a été ramenée à 50'400 fr. après déduction d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 69'600 fr. qui avait été versée au lésé en application de la Loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20). La cour cantonale expose, à cet égard, que le fait d'être condamné à l'immobilité dans une chaise roulante sa vie durant est une des plus graves atteintes qui soient, que le demandeur était très jeune au moment de l'accident, qu'il a besoin en permanence de l'aide de tiers pour des actes élémentaires, que le travail et les loisirs exigent de lui des efforts constants et que de nombreux lieux lui sont désormais inaccessibles.
La défenderesse ne discute pas le montant de 120'000 fr. en lui-même. Elle reproche toutefois à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte de la faute concomitante du demandeur qui eût dû conduire, selon elle, à une réduction de l'indemnité, voire à sa suppression.
Quant au défendeur, il trouve que le montant alloué au demandeur est trop élevé, étant donné la faute prépondérante, sinon exclusive, commise par le lésé et le fait que celui-ci n'est que partiellement invalide.
b) Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale (art. 47 CO). Cette indemnité a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 118 II 404 consid. 3 b/aa; ATF 116 II 733 consid. 4f; ATF 115 II 156 consid. 2). La fixation de l'indemnité satisfactoire relève de l'appréciation du juge. Il s'agit d'une question de droit qui peut être revue en instance de réforme. Le Tribunal fédéral ne l'examine toutefois qu'avec retenue (ATF 118 II 404 consid. 3b/bb; ATF 117 II 50 consid. 4a/aa; ATF 116 II 295 consid. 5a). Il n'intervient que lorsque l'autorité cantonale s'écarte sans motifs des critères fixés par la doctrine et la jurisprudence, prend en considération des faits sans pertinence ou, au contraire, ignore ceux qu'elle aurait dû considérer ou encore lorsque, dans son résultat, le montant fixé apparaît manifestement inéquitable ou choquant. Plus spécialement quant au montant, il faut se garder de comparaisons schématiques avec d'autres causes, les circonstances de chaque cas d'espèce étant déterminantes.
Au regard des circonstances mises en évidence par les juges précédents, il n'apparaît pas que ceux-ci aient mésusé de leur pouvoir d'appréciation en fixant le montant de l'indemnité pour tort moral à 120'000 fr., encore que cette somme représente assurément la limite supérieure de la réparation pouvant être accordée en pareilles circonstances. Cela étant, pour se conformer à la jurisprudence en la matière (ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; ATF 116 II 733 consid. 4g), la cour cantonale aurait dû tenir compte de la faute du lésé, estimée par elle à 20%, et réduire dans cette proportion l'indemnité allouée au demandeur, la ramenant ainsi à 96'000 fr. Se pose, dès lors, la question du droit préférentiel du lésé (Quotenvorrecht; sur cette notion, cf. l' ATF 120 II 58 consid. 3c et les références) par rapport à l'assureur qui lui a versé l'indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité, prestation qui est considérée ex lege comme étant de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale (art. 43 al. 1 let. d LAA) et qui tombe, partant, sous le coup de la subrogation instituée par l'art. 41 LAA en faveur de l'assureur. La question est controversée au sein de la doctrine: certains auteurs s'opposent à l'application du droit préférentiel du lésé dans le domaine du tort moral alors que d'autres la préconisent (voir à ce propos les références données par Hütte/Ducksch/Gross, Le tort moral, 3e éd., § 7.11, notes de pied 260, 261 et 267). Les tenants des deux opinions en présence ont certes de bons arguments à faire valoir: les adversaires du droit préférentiel soutiennent à juste titre que le tort moral diffère, quant à sa nature et aux modalités de sa fixation, du dommage économique et appelle en conséquence un traitement spécial (cf., par ex., SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 à 329 et p. 420, n. 1220); ses partisans rétorquent, non sans raison, que la jurisprudence actuelle va dans le sens d'un traitement analogue du tort moral et du dommage économique et qu'il est normal, par ailleurs, que le lésé soit entièrement indemnisé avant que des tiers, qui ont encaissé des cotisations ou des primes d'assurance, puissent se retourner contre le responsable (cf., par ex., HÜTTE/DUCKSCH/GROSS, op.cit., § 7.11, I/86a). Entre ces deux extrêmes, une autre solution est proposée par OFTINGER/STARK (op.cit., I, p. 442, n. 55 ad § 8 et note de pied 101). Elle consiste dans l'application analogique et partielle des dispositions relatives au droit préférentiel; concrètement, il s'agit de réduire le montant à concurrence duquel l'assureur est subrogé du pourcentage correspondant à la faute concomitante du lésé. Ainsi, ce dernier n'obtiendra certes pas la totalité de l'indemnité qu'il aurait touchée s'il n'avait pas commis de faute, mais il sera moins pénalisé que si son droit préférentiel était purement et simplement supprimé. Cette solution moyenne mérite d'être adoptée, car elle tient compte, comme il se doit, aussi bien de la spécificité du tort moral par rapport au dommage économique que de la parenté existant entre ces deux éléments constitutifs du préjudice au sens large du terme.
En l'occurrence, le demandeur a touché une indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité. Si l'on réduit d'un cinquième le montant de cette indemnité arrondi à 70'000 fr., on obtient la somme de 56'000 fr. à concurrence de laquelle l'assureur qui a versé cette indemnité sera subrogé aux droits de l'assuré contre les tiers responsables, c'est-à-dire les deux défendeurs. Après imputation de cette somme sur l'indemnité pour tort moral de 96'000 fr. due solidairement par ceux-ci au demandeur, la créance que ce dernier peut faire valoir à leur encontre à titre de réparation du tort moral qu'il a subi se monte à 40'000 fr. Le jugement du 6 novembre 1995 devra donc être réformé dans ce sens. | fr | Solidarhaftung des Urhebers einer unerlaubten Handlung und des Werkeigentümers (Art. 41 und 58 OR). Sprungturm, dessen Benützer einer erheblichen Gefahr ausgesetzt sind: Begriff des Eigentümers dieser Anlage (E. 3); Rechtsgrundlage der Haftung eines Vereins, der den Unterhalt des Sprungturms tatsächlich besorgt (E. 4); adäquater Kausalzusammenhang und Mitverschulden des Verletzten (E. 5).
Genugtuung und Quotenvorrecht des Geschädigten (Art. 47 OR, Art. 41 UVG).
Der Betrag, um den der Versicherer in die Rechte des Geschädigten subrogiert, ist prozentual in dem Umfang herabzusetzen, als diesen ein Selbstverschulden trifft (E. 9). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
A.- a) Par convention du 17 juin 1930, l'Etat de Neuchâtel a concédé à la Société d'Embellissement et d'Organisation des Plages du Lac S.A. (ci-après: la Société d'Embellissement), à Colombier, une parcelle de grève pour l'exploitation d'une plage librement ouverte au public au bord du lac de Neuchâtel. Cette société obtenait notamment le droit d'élever une station de couchettes-abris, d'exercer la police et la surveillance de la grève, de prendre toutes les mesures utiles pour maintenir l'ordre et la propreté de la plage et de prélever à son profit les redevances provenant des exploitations de tiers qu'elle concéderait dans la zone «louée». En vertu de l'art. 10 de la convention, l'Etat de Neuchâtel n'assumait aucune responsabilité ni quant à l'entretien des ouvrages autorisés ni quant au dommage dont les ouvrages pourraient être la cause ou l'objet; les droits des tiers étaient réservés.
L'actif, le passif et l'activité sociale de la Société d'Embellissement, y compris la convention de 1930 qui avait été renouvelée en 1935, ont été transférés le 28 décembre 1940 à l'Association de Développement de Colombier (ci-après: l'ADC). Ce transfert comprenait aussi les ouvrages construits ou aménagés sur la plage par la Société d'Embellissement et que l'ADC s'engageait à entretenir. Cette dernière devait faire les démarches nécessaires en vue du transfert à elle-même de la concession. La parcelle de grève concédée a ainsi fait l'objet d'une nouvelle convention, passée entre l'Etat de Neuchâtel et l'ADC le 14 mars 1941, qui a été régulièrement renouvelée; ses termes correspondaient à ceux de la convention du 17 juin 1930.
A la suite de la construction de la route nationale 5, de nouvelles rives ont été créées. Par convention avec la Confédération suisse, l'Etat de Neuchâtel s'est engagé à interdire toute construction sur les surfaces gagnées sur le lac, ces dernières devant rester accessibles au public comme zone de détente et faisant l'objet d'une protection absolue.
Le 28 décembre 1977, l'Etat de Neuchâtel et l'ADC ont conclu une nouvelle convention. Celui-là y accordait à celle-ci, à titre précaire et pour l'exploitation d'un terrain à l'usage de camping, la concession d'une parcelle de grève située sur le plan annexé au cadastre de Colombier. Cette parcelle correspondait en fait à l'ancienne parcelle concédée à l'ADC et ne comprenait pas la nouvelle plage installée sur les nouvelles rives.
Par convention du 30 avril 1979, l'Etat de Neuchâtel a chargé la commune de Colombier de surveiller et d'entretenir des allées, des grèves boisées, des plages et des terrains sis en bordure de la route nationale 5 selon un plan du 5 juillet 1978 sur lequel figurait notamment la nouvelle plage.
b) Il y a une quarantaine d'années, un plongeoir a été érigé dans le lac, au large de l'ancienne plage. Il comprenait deux plates-formes rigides, l'une à 1 m et l'autre à 3,20 m au-dessus du niveau du lac. Une barrière garde-fou de 90 cm de hauteur entourait les deux tiers de la plate-forme supérieure dont l'ouverture donnait côté lac. Ce plongeoir était destiné à l'agrément des baigneurs. Il se trouvait à environ 50 m de la nouvelle plage. L'ADC s'est régulièrement occupée de l'entretien du plongeoir, même après l'aménagement de celle-ci.
c) Le 8 août 1985, X., né le 12 février 1968, s'est rendu à la plage de Colombier pour s'y baigner. Il était un bon nageur et un bon plongeur. Il a gagné le plongeoir et s'est fait remarquer par de nombreux sauts et plongeons depuis la plate-forme supérieure. Vers 16 h 15, désirant regagner la rive, il a plongé depuis la plate-forme supérieure, du côté où se trouvait la barrière de protection. Il a probablement heurté le fond du lac avec la tête et s'est fracturé la colonne vertébrale. Il en est résulté une tétraplégie incomplète et définitive. Selon le rapport de police, le lendemain de l'accident la profondeur de l'eau autour du plongeoir était d'1,85 m à 2,15 m, la plus petite profondeur ayant été mesurée du côté où X. avait plongé.
d) Une procédure pénale a été ouverte, sur plainte du père de X., contre le président de l'ADC pour lésions corporelles graves. Par jugement du 12 octobre 1988, le Tribunal de police du district de Boudry a prononcé un acquittement.
B.- a) Le 22 décembre 1989, X. a assigné l'ADC et le canton de Neuchâtel, pris solidairement, en paiement de 2'098'090 fr., intérêts échelonnés en sus. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Les circonstances de l'accident et la responsabilité de chacune des parties ont fait l'objet d'un jugement partiel rendu le 3 février 1992 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Les défendeurs y ont été reconnus solidairement responsables des 4/5 du dommage subi par le demandeur.
b) Ce jugement a été attaqué par deux recours en réforme que le Tribunal fédéral a déclarés irrecevables par arrêt du 3 juillet 1992.
C.- a) Le 6 novembre 1995, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur la somme totale de 866'721 fr.20, avec intérêts à 5% courant à partir de dates différentes.
b) Chacun des défendeurs interjette un recours en réforme contre les jugements du 3 février 1992 et du 6 novembre 1995. L'ADC conclut, principalement, à sa libération de toute responsabilité en relation avec le dommage subi par le demandeur et à l'annulation des jugements cantonaux; subsidiairement, elle requiert que le défendeur soit invité à la relever de toute condamnation se rapportant à l'accident du 8 août 1985. Le canton de Neuchâtel conclut, principalement, au rejet de la demande et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le demandeur propose le rejet des deux recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien (art. 58 al. 1 CO). La cour cantonale a considéré le plongeoir, avec ses deux plates-formes, comme un ouvrage; les parties ne lui en font pas grief, si bien que cette question n'est plus litigieuse. Seules restent dès lors à examiner les deux autres conditions spécifiques de la responsabilité causale établie par cette disposition, à savoir la propriété de l'ouvrage et le défaut, lato sensu, affectant celui-ci.
a) aa) La notion de propriétaire, dans l'acception de ce terme propre à l'art. 58 CO, fait l'objet de controverses au sein de la doctrine et a donné lieu à une abondante jurisprudence. Un arrêt récent expose l'état de la question. Aussi convient-il de s'y référer (ATF 121 III 448). Selon cet arrêt, le sujet de la responsabilité découlant de la propriété de l'ouvrage est défini, en principe, par la propriété de la chose. Telle est la règle générale et il faut s'y tenir car une extension de la qualité pour résister à une action fondée sur l'art. 58 CO ne peut être admise qu'avec retenue, vu la teneur claire de cette disposition légale et eu égard à la sécurité du droit. Ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'il se justifiera de faire abstraction du critère formel de la propriété pour prendre en considération la maîtrise effective exercée sur la chose (consid. 2d p. 451). Quant au moment déterminant pour résoudre le problème de la légitimation passive, il est celui de la survenance de l'atteinte aux droits de la victime; c'est la personne qui était «propriétaire» à cette époque qui devra être recherchée, même si le défaut doit être imputé à son prédécesseur ou si l'ouvrage a été transféré à un tiers au moment de l'ouverture de l'action (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 20 ad § 12).
bb) Appliquée au cas particulier, la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière s'oppose à ce que l'on attribue la qualité de propriétaire de l'ouvrage litigieux à la défenderesse. Sans doute celle-ci a-t-elle été au bénéfice, durant plusieurs décennies, d'une concession octroyée par l'Etat pour l'exploitation d'une plage ouverte au public; la cour cantonale constate, par ailleurs, que la construction et l'entretien du plongeoir faisaient partie de ladite concession. Si donc l'accident s'était produit alors que cette dernière était encore en vigueur, on serait assurément dans l'une des situations exceptionnelles réservées par la jurisprudence et la doctrine (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, n. 27 et note 85 ad § 19). Toutefois, l'accident est survenu à un moment où l'exploitation d'une plage et de ses installations, tel le plongeoir, ne tombait plus sous le coup de la concession en question, laquelle avait été remplacée, le 28 décembre 1977, par une concession n'incluant pas l'exploitation de la nouvelle plage ni, par conséquent, la surveillance du plongeoir auquel elle donnait accès. Sauf à vouloir étendre à l'excès la notion de «propriétaire», telle que l'interprète la jurisprudence actuelle, il n'est donc pas possible de considérer que la défenderesse ait revêtu cette qualité au moment déterminant, le fait qu'elle a continué d'entretenir l'ouvrage litigieux après l'expiration de la première concession ne pouvant rien y changer.
A s'en tenir au critère formel de la propriété, seul décisif en l'espèce pour les motifs sus-indiqués, force est, dès lors, d'admettre que le défendeur était bien le propriétaire exclusif de l'ouvrage litigieux, le jour où l'accident est survenu. De fait, une fois la concession primitive échue, il avait recouvré la maîtrise effective sur le plongeoir érigé dans les eaux publiques d'un lac dont il est propriétaire. Par conséquent, il ne saurait dénier au demandeur le droit de l'actionner en dommages-intérêts sur la base de l'art. 58 CO.
b) Il ressort du jugement du 3 février 1992 que, le lendemain de l'accident, la profondeur de l'eau autour du plongeoir variait entre 1,85 m et 2,15 m, la profondeur la plus faible ayant été mesurée du côté où le demandeur avait plongé. Se fondant sur l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a jugé que la profondeur normale eût dû être de l'ordre 3,80 m à 3,90 m pour assurer une sécurité suffisante. Elle en a conclu que l'ouvrage était affecté d'un vice de construction. Seul le défendeur remet en cause cette appréciation.
aa) La question de savoir si un ouvrage est ou non défectueux se détermine d'après un point de vue objectif en fonction de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, à l'endroit où se trouve cet ouvrage (ATF 96 II 34 consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois, n. 55 ad art. 58 CO). Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il convient de se référer au but qui lui a été assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné. Toute source de danger ne constitue pas un vice de construction au sens l'art. 58 CO. L'ouvrage exempt de défaut est celui qui a été construit et équipé de manière à assurer la sécurité des usagers. Le propriétaire n'est pas tenu de parer à tous les dangers imaginables, mais seulement à ceux qui résultent de l'ouvrage utilisé normalement. L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer. Les dépenses nécessaires à cet effet doivent demeurer dans une proportion raisonnable avec les intérêts des usagers et le but de l'ouvrage. Un défaut mineur n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut pas être à l'origine d'accidents lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention que l'on peut normalement attendre d'eux (ATF 118 II 36 consid. 4a; ATF 117 II 50 consid. 2, 399 consid. 2; ATF 116 II 422 consid. 1; ATF 102 II 343 consid. 1c p. 346 et les arrêts cités). La preuve de l'existence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien incombe à celui qui invoque l'art. 58 CO (art. 8 CC; ATF 108 II 184 consid. 2); elle ne résulte pas du seul fait que l'accident a été causé par un ouvrage (ATF 63 II 95 consid. 2, p. 100 et les références).
bb) Dans le cas présent, en raison de la faible profondeur de l'eau, la plate-forme supérieure du plongeoir ne présentait pas une sécurité suffisante pour ceux qui utilisaient cette installation conformément à sa destination. L'ouvrage litigieux était donc affecté d'un vice de conception. Le défendeur objecte que l'on ne saurait reprocher au propriétaire de l'ouvrage de n'avoir pas respecté des prescriptions techniques inexistantes. Or, la cour cantonale ne l'a pas fait. De plus, on ne voit pas en quoi l'absence de telles normes pourrait avoir une incidence sur l'existence ou l'inexistence d'un vice de construction ou, plus précisément en l'espèce, d'un vice de conception de l'ouvrage. Même le défendeur ne le dit pas. Quant à la profondeur requise pour que les usagers puissent plonger depuis la plate-forme supérieure sans risque d'accident, il s'agit d'une question de fait qui ne saurait être discutée dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La circonstance qu'aucun accident ne s'est produit pendant des décennies n'est pas déterminante. L'existence d'un vice de construction est indépendante de la réalisation du danger qui en résulte. Enfin, le défendeur n'allègue pas qu'en plongeant le demandeur aurait utilisé le plongeoir contrairement à l'usage auquel il était destiné. Le comportement du demandeur n'est ainsi pas propre à faire apparaître l'ouvrage comme étant dépourvu de défauts, attendu que la profondeur de l'eau était insuffisante de quelque côté que l'on plongeât. Ce comportement et ses conséquences éventuelles devront, en revanche, être examinés sous l'angle de la faute concomitante du lésé.
Ainsi, les conditions spécifiques de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage sont réalisées en l'occurrence dans la personne du défendeur.
4. Que la défenderesse ne réponde pas en vertu de l'art. 58 CO du dommage subi par le demandeur ne signifie pas encore qu'elle ne doive pas le faire à un autre titre. Un fondement juridique différent à envisager est l'art. 41 CO, qui régit la responsabilité délictuelle.
a) Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (Verhaltensunrecht; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 117 II 315 consid. 4d et les arrêts cités). Quant à la faute, elle peut consister, notamment, dans le fait de créer ou de laisser subsister un état de choses dangereux pour autrui sans prendre toutes les mesures commandées par les circonstances afin d'empêcher un dommage de se produire (ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 consid. 1c; sur le rôle du principe général désigné en allemand par le terme «Gefahrensatz», voir aussi: BREHM, op.cit., n. 51 ad art. 41 CO et les références). Pour le surplus, il sied de rappeler, en considération de la présente cause, que le juge civil n'est point lié par l'acquittement prononcé au pénal pour décider s'il y a eu faute commise (art. 53 CO) et, plus généralement, que l'acte illicite imputable à un organe engage la responsabilité de la personne morale (art. 55 al. 2 CC).
b) En l'espèce, la convention du 28 décembre 1977 passée entre le défendeur et la défenderesse octroyait à cette dernière une concession qui ne comprenait pas la plage aménagée sur les nouvelles rives du lac de Neuchâtel. Il n'en reste pas moins que la défenderesse n'a pas demandé au défendeur de s'occuper de l'entretien du plongeoir, mais a continué d'y pourvoir, comme elle l'avait fait durant des décennies. Elle n'a pas démonté l'ouvrage litigieux ni n'en a interdit l'accès, sans doute parce qu'elle trouvait un intérêt à laisser subsister dans le lac un ouvrage exerçant un certain attrait sur les baigneurs, en particulier sur ceux qu'elle accueillait dans son camping. Or, comme on l'a déjà souligné, cet ouvrage exposait ses usagers à un danger, lequel s'est du reste actualisé lors de la survenance de l'accident dont a été victime le demandeur. En laissant subsister un état de choses dangereux qui a entraîné une atteinte au droit absolu que constitue l'intégrité corporelle du lésé, les organes de la défenderesse ont commis un acte illicite par négligence et engagé, ce faisant, la responsabilité de cette personne morale. Que le président de celle-ci ait été acquitté au pénal n'est à cet égard nullement décisif. Cette circonstance n'empêche pas le juge civil de constater que l'intéressé aurait dû donner des instructions pour que l'entretien du plongeoir ne se limitât point à de simples travaux de maintenance périodiques, mais incluât également un contrôle de sécurité et, dans ce cadre-là, la vérification, à intervalles réguliers, de la profondeur de l'eau autour de cette installation. Une telle mesure de sécurité eût été d'autant plus justifiée en l'occurrence que l'aménagement de nouvelles rives pouvait être en soi de nature à modifier la profondeur de l'eau en bordure du lac, c'est-à-dire dans la zone où se trouvait le plongeoir.
Il apparaît ainsi, sous réserve de l'examen du problème de la causalité, que la défenderesse et le défendeur répondent tous deux solidairement, mais en vertu de chefs de responsabilité différents, du dommage subi par le demandeur (art. 51 CO; ATF 112 II 138 consid. 4a).
5. a) La cour cantonale a admis que le demandeur avait pris un risque mais que son comportement ne pouvait être qualifié de téméraire. Considérant au surplus que la faute des enfants et des adolescents doit être envisagée avec une certaine indulgence, elle a réduit d'1/5 l'indemnité qu'elle a allouée au lésé.
Sur ce point, la défenderesse fait grief aux juges précédents d'avoir violé l'art. 44 al. 1 CO. La faute exclusive ou à tout le moins prépondérante du demandeur devrait conduire au refus de toute indemnité, voire à une réduction de 5/6.
Le défendeur allègue, de son côté, que la gravité de la faute du demandeur était telle qu'elle a entraîné la rupture du lien de causalité entre le vice de construction de l'ouvrage et le dommage.
b) Ni l'une ni l'autre des parties ne conteste, à juste titre, qu'un lien de causalité adéquate entre le vice de construction, respectivement l'acte illicite, et le dommage subséquent ait jamais existé dans le cas particulier. En effet, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'absence d'une profondeur suffisante de l'eau autour d'un plongeoir est en soi de nature à occasionner un dommage du genre de celui qu'a subi le demandeur. Lorsqu'une installation invite un jeune à sauter dans l'eau à un endroit donné, la faute qu'il pourrait commettre n'est généralement pas si lourde et si déraisonnable qu'elle reléguerait le vice de construction, ou l'acte illicite en rapport avec celui-ci, à l'arrière-plan au point qu'il n'apparaîtrait plus comme une cause adéquate du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Dans l'arrêt cité, s'agissant d'un enfant de 15 1/2 ans, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réduction de plus d'un tiers ne se justifiait pas (ATF ATF 116 II 422 consid. 4).
En l'espèce, le demandeur avait 17 1/2 ans au moment de l'accident. Il était bon nageur et bon plongeur. Il s'était fait remarquer par ses sauts et ses plongeons. Il avait même, en sautant, touché le fond. Il savait donc que la profondeur de l'eau n'était pas importante et le risque qui en découlait ne pouvait échapper au plongeur expérimenté qu'il était. De plus, pour plonger, il est monté sur la barrière de protection, ce qui augmentait encore la hauteur de chute. Un tel comportement constitue sans aucun doute une faute, mais, compte tenu du jeune âge de l'intéressé et du fait que ce dernier avait déjà exécuté de nombreux plongeons sans problème le même après-midi, tout en ayant pu constater de visu que beaucoup de personnes plongeaient également sans rencontrer de difficultés, cette faute ne peut manifestement pas être considérée comme suffisamment grave pour avoir relégué le vice de construction, respectivement l'acte illicite, à l'arrière-plan au point qu'ils n'apparaîtraient plus comme les causes adéquates du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Pour le surplus, il faut admettre qu'en ne réduisant les dommages-intérêts que d'un cinquième, la cour cantonale n'a pas excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation et n'a donc pas violé l'art. 44 al. 1 CO.
9. a) Les deux défendeurs critiquent enfin, quant à son principe et à son importance, la réparation du préjudice moral qui a été accordée au demandeur. Ce dernier s'est vu allouer, à ce titre, la somme de 120'000 fr., laquelle a été ramenée à 50'400 fr. après déduction d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 69'600 fr. qui avait été versée au lésé en application de la Loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20). La cour cantonale expose, à cet égard, que le fait d'être condamné à l'immobilité dans une chaise roulante sa vie durant est une des plus graves atteintes qui soient, que le demandeur était très jeune au moment de l'accident, qu'il a besoin en permanence de l'aide de tiers pour des actes élémentaires, que le travail et les loisirs exigent de lui des efforts constants et que de nombreux lieux lui sont désormais inaccessibles.
La défenderesse ne discute pas le montant de 120'000 fr. en lui-même. Elle reproche toutefois à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte de la faute concomitante du demandeur qui eût dû conduire, selon elle, à une réduction de l'indemnité, voire à sa suppression.
Quant au défendeur, il trouve que le montant alloué au demandeur est trop élevé, étant donné la faute prépondérante, sinon exclusive, commise par le lésé et le fait que celui-ci n'est que partiellement invalide.
b) Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale (art. 47 CO). Cette indemnité a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 118 II 404 consid. 3 b/aa; ATF 116 II 733 consid. 4f; ATF 115 II 156 consid. 2). La fixation de l'indemnité satisfactoire relève de l'appréciation du juge. Il s'agit d'une question de droit qui peut être revue en instance de réforme. Le Tribunal fédéral ne l'examine toutefois qu'avec retenue (ATF 118 II 404 consid. 3b/bb; ATF 117 II 50 consid. 4a/aa; ATF 116 II 295 consid. 5a). Il n'intervient que lorsque l'autorité cantonale s'écarte sans motifs des critères fixés par la doctrine et la jurisprudence, prend en considération des faits sans pertinence ou, au contraire, ignore ceux qu'elle aurait dû considérer ou encore lorsque, dans son résultat, le montant fixé apparaît manifestement inéquitable ou choquant. Plus spécialement quant au montant, il faut se garder de comparaisons schématiques avec d'autres causes, les circonstances de chaque cas d'espèce étant déterminantes.
Au regard des circonstances mises en évidence par les juges précédents, il n'apparaît pas que ceux-ci aient mésusé de leur pouvoir d'appréciation en fixant le montant de l'indemnité pour tort moral à 120'000 fr., encore que cette somme représente assurément la limite supérieure de la réparation pouvant être accordée en pareilles circonstances. Cela étant, pour se conformer à la jurisprudence en la matière (ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; ATF 116 II 733 consid. 4g), la cour cantonale aurait dû tenir compte de la faute du lésé, estimée par elle à 20%, et réduire dans cette proportion l'indemnité allouée au demandeur, la ramenant ainsi à 96'000 fr. Se pose, dès lors, la question du droit préférentiel du lésé (Quotenvorrecht; sur cette notion, cf. l' ATF 120 II 58 consid. 3c et les références) par rapport à l'assureur qui lui a versé l'indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité, prestation qui est considérée ex lege comme étant de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale (art. 43 al. 1 let. d LAA) et qui tombe, partant, sous le coup de la subrogation instituée par l'art. 41 LAA en faveur de l'assureur. La question est controversée au sein de la doctrine: certains auteurs s'opposent à l'application du droit préférentiel du lésé dans le domaine du tort moral alors que d'autres la préconisent (voir à ce propos les références données par Hütte/Ducksch/Gross, Le tort moral, 3e éd., § 7.11, notes de pied 260, 261 et 267). Les tenants des deux opinions en présence ont certes de bons arguments à faire valoir: les adversaires du droit préférentiel soutiennent à juste titre que le tort moral diffère, quant à sa nature et aux modalités de sa fixation, du dommage économique et appelle en conséquence un traitement spécial (cf., par ex., SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 à 329 et p. 420, n. 1220); ses partisans rétorquent, non sans raison, que la jurisprudence actuelle va dans le sens d'un traitement analogue du tort moral et du dommage économique et qu'il est normal, par ailleurs, que le lésé soit entièrement indemnisé avant que des tiers, qui ont encaissé des cotisations ou des primes d'assurance, puissent se retourner contre le responsable (cf., par ex., HÜTTE/DUCKSCH/GROSS, op.cit., § 7.11, I/86a). Entre ces deux extrêmes, une autre solution est proposée par OFTINGER/STARK (op.cit., I, p. 442, n. 55 ad § 8 et note de pied 101). Elle consiste dans l'application analogique et partielle des dispositions relatives au droit préférentiel; concrètement, il s'agit de réduire le montant à concurrence duquel l'assureur est subrogé du pourcentage correspondant à la faute concomitante du lésé. Ainsi, ce dernier n'obtiendra certes pas la totalité de l'indemnité qu'il aurait touchée s'il n'avait pas commis de faute, mais il sera moins pénalisé que si son droit préférentiel était purement et simplement supprimé. Cette solution moyenne mérite d'être adoptée, car elle tient compte, comme il se doit, aussi bien de la spécificité du tort moral par rapport au dommage économique que de la parenté existant entre ces deux éléments constitutifs du préjudice au sens large du terme.
En l'occurrence, le demandeur a touché une indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité. Si l'on réduit d'un cinquième le montant de cette indemnité arrondi à 70'000 fr., on obtient la somme de 56'000 fr. à concurrence de laquelle l'assureur qui a versé cette indemnité sera subrogé aux droits de l'assuré contre les tiers responsables, c'est-à-dire les deux défendeurs. Après imputation de cette somme sur l'indemnité pour tort moral de 96'000 fr. due solidairement par ceux-ci au demandeur, la créance que ce dernier peut faire valoir à leur encontre à titre de réparation du tort moral qu'il a subi se monte à 40'000 fr. Le jugement du 6 novembre 1995 devra donc être réformé dans ce sens. | fr | Responsabilité solidaire de l'auteur d'un acte illicite et du propriétaire d'un ouvrage (art. 41 et 58 CO). Plongeoir exposant ses usagers à un grave danger: notion de propriétaire de cette installation (consid. 3); fondement juridique de la responsabilité d'une association qui s'occupe en fait de l'entretien du plongeoir (consid. 4); causalité adéquate et faute concomitante du lésé (consid. 5).
Tort moral et droit préférentiel du lésé (art. 47 CO, art. 41 LAA).
Le montant à concurrence duquel l'assureur est subrogé doit être réduit du pourcentage correspondant à la faute concomitante du lésé (consid. 9). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
A.- a) Par convention du 17 juin 1930, l'Etat de Neuchâtel a concédé à la Société d'Embellissement et d'Organisation des Plages du Lac S.A. (ci-après: la Société d'Embellissement), à Colombier, une parcelle de grève pour l'exploitation d'une plage librement ouverte au public au bord du lac de Neuchâtel. Cette société obtenait notamment le droit d'élever une station de couchettes-abris, d'exercer la police et la surveillance de la grève, de prendre toutes les mesures utiles pour maintenir l'ordre et la propreté de la plage et de prélever à son profit les redevances provenant des exploitations de tiers qu'elle concéderait dans la zone «louée». En vertu de l'art. 10 de la convention, l'Etat de Neuchâtel n'assumait aucune responsabilité ni quant à l'entretien des ouvrages autorisés ni quant au dommage dont les ouvrages pourraient être la cause ou l'objet; les droits des tiers étaient réservés.
L'actif, le passif et l'activité sociale de la Société d'Embellissement, y compris la convention de 1930 qui avait été renouvelée en 1935, ont été transférés le 28 décembre 1940 à l'Association de Développement de Colombier (ci-après: l'ADC). Ce transfert comprenait aussi les ouvrages construits ou aménagés sur la plage par la Société d'Embellissement et que l'ADC s'engageait à entretenir. Cette dernière devait faire les démarches nécessaires en vue du transfert à elle-même de la concession. La parcelle de grève concédée a ainsi fait l'objet d'une nouvelle convention, passée entre l'Etat de Neuchâtel et l'ADC le 14 mars 1941, qui a été régulièrement renouvelée; ses termes correspondaient à ceux de la convention du 17 juin 1930.
A la suite de la construction de la route nationale 5, de nouvelles rives ont été créées. Par convention avec la Confédération suisse, l'Etat de Neuchâtel s'est engagé à interdire toute construction sur les surfaces gagnées sur le lac, ces dernières devant rester accessibles au public comme zone de détente et faisant l'objet d'une protection absolue.
Le 28 décembre 1977, l'Etat de Neuchâtel et l'ADC ont conclu une nouvelle convention. Celui-là y accordait à celle-ci, à titre précaire et pour l'exploitation d'un terrain à l'usage de camping, la concession d'une parcelle de grève située sur le plan annexé au cadastre de Colombier. Cette parcelle correspondait en fait à l'ancienne parcelle concédée à l'ADC et ne comprenait pas la nouvelle plage installée sur les nouvelles rives.
Par convention du 30 avril 1979, l'Etat de Neuchâtel a chargé la commune de Colombier de surveiller et d'entretenir des allées, des grèves boisées, des plages et des terrains sis en bordure de la route nationale 5 selon un plan du 5 juillet 1978 sur lequel figurait notamment la nouvelle plage.
b) Il y a une quarantaine d'années, un plongeoir a été érigé dans le lac, au large de l'ancienne plage. Il comprenait deux plates-formes rigides, l'une à 1 m et l'autre à 3,20 m au-dessus du niveau du lac. Une barrière garde-fou de 90 cm de hauteur entourait les deux tiers de la plate-forme supérieure dont l'ouverture donnait côté lac. Ce plongeoir était destiné à l'agrément des baigneurs. Il se trouvait à environ 50 m de la nouvelle plage. L'ADC s'est régulièrement occupée de l'entretien du plongeoir, même après l'aménagement de celle-ci.
c) Le 8 août 1985, X., né le 12 février 1968, s'est rendu à la plage de Colombier pour s'y baigner. Il était un bon nageur et un bon plongeur. Il a gagné le plongeoir et s'est fait remarquer par de nombreux sauts et plongeons depuis la plate-forme supérieure. Vers 16 h 15, désirant regagner la rive, il a plongé depuis la plate-forme supérieure, du côté où se trouvait la barrière de protection. Il a probablement heurté le fond du lac avec la tête et s'est fracturé la colonne vertébrale. Il en est résulté une tétraplégie incomplète et définitive. Selon le rapport de police, le lendemain de l'accident la profondeur de l'eau autour du plongeoir était d'1,85 m à 2,15 m, la plus petite profondeur ayant été mesurée du côté où X. avait plongé.
d) Une procédure pénale a été ouverte, sur plainte du père de X., contre le président de l'ADC pour lésions corporelles graves. Par jugement du 12 octobre 1988, le Tribunal de police du district de Boudry a prononcé un acquittement.
B.- a) Le 22 décembre 1989, X. a assigné l'ADC et le canton de Neuchâtel, pris solidairement, en paiement de 2'098'090 fr., intérêts échelonnés en sus. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Les circonstances de l'accident et la responsabilité de chacune des parties ont fait l'objet d'un jugement partiel rendu le 3 février 1992 par la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Les défendeurs y ont été reconnus solidairement responsables des 4/5 du dommage subi par le demandeur.
b) Ce jugement a été attaqué par deux recours en réforme que le Tribunal fédéral a déclarés irrecevables par arrêt du 3 juillet 1992.
C.- a) Le 6 novembre 1995, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal a condamné solidairement les défendeurs à payer au demandeur la somme totale de 866'721 fr.20, avec intérêts à 5% courant à partir de dates différentes.
b) Chacun des défendeurs interjette un recours en réforme contre les jugements du 3 février 1992 et du 6 novembre 1995. L'ADC conclut, principalement, à sa libération de toute responsabilité en relation avec le dommage subi par le demandeur et à l'annulation des jugements cantonaux; subsidiairement, elle requiert que le défendeur soit invité à la relever de toute condamnation se rapportant à l'accident du 8 août 1985. Le canton de Neuchâtel conclut, principalement, au rejet de la demande et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.
Le demandeur propose le rejet des deux recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien (art. 58 al. 1 CO). La cour cantonale a considéré le plongeoir, avec ses deux plates-formes, comme un ouvrage; les parties ne lui en font pas grief, si bien que cette question n'est plus litigieuse. Seules restent dès lors à examiner les deux autres conditions spécifiques de la responsabilité causale établie par cette disposition, à savoir la propriété de l'ouvrage et le défaut, lato sensu, affectant celui-ci.
a) aa) La notion de propriétaire, dans l'acception de ce terme propre à l'art. 58 CO, fait l'objet de controverses au sein de la doctrine et a donné lieu à une abondante jurisprudence. Un arrêt récent expose l'état de la question. Aussi convient-il de s'y référer (ATF 121 III 448). Selon cet arrêt, le sujet de la responsabilité découlant de la propriété de l'ouvrage est défini, en principe, par la propriété de la chose. Telle est la règle générale et il faut s'y tenir car une extension de la qualité pour résister à une action fondée sur l'art. 58 CO ne peut être admise qu'avec retenue, vu la teneur claire de cette disposition légale et eu égard à la sécurité du droit. Ce n'est donc qu'exceptionnellement qu'il se justifiera de faire abstraction du critère formel de la propriété pour prendre en considération la maîtrise effective exercée sur la chose (consid. 2d p. 451). Quant au moment déterminant pour résoudre le problème de la légitimation passive, il est celui de la survenance de l'atteinte aux droits de la victime; c'est la personne qui était «propriétaire» à cette époque qui devra être recherchée, même si le défaut doit être imputé à son prédécesseur ou si l'ouvrage a été transféré à un tiers au moment de l'ouverture de l'action (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 20 ad § 12).
bb) Appliquée au cas particulier, la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière s'oppose à ce que l'on attribue la qualité de propriétaire de l'ouvrage litigieux à la défenderesse. Sans doute celle-ci a-t-elle été au bénéfice, durant plusieurs décennies, d'une concession octroyée par l'Etat pour l'exploitation d'une plage ouverte au public; la cour cantonale constate, par ailleurs, que la construction et l'entretien du plongeoir faisaient partie de ladite concession. Si donc l'accident s'était produit alors que cette dernière était encore en vigueur, on serait assurément dans l'une des situations exceptionnelles réservées par la jurisprudence et la doctrine (cf. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, n. 27 et note 85 ad § 19). Toutefois, l'accident est survenu à un moment où l'exploitation d'une plage et de ses installations, tel le plongeoir, ne tombait plus sous le coup de la concession en question, laquelle avait été remplacée, le 28 décembre 1977, par une concession n'incluant pas l'exploitation de la nouvelle plage ni, par conséquent, la surveillance du plongeoir auquel elle donnait accès. Sauf à vouloir étendre à l'excès la notion de «propriétaire», telle que l'interprète la jurisprudence actuelle, il n'est donc pas possible de considérer que la défenderesse ait revêtu cette qualité au moment déterminant, le fait qu'elle a continué d'entretenir l'ouvrage litigieux après l'expiration de la première concession ne pouvant rien y changer.
A s'en tenir au critère formel de la propriété, seul décisif en l'espèce pour les motifs sus-indiqués, force est, dès lors, d'admettre que le défendeur était bien le propriétaire exclusif de l'ouvrage litigieux, le jour où l'accident est survenu. De fait, une fois la concession primitive échue, il avait recouvré la maîtrise effective sur le plongeoir érigé dans les eaux publiques d'un lac dont il est propriétaire. Par conséquent, il ne saurait dénier au demandeur le droit de l'actionner en dommages-intérêts sur la base de l'art. 58 CO.
b) Il ressort du jugement du 3 février 1992 que, le lendemain de l'accident, la profondeur de l'eau autour du plongeoir variait entre 1,85 m et 2,15 m, la profondeur la plus faible ayant été mesurée du côté où le demandeur avait plongé. Se fondant sur l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, la cour cantonale a jugé que la profondeur normale eût dû être de l'ordre 3,80 m à 3,90 m pour assurer une sécurité suffisante. Elle en a conclu que l'ouvrage était affecté d'un vice de construction. Seul le défendeur remet en cause cette appréciation.
aa) La question de savoir si un ouvrage est ou non défectueux se détermine d'après un point de vue objectif en fonction de ce qui peut se passer, selon l'expérience de la vie, à l'endroit où se trouve cet ouvrage (ATF 96 II 34 consid. 2, p. 36; BREHM, Commentaire bernois, n. 55 ad art. 58 CO). Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il convient de se référer au but qui lui a été assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné. Toute source de danger ne constitue pas un vice de construction au sens l'art. 58 CO. L'ouvrage exempt de défaut est celui qui a été construit et équipé de manière à assurer la sécurité des usagers. Le propriétaire n'est pas tenu de parer à tous les dangers imaginables, mais seulement à ceux qui résultent de l'ouvrage utilisé normalement. L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer. Les dépenses nécessaires à cet effet doivent demeurer dans une proportion raisonnable avec les intérêts des usagers et le but de l'ouvrage. Un défaut mineur n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut pas être à l'origine d'accidents lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention que l'on peut normalement attendre d'eux (ATF 118 II 36 consid. 4a; ATF 117 II 50 consid. 2, 399 consid. 2; ATF 116 II 422 consid. 1; ATF 102 II 343 consid. 1c p. 346 et les arrêts cités). La preuve de l'existence d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien incombe à celui qui invoque l'art. 58 CO (art. 8 CC; ATF 108 II 184 consid. 2); elle ne résulte pas du seul fait que l'accident a été causé par un ouvrage (ATF 63 II 95 consid. 2, p. 100 et les références).
bb) Dans le cas présent, en raison de la faible profondeur de l'eau, la plate-forme supérieure du plongeoir ne présentait pas une sécurité suffisante pour ceux qui utilisaient cette installation conformément à sa destination. L'ouvrage litigieux était donc affecté d'un vice de conception. Le défendeur objecte que l'on ne saurait reprocher au propriétaire de l'ouvrage de n'avoir pas respecté des prescriptions techniques inexistantes. Or, la cour cantonale ne l'a pas fait. De plus, on ne voit pas en quoi l'absence de telles normes pourrait avoir une incidence sur l'existence ou l'inexistence d'un vice de construction ou, plus précisément en l'espèce, d'un vice de conception de l'ouvrage. Même le défendeur ne le dit pas. Quant à la profondeur requise pour que les usagers puissent plonger depuis la plate-forme supérieure sans risque d'accident, il s'agit d'une question de fait qui ne saurait être discutée dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La circonstance qu'aucun accident ne s'est produit pendant des décennies n'est pas déterminante. L'existence d'un vice de construction est indépendante de la réalisation du danger qui en résulte. Enfin, le défendeur n'allègue pas qu'en plongeant le demandeur aurait utilisé le plongeoir contrairement à l'usage auquel il était destiné. Le comportement du demandeur n'est ainsi pas propre à faire apparaître l'ouvrage comme étant dépourvu de défauts, attendu que la profondeur de l'eau était insuffisante de quelque côté que l'on plongeât. Ce comportement et ses conséquences éventuelles devront, en revanche, être examinés sous l'angle de la faute concomitante du lésé.
Ainsi, les conditions spécifiques de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage sont réalisées en l'occurrence dans la personne du défendeur.
4. Que la défenderesse ne réponde pas en vertu de l'art. 58 CO du dommage subi par le demandeur ne signifie pas encore qu'elle ne doive pas le faire à un autre titre. Un fondement juridique différent à envisager est l'art. 41 CO, qui régit la responsabilité délictuelle.
a) Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (Verhaltensunrecht; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 117 II 315 consid. 4d et les arrêts cités). Quant à la faute, elle peut consister, notamment, dans le fait de créer ou de laisser subsister un état de choses dangereux pour autrui sans prendre toutes les mesures commandées par les circonstances afin d'empêcher un dommage de se produire (ATF 112 II 138 consid. 3a, 439 consid. 1c; sur le rôle du principe général désigné en allemand par le terme «Gefahrensatz», voir aussi: BREHM, op.cit., n. 51 ad art. 41 CO et les références). Pour le surplus, il sied de rappeler, en considération de la présente cause, que le juge civil n'est point lié par l'acquittement prononcé au pénal pour décider s'il y a eu faute commise (art. 53 CO) et, plus généralement, que l'acte illicite imputable à un organe engage la responsabilité de la personne morale (art. 55 al. 2 CC).
b) En l'espèce, la convention du 28 décembre 1977 passée entre le défendeur et la défenderesse octroyait à cette dernière une concession qui ne comprenait pas la plage aménagée sur les nouvelles rives du lac de Neuchâtel. Il n'en reste pas moins que la défenderesse n'a pas demandé au défendeur de s'occuper de l'entretien du plongeoir, mais a continué d'y pourvoir, comme elle l'avait fait durant des décennies. Elle n'a pas démonté l'ouvrage litigieux ni n'en a interdit l'accès, sans doute parce qu'elle trouvait un intérêt à laisser subsister dans le lac un ouvrage exerçant un certain attrait sur les baigneurs, en particulier sur ceux qu'elle accueillait dans son camping. Or, comme on l'a déjà souligné, cet ouvrage exposait ses usagers à un danger, lequel s'est du reste actualisé lors de la survenance de l'accident dont a été victime le demandeur. En laissant subsister un état de choses dangereux qui a entraîné une atteinte au droit absolu que constitue l'intégrité corporelle du lésé, les organes de la défenderesse ont commis un acte illicite par négligence et engagé, ce faisant, la responsabilité de cette personne morale. Que le président de celle-ci ait été acquitté au pénal n'est à cet égard nullement décisif. Cette circonstance n'empêche pas le juge civil de constater que l'intéressé aurait dû donner des instructions pour que l'entretien du plongeoir ne se limitât point à de simples travaux de maintenance périodiques, mais incluât également un contrôle de sécurité et, dans ce cadre-là, la vérification, à intervalles réguliers, de la profondeur de l'eau autour de cette installation. Une telle mesure de sécurité eût été d'autant plus justifiée en l'occurrence que l'aménagement de nouvelles rives pouvait être en soi de nature à modifier la profondeur de l'eau en bordure du lac, c'est-à-dire dans la zone où se trouvait le plongeoir.
Il apparaît ainsi, sous réserve de l'examen du problème de la causalité, que la défenderesse et le défendeur répondent tous deux solidairement, mais en vertu de chefs de responsabilité différents, du dommage subi par le demandeur (art. 51 CO; ATF 112 II 138 consid. 4a).
5. a) La cour cantonale a admis que le demandeur avait pris un risque mais que son comportement ne pouvait être qualifié de téméraire. Considérant au surplus que la faute des enfants et des adolescents doit être envisagée avec une certaine indulgence, elle a réduit d'1/5 l'indemnité qu'elle a allouée au lésé.
Sur ce point, la défenderesse fait grief aux juges précédents d'avoir violé l'art. 44 al. 1 CO. La faute exclusive ou à tout le moins prépondérante du demandeur devrait conduire au refus de toute indemnité, voire à une réduction de 5/6.
Le défendeur allègue, de son côté, que la gravité de la faute du demandeur était telle qu'elle a entraîné la rupture du lien de causalité entre le vice de construction de l'ouvrage et le dommage.
b) Ni l'une ni l'autre des parties ne conteste, à juste titre, qu'un lien de causalité adéquate entre le vice de construction, respectivement l'acte illicite, et le dommage subséquent ait jamais existé dans le cas particulier. En effet, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'absence d'une profondeur suffisante de l'eau autour d'un plongeoir est en soi de nature à occasionner un dommage du genre de celui qu'a subi le demandeur. Lorsqu'une installation invite un jeune à sauter dans l'eau à un endroit donné, la faute qu'il pourrait commettre n'est généralement pas si lourde et si déraisonnable qu'elle reléguerait le vice de construction, ou l'acte illicite en rapport avec celui-ci, à l'arrière-plan au point qu'il n'apparaîtrait plus comme une cause adéquate du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Dans l'arrêt cité, s'agissant d'un enfant de 15 1/2 ans, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réduction de plus d'un tiers ne se justifiait pas (ATF ATF 116 II 422 consid. 4).
En l'espèce, le demandeur avait 17 1/2 ans au moment de l'accident. Il était bon nageur et bon plongeur. Il s'était fait remarquer par ses sauts et ses plongeons. Il avait même, en sautant, touché le fond. Il savait donc que la profondeur de l'eau n'était pas importante et le risque qui en découlait ne pouvait échapper au plongeur expérimenté qu'il était. De plus, pour plonger, il est monté sur la barrière de protection, ce qui augmentait encore la hauteur de chute. Un tel comportement constitue sans aucun doute une faute, mais, compte tenu du jeune âge de l'intéressé et du fait que ce dernier avait déjà exécuté de nombreux plongeons sans problème le même après-midi, tout en ayant pu constater de visu que beaucoup de personnes plongeaient également sans rencontrer de difficultés, cette faute ne peut manifestement pas être considérée comme suffisamment grave pour avoir relégué le vice de construction, respectivement l'acte illicite, à l'arrière-plan au point qu'ils n'apparaîtraient plus comme les causes adéquates du dommage (ATF 116 II 422 consid. 3). Pour le surplus, il faut admettre qu'en ne réduisant les dommages-intérêts que d'un cinquième, la cour cantonale n'a pas excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation et n'a donc pas violé l'art. 44 al. 1 CO.
9. a) Les deux défendeurs critiquent enfin, quant à son principe et à son importance, la réparation du préjudice moral qui a été accordée au demandeur. Ce dernier s'est vu allouer, à ce titre, la somme de 120'000 fr., laquelle a été ramenée à 50'400 fr. après déduction d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 69'600 fr. qui avait été versée au lésé en application de la Loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20). La cour cantonale expose, à cet égard, que le fait d'être condamné à l'immobilité dans une chaise roulante sa vie durant est une des plus graves atteintes qui soient, que le demandeur était très jeune au moment de l'accident, qu'il a besoin en permanence de l'aide de tiers pour des actes élémentaires, que le travail et les loisirs exigent de lui des efforts constants et que de nombreux lieux lui sont désormais inaccessibles.
La défenderesse ne discute pas le montant de 120'000 fr. en lui-même. Elle reproche toutefois à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte de la faute concomitante du demandeur qui eût dû conduire, selon elle, à une réduction de l'indemnité, voire à sa suppression.
Quant au défendeur, il trouve que le montant alloué au demandeur est trop élevé, étant donné la faute prépondérante, sinon exclusive, commise par le lésé et le fait que celui-ci n'est que partiellement invalide.
b) Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale (art. 47 CO). Cette indemnité a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (ATF 118 II 404 consid. 3 b/aa; ATF 116 II 733 consid. 4f; ATF 115 II 156 consid. 2). La fixation de l'indemnité satisfactoire relève de l'appréciation du juge. Il s'agit d'une question de droit qui peut être revue en instance de réforme. Le Tribunal fédéral ne l'examine toutefois qu'avec retenue (ATF 118 II 404 consid. 3b/bb; ATF 117 II 50 consid. 4a/aa; ATF 116 II 295 consid. 5a). Il n'intervient que lorsque l'autorité cantonale s'écarte sans motifs des critères fixés par la doctrine et la jurisprudence, prend en considération des faits sans pertinence ou, au contraire, ignore ceux qu'elle aurait dû considérer ou encore lorsque, dans son résultat, le montant fixé apparaît manifestement inéquitable ou choquant. Plus spécialement quant au montant, il faut se garder de comparaisons schématiques avec d'autres causes, les circonstances de chaque cas d'espèce étant déterminantes.
Au regard des circonstances mises en évidence par les juges précédents, il n'apparaît pas que ceux-ci aient mésusé de leur pouvoir d'appréciation en fixant le montant de l'indemnité pour tort moral à 120'000 fr., encore que cette somme représente assurément la limite supérieure de la réparation pouvant être accordée en pareilles circonstances. Cela étant, pour se conformer à la jurisprudence en la matière (ATF 117 II 50 consid. 4a/bb; ATF 116 II 733 consid. 4g), la cour cantonale aurait dû tenir compte de la faute du lésé, estimée par elle à 20%, et réduire dans cette proportion l'indemnité allouée au demandeur, la ramenant ainsi à 96'000 fr. Se pose, dès lors, la question du droit préférentiel du lésé (Quotenvorrecht; sur cette notion, cf. l' ATF 120 II 58 consid. 3c et les références) par rapport à l'assureur qui lui a versé l'indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité, prestation qui est considérée ex lege comme étant de même nature que l'indemnité à titre de réparation morale (art. 43 al. 1 let. d LAA) et qui tombe, partant, sous le coup de la subrogation instituée par l'art. 41 LAA en faveur de l'assureur. La question est controversée au sein de la doctrine: certains auteurs s'opposent à l'application du droit préférentiel du lésé dans le domaine du tort moral alors que d'autres la préconisent (voir à ce propos les références données par Hütte/Ducksch/Gross, Le tort moral, 3e éd., § 7.11, notes de pied 260, 261 et 267). Les tenants des deux opinions en présence ont certes de bons arguments à faire valoir: les adversaires du droit préférentiel soutiennent à juste titre que le tort moral diffère, quant à sa nature et aux modalités de sa fixation, du dommage économique et appelle en conséquence un traitement spécial (cf., par ex., SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadensausgleichsystemen, p. 118/119, n. 325 à 329 et p. 420, n. 1220); ses partisans rétorquent, non sans raison, que la jurisprudence actuelle va dans le sens d'un traitement analogue du tort moral et du dommage économique et qu'il est normal, par ailleurs, que le lésé soit entièrement indemnisé avant que des tiers, qui ont encaissé des cotisations ou des primes d'assurance, puissent se retourner contre le responsable (cf., par ex., HÜTTE/DUCKSCH/GROSS, op.cit., § 7.11, I/86a). Entre ces deux extrêmes, une autre solution est proposée par OFTINGER/STARK (op.cit., I, p. 442, n. 55 ad § 8 et note de pied 101). Elle consiste dans l'application analogique et partielle des dispositions relatives au droit préférentiel; concrètement, il s'agit de réduire le montant à concurrence duquel l'assureur est subrogé du pourcentage correspondant à la faute concomitante du lésé. Ainsi, ce dernier n'obtiendra certes pas la totalité de l'indemnité qu'il aurait touchée s'il n'avait pas commis de faute, mais il sera moins pénalisé que si son droit préférentiel était purement et simplement supprimé. Cette solution moyenne mérite d'être adoptée, car elle tient compte, comme il se doit, aussi bien de la spécificité du tort moral par rapport au dommage économique que de la parenté existant entre ces deux éléments constitutifs du préjudice au sens large du terme.
En l'occurrence, le demandeur a touché une indemnité de 69'600 fr. pour atteinte à l'intégrité. Si l'on réduit d'un cinquième le montant de cette indemnité arrondi à 70'000 fr., on obtient la somme de 56'000 fr. à concurrence de laquelle l'assureur qui a versé cette indemnité sera subrogé aux droits de l'assuré contre les tiers responsables, c'est-à-dire les deux défendeurs. Après imputation de cette somme sur l'indemnité pour tort moral de 96'000 fr. due solidairement par ceux-ci au demandeur, la créance que ce dernier peut faire valoir à leur encontre à titre de réparation du tort moral qu'il a subi se monte à 40'000 fr. Le jugement du 6 novembre 1995 devra donc être réformé dans ce sens. | fr | Responsabilità solidale dell'autore di un atto illecito e del proprietario di un'opera (art. 41 e 58 CO). Trampolino che espone chi lo usa a grave pericolo: nozione di proprietario di questa installazione (consid. 3); base legale della responsabilità di un'associazione che di fatto si occupa della manutenzione del trampolino (consid. 4); nesso di causalità adeguata e colpa concorrente del danneggiato (consid. 5).
Torto morale e diritto preferenziale del danneggiato (art. 47 CO e 41 LAINF).
L'importo per il quale l'assicuratore è surrogato nei diritti dell'assicurato dev'essere percentualmente ridotto in misura corrispondente alla concolpa del danneggiato (consid. 9). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 31
L. amtiert sowohl in der L. AG als auch in der P. AG als einziger Verwaltungsrat. Die L. AG ist Revisionsstelle der H. AG.
Mit Schreiben vom 18. April 1996 ersuchte die P. AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die H. AG als ihre Revisionsstelle im Handelsregister einzutragen. Das Handelsregisteramt verweigerte mit Verfügung vom 25. April 1996 die Eintragung mit der Begründung, dass die in Art. 727c OR verlangte Unabhängigkeit der Revisionsstelle offensichtlich nicht gegeben sei.
Die Beschwerde, welche die P. AG gegen diese Verfügung ergriff, wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 11. Juli 1996 ab.
Die P. AG hat gegen den Entscheid der Justizdirektion Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein und dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsnovelle von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen. Das bisherige Recht schrieb hinsichtlich der äusseren Stellung der Revisoren nur vor, dass diese nicht Mitglieder des Verwaltungsrats oder Angestellte der Gesellschaft sein durften; im übrigen galt die Unabhängigkeit einzig als Frage der inneren Einstellung und der Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5 S. 111; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Nachdruck 1995, S. 701). Das neue Recht geht weiter: Es greift nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit, sondern richtet sich bereits gegen äussere Beziehungen, die den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 183 II, S. 845; PEDROJA/WATTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 727c OR). Die Unabhängigkeit bezieht sich demnach nicht mehr nur auf die innere Haltung des Abschlussprüfers; dieser muss vielmehr auch gegen aussen hin als unabhängig erscheinen (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 727c OR; vgl. auch CARL HELBLING, Revisions- und Bilanzierungspraxis, 3. Aufl. 1992, S. 100 und 104). Dabei geht es darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten des Revisors zu vermeiden (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943 Rz. 1788a). Mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind daher neben formellen vertraglichen Bindungen auch Geschäftsbeziehungen, die zwar keine rechtliche, wohl aber eine wirtschaftliche Verflechtung mit der zu prüfenden Gesellschaft erzeugen, so dass bei der Revisionsstelle die Prüfungsaufgabe in Konflikt mit eigenen Interessen geraten kann (vgl. HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle, SJZ 90/1994, S. 345).
b) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft selbst zu sorgen (Art. 727d Abs. 2 OR). Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Schliesslich fällt dem Handelsregisterführer eine wichtige Rolle bei der Durchsetzung der Unabhängigkeitsvorschriften zu: Er hat die Eintragung des Revisors abzulehnen, wenn dieser die Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR offensichtlich nicht aufweist (Art. 86a Abs. 1 HRegV; SR 221.411).
2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass L. einziger Verwaltungsrat sowohl der Beschwerdeführerin als auch der L. AG ist. Weiter ist unbestritten, dass letztere Gesellschaft die H. AG revidiert. Der Justizdirektion ist darin beizupflichten, dass angesichts dieses bereits bestehenden Revisionsmandats mit der Bestellung der H. AG zur Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eine wirtschaftliche Verflechtung entstünde, die sich mit der Unabhängigkeit, wie sie das Gesetz für Revisoren voraussetzt, nicht vereinbaren lässt. Würde die H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eingetragen, hätte sie eine Gesellschaft zu revidieren, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist. Wie das Handelsregisteramt in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, würde dies faktisch auf eine gegenseitige Prüfung hinauslaufen. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass sich nicht unmittelbar zwei Gesellschaften gegenüberstehen, die ihre Abschlussprüfung je von der andern besorgen lassen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist jedoch mit dem Fall, dass zwei Gesellschaften sich gegenseitig revidieren, zumindest vergleichbar. Solche Konstellationen aber führen leicht zu Interessenkonflikten und sind insbesondere geeignet, Beeinflussungen der Revisionstätigkeit durch unsachliche gegenseitige Rücksichtnahmen zu veranlassen. Es besteht daher jedenfalls vom äusseren Anschein her offensichtlich die Gefahr, dass die H. AG die Aufgaben der Revisionsstelle nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit wahrnehmen könnte. Das Handelsregisteramt hat deshalb die Eintragung der H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 86a Abs. 1 HRegV verweigert.
3. c) Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Bestimmung von Art. 727c Abs. 2 OR, nach der es zulässig ist, als Revisionsstelle einer Konzerngesellschaft eine dem gleichen Konzern angehörende Gesellschaft einzusetzen, solange kein Aktionär oder Gläubiger eine konzernunabhängige Revisionsstelle verlangt. Mit dieser Sondervorschrift wollte der Gesetzgeber lediglich einem praktischen Bedürfnis von Konzernen entgegenkommen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 929; BÖCKLI, a.a.O., S. 945 Rz. 1790). Die im Sinne einer Ausnahme vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses hat deshalb auf Konzernverhältnisse beschränkt zu bleiben. Art. 727c Abs. 2 OR bietet somit keine Grundlage für Analogieschlüsse, mit denen sich die allgemeinen Anforderungen, die Art. 727c Abs. 1 OR an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle stellt, untergraben liessen. | de | Art. 727c und Art. 727d Abs. 3 OR. Unabhängigkeit der Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft. Anforderungen an die Unabhängigkeit (E. 1a). Durchsetzung der Unabhängigkeit (E. 1b).
Mit dem Unabhängigkeitserfordernis unvereinbar ist es, dass zwei Gesellschaften bzw. ihre Organe sich gegenseitig prüfen (E. 2).
Die in Art. 727c Abs. 2 OR vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses bleibt auf Konzernverhältnisse beschränkt (E. 3c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 31
L. amtiert sowohl in der L. AG als auch in der P. AG als einziger Verwaltungsrat. Die L. AG ist Revisionsstelle der H. AG.
Mit Schreiben vom 18. April 1996 ersuchte die P. AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die H. AG als ihre Revisionsstelle im Handelsregister einzutragen. Das Handelsregisteramt verweigerte mit Verfügung vom 25. April 1996 die Eintragung mit der Begründung, dass die in Art. 727c OR verlangte Unabhängigkeit der Revisionsstelle offensichtlich nicht gegeben sei.
Die Beschwerde, welche die P. AG gegen diese Verfügung ergriff, wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 11. Juli 1996 ab.
Die P. AG hat gegen den Entscheid der Justizdirektion Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein und dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsnovelle von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen. Das bisherige Recht schrieb hinsichtlich der äusseren Stellung der Revisoren nur vor, dass diese nicht Mitglieder des Verwaltungsrats oder Angestellte der Gesellschaft sein durften; im übrigen galt die Unabhängigkeit einzig als Frage der inneren Einstellung und der Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5 S. 111; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Nachdruck 1995, S. 701). Das neue Recht geht weiter: Es greift nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit, sondern richtet sich bereits gegen äussere Beziehungen, die den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 183 II, S. 845; PEDROJA/WATTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 727c OR). Die Unabhängigkeit bezieht sich demnach nicht mehr nur auf die innere Haltung des Abschlussprüfers; dieser muss vielmehr auch gegen aussen hin als unabhängig erscheinen (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 727c OR; vgl. auch CARL HELBLING, Revisions- und Bilanzierungspraxis, 3. Aufl. 1992, S. 100 und 104). Dabei geht es darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten des Revisors zu vermeiden (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943 Rz. 1788a). Mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind daher neben formellen vertraglichen Bindungen auch Geschäftsbeziehungen, die zwar keine rechtliche, wohl aber eine wirtschaftliche Verflechtung mit der zu prüfenden Gesellschaft erzeugen, so dass bei der Revisionsstelle die Prüfungsaufgabe in Konflikt mit eigenen Interessen geraten kann (vgl. HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle, SJZ 90/1994, S. 345).
b) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft selbst zu sorgen (Art. 727d Abs. 2 OR). Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Schliesslich fällt dem Handelsregisterführer eine wichtige Rolle bei der Durchsetzung der Unabhängigkeitsvorschriften zu: Er hat die Eintragung des Revisors abzulehnen, wenn dieser die Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR offensichtlich nicht aufweist (Art. 86a Abs. 1 HRegV; SR 221.411).
2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass L. einziger Verwaltungsrat sowohl der Beschwerdeführerin als auch der L. AG ist. Weiter ist unbestritten, dass letztere Gesellschaft die H. AG revidiert. Der Justizdirektion ist darin beizupflichten, dass angesichts dieses bereits bestehenden Revisionsmandats mit der Bestellung der H. AG zur Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eine wirtschaftliche Verflechtung entstünde, die sich mit der Unabhängigkeit, wie sie das Gesetz für Revisoren voraussetzt, nicht vereinbaren lässt. Würde die H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eingetragen, hätte sie eine Gesellschaft zu revidieren, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist. Wie das Handelsregisteramt in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, würde dies faktisch auf eine gegenseitige Prüfung hinauslaufen. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass sich nicht unmittelbar zwei Gesellschaften gegenüberstehen, die ihre Abschlussprüfung je von der andern besorgen lassen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist jedoch mit dem Fall, dass zwei Gesellschaften sich gegenseitig revidieren, zumindest vergleichbar. Solche Konstellationen aber führen leicht zu Interessenkonflikten und sind insbesondere geeignet, Beeinflussungen der Revisionstätigkeit durch unsachliche gegenseitige Rücksichtnahmen zu veranlassen. Es besteht daher jedenfalls vom äusseren Anschein her offensichtlich die Gefahr, dass die H. AG die Aufgaben der Revisionsstelle nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit wahrnehmen könnte. Das Handelsregisteramt hat deshalb die Eintragung der H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 86a Abs. 1 HRegV verweigert.
3. c) Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Bestimmung von Art. 727c Abs. 2 OR, nach der es zulässig ist, als Revisionsstelle einer Konzerngesellschaft eine dem gleichen Konzern angehörende Gesellschaft einzusetzen, solange kein Aktionär oder Gläubiger eine konzernunabhängige Revisionsstelle verlangt. Mit dieser Sondervorschrift wollte der Gesetzgeber lediglich einem praktischen Bedürfnis von Konzernen entgegenkommen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 929; BÖCKLI, a.a.O., S. 945 Rz. 1790). Die im Sinne einer Ausnahme vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses hat deshalb auf Konzernverhältnisse beschränkt zu bleiben. Art. 727c Abs. 2 OR bietet somit keine Grundlage für Analogieschlüsse, mit denen sich die allgemeinen Anforderungen, die Art. 727c Abs. 1 OR an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle stellt, untergraben liessen. | de | Art. 727c et art. 727d al. 3 CO. Indépendance de l'organe de révision d'une société anonyme. Exigences quant à l'indépendance (consid. 1a). Mise en oeuvre de l'indépendance (consid. 1b).
Il est incompatible avec l'exigence d'indépendance que deux sociétés, respectivement leur organe, se vérifient mutuellement (consid. 2).
L'atténuation de l'exigence d'indépendance prévue à l'art. 727c al. 2 CO reste limitée aux rapports relevant d'un groupe de sociétés (consid. 3c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,893 | 123 III 31 | 123 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
L. amtiert sowohl in der L. AG als auch in der P. AG als einziger Verwaltungsrat. Die L. AG ist Revisionsstelle der H. AG.
Mit Schreiben vom 18. April 1996 ersuchte die P. AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die H. AG als ihre Revisionsstelle im Handelsregister einzutragen. Das Handelsregisteramt verweigerte mit Verfügung vom 25. April 1996 die Eintragung mit der Begründung, dass die in Art. 727c OR verlangte Unabhängigkeit der Revisionsstelle offensichtlich nicht gegeben sei.
Die Beschwerde, welche die P. AG gegen diese Verfügung ergriff, wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 11. Juli 1996 ab.
Die P. AG hat gegen den Entscheid der Justizdirektion Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein und dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsnovelle von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen. Das bisherige Recht schrieb hinsichtlich der äusseren Stellung der Revisoren nur vor, dass diese nicht Mitglieder des Verwaltungsrats oder Angestellte der Gesellschaft sein durften; im übrigen galt die Unabhängigkeit einzig als Frage der inneren Einstellung und der Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5 S. 111; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Nachdruck 1995, S. 701). Das neue Recht geht weiter: Es greift nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit, sondern richtet sich bereits gegen äussere Beziehungen, die den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 183 II, S. 845; PEDROJA/WATTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 727c OR). Die Unabhängigkeit bezieht sich demnach nicht mehr nur auf die innere Haltung des Abschlussprüfers; dieser muss vielmehr auch gegen aussen hin als unabhängig erscheinen (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 727c OR; vgl. auch CARL HELBLING, Revisions- und Bilanzierungspraxis, 3. Aufl. 1992, S. 100 und 104). Dabei geht es darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten des Revisors zu vermeiden (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943 Rz. 1788a). Mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind daher neben formellen vertraglichen Bindungen auch Geschäftsbeziehungen, die zwar keine rechtliche, wohl aber eine wirtschaftliche Verflechtung mit der zu prüfenden Gesellschaft erzeugen, so dass bei der Revisionsstelle die Prüfungsaufgabe in Konflikt mit eigenen Interessen geraten kann (vgl. HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle, SJZ 90/1994, S. 345).
b) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft selbst zu sorgen (Art. 727d Abs. 2 OR). Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Schliesslich fällt dem Handelsregisterführer eine wichtige Rolle bei der Durchsetzung der Unabhängigkeitsvorschriften zu: Er hat die Eintragung des Revisors abzulehnen, wenn dieser die Unabhängigkeit im Sinne von Art. 727c OR offensichtlich nicht aufweist (Art. 86a Abs. 1 HRegV; SR 221.411).
2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass L. einziger Verwaltungsrat sowohl der Beschwerdeführerin als auch der L. AG ist. Weiter ist unbestritten, dass letztere Gesellschaft die H. AG revidiert. Der Justizdirektion ist darin beizupflichten, dass angesichts dieses bereits bestehenden Revisionsmandats mit der Bestellung der H. AG zur Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eine wirtschaftliche Verflechtung entstünde, die sich mit der Unabhängigkeit, wie sie das Gesetz für Revisoren voraussetzt, nicht vereinbaren lässt. Würde die H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin eingetragen, hätte sie eine Gesellschaft zu revidieren, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist. Wie das Handelsregisteramt in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, würde dies faktisch auf eine gegenseitige Prüfung hinauslaufen. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass sich nicht unmittelbar zwei Gesellschaften gegenüberstehen, die ihre Abschlussprüfung je von der andern besorgen lassen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist jedoch mit dem Fall, dass zwei Gesellschaften sich gegenseitig revidieren, zumindest vergleichbar. Solche Konstellationen aber führen leicht zu Interessenkonflikten und sind insbesondere geeignet, Beeinflussungen der Revisionstätigkeit durch unsachliche gegenseitige Rücksichtnahmen zu veranlassen. Es besteht daher jedenfalls vom äusseren Anschein her offensichtlich die Gefahr, dass die H. AG die Aufgaben der Revisionsstelle nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit wahrnehmen könnte. Das Handelsregisteramt hat deshalb die Eintragung der H. AG als Revisionsstelle der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 86a Abs. 1 HRegV verweigert.
3. c) Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Bestimmung von Art. 727c Abs. 2 OR, nach der es zulässig ist, als Revisionsstelle einer Konzerngesellschaft eine dem gleichen Konzern angehörende Gesellschaft einzusetzen, solange kein Aktionär oder Gläubiger eine konzernunabhängige Revisionsstelle verlangt. Mit dieser Sondervorschrift wollte der Gesetzgeber lediglich einem praktischen Bedürfnis von Konzernen entgegenkommen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 929; BÖCKLI, a.a.O., S. 945 Rz. 1790). Die im Sinne einer Ausnahme vorgesehene Abschwächung des Unabhängigkeitserfordernisses hat deshalb auf Konzernverhältnisse beschränkt zu bleiben. Art. 727c Abs. 2 OR bietet somit keine Grundlage für Analogieschlüsse, mit denen sich die allgemeinen Anforderungen, die Art. 727c Abs. 1 OR an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle stellt, untergraben liessen. | de | Art. 727c e art. 727d cpv. 3 CO. Indipendenza dell'ufficio di revisione di una società anonima. Esigenze all'indipendenza (consid. 1a). Attuazione dell'indipendenza (consid. 1b).
È incompatibile con l'esigenza di indipendenza che due società, risp. i loro organi si verifichino a vicenda (consid. 2).
L'attenuazione dell'esigenza di indipendenza prevista dall'art. 727c cpv. 2 CO è limitata ai rapporti concernenti un gruppo di società (consid. 3c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,894 | 123 III 317 | 123 III 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.- C. loue, depuis 1968, un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève. Le loyer annuel a été fixé à 6'156 fr., par contrat de bail du 18 juillet 1972, puis a été régulièrement augmenté. Par avis de majoration du 9 juin 1986, il a été porté à 10'380 fr. A la suite d'une contestation élevée par le locataire, les parties sont tombées d'accord pour l'arrêter à ce montant-là avec effet au 1er mai 1987.
En 1988, l'appartement en question a été vendu à X. S.A.
B.- Par avis de majoration du 17 juin 1994, la bailleresse a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle justifiait la hausse de loyer par référence à l'art. 269a let. a, b et e CO. Le locataire n'a pas accepté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
Le 15 novembre 1994, X. S.A. a ouvert action contre C. devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève en concluant à ce que le loyer mensuel fût fixé à 1'850 fr., sans les charges. A l'appui de cette conclusion, elle invoquait principalement le critère des loyers comparatifs.
Statuant le 15 avril 1996, la juridiction saisie a fixé le loyer annuel de l'appartement loué par le défendeur à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle a considéré, en substance, que la bailleresse avait établi, en produisant sept exemples d'appartements comparables à l'appartement litigieux, que le loyer en cause n'excédait pas les limites des loyers usuels dans le quartier.
Par arrêt du 18 novembre 1996, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par le défendeur et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la mise à néant de l'arrêt attaqué, à la constatation du caractère disproportionné de l'augmentation de loyer litigieuse et, partant, à l'annulation de celle-ci. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, il requiert que la possibilité lui soit offerte de prouver ses assertions.
La demanderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt entrepris.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Ne sont, en règle générale, pas abusifs les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (art. 269a let. a CO). Selon l'art. 11 Ordonnances sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF, RS 221.213.11), les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou le quartier sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1). N'entrent pas en ligne de compte les loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf. TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in: HANGARTNER (édit.), Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 98), de sorte que la jurisprudence relative à cette norme demeure valable pour l'interprétation des dispositions actuellement en vigueur.
a) La notion de loyer usuel dans la localité ou le quartier relève du droit. Il s'agit d'une question que le Tribunal fédéral peut revoir librement lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme, raison pour laquelle l'autorité cantonale doit indiquer exactement les critères de comparaison utilisés par elle. Pour le reste, le juge du fait devra procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères susmentionnés, en ayant égard à l'évolution récente des loyers exigés pour les locaux retenus comme éléments de comparaison. L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme aussi sur la période de construction. Le fardeau de la preuve incombe au bailleur (ATF 114 II 361 consid. 3; voir aussi: ATF 122 III 257 consid. 4b p. 262; ATF 108 II 130 consid. 3b p. 134; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2005). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, il faut disposer, en règle générale, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (ATF 114 II 361 consid. 4b p. 364; WEBER/ZIHLMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2e éd., p. 212; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 220; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 145; GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zurich 1995, p. 82; GMÜR/THANEI, Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht n. 3, Zurich 1993, p. 19; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 63; d'un autre avis: Commentaire de l'USPI, n. 19 ad art. 269a CO).
b) Le défendeur loue un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un bâtiment de la rue Liotard, qui a été construit en 1907. La Chambre d'appel a comparé cet appartement avec sept autres logements qu'elle a décrits dans son arrêt en reprenant les constatations faites à ce propos par le Tribunal des baux et loyers. Trois de ces logements, comprenant chacun sept pièces et ayant une surface de 160 m2, se trouvent dans un immeuble sis au no 27 de la rue des Délices, qui a été édifié en 1902; ils occupent le premier, le deuxième et le quatrième étages de cet immeuble et leurs loyers annuels sont, respectivement, de 20'052 fr. pour les deux premiers et de 29'016 fr. pour le troisième. Trois autres appartements, comprenant chacun six pièces et demie pour une surface de 142 m2, ainsi qu'un balcon de 6 m2, se situent aux deuxième, troisième et quatrième étages d'un immeuble qui a été construit en 1905 au no 6 de la rue du Château; leur usage a été concédé moyennant un loyer qui se monte, respectivement, à 17'424 fr., 24'180 fr. et 18'600 fr. par an. Quant au dernier appartement, qui se trouve au no 92 de la rue Saint-Jean, au troisième étage d'un immeuble construit entre 1910 et 1920, ses six pièces et demie couvrent une surface de 130 m2 et il en coûte 24'000 fr. par an à son locataire pour y habiter.
aa) Les trois immeubles dans lesquelles se trouvent les appartements retenus par la cour cantonale comme éléments de comparaison sont assurément comparables à l'immeuble où se situe l'appartement du défendeur, pour ce qui est de la période de construction. Ils ont, en effet, été construits en 1902, en 1905 et durant la période comprise entre 1910 et 1920, alors que l'immeuble de la demanderesse a été édifié en 1907. Les quatre immeubles, qui datent tous des deux premières décennies de ce siècle, sont donc comparables sous cet angle (LACHAT/STOLL, op.cit., p. 212/213; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 269a CO).
bb) Pour ce qui est de leur état d'entretien, les immeubles à comparer avec celui de la demanderesse ne présentent pas de différences importantes par rapport à ce dernier.
Selon la description qu'en a faite la Chambre d'appel, l'immeuble sis à la rue des Délices 27 a une toiture en bon état. L'ascenseur a été remplacé en 1954 - il est donc plus vieux que l'ascenseur qui se trouve dans l'immeuble en cause, lequel a été remplacé en 1986 - et la chaudière en 1984. Les vitrages sont simples et les cuisines d'époque. Les salles de bains sont équipées d'une baignoire encastrée avec des faïences à mi-hauteur. L'état des appartements est considéré comme vétuste en ce qui concerne les salles de bains et les installations électriques. L'immeuble se trouvant à la rue du Château no 6 a été rénové dans les années quatre-vingt mais ne possède ni ascenseur ni buanderie. Les vitrages sont simples. Les salles de bains ont été rénovées mais les cuisines sont anciennes. Enfin, l'immeuble sis au no 92 de la rue Saint-Jean se trouve dans un état moyen; sa façade a été repeinte, mais la toiture et la ferblanterie sont en très mauvais état. Ni l'ascenseur, ni la chaudière, ni les alimentations en eau chaude et froide n'ont été remplacés. L'immeuble n'a pas de buanderie. Il est équipé de vitrages simples. Les baignoires sont presque toutes encastrées mais la hauteur du carrelage reste trop basse. L'équipement sanitaire a été rénové sans inclure le remplacement des colonnes.
Il ressort de cette description qu'aucun des trois immeubles entrant en ligne de compte n'a été modernisé de fond en comble et ne se trouve dans un très bon état d'entretien, ce qui est également le cas, grosso modo, de l'immeuble de la demanderesse.
cc) S'agissant de la question de la dimension, les trois appartements de sept pièces et les trois autres appartements de six pièces et demie peuvent être comparés avec l'appartement loué par le défendeur. Certes, le nombre de pièces revêt, en principe, une importance primordiale (ZIHLMANN, op.cit., p. 146), ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces. Cependant, la dimension du logement et la répartition des volumes constituent aussi des critères de comparaison déterminants (Commentaire de l'USPI, n. 13 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, op.cit., p. 213). De ce point de vue, le fait que l'appartement litigieux a une demi-pièce, respectivement une pièce, de plus que les appartements précités apparaît moins décisif en l'occurrence que le critère de la surface, étant donné les grandes dimensions des logements à comparer. Ce dernier critère, s'il permet d'inclure dans la comparaison avec l'appartement de 171 m2 occupé par le défendeur les trois appartements de sept pièces dont la surface est de 160 m2, voire, à la rigueur, les trois appartements de six pièces et demie ayant une surface de 142 m2, exclut en revanche d'étendre la comparaison au dernier appartement dont la surface n'est que de 130 m2.
dd) Quant à l'équipement des appartements proposés comme éléments de comparaison, le jugement de première instance, auquel se réfère la Chambre d'appel, précise que les appartements de sept pièces ne sont pas équipés d'une cuisine et d'une salle de bains modernes, que la peinture et les papiers peints y sont défraîchis et que leurs installations électriques sont vétustes. Il indique, par ailleurs, que l'état d'entretien des trois appartements de six pièces et demie est qualifié de normal par le régisseur, que leur salle de bains a été rénovée, mais que leur cuisine est d'époque. L'appartement sis dans l'immeuble de la rue de Saint-Jean est décrit, enfin, comme présentant un état d'entretien normal. Le vitrage simple qui y a été installé entraîne certains inconvénients au niveau du bruit. L'équipement sanitaire a été rénové, mais il n'a pas été procédé au changement des colonnes. La salle de bains est équipée d'une baignoire encastrée, mais le carrelage reste trop bas. Ainsi, on ne constate pas de différences notables entre les appartements pris comme éléments de comparaison et l'appartement litigieux pour ce qui est de leur équipement respectif. Le contraire n'est d'ailleurs pas allégué.
ee) Il faut également se reporter au jugement de première instance pour examiner si, du point de vue de leur emplacement, les appartements mentionnés par la demanderesse et l'appartement loué par le défendeur sont comparables. Sans doute n'y trouve-t-on pas de constatation expresse quant à la proximité entre les premiers et ce dernier. Toutefois, la seule référence aux codes postaux, différents, des appartements entrant en ligne de compte ne suffit pas pour exclure que ceux-ci se situent dans le même quartier. Au demeurant, le défendeur ne démontre pas avoir déjà contesté, devant les juridictions cantonales et dans le respect des prescriptions de procédure applicables, que les appartements pris comme base de comparaison se trouvent dans le même quartier que l'appartement loué par lui. Cela étant, la proximité dans l'espace n'implique pas nécessairement l'existence d'une situation comparable (cf. déjà RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbraüche im Mietwesen vom 30. Juli 1972, thèse Zurich 1976, p. 179). D'autres facteurs doivent également être pris en considération: infrastructure du quartier, présence de commerces, facilités de transport, installations sportives, écoles, etc. L'arrêt attaqué n'en dit mot, mais le défendeur ne soutient pas qu'il existerait, à cet égard, des différences importantes entre les sept appartements retenus par la cour cantonale et le sien. Au sujet de la situation des appartements du point de vue des nuisances (bruit intérieur et extérieur, odeurs, p. ex.), le jugement de première instance ne fournit que des indications sommaires; on y apprend, en particulier, que l'appartement de la rue de Saint-Jean est bien placé en terme de vue, cette qualité étant toutefois contrebalancée par le bruit dû à la proximité des voies ferrées. En tout état de cause, le défendeur ne soutient pas que la situation respective des différents appartements interdirait toute comparaison dans le cas présent.
c) L'arrêt attaqué mentionne sept objets de comparaison, ce qui serait en soi suffisant au regard de la jurisprudence précitée, qui en exige un minimum de cinq.
aa) Dans son calcul, la cour cantonale a cependant ignoré totalement le fait que six de ces sept objets de comparaison consistent en réalité dans deux groupes comprenant chacun trois appartements sis dans le même immeuble, ce dernier étant de surcroît géré par la même société. Comme il n'est ni allégué ni constaté que les deux immeubles où se trouvent ces appartements seraient soumis au régime de la propriété par étages, il faut en déduire que seuls trois immeubles appartenant à des tiers ont été proposés comme éléments de comparaison par la demanderesse. Or, la comparaison avec trois immeubles, qui plus est appartenant chacun au même propriétaire, ne permet pas de tirer des conclusions valables en ce qui concerne le niveau général des loyers du quartier, même si chacun des différents appartements se trouvant dans le même immeuble présente des caractéristiques comparables. Il n'est donc pas possible d'en inférer que les loyers exigés pour ces appartements correspondent aux loyers usuels dans le quartier, au sens de l'art. 269a let. a CO. Par conséquent, comme le nombre minimum d'objets de comparaison n'était pas atteint en l'espèce, la Chambre d'appel a considéré à tort que la demanderesse avait réussi à établir que le loyer litigieux se situait dans les limites des loyers usuels dans le quartier.
bb) Au demeurant, même s'il fallait admettre exceptionnellement la possibilité que les différents logements sis dans un immeuble appartenant au même propriétaire ne soient pas traités comme un seul objet de comparaison, les loyers exigés pour de tels logements ne pourraient pas être traités de la même manière que ceux des logements appartenant à des propriétaires distincts et ne se trouvant pas dans le même immeuble, s'agissant de déterminer le niveau usuel des loyers. Ainsi, dans la présente espèce, les sept objets de comparaison ne pourraient pas être tenus pour suffisants sans plus ample examen, quand bien même on voudrait tenir compte, d'une part, du fait qu'il n'existe plus beaucoup d'appartements comparables à l'appartement litigieux sur le marché de la location, la plupart d'entre eux ayant été vendus, et, d'autre part, de ce que les deux groupes de trois appartements proposés par la demanderesse comme objets de comparaison ne présentent aucune homogénéité interne quant au niveau des loyers exigés pour ces logements. En effet, cette dernière circonstance commande précisément une certaine prudence dans la prise en compte de ces loyers. A cet égard, on relèvera, par exemple, que les loyers annuels des appartements sis aux premier et deuxième étages de l'immeuble de la rue des Délices 27 sont identiques (20'052 fr.), tandis que le loyer de l'appartement sis au quatrième étage est nettement plus élevé (29'016 fr.), sans que l'on s'explique pour quelle raison un supplément pour la différence d'étage n'a pas été imposé dans le premier cas. Par ailleurs, si un tel supplément suffit sans doute à expliquer la différence entre les loyers exigés pour les appartements se trouvant, respectivement, au deuxième étage (17'424 fr.) et au quatrième étage (18'600 fr.) de l'immeuble sis à la rue du Château 6, le loyer réclamé pour l'appartement du troisième étage (24'180 fr.), dont les caractéristiques sont à peu près les mêmes que celles des deux autres appartements ne s'explique guère d'un point de vue objectif. Aussi, à supposer que, pour la détermination des loyers usuels dans le quartier, il soit possible, à titre exceptionnel, de prendre en considération séparément chacun des trois appartements sis dans les deux immeubles précités, encore faudrait-il vérifier, eu égard à ces différences de loyer inexpliquées, que les loyers de comparaison ne soient eux-mêmes pas abusifs (cf. lettre d ci-dessous), examen auquel la cour cantonale n'a pas procédé.
cc) La cour cantonale souligne, dans son arrêt, que la statistique officielle fait état d'un loyer mensuel moyen de 2'169 fr.90 pour un appartement de sept pièces et demie situé dans un immeuble à loyers libres construit avant 1951.
L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme sur la période de construction (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363). De telles données font manifestement défaut en l'espèce, dès lors que la Chambre d'appel mentionne une statistique officielle qui n'indique que le loyer moyen de tous les appartements de sept pièces et demie se trouvant dans des immeubles construits avant 1951 (selon LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13, à Genève, les statistiques retiennent notamment les tranches d'âge suivantes: avant 1900, 1900-1920, 1921-1946, 1947-1960, etc.), sans égard à leur situation, à l'agencement et à la dimension des pièces, à l'état d'entretien et à l'équipement, ainsi qu'à l'année de construction des différents appartements retenus pour l'établissement de la statistique. En l'occurrence, celle-ci ne constitue pas une statistique au sens de l'art. 11 al. 4 OBLF, dans la mesure où elle ne fournit pas de données suffisamment différenciées sur les éléments essentiels pour déterminer les loyers usuels dans le quartier ou la localité.
d) Pour le reste, la cour cantonale ne pouvait pas se contenter de mentionner les objets de comparaison et de les décrire. Elle aurait dû procéder à des comparaisons concrètes avec l'appartement litigieux, en fonction des critères fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF, et tenir compte, ce faisant, de l'évolution récente des loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363; 108 II 135 consid. 1 p. 137; 106 II 356 consid. 5d p. 363). A cet égard, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à renoncer à sa jurisprudence exigeant des bailleurs la preuve que les loyers de comparaison ont réagi à la baisse du taux d'intérêt hypothécaire. Elle cite, à l'appui de sa requête, un arrêt genevois qui préconise l'abandon de la jurisprudence fédérale, entre autres motifs, parce qu'elle revient à corriger une donnée de fait - l'état du marché - au moyen de données relevant d'un calcul des coûts et qu'elle imposerait, de surcroît, au bailleur une preuve quasiment impossible à rapporter. Ces motifs ne sont certes pas dénués de toute pertinence, notamment sous l'angle économique en ce qui concerne le premier d'entre eux. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence actuelle, fermement établie, correspond à l'esprit de la législation relative à la protection contre les loyers abusifs, laquelle a précisément pour but d'éviter que le bailleur obtienne un rendement excessif de la chose louée. Or, il serait contraire à ce but de prendre comme éléments de comparaison, pour juger du caractère abusif d'un loyer donné, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse. L'art. 11 al. 3 OBLF va d'ailleurs dans ce sens, en tant qu'il exclut la prise en considération des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. Il en ressort clairement que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché. Au demeurant, même si l'on fait abstraction de la distorsion pouvant exister entre l'offre et la demande de logements, le fait de s'en tenir purement et simplement à l'état du marché à un moment donné peut également aboutir à un résultat choquant: ainsi, à supposer qu'une baisse du taux hypothécaire de référence doive prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci, il ne serait pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée. Quant aux difficultés de preuve évoquées dans l'arrêt cité par la demanderesse, qu'il ne faut d'ailleurs pas exagérer, elles ne sauraient justifier une entorse au système légal, tel qu'il a été voulu par le législateur fédéral. Partant, une modification de la jurisprudence actuelle en la matière ne s'impose pas.
On cherche en vain, dans l'arrêt attaqué, des indications au sujet de l'évolution des loyers des appartements pris comme objets de comparaison. Il est pourtant notoire que le taux hypothécaire a sensiblement baissé ces dernières années, après une période de hausse, ce qui aurait dû conduire à une réduction des loyers des appartements en question. Or, la cour cantonale n'indique pas depuis quand ces appartements sont loués, ni de quelle manière leurs loyers respectifs ont évolué dans un passé récent.
En outre, les juges précédents n'ont pas procédé à des comparaisons de prix concrètes, mais se sont bornés à entériner la méthode de calcul appliquée par l'autorité de première instance, c'est-à-dire à diviser le loyer global de chacun des sept appartements entrant en ligne de compte par le nombre de pièces s'y trouvant, pour obtenir un prix unitaire. Or, la référence à un tel prix (en fonction du nombre de pièces, du prix au m2 ou d'autres facteurs) n'est admissible que s'il existe des statistiques fiables pour tous les objets de comparaison, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. A ce défaut, l'autorité cantonale ne saurait faire l'économie d'une comparaison concrète, à l'aide des critères mentionnés à l'art. 11 al. 1 OBLF, entre les logements retenus par elle à cette fin et l'appartement litigieux. En particulier, lorsque le nombre d'objets de comparaison est limité, la détermination du loyer usuel nécessite une pesée soigneuse des avantages et des inconvénients inhérents à chacun de ces objets, tant il est vrai que, même si ceux-ci présentent des caractéristiques communes, ils n'ont jamais une valeur identique sur le marché de la location. Une telle recherche n'a pas été effectuée en l'espèce, et la simple description des appartements retenus comme éléments de comparaison ne saurait en tenir lieu.
e) Au terme de cet examen, il apparaît, pour les raisons sus-indiquées, que la demanderesse n'a pas produit un nombre suffisant d'objets de comparaison, même si l'on prend en considération séparément chacun des exemples qu'elle a fournis. Dans ces conditions, il s'impose de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle examine les autres facteurs (relatifs) de hausse invoqués par la bailleresse pour justifier, en partie, la majoration de loyer litigieuse. | fr | Mietzinserhöhung; Begriff des orts- oder quartierüblichen Mietzinses (Art. 269a lit. a OR; Art. 11 VMWG). Anwendung der verschiedenen in Art. 11 Abs. 1 VMWG vorgesehenen Kriterien für die Bestimmung der orts- oder quartierüblichen Mietzinse (E. 4a und b); Voraussetzungen für den Beizug von Statistiken (E. 4c/cc). Erfordernis des vom Vermieter zu erbringenden Nachweises, dass die Vergleichsmietzinse der Senkung des Hypothekarzinses angepasst worden sind (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 317
A.- C. loue, depuis 1968, un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève. Le loyer annuel a été fixé à 6'156 fr., par contrat de bail du 18 juillet 1972, puis a été régulièrement augmenté. Par avis de majoration du 9 juin 1986, il a été porté à 10'380 fr. A la suite d'une contestation élevée par le locataire, les parties sont tombées d'accord pour l'arrêter à ce montant-là avec effet au 1er mai 1987.
En 1988, l'appartement en question a été vendu à X. S.A.
B.- Par avis de majoration du 17 juin 1994, la bailleresse a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle justifiait la hausse de loyer par référence à l'art. 269a let. a, b et e CO. Le locataire n'a pas accepté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
Le 15 novembre 1994, X. S.A. a ouvert action contre C. devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève en concluant à ce que le loyer mensuel fût fixé à 1'850 fr., sans les charges. A l'appui de cette conclusion, elle invoquait principalement le critère des loyers comparatifs.
Statuant le 15 avril 1996, la juridiction saisie a fixé le loyer annuel de l'appartement loué par le défendeur à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle a considéré, en substance, que la bailleresse avait établi, en produisant sept exemples d'appartements comparables à l'appartement litigieux, que le loyer en cause n'excédait pas les limites des loyers usuels dans le quartier.
Par arrêt du 18 novembre 1996, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par le défendeur et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la mise à néant de l'arrêt attaqué, à la constatation du caractère disproportionné de l'augmentation de loyer litigieuse et, partant, à l'annulation de celle-ci. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, il requiert que la possibilité lui soit offerte de prouver ses assertions.
La demanderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt entrepris.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Ne sont, en règle générale, pas abusifs les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (art. 269a let. a CO). Selon l'art. 11 Ordonnances sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF, RS 221.213.11), les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou le quartier sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1). N'entrent pas en ligne de compte les loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf. TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in: HANGARTNER (édit.), Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 98), de sorte que la jurisprudence relative à cette norme demeure valable pour l'interprétation des dispositions actuellement en vigueur.
a) La notion de loyer usuel dans la localité ou le quartier relève du droit. Il s'agit d'une question que le Tribunal fédéral peut revoir librement lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme, raison pour laquelle l'autorité cantonale doit indiquer exactement les critères de comparaison utilisés par elle. Pour le reste, le juge du fait devra procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères susmentionnés, en ayant égard à l'évolution récente des loyers exigés pour les locaux retenus comme éléments de comparaison. L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme aussi sur la période de construction. Le fardeau de la preuve incombe au bailleur (ATF 114 II 361 consid. 3; voir aussi: ATF 122 III 257 consid. 4b p. 262; ATF 108 II 130 consid. 3b p. 134; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2005). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, il faut disposer, en règle générale, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (ATF 114 II 361 consid. 4b p. 364; WEBER/ZIHLMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2e éd., p. 212; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 220; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 145; GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zurich 1995, p. 82; GMÜR/THANEI, Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht n. 3, Zurich 1993, p. 19; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 63; d'un autre avis: Commentaire de l'USPI, n. 19 ad art. 269a CO).
b) Le défendeur loue un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un bâtiment de la rue Liotard, qui a été construit en 1907. La Chambre d'appel a comparé cet appartement avec sept autres logements qu'elle a décrits dans son arrêt en reprenant les constatations faites à ce propos par le Tribunal des baux et loyers. Trois de ces logements, comprenant chacun sept pièces et ayant une surface de 160 m2, se trouvent dans un immeuble sis au no 27 de la rue des Délices, qui a été édifié en 1902; ils occupent le premier, le deuxième et le quatrième étages de cet immeuble et leurs loyers annuels sont, respectivement, de 20'052 fr. pour les deux premiers et de 29'016 fr. pour le troisième. Trois autres appartements, comprenant chacun six pièces et demie pour une surface de 142 m2, ainsi qu'un balcon de 6 m2, se situent aux deuxième, troisième et quatrième étages d'un immeuble qui a été construit en 1905 au no 6 de la rue du Château; leur usage a été concédé moyennant un loyer qui se monte, respectivement, à 17'424 fr., 24'180 fr. et 18'600 fr. par an. Quant au dernier appartement, qui se trouve au no 92 de la rue Saint-Jean, au troisième étage d'un immeuble construit entre 1910 et 1920, ses six pièces et demie couvrent une surface de 130 m2 et il en coûte 24'000 fr. par an à son locataire pour y habiter.
aa) Les trois immeubles dans lesquelles se trouvent les appartements retenus par la cour cantonale comme éléments de comparaison sont assurément comparables à l'immeuble où se situe l'appartement du défendeur, pour ce qui est de la période de construction. Ils ont, en effet, été construits en 1902, en 1905 et durant la période comprise entre 1910 et 1920, alors que l'immeuble de la demanderesse a été édifié en 1907. Les quatre immeubles, qui datent tous des deux premières décennies de ce siècle, sont donc comparables sous cet angle (LACHAT/STOLL, op.cit., p. 212/213; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 269a CO).
bb) Pour ce qui est de leur état d'entretien, les immeubles à comparer avec celui de la demanderesse ne présentent pas de différences importantes par rapport à ce dernier.
Selon la description qu'en a faite la Chambre d'appel, l'immeuble sis à la rue des Délices 27 a une toiture en bon état. L'ascenseur a été remplacé en 1954 - il est donc plus vieux que l'ascenseur qui se trouve dans l'immeuble en cause, lequel a été remplacé en 1986 - et la chaudière en 1984. Les vitrages sont simples et les cuisines d'époque. Les salles de bains sont équipées d'une baignoire encastrée avec des faïences à mi-hauteur. L'état des appartements est considéré comme vétuste en ce qui concerne les salles de bains et les installations électriques. L'immeuble se trouvant à la rue du Château no 6 a été rénové dans les années quatre-vingt mais ne possède ni ascenseur ni buanderie. Les vitrages sont simples. Les salles de bains ont été rénovées mais les cuisines sont anciennes. Enfin, l'immeuble sis au no 92 de la rue Saint-Jean se trouve dans un état moyen; sa façade a été repeinte, mais la toiture et la ferblanterie sont en très mauvais état. Ni l'ascenseur, ni la chaudière, ni les alimentations en eau chaude et froide n'ont été remplacés. L'immeuble n'a pas de buanderie. Il est équipé de vitrages simples. Les baignoires sont presque toutes encastrées mais la hauteur du carrelage reste trop basse. L'équipement sanitaire a été rénové sans inclure le remplacement des colonnes.
Il ressort de cette description qu'aucun des trois immeubles entrant en ligne de compte n'a été modernisé de fond en comble et ne se trouve dans un très bon état d'entretien, ce qui est également le cas, grosso modo, de l'immeuble de la demanderesse.
cc) S'agissant de la question de la dimension, les trois appartements de sept pièces et les trois autres appartements de six pièces et demie peuvent être comparés avec l'appartement loué par le défendeur. Certes, le nombre de pièces revêt, en principe, une importance primordiale (ZIHLMANN, op.cit., p. 146), ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces. Cependant, la dimension du logement et la répartition des volumes constituent aussi des critères de comparaison déterminants (Commentaire de l'USPI, n. 13 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, op.cit., p. 213). De ce point de vue, le fait que l'appartement litigieux a une demi-pièce, respectivement une pièce, de plus que les appartements précités apparaît moins décisif en l'occurrence que le critère de la surface, étant donné les grandes dimensions des logements à comparer. Ce dernier critère, s'il permet d'inclure dans la comparaison avec l'appartement de 171 m2 occupé par le défendeur les trois appartements de sept pièces dont la surface est de 160 m2, voire, à la rigueur, les trois appartements de six pièces et demie ayant une surface de 142 m2, exclut en revanche d'étendre la comparaison au dernier appartement dont la surface n'est que de 130 m2.
dd) Quant à l'équipement des appartements proposés comme éléments de comparaison, le jugement de première instance, auquel se réfère la Chambre d'appel, précise que les appartements de sept pièces ne sont pas équipés d'une cuisine et d'une salle de bains modernes, que la peinture et les papiers peints y sont défraîchis et que leurs installations électriques sont vétustes. Il indique, par ailleurs, que l'état d'entretien des trois appartements de six pièces et demie est qualifié de normal par le régisseur, que leur salle de bains a été rénovée, mais que leur cuisine est d'époque. L'appartement sis dans l'immeuble de la rue de Saint-Jean est décrit, enfin, comme présentant un état d'entretien normal. Le vitrage simple qui y a été installé entraîne certains inconvénients au niveau du bruit. L'équipement sanitaire a été rénové, mais il n'a pas été procédé au changement des colonnes. La salle de bains est équipée d'une baignoire encastrée, mais le carrelage reste trop bas. Ainsi, on ne constate pas de différences notables entre les appartements pris comme éléments de comparaison et l'appartement litigieux pour ce qui est de leur équipement respectif. Le contraire n'est d'ailleurs pas allégué.
ee) Il faut également se reporter au jugement de première instance pour examiner si, du point de vue de leur emplacement, les appartements mentionnés par la demanderesse et l'appartement loué par le défendeur sont comparables. Sans doute n'y trouve-t-on pas de constatation expresse quant à la proximité entre les premiers et ce dernier. Toutefois, la seule référence aux codes postaux, différents, des appartements entrant en ligne de compte ne suffit pas pour exclure que ceux-ci se situent dans le même quartier. Au demeurant, le défendeur ne démontre pas avoir déjà contesté, devant les juridictions cantonales et dans le respect des prescriptions de procédure applicables, que les appartements pris comme base de comparaison se trouvent dans le même quartier que l'appartement loué par lui. Cela étant, la proximité dans l'espace n'implique pas nécessairement l'existence d'une situation comparable (cf. déjà RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbraüche im Mietwesen vom 30. Juli 1972, thèse Zurich 1976, p. 179). D'autres facteurs doivent également être pris en considération: infrastructure du quartier, présence de commerces, facilités de transport, installations sportives, écoles, etc. L'arrêt attaqué n'en dit mot, mais le défendeur ne soutient pas qu'il existerait, à cet égard, des différences importantes entre les sept appartements retenus par la cour cantonale et le sien. Au sujet de la situation des appartements du point de vue des nuisances (bruit intérieur et extérieur, odeurs, p. ex.), le jugement de première instance ne fournit que des indications sommaires; on y apprend, en particulier, que l'appartement de la rue de Saint-Jean est bien placé en terme de vue, cette qualité étant toutefois contrebalancée par le bruit dû à la proximité des voies ferrées. En tout état de cause, le défendeur ne soutient pas que la situation respective des différents appartements interdirait toute comparaison dans le cas présent.
c) L'arrêt attaqué mentionne sept objets de comparaison, ce qui serait en soi suffisant au regard de la jurisprudence précitée, qui en exige un minimum de cinq.
aa) Dans son calcul, la cour cantonale a cependant ignoré totalement le fait que six de ces sept objets de comparaison consistent en réalité dans deux groupes comprenant chacun trois appartements sis dans le même immeuble, ce dernier étant de surcroît géré par la même société. Comme il n'est ni allégué ni constaté que les deux immeubles où se trouvent ces appartements seraient soumis au régime de la propriété par étages, il faut en déduire que seuls trois immeubles appartenant à des tiers ont été proposés comme éléments de comparaison par la demanderesse. Or, la comparaison avec trois immeubles, qui plus est appartenant chacun au même propriétaire, ne permet pas de tirer des conclusions valables en ce qui concerne le niveau général des loyers du quartier, même si chacun des différents appartements se trouvant dans le même immeuble présente des caractéristiques comparables. Il n'est donc pas possible d'en inférer que les loyers exigés pour ces appartements correspondent aux loyers usuels dans le quartier, au sens de l'art. 269a let. a CO. Par conséquent, comme le nombre minimum d'objets de comparaison n'était pas atteint en l'espèce, la Chambre d'appel a considéré à tort que la demanderesse avait réussi à établir que le loyer litigieux se situait dans les limites des loyers usuels dans le quartier.
bb) Au demeurant, même s'il fallait admettre exceptionnellement la possibilité que les différents logements sis dans un immeuble appartenant au même propriétaire ne soient pas traités comme un seul objet de comparaison, les loyers exigés pour de tels logements ne pourraient pas être traités de la même manière que ceux des logements appartenant à des propriétaires distincts et ne se trouvant pas dans le même immeuble, s'agissant de déterminer le niveau usuel des loyers. Ainsi, dans la présente espèce, les sept objets de comparaison ne pourraient pas être tenus pour suffisants sans plus ample examen, quand bien même on voudrait tenir compte, d'une part, du fait qu'il n'existe plus beaucoup d'appartements comparables à l'appartement litigieux sur le marché de la location, la plupart d'entre eux ayant été vendus, et, d'autre part, de ce que les deux groupes de trois appartements proposés par la demanderesse comme objets de comparaison ne présentent aucune homogénéité interne quant au niveau des loyers exigés pour ces logements. En effet, cette dernière circonstance commande précisément une certaine prudence dans la prise en compte de ces loyers. A cet égard, on relèvera, par exemple, que les loyers annuels des appartements sis aux premier et deuxième étages de l'immeuble de la rue des Délices 27 sont identiques (20'052 fr.), tandis que le loyer de l'appartement sis au quatrième étage est nettement plus élevé (29'016 fr.), sans que l'on s'explique pour quelle raison un supplément pour la différence d'étage n'a pas été imposé dans le premier cas. Par ailleurs, si un tel supplément suffit sans doute à expliquer la différence entre les loyers exigés pour les appartements se trouvant, respectivement, au deuxième étage (17'424 fr.) et au quatrième étage (18'600 fr.) de l'immeuble sis à la rue du Château 6, le loyer réclamé pour l'appartement du troisième étage (24'180 fr.), dont les caractéristiques sont à peu près les mêmes que celles des deux autres appartements ne s'explique guère d'un point de vue objectif. Aussi, à supposer que, pour la détermination des loyers usuels dans le quartier, il soit possible, à titre exceptionnel, de prendre en considération séparément chacun des trois appartements sis dans les deux immeubles précités, encore faudrait-il vérifier, eu égard à ces différences de loyer inexpliquées, que les loyers de comparaison ne soient eux-mêmes pas abusifs (cf. lettre d ci-dessous), examen auquel la cour cantonale n'a pas procédé.
cc) La cour cantonale souligne, dans son arrêt, que la statistique officielle fait état d'un loyer mensuel moyen de 2'169 fr.90 pour un appartement de sept pièces et demie situé dans un immeuble à loyers libres construit avant 1951.
L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme sur la période de construction (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363). De telles données font manifestement défaut en l'espèce, dès lors que la Chambre d'appel mentionne une statistique officielle qui n'indique que le loyer moyen de tous les appartements de sept pièces et demie se trouvant dans des immeubles construits avant 1951 (selon LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13, à Genève, les statistiques retiennent notamment les tranches d'âge suivantes: avant 1900, 1900-1920, 1921-1946, 1947-1960, etc.), sans égard à leur situation, à l'agencement et à la dimension des pièces, à l'état d'entretien et à l'équipement, ainsi qu'à l'année de construction des différents appartements retenus pour l'établissement de la statistique. En l'occurrence, celle-ci ne constitue pas une statistique au sens de l'art. 11 al. 4 OBLF, dans la mesure où elle ne fournit pas de données suffisamment différenciées sur les éléments essentiels pour déterminer les loyers usuels dans le quartier ou la localité.
d) Pour le reste, la cour cantonale ne pouvait pas se contenter de mentionner les objets de comparaison et de les décrire. Elle aurait dû procéder à des comparaisons concrètes avec l'appartement litigieux, en fonction des critères fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF, et tenir compte, ce faisant, de l'évolution récente des loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363; 108 II 135 consid. 1 p. 137; 106 II 356 consid. 5d p. 363). A cet égard, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à renoncer à sa jurisprudence exigeant des bailleurs la preuve que les loyers de comparaison ont réagi à la baisse du taux d'intérêt hypothécaire. Elle cite, à l'appui de sa requête, un arrêt genevois qui préconise l'abandon de la jurisprudence fédérale, entre autres motifs, parce qu'elle revient à corriger une donnée de fait - l'état du marché - au moyen de données relevant d'un calcul des coûts et qu'elle imposerait, de surcroît, au bailleur une preuve quasiment impossible à rapporter. Ces motifs ne sont certes pas dénués de toute pertinence, notamment sous l'angle économique en ce qui concerne le premier d'entre eux. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence actuelle, fermement établie, correspond à l'esprit de la législation relative à la protection contre les loyers abusifs, laquelle a précisément pour but d'éviter que le bailleur obtienne un rendement excessif de la chose louée. Or, il serait contraire à ce but de prendre comme éléments de comparaison, pour juger du caractère abusif d'un loyer donné, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse. L'art. 11 al. 3 OBLF va d'ailleurs dans ce sens, en tant qu'il exclut la prise en considération des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. Il en ressort clairement que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché. Au demeurant, même si l'on fait abstraction de la distorsion pouvant exister entre l'offre et la demande de logements, le fait de s'en tenir purement et simplement à l'état du marché à un moment donné peut également aboutir à un résultat choquant: ainsi, à supposer qu'une baisse du taux hypothécaire de référence doive prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci, il ne serait pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée. Quant aux difficultés de preuve évoquées dans l'arrêt cité par la demanderesse, qu'il ne faut d'ailleurs pas exagérer, elles ne sauraient justifier une entorse au système légal, tel qu'il a été voulu par le législateur fédéral. Partant, une modification de la jurisprudence actuelle en la matière ne s'impose pas.
On cherche en vain, dans l'arrêt attaqué, des indications au sujet de l'évolution des loyers des appartements pris comme objets de comparaison. Il est pourtant notoire que le taux hypothécaire a sensiblement baissé ces dernières années, après une période de hausse, ce qui aurait dû conduire à une réduction des loyers des appartements en question. Or, la cour cantonale n'indique pas depuis quand ces appartements sont loués, ni de quelle manière leurs loyers respectifs ont évolué dans un passé récent.
En outre, les juges précédents n'ont pas procédé à des comparaisons de prix concrètes, mais se sont bornés à entériner la méthode de calcul appliquée par l'autorité de première instance, c'est-à-dire à diviser le loyer global de chacun des sept appartements entrant en ligne de compte par le nombre de pièces s'y trouvant, pour obtenir un prix unitaire. Or, la référence à un tel prix (en fonction du nombre de pièces, du prix au m2 ou d'autres facteurs) n'est admissible que s'il existe des statistiques fiables pour tous les objets de comparaison, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. A ce défaut, l'autorité cantonale ne saurait faire l'économie d'une comparaison concrète, à l'aide des critères mentionnés à l'art. 11 al. 1 OBLF, entre les logements retenus par elle à cette fin et l'appartement litigieux. En particulier, lorsque le nombre d'objets de comparaison est limité, la détermination du loyer usuel nécessite une pesée soigneuse des avantages et des inconvénients inhérents à chacun de ces objets, tant il est vrai que, même si ceux-ci présentent des caractéristiques communes, ils n'ont jamais une valeur identique sur le marché de la location. Une telle recherche n'a pas été effectuée en l'espèce, et la simple description des appartements retenus comme éléments de comparaison ne saurait en tenir lieu.
e) Au terme de cet examen, il apparaît, pour les raisons sus-indiquées, que la demanderesse n'a pas produit un nombre suffisant d'objets de comparaison, même si l'on prend en considération séparément chacun des exemples qu'elle a fournis. Dans ces conditions, il s'impose de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle examine les autres facteurs (relatifs) de hausse invoqués par la bailleresse pour justifier, en partie, la majoration de loyer litigieuse. | fr | Augmentation de loyer; notion de loyers usuels dans la localité ou le quartier (art. 269a let. a CO; art. 11 OBLF). Application des différents critères fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF pour déterminer les loyers usuels dans la localité ou le quartier (consid. 4a et b); conditions d'utilisation de statistiques (consid. 4c/cc). Nécessité, pour le bailleur, d'établir que les loyers de comparaison ont réagi à la baisse du taux d'intérêt hypothécaire (confirmation de la jurisprudence; consid. 4d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,896 | 123 III 317 | 123 III 317
Sachverhalt ab Seite 317
A.- C. loue, depuis 1968, un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un immeuble de la rue Liotard, à Genève. Le loyer annuel a été fixé à 6'156 fr., par contrat de bail du 18 juillet 1972, puis a été régulièrement augmenté. Par avis de majoration du 9 juin 1986, il a été porté à 10'380 fr. A la suite d'une contestation élevée par le locataire, les parties sont tombées d'accord pour l'arrêter à ce montant-là avec effet au 1er mai 1987.
En 1988, l'appartement en question a été vendu à X. S.A.
B.- Par avis de majoration du 17 juin 1994, la bailleresse a déclaré vouloir porter le loyer annuel de l'appartement à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle justifiait la hausse de loyer par référence à l'art. 269a let. a, b et e CO. Le locataire n'a pas accepté cette majoration et la tentative de conciliation a échoué.
Le 15 novembre 1994, X. S.A. a ouvert action contre C. devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève en concluant à ce que le loyer mensuel fût fixé à 1'850 fr., sans les charges. A l'appui de cette conclusion, elle invoquait principalement le critère des loyers comparatifs.
Statuant le 15 avril 1996, la juridiction saisie a fixé le loyer annuel de l'appartement loué par le défendeur à 22'500 fr. dès le 1er octobre 1994. Elle a considéré, en substance, que la bailleresse avait établi, en produisant sept exemples d'appartements comparables à l'appartement litigieux, que le loyer en cause n'excédait pas les limites des loyers usuels dans le quartier.
Par arrêt du 18 novembre 1996, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par le défendeur et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la mise à néant de l'arrêt attaqué, à la constatation du caractère disproportionné de l'augmentation de loyer litigieuse et, partant, à l'annulation de celle-ci. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, il requiert que la possibilité lui soit offerte de prouver ses assertions.
La demanderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt entrepris.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Ne sont, en règle générale, pas abusifs les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier (art. 269a let. a CO). Selon l'art. 11 Ordonnances sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF, RS 221.213.11), les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou le quartier sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1). N'entrent pas en ligne de compte les loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf. TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in: HANGARTNER (édit.), Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 98), de sorte que la jurisprudence relative à cette norme demeure valable pour l'interprétation des dispositions actuellement en vigueur.
a) La notion de loyer usuel dans la localité ou le quartier relève du droit. Il s'agit d'une question que le Tribunal fédéral peut revoir librement lorsqu'il est saisi d'un recours en réforme, raison pour laquelle l'autorité cantonale doit indiquer exactement les critères de comparaison utilisés par elle. Pour le reste, le juge du fait devra procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères susmentionnés, en ayant égard à l'évolution récente des loyers exigés pour les locaux retenus comme éléments de comparaison. L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme aussi sur la période de construction. Le fardeau de la preuve incombe au bailleur (ATF 114 II 361 consid. 3; voir aussi: ATF 122 III 257 consid. 4b p. 262; ATF 108 II 130 consid. 3b p. 134; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2005). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, il faut disposer, en règle générale, de cinq éléments de comparaison au moins, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (ATF 114 II 361 consid. 4b p. 364; WEBER/ZIHLMANN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2e éd., p. 212; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 220; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 145; GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zurich 1995, p. 82; GMÜR/THANEI, Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht n. 3, Zurich 1993, p. 19; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 63; d'un autre avis: Commentaire de l'USPI, n. 19 ad art. 269a CO).
b) Le défendeur loue un appartement de sept pièces et demie, d'une surface de 171 m2, avec deux balcons de 3,60 m2 chacun, au deuxième étage d'un bâtiment de la rue Liotard, qui a été construit en 1907. La Chambre d'appel a comparé cet appartement avec sept autres logements qu'elle a décrits dans son arrêt en reprenant les constatations faites à ce propos par le Tribunal des baux et loyers. Trois de ces logements, comprenant chacun sept pièces et ayant une surface de 160 m2, se trouvent dans un immeuble sis au no 27 de la rue des Délices, qui a été édifié en 1902; ils occupent le premier, le deuxième et le quatrième étages de cet immeuble et leurs loyers annuels sont, respectivement, de 20'052 fr. pour les deux premiers et de 29'016 fr. pour le troisième. Trois autres appartements, comprenant chacun six pièces et demie pour une surface de 142 m2, ainsi qu'un balcon de 6 m2, se situent aux deuxième, troisième et quatrième étages d'un immeuble qui a été construit en 1905 au no 6 de la rue du Château; leur usage a été concédé moyennant un loyer qui se monte, respectivement, à 17'424 fr., 24'180 fr. et 18'600 fr. par an. Quant au dernier appartement, qui se trouve au no 92 de la rue Saint-Jean, au troisième étage d'un immeuble construit entre 1910 et 1920, ses six pièces et demie couvrent une surface de 130 m2 et il en coûte 24'000 fr. par an à son locataire pour y habiter.
aa) Les trois immeubles dans lesquelles se trouvent les appartements retenus par la cour cantonale comme éléments de comparaison sont assurément comparables à l'immeuble où se situe l'appartement du défendeur, pour ce qui est de la période de construction. Ils ont, en effet, été construits en 1902, en 1905 et durant la période comprise entre 1910 et 1920, alors que l'immeuble de la demanderesse a été édifié en 1907. Les quatre immeubles, qui datent tous des deux premières décennies de ce siècle, sont donc comparables sous cet angle (LACHAT/STOLL, op.cit., p. 212/213; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 269a CO).
bb) Pour ce qui est de leur état d'entretien, les immeubles à comparer avec celui de la demanderesse ne présentent pas de différences importantes par rapport à ce dernier.
Selon la description qu'en a faite la Chambre d'appel, l'immeuble sis à la rue des Délices 27 a une toiture en bon état. L'ascenseur a été remplacé en 1954 - il est donc plus vieux que l'ascenseur qui se trouve dans l'immeuble en cause, lequel a été remplacé en 1986 - et la chaudière en 1984. Les vitrages sont simples et les cuisines d'époque. Les salles de bains sont équipées d'une baignoire encastrée avec des faïences à mi-hauteur. L'état des appartements est considéré comme vétuste en ce qui concerne les salles de bains et les installations électriques. L'immeuble se trouvant à la rue du Château no 6 a été rénové dans les années quatre-vingt mais ne possède ni ascenseur ni buanderie. Les vitrages sont simples. Les salles de bains ont été rénovées mais les cuisines sont anciennes. Enfin, l'immeuble sis au no 92 de la rue Saint-Jean se trouve dans un état moyen; sa façade a été repeinte, mais la toiture et la ferblanterie sont en très mauvais état. Ni l'ascenseur, ni la chaudière, ni les alimentations en eau chaude et froide n'ont été remplacés. L'immeuble n'a pas de buanderie. Il est équipé de vitrages simples. Les baignoires sont presque toutes encastrées mais la hauteur du carrelage reste trop basse. L'équipement sanitaire a été rénové sans inclure le remplacement des colonnes.
Il ressort de cette description qu'aucun des trois immeubles entrant en ligne de compte n'a été modernisé de fond en comble et ne se trouve dans un très bon état d'entretien, ce qui est également le cas, grosso modo, de l'immeuble de la demanderesse.
cc) S'agissant de la question de la dimension, les trois appartements de sept pièces et les trois autres appartements de six pièces et demie peuvent être comparés avec l'appartement loué par le défendeur. Certes, le nombre de pièces revêt, en principe, une importance primordiale (ZIHLMANN, op.cit., p. 146), ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces. Cependant, la dimension du logement et la répartition des volumes constituent aussi des critères de comparaison déterminants (Commentaire de l'USPI, n. 13 ad art. 269a CO; LACHAT/STOLL, op.cit., p. 213). De ce point de vue, le fait que l'appartement litigieux a une demi-pièce, respectivement une pièce, de plus que les appartements précités apparaît moins décisif en l'occurrence que le critère de la surface, étant donné les grandes dimensions des logements à comparer. Ce dernier critère, s'il permet d'inclure dans la comparaison avec l'appartement de 171 m2 occupé par le défendeur les trois appartements de sept pièces dont la surface est de 160 m2, voire, à la rigueur, les trois appartements de six pièces et demie ayant une surface de 142 m2, exclut en revanche d'étendre la comparaison au dernier appartement dont la surface n'est que de 130 m2.
dd) Quant à l'équipement des appartements proposés comme éléments de comparaison, le jugement de première instance, auquel se réfère la Chambre d'appel, précise que les appartements de sept pièces ne sont pas équipés d'une cuisine et d'une salle de bains modernes, que la peinture et les papiers peints y sont défraîchis et que leurs installations électriques sont vétustes. Il indique, par ailleurs, que l'état d'entretien des trois appartements de six pièces et demie est qualifié de normal par le régisseur, que leur salle de bains a été rénovée, mais que leur cuisine est d'époque. L'appartement sis dans l'immeuble de la rue de Saint-Jean est décrit, enfin, comme présentant un état d'entretien normal. Le vitrage simple qui y a été installé entraîne certains inconvénients au niveau du bruit. L'équipement sanitaire a été rénové, mais il n'a pas été procédé au changement des colonnes. La salle de bains est équipée d'une baignoire encastrée, mais le carrelage reste trop bas. Ainsi, on ne constate pas de différences notables entre les appartements pris comme éléments de comparaison et l'appartement litigieux pour ce qui est de leur équipement respectif. Le contraire n'est d'ailleurs pas allégué.
ee) Il faut également se reporter au jugement de première instance pour examiner si, du point de vue de leur emplacement, les appartements mentionnés par la demanderesse et l'appartement loué par le défendeur sont comparables. Sans doute n'y trouve-t-on pas de constatation expresse quant à la proximité entre les premiers et ce dernier. Toutefois, la seule référence aux codes postaux, différents, des appartements entrant en ligne de compte ne suffit pas pour exclure que ceux-ci se situent dans le même quartier. Au demeurant, le défendeur ne démontre pas avoir déjà contesté, devant les juridictions cantonales et dans le respect des prescriptions de procédure applicables, que les appartements pris comme base de comparaison se trouvent dans le même quartier que l'appartement loué par lui. Cela étant, la proximité dans l'espace n'implique pas nécessairement l'existence d'une situation comparable (cf. déjà RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbraüche im Mietwesen vom 30. Juli 1972, thèse Zurich 1976, p. 179). D'autres facteurs doivent également être pris en considération: infrastructure du quartier, présence de commerces, facilités de transport, installations sportives, écoles, etc. L'arrêt attaqué n'en dit mot, mais le défendeur ne soutient pas qu'il existerait, à cet égard, des différences importantes entre les sept appartements retenus par la cour cantonale et le sien. Au sujet de la situation des appartements du point de vue des nuisances (bruit intérieur et extérieur, odeurs, p. ex.), le jugement de première instance ne fournit que des indications sommaires; on y apprend, en particulier, que l'appartement de la rue de Saint-Jean est bien placé en terme de vue, cette qualité étant toutefois contrebalancée par le bruit dû à la proximité des voies ferrées. En tout état de cause, le défendeur ne soutient pas que la situation respective des différents appartements interdirait toute comparaison dans le cas présent.
c) L'arrêt attaqué mentionne sept objets de comparaison, ce qui serait en soi suffisant au regard de la jurisprudence précitée, qui en exige un minimum de cinq.
aa) Dans son calcul, la cour cantonale a cependant ignoré totalement le fait que six de ces sept objets de comparaison consistent en réalité dans deux groupes comprenant chacun trois appartements sis dans le même immeuble, ce dernier étant de surcroît géré par la même société. Comme il n'est ni allégué ni constaté que les deux immeubles où se trouvent ces appartements seraient soumis au régime de la propriété par étages, il faut en déduire que seuls trois immeubles appartenant à des tiers ont été proposés comme éléments de comparaison par la demanderesse. Or, la comparaison avec trois immeubles, qui plus est appartenant chacun au même propriétaire, ne permet pas de tirer des conclusions valables en ce qui concerne le niveau général des loyers du quartier, même si chacun des différents appartements se trouvant dans le même immeuble présente des caractéristiques comparables. Il n'est donc pas possible d'en inférer que les loyers exigés pour ces appartements correspondent aux loyers usuels dans le quartier, au sens de l'art. 269a let. a CO. Par conséquent, comme le nombre minimum d'objets de comparaison n'était pas atteint en l'espèce, la Chambre d'appel a considéré à tort que la demanderesse avait réussi à établir que le loyer litigieux se situait dans les limites des loyers usuels dans le quartier.
bb) Au demeurant, même s'il fallait admettre exceptionnellement la possibilité que les différents logements sis dans un immeuble appartenant au même propriétaire ne soient pas traités comme un seul objet de comparaison, les loyers exigés pour de tels logements ne pourraient pas être traités de la même manière que ceux des logements appartenant à des propriétaires distincts et ne se trouvant pas dans le même immeuble, s'agissant de déterminer le niveau usuel des loyers. Ainsi, dans la présente espèce, les sept objets de comparaison ne pourraient pas être tenus pour suffisants sans plus ample examen, quand bien même on voudrait tenir compte, d'une part, du fait qu'il n'existe plus beaucoup d'appartements comparables à l'appartement litigieux sur le marché de la location, la plupart d'entre eux ayant été vendus, et, d'autre part, de ce que les deux groupes de trois appartements proposés par la demanderesse comme objets de comparaison ne présentent aucune homogénéité interne quant au niveau des loyers exigés pour ces logements. En effet, cette dernière circonstance commande précisément une certaine prudence dans la prise en compte de ces loyers. A cet égard, on relèvera, par exemple, que les loyers annuels des appartements sis aux premier et deuxième étages de l'immeuble de la rue des Délices 27 sont identiques (20'052 fr.), tandis que le loyer de l'appartement sis au quatrième étage est nettement plus élevé (29'016 fr.), sans que l'on s'explique pour quelle raison un supplément pour la différence d'étage n'a pas été imposé dans le premier cas. Par ailleurs, si un tel supplément suffit sans doute à expliquer la différence entre les loyers exigés pour les appartements se trouvant, respectivement, au deuxième étage (17'424 fr.) et au quatrième étage (18'600 fr.) de l'immeuble sis à la rue du Château 6, le loyer réclamé pour l'appartement du troisième étage (24'180 fr.), dont les caractéristiques sont à peu près les mêmes que celles des deux autres appartements ne s'explique guère d'un point de vue objectif. Aussi, à supposer que, pour la détermination des loyers usuels dans le quartier, il soit possible, à titre exceptionnel, de prendre en considération séparément chacun des trois appartements sis dans les deux immeubles précités, encore faudrait-il vérifier, eu égard à ces différences de loyer inexpliquées, que les loyers de comparaison ne soient eux-mêmes pas abusifs (cf. lettre d ci-dessous), examen auquel la cour cantonale n'a pas procédé.
cc) La cour cantonale souligne, dans son arrêt, que la statistique officielle fait état d'un loyer mensuel moyen de 2'169 fr.90 pour un appartement de sept pièces et demie situé dans un immeuble à loyers libres construit avant 1951.
L'utilisation de statistiques suppose des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur la situation, l'agencement et l'état de la chose louée, comme sur la période de construction (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363). De telles données font manifestement défaut en l'espèce, dès lors que la Chambre d'appel mentionne une statistique officielle qui n'indique que le loyer moyen de tous les appartements de sept pièces et demie se trouvant dans des immeubles construits avant 1951 (selon LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 220, note de pied 13, à Genève, les statistiques retiennent notamment les tranches d'âge suivantes: avant 1900, 1900-1920, 1921-1946, 1947-1960, etc.), sans égard à leur situation, à l'agencement et à la dimension des pièces, à l'état d'entretien et à l'équipement, ainsi qu'à l'année de construction des différents appartements retenus pour l'établissement de la statistique. En l'occurrence, celle-ci ne constitue pas une statistique au sens de l'art. 11 al. 4 OBLF, dans la mesure où elle ne fournit pas de données suffisamment différenciées sur les éléments essentiels pour déterminer les loyers usuels dans le quartier ou la localité.
d) Pour le reste, la cour cantonale ne pouvait pas se contenter de mentionner les objets de comparaison et de les décrire. Elle aurait dû procéder à des comparaisons concrètes avec l'appartement litigieux, en fonction des critères fixés à l'art. 11 al. 1 OBLF, et tenir compte, ce faisant, de l'évolution récente des loyers des appartements retenus comme éléments de comparaison (ATF 114 II 361 consid. 3 p. 363; 108 II 135 consid. 1 p. 137; 106 II 356 consid. 5d p. 363). A cet égard, la demanderesse invite le Tribunal fédéral à renoncer à sa jurisprudence exigeant des bailleurs la preuve que les loyers de comparaison ont réagi à la baisse du taux d'intérêt hypothécaire. Elle cite, à l'appui de sa requête, un arrêt genevois qui préconise l'abandon de la jurisprudence fédérale, entre autres motifs, parce qu'elle revient à corriger une donnée de fait - l'état du marché - au moyen de données relevant d'un calcul des coûts et qu'elle imposerait, de surcroît, au bailleur une preuve quasiment impossible à rapporter. Ces motifs ne sont certes pas dénués de toute pertinence, notamment sous l'angle économique en ce qui concerne le premier d'entre eux. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence actuelle, fermement établie, correspond à l'esprit de la législation relative à la protection contre les loyers abusifs, laquelle a précisément pour but d'éviter que le bailleur obtienne un rendement excessif de la chose louée. Or, il serait contraire à ce but de prendre comme éléments de comparaison, pour juger du caractère abusif d'un loyer donné, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse. L'art. 11 al. 3 OBLF va d'ailleurs dans ce sens, en tant qu'il exclut la prise en considération des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. Il en ressort clairement que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché. Au demeurant, même si l'on fait abstraction de la distorsion pouvant exister entre l'offre et la demande de logements, le fait de s'en tenir purement et simplement à l'état du marché à un moment donné peut également aboutir à un résultat choquant: ainsi, à supposer qu'une baisse du taux hypothécaire de référence doive prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci, il ne serait pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée. Quant aux difficultés de preuve évoquées dans l'arrêt cité par la demanderesse, qu'il ne faut d'ailleurs pas exagérer, elles ne sauraient justifier une entorse au système légal, tel qu'il a été voulu par le législateur fédéral. Partant, une modification de la jurisprudence actuelle en la matière ne s'impose pas.
On cherche en vain, dans l'arrêt attaqué, des indications au sujet de l'évolution des loyers des appartements pris comme objets de comparaison. Il est pourtant notoire que le taux hypothécaire a sensiblement baissé ces dernières années, après une période de hausse, ce qui aurait dû conduire à une réduction des loyers des appartements en question. Or, la cour cantonale n'indique pas depuis quand ces appartements sont loués, ni de quelle manière leurs loyers respectifs ont évolué dans un passé récent.
En outre, les juges précédents n'ont pas procédé à des comparaisons de prix concrètes, mais se sont bornés à entériner la méthode de calcul appliquée par l'autorité de première instance, c'est-à-dire à diviser le loyer global de chacun des sept appartements entrant en ligne de compte par le nombre de pièces s'y trouvant, pour obtenir un prix unitaire. Or, la référence à un tel prix (en fonction du nombre de pièces, du prix au m2 ou d'autres facteurs) n'est admissible que s'il existe des statistiques fiables pour tous les objets de comparaison, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. A ce défaut, l'autorité cantonale ne saurait faire l'économie d'une comparaison concrète, à l'aide des critères mentionnés à l'art. 11 al. 1 OBLF, entre les logements retenus par elle à cette fin et l'appartement litigieux. En particulier, lorsque le nombre d'objets de comparaison est limité, la détermination du loyer usuel nécessite une pesée soigneuse des avantages et des inconvénients inhérents à chacun de ces objets, tant il est vrai que, même si ceux-ci présentent des caractéristiques communes, ils n'ont jamais une valeur identique sur le marché de la location. Une telle recherche n'a pas été effectuée en l'espèce, et la simple description des appartements retenus comme éléments de comparaison ne saurait en tenir lieu.
e) Au terme de cet examen, il apparaît, pour les raisons sus-indiquées, que la demanderesse n'a pas produit un nombre suffisant d'objets de comparaison, même si l'on prend en considération séparément chacun des exemples qu'elle a fournis. Dans ces conditions, il s'impose de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle examine les autres facteurs (relatifs) de hausse invoqués par la bailleresse pour justifier, en partie, la majoration de loyer litigieuse. | fr | Aumento della pigione; nozione di pigioni in uso nella località o nel quartiere (art. 269a lett. a CO; art. 11 OLAL). Applicazione dei diversi criteri stabiliti dall'art. 11 cpv. 1 OLAL per determinare le pigioni in uso nella località o nel quartiere (consid. 4a e b); presupposti per l'utilizzazione di statistiche (consid. 4c/cc). Necessità, per il locatore, di dimostrare che le pigioni prese a termine di paragone hanno reagito alla diminuzione del tasso ipotecario (conferma della giurisprudenza; consid. 4d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,897 | 123 III 328 | 123 III 328
Sachverhalt ab Seite 328
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte E. W. die Aufhebung des Zuschlags einer Liegenschaft, die zuvor im Gesamteigentum von ihr und dem Ersteigerer H. W. gestanden hatte. Die Beschwerde, mit welcher insbesondere eine Verletzung des in Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG verankerten Untersuchungsgrundsatzes gerügt wurde, wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren eine Reihe von Gründen angeführt hat, um den Zuschlag des Grundstücks anzufechten (Art. 132a SchKG, in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997), beschränkt sich vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die Rüge, Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) sei verletzt worden. Nach ihrer Auffassung ist im kantonalen Verfahren dem in der zuletzt genannten Bestimmung verankerten Untersuchungsgrundsatz nicht nachgelebt worden, weil von ihr angerufene Zeugen nicht einvernommen worden seien, um über die Beschimpfungen auszusagen, mit denen sie vom künftigen Ersteigerer beim Versuch, das Grundstück vor der Steigerung zu besichtigen, bedacht worden seien.
3. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Die Bestimmung hält den Untersuchungsgrundsatz fest und entspricht im übrigen inhaltlich den Art. 12 und 13 VwVG (BBl 1991 III, S. 36). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in jedem Fall so umfangreiche Nachforschungen anstellen, wie es im Verwaltungsverfahren von der Sache her erforderlich sein mag (vgl. BGE 119 V 208 E. 5b, c: Anspruch des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen; BGE 111 Ib 323 E. 4: Einholung eines zweiten Berichtes durch die Zollbehörden zwecks Prüfung des Ursprungs von Waren; BGE 110 V 109 E. 3-5, 199 E. 2-4: Streichung von Arzneimitteln aus der Spezialitätenliste; BGE 99 Ib 104 E. 4: Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich ist, sollen zwar auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu den prozessüblichen Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen; aber ihre Erhebungen sollen sich in vernünftigem Rahmen bewegen und nicht ausser acht lassen, dass sich das Zwangsverwertungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln hat.
Die am Zwangsverwertungsverfahren Beteiligten trifft anderseits eine Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben. Es kann von ihnen - nicht anders als im Verwaltungsverfahren - erwartet werden, dass sie sich entsprechend den Umständen äussern; tun sie dies nicht, so haben die Aufsichtsbehörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 1332). | de | Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. Untersuchungsgrundsatz, Mitwirkungspflicht. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,898 | 123 III 328 | 123 III 328
Sachverhalt ab Seite 328
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte E. W. die Aufhebung des Zuschlags einer Liegenschaft, die zuvor im Gesamteigentum von ihr und dem Ersteigerer H. W. gestanden hatte. Die Beschwerde, mit welcher insbesondere eine Verletzung des in Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG verankerten Untersuchungsgrundsatzes gerügt wurde, wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren eine Reihe von Gründen angeführt hat, um den Zuschlag des Grundstücks anzufechten (Art. 132a SchKG, in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997), beschränkt sich vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die Rüge, Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) sei verletzt worden. Nach ihrer Auffassung ist im kantonalen Verfahren dem in der zuletzt genannten Bestimmung verankerten Untersuchungsgrundsatz nicht nachgelebt worden, weil von ihr angerufene Zeugen nicht einvernommen worden seien, um über die Beschimpfungen auszusagen, mit denen sie vom künftigen Ersteigerer beim Versuch, das Grundstück vor der Steigerung zu besichtigen, bedacht worden seien.
3. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Die Bestimmung hält den Untersuchungsgrundsatz fest und entspricht im übrigen inhaltlich den Art. 12 und 13 VwVG (BBl 1991 III, S. 36). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in jedem Fall so umfangreiche Nachforschungen anstellen, wie es im Verwaltungsverfahren von der Sache her erforderlich sein mag (vgl. BGE 119 V 208 E. 5b, c: Anspruch des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen; BGE 111 Ib 323 E. 4: Einholung eines zweiten Berichtes durch die Zollbehörden zwecks Prüfung des Ursprungs von Waren; BGE 110 V 109 E. 3-5, 199 E. 2-4: Streichung von Arzneimitteln aus der Spezialitätenliste; BGE 99 Ib 104 E. 4: Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich ist, sollen zwar auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu den prozessüblichen Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen; aber ihre Erhebungen sollen sich in vernünftigem Rahmen bewegen und nicht ausser acht lassen, dass sich das Zwangsverwertungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln hat.
Die am Zwangsverwertungsverfahren Beteiligten trifft anderseits eine Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben. Es kann von ihnen - nicht anders als im Verwaltungsverfahren - erwartet werden, dass sie sich entsprechend den Umständen äussern; tun sie dies nicht, so haben die Aufsichtsbehörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 1332). | de | Art. 20a al. 2 ch. 2 LP. Principe de la maxime inquisitoire, devoir de collaboration. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,899 | 123 III 328 | 123 III 328
Sachverhalt ab Seite 328
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte E. W. die Aufhebung des Zuschlags einer Liegenschaft, die zuvor im Gesamteigentum von ihr und dem Ersteigerer H. W. gestanden hatte. Die Beschwerde, mit welcher insbesondere eine Verletzung des in Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG verankerten Untersuchungsgrundsatzes gerügt wurde, wurde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin, die im kantonalen Verfahren eine Reihe von Gründen angeführt hat, um den Zuschlag des Grundstücks anzufechten (Art. 132a SchKG, in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997), beschränkt sich vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts auf die Rüge, Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) sei verletzt worden. Nach ihrer Auffassung ist im kantonalen Verfahren dem in der zuletzt genannten Bestimmung verankerten Untersuchungsgrundsatz nicht nachgelebt worden, weil von ihr angerufene Zeugen nicht einvernommen worden seien, um über die Beschimpfungen auszusagen, mit denen sie vom künftigen Ersteigerer beim Versuch, das Grundstück vor der Steigerung zu besichtigen, bedacht worden seien.
3. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie kann die Parteien zur Mitwirkung anhalten und braucht auf deren Begehren nicht einzutreten, wenn sie die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
Die Bestimmung hält den Untersuchungsgrundsatz fest und entspricht im übrigen inhaltlich den Art. 12 und 13 VwVG (BBl 1991 III, S. 36). Das kann aber nicht bedeuten, dass die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in jedem Fall so umfangreiche Nachforschungen anstellen, wie es im Verwaltungsverfahren von der Sache her erforderlich sein mag (vgl. BGE 119 V 208 E. 5b, c: Anspruch des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen; BGE 111 Ib 323 E. 4: Einholung eines zweiten Berichtes durch die Zollbehörden zwecks Prüfung des Ursprungs von Waren; BGE 110 V 109 E. 3-5, 199 E. 2-4: Streichung von Arzneimitteln aus der Spezialitätenliste; BGE 99 Ib 104 E. 4: Anerkennung einer Treuhandgesellschaft als bankengesetzliche Revisionsstelle). Wo zur Feststellung des Sachverhalts eine Beweiserhebung unumgänglich ist, sollen zwar auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu den prozessüblichen Beweismitteln - insbesondere Urkunden, Zeugen und Sachverständige - greifen; aber ihre Erhebungen sollen sich in vernünftigem Rahmen bewegen und nicht ausser acht lassen, dass sich das Zwangsverwertungsverfahren (in welchem materiellrechtliche Fragen nicht mehr zur Diskussion stehen) speditiv abzuwickeln hat.
Die am Zwangsverwertungsverfahren Beteiligten trifft anderseits eine Mitwirkungspflicht dahingehend, dass sie die Aufsichtsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts nach bestem Wissen und Gewissen zu unterstützen haben. Es kann von ihnen - nicht anders als im Verwaltungsverfahren - erwartet werden, dass sie sich entsprechend den Umständen äussern; tun sie dies nicht, so haben die Aufsichtsbehörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 1332). | de | Art. 20a cpv. 2 n. 2 LEF. Principio inquisitorio, obbligo di collaborare. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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