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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
40,800 | 124 III 478 | 124 III 478
Sachverhalt ab Seite 479
Josef Sidler (Kläger) reichte im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Bauarbeiten in Arbeitsgemeinschaft mit der U. Schaller AG eine Offerte für Baumeisterarbeiten ein. In der Folge ersuchte die Bauherrschaft die paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe um Auskunft über die Einhaltung der Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV). Auf entsprechende Anfrage war der Kläger nicht bereit, der paritätischen Berufskommission Angaben über die dem LMV unterstellten Arbeitnehmer zu machen, worauf diese am 4. Juni 1996 gestützt auf Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV beschloss, bei ihm eine Lohnkontrolle durchzuführen.
Auf Gesuch der Beklagten verpflichtete das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern den Kläger in zweiter Instanz, zwecks Abklärung allfälliger Verletzungen gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen die Kontrolle durch ein vom Regierungsrat des Kantons Luzern bestelltes Kontrollorgan zu dulden. Dieser Entscheid vom 21. November 1997 ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 19. September 1997 beantragte der Kläger dem Regierungsrat des Kantons Luzern, eine positive Beurteilung des Begehrens auf Betriebskontrolle durch das Obergericht vorausgesetzt, ein unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen und Gegenstand sowie Umfang der Kontrolle zu umschreiben. Mit Entscheid vom 28. April 1998 setzte der Regierungsrat das kantonale Einigungsamt als besonderes Kontrollorgan ein und umschrieb den Gegenstand der Kontrolle. Auf die dagegen eingelegte Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Berufung hingewiesen. Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bis anhin die Frage nie entschieden, ob kantonale Entscheide berufungsfähig sind, mit denen ein besonderes Kontrollorgan i.S. von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) bezeichnet sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle umschrieben werden. In BGE 118 II 528 f. hat das Bundesgericht lediglich festgehalten, dass der Entscheid über die Anordnung einer Lohnkontrolle mit eidgenössischer Berufung angefochten werden kann, da insoweit über den zivilrechtlichen Anspruch der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages auf Kontrolle gemäss Art. 6 AVEG entschieden wird. Ob sich der Kläger überhaupt einer Lohnkontrolle zu unterziehen hat, ist vorliegend nicht mehr zu prüfen. Darüber hat das Obergericht am 21. November 1997 bereits rechtskräftig entschieden. Vorliegend geht es noch darum, in Vollstreckung dieses Entscheides das Kontrollorgan zu bestimmen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle präzise zu umschreiben.
Gegenstand des vorliegenden Streites sind weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechsverhältnisse. Der Regierungsrat hat mit der Einsetzung des Einigungsamtes als besonderem Kontrollorgan und der Konkretisierung des Kontrollgegenstandes erst die Behörde bezeichnet, welche die für die Abklärung einer allfälligen Verletzung des LMV notwendigen Tatsachen feststellen soll. Über allfällige Pflicht- oder Rechtsverletzungen und damit über Ansprüche aus Bundeszivilrecht wird im Rahmen der Kontrolle nicht entschieden; die rechtliche Würdigung der Kontrollergebnisse bleibt - wie bereits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigt - den hiefür zuständigen Zivilgerichten und allenfalls weiteren Behörden und Gerichten in einem eigenen Verfahren überlassen. Ähnlich der Ernennung einer bestimmten Person als Vormund oder Beistand (BGE 107 II 504 E. 2), der Abberufung eines Willensvollstreckers wegen mangelnder Eignung (ZBJV 131 [1995], 36) oder der Bestimmung von notwendigen baulichen Massnahmen gemäss Art. 647c ZGB (BGE 120 II 11 E. 2) liegt auch im vorliegenden Fall keine Zivilrechtsstreitigkeit vor und ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Gesamtarbeitsvertrag; Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans; Berufungsfähigkeit (Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG; Art. 46 OG). Der Entscheid, mit welchem ein besonderes Kontrollorgan eingesetzt und der Gegenstand der Kontrolle umschrieben wird, ist nicht berufungsfähig (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,801 | 124 III 478 | 124 III 478
Sachverhalt ab Seite 479
Josef Sidler (Kläger) reichte im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Bauarbeiten in Arbeitsgemeinschaft mit der U. Schaller AG eine Offerte für Baumeisterarbeiten ein. In der Folge ersuchte die Bauherrschaft die paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe um Auskunft über die Einhaltung der Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV). Auf entsprechende Anfrage war der Kläger nicht bereit, der paritätischen Berufskommission Angaben über die dem LMV unterstellten Arbeitnehmer zu machen, worauf diese am 4. Juni 1996 gestützt auf Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV beschloss, bei ihm eine Lohnkontrolle durchzuführen.
Auf Gesuch der Beklagten verpflichtete das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern den Kläger in zweiter Instanz, zwecks Abklärung allfälliger Verletzungen gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen die Kontrolle durch ein vom Regierungsrat des Kantons Luzern bestelltes Kontrollorgan zu dulden. Dieser Entscheid vom 21. November 1997 ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 19. September 1997 beantragte der Kläger dem Regierungsrat des Kantons Luzern, eine positive Beurteilung des Begehrens auf Betriebskontrolle durch das Obergericht vorausgesetzt, ein unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen und Gegenstand sowie Umfang der Kontrolle zu umschreiben. Mit Entscheid vom 28. April 1998 setzte der Regierungsrat das kantonale Einigungsamt als besonderes Kontrollorgan ein und umschrieb den Gegenstand der Kontrolle. Auf die dagegen eingelegte Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Berufung hingewiesen. Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bis anhin die Frage nie entschieden, ob kantonale Entscheide berufungsfähig sind, mit denen ein besonderes Kontrollorgan i.S. von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) bezeichnet sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle umschrieben werden. In BGE 118 II 528 f. hat das Bundesgericht lediglich festgehalten, dass der Entscheid über die Anordnung einer Lohnkontrolle mit eidgenössischer Berufung angefochten werden kann, da insoweit über den zivilrechtlichen Anspruch der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages auf Kontrolle gemäss Art. 6 AVEG entschieden wird. Ob sich der Kläger überhaupt einer Lohnkontrolle zu unterziehen hat, ist vorliegend nicht mehr zu prüfen. Darüber hat das Obergericht am 21. November 1997 bereits rechtskräftig entschieden. Vorliegend geht es noch darum, in Vollstreckung dieses Entscheides das Kontrollorgan zu bestimmen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle präzise zu umschreiben.
Gegenstand des vorliegenden Streites sind weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechsverhältnisse. Der Regierungsrat hat mit der Einsetzung des Einigungsamtes als besonderem Kontrollorgan und der Konkretisierung des Kontrollgegenstandes erst die Behörde bezeichnet, welche die für die Abklärung einer allfälligen Verletzung des LMV notwendigen Tatsachen feststellen soll. Über allfällige Pflicht- oder Rechtsverletzungen und damit über Ansprüche aus Bundeszivilrecht wird im Rahmen der Kontrolle nicht entschieden; die rechtliche Würdigung der Kontrollergebnisse bleibt - wie bereits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigt - den hiefür zuständigen Zivilgerichten und allenfalls weiteren Behörden und Gerichten in einem eigenen Verfahren überlassen. Ähnlich der Ernennung einer bestimmten Person als Vormund oder Beistand (BGE 107 II 504 E. 2), der Abberufung eines Willensvollstreckers wegen mangelnder Eignung (ZBJV 131 [1995], 36) oder der Bestimmung von notwendigen baulichen Massnahmen gemäss Art. 647c ZGB (BGE 120 II 11 E. 2) liegt auch im vorliegenden Fall keine Zivilrechtsstreitigkeit vor und ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Convention collective de travail; institution d'un organe spécial de contrôle; recevabilité du recours en réforme (art. 6 al. 1 et 2 LECCT; art. 46 OJ). La décision par laquelle un organe spécial de contrôle est institué et l'objet du contrôle défini n'est pas susceptible de recours en réforme (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,802 | 124 III 478 | 124 III 478
Sachverhalt ab Seite 479
Josef Sidler (Kläger) reichte im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Bauarbeiten in Arbeitsgemeinschaft mit der U. Schaller AG eine Offerte für Baumeisterarbeiten ein. In der Folge ersuchte die Bauherrschaft die paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe um Auskunft über die Einhaltung der Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV). Auf entsprechende Anfrage war der Kläger nicht bereit, der paritätischen Berufskommission Angaben über die dem LMV unterstellten Arbeitnehmer zu machen, worauf diese am 4. Juni 1996 gestützt auf Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV beschloss, bei ihm eine Lohnkontrolle durchzuführen.
Auf Gesuch der Beklagten verpflichtete das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern den Kläger in zweiter Instanz, zwecks Abklärung allfälliger Verletzungen gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen die Kontrolle durch ein vom Regierungsrat des Kantons Luzern bestelltes Kontrollorgan zu dulden. Dieser Entscheid vom 21. November 1997 ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 19. September 1997 beantragte der Kläger dem Regierungsrat des Kantons Luzern, eine positive Beurteilung des Begehrens auf Betriebskontrolle durch das Obergericht vorausgesetzt, ein unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen und Gegenstand sowie Umfang der Kontrolle zu umschreiben. Mit Entscheid vom 28. April 1998 setzte der Regierungsrat das kantonale Einigungsamt als besonderes Kontrollorgan ein und umschrieb den Gegenstand der Kontrolle. Auf die dagegen eingelegte Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Regierungsrat hat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Berufung hingewiesen. Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bis anhin die Frage nie entschieden, ob kantonale Entscheide berufungsfähig sind, mit denen ein besonderes Kontrollorgan i.S. von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) bezeichnet sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle umschrieben werden. In BGE 118 II 528 f. hat das Bundesgericht lediglich festgehalten, dass der Entscheid über die Anordnung einer Lohnkontrolle mit eidgenössischer Berufung angefochten werden kann, da insoweit über den zivilrechtlichen Anspruch der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages auf Kontrolle gemäss Art. 6 AVEG entschieden wird. Ob sich der Kläger überhaupt einer Lohnkontrolle zu unterziehen hat, ist vorliegend nicht mehr zu prüfen. Darüber hat das Obergericht am 21. November 1997 bereits rechtskräftig entschieden. Vorliegend geht es noch darum, in Vollstreckung dieses Entscheides das Kontrollorgan zu bestimmen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle präzise zu umschreiben.
Gegenstand des vorliegenden Streites sind weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechsverhältnisse. Der Regierungsrat hat mit der Einsetzung des Einigungsamtes als besonderem Kontrollorgan und der Konkretisierung des Kontrollgegenstandes erst die Behörde bezeichnet, welche die für die Abklärung einer allfälligen Verletzung des LMV notwendigen Tatsachen feststellen soll. Über allfällige Pflicht- oder Rechtsverletzungen und damit über Ansprüche aus Bundeszivilrecht wird im Rahmen der Kontrolle nicht entschieden; die rechtliche Würdigung der Kontrollergebnisse bleibt - wie bereits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigt - den hiefür zuständigen Zivilgerichten und allenfalls weiteren Behörden und Gerichten in einem eigenen Verfahren überlassen. Ähnlich der Ernennung einer bestimmten Person als Vormund oder Beistand (BGE 107 II 504 E. 2), der Abberufung eines Willensvollstreckers wegen mangelnder Eignung (ZBJV 131 [1995], 36) oder der Bestimmung von notwendigen baulichen Massnahmen gemäss Art. 647c ZGB (BGE 120 II 11 E. 2) liegt auch im vorliegenden Fall keine Zivilrechtsstreitigkeit vor und ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Contratto collettivo di lavoro; istituzione di un organo speciale di controllo; ammissibilità del ricorso per riforma (art. 6 cpv. 1 e 2 LOCCL; art. 46 OG). Non può essere impugnata con ricorso per riforma la decisione con la quale viene istituito un organo speciale di controllo e definito l'oggetto del controllo (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-478%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,803 | 124 III 481 | 124 III 481
Sachverhalt ab Seite 481
Die Kollektivgesellschaft A + T Andres + Thommen (später A + T Andres + Thommen AG; heute IC Unicon AG) schloss im Herbst 1990 mit dem Schweizerischen Bankpersonalverband (nachfolgend SBPV) einen "Makler- und Beratungsvertrag". Danach verpflichtete sich die im Vertrag als Broker bezeichnete Kollektivgesellschaft, "die komplette Service-Dienstleistung des Brokers" anzubieten und den SBPV "in den versicherungstechnischen Bereichen der Mitglieder-Dienstleistungen" zu beraten. Als Entgelt sollte sie eine von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu zahlende Courtage erhalten.
Durch Vermittlung der Kollektivgesellschaft wurde am 20. Dezember 1990 zwischen dem SBPV und der "Schweizerischen Grütli" Krankenkasse (seit Januar 1996 Visana) ein Kollektivvertrag für Krankenpflege, Spitalkosten, Zahnpflege und Krankengeld abgeschlossen. Zuvor hatte die "Grütli" der Kollektivgesellschaft am 30. November 1990 eine "Broker-Entschädigung von 3% der Jahresprämien" offeriert und ausserdem dem SBPV für administrative Umtriebe eine Vergütung von 2% der Jahresprämien angeboten. Gestützt auf das durch die Kollektivgesellschaft am 16. Dezember 1990 mitgeteilte Akzept des SBPV bestätigte die "Grütli" am 4. Februar 1991 die Broker- und Verwaltungskostenentschädigungen gegenüber der Kollektivgesellschaft und dem SBPV. In den Jahren 1991 bis 1993 wurden die der vereinbarten Broker-Entschädigung entsprechenden Beträge überwiesen. Per 1. Mai 1993 wurde der Kollektivvertrag zwischen dem SBPV und der "Grütli" abgelöst durch einen Kollektivvertrag mit der CSS (Christlich-Soziale der Schweiz) und der "Grütli". Ende 1993 unternahm die "Grütli" den Versuch, die Höhe der zu zahlenden Courtage mit der Kollektivgesellschaft neu auszuhandeln. Diese lehnte jedoch die Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1994 kündigte der SBPV mit sofortiger Wirkung die Zusammenarbeit mit der Kollektivgesellschaft. Dementsprechend stellte die "Grütli" die Courtage-Zahlungen ein, nachdem sie der Kollektivgesellschaft im September 1994 die Courtage für den Monat Januar 1994 in der Höhe von Fr. 33'659.80 überwiesen hatte.
Die A + T Andres + Thommen AG reichte am 25. Oktober 1996 beim Handelsgericht des Kantons Bern Teilklage gegen die Visana ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 33'659.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1997 ab.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Durch den Maklervertrag erhält der Makler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Maklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Maklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR).
a) Charakteristisch für den Maklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Maklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 528 f. Rz. 4304 ff.; AMMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 2 ff. zu Art. 412 OR; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 123 ff.). Der Maklerlohn ist geschuldet, wenn der im Maklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Maklers abgeschlossen worden ist (BGE 114 II 357 E. 3; BGE 106 II 224 E. 4; BGE 97 II 355 E. 3). Zu beachten ist allerdings der Vorbehalt gemäss Art. 415 OR. Danach kann der Makler keinen Lohn oder Aufwendungsersatz beanspruchen, wenn er in vertragswidriger Weise für den andern - den Vertragspartner seines Auftraggebers - tätig gewesen ist oder sich in gegen Treu und Glauben verstossender Weise auch von diesem hat Lohn versprechen lassen. Zwar ist die Doppelmaklerei nicht generell unzulässig; sie darf jedoch nicht durch den Maklervertrag verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen (BGE 111 II 366 E. 1 mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 530 Rz. 4318; AMMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 415 OR). Dem Makler obliegt im Normalfall eine auf den Gegenstand des Maklervertrages ausgerichtete, im Vergleich zum gewöhnlichen Beauftragten eingeschränkte Treue- und Sorgfaltspflicht (AMMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 415 OR), die jedoch durch die Abrede ausgeweitet wird, dass nicht bereits der Abschluss, sondern erst die Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten Anspruch auf den Maklerlohn geben soll (BGE 106 II 225 E. 5).
b) Es steht fest, dass die Klägerin den Abschluss des Kollektivvertrages vom 20. Dezember 1990 zwischen der "Grütli" und dem SBPV vermittelt hat. Sie hat dies jedoch nicht gestützt auf einen Auftrag der Krankenkasse getan, sondern in Erfüllung ihres Makler- und Beratungsvertrages mit dem SBPV. In diesem Vertrag hat sie sich zwar die von der "Grütli" zu bezahlende Courtage als Lohn ausbedungen, während ein Entgelt für ihre Tätigkeit als vom SBPV beauftragte Maklerin zu dessen Lasten nicht vereinbart wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie den Kollektivvertrag im Auftrag und im Interesse des SBPV vermittelt hat und gerade nicht im Auftrag der "Grütli", obschon auf der Hand liegt, dass auch diese am Vertragsschluss interessiert war. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr Verhältnis zur Beklagten als - selbständiger und von ihrem Auftrag zum SBPV unabhängiger - Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifizieren sei, würde bedeuten, dass sie sich der Beklagten gegenüber verpflichtet hätte, die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit in deren Interesse auszuüben. Dies stände in unvereinbarem Widerspruch zu ihren vertraglichen Treuepflichten gegenüber dem SBPV und würde unabhängig von der Frage, ob die Doppelmaklerei bei der Vermittlungsmaklerei grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGE 111 II 366 E. 1b S. 368), von vornherein gemäss Art. 415 OR jeglichen Lohnanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten ausschliessen. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin die "Grütli" verpflichtete sich im Übrigen nicht zur Leistung einer einmaligen Entschädigung an die Klägerin für den Nachweis oder die Vermittlung des erwähnten Kollektivvertrages. Sie verpflichtete sich vielmehr ohne zeitliche Beschränkung zur Leistung von 3% der Jahresprämien aus diesem Kollektivvertrag und sie bezahlte die Vergütung denn auch ab Vertragsschluss bis Ende Januar 1994. Diese Art einer auf unbeschränkte Dauer angelegten Entschädigung ist mit der gesetzlichen Regelung des Maklervertrags nicht zu vereinbaren. Ein selbständiger, vom Vertragsverhältnis der Klägerin zum Versicherungsnehmer SBPV unabhängiger Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR liegt somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
4. Die Klägerin ist als typische Versicherungsmaklerin aufgetreten. Diese wird primär vom Versicherungsnehmer beauftragt und hat diesem den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln. Dabei entspricht es regelmässiger Geschäftspraxis, dass der Auftrag des Versicherungsnehmers nicht auf die einmalige Vermittlung einer bestimmten Versicherung beschränkt wird. Die Versicherungsmaklerin wird vielmehr darüber hinaus beauftragt, den Versicherungsschutz ihres Mandanten über ein bestimmtes Risiko oder auch dessen ganzes Versicherungsportefeuille laufend zu überwachen (HANNES BAUMANN, Die Courtage des Versicherungsmaklers, Diss. Zürich 1996, S. 26). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Dabei hat sich die Maklerin - wie es ausländischer Usanz entspricht, die sich auch in der Schweiz durchzusetzen beginnt (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 30 ff.; KOLLHOSSER, in: PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Auflage, München 1998, Rn. 28 Anh. zu §§ 43-48) - ihre Vergütung als Courtage von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft ausbedungen.
a) Der Versicherungsmakler hat als Beauftragter des Versicherungsnehmers dessen Interessen treu und sorgfältig zu wahren - unbesehen seines eigenen Interesses an einem möglichst hohen Entgelt. Obschon er die Vergütung für seine Tätigkeit von den Versicherungen bezieht, mit denen sein Auftraggeber Verträge abschliesst, steht dieses Entgelt dennoch in Verbindung mit dem Beratungsmandat. Die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers führt zu einem Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht (BAUMANN, a.a.O., S. 81; vgl. auch KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 20 ff. Anh. zu §§ 43-48). Fraglich ist allerdings, ob das Verhältnis zwischen Makler und Versicherungsnehmer als unentgeltlich qualifiziert werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 62 f.), denn beide Parteien setzen nach den Umständen voraus, dass der Makler seine Tätigkeit professionell ausübt und dafür vergütet werden will. Ausserdem dürfte den Parteien bekannt sein, dass die Vergütung wirtschaftlich vom Versicherungsnehmer stammt, wenn wie im vorliegenden Fall die periodisch und auf unbestimmte Dauer geschuldete Maklerentschädigung im Verhältnis zur Höhe der Prämieneinnahmen festgelegt wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 169 f.). Der Versicherungsmakler übt seine Tätigkeit somit keineswegs unentgeltlich aus, sondern handelt in der Erwartung, dass ihm die Versicherung, mit der er das für seinen Mandanten günstigste Angebot aushandeln soll, eine Beteiligung an den Prämieneinnahmen (Courtage) verspricht, mit deren Ausrichtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erklärt. Im Übrigen braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Auswirkung der Verzicht des Maklers auf eine von seinem Mandanten direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche Qualifikation ihrer Vertragsbeziehung hat, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
b) Die Courtage wird einerseits für die Vermittlung eines Vertragsschlusses zwischen der Versicherung und dem Mandanten des Versicherungsmaklers, anderseits aber auch für die allfällige Verwaltung des Portefeuilles des Versicherungsnehmers bezahlt (vgl. KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 31 Anh. zu §§ 43-48: Vermittlungs- und Betreuungsentgelt). Letzteres geschieht vonseiten der Versicherung in der Erwartung, dass der Makler als Gegenleistung auf eine länger dauernde Bindung seines Mandanten an die Versicherung hinwirken werde (dazu BAUMANN, a.a.O., S. 73 f.). Dabei müssen sich die Parteien aber bewusst sein, dass der Makler die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt und er diese Interessen vorrangig vor jenen der Versicherung zu wahren hat. Dahingestellt sei, ob die Rechtsbeziehung zwischen Versicherungsmakler und Versicherung überhaupt in Anlehnung an die gesetzliche Regelung des Maklervertrages beurteilt werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 166). Zu beachten ist jedenfalls, dass die Voraussetzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht und dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind. Bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung ist deshalb von massgebender Bedeutung, dass die Courtage die Gegenleistung für die Tätigkeit des Maklers zugunsten seines Auftraggebers darstellt und dass sie keine Tätigkeit zugunsten der Versicherung entgelten soll, obschon sie von dieser versprochen und bezahlt wird.
c) Nach dem zwischen dem SBPV und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Makler- und Beratungsvertrag beschränkte sich die Tätigkeit der Maklerin nicht auf die Vermittlung eines bestimmten Versicherungsvertrages bei einer bestimmten Versicherung. Sie umfasste vielmehr allgemein die Betreuung aller Versicherungen, wozu auch die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen Versicherungsmöglichkeiten gehörte und die laufende Anpassung der bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin bzw. ihrer Mitglieder und an veränderte Marktverhältnisse. In diesem Rahmen ist die Freiheit nicht nur zur Änderung und Anpassung bestehender Verträge mit der Versicherung, sondern auch die Freiheit zur Kündigung bestehender Verträge und zum Wechsel der Versicherung überhaupt für die Wahrung der Interessen der Mandantin unerlässlich. Dies schliesst einen selbständigen rechtlichen Bestand der Courtage-Vereinbarung zwischen Maklerin und Versicherung weitgehend aus. Da mit der Courtage keine selbständigen Interessen der zahlenden Versicherung entgolten werden, entfällt im Gegenteil die Courtage nicht nur bei Kündigung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu BAUMANN, a.a.O., S. 184), sondern auch bei Beendigung des Auftrags zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmaklerin.
d) Bei einem wie hier auf Dauer angelegten und vom Gegenstand her umfassend definierten Mandat des Versicherungsmaklers liegt das Schwergewicht seiner Tätigkeit in der Verwaltung des Versicherungsportefeuilles und in der Beratung des Versicherungsnehmers. Demgegenüber erscheint als blosse Folge dieser primären Tätigkeit, ob neue Versicherungsverträge mit Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, die bisher noch nicht Vertragspartner des Versicherungsnehmers waren. Zwar bildet der professionelle Überblick über Art und Preise der auf dem Markt angebotenen Versicherungsprodukte und allenfalls auch über die Möglichkeiten, bestimmte Risiken bei bestimmten Versicherungen zu versichern, Voraussetzung der Maklertätigkeit, weshalb der Auftraggeber entsprechende Kenntnisse des Maklers erwarten darf. Die Identität der Versicherungen, die als mögliche Vertragspartner in Betracht fallen, ist aber in der Regel auch dem Auftraggeber bekannt. Ihm fehlt dagegen der Überblick über die Möglichkeiten der Gestaltung von bestimmten Versicherungsverträgen und über die Preisverhältnisse. Die Leistung des Versicherungsmaklers besteht daher wesentlich in der Auswahl des für die Bedürfnisse des Kunden optimalen Versicherungsschutzes aus den ihm bekannten Versicherungsprodukten. Ob sich der den Bedürfnissen des Kunden entsprechende Versicherungsvertrag im "Sortiment" der einen oder andern der an sich bekannten Versicherungsgesellschaften findet, erscheint in dieser Hinsicht nicht als ausschlaggebend. Nicht zu folgen ist deshalb der Lehrmeinung, welche im Fall eines im erwähnten Sinne umfassenden Versicherungsmaklervertrages der Vermittlungstätigkeit primäre Bedeutung zumisst und deswegen die Maklervergütung entscheidend in der Vermittlung neuer Versicherungsverträge begründet sieht (so BAUMANN, a.a.O., S. 198). Soweit die Vergütung des Maklers aus der Sicht der Versicherung nicht überhaupt als Preisnachlass oder Rabatt zugunsten des Versicherungsnehmers anzusehen ist, besteht ihr Interesse an der Maklertätigkeit - abgesehen von der erwähnten Förderung einer länger dauernden Bindung - vielmehr darin, dass ihr der fachkundige Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers in Bezug auf Versicherungsfragen abnimmt und ihr damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit ihren Kunden erspart. Es ist daher folgerichtig, dass die in der Schweiz vorherrschende Geschäftspraxis die Courtage vom Auftrag zwischen dem Makler und dem Versicherungsnehmer abhängig macht und den Anspruch darauf als aufgehoben betrachtet, wenn dieser Vertrag beendet wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 195 f.).
e) Wie bereits erwähnt, hat die "Grütli" der Maklerin eine "Broker-Entschädigung" von 3% der Jahresprämien zugesichert und diese Vergütung für die Zeit von 1991 bis Ende Januar 1994 auch bezahlt. Die Maklerin musste die hinsichtlich der zeitlichen Dauer unbestimmte Zusicherung der Beklagten nach Treu und Glauben so verstehen, dass ihr die im Verhältnis zu den eingehenden Prämien bemessene Courtage nur solange ausgerichtet werde, als der Vertrag zwischen ihr und dem SBPV Bestand haben würde. Sie durfte die Zusicherung nicht in dem Sinne verstehen, dass die Vergütung ausschliesslich von der Weiterführung des Kollektivvertrags abhängig sei und ihr bis zu dessen Beendigung bezahlt werde.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der Courtage an die Klägerin mit der Beendigung des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und dem SBPV als beendet ansah, obwohl der Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten und dem SBPV danach in der bestehenden oder in veränderter Form weitergeführt wurde. | de | Versicherungsmaklervertrag; Anspruch des Maklers auf Zahlung der Courtage durch den Versicherer. Das Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und der Versicherung kann nicht als Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR qualifiziert werden (E. 3).
Der Anspruch auf Courtage ist vom Versicherungsmaklervertrag abhängig und erlischt in der Regel mit dessen Beendigung (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,804 | 124 III 481 | 124 III 481
Sachverhalt ab Seite 481
Die Kollektivgesellschaft A + T Andres + Thommen (später A + T Andres + Thommen AG; heute IC Unicon AG) schloss im Herbst 1990 mit dem Schweizerischen Bankpersonalverband (nachfolgend SBPV) einen "Makler- und Beratungsvertrag". Danach verpflichtete sich die im Vertrag als Broker bezeichnete Kollektivgesellschaft, "die komplette Service-Dienstleistung des Brokers" anzubieten und den SBPV "in den versicherungstechnischen Bereichen der Mitglieder-Dienstleistungen" zu beraten. Als Entgelt sollte sie eine von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu zahlende Courtage erhalten.
Durch Vermittlung der Kollektivgesellschaft wurde am 20. Dezember 1990 zwischen dem SBPV und der "Schweizerischen Grütli" Krankenkasse (seit Januar 1996 Visana) ein Kollektivvertrag für Krankenpflege, Spitalkosten, Zahnpflege und Krankengeld abgeschlossen. Zuvor hatte die "Grütli" der Kollektivgesellschaft am 30. November 1990 eine "Broker-Entschädigung von 3% der Jahresprämien" offeriert und ausserdem dem SBPV für administrative Umtriebe eine Vergütung von 2% der Jahresprämien angeboten. Gestützt auf das durch die Kollektivgesellschaft am 16. Dezember 1990 mitgeteilte Akzept des SBPV bestätigte die "Grütli" am 4. Februar 1991 die Broker- und Verwaltungskostenentschädigungen gegenüber der Kollektivgesellschaft und dem SBPV. In den Jahren 1991 bis 1993 wurden die der vereinbarten Broker-Entschädigung entsprechenden Beträge überwiesen. Per 1. Mai 1993 wurde der Kollektivvertrag zwischen dem SBPV und der "Grütli" abgelöst durch einen Kollektivvertrag mit der CSS (Christlich-Soziale der Schweiz) und der "Grütli". Ende 1993 unternahm die "Grütli" den Versuch, die Höhe der zu zahlenden Courtage mit der Kollektivgesellschaft neu auszuhandeln. Diese lehnte jedoch die Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1994 kündigte der SBPV mit sofortiger Wirkung die Zusammenarbeit mit der Kollektivgesellschaft. Dementsprechend stellte die "Grütli" die Courtage-Zahlungen ein, nachdem sie der Kollektivgesellschaft im September 1994 die Courtage für den Monat Januar 1994 in der Höhe von Fr. 33'659.80 überwiesen hatte.
Die A + T Andres + Thommen AG reichte am 25. Oktober 1996 beim Handelsgericht des Kantons Bern Teilklage gegen die Visana ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 33'659.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1997 ab.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Durch den Maklervertrag erhält der Makler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Maklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Maklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR).
a) Charakteristisch für den Maklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Maklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 528 f. Rz. 4304 ff.; AMMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 2 ff. zu Art. 412 OR; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 123 ff.). Der Maklerlohn ist geschuldet, wenn der im Maklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Maklers abgeschlossen worden ist (BGE 114 II 357 E. 3; BGE 106 II 224 E. 4; BGE 97 II 355 E. 3). Zu beachten ist allerdings der Vorbehalt gemäss Art. 415 OR. Danach kann der Makler keinen Lohn oder Aufwendungsersatz beanspruchen, wenn er in vertragswidriger Weise für den andern - den Vertragspartner seines Auftraggebers - tätig gewesen ist oder sich in gegen Treu und Glauben verstossender Weise auch von diesem hat Lohn versprechen lassen. Zwar ist die Doppelmaklerei nicht generell unzulässig; sie darf jedoch nicht durch den Maklervertrag verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen (BGE 111 II 366 E. 1 mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 530 Rz. 4318; AMMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 415 OR). Dem Makler obliegt im Normalfall eine auf den Gegenstand des Maklervertrages ausgerichtete, im Vergleich zum gewöhnlichen Beauftragten eingeschränkte Treue- und Sorgfaltspflicht (AMMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 415 OR), die jedoch durch die Abrede ausgeweitet wird, dass nicht bereits der Abschluss, sondern erst die Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten Anspruch auf den Maklerlohn geben soll (BGE 106 II 225 E. 5).
b) Es steht fest, dass die Klägerin den Abschluss des Kollektivvertrages vom 20. Dezember 1990 zwischen der "Grütli" und dem SBPV vermittelt hat. Sie hat dies jedoch nicht gestützt auf einen Auftrag der Krankenkasse getan, sondern in Erfüllung ihres Makler- und Beratungsvertrages mit dem SBPV. In diesem Vertrag hat sie sich zwar die von der "Grütli" zu bezahlende Courtage als Lohn ausbedungen, während ein Entgelt für ihre Tätigkeit als vom SBPV beauftragte Maklerin zu dessen Lasten nicht vereinbart wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie den Kollektivvertrag im Auftrag und im Interesse des SBPV vermittelt hat und gerade nicht im Auftrag der "Grütli", obschon auf der Hand liegt, dass auch diese am Vertragsschluss interessiert war. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr Verhältnis zur Beklagten als - selbständiger und von ihrem Auftrag zum SBPV unabhängiger - Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifizieren sei, würde bedeuten, dass sie sich der Beklagten gegenüber verpflichtet hätte, die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit in deren Interesse auszuüben. Dies stände in unvereinbarem Widerspruch zu ihren vertraglichen Treuepflichten gegenüber dem SBPV und würde unabhängig von der Frage, ob die Doppelmaklerei bei der Vermittlungsmaklerei grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGE 111 II 366 E. 1b S. 368), von vornherein gemäss Art. 415 OR jeglichen Lohnanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten ausschliessen. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin die "Grütli" verpflichtete sich im Übrigen nicht zur Leistung einer einmaligen Entschädigung an die Klägerin für den Nachweis oder die Vermittlung des erwähnten Kollektivvertrages. Sie verpflichtete sich vielmehr ohne zeitliche Beschränkung zur Leistung von 3% der Jahresprämien aus diesem Kollektivvertrag und sie bezahlte die Vergütung denn auch ab Vertragsschluss bis Ende Januar 1994. Diese Art einer auf unbeschränkte Dauer angelegten Entschädigung ist mit der gesetzlichen Regelung des Maklervertrags nicht zu vereinbaren. Ein selbständiger, vom Vertragsverhältnis der Klägerin zum Versicherungsnehmer SBPV unabhängiger Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR liegt somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
4. Die Klägerin ist als typische Versicherungsmaklerin aufgetreten. Diese wird primär vom Versicherungsnehmer beauftragt und hat diesem den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln. Dabei entspricht es regelmässiger Geschäftspraxis, dass der Auftrag des Versicherungsnehmers nicht auf die einmalige Vermittlung einer bestimmten Versicherung beschränkt wird. Die Versicherungsmaklerin wird vielmehr darüber hinaus beauftragt, den Versicherungsschutz ihres Mandanten über ein bestimmtes Risiko oder auch dessen ganzes Versicherungsportefeuille laufend zu überwachen (HANNES BAUMANN, Die Courtage des Versicherungsmaklers, Diss. Zürich 1996, S. 26). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Dabei hat sich die Maklerin - wie es ausländischer Usanz entspricht, die sich auch in der Schweiz durchzusetzen beginnt (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 30 ff.; KOLLHOSSER, in: PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Auflage, München 1998, Rn. 28 Anh. zu §§ 43-48) - ihre Vergütung als Courtage von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft ausbedungen.
a) Der Versicherungsmakler hat als Beauftragter des Versicherungsnehmers dessen Interessen treu und sorgfältig zu wahren - unbesehen seines eigenen Interesses an einem möglichst hohen Entgelt. Obschon er die Vergütung für seine Tätigkeit von den Versicherungen bezieht, mit denen sein Auftraggeber Verträge abschliesst, steht dieses Entgelt dennoch in Verbindung mit dem Beratungsmandat. Die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers führt zu einem Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht (BAUMANN, a.a.O., S. 81; vgl. auch KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 20 ff. Anh. zu §§ 43-48). Fraglich ist allerdings, ob das Verhältnis zwischen Makler und Versicherungsnehmer als unentgeltlich qualifiziert werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 62 f.), denn beide Parteien setzen nach den Umständen voraus, dass der Makler seine Tätigkeit professionell ausübt und dafür vergütet werden will. Ausserdem dürfte den Parteien bekannt sein, dass die Vergütung wirtschaftlich vom Versicherungsnehmer stammt, wenn wie im vorliegenden Fall die periodisch und auf unbestimmte Dauer geschuldete Maklerentschädigung im Verhältnis zur Höhe der Prämieneinnahmen festgelegt wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 169 f.). Der Versicherungsmakler übt seine Tätigkeit somit keineswegs unentgeltlich aus, sondern handelt in der Erwartung, dass ihm die Versicherung, mit der er das für seinen Mandanten günstigste Angebot aushandeln soll, eine Beteiligung an den Prämieneinnahmen (Courtage) verspricht, mit deren Ausrichtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erklärt. Im Übrigen braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Auswirkung der Verzicht des Maklers auf eine von seinem Mandanten direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche Qualifikation ihrer Vertragsbeziehung hat, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
b) Die Courtage wird einerseits für die Vermittlung eines Vertragsschlusses zwischen der Versicherung und dem Mandanten des Versicherungsmaklers, anderseits aber auch für die allfällige Verwaltung des Portefeuilles des Versicherungsnehmers bezahlt (vgl. KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 31 Anh. zu §§ 43-48: Vermittlungs- und Betreuungsentgelt). Letzteres geschieht vonseiten der Versicherung in der Erwartung, dass der Makler als Gegenleistung auf eine länger dauernde Bindung seines Mandanten an die Versicherung hinwirken werde (dazu BAUMANN, a.a.O., S. 73 f.). Dabei müssen sich die Parteien aber bewusst sein, dass der Makler die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt und er diese Interessen vorrangig vor jenen der Versicherung zu wahren hat. Dahingestellt sei, ob die Rechtsbeziehung zwischen Versicherungsmakler und Versicherung überhaupt in Anlehnung an die gesetzliche Regelung des Maklervertrages beurteilt werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 166). Zu beachten ist jedenfalls, dass die Voraussetzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht und dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind. Bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung ist deshalb von massgebender Bedeutung, dass die Courtage die Gegenleistung für die Tätigkeit des Maklers zugunsten seines Auftraggebers darstellt und dass sie keine Tätigkeit zugunsten der Versicherung entgelten soll, obschon sie von dieser versprochen und bezahlt wird.
c) Nach dem zwischen dem SBPV und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Makler- und Beratungsvertrag beschränkte sich die Tätigkeit der Maklerin nicht auf die Vermittlung eines bestimmten Versicherungsvertrages bei einer bestimmten Versicherung. Sie umfasste vielmehr allgemein die Betreuung aller Versicherungen, wozu auch die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen Versicherungsmöglichkeiten gehörte und die laufende Anpassung der bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin bzw. ihrer Mitglieder und an veränderte Marktverhältnisse. In diesem Rahmen ist die Freiheit nicht nur zur Änderung und Anpassung bestehender Verträge mit der Versicherung, sondern auch die Freiheit zur Kündigung bestehender Verträge und zum Wechsel der Versicherung überhaupt für die Wahrung der Interessen der Mandantin unerlässlich. Dies schliesst einen selbständigen rechtlichen Bestand der Courtage-Vereinbarung zwischen Maklerin und Versicherung weitgehend aus. Da mit der Courtage keine selbständigen Interessen der zahlenden Versicherung entgolten werden, entfällt im Gegenteil die Courtage nicht nur bei Kündigung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu BAUMANN, a.a.O., S. 184), sondern auch bei Beendigung des Auftrags zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmaklerin.
d) Bei einem wie hier auf Dauer angelegten und vom Gegenstand her umfassend definierten Mandat des Versicherungsmaklers liegt das Schwergewicht seiner Tätigkeit in der Verwaltung des Versicherungsportefeuilles und in der Beratung des Versicherungsnehmers. Demgegenüber erscheint als blosse Folge dieser primären Tätigkeit, ob neue Versicherungsverträge mit Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, die bisher noch nicht Vertragspartner des Versicherungsnehmers waren. Zwar bildet der professionelle Überblick über Art und Preise der auf dem Markt angebotenen Versicherungsprodukte und allenfalls auch über die Möglichkeiten, bestimmte Risiken bei bestimmten Versicherungen zu versichern, Voraussetzung der Maklertätigkeit, weshalb der Auftraggeber entsprechende Kenntnisse des Maklers erwarten darf. Die Identität der Versicherungen, die als mögliche Vertragspartner in Betracht fallen, ist aber in der Regel auch dem Auftraggeber bekannt. Ihm fehlt dagegen der Überblick über die Möglichkeiten der Gestaltung von bestimmten Versicherungsverträgen und über die Preisverhältnisse. Die Leistung des Versicherungsmaklers besteht daher wesentlich in der Auswahl des für die Bedürfnisse des Kunden optimalen Versicherungsschutzes aus den ihm bekannten Versicherungsprodukten. Ob sich der den Bedürfnissen des Kunden entsprechende Versicherungsvertrag im "Sortiment" der einen oder andern der an sich bekannten Versicherungsgesellschaften findet, erscheint in dieser Hinsicht nicht als ausschlaggebend. Nicht zu folgen ist deshalb der Lehrmeinung, welche im Fall eines im erwähnten Sinne umfassenden Versicherungsmaklervertrages der Vermittlungstätigkeit primäre Bedeutung zumisst und deswegen die Maklervergütung entscheidend in der Vermittlung neuer Versicherungsverträge begründet sieht (so BAUMANN, a.a.O., S. 198). Soweit die Vergütung des Maklers aus der Sicht der Versicherung nicht überhaupt als Preisnachlass oder Rabatt zugunsten des Versicherungsnehmers anzusehen ist, besteht ihr Interesse an der Maklertätigkeit - abgesehen von der erwähnten Förderung einer länger dauernden Bindung - vielmehr darin, dass ihr der fachkundige Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers in Bezug auf Versicherungsfragen abnimmt und ihr damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit ihren Kunden erspart. Es ist daher folgerichtig, dass die in der Schweiz vorherrschende Geschäftspraxis die Courtage vom Auftrag zwischen dem Makler und dem Versicherungsnehmer abhängig macht und den Anspruch darauf als aufgehoben betrachtet, wenn dieser Vertrag beendet wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 195 f.).
e) Wie bereits erwähnt, hat die "Grütli" der Maklerin eine "Broker-Entschädigung" von 3% der Jahresprämien zugesichert und diese Vergütung für die Zeit von 1991 bis Ende Januar 1994 auch bezahlt. Die Maklerin musste die hinsichtlich der zeitlichen Dauer unbestimmte Zusicherung der Beklagten nach Treu und Glauben so verstehen, dass ihr die im Verhältnis zu den eingehenden Prämien bemessene Courtage nur solange ausgerichtet werde, als der Vertrag zwischen ihr und dem SBPV Bestand haben würde. Sie durfte die Zusicherung nicht in dem Sinne verstehen, dass die Vergütung ausschliesslich von der Weiterführung des Kollektivvertrags abhängig sei und ihr bis zu dessen Beendigung bezahlt werde.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der Courtage an die Klägerin mit der Beendigung des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und dem SBPV als beendet ansah, obwohl der Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten und dem SBPV danach in der bestehenden oder in veränderter Form weitergeführt wurde. | de | Contrat de courtage d'assurances; droit du courtier au paiement de la commission de courtage par l'assureur. Le rapport existant entre le courtier d'assurances et l'assureur ne peut pas être qualifié de contrat de courtage au sens des art. 412 ss CO (consid. 3).
Le droit à la commission de courtage dépend du contrat de courtage d'assurances et disparaît, en règle générale, lorsque ce contrat s'éteint (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,805 | 124 III 481 | 124 III 481
Sachverhalt ab Seite 481
Die Kollektivgesellschaft A + T Andres + Thommen (später A + T Andres + Thommen AG; heute IC Unicon AG) schloss im Herbst 1990 mit dem Schweizerischen Bankpersonalverband (nachfolgend SBPV) einen "Makler- und Beratungsvertrag". Danach verpflichtete sich die im Vertrag als Broker bezeichnete Kollektivgesellschaft, "die komplette Service-Dienstleistung des Brokers" anzubieten und den SBPV "in den versicherungstechnischen Bereichen der Mitglieder-Dienstleistungen" zu beraten. Als Entgelt sollte sie eine von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft zu zahlende Courtage erhalten.
Durch Vermittlung der Kollektivgesellschaft wurde am 20. Dezember 1990 zwischen dem SBPV und der "Schweizerischen Grütli" Krankenkasse (seit Januar 1996 Visana) ein Kollektivvertrag für Krankenpflege, Spitalkosten, Zahnpflege und Krankengeld abgeschlossen. Zuvor hatte die "Grütli" der Kollektivgesellschaft am 30. November 1990 eine "Broker-Entschädigung von 3% der Jahresprämien" offeriert und ausserdem dem SBPV für administrative Umtriebe eine Vergütung von 2% der Jahresprämien angeboten. Gestützt auf das durch die Kollektivgesellschaft am 16. Dezember 1990 mitgeteilte Akzept des SBPV bestätigte die "Grütli" am 4. Februar 1991 die Broker- und Verwaltungskostenentschädigungen gegenüber der Kollektivgesellschaft und dem SBPV. In den Jahren 1991 bis 1993 wurden die der vereinbarten Broker-Entschädigung entsprechenden Beträge überwiesen. Per 1. Mai 1993 wurde der Kollektivvertrag zwischen dem SBPV und der "Grütli" abgelöst durch einen Kollektivvertrag mit der CSS (Christlich-Soziale der Schweiz) und der "Grütli". Ende 1993 unternahm die "Grütli" den Versuch, die Höhe der zu zahlenden Courtage mit der Kollektivgesellschaft neu auszuhandeln. Diese lehnte jedoch die Unterzeichnung einer entsprechenden Vereinbarung ab.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1994 kündigte der SBPV mit sofortiger Wirkung die Zusammenarbeit mit der Kollektivgesellschaft. Dementsprechend stellte die "Grütli" die Courtage-Zahlungen ein, nachdem sie der Kollektivgesellschaft im September 1994 die Courtage für den Monat Januar 1994 in der Höhe von Fr. 33'659.80 überwiesen hatte.
Die A + T Andres + Thommen AG reichte am 25. Oktober 1996 beim Handelsgericht des Kantons Bern Teilklage gegen die Visana ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 33'659.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 1997 ab.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Durch den Maklervertrag erhält der Makler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Maklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Maklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR).
a) Charakteristisch für den Maklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Maklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 528 f. Rz. 4304 ff.; AMMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 2 ff. zu Art. 412 OR; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 123 ff.). Der Maklerlohn ist geschuldet, wenn der im Maklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Maklers abgeschlossen worden ist (BGE 114 II 357 E. 3; BGE 106 II 224 E. 4; BGE 97 II 355 E. 3). Zu beachten ist allerdings der Vorbehalt gemäss Art. 415 OR. Danach kann der Makler keinen Lohn oder Aufwendungsersatz beanspruchen, wenn er in vertragswidriger Weise für den andern - den Vertragspartner seines Auftraggebers - tätig gewesen ist oder sich in gegen Treu und Glauben verstossender Weise auch von diesem hat Lohn versprechen lassen. Zwar ist die Doppelmaklerei nicht generell unzulässig; sie darf jedoch nicht durch den Maklervertrag verboten sein und nicht zu einer Interessenkollision führen (BGE 111 II 366 E. 1 mit Hinweisen; TERCIER, a.a.O., S. 530 Rz. 4318; AMMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 415 OR). Dem Makler obliegt im Normalfall eine auf den Gegenstand des Maklervertrages ausgerichtete, im Vergleich zum gewöhnlichen Beauftragten eingeschränkte Treue- und Sorgfaltspflicht (AMMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 415 OR), die jedoch durch die Abrede ausgeweitet wird, dass nicht bereits der Abschluss, sondern erst die Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten Anspruch auf den Maklerlohn geben soll (BGE 106 II 225 E. 5).
b) Es steht fest, dass die Klägerin den Abschluss des Kollektivvertrages vom 20. Dezember 1990 zwischen der "Grütli" und dem SBPV vermittelt hat. Sie hat dies jedoch nicht gestützt auf einen Auftrag der Krankenkasse getan, sondern in Erfüllung ihres Makler- und Beratungsvertrages mit dem SBPV. In diesem Vertrag hat sie sich zwar die von der "Grütli" zu bezahlende Courtage als Lohn ausbedungen, während ein Entgelt für ihre Tätigkeit als vom SBPV beauftragte Maklerin zu dessen Lasten nicht vereinbart wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie den Kollektivvertrag im Auftrag und im Interesse des SBPV vermittelt hat und gerade nicht im Auftrag der "Grütli", obschon auf der Hand liegt, dass auch diese am Vertragsschluss interessiert war. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr Verhältnis zur Beklagten als - selbständiger und von ihrem Auftrag zum SBPV unabhängiger - Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR zu qualifizieren sei, würde bedeuten, dass sie sich der Beklagten gegenüber verpflichtet hätte, die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit in deren Interesse auszuüben. Dies stände in unvereinbarem Widerspruch zu ihren vertraglichen Treuepflichten gegenüber dem SBPV und würde unabhängig von der Frage, ob die Doppelmaklerei bei der Vermittlungsmaklerei grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGE 111 II 366 E. 1b S. 368), von vornherein gemäss Art. 415 OR jeglichen Lohnanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten ausschliessen. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin die "Grütli" verpflichtete sich im Übrigen nicht zur Leistung einer einmaligen Entschädigung an die Klägerin für den Nachweis oder die Vermittlung des erwähnten Kollektivvertrages. Sie verpflichtete sich vielmehr ohne zeitliche Beschränkung zur Leistung von 3% der Jahresprämien aus diesem Kollektivvertrag und sie bezahlte die Vergütung denn auch ab Vertragsschluss bis Ende Januar 1994. Diese Art einer auf unbeschränkte Dauer angelegten Entschädigung ist mit der gesetzlichen Regelung des Maklervertrags nicht zu vereinbaren. Ein selbständiger, vom Vertragsverhältnis der Klägerin zum Versicherungsnehmer SBPV unabhängiger Maklervertrag im Sinne der Art. 412 ff. OR liegt somit entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
4. Die Klägerin ist als typische Versicherungsmaklerin aufgetreten. Diese wird primär vom Versicherungsnehmer beauftragt und hat diesem den Abschluss von Versicherungsverträgen zu vermitteln. Dabei entspricht es regelmässiger Geschäftspraxis, dass der Auftrag des Versicherungsnehmers nicht auf die einmalige Vermittlung einer bestimmten Versicherung beschränkt wird. Die Versicherungsmaklerin wird vielmehr darüber hinaus beauftragt, den Versicherungsschutz ihres Mandanten über ein bestimmtes Risiko oder auch dessen ganzes Versicherungsportefeuille laufend zu überwachen (HANNES BAUMANN, Die Courtage des Versicherungsmaklers, Diss. Zürich 1996, S. 26). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Dabei hat sich die Maklerin - wie es ausländischer Usanz entspricht, die sich auch in der Schweiz durchzusetzen beginnt (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 30 ff.; KOLLHOSSER, in: PRÖLSS/MARTIN, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Auflage, München 1998, Rn. 28 Anh. zu §§ 43-48) - ihre Vergütung als Courtage von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft ausbedungen.
a) Der Versicherungsmakler hat als Beauftragter des Versicherungsnehmers dessen Interessen treu und sorgfältig zu wahren - unbesehen seines eigenen Interesses an einem möglichst hohen Entgelt. Obschon er die Vergütung für seine Tätigkeit von den Versicherungen bezieht, mit denen sein Auftraggeber Verträge abschliesst, steht dieses Entgelt dennoch in Verbindung mit dem Beratungsmandat. Die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit des Versicherungsmaklers führt zu einem Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht (BAUMANN, a.a.O., S. 81; vgl. auch KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 20 ff. Anh. zu §§ 43-48). Fraglich ist allerdings, ob das Verhältnis zwischen Makler und Versicherungsnehmer als unentgeltlich qualifiziert werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 62 f.), denn beide Parteien setzen nach den Umständen voraus, dass der Makler seine Tätigkeit professionell ausübt und dafür vergütet werden will. Ausserdem dürfte den Parteien bekannt sein, dass die Vergütung wirtschaftlich vom Versicherungsnehmer stammt, wenn wie im vorliegenden Fall die periodisch und auf unbestimmte Dauer geschuldete Maklerentschädigung im Verhältnis zur Höhe der Prämieneinnahmen festgelegt wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 169 f.). Der Versicherungsmakler übt seine Tätigkeit somit keineswegs unentgeltlich aus, sondern handelt in der Erwartung, dass ihm die Versicherung, mit der er das für seinen Mandanten günstigste Angebot aushandeln soll, eine Beteiligung an den Prämieneinnahmen (Courtage) verspricht, mit deren Ausrichtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erklärt. Im Übrigen braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Auswirkung der Verzicht des Maklers auf eine von seinem Mandanten direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche Qualifikation ihrer Vertragsbeziehung hat, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
b) Die Courtage wird einerseits für die Vermittlung eines Vertragsschlusses zwischen der Versicherung und dem Mandanten des Versicherungsmaklers, anderseits aber auch für die allfällige Verwaltung des Portefeuilles des Versicherungsnehmers bezahlt (vgl. KOLLHOSSER, a.a.O., Rn. 31 Anh. zu §§ 43-48: Vermittlungs- und Betreuungsentgelt). Letzteres geschieht vonseiten der Versicherung in der Erwartung, dass der Makler als Gegenleistung auf eine länger dauernde Bindung seines Mandanten an die Versicherung hinwirken werde (dazu BAUMANN, a.a.O., S. 73 f.). Dabei müssen sich die Parteien aber bewusst sein, dass der Makler die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt und er diese Interessen vorrangig vor jenen der Versicherung zu wahren hat. Dahingestellt sei, ob die Rechtsbeziehung zwischen Versicherungsmakler und Versicherung überhaupt in Anlehnung an die gesetzliche Regelung des Maklervertrages beurteilt werden kann (so BAUMANN, a.a.O., S. 166). Zu beachten ist jedenfalls, dass die Voraussetzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht und dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind. Bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung ist deshalb von massgebender Bedeutung, dass die Courtage die Gegenleistung für die Tätigkeit des Maklers zugunsten seines Auftraggebers darstellt und dass sie keine Tätigkeit zugunsten der Versicherung entgelten soll, obschon sie von dieser versprochen und bezahlt wird.
c) Nach dem zwischen dem SBPV und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Makler- und Beratungsvertrag beschränkte sich die Tätigkeit der Maklerin nicht auf die Vermittlung eines bestimmten Versicherungsvertrages bei einer bestimmten Versicherung. Sie umfasste vielmehr allgemein die Betreuung aller Versicherungen, wozu auch die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen Versicherungsmöglichkeiten gehörte und die laufende Anpassung der bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin bzw. ihrer Mitglieder und an veränderte Marktverhältnisse. In diesem Rahmen ist die Freiheit nicht nur zur Änderung und Anpassung bestehender Verträge mit der Versicherung, sondern auch die Freiheit zur Kündigung bestehender Verträge und zum Wechsel der Versicherung überhaupt für die Wahrung der Interessen der Mandantin unerlässlich. Dies schliesst einen selbständigen rechtlichen Bestand der Courtage-Vereinbarung zwischen Maklerin und Versicherung weitgehend aus. Da mit der Courtage keine selbständigen Interessen der zahlenden Versicherung entgolten werden, entfällt im Gegenteil die Courtage nicht nur bei Kündigung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu BAUMANN, a.a.O., S. 184), sondern auch bei Beendigung des Auftrags zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmaklerin.
d) Bei einem wie hier auf Dauer angelegten und vom Gegenstand her umfassend definierten Mandat des Versicherungsmaklers liegt das Schwergewicht seiner Tätigkeit in der Verwaltung des Versicherungsportefeuilles und in der Beratung des Versicherungsnehmers. Demgegenüber erscheint als blosse Folge dieser primären Tätigkeit, ob neue Versicherungsverträge mit Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, die bisher noch nicht Vertragspartner des Versicherungsnehmers waren. Zwar bildet der professionelle Überblick über Art und Preise der auf dem Markt angebotenen Versicherungsprodukte und allenfalls auch über die Möglichkeiten, bestimmte Risiken bei bestimmten Versicherungen zu versichern, Voraussetzung der Maklertätigkeit, weshalb der Auftraggeber entsprechende Kenntnisse des Maklers erwarten darf. Die Identität der Versicherungen, die als mögliche Vertragspartner in Betracht fallen, ist aber in der Regel auch dem Auftraggeber bekannt. Ihm fehlt dagegen der Überblick über die Möglichkeiten der Gestaltung von bestimmten Versicherungsverträgen und über die Preisverhältnisse. Die Leistung des Versicherungsmaklers besteht daher wesentlich in der Auswahl des für die Bedürfnisse des Kunden optimalen Versicherungsschutzes aus den ihm bekannten Versicherungsprodukten. Ob sich der den Bedürfnissen des Kunden entsprechende Versicherungsvertrag im "Sortiment" der einen oder andern der an sich bekannten Versicherungsgesellschaften findet, erscheint in dieser Hinsicht nicht als ausschlaggebend. Nicht zu folgen ist deshalb der Lehrmeinung, welche im Fall eines im erwähnten Sinne umfassenden Versicherungsmaklervertrages der Vermittlungstätigkeit primäre Bedeutung zumisst und deswegen die Maklervergütung entscheidend in der Vermittlung neuer Versicherungsverträge begründet sieht (so BAUMANN, a.a.O., S. 198). Soweit die Vergütung des Maklers aus der Sicht der Versicherung nicht überhaupt als Preisnachlass oder Rabatt zugunsten des Versicherungsnehmers anzusehen ist, besteht ihr Interesse an der Maklertätigkeit - abgesehen von der erwähnten Förderung einer länger dauernden Bindung - vielmehr darin, dass ihr der fachkundige Makler die Beratung und Aufklärung seines Auftraggebers in Bezug auf Versicherungsfragen abnimmt und ihr damit Verwaltungsaufwand im Verkehr mit ihren Kunden erspart. Es ist daher folgerichtig, dass die in der Schweiz vorherrschende Geschäftspraxis die Courtage vom Auftrag zwischen dem Makler und dem Versicherungsnehmer abhängig macht und den Anspruch darauf als aufgehoben betrachtet, wenn dieser Vertrag beendet wird (vgl. BAUMANN, a.a.O., S. 195 f.).
e) Wie bereits erwähnt, hat die "Grütli" der Maklerin eine "Broker-Entschädigung" von 3% der Jahresprämien zugesichert und diese Vergütung für die Zeit von 1991 bis Ende Januar 1994 auch bezahlt. Die Maklerin musste die hinsichtlich der zeitlichen Dauer unbestimmte Zusicherung der Beklagten nach Treu und Glauben so verstehen, dass ihr die im Verhältnis zu den eingehenden Prämien bemessene Courtage nur solange ausgerichtet werde, als der Vertrag zwischen ihr und dem SBPV Bestand haben würde. Sie durfte die Zusicherung nicht in dem Sinne verstehen, dass die Vergütung ausschliesslich von der Weiterführung des Kollektivvertrags abhängig sei und ihr bis zu dessen Beendigung bezahlt werde.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung der Courtage an die Klägerin mit der Beendigung des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und dem SBPV als beendet ansah, obwohl der Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten und dem SBPV danach in der bestehenden oder in veränderter Form weitergeführt wurde. | de | Contratto di mediazione d'assicurazioni; diritto del mediatore al pagamento della commissione di mediazione da parte dell'assicuratore. Il rapporto fra il mediatore d'assicurazioni e l'assicurazione non può essere qualificato quale mediazione ai sensi dell'art. 412 segg. CO (consid. 3).
Il diritto alla commissione di mediazione dipende dal contratto di mediazione d'assicurazioni e si estingue, di regola, quando il contratto si conclude (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,806 | 124 III 489 | 124 III 489
Sachverhalt ab Seite 489
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, die sich als Verwertungsgesellschaft mit der Wahrung der Rechte der Urheber von nicht-theatralischen musikalischen Werken befasst. Sie hat mit vier weiteren Verwertungsgesellschaften, nämlich der PRO LITTERIS (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), der SSA (Société Suisse des Auteurs), der SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und der SWISSPERFORM (Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte) per 1. Juli 1993 den "gemeinsamen Tarif 5" betreffend das Vermieten von Werkexemplaren vereinbart. Dieser Tarif galt ursprünglich bis 31. Dezember 1996. Inzwischen ist seine Geltung mit einer geringfügigen Änderung bis 31. Dezember 1997 verlängert worden. Die genannten Verwertungsgesellschaften haben sodann, ebenfalls mit Wirkung seit 1. Juli 1993, eine Vereinbarung zur Durchführung des Inkassos der Vermietvergütungen getroffen. Darin haben sie die SUISA mit dem für den Einzug der Vergütungen notwendigen und zweckmässigen Vorgehen, einschliesslich Betreibungen und Prozessführung, betraut und ihr zu diesem Zweck sämtliche bestehenden und künftigen Ansprüche auf tarifmässige Vergütungen zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten. Schliesslich haben die SUISA und die übrigen Verwertungsgesellschaften mit ihren Mitgliedern und Auftraggebern sogenannte Wahrnehmungsverträge sowie mit ausländischen Schwestergesellschaften Gegenseitigkeitsverträge und zum Teil noch mit anderen Rechtsinhabern Inkassoverträge abgeschlossen.
Die Joe's Videothek AG betreibt eine Kette von Videotheken in der ganzen Schweiz, in denen unter anderem Tonbildträger (Video-Kassetten) vermietet werden. Mit Schreiben vom 23. Juni 1994 wandte sich die SUISA an die Joe's Videothek AG, wies auf die seit dem 1. Juli 1993 geltende Vergütungspflicht der Vermietung von Ton- und Tonbildträgern hin und schlug eine vertragliche Regelung der Vermietvergütungen vor. Als sich die Joe's Videothek AG weder zum Abschluss eines Vertrags entschliessen konnte, noch die zur Berechnung der Vergütungen notwendigen Angaben machte, stellte ihr die SUISA folgende Akontozahlungen in Rechnung:
- für November 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 4. Dezember 1994;
- für Dezember 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 31. Dezember 1994;
- für Januar 1995 Fr. 19'702.50 (Fr. 18'500.-- zuzüglich 6,5% Mehrwertsteuer), zahlbar bis 31. Januar 1995.
Nach Erhalt gewisser Angaben stellte sie zusätzlich die folgenden Beträge definitiv in Rechnung:
- für die Zeit von Juli bis Dezember 1993 den Betrag von Fr. 68'250.--, zahlbar bis 10. März 1995;
- für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung der Akontorechnungen über je Fr. 18'500.-- für die Monate November und Dezember einen Restbetrag von Fr. 98'927.75, zahlbar bis 10. März 1995.
Am 3. März 1995 setzte die SUISA ihre Forderungen gemäss den drei Akontorechnungen und am 27. März 1995 jene gemäss den beiden definitiven Rechnungen in Betreibung, worauf die Joe's Videothek AG Rechtsvorschlag erhob.
B.- Mit Klage vom 11. Februar 1996 verlangte die SUISA beim Kantonsgericht St. Gallen die Verpflichtung der Joe's Videothek AG zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins und Kosten sowie die Beseitigung der Rechtsvorschläge. Das Kantonsgericht schützte die Klageforderungen im Umfang von Fr. 204'177.-- nebst Zinsen und erteilte der Klägerin definitive Rechtsöffnung für die zugesprochenen Beträge und Zinsen sowie für Zahlungsbefehlskosten von Fr. 65.-- und Fr. 198.--.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach dem in Art. 12 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG; SR 231.1) verankerten Erschöpfungsgrundsatz darf ein Werkexemplar, das der Urheber veräussert oder dessen Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Wer Werkexemplare der Literatur und Kunst vermietet oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stellt, schuldet hiefür jedoch nach Art. 13 Abs. 1 URG dem Urheber oder der Urheberin eine Vergütung. Das Recht auf solche Vermietvergütungen gehört - wie dasjenige auf Vergütungen aus Art. 20 Abs. 2 URG (Fotokopien), aus Art. 20 Abs. 3 URG (Leerkassetten) oder aus Art. 35 URG (Sendung, Weitersendung oder Vorführung von Aufzeichnungen der Darbietungen ausübender Künstler) - zu den Vergütungsansprüchen, die das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz eingeführt hat, um Urheber und ausübende Künstler an den Erträgen von Massennutzungen ihrer Werke und Darbietungen teilhaben zu lassen. Für diese Ansprüche sieht das Gesetz zwingend die kollektive Verwertung vor: Sie können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften (Art. 40 ff. URG) geltend gemacht werden (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG), wobei die entsprechende Bewilligung pro Werkkategorie grundsätzlich nur einer Gesellschaft erteilt wird (Art. 42 Abs. 2 URG). Eine individuelle Geltendmachung durch die Rechtsinhaber ist ausgeschlossen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar, N. 6 zu Art. 13 und N. 17 zu Art. 40). Die Verwertungsgesellschaften, die für diesen Aufgabenbereich unter Bundesaufsicht stehen (Art. 40 Abs. 1 lit. b und Art. 52 ff. URG), sind verpflichtet, gestützt auf entsprechende Tarife (Art. 46 f. und 55 ff. URG) die Vergütungsansprüche wahrzunehmen (Art. 44 URG) und ihre Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (Art. 45 Abs. 2 URG). Den Verwertungserlös haben sie nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke und Darbietungen zu verteilen, wobei sie zur Feststellung der Berechtigten alle ihnen zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen haben (Art. 49 Abs. 1 URG).
2. Aus der umschriebenen Regelung leitet das Kantonsgericht ab, dass die Verwertungsgesellschaften kraft ihrer gesetzlichen Monopolstellung befugt sind, sämtliche den jeweiligen Urhebern zustehenden Vermietvergütungen gemäss Art. 13 Abs. 1 und 3 URG in eigenem Namen geltend zu machen, unbekümmert darum, ob ihnen die Urheber ihre Ansprüche abgetreten haben oder nicht. Gestützt darauf erachtet das Kantonsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, der die übrigen Verwertungsgesellschaften die in ihre Wahrnehmungsbereiche fallenden Ansprüche aus Art. 13 URG zediert haben, bezüglich aller eingeklagten Vermietvergütungen als gegeben. Diese Auffassung rügt die Beklagte als bundesrechtswidrig.
a) Das System der kollektiven Verwertung über Verwertungsgesellschaften mit Monopolcharakter trägt den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, mit denen die Erfassung von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist. Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum durchführbar. Umgekehrt wäre es auch für die Werknutzer kaum tragbar, die Vergütungsleistungen mit den einzelnen Rechtsinhabern je separat abwickeln zu müssen (Botschaft vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 555; Botschaft vom 29. August 1984, BBl 1984 III 233). Die ausschliessliche Zuständigkeit der zugelassenen Verwertungsgesellschaften führt nach beiden Richtungen hin die nötige Vereinfachung herbei. Die kollektive Verwertung soll einerseits eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen gewährleisten und anderseits eine einfache, praktikable und berechenbare Einziehung der Vergütungen ermöglichen, was nicht zuletzt auch im Interesse der Werknutzer liegt (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in: FS 100 Jahre URG, S. 390 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 153; vgl. auch CARLO GOVONI, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. II/1, S. 383; BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. Zürich 1988, S. 80 ff., insbes. 81 f.).
Diesen Zielen kann die kollektive Verwertung der Vergütungsansprüche aus Massennutzungen nur gerecht werden, wenn sie grundsätzlich die Gesamtheit der einschlägig genutzten urheberrechtlich geschützten Werke einbezieht. Die gesetzliche Regelung ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften befugt - und verpflichtet (Art. 44 URG) - sind, die Vergütungsansprüche für sämtliche vergütungspflichtigen Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen. Dabei ergibt sich ihre Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern (RETO A. DÜRLER, Die relativ und die absolut zwingende kollektive Verwertung von Urheberrechten, Diss. Basel 1989, S. 42 ff.). Solche Verträge schliessen die Verwertungsgesellschaften zwar im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses. Die Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen kann jedoch nicht davon abhängen, dass für jedes einzelne Werk ein Vertragsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem jeweiligen Rechtsinhaber besteht. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber angestrebte Effizienz der kollektiven Verwertung in Frage gestellt. Die Vergütungen könnten nur unvollständig geltend gemacht werden, ihre Einziehung wäre kompliziert und die Werknutzer müssten damit rechnen, dass die Verwertungsgesellschaften sie für den gleichen Zeitabschnitt immer wieder von neuem belangen würden, sobald weitere Verträge mit Rechtsinhabern geschlossen sind (GOVONI, a.a.O., S. 411; SLVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 1997, S. 452). All dies wäre mit der vom Gesetz vorausgesetzten "geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung" (Art. 45 Abs. 1 URG) nicht zu vereinbaren.
Die Rechtsinhaber können allerdings auf Vergütungen aus Massennutzungen ganz oder teilweise verzichten. Das Gesetz zwingt niemanden, für die Nutzung geschützter Werke eine Entschädigung zu verlangen. Vergütungen dürfen nicht gegen den Willen der Rechtsinhaber eingezogen werden. Ein Verzicht ist den Verwertungsgesellschaften mitzuteilen, damit diese ihm beim Einzug der Vergütungen - soweit möglich und zumutbar - Rechnung tragen können (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40; GOVONI, a.a.O., S. 410; vgl. auch BBl 1989 III 557).
b) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich die Kritik der Beklagten am angefochtenen Urteil als unbegründet. Die Befugnis der - auch für die anderen Verwertungsgesellschaften handelnden - Klägerin zur Geltendmachung aller eingeklagten Vermietvergütungen lässt sich nicht in Abrede stellen. Da sich diese Befugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob für diejenige Werke, für deren Verwertung keine Verträge zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechtsinhabern bestehen, die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) gegeben sind; die entsprechenden Berufungsvorbringen stossen ins Leere. An die Verwertungsgesellschaften gerichtete Mitteilungen, aus denen bezüglich bestimmter von der Beklagten zur Miete angebotener Werke hervorgehen würde, dass die jeweiligen Rechtsinhaber auf Vermietvergütungen verzichtet hätten, liegen nicht vor; jedenfalls sind im angefochtenen Urteil entsprechende Erklärungen nicht festgestellt, und die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die vorinstanzlichen Feststellungen in dieser Hinsicht unvollständig wären (vgl. Art. 64 OG).
c) Daraus, dass die Beklagte - wie sie behauptet - aufgrund lückenloser vertraglicher Beziehungen zu den Urhebern angeblich Inhaberin der Urheberrechte an den von ihr vermieteten Werken ist, lässt sich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vermietvergütungen schuldet ein Werknutzer nach Art. 13 Abs. 1 URG, sobald er Exemplare urheberrechtlich geschützter Werke an Dritte vermietet. Die Vergütungspflicht knüpft einzig an die Tatsache der Vermietung an. Der Vermieter bleibt deshalb auch dann zur Leistung der Vergütungen an die Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn er nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat. Die Verwertungsgesellschaften brauchen sich bei der Einziehung der Vermietvergütungen nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Vermietern und Urhebern zu kümmern. Allfällige von den Nutzern vertraglich erworbene Urheberrechte sind erst im Rahmen der Verteilung des Verwertungserlöses von Bedeutung (vgl. Art. 49 URG). Wer sowohl Vermieter und damit Nutzer als auch Rechtsinhaber ist, hat einerseits Vermietvergütungen an die Verwertungsgesellschaft zu leisten, ist anderseits aber auch am Verwertungserlös beteiligt. Die Pflicht zur Leistung von Vermietvergütungen entfällt nur insoweit, als die Rechtsinhaber gegenüber den Verwertungsgesellschaften erklärt haben, bezüglich bestimmter Werke auf Vermietvergütungen zu verzichten, was vorliegend jedoch weder festgestellt noch auch nur behauptet ist (E. b hievor). Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für alle von ihr vermieteten urheberrechtlich geschützten Tonbildträger Vermietvergütungen an die Klägerin zu leisten hat. Das Kantonsgericht hat die entsprechenden Forderungen zu Recht geschützt. | de | Art. 13 URG. Vermietvergütungen. Die Verwertungsgesellschaften sind befugt, die Vergütungen für sämtliche vergütungspflichtigen Vermietungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen (E. 2a und 2b).
Die Vergütungspflicht besteht auch dann, wenn der Vermieter nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 489
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, die sich als Verwertungsgesellschaft mit der Wahrung der Rechte der Urheber von nicht-theatralischen musikalischen Werken befasst. Sie hat mit vier weiteren Verwertungsgesellschaften, nämlich der PRO LITTERIS (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), der SSA (Société Suisse des Auteurs), der SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und der SWISSPERFORM (Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte) per 1. Juli 1993 den "gemeinsamen Tarif 5" betreffend das Vermieten von Werkexemplaren vereinbart. Dieser Tarif galt ursprünglich bis 31. Dezember 1996. Inzwischen ist seine Geltung mit einer geringfügigen Änderung bis 31. Dezember 1997 verlängert worden. Die genannten Verwertungsgesellschaften haben sodann, ebenfalls mit Wirkung seit 1. Juli 1993, eine Vereinbarung zur Durchführung des Inkassos der Vermietvergütungen getroffen. Darin haben sie die SUISA mit dem für den Einzug der Vergütungen notwendigen und zweckmässigen Vorgehen, einschliesslich Betreibungen und Prozessführung, betraut und ihr zu diesem Zweck sämtliche bestehenden und künftigen Ansprüche auf tarifmässige Vergütungen zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten. Schliesslich haben die SUISA und die übrigen Verwertungsgesellschaften mit ihren Mitgliedern und Auftraggebern sogenannte Wahrnehmungsverträge sowie mit ausländischen Schwestergesellschaften Gegenseitigkeitsverträge und zum Teil noch mit anderen Rechtsinhabern Inkassoverträge abgeschlossen.
Die Joe's Videothek AG betreibt eine Kette von Videotheken in der ganzen Schweiz, in denen unter anderem Tonbildträger (Video-Kassetten) vermietet werden. Mit Schreiben vom 23. Juni 1994 wandte sich die SUISA an die Joe's Videothek AG, wies auf die seit dem 1. Juli 1993 geltende Vergütungspflicht der Vermietung von Ton- und Tonbildträgern hin und schlug eine vertragliche Regelung der Vermietvergütungen vor. Als sich die Joe's Videothek AG weder zum Abschluss eines Vertrags entschliessen konnte, noch die zur Berechnung der Vergütungen notwendigen Angaben machte, stellte ihr die SUISA folgende Akontozahlungen in Rechnung:
- für November 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 4. Dezember 1994;
- für Dezember 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 31. Dezember 1994;
- für Januar 1995 Fr. 19'702.50 (Fr. 18'500.-- zuzüglich 6,5% Mehrwertsteuer), zahlbar bis 31. Januar 1995.
Nach Erhalt gewisser Angaben stellte sie zusätzlich die folgenden Beträge definitiv in Rechnung:
- für die Zeit von Juli bis Dezember 1993 den Betrag von Fr. 68'250.--, zahlbar bis 10. März 1995;
- für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung der Akontorechnungen über je Fr. 18'500.-- für die Monate November und Dezember einen Restbetrag von Fr. 98'927.75, zahlbar bis 10. März 1995.
Am 3. März 1995 setzte die SUISA ihre Forderungen gemäss den drei Akontorechnungen und am 27. März 1995 jene gemäss den beiden definitiven Rechnungen in Betreibung, worauf die Joe's Videothek AG Rechtsvorschlag erhob.
B.- Mit Klage vom 11. Februar 1996 verlangte die SUISA beim Kantonsgericht St. Gallen die Verpflichtung der Joe's Videothek AG zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins und Kosten sowie die Beseitigung der Rechtsvorschläge. Das Kantonsgericht schützte die Klageforderungen im Umfang von Fr. 204'177.-- nebst Zinsen und erteilte der Klägerin definitive Rechtsöffnung für die zugesprochenen Beträge und Zinsen sowie für Zahlungsbefehlskosten von Fr. 65.-- und Fr. 198.--.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach dem in Art. 12 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG; SR 231.1) verankerten Erschöpfungsgrundsatz darf ein Werkexemplar, das der Urheber veräussert oder dessen Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Wer Werkexemplare der Literatur und Kunst vermietet oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stellt, schuldet hiefür jedoch nach Art. 13 Abs. 1 URG dem Urheber oder der Urheberin eine Vergütung. Das Recht auf solche Vermietvergütungen gehört - wie dasjenige auf Vergütungen aus Art. 20 Abs. 2 URG (Fotokopien), aus Art. 20 Abs. 3 URG (Leerkassetten) oder aus Art. 35 URG (Sendung, Weitersendung oder Vorführung von Aufzeichnungen der Darbietungen ausübender Künstler) - zu den Vergütungsansprüchen, die das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz eingeführt hat, um Urheber und ausübende Künstler an den Erträgen von Massennutzungen ihrer Werke und Darbietungen teilhaben zu lassen. Für diese Ansprüche sieht das Gesetz zwingend die kollektive Verwertung vor: Sie können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften (Art. 40 ff. URG) geltend gemacht werden (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG), wobei die entsprechende Bewilligung pro Werkkategorie grundsätzlich nur einer Gesellschaft erteilt wird (Art. 42 Abs. 2 URG). Eine individuelle Geltendmachung durch die Rechtsinhaber ist ausgeschlossen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar, N. 6 zu Art. 13 und N. 17 zu Art. 40). Die Verwertungsgesellschaften, die für diesen Aufgabenbereich unter Bundesaufsicht stehen (Art. 40 Abs. 1 lit. b und Art. 52 ff. URG), sind verpflichtet, gestützt auf entsprechende Tarife (Art. 46 f. und 55 ff. URG) die Vergütungsansprüche wahrzunehmen (Art. 44 URG) und ihre Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (Art. 45 Abs. 2 URG). Den Verwertungserlös haben sie nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke und Darbietungen zu verteilen, wobei sie zur Feststellung der Berechtigten alle ihnen zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen haben (Art. 49 Abs. 1 URG).
2. Aus der umschriebenen Regelung leitet das Kantonsgericht ab, dass die Verwertungsgesellschaften kraft ihrer gesetzlichen Monopolstellung befugt sind, sämtliche den jeweiligen Urhebern zustehenden Vermietvergütungen gemäss Art. 13 Abs. 1 und 3 URG in eigenem Namen geltend zu machen, unbekümmert darum, ob ihnen die Urheber ihre Ansprüche abgetreten haben oder nicht. Gestützt darauf erachtet das Kantonsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, der die übrigen Verwertungsgesellschaften die in ihre Wahrnehmungsbereiche fallenden Ansprüche aus Art. 13 URG zediert haben, bezüglich aller eingeklagten Vermietvergütungen als gegeben. Diese Auffassung rügt die Beklagte als bundesrechtswidrig.
a) Das System der kollektiven Verwertung über Verwertungsgesellschaften mit Monopolcharakter trägt den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, mit denen die Erfassung von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist. Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum durchführbar. Umgekehrt wäre es auch für die Werknutzer kaum tragbar, die Vergütungsleistungen mit den einzelnen Rechtsinhabern je separat abwickeln zu müssen (Botschaft vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 555; Botschaft vom 29. August 1984, BBl 1984 III 233). Die ausschliessliche Zuständigkeit der zugelassenen Verwertungsgesellschaften führt nach beiden Richtungen hin die nötige Vereinfachung herbei. Die kollektive Verwertung soll einerseits eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen gewährleisten und anderseits eine einfache, praktikable und berechenbare Einziehung der Vergütungen ermöglichen, was nicht zuletzt auch im Interesse der Werknutzer liegt (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in: FS 100 Jahre URG, S. 390 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 153; vgl. auch CARLO GOVONI, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. II/1, S. 383; BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. Zürich 1988, S. 80 ff., insbes. 81 f.).
Diesen Zielen kann die kollektive Verwertung der Vergütungsansprüche aus Massennutzungen nur gerecht werden, wenn sie grundsätzlich die Gesamtheit der einschlägig genutzten urheberrechtlich geschützten Werke einbezieht. Die gesetzliche Regelung ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften befugt - und verpflichtet (Art. 44 URG) - sind, die Vergütungsansprüche für sämtliche vergütungspflichtigen Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen. Dabei ergibt sich ihre Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern (RETO A. DÜRLER, Die relativ und die absolut zwingende kollektive Verwertung von Urheberrechten, Diss. Basel 1989, S. 42 ff.). Solche Verträge schliessen die Verwertungsgesellschaften zwar im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses. Die Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen kann jedoch nicht davon abhängen, dass für jedes einzelne Werk ein Vertragsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem jeweiligen Rechtsinhaber besteht. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber angestrebte Effizienz der kollektiven Verwertung in Frage gestellt. Die Vergütungen könnten nur unvollständig geltend gemacht werden, ihre Einziehung wäre kompliziert und die Werknutzer müssten damit rechnen, dass die Verwertungsgesellschaften sie für den gleichen Zeitabschnitt immer wieder von neuem belangen würden, sobald weitere Verträge mit Rechtsinhabern geschlossen sind (GOVONI, a.a.O., S. 411; SLVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 1997, S. 452). All dies wäre mit der vom Gesetz vorausgesetzten "geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung" (Art. 45 Abs. 1 URG) nicht zu vereinbaren.
Die Rechtsinhaber können allerdings auf Vergütungen aus Massennutzungen ganz oder teilweise verzichten. Das Gesetz zwingt niemanden, für die Nutzung geschützter Werke eine Entschädigung zu verlangen. Vergütungen dürfen nicht gegen den Willen der Rechtsinhaber eingezogen werden. Ein Verzicht ist den Verwertungsgesellschaften mitzuteilen, damit diese ihm beim Einzug der Vergütungen - soweit möglich und zumutbar - Rechnung tragen können (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40; GOVONI, a.a.O., S. 410; vgl. auch BBl 1989 III 557).
b) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich die Kritik der Beklagten am angefochtenen Urteil als unbegründet. Die Befugnis der - auch für die anderen Verwertungsgesellschaften handelnden - Klägerin zur Geltendmachung aller eingeklagten Vermietvergütungen lässt sich nicht in Abrede stellen. Da sich diese Befugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob für diejenige Werke, für deren Verwertung keine Verträge zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechtsinhabern bestehen, die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) gegeben sind; die entsprechenden Berufungsvorbringen stossen ins Leere. An die Verwertungsgesellschaften gerichtete Mitteilungen, aus denen bezüglich bestimmter von der Beklagten zur Miete angebotener Werke hervorgehen würde, dass die jeweiligen Rechtsinhaber auf Vermietvergütungen verzichtet hätten, liegen nicht vor; jedenfalls sind im angefochtenen Urteil entsprechende Erklärungen nicht festgestellt, und die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die vorinstanzlichen Feststellungen in dieser Hinsicht unvollständig wären (vgl. Art. 64 OG).
c) Daraus, dass die Beklagte - wie sie behauptet - aufgrund lückenloser vertraglicher Beziehungen zu den Urhebern angeblich Inhaberin der Urheberrechte an den von ihr vermieteten Werken ist, lässt sich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vermietvergütungen schuldet ein Werknutzer nach Art. 13 Abs. 1 URG, sobald er Exemplare urheberrechtlich geschützter Werke an Dritte vermietet. Die Vergütungspflicht knüpft einzig an die Tatsache der Vermietung an. Der Vermieter bleibt deshalb auch dann zur Leistung der Vergütungen an die Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn er nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat. Die Verwertungsgesellschaften brauchen sich bei der Einziehung der Vermietvergütungen nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Vermietern und Urhebern zu kümmern. Allfällige von den Nutzern vertraglich erworbene Urheberrechte sind erst im Rahmen der Verteilung des Verwertungserlöses von Bedeutung (vgl. Art. 49 URG). Wer sowohl Vermieter und damit Nutzer als auch Rechtsinhaber ist, hat einerseits Vermietvergütungen an die Verwertungsgesellschaft zu leisten, ist anderseits aber auch am Verwertungserlös beteiligt. Die Pflicht zur Leistung von Vermietvergütungen entfällt nur insoweit, als die Rechtsinhaber gegenüber den Verwertungsgesellschaften erklärt haben, bezüglich bestimmter Werke auf Vermietvergütungen zu verzichten, was vorliegend jedoch weder festgestellt noch auch nur behauptet ist (E. b hievor). Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für alle von ihr vermieteten urheberrechtlich geschützten Tonbildträger Vermietvergütungen an die Klägerin zu leisten hat. Das Kantonsgericht hat die entsprechenden Forderungen zu Recht geschützt. | de | Art. 13 LDA. Rémunérations de la location. Les sociétés de gestion sont autorisées à demander des rémunérations pour l'ensemble des locations donnant lieu à rémunération d'oeuvres protégées par le droit d'auteur, sans devoir justifier pour chaque oeuvre particulière d'un mandat correspondant de l'ayant droit (consid. 2a et 2b).
Le droit à rémunération existe aussi lorsque le loueur n'est pas seulement propriétaire des exemplaires loués de l'oeuvre, mais qu'il a également acquis des droits d'auteur auprès des auteurs (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 489
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, die sich als Verwertungsgesellschaft mit der Wahrung der Rechte der Urheber von nicht-theatralischen musikalischen Werken befasst. Sie hat mit vier weiteren Verwertungsgesellschaften, nämlich der PRO LITTERIS (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), der SSA (Société Suisse des Auteurs), der SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und der SWISSPERFORM (Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte) per 1. Juli 1993 den "gemeinsamen Tarif 5" betreffend das Vermieten von Werkexemplaren vereinbart. Dieser Tarif galt ursprünglich bis 31. Dezember 1996. Inzwischen ist seine Geltung mit einer geringfügigen Änderung bis 31. Dezember 1997 verlängert worden. Die genannten Verwertungsgesellschaften haben sodann, ebenfalls mit Wirkung seit 1. Juli 1993, eine Vereinbarung zur Durchführung des Inkassos der Vermietvergütungen getroffen. Darin haben sie die SUISA mit dem für den Einzug der Vergütungen notwendigen und zweckmässigen Vorgehen, einschliesslich Betreibungen und Prozessführung, betraut und ihr zu diesem Zweck sämtliche bestehenden und künftigen Ansprüche auf tarifmässige Vergütungen zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten. Schliesslich haben die SUISA und die übrigen Verwertungsgesellschaften mit ihren Mitgliedern und Auftraggebern sogenannte Wahrnehmungsverträge sowie mit ausländischen Schwestergesellschaften Gegenseitigkeitsverträge und zum Teil noch mit anderen Rechtsinhabern Inkassoverträge abgeschlossen.
Die Joe's Videothek AG betreibt eine Kette von Videotheken in der ganzen Schweiz, in denen unter anderem Tonbildträger (Video-Kassetten) vermietet werden. Mit Schreiben vom 23. Juni 1994 wandte sich die SUISA an die Joe's Videothek AG, wies auf die seit dem 1. Juli 1993 geltende Vergütungspflicht der Vermietung von Ton- und Tonbildträgern hin und schlug eine vertragliche Regelung der Vermietvergütungen vor. Als sich die Joe's Videothek AG weder zum Abschluss eines Vertrags entschliessen konnte, noch die zur Berechnung der Vergütungen notwendigen Angaben machte, stellte ihr die SUISA folgende Akontozahlungen in Rechnung:
- für November 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 4. Dezember 1994;
- für Dezember 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 31. Dezember 1994;
- für Januar 1995 Fr. 19'702.50 (Fr. 18'500.-- zuzüglich 6,5% Mehrwertsteuer), zahlbar bis 31. Januar 1995.
Nach Erhalt gewisser Angaben stellte sie zusätzlich die folgenden Beträge definitiv in Rechnung:
- für die Zeit von Juli bis Dezember 1993 den Betrag von Fr. 68'250.--, zahlbar bis 10. März 1995;
- für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung der Akontorechnungen über je Fr. 18'500.-- für die Monate November und Dezember einen Restbetrag von Fr. 98'927.75, zahlbar bis 10. März 1995.
Am 3. März 1995 setzte die SUISA ihre Forderungen gemäss den drei Akontorechnungen und am 27. März 1995 jene gemäss den beiden definitiven Rechnungen in Betreibung, worauf die Joe's Videothek AG Rechtsvorschlag erhob.
B.- Mit Klage vom 11. Februar 1996 verlangte die SUISA beim Kantonsgericht St. Gallen die Verpflichtung der Joe's Videothek AG zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins und Kosten sowie die Beseitigung der Rechtsvorschläge. Das Kantonsgericht schützte die Klageforderungen im Umfang von Fr. 204'177.-- nebst Zinsen und erteilte der Klägerin definitive Rechtsöffnung für die zugesprochenen Beträge und Zinsen sowie für Zahlungsbefehlskosten von Fr. 65.-- und Fr. 198.--.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach dem in Art. 12 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG; SR 231.1) verankerten Erschöpfungsgrundsatz darf ein Werkexemplar, das der Urheber veräussert oder dessen Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Wer Werkexemplare der Literatur und Kunst vermietet oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stellt, schuldet hiefür jedoch nach Art. 13 Abs. 1 URG dem Urheber oder der Urheberin eine Vergütung. Das Recht auf solche Vermietvergütungen gehört - wie dasjenige auf Vergütungen aus Art. 20 Abs. 2 URG (Fotokopien), aus Art. 20 Abs. 3 URG (Leerkassetten) oder aus Art. 35 URG (Sendung, Weitersendung oder Vorführung von Aufzeichnungen der Darbietungen ausübender Künstler) - zu den Vergütungsansprüchen, die das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz eingeführt hat, um Urheber und ausübende Künstler an den Erträgen von Massennutzungen ihrer Werke und Darbietungen teilhaben zu lassen. Für diese Ansprüche sieht das Gesetz zwingend die kollektive Verwertung vor: Sie können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften (Art. 40 ff. URG) geltend gemacht werden (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG), wobei die entsprechende Bewilligung pro Werkkategorie grundsätzlich nur einer Gesellschaft erteilt wird (Art. 42 Abs. 2 URG). Eine individuelle Geltendmachung durch die Rechtsinhaber ist ausgeschlossen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar, N. 6 zu Art. 13 und N. 17 zu Art. 40). Die Verwertungsgesellschaften, die für diesen Aufgabenbereich unter Bundesaufsicht stehen (Art. 40 Abs. 1 lit. b und Art. 52 ff. URG), sind verpflichtet, gestützt auf entsprechende Tarife (Art. 46 f. und 55 ff. URG) die Vergütungsansprüche wahrzunehmen (Art. 44 URG) und ihre Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (Art. 45 Abs. 2 URG). Den Verwertungserlös haben sie nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke und Darbietungen zu verteilen, wobei sie zur Feststellung der Berechtigten alle ihnen zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen haben (Art. 49 Abs. 1 URG).
2. Aus der umschriebenen Regelung leitet das Kantonsgericht ab, dass die Verwertungsgesellschaften kraft ihrer gesetzlichen Monopolstellung befugt sind, sämtliche den jeweiligen Urhebern zustehenden Vermietvergütungen gemäss Art. 13 Abs. 1 und 3 URG in eigenem Namen geltend zu machen, unbekümmert darum, ob ihnen die Urheber ihre Ansprüche abgetreten haben oder nicht. Gestützt darauf erachtet das Kantonsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, der die übrigen Verwertungsgesellschaften die in ihre Wahrnehmungsbereiche fallenden Ansprüche aus Art. 13 URG zediert haben, bezüglich aller eingeklagten Vermietvergütungen als gegeben. Diese Auffassung rügt die Beklagte als bundesrechtswidrig.
a) Das System der kollektiven Verwertung über Verwertungsgesellschaften mit Monopolcharakter trägt den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, mit denen die Erfassung von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist. Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum durchführbar. Umgekehrt wäre es auch für die Werknutzer kaum tragbar, die Vergütungsleistungen mit den einzelnen Rechtsinhabern je separat abwickeln zu müssen (Botschaft vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 555; Botschaft vom 29. August 1984, BBl 1984 III 233). Die ausschliessliche Zuständigkeit der zugelassenen Verwertungsgesellschaften führt nach beiden Richtungen hin die nötige Vereinfachung herbei. Die kollektive Verwertung soll einerseits eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen gewährleisten und anderseits eine einfache, praktikable und berechenbare Einziehung der Vergütungen ermöglichen, was nicht zuletzt auch im Interesse der Werknutzer liegt (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in: FS 100 Jahre URG, S. 390 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 153; vgl. auch CARLO GOVONI, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. II/1, S. 383; BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. Zürich 1988, S. 80 ff., insbes. 81 f.).
Diesen Zielen kann die kollektive Verwertung der Vergütungsansprüche aus Massennutzungen nur gerecht werden, wenn sie grundsätzlich die Gesamtheit der einschlägig genutzten urheberrechtlich geschützten Werke einbezieht. Die gesetzliche Regelung ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften befugt - und verpflichtet (Art. 44 URG) - sind, die Vergütungsansprüche für sämtliche vergütungspflichtigen Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen. Dabei ergibt sich ihre Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 13 Abs. 3, Art. 20 Abs. 4, Art. 35 Abs. 3 URG); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern (RETO A. DÜRLER, Die relativ und die absolut zwingende kollektive Verwertung von Urheberrechten, Diss. Basel 1989, S. 42 ff.). Solche Verträge schliessen die Verwertungsgesellschaften zwar im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses. Die Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen kann jedoch nicht davon abhängen, dass für jedes einzelne Werk ein Vertragsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem jeweiligen Rechtsinhaber besteht. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber angestrebte Effizienz der kollektiven Verwertung in Frage gestellt. Die Vergütungen könnten nur unvollständig geltend gemacht werden, ihre Einziehung wäre kompliziert und die Werknutzer müssten damit rechnen, dass die Verwertungsgesellschaften sie für den gleichen Zeitabschnitt immer wieder von neuem belangen würden, sobald weitere Verträge mit Rechtsinhabern geschlossen sind (GOVONI, a.a.O., S. 411; SLVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 1997, S. 452). All dies wäre mit der vom Gesetz vorausgesetzten "geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung" (Art. 45 Abs. 1 URG) nicht zu vereinbaren.
Die Rechtsinhaber können allerdings auf Vergütungen aus Massennutzungen ganz oder teilweise verzichten. Das Gesetz zwingt niemanden, für die Nutzung geschützter Werke eine Entschädigung zu verlangen. Vergütungen dürfen nicht gegen den Willen der Rechtsinhaber eingezogen werden. Ein Verzicht ist den Verwertungsgesellschaften mitzuteilen, damit diese ihm beim Einzug der Vergütungen - soweit möglich und zumutbar - Rechnung tragen können (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40; GOVONI, a.a.O., S. 410; vgl. auch BBl 1989 III 557).
b) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich die Kritik der Beklagten am angefochtenen Urteil als unbegründet. Die Befugnis der - auch für die anderen Verwertungsgesellschaften handelnden - Klägerin zur Geltendmachung aller eingeklagten Vermietvergütungen lässt sich nicht in Abrede stellen. Da sich diese Befugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob für diejenige Werke, für deren Verwertung keine Verträge zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechtsinhabern bestehen, die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) gegeben sind; die entsprechenden Berufungsvorbringen stossen ins Leere. An die Verwertungsgesellschaften gerichtete Mitteilungen, aus denen bezüglich bestimmter von der Beklagten zur Miete angebotener Werke hervorgehen würde, dass die jeweiligen Rechtsinhaber auf Vermietvergütungen verzichtet hätten, liegen nicht vor; jedenfalls sind im angefochtenen Urteil entsprechende Erklärungen nicht festgestellt, und die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die vorinstanzlichen Feststellungen in dieser Hinsicht unvollständig wären (vgl. Art. 64 OG).
c) Daraus, dass die Beklagte - wie sie behauptet - aufgrund lückenloser vertraglicher Beziehungen zu den Urhebern angeblich Inhaberin der Urheberrechte an den von ihr vermieteten Werken ist, lässt sich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vermietvergütungen schuldet ein Werknutzer nach Art. 13 Abs. 1 URG, sobald er Exemplare urheberrechtlich geschützter Werke an Dritte vermietet. Die Vergütungspflicht knüpft einzig an die Tatsache der Vermietung an. Der Vermieter bleibt deshalb auch dann zur Leistung der Vergütungen an die Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn er nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat. Die Verwertungsgesellschaften brauchen sich bei der Einziehung der Vermietvergütungen nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Vermietern und Urhebern zu kümmern. Allfällige von den Nutzern vertraglich erworbene Urheberrechte sind erst im Rahmen der Verteilung des Verwertungserlöses von Bedeutung (vgl. Art. 49 URG). Wer sowohl Vermieter und damit Nutzer als auch Rechtsinhaber ist, hat einerseits Vermietvergütungen an die Verwertungsgesellschaft zu leisten, ist anderseits aber auch am Verwertungserlös beteiligt. Die Pflicht zur Leistung von Vermietvergütungen entfällt nur insoweit, als die Rechtsinhaber gegenüber den Verwertungsgesellschaften erklärt haben, bezüglich bestimmter Werke auf Vermietvergütungen zu verzichten, was vorliegend jedoch weder festgestellt noch auch nur behauptet ist (E. b hievor). Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für alle von ihr vermieteten urheberrechtlich geschützten Tonbildträger Vermietvergütungen an die Klägerin zu leisten hat. Das Kantonsgericht hat die entsprechenden Forderungen zu Recht geschützt. | de | Art. 13 LDA. Rimunerazioni della locazione. Le società di gestione sono autorizzate ad esigere i compensi per tutte le locazioni - soggette all'obbligo di rimunerazione - di opere protette dal diritto d'autore, senza dover dimostrare, per ogni singola opera, l'esistenza di un mandato da parte del titolare del diritto ad agire in tal senso (consid. 2a e b).
L'obbligo di rimunerazione esiste anche quando il locatore, oltre ad essere il proprietario dell'opera data in locazione, ha pure acquistato dagli autori i diritti d'autore (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
C., de nationalité tunisienne, né le 27 septembre 1955, et T., de nationalité italienne, née le 3 juin 1958, ont vécu en union libre entre 1985 et 1994. Une enfant est issue de cette union, Sonia Myriam, née le 23 octobre 1989, qui porte, depuis sa naissance, le nom de C.
Par arrêtés des 27 mars 1995 et 9 juin 1997, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (le Département) a autorisé l'enfant à changer de nom de famille et à porter celui de T., puis - à la suite du mariage de la mère avec H. - celui de H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C. conclut à l'annulation de ces décisions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, le recourant se plaint de n'avoir pas été entendu dans la procédure en changement de nom de sa fille mineure. Le Département l'admet aussi; mais il estime qu'il n'avait pas à le faire, dès lors que cette prérogative ne compète pas, d'après la pratique de la direction cantonale de l'état civil, "au père non marié qui a simplement reconnu son enfant".
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cas où la protection accordée par ce droit apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine alors librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et la jurisprudence citée). Le recourant ne se plaint pas, en l'occurrence, d'une violation du droit cantonal; c'est donc au seul regard de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son moyen.
b) Selon la jurisprudence constante, le père a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de son enfant mineur (ATF 105 Ia 281 consid. 2a p. 282; ATF 99 Ia 561 consid. 1 p. 563; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621/622; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342; arrêt non publié L. c/ P. et Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 juillet 1995, consid. 2b, pour le changement de prénom). Il est vrai que ce principe n'a été explicitement posé qu'au sujet d'enfants de parents divorcés attribués à la mère, mais le Tribunal fédéral n'en a pas restreint la portée à cette seule hypothèse; tout en relevant qu'il s'agissait là du "cas le plus fréquent", il a justifié sa solution par les rapports étroits - tant personnels que patrimoniaux - entre le père et son enfant (ATF 105 Ia 281 consid. 2b p. 283, qui évoque aussi la possibilité pour le père de se voir attribuer ultérieurement l'autorité parentale; arrêt non publié M. du 11 août 1986, in Rep. 121/1988 p. 265/266). Or, en soi, cette considération vaut également pour le père qui vivait en union libre (VOGT, in Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, § 9 n. 10 et 13; SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in RDT 36/1981 p. 121 ss, spéc. 133 ss). Toutefois, comme le souligne le Département à l'appui de ses déterminations, l'enfant dont les parents ne sont pas mariés porte légalement le nom de sa mère (art. 270 al. 2 CC; cf. ATF 119 II 307); on peut se demander si cette seule circonstance dispense l'autorité d'entendre le père, dès lors que l'enfant, n'ayant jamais acquis le nom de ce dernier, ne peut, à plus forte raison, le perdre au terme de la procédure en changement de nom.
Cette question peut cependant demeurer indécise dans le cas présent. En effet, il n'est pas contesté que l'enfant porte, depuis sa naissance, le nom de son père; d'après les déclarations concordantes du recourant et du Département, un tel choix résulterait de l'application du droit national des parents (art. 37 al. 2 LDIP et 177d OEC; cf. Vischer, in IPRG Kommentar, n. 21 ss ad art. 37 LDIP et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cet avis, l'inscription sur le registre des naissances étant désormais définitive; il suffit de constater que l'on ne se trouve pas dans la situation envisagée par l'art. 270 al. 2 CC. Or, en consacrant le droit du père à ce que l'enfant mineur ne porte pas un autre nom que le sien (ATF 99 Ia 561 consid. 2 p. 564; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342), le Tribunal fédéral exige de l'autorité qu'elle entende, à tout le moins, le parent dont l'enfant perd le nom (sic: BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3e éd., n. 824; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in REC 61/1993 p. 376 ch. 2.13; GROSSEN, Les personnes physiques, in TDPS II/2, p. 62; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., n. 16.13). Le recourant a dès lors raison, lorsqu'il affirme que, sous cet aspect, sa position n'est guère différente de celle d'un père divorcé. A suivre l'argumentation du Département, il ne s'imposerait pas non plus d'entendre le père non marié dont l'enfant mineur avait été autorisé, avant la séparation de ses parents, à porter le nom en vertu de l'art. 30 CC (sur les conditions: ATF 121 III 145); tel ne peut manifestement être le cas. | fr | Art. 4 BV und Art. 30 ZGB; Namensänderung, Anspruch auf rechtliches Gehör. Der unverheiratete Vater, dessen Namen das unmündige Kind trägt, hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Namensänderungsverfahren dieses Kindes. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
C., de nationalité tunisienne, né le 27 septembre 1955, et T., de nationalité italienne, née le 3 juin 1958, ont vécu en union libre entre 1985 et 1994. Une enfant est issue de cette union, Sonia Myriam, née le 23 octobre 1989, qui porte, depuis sa naissance, le nom de C.
Par arrêtés des 27 mars 1995 et 9 juin 1997, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (le Département) a autorisé l'enfant à changer de nom de famille et à porter celui de T., puis - à la suite du mariage de la mère avec H. - celui de H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C. conclut à l'annulation de ces décisions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, le recourant se plaint de n'avoir pas été entendu dans la procédure en changement de nom de sa fille mineure. Le Département l'admet aussi; mais il estime qu'il n'avait pas à le faire, dès lors que cette prérogative ne compète pas, d'après la pratique de la direction cantonale de l'état civil, "au père non marié qui a simplement reconnu son enfant".
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cas où la protection accordée par ce droit apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine alors librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et la jurisprudence citée). Le recourant ne se plaint pas, en l'occurrence, d'une violation du droit cantonal; c'est donc au seul regard de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son moyen.
b) Selon la jurisprudence constante, le père a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de son enfant mineur (ATF 105 Ia 281 consid. 2a p. 282; ATF 99 Ia 561 consid. 1 p. 563; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621/622; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342; arrêt non publié L. c/ P. et Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 juillet 1995, consid. 2b, pour le changement de prénom). Il est vrai que ce principe n'a été explicitement posé qu'au sujet d'enfants de parents divorcés attribués à la mère, mais le Tribunal fédéral n'en a pas restreint la portée à cette seule hypothèse; tout en relevant qu'il s'agissait là du "cas le plus fréquent", il a justifié sa solution par les rapports étroits - tant personnels que patrimoniaux - entre le père et son enfant (ATF 105 Ia 281 consid. 2b p. 283, qui évoque aussi la possibilité pour le père de se voir attribuer ultérieurement l'autorité parentale; arrêt non publié M. du 11 août 1986, in Rep. 121/1988 p. 265/266). Or, en soi, cette considération vaut également pour le père qui vivait en union libre (VOGT, in Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, § 9 n. 10 et 13; SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in RDT 36/1981 p. 121 ss, spéc. 133 ss). Toutefois, comme le souligne le Département à l'appui de ses déterminations, l'enfant dont les parents ne sont pas mariés porte légalement le nom de sa mère (art. 270 al. 2 CC; cf. ATF 119 II 307); on peut se demander si cette seule circonstance dispense l'autorité d'entendre le père, dès lors que l'enfant, n'ayant jamais acquis le nom de ce dernier, ne peut, à plus forte raison, le perdre au terme de la procédure en changement de nom.
Cette question peut cependant demeurer indécise dans le cas présent. En effet, il n'est pas contesté que l'enfant porte, depuis sa naissance, le nom de son père; d'après les déclarations concordantes du recourant et du Département, un tel choix résulterait de l'application du droit national des parents (art. 37 al. 2 LDIP et 177d OEC; cf. Vischer, in IPRG Kommentar, n. 21 ss ad art. 37 LDIP et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cet avis, l'inscription sur le registre des naissances étant désormais définitive; il suffit de constater que l'on ne se trouve pas dans la situation envisagée par l'art. 270 al. 2 CC. Or, en consacrant le droit du père à ce que l'enfant mineur ne porte pas un autre nom que le sien (ATF 99 Ia 561 consid. 2 p. 564; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342), le Tribunal fédéral exige de l'autorité qu'elle entende, à tout le moins, le parent dont l'enfant perd le nom (sic: BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3e éd., n. 824; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in REC 61/1993 p. 376 ch. 2.13; GROSSEN, Les personnes physiques, in TDPS II/2, p. 62; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., n. 16.13). Le recourant a dès lors raison, lorsqu'il affirme que, sous cet aspect, sa position n'est guère différente de celle d'un père divorcé. A suivre l'argumentation du Département, il ne s'imposerait pas non plus d'entendre le père non marié dont l'enfant mineur avait été autorisé, avant la séparation de ses parents, à porter le nom en vertu de l'art. 30 CC (sur les conditions: ATF 121 III 145); tel ne peut manifestement être le cas. | fr | Art. 4 Cst. et art. 30 CC; changement de nom, droit d'être entendu. Le père non marié, dont l'enfant mineur porte le nom, a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de cet enfant. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,811 | 124 III 49 | 124 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
C., de nationalité tunisienne, né le 27 septembre 1955, et T., de nationalité italienne, née le 3 juin 1958, ont vécu en union libre entre 1985 et 1994. Une enfant est issue de cette union, Sonia Myriam, née le 23 octobre 1989, qui porte, depuis sa naissance, le nom de C.
Par arrêtés des 27 mars 1995 et 9 juin 1997, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (le Département) a autorisé l'enfant à changer de nom de famille et à porter celui de T., puis - à la suite du mariage de la mère avec H. - celui de H.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C. conclut à l'annulation de ces décisions.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En l'espèce, le recourant se plaint de n'avoir pas été entendu dans la procédure en changement de nom de sa fille mineure. Le Département l'admet aussi; mais il estime qu'il n'avait pas à le faire, dès lors que cette prérogative ne compète pas, d'après la pratique de la direction cantonale de l'état civil, "au père non marié qui a simplement reconnu son enfant".
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit de procédure cantonal, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Dans le cas où la protection accordée par ce droit apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine alors librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et la jurisprudence citée). Le recourant ne se plaint pas, en l'occurrence, d'une violation du droit cantonal; c'est donc au seul regard de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son moyen.
b) Selon la jurisprudence constante, le père a le droit d'être entendu dans la procédure en changement de nom de son enfant mineur (ATF 105 Ia 281 consid. 2a p. 282; ATF 99 Ia 561 consid. 1 p. 563; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621/622; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342; arrêt non publié L. c/ P. et Conseil d'Etat du canton du Valais du 20 juillet 1995, consid. 2b, pour le changement de prénom). Il est vrai que ce principe n'a été explicitement posé qu'au sujet d'enfants de parents divorcés attribués à la mère, mais le Tribunal fédéral n'en a pas restreint la portée à cette seule hypothèse; tout en relevant qu'il s'agissait là du "cas le plus fréquent", il a justifié sa solution par les rapports étroits - tant personnels que patrimoniaux - entre le père et son enfant (ATF 105 Ia 281 consid. 2b p. 283, qui évoque aussi la possibilité pour le père de se voir attribuer ultérieurement l'autorité parentale; arrêt non publié M. du 11 août 1986, in Rep. 121/1988 p. 265/266). Or, en soi, cette considération vaut également pour le père qui vivait en union libre (VOGT, in Die eheähnliche Gemeinschaft [Konkubinat] im schweizerischen Recht, § 9 n. 10 et 13; SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in RDT 36/1981 p. 121 ss, spéc. 133 ss). Toutefois, comme le souligne le Département à l'appui de ses déterminations, l'enfant dont les parents ne sont pas mariés porte légalement le nom de sa mère (art. 270 al. 2 CC; cf. ATF 119 II 307); on peut se demander si cette seule circonstance dispense l'autorité d'entendre le père, dès lors que l'enfant, n'ayant jamais acquis le nom de ce dernier, ne peut, à plus forte raison, le perdre au terme de la procédure en changement de nom.
Cette question peut cependant demeurer indécise dans le cas présent. En effet, il n'est pas contesté que l'enfant porte, depuis sa naissance, le nom de son père; d'après les déclarations concordantes du recourant et du Département, un tel choix résulterait de l'application du droit national des parents (art. 37 al. 2 LDIP et 177d OEC; cf. Vischer, in IPRG Kommentar, n. 21 ss ad art. 37 LDIP et les citations). Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cet avis, l'inscription sur le registre des naissances étant désormais définitive; il suffit de constater que l'on ne se trouve pas dans la situation envisagée par l'art. 270 al. 2 CC. Or, en consacrant le droit du père à ce que l'enfant mineur ne porte pas un autre nom que le sien (ATF 99 Ia 561 consid. 2 p. 564; ATF 97 I 619 consid. 3 p. 621; ATF 89 I 153 consid. 2 p. 155; ATF 83 I 237, spéc. p. 239; ATF 76 II 337 consid. 2 p. 342), le Tribunal fédéral exige de l'autorité qu'elle entende, à tout le moins, le parent dont l'enfant perd le nom (sic: BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3e éd., n. 824; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in REC 61/1993 p. 376 ch. 2.13; GROSSEN, Les personnes physiques, in TDPS II/2, p. 62; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., n. 16.13). Le recourant a dès lors raison, lorsqu'il affirme que, sous cet aspect, sa position n'est guère différente de celle d'un père divorcé. A suivre l'argumentation du Département, il ne s'imposerait pas non plus d'entendre le père non marié dont l'enfant mineur avait été autorisé, avant la séparation de ses parents, à porter le nom en vertu de l'art. 30 CC (sur les conditions: ATF 121 III 145); tel ne peut manifestement être le cas. | fr | Art. 4 Cost. e art. 30 CC; cambiamento del nome, diritto di essere sentito. Il padre non coniugato del figlio minorenne che porta il di lui nome ha il diritto di essere sentito nella procedura di cambiamento del nome. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,812 | 124 III 495 | 124 III 495
Sachverhalt ab Seite 496
A. und B. gründeten im Jahre 1981 eine einfache Gesellschaft zwecks gemeinsamer Entwicklung und Herstellung von Kantenbrechgeräten. Aus der Zusammenarbeit ging das Gerät "E." hervor, dessen Antriebssystem patentiert wurde. Im Jahre 1984 zerstritten sich A. und B. Es kam zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Am 13. Dezember 1984 schlossen A. und B. einen Vergleich, mit dem sie hängige Gerichtsverfahren beendeten und die einfache Gesellschaft liquidierten. In diesem Vergleich überliess A. B. gegen Bezahlung von Fr. 23'000.-- alle Rechte an der "E." und verpflichtete sich unter anderem, B. "bei der Herstellung und beim Vertrieb des Kantenbrechgeräts 'E.' in keiner Weise zu konkurrenzieren", wobei für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vereinbart wurde.
Am 24. Juli 1995 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen B. ein, mit dem Hauptantrag, er sei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 zu befreien. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen, die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; HOFFET, ibid., N. 46 zu Art. 5; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an. Art. 1 SchlT ZGB steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.
2. Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach Art. 5 KG unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach Art. 12 Abs. 1 lit. a KG Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.
a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (Art. 2 Abs. 1 aKG) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch LANGEN/BUNTE, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff. zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10 ff.; ROGER ZÄCH, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).
Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. HOFFET, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe "Kartell" und "ähnliche Organisationen" sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer "Organisation" gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).
Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (Art. 7 KG) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (Art. 9 ff. KG) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (HOFFET, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl 1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug "jedes schlichte Konkurrenzverbot" (vgl. KUMMER, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl. DALLAFIOR, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).
b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine "E." erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der "E." in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben. | de | Kartellgesetz. Übergangsrecht; sachlicher Anwendungsbereich. Wettbewerbsabreden sind, auch wenn sie vor dem 1. Juli 1996 getroffen wurden, am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten weiterhin wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (E. 1).
Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG: Anwendbarkeit des Kartellrechts auf einseitige vertragliche Konkurrenzverbote (E. 2)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 496
A. und B. gründeten im Jahre 1981 eine einfache Gesellschaft zwecks gemeinsamer Entwicklung und Herstellung von Kantenbrechgeräten. Aus der Zusammenarbeit ging das Gerät "E." hervor, dessen Antriebssystem patentiert wurde. Im Jahre 1984 zerstritten sich A. und B. Es kam zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Am 13. Dezember 1984 schlossen A. und B. einen Vergleich, mit dem sie hängige Gerichtsverfahren beendeten und die einfache Gesellschaft liquidierten. In diesem Vergleich überliess A. B. gegen Bezahlung von Fr. 23'000.-- alle Rechte an der "E." und verpflichtete sich unter anderem, B. "bei der Herstellung und beim Vertrieb des Kantenbrechgeräts 'E.' in keiner Weise zu konkurrenzieren", wobei für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vereinbart wurde.
Am 24. Juli 1995 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen B. ein, mit dem Hauptantrag, er sei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 zu befreien. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen, die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; HOFFET, ibid., N. 46 zu Art. 5; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an. Art. 1 SchlT ZGB steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.
2. Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach Art. 5 KG unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach Art. 12 Abs. 1 lit. a KG Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.
a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (Art. 2 Abs. 1 aKG) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch LANGEN/BUNTE, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff. zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10 ff.; ROGER ZÄCH, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).
Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. HOFFET, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe "Kartell" und "ähnliche Organisationen" sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer "Organisation" gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).
Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (Art. 7 KG) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (Art. 9 ff. KG) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (HOFFET, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl 1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug "jedes schlichte Konkurrenzverbot" (vgl. KUMMER, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl. DALLAFIOR, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).
b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine "E." erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der "E." in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben. | de | Loi sur les cartels. Droit transitoire; champ d'application matériel. Même s'ils ont été conclus avant le 1er juillet 1996, les accords en matière de concurrence doivent être examinés au regard de la nouvelle loi sur les cartels s'ils continuent d'entraîner des restrictions à la concurrence après l'entrée en vigueur de cette loi (consid. 1).
Notion d'accord en matière de concurrence, au sens des art. 4 al. 1 et 5 s. LCart. Applicabilité du droit des cartels à une convention stipulant une interdiction unilatérale de faire concurrence (consid. 2)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,814 | 124 III 495 | 124 III 495
Sachverhalt ab Seite 496
A. und B. gründeten im Jahre 1981 eine einfache Gesellschaft zwecks gemeinsamer Entwicklung und Herstellung von Kantenbrechgeräten. Aus der Zusammenarbeit ging das Gerät "E." hervor, dessen Antriebssystem patentiert wurde. Im Jahre 1984 zerstritten sich A. und B. Es kam zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses. Am 13. Dezember 1984 schlossen A. und B. einen Vergleich, mit dem sie hängige Gerichtsverfahren beendeten und die einfache Gesellschaft liquidierten. In diesem Vergleich überliess A. B. gegen Bezahlung von Fr. 23'000.-- alle Rechte an der "E." und verpflichtete sich unter anderem, B. "bei der Herstellung und beim Vertrieb des Kantenbrechgeräts 'E.' in keiner Weise zu konkurrenzieren", wobei für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vereinbart wurde.
Am 24. Juli 1995 reichte A. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen B. ein, mit dem Hauptantrag, er sei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 zu befreien. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen, die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; HOFFET, ibid., N. 46 zu Art. 5; JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an. Art. 1 SchlT ZGB steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.
2. Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach Art. 5 KG unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach Art. 12 Abs. 1 lit. a KG Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.
a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (Art. 2 Abs. 1 aKG) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch LANGEN/BUNTE, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff. zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (LEUPOLD, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10 ff.; ROGER ZÄCH, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).
Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. HOFFET, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe "Kartell" und "ähnliche Organisationen" sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (RHINOW, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer "Organisation" gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).
Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (Art. 7 KG) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (Art. 9 ff. KG) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (HOFFET, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (HOFFET, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl 1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug "jedes schlichte Konkurrenzverbot" (vgl. KUMMER, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl. DALLAFIOR, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).
b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine "E." erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der "E." in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben. | de | Legge sui cartelli; diritto transitorio; campo di applicazione per materia. Anche se stipulati anteriormente al 1o luglio 1996, gli accordi in materia di concorrenza vanno esaminati secondo la nuova legge sui cartelli in quanto continuino ad intralciare la concorrenza dopo la sua entrata in vigore (consid. 1).
Nozione di accordo in materia di concorrenza ai sensi degli art. 4 cpv. 1 e 5 seg. LCart. Applicabilità del diritto dei cartelli a una convenzione che prevede un divieto unilaterale di concorrenza (consid. 2)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Am 24. Dezember 1993 verstarb die am 2. Februar 1903 geborene Maria X. Als einzige gesetzliche Erbin hinterliess sie ihre ledige Schwester Rosa X. Ein von Maria X. am 5. September 1974 verfasstes eigenhändiges Testament enthält u.a. folgende Anordnung:
"Sollte ich vor meiner Schwester sterben, so verfüge ich, dass sie meinen Wohnhausanteil samt Umschwung auf Anrechnung an ihren Pflichtteil erhalten soll, auch wenn der Wert ihren Pflichtteil übersteigen sollte.
Mein Bar und Wertschriften Vermögen soll indessen zu gleichen Teilen nach Abzug der Todesfallkosten an folgende Institutionen ausgerichtet werden:
1. für die Kirchenrenovation in [...]
2. Pater W. Ostpriesterhilfe
3. Das Spital [...]
4. Das Spital [...]
..."
Im Jahr 1979 verliess Maria X. das gemeinsam mit ihrer Schwester bewohnte Haus und zog in eine Wohnung in eine andere Gemeinde. Am 14. Juli 1980 verfasste Maria X. einen Nachtrag zu ihrem Testament vom 5. September 1974. Abgesehen von der Bestätigung der Gültigkeit ihres früheren Testamentes ordnete sie was folgt an:
"...
Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine
(Gregoriana)
gelesen werden.
Das Pfarramt in L. soll dafür sorgen, dass die Messen gelesen werden."
B.- Am 11. November 1985 erlitt Maria X. einen Hirnschlag. Nach einem Spital- und Erholungsaufenthalt kehrte sie in ihre Wohnung zurück. Am 12. Januar 1989 wurde Maria X. von der Pro Senectute, von der sie während des letzten halben Jahres stundenweise in der Haushaltsarbeit unterstützt worden war, in ein Altersheim verbracht. Nachdem sie am 13. Januar 1989 von dort davongelaufen war, wurde sie durch den Hausarzt wegen nächtlicher Verwirrung, Agitiertheit und daraus abgeleiteter Selbstgefährdung in eine Psychiatrische Klinik eingewiesen. Am 25. Februar 1989 wurde sie von der zuständigen Vormundschaftsbehörde auf eigenes Begehren verbeiständet; zum Beistand wurde Reto R. bestellt.
Am 23. März 1989 fand zwischen Maria X. und dem Notar P. eine Besprechung im Hinblick auf ein öffentlich zu beurkundendes Testament statt, und am 5. April 1989 wurde im Büro des Notars eine öffentliche letztwillige Verfügung mit folgendem Wortlaut errichtet:
I. Meine einzige derzeit noch lebende gesetzliche Erbin, nämlich meine Schwester Rosa X. ist gemäss geltendem Erbrecht nicht pflichtteilsgeschützt. Ich verweise auf Art. 471 ZGB. Es ist deshalb mein letzter Wille, dass meiner Schwester aus meinem Nachlass aus Erbrecht nichts zukommt.
II. Ich wünsche ausdrücklich meine Beerdigung in [...].
III. Als Alleinerben setze ich Herrn Reto R.[...] ein.
IV. Sofern ich zu einem früheren Zeitpunkt eine letztwillige Verfügung, sei diese eigenhändig oder öffentlich errichtet haben sollte, gelten diese errichteten letztwilligen Verfügungen als vollumfänglich aufgehoben.
V. Mein derzeitiges Vermögen setzt sich aus Wertschriften im Umfang von rund Fr. 110'000.-- und einem hälftigen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit Gebäulichkeiten in [...] zusammen.
VI. Als Testamentsvollstrecker ernenne ich Rechtsanwalt und Notar P."
C.- Nachdem die zuständige Behörde am 2. Februar 1994 die durch die Erblasserin am 5. September 1974 und am 14. Juli 1980 eigenhändig verfassten Testamente sowie das öffentliche Testament vom 5. April 1989 eröffnet hatte, erhob Rosa X. am 17. Juni 1994 gegen Reto R. Klage mit dem Begehren, dass das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig zu erklären sei. Mit Urteil vom 5. September 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage von Rosa X. gut und erklärte das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig. Die gegen dieses Urteil von Reto R. erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut; das Urteil des Bezirksgerichts wurde aufgehoben und die von Rosa X. erhobene Ungültigkeitsklage abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 28. August 1997 beantragt Rosa X. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und das am 5. April 1989 verfasste öffentliche Testament für ungültig zu erklären sei. Sowohl Reto R. als auch das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob Maria X. im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes verfügungsfähig war. Ein gültiges Testament kann nur derjenige errichten, der urteilsfähig ist (Art. 467 ZGB). Urteilsfähig ist, wem nicht infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB).
a) Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente: einerseits eine intellektuelle Komponente, nämlich die Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen, andrerseits ein Willens- bzw. Charakterelement, nämlich die Fähigkeit, gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung in normaler Weise Widerstand zu leisten (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 m.w.H.; ausführlich EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist aber auch relativ zu verstehen; sie ist nicht abstrakt festzustellen, sondern in bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren Schwierigkeit und Tragweite zu beurteilen. Es ist daher denkbar, dass eine Person trotz allgemeiner Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit zwar gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und diesbezüglich urteilsfähig ist, während ihr für anspruchsvollere Geschäfte die Urteilsfähigkeit abzusprechen ist (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 16 ZGB). Im Unterschied zu alltäglichen Geschäften und Besorgungen zählt die Errichtung eines Testamentes zu den eher anspruchsvolleren Geschäften; dies trifft insbesondere dann zu, wenn komplizierte Verfügungen getroffen werden (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 467 ZGB).
b) Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet. Folglich hat derjenige, der deren Nichtvorhandensein behauptet, dies zu beweisen. Der Beweis ist keiner besonderen Vorschrift unterstellt; eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, welche jeden ernsthaften Zweifel ausschliesst, genügt insbesondere bei einer verstorbenen Person, weil in diesem Fall die Natur der Dinge selber einen absoluten Beweis unmöglich macht (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 16 ZGB). An sich ist der Beweis nicht in bezug auf die Urteilsfähigkeit einer Person im allgemeinen, sondern in einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen. Dieser Beweis ist dann einfach zu führen, wenn beispielsweise wegen einer Geisteskrankheit auf eine permanent vorhandene Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten zu schliessen ist und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind; ist dies aber nicht der Fall, dürfte namentlich "post mortem" der Nachweis der Urteilsunfähigkeit zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt im allgemeinen kaum zu führen sein. Wie die Vermutung der Urteilsfähigkeit und die daraus fliessende Beweislastverteilung folgen auch die Grenzen dieser Regeln aus der allgemeinen Lebenserfahrung: Führt die Lebenserfahrung - etwa bei Kindern, bei bestimmten Geisteskrankheiten oder altersschwachen Personen - zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall und mit Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss, ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem Fall der Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz ihrer grundsätzlichen Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Gesundheitssituation in einem luziden Intervall gehandelt hat (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 127 zu Art. 16 ZGB).
c) Als öffentliche Urkunde erbringt das öffentliche Testament für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Für den Beweis der Urteilsfähigkeit ändert dies allerdings nichts, da die Verfügungsfähigkeit wie erwähnt ohnehin aufgrund der Lebenserfahrung zu vermuten ist. Hinzu kommt, dass die öffentliche Urkunde lediglich eine Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Urkundeninhaltes schafft, um dessentwillen die Form der öffentlichen Urkunde gefordert ist (MAX KUMMER, Berner Kommentar, N. 39 und 48 zu Art. 9 ZGB). Nicht zum Urkundeninhalt in diesem engen Sinn gehört aber beim öffentlichen Testament die Erklärung der beiden Zeugen auf der Urkunde, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden hat (Art. 501 Abs. 2 ZGB); diese bildet lediglich ein Indiz zugunsten der Urteilsfähigkeit (BUCHER, a.a.O., N. 137 f. zu Art. 16 ZGB m.w.H.). Der Richter ist weder an die Bestätigung der Testierfähigkeit durch die Zeugen noch an die Erklärungen des Urkundsbeamten gebunden (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 und E. 3b/bb S. 238). Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobachter leicht verborgen, so dass sie und namentlich ihre Auswirkungen vielfach nur durch eine sachverständige Untersuchung festgestellt werden können (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 501 ZGB).
2. Das Kantonsgericht hat bei seinen Tatsachenfeststellungen einerseits auf die Krankengeschichte und ein medizinisches Gutachten von Prof. K. und andrerseits auf die Aussagen einer Reihe von Zeugen abgestellt.
a) Nach der Krankengeschichte ist Maria X. am 13. Januar 1989 in eine Psychiatrische Klinik gebracht worden; anlässlich der Aufnahme hat der diensthabende Arzt festgehalten, dass es der Patientin nach längerer Überlegungszeit gelinge, die Fragen zu ihrer Person und ihrem nahen Umfeld richtig zu beantworten und dass sie durchaus wisse, wo sie sich nun befinde und was in der letzten Zeit vorgefallen sei; lediglich bei der Zeitangabe habe sie etwas Mühe, könne aber nach längerem Überlegen den richtigen Tag angeben. Eine Verwirrtheit bestehe zum Zeitpunkt der Aufnahme und auch abends um 6 Uhr auf der Station nicht. Die Assistenzärztin Dr. A. hat am 25. Januar 1989 notiert, dass sich Maria X. unterschiedlich orientiert zeige und dass sie vorgestern abend in einem Verwirrtheitszustand aus dem Fenster steigen wollte; am 7. Februar 1989 hielt die Assistenzärztin fest, dass sich Maria X. nun eingelebt habe. Am 13. März 1989 stellten Oberarzt Dr. Z. und Assistenzärztin Dr. A. folgende Diagnose: "Ausgeprägtes POS senilsklerotischer Genese ICD Nr. 290.4"; an eine Verlegung der noch recht mobilen Patientin in ein Pflegeheim sei in diesem Zeitpunkt auf längere Zeit kaum zu denken. Der nächste Eintrag in der Krankengeschichte erfolgte erst am 20. Dezember 1989, d.h. nach der Errichtung des hier zu beurteilenden öffentlichen Testamentes. Im Austrittsbericht der Psychiatrischen Klinik nach dem Tod von Maria X. am 24. Dezember 1993 wird wiederholt, dass die Patientin bei ihrem Eintritt allseits orientiert gewesen sei, dass sie aber mit der zeitlichen Orientierung Mühe gehabt habe; ohne zeitliche Angaben wird ausgeführt, dass Maria X. in zunehmendem Mass pflegebedürftig geworden sei, dass sich ihre Mobilität auf ein Minimum reduziert habe und dass sich die geistigen Fähigkeiten bei stark fortschreitendem POS gemindert hätten.
b) Der mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragte Prof. K. stützte sich in erster Linie auf die Unterlagen der Psychiatrischen Klinik. Im Gutachten wird die Diagnose der Klinikärzte bestätigt, dass ein "Psychoorganisches Syndrom senilsklerotischer Genese" vorliege. Nach Auffassung des Experten habe Maria X. in den ersten Monaten des Jahres 1989 an einer Geistesschwäche gelitten, weshalb ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken deutlich beschränkt gewesen seien. Aufgrund des in der Krankengeschichte dokumentierten psychischen Zustandes ergebe sich eine Wahrscheinlichkeit, dass sich die Erblasserin mehr von einem momentan überwiegend emotionalen Gedanken gegenüber Reto R., der sie zum Notar begleitet habe, habe leiten lassen als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen, die ihrer Grundpersönlichkeit entsprochen hätten und die in den früheren Testamenten zum Ausdruck gekommen seien. Nachdem eine spezielle Testuntersuchung der mnestischen Funktionen in der Klinik nicht durchgeführt worden sei, bleibe rückblickend unklar, in welcher geistigen Verfassung sich Maria X. anlässlich ihrer beiden Besuche beim Notar - am 23. März 1989 und am 5. April 1989 - im einzelnen befunden habe und welche Aussagen zum Testament sie bei einer neutralen psychiatrischen Exploration gemacht hätte.
c) Im Zusammenhang mit den tatsächlichen Feststellungen rapportierte das Kantonsgericht sodann eine Reihe von Zeugenaussagen: Die mit der Erblasserin entfernt verwandte Rita B. erklärte, mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können, und sie habe auch komisch gelacht; immerhin habe sie das Gefühl gehabt, Maria X. sei in verwandtschaftlichen Fragen orientiert gewesen und habe sie als Verwandte betrachtet. Der als Zeuge einvernommene Dr. F., der langjährige Hausarzt von Maria X., führte aus, dass sich das Denkvermögen der Erblasserin nach dem Hirnschlag im Herbst 1985 deutlich verschlechtert habe; sie habe sich zwar gut erholt, sei im Denken aber deutlich verlangsamt geblieben; im Dezember 1988 sei sie zeitweise etwas verwirrt gewesen. Bei seinem letzten Besuch am 20. Dezember 1988 habe sie die Örtlichkeiten noch gekannt, sei aber im Zeitbegriff ganz unsicher gewesen. Über ihre eigenen Angelegenheiten (Eintritt ins Altersheim) habe man sich mit ihr aber noch gut unterhalten können. Der Psychiatriepfleger Vitus S. sagte als Zeuge aus, dass sich Maria X. vorerst klar ausdrücken konnte, aber bereits anfänglich an Wahnideen, Halluzinationen und Angstzuständen gelitten habe. Ihre Verwirrtheit und Desorientiertheit hätten laufend zugenommen; am Schluss sei ihre Orientierung sehr schlecht gewesen, und sie habe wahrscheinlich keine Besucher mehr erkennen können, oder zumindest habe sie sich nach kurzer Zeit nicht mehr daran erinnern können. Schliesslich sagte Hans T., der zu Maria X. in der Zeit zwischen Juni 1988 und April 1989 als Sozialarbeiter Kontakt gehabt hatte, als Zeuge aus, dass der Zustand von Maria X. als "eher verwirrt" - im Sinne altersbedingter Vergesslichkeit - zu bezeichnen sei; sie sei beispielsweise mitten auf der Hauptstrasse gelaufen, wobei er nicht wisse, ob sie sich der Gefahr bewusst gewesen sei. Er habe aber den Eindruck gehabt, dass die Erblasserin im Jahr 1988/1989 gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht; sie habe seine Funktion gekannt und seine Intention, sie möglichst lange in ihrer Wohnung "halten" zu können.
d) Gestützt darauf ging das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass Maria X. in der Zeit um die Errichtung des öffentlichen Testamentes in ihren geistigen Fähigkeiten nach aussen erkennbar eingeschränkt gewesen sei - mit Defiziten vor allem im Bereich zeitlicher und örtlicher Orientierung sowie der Merkfähigkeit. Sie habe sich indessen noch gut unterhalten können, sei sich ihrer Situation bewusst gewesen und habe gewusst, wer zu ihr stehe.
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht, welches die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin verneinte, ist das Kantonsgericht in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, es sei nicht erwiesen, dass Maria X. am 5. April 1989 urteilsunfähig war. Zur Begründung führt das Kantonsgericht im wesentlichen aus, dass der medizinische Gutachter bei Maria X. zum Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert habe, welche Krankheit als Geistesschwäche im Rechtssinn zu qualifizieren sei; seine Ausführungen liessen aber keinen Zweifel daran, dass diese Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen. Angesichts der Vermutung der Urteilsfähigkeit hätte die Klägerin daher die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes beweisen müssen. Dieser Beweis sei indessen in keiner Weise gelungen. Der Gutachter spreche zwar von der Wahrscheinlichkeit, dass Maria X. sich mehr von momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem als Alleinerben eingesetzten Beklagten habe leiten lassen; letztlich werde aber die Frage der Urteilsfähigkeit der Erblasserin offengelassen. Für die Handlungsfähigkeit der Erblasserin spreche, dass sie ein nachvollziehbares Motiv gehabt habe, den Beklagten anstelle ihrer Schwester - der Klägerin - zu begünstigen; während die Erblasserin mit ihrer Schwester zerstritten gewesen sei und aus diesem Grund aus dem gemeinsam bewohnten Haus ausgezogen sei, sei die Erblasserin vom Beklagten in den Jahren vor der Übersiedlung in die Klinik in verschiedener Hinsicht unterstützt worden. Im übrigen sprächen die Aussagen sämtlicher Zeugen sowie die Angaben in der Krankengeschichte der Psychiatrischen Klinik übereinstimmend eher für die Testierfähigkeit von Maria X. Insgesamt würden im vorliegenden Fall weder ein einzelnes Beweismittel - namentlich das Gutachten - noch die Würdigung sämtlicher Beweismittel ausreichen, um die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Verfügung umzustossen, weshalb es sich nicht rechtfertige, das Testament wegen fehlender Testierfähigkeit für ungültig zu erklären.
Die Klägerin hält diese Begründung für bundesrechtswidrig. Sie räumt zwar ein, dass der Experte in seinem Gutachten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der öffentlich letztwilligen Verfügung urteilsunfähig war. Da sich die Erblasserin jedoch in einem generellen Zustand von Verwirrtheit und Desorientiertheit befunden habe, sei unter Berücksichtigung aller Umstände die Vermutung der Handlungsfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt nicht haltbar; vielmehr spreche die Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin, so dass dem Beklagten hätte der Beweis für die Urteilsfähigkeit im Verfügungszeitpunkt auferlegt werden müssen.
4. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl Feststellung von Tatsachen als auch Anwendung von Bundesrecht, wobei die Abgrenzung sich im Einzelfall als schwierig erweisen kann: Der Sachrichter stellt den geistigen Zustand einer Person im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen fest; dazu gehört insbesondere, ob und inwieweit die Erblasserin zur Beurteilung der Folgen ihres Handelns und zur Leistung von Widerstand gegenüber Versuchen der Willensbeeinflussung befähigt war. Diese tatsächlichen Feststellungen können vom Bundesgericht im Berufungsverfahren unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d und 63 Abs. 2 OG). Hingegen prüft das Bundesgericht frei, ob der kantonale Richter zu Recht oder zu Unrecht vom festgestellten geistigen Gesundheitszustand bzw. diesbezüglichen Störungen auf die Urteilsfähigkeit geschlossen habe, soweit dies vom Begriff der Urteilsfähigkeit selbst abhängt bzw. von der allgemeinen Lebenserfahrung oder vom hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der für den Ausschluss dieser Fähigkeit erforderlich ist (BGE 117 II 231 E. 2c S. 235 m.w.H.).
a) Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung ergänzende Tatsachenbehauptungen vorträgt, von denen sich im angefochtenen Urteil nichts findet, ist angesichts der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufung erweist sich daher insoweit als unzulässig, als geltend gemacht wird, der Beklagte habe knapp einen Monat nach seiner Ernennung zum Beistand mit dem Notar einen Termin zur Errichtung des Testaments arrangiert, in der Folge Maria X. zum Notar gebracht und sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vor dieser Besprechung über die erbrechtliche Situation aufgeklärt und ihr das vor dem Notar zu Nennende eingetrichtert. Dasselbe gilt für den Verweis auf die am 13. März 1989 in der Krankengeschichte gemachte Feststellung, wonach sich Maria X. unter einer niedrig gehaltenen Dipiperonkur auf der Abteilung ruhig halten lasse, recht angenehm und im grossen und ganzen lenkbar sei, dass sie an permanenten Verwirrtheitszuständen mit Höhepunkt jeweils am Abend, aber auch den Tag durch sowie an zeitlicher, örtlicher und teilweise autopsychischer Desorientiertheit mit mnestischen Einbussen leide. Eine unzulässige Tatsachenbehauptung liegt schliesslich auch insoweit vor, als geltend gemacht wird, der Notar sei weder durch die Erblasserin selber noch durch deren Beistand auf die Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik aufmerksam gemacht worden, wie überhaupt letzterer gegenüber dem Notar alle auf die Urteilsunfähigkeit von Maria X. hinweisenden Tatsachen verschwiegen habe. So habe der Notar auch den Testamentsentwurf nicht etwa an die Adresse von Maria X. in der psychiatrischen Klinik geschickt, sondern an deren frühere, mit jener des Beklagten übereinstimmenden Adresse. Da sich zu all dem wie auch zum Fragenkomplex allfälliger Beeinflussungen der Erblasserin durch Dritte keine Ausführungen im Urteil finden, kann auf die entsprechenden tatsächlichen Ausführungen in der Berufung nicht eingetreten werden.
b) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass bei Maria X. für den Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert wurde, so dass von einer Geistesschwäche im Rechtssinn auszugehen sei; daraus könne aber in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgert werden, dass der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein gefehlt habe. Es begründet dies damit, dass Prof. K. als Gutachter das Ausmass der Beeinträchtigung nicht mehr habe bestimmen können und namentlich keine schlüssigen Aussagen darüber gemacht habe, ob Maria X. anlässlich der Besprechung des öffentlichen Testamentes am 23. März 1989 und dessen Errichtung am 5. April 1989 urteilsfähig war oder nicht; daraus folge, dass nach der Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit gelte; es sei daher Sache der Klägerin, die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin bei der Errichtung des Testamentes zu beweisen, weil die Ausführungen des Experten keine Zweifel daran liessen, dass die Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass Maria X. zum vornherein die Fähigkeit zu rechtsgeschäftlichem Handeln gefehlt habe.
Mit dieser Begründung verstösst die Vorinstanz gegen die Grundsätze, die sich zur Vermutung der Urteilsfähigkeit ergeben (E. 1b). Allein der Umstand, dass sich im nachhinein das genaue Ausmass der Störung bei Maria X. nicht mehr bestimmen liess und weder bewiesen ist, dass die Erblasserin an den fraglichen Tagen die Tragweite ihres Handelns realisierte, noch das Gegenteil, lässt nicht darauf schliessen, dass die Klägerin mit dem von ihr zu erbringenden Beweis der Urteilsunfähigkeit gescheitert ist. Nach der Rechtsprechung ist nämlich der Nachweis einer Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit für einen ganz bestimmten Zeitpunkt - im vorliegenden Fall für den 23. März 1989 und den 5. April 1989 - dann nicht erforderlich, wenn nachgewiesen wird, dass die verfügende Person aufgrund ihres allgemeinen Gesundheitszustandes im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten musste. Während die Lebenserfahrung im allgemeinen für die Vermutung der Urteilsfähigkeit spricht, findet diese Vermutung dort ihre Grenzen und wird in ihr Gegenteil umgekehrt, wo aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes der betroffenen Person die Lebenserfahrung dafür spricht, dass die Person im allgemeinen für urteilsunfähig zu gelten hat. Aus diesen Gründen durfte das Kantonsgericht den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Urteilsunfähigkeit nicht mit dem Hinweis für gescheitert erklären, dass die fehlende Testierfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes nicht bewiesen sei. Vielmehr hätte es sich zunächst dazu äussern müssen, ob die Klägerin den Nachweis dafür erbracht hat, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht testierfähig war.
c) Im folgenden ist daher zu prüfen, ob gestützt auf die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz über den geistigen Zustand von Maria X. aufgrund der Lebenserfahrung von der Vermutung auszugehen ist, dass die Erblasserin in der damaligen Zeit im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit urteilsunfähig war, wie es die Klägerin behauptet.
aa) Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass Maria X. an einem ausgeprägten Psychoorganischen Syndrom und damit an einer Geistesschwäche im Rechtssinn gelitten hatte. Ihre Krankheit äusserte sich unter anderem darin, dass die damals 86jährige Erblasserin aufgrund mehrerer tatsächlicher Feststellungen allgemein unter einem Zustand der Verwirrtheit litt, wobei sie einmal versucht habe, abends aus dem Fenster zu steigen bzw. mitten auf der Hauptstrasse gelaufen sei. Diese Vorfälle decken sich mit der vom Kantonsgericht übernommenen Feststellung des ärztlichen Gutachters, dass die Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken bei Maria X. in der massgebenden Zeit deutlich beschränkt gewesen seien. Vor diesem Hintergrund ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, dass die Erblasserin hinsichtlich der intellektuellen Komponente noch als urteilsfähig gelten konnte. Doch auch in bezug auf das Willenselement ergeben sich ernsthafte Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin; immerhin hielt der medizinische Gutachter nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen fest, dass sich Maria X. aufgrund ihres Geisteszustandes mehr von einem momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem sie begleitenden Beklagten leiten liess als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen. Bereits aufgrund dieses allgemeinen Gesundheitszustandes und der dadurch hervorgerufenen Verhaltensweisen erscheint fraglich, ob aufgrund der Lebenserfahrung die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln im allgemeinen noch gegeben war.
bb) Diese Bedenken werden durch den Umstand noch akzentuiert, dass die Urteilsfähigkeit relativ zu verstehen ist; auch wenn jemand trotz einer allgemeinen Beeinträchtigung gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und daher in bezug auf diese urteilsfähig ist, kann die gleiche Person aufgrund des Grades der Beeinträchtigung für andere, anspruchsvollere Geschäfte urteilsunfähig sein. Der für die Verurkundung des Testamentes verantwortliche Notar P. erklärte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, Maria X. habe ihn am 23. März 1989 unter vier Augen darüber orientiert, dass sie eine Schwester als Verwandte habe, dass der Beklagte auf ihren Wunsch zu ihrem Beistand ernannt worden sei und dass sie ein Testament errichten wolle; sie habe ihm die Weisung gemacht, ihre Beerdigung solle in [...] erfolgen, habe ihr Vermögen mit ca. Fr. 110'000.-- Wertschriften sowie einem hälftigen Hausteil angegeben und klar festgehalten, den Beklagten als Alleinerben einsetzen zu wollen. Er habe den Eindruck gehabt, dass Maria X. an diesem Tag ihren Willen klar formulieren konnte und dass sie auch verstand, worum es ging und wie die rechtliche Situation war. In der Folge sei am 5. April 1989 die Beurkundung des öffentlichen Testamentes in Anwesenheit von Maria X. vorschriftsgemäss erfolgt.
Der vom Notar über den Verlauf der Sitzung vom 23. März 1989 vermittelte Eindruck, Maria X. habe völlig autonom über ihre Verwandtschafts- und namentlich Vermögensverhältnisse berichtet und ihre Verfügungsabsichten klar kundgetan und habe sich als zweifelsfrei testierfähig erwiesen, steht unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten solcher Geschäfte in offensichtlichem Kontrast zur Tatsachenfeststellung des Kantonsgerichts, dass ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken gemäss ärztlichem Gutachter deutlich beschränkt gewesen seien. Auffallend ist namentlich, dass Maria X. in ihrem eigenhändigen Testament vom 5. September 1974 von ihrem "Bar und Wertschriften Vermögen" sprach, ohne dessen Höhe auch nur ungefähr zu benennen, während sie - 15 Jahre später und 11 Jahre nach Erleiden des Hirnschlages - anlässlich der Errichtung der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 5. April 1989 ihr Vermögen auf "rund Fr. 110'000.--" zu beziffern vermochte. In Kontrast dazu steht auch der Umstand, dass sich die Erblasserin an ihre früheren testamentarischen Verfügungen offensichtlich nicht mehr erinnerte und diese gegenüber dem Notar nicht erwähnte, so dass sich dieser mit einer vagen Standardformulierung behelfen musste (siehe Ziff. IV des öffentlichen Testamentes). Obwohl aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. ihre Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Geschäft alles andere als evident ist, findet sich im angefochtenen Urteil keine Erklärung, weshalb sie in der Lage war, ihr Wertschriftenvermögen - wenn auch nur mit einem Zirkabetrag - anzugeben, nicht aber, sich an ihre früheren eigenhändigen Testamente zu erinnern. Aufgrund der geistigen Verfassung, in welcher sich die Erblasserin laut dem angefochtenen Urteil befand, ist es - unter Vorbehalt eines luziden Intervalls - schwer vorstellbar, dass sie die ihr Vermögen betreffenden Angaben zu machen vermochte, wie es umgekehrt plausibel ist, dass sie sich der früheren Testamente nicht mehr entsann.
cc) Dass die Fähigkeit zu vernunftgemässem Verhalten für das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Maria X. nicht mehr gegeben war, wird auch erhärtet, wenn die umstrittene Verfügung auf ihre Vernünftigkeit geprüft und daraufhin untersucht wird, ob sie den habituellen Einstellungen und Überzeugungen der Erblasserin entsprach, wie sie namentlich in den eigenhändigen Testamenten zum Ausdruck gelangten. Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Handlung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden. Zwar kann nicht generell vom Inhalt oder von den Folgen eines Rechtsgeschäftes auf das Vorliegen oder Fehlen der Urteilsfähigkeit der betreffenden Person geschlossen werden. Die Frage, ob eine Verfügung unter dem Gesichtspunkt des verantwortungsbewussten und vernünftigen Handelns für Aussenstehende nachvollziehbar ist, stellt sich nämlich dann nicht, wenn beim Testator weder allgemein noch speziell für die Zeit der Verfügung Zweifel an der Urteilsfähigkeit bestehen; sind hingegen wie im vorliegenden Fall solche Zweifel angebracht, kann die Vernünftigkeit einer Verfügung insoweit bedeutsam werden, als deren Inhalt als Indiz dafür gelten kann, dass sich der Testator seiner Handlung bzw. deren Folgen nicht mehr bewusst war (BGE 117 II 231 E. 2a S. 233 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 83 ff. zu Art. 16 ZGB).
In diesem Zusammenhang weist das Kantonsgericht darauf hin, dass der Beklagte Maria X. - offenbar während Jahren - geholfen, und sich namentlich um ihre finanziellen Verhältnisse gekümmert und ihr das nötige Brennholz besorgt habe, während die Erblasserin mit der Klägerin zerstritten gewesen sei. Die Begünstigung des Beklagten auf Kosten der Klägerin, d.h. dessen Einsetzung als Alleinerbe unter Ausschaltung der Schwester als gesetzliche Erbin, entspricht unter den gegebenen Umständen dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen, so dass diese mutmassliche Motivationslage die Verfügung insoweit durchaus als plausibel erscheinen lässt. Auch dem Kantonsgericht ist indessen nicht entgangen, dass Maria X. mit der durch die öffentliche letztwillige Verfügung erfolgten Aufhebung aller früherer Testamente nicht nur ihre Schwester vom Erbe ausschloss, sondern auch ihre Vermächtnisse gegenüber vier Institutionen - der Kirche [...], der Ostpriesterhilfe und den Spitälern [...] und [...] - aufhob, welche sie mit dem 15 Jahre zuvor verfassten eigenhändigen Testament mit dem Bar- und Wertschriftenvermögen je zu gleichen Teilen bedacht hatte. An sich ist es zwar nichts Aussergewöhnliches, dass jemand ein früheres Testament durch ein späteres ganz oder teilweise aufhebt. Nun gilt es aber auch zu bedenken, dass nach der allgemeinen Erfahrung Menschen mit zunehmendem Alter sich oft in ihren Gedanken mit dem Tod und damit zusammenhängenden Fragen beschäftigen, und nicht selten stehen Vergabungen damit in Zusammenhang; namentlich religiöse Menschen tätigen zugunsten gemeinnütziger oder kirchlicher Institutionen Vergabungen auch ganz bewusst im Sinn guter Werke im Hinblick auf ihr Ableben. Bei Maria X. hätte es sich nun aber insoweit gerade umgekehrt verhalten, als sie im sehr hohen Alter frühere, gemeinnützige Vergabungen widerrief, ohne dass eine Motivation für diese Handlungsweise sichtbar wäre. Besonders ins Auge springt in diesem Zusammenhang, dass mit der öffentlichen letztwilligen Verfügung auch der am 14. Juli 1980 erfolgte Testamentsnachtrag widerrufen wurde, mit dem die Erblasserin nicht nur die "volle Gültigkeit" des Testaments vom Jahre 1974 bestätigt, sondern auch verfügt hatte: "Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine (Gregoriana) gelesen werden". Dass Maria X. im Alter von 86 Jahren ihre frühere Anweisung zum eigenen "Seelenheil" widerrief, muss als sehr ungewöhnlich gewertet werden; nach der allgemeinen Erfahrung ist ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar und entspricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs "dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen". Der mit dem umstrittenen Testament verbundene Widerruf früherer gemeinnütziger Vergabungen sowie der zugunsten ihres Seelenheils getroffenen Auflagen sind Umstände, denen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts bei der Beurteilung der Testierfähigkeit durchaus Gewicht zukommt.
d) Insgesamt ergibt sich, dass angesichts des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. die Lebenserfahrung für den Normalfall gegen deren Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft spricht. Was das Kantonsgericht als Umstände anführt, die nach der Lebenserfahrung für die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin hinsichtlich des hier zu beurteilenden Geschäftes sprechen sollen, vermag daran nichts zu ändern:
aa) Das Kantonsgericht hat bei der Beurteilung der Frage der Urteilsfähigkeit von Maria X. insbesondere grosses Gewicht auf die Aussagen der Zeugen gelegt, und unter Bezugnahme auf dieselben festgestellt, dass man sich mit Maria X. noch gut habe unterhalten können, dass sie sich ihrer Situation bewusst gewesen sei und dass sie gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei oder nicht. Die Feststellung, die Erblasserin sei sich ihrer Situation bewusst gewesen, erfolgt unter Hinweis auf Äusserungen des Hausarztes Dr. F. Abgesehen davon, dass eine so allgemein gehaltene Umschreibung kaum konkrete Schlüsse auf den Grad der Urteilsfähigkeit zuliesse, hat sich der Zeuge gerade nicht in diesem allgemeinen Sinn ausgedrückt, sondern nach den Feststellungen des Kantonsgerichts vielmehr erklärt, über ihre eigenen Angelegenheiten - d.h. den Eintritt ins Altersheim - habe man sich mit ihr noch gut unterhalten können; zudem ist nicht bekannt, auf welchem intellektuellen Niveau sich die Unterhaltung über den Eintritt ins Altersheim bewegte. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass Dr. F. nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen auch von einer deutlichen Verschlechterung des Denkvermögens seit dem 1985 erlittenen Hirnschlag, von einer deutlichen Verlangsamung des Denkens und von einer teilweisen Verwirrtheit im Dezember 1988 sprach. Dies deutet eher darauf hin, dass von einer im Normalfall wesentlich beeinträchtigten Urteilsfähigkeit auszugehen ist.
bb) Was sodann die sich teilweise widersprechenden Aussagen der Zeugen Vitus S. und Hans T. einerseits und der Zeugin Rita B. andrerseits betrifft, ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Laien erfahrungsgemäss nur selten eine zutreffende Vorstellung der Urteilsfähigkeit im Rechtssinn haben; in aller Regel kann ein Zeuge hinsichtlich der Urteilsfähigkeit keine genaue Angaben machen, ausser er wisse tatsächlich genau Bescheid über das fragliche Rechtsgeschäft und die psychische Verfassung der betreffenden Person. Dieser Besonderheit hat das Kantonsgericht bei seinen Schlüssen, die es aus den Zeugenaussagen in bezug auf die Urteilsfähigkeit gezogen hat, keine Rechnung getragen. Jedenfalls kann allein aus den Einschätzungen des Zeugen Vitus S., zu Beginn des Aufenthaltes in der Klinik sei Maria X. für das Abfassen eines Testamentes urteilsfähig gewesen, nicht einfach auf die Testierfähigkeit der Erblasserin geschlossen werden; das gleiche gilt für die Aussage des Zeugen Hans T., der den Eindruck gehabt hat, Maria X. habe im Jahre 1988/1989 gut unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht. Umgekehrt kann auch aus der Aussage der Zeugin Rita B., mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können und sie habe auch komisch gelacht, nicht ohne weiteres auf die fehlende Testierfähigkeit geschlossen werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Krankengeschichte festgehalten wird, dass die Patientin - wenn auch nur in bescheidenem Rahmen - noch diskussionsfähig gewesen sei. Wenn eine unbestrittenermassen in ihren intellektuellen Fähigkeiten angeschlagene Person noch in der Lage war, an einer Unterhaltung etwa über banale Alltäglichkeiten teilzunehmen, kann daraus nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Schluss gezogen werden, diese Person sei auch in bezug auf intellektuell anspruchsvollere Fragen - wozu letztwillige Verfügungen über das Vermögen zweifellos gehören - im Normalfall wahrscheinlich urteilsfähig gewesen.
e) Insgesamt ergibt sich das Bild einer allgemeinen Geistesverfassung von Maria X., das nur den Schluss auf eine im Normalfall stark eingeschränkte Urteilsfähigkeit zulässt; es ist daher davon auszugehen, dass die Erblasserin nach ihrer Einweisung in die Psychiatrische Klinik im Frühjahr 1989 in bezug auf den Abschluss von relativ anspruchsvollen Geschäften, wozu die Errichtung eines Testamentes zählt, im Normalfall nicht mehr urteilsfähig war. Das Kantonsgericht durfte daher nicht davon ausgehen, dass der von der Klägerin zu erbringende Nachweis für die fehlende Testierfähigkeit der Erblasserin gescheitert sei. Vielmehr ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände davon auszugehen, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum mit grosser Wahrscheinlichkeit im Normalfall nicht mehr testierfähig war. Dem Beklagten steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin trotz im Normalfall gegebener Urteilsunfähigkeit zum fraglichen Zeitpunkt ausnahmsweise urteilsfähig war. | de | Art. 8, 9, 467, 499 ff. und 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Gültigkeit eines öffentlich beurkundeten Testamentes. Zusammenfassung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Testierfähigkeit (vgl. BGE 117 II 231 ff.); diese gelten auch in bezug auf ein öffentlich beurkundetes Testament (E. 1).
Fall einer Erblasserin, die angesichts ihres allgemeinen Gesundheitszustandes und des teilweise schwer nachvollziehbaren Testamentsinhalts im massgebenden Zeitpunkt hinsichtlich der Errichtung eines Testamentes wahrscheinlich nicht mehr verfügungsfähig war. Die Vermutung der Testierfähigkeit gilt daher nicht, doch steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin in einem luziden Intervall gehandelt hat (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,816 | 124 III 5 | 124 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Am 24. Dezember 1993 verstarb die am 2. Februar 1903 geborene Maria X. Als einzige gesetzliche Erbin hinterliess sie ihre ledige Schwester Rosa X. Ein von Maria X. am 5. September 1974 verfasstes eigenhändiges Testament enthält u.a. folgende Anordnung:
"Sollte ich vor meiner Schwester sterben, so verfüge ich, dass sie meinen Wohnhausanteil samt Umschwung auf Anrechnung an ihren Pflichtteil erhalten soll, auch wenn der Wert ihren Pflichtteil übersteigen sollte.
Mein Bar und Wertschriften Vermögen soll indessen zu gleichen Teilen nach Abzug der Todesfallkosten an folgende Institutionen ausgerichtet werden:
1. für die Kirchenrenovation in [...]
2. Pater W. Ostpriesterhilfe
3. Das Spital [...]
4. Das Spital [...]
..."
Im Jahr 1979 verliess Maria X. das gemeinsam mit ihrer Schwester bewohnte Haus und zog in eine Wohnung in eine andere Gemeinde. Am 14. Juli 1980 verfasste Maria X. einen Nachtrag zu ihrem Testament vom 5. September 1974. Abgesehen von der Bestätigung der Gültigkeit ihres früheren Testamentes ordnete sie was folgt an:
"...
Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine
(Gregoriana)
gelesen werden.
Das Pfarramt in L. soll dafür sorgen, dass die Messen gelesen werden."
B.- Am 11. November 1985 erlitt Maria X. einen Hirnschlag. Nach einem Spital- und Erholungsaufenthalt kehrte sie in ihre Wohnung zurück. Am 12. Januar 1989 wurde Maria X. von der Pro Senectute, von der sie während des letzten halben Jahres stundenweise in der Haushaltsarbeit unterstützt worden war, in ein Altersheim verbracht. Nachdem sie am 13. Januar 1989 von dort davongelaufen war, wurde sie durch den Hausarzt wegen nächtlicher Verwirrung, Agitiertheit und daraus abgeleiteter Selbstgefährdung in eine Psychiatrische Klinik eingewiesen. Am 25. Februar 1989 wurde sie von der zuständigen Vormundschaftsbehörde auf eigenes Begehren verbeiständet; zum Beistand wurde Reto R. bestellt.
Am 23. März 1989 fand zwischen Maria X. und dem Notar P. eine Besprechung im Hinblick auf ein öffentlich zu beurkundendes Testament statt, und am 5. April 1989 wurde im Büro des Notars eine öffentliche letztwillige Verfügung mit folgendem Wortlaut errichtet:
I. Meine einzige derzeit noch lebende gesetzliche Erbin, nämlich meine Schwester Rosa X. ist gemäss geltendem Erbrecht nicht pflichtteilsgeschützt. Ich verweise auf Art. 471 ZGB. Es ist deshalb mein letzter Wille, dass meiner Schwester aus meinem Nachlass aus Erbrecht nichts zukommt.
II. Ich wünsche ausdrücklich meine Beerdigung in [...].
III. Als Alleinerben setze ich Herrn Reto R.[...] ein.
IV. Sofern ich zu einem früheren Zeitpunkt eine letztwillige Verfügung, sei diese eigenhändig oder öffentlich errichtet haben sollte, gelten diese errichteten letztwilligen Verfügungen als vollumfänglich aufgehoben.
V. Mein derzeitiges Vermögen setzt sich aus Wertschriften im Umfang von rund Fr. 110'000.-- und einem hälftigen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit Gebäulichkeiten in [...] zusammen.
VI. Als Testamentsvollstrecker ernenne ich Rechtsanwalt und Notar P."
C.- Nachdem die zuständige Behörde am 2. Februar 1994 die durch die Erblasserin am 5. September 1974 und am 14. Juli 1980 eigenhändig verfassten Testamente sowie das öffentliche Testament vom 5. April 1989 eröffnet hatte, erhob Rosa X. am 17. Juni 1994 gegen Reto R. Klage mit dem Begehren, dass das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig zu erklären sei. Mit Urteil vom 5. September 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage von Rosa X. gut und erklärte das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig. Die gegen dieses Urteil von Reto R. erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut; das Urteil des Bezirksgerichts wurde aufgehoben und die von Rosa X. erhobene Ungültigkeitsklage abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 28. August 1997 beantragt Rosa X. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und das am 5. April 1989 verfasste öffentliche Testament für ungültig zu erklären sei. Sowohl Reto R. als auch das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob Maria X. im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes verfügungsfähig war. Ein gültiges Testament kann nur derjenige errichten, der urteilsfähig ist (Art. 467 ZGB). Urteilsfähig ist, wem nicht infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB).
a) Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente: einerseits eine intellektuelle Komponente, nämlich die Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen, andrerseits ein Willens- bzw. Charakterelement, nämlich die Fähigkeit, gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung in normaler Weise Widerstand zu leisten (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 m.w.H.; ausführlich EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist aber auch relativ zu verstehen; sie ist nicht abstrakt festzustellen, sondern in bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren Schwierigkeit und Tragweite zu beurteilen. Es ist daher denkbar, dass eine Person trotz allgemeiner Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit zwar gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und diesbezüglich urteilsfähig ist, während ihr für anspruchsvollere Geschäfte die Urteilsfähigkeit abzusprechen ist (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 16 ZGB). Im Unterschied zu alltäglichen Geschäften und Besorgungen zählt die Errichtung eines Testamentes zu den eher anspruchsvolleren Geschäften; dies trifft insbesondere dann zu, wenn komplizierte Verfügungen getroffen werden (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 467 ZGB).
b) Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet. Folglich hat derjenige, der deren Nichtvorhandensein behauptet, dies zu beweisen. Der Beweis ist keiner besonderen Vorschrift unterstellt; eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, welche jeden ernsthaften Zweifel ausschliesst, genügt insbesondere bei einer verstorbenen Person, weil in diesem Fall die Natur der Dinge selber einen absoluten Beweis unmöglich macht (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 16 ZGB). An sich ist der Beweis nicht in bezug auf die Urteilsfähigkeit einer Person im allgemeinen, sondern in einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen. Dieser Beweis ist dann einfach zu führen, wenn beispielsweise wegen einer Geisteskrankheit auf eine permanent vorhandene Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten zu schliessen ist und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind; ist dies aber nicht der Fall, dürfte namentlich "post mortem" der Nachweis der Urteilsunfähigkeit zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt im allgemeinen kaum zu führen sein. Wie die Vermutung der Urteilsfähigkeit und die daraus fliessende Beweislastverteilung folgen auch die Grenzen dieser Regeln aus der allgemeinen Lebenserfahrung: Führt die Lebenserfahrung - etwa bei Kindern, bei bestimmten Geisteskrankheiten oder altersschwachen Personen - zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall und mit Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss, ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem Fall der Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz ihrer grundsätzlichen Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Gesundheitssituation in einem luziden Intervall gehandelt hat (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 127 zu Art. 16 ZGB).
c) Als öffentliche Urkunde erbringt das öffentliche Testament für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Für den Beweis der Urteilsfähigkeit ändert dies allerdings nichts, da die Verfügungsfähigkeit wie erwähnt ohnehin aufgrund der Lebenserfahrung zu vermuten ist. Hinzu kommt, dass die öffentliche Urkunde lediglich eine Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Urkundeninhaltes schafft, um dessentwillen die Form der öffentlichen Urkunde gefordert ist (MAX KUMMER, Berner Kommentar, N. 39 und 48 zu Art. 9 ZGB). Nicht zum Urkundeninhalt in diesem engen Sinn gehört aber beim öffentlichen Testament die Erklärung der beiden Zeugen auf der Urkunde, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden hat (Art. 501 Abs. 2 ZGB); diese bildet lediglich ein Indiz zugunsten der Urteilsfähigkeit (BUCHER, a.a.O., N. 137 f. zu Art. 16 ZGB m.w.H.). Der Richter ist weder an die Bestätigung der Testierfähigkeit durch die Zeugen noch an die Erklärungen des Urkundsbeamten gebunden (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 und E. 3b/bb S. 238). Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobachter leicht verborgen, so dass sie und namentlich ihre Auswirkungen vielfach nur durch eine sachverständige Untersuchung festgestellt werden können (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 501 ZGB).
2. Das Kantonsgericht hat bei seinen Tatsachenfeststellungen einerseits auf die Krankengeschichte und ein medizinisches Gutachten von Prof. K. und andrerseits auf die Aussagen einer Reihe von Zeugen abgestellt.
a) Nach der Krankengeschichte ist Maria X. am 13. Januar 1989 in eine Psychiatrische Klinik gebracht worden; anlässlich der Aufnahme hat der diensthabende Arzt festgehalten, dass es der Patientin nach längerer Überlegungszeit gelinge, die Fragen zu ihrer Person und ihrem nahen Umfeld richtig zu beantworten und dass sie durchaus wisse, wo sie sich nun befinde und was in der letzten Zeit vorgefallen sei; lediglich bei der Zeitangabe habe sie etwas Mühe, könne aber nach längerem Überlegen den richtigen Tag angeben. Eine Verwirrtheit bestehe zum Zeitpunkt der Aufnahme und auch abends um 6 Uhr auf der Station nicht. Die Assistenzärztin Dr. A. hat am 25. Januar 1989 notiert, dass sich Maria X. unterschiedlich orientiert zeige und dass sie vorgestern abend in einem Verwirrtheitszustand aus dem Fenster steigen wollte; am 7. Februar 1989 hielt die Assistenzärztin fest, dass sich Maria X. nun eingelebt habe. Am 13. März 1989 stellten Oberarzt Dr. Z. und Assistenzärztin Dr. A. folgende Diagnose: "Ausgeprägtes POS senilsklerotischer Genese ICD Nr. 290.4"; an eine Verlegung der noch recht mobilen Patientin in ein Pflegeheim sei in diesem Zeitpunkt auf längere Zeit kaum zu denken. Der nächste Eintrag in der Krankengeschichte erfolgte erst am 20. Dezember 1989, d.h. nach der Errichtung des hier zu beurteilenden öffentlichen Testamentes. Im Austrittsbericht der Psychiatrischen Klinik nach dem Tod von Maria X. am 24. Dezember 1993 wird wiederholt, dass die Patientin bei ihrem Eintritt allseits orientiert gewesen sei, dass sie aber mit der zeitlichen Orientierung Mühe gehabt habe; ohne zeitliche Angaben wird ausgeführt, dass Maria X. in zunehmendem Mass pflegebedürftig geworden sei, dass sich ihre Mobilität auf ein Minimum reduziert habe und dass sich die geistigen Fähigkeiten bei stark fortschreitendem POS gemindert hätten.
b) Der mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragte Prof. K. stützte sich in erster Linie auf die Unterlagen der Psychiatrischen Klinik. Im Gutachten wird die Diagnose der Klinikärzte bestätigt, dass ein "Psychoorganisches Syndrom senilsklerotischer Genese" vorliege. Nach Auffassung des Experten habe Maria X. in den ersten Monaten des Jahres 1989 an einer Geistesschwäche gelitten, weshalb ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken deutlich beschränkt gewesen seien. Aufgrund des in der Krankengeschichte dokumentierten psychischen Zustandes ergebe sich eine Wahrscheinlichkeit, dass sich die Erblasserin mehr von einem momentan überwiegend emotionalen Gedanken gegenüber Reto R., der sie zum Notar begleitet habe, habe leiten lassen als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen, die ihrer Grundpersönlichkeit entsprochen hätten und die in den früheren Testamenten zum Ausdruck gekommen seien. Nachdem eine spezielle Testuntersuchung der mnestischen Funktionen in der Klinik nicht durchgeführt worden sei, bleibe rückblickend unklar, in welcher geistigen Verfassung sich Maria X. anlässlich ihrer beiden Besuche beim Notar - am 23. März 1989 und am 5. April 1989 - im einzelnen befunden habe und welche Aussagen zum Testament sie bei einer neutralen psychiatrischen Exploration gemacht hätte.
c) Im Zusammenhang mit den tatsächlichen Feststellungen rapportierte das Kantonsgericht sodann eine Reihe von Zeugenaussagen: Die mit der Erblasserin entfernt verwandte Rita B. erklärte, mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können, und sie habe auch komisch gelacht; immerhin habe sie das Gefühl gehabt, Maria X. sei in verwandtschaftlichen Fragen orientiert gewesen und habe sie als Verwandte betrachtet. Der als Zeuge einvernommene Dr. F., der langjährige Hausarzt von Maria X., führte aus, dass sich das Denkvermögen der Erblasserin nach dem Hirnschlag im Herbst 1985 deutlich verschlechtert habe; sie habe sich zwar gut erholt, sei im Denken aber deutlich verlangsamt geblieben; im Dezember 1988 sei sie zeitweise etwas verwirrt gewesen. Bei seinem letzten Besuch am 20. Dezember 1988 habe sie die Örtlichkeiten noch gekannt, sei aber im Zeitbegriff ganz unsicher gewesen. Über ihre eigenen Angelegenheiten (Eintritt ins Altersheim) habe man sich mit ihr aber noch gut unterhalten können. Der Psychiatriepfleger Vitus S. sagte als Zeuge aus, dass sich Maria X. vorerst klar ausdrücken konnte, aber bereits anfänglich an Wahnideen, Halluzinationen und Angstzuständen gelitten habe. Ihre Verwirrtheit und Desorientiertheit hätten laufend zugenommen; am Schluss sei ihre Orientierung sehr schlecht gewesen, und sie habe wahrscheinlich keine Besucher mehr erkennen können, oder zumindest habe sie sich nach kurzer Zeit nicht mehr daran erinnern können. Schliesslich sagte Hans T., der zu Maria X. in der Zeit zwischen Juni 1988 und April 1989 als Sozialarbeiter Kontakt gehabt hatte, als Zeuge aus, dass der Zustand von Maria X. als "eher verwirrt" - im Sinne altersbedingter Vergesslichkeit - zu bezeichnen sei; sie sei beispielsweise mitten auf der Hauptstrasse gelaufen, wobei er nicht wisse, ob sie sich der Gefahr bewusst gewesen sei. Er habe aber den Eindruck gehabt, dass die Erblasserin im Jahr 1988/1989 gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht; sie habe seine Funktion gekannt und seine Intention, sie möglichst lange in ihrer Wohnung "halten" zu können.
d) Gestützt darauf ging das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass Maria X. in der Zeit um die Errichtung des öffentlichen Testamentes in ihren geistigen Fähigkeiten nach aussen erkennbar eingeschränkt gewesen sei - mit Defiziten vor allem im Bereich zeitlicher und örtlicher Orientierung sowie der Merkfähigkeit. Sie habe sich indessen noch gut unterhalten können, sei sich ihrer Situation bewusst gewesen und habe gewusst, wer zu ihr stehe.
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht, welches die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin verneinte, ist das Kantonsgericht in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, es sei nicht erwiesen, dass Maria X. am 5. April 1989 urteilsunfähig war. Zur Begründung führt das Kantonsgericht im wesentlichen aus, dass der medizinische Gutachter bei Maria X. zum Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert habe, welche Krankheit als Geistesschwäche im Rechtssinn zu qualifizieren sei; seine Ausführungen liessen aber keinen Zweifel daran, dass diese Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen. Angesichts der Vermutung der Urteilsfähigkeit hätte die Klägerin daher die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes beweisen müssen. Dieser Beweis sei indessen in keiner Weise gelungen. Der Gutachter spreche zwar von der Wahrscheinlichkeit, dass Maria X. sich mehr von momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem als Alleinerben eingesetzten Beklagten habe leiten lassen; letztlich werde aber die Frage der Urteilsfähigkeit der Erblasserin offengelassen. Für die Handlungsfähigkeit der Erblasserin spreche, dass sie ein nachvollziehbares Motiv gehabt habe, den Beklagten anstelle ihrer Schwester - der Klägerin - zu begünstigen; während die Erblasserin mit ihrer Schwester zerstritten gewesen sei und aus diesem Grund aus dem gemeinsam bewohnten Haus ausgezogen sei, sei die Erblasserin vom Beklagten in den Jahren vor der Übersiedlung in die Klinik in verschiedener Hinsicht unterstützt worden. Im übrigen sprächen die Aussagen sämtlicher Zeugen sowie die Angaben in der Krankengeschichte der Psychiatrischen Klinik übereinstimmend eher für die Testierfähigkeit von Maria X. Insgesamt würden im vorliegenden Fall weder ein einzelnes Beweismittel - namentlich das Gutachten - noch die Würdigung sämtlicher Beweismittel ausreichen, um die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Verfügung umzustossen, weshalb es sich nicht rechtfertige, das Testament wegen fehlender Testierfähigkeit für ungültig zu erklären.
Die Klägerin hält diese Begründung für bundesrechtswidrig. Sie räumt zwar ein, dass der Experte in seinem Gutachten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der öffentlich letztwilligen Verfügung urteilsunfähig war. Da sich die Erblasserin jedoch in einem generellen Zustand von Verwirrtheit und Desorientiertheit befunden habe, sei unter Berücksichtigung aller Umstände die Vermutung der Handlungsfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt nicht haltbar; vielmehr spreche die Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin, so dass dem Beklagten hätte der Beweis für die Urteilsfähigkeit im Verfügungszeitpunkt auferlegt werden müssen.
4. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl Feststellung von Tatsachen als auch Anwendung von Bundesrecht, wobei die Abgrenzung sich im Einzelfall als schwierig erweisen kann: Der Sachrichter stellt den geistigen Zustand einer Person im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen fest; dazu gehört insbesondere, ob und inwieweit die Erblasserin zur Beurteilung der Folgen ihres Handelns und zur Leistung von Widerstand gegenüber Versuchen der Willensbeeinflussung befähigt war. Diese tatsächlichen Feststellungen können vom Bundesgericht im Berufungsverfahren unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d und 63 Abs. 2 OG). Hingegen prüft das Bundesgericht frei, ob der kantonale Richter zu Recht oder zu Unrecht vom festgestellten geistigen Gesundheitszustand bzw. diesbezüglichen Störungen auf die Urteilsfähigkeit geschlossen habe, soweit dies vom Begriff der Urteilsfähigkeit selbst abhängt bzw. von der allgemeinen Lebenserfahrung oder vom hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der für den Ausschluss dieser Fähigkeit erforderlich ist (BGE 117 II 231 E. 2c S. 235 m.w.H.).
a) Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung ergänzende Tatsachenbehauptungen vorträgt, von denen sich im angefochtenen Urteil nichts findet, ist angesichts der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufung erweist sich daher insoweit als unzulässig, als geltend gemacht wird, der Beklagte habe knapp einen Monat nach seiner Ernennung zum Beistand mit dem Notar einen Termin zur Errichtung des Testaments arrangiert, in der Folge Maria X. zum Notar gebracht und sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vor dieser Besprechung über die erbrechtliche Situation aufgeklärt und ihr das vor dem Notar zu Nennende eingetrichtert. Dasselbe gilt für den Verweis auf die am 13. März 1989 in der Krankengeschichte gemachte Feststellung, wonach sich Maria X. unter einer niedrig gehaltenen Dipiperonkur auf der Abteilung ruhig halten lasse, recht angenehm und im grossen und ganzen lenkbar sei, dass sie an permanenten Verwirrtheitszuständen mit Höhepunkt jeweils am Abend, aber auch den Tag durch sowie an zeitlicher, örtlicher und teilweise autopsychischer Desorientiertheit mit mnestischen Einbussen leide. Eine unzulässige Tatsachenbehauptung liegt schliesslich auch insoweit vor, als geltend gemacht wird, der Notar sei weder durch die Erblasserin selber noch durch deren Beistand auf die Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik aufmerksam gemacht worden, wie überhaupt letzterer gegenüber dem Notar alle auf die Urteilsunfähigkeit von Maria X. hinweisenden Tatsachen verschwiegen habe. So habe der Notar auch den Testamentsentwurf nicht etwa an die Adresse von Maria X. in der psychiatrischen Klinik geschickt, sondern an deren frühere, mit jener des Beklagten übereinstimmenden Adresse. Da sich zu all dem wie auch zum Fragenkomplex allfälliger Beeinflussungen der Erblasserin durch Dritte keine Ausführungen im Urteil finden, kann auf die entsprechenden tatsächlichen Ausführungen in der Berufung nicht eingetreten werden.
b) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass bei Maria X. für den Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert wurde, so dass von einer Geistesschwäche im Rechtssinn auszugehen sei; daraus könne aber in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgert werden, dass der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein gefehlt habe. Es begründet dies damit, dass Prof. K. als Gutachter das Ausmass der Beeinträchtigung nicht mehr habe bestimmen können und namentlich keine schlüssigen Aussagen darüber gemacht habe, ob Maria X. anlässlich der Besprechung des öffentlichen Testamentes am 23. März 1989 und dessen Errichtung am 5. April 1989 urteilsfähig war oder nicht; daraus folge, dass nach der Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit gelte; es sei daher Sache der Klägerin, die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin bei der Errichtung des Testamentes zu beweisen, weil die Ausführungen des Experten keine Zweifel daran liessen, dass die Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass Maria X. zum vornherein die Fähigkeit zu rechtsgeschäftlichem Handeln gefehlt habe.
Mit dieser Begründung verstösst die Vorinstanz gegen die Grundsätze, die sich zur Vermutung der Urteilsfähigkeit ergeben (E. 1b). Allein der Umstand, dass sich im nachhinein das genaue Ausmass der Störung bei Maria X. nicht mehr bestimmen liess und weder bewiesen ist, dass die Erblasserin an den fraglichen Tagen die Tragweite ihres Handelns realisierte, noch das Gegenteil, lässt nicht darauf schliessen, dass die Klägerin mit dem von ihr zu erbringenden Beweis der Urteilsunfähigkeit gescheitert ist. Nach der Rechtsprechung ist nämlich der Nachweis einer Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit für einen ganz bestimmten Zeitpunkt - im vorliegenden Fall für den 23. März 1989 und den 5. April 1989 - dann nicht erforderlich, wenn nachgewiesen wird, dass die verfügende Person aufgrund ihres allgemeinen Gesundheitszustandes im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten musste. Während die Lebenserfahrung im allgemeinen für die Vermutung der Urteilsfähigkeit spricht, findet diese Vermutung dort ihre Grenzen und wird in ihr Gegenteil umgekehrt, wo aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes der betroffenen Person die Lebenserfahrung dafür spricht, dass die Person im allgemeinen für urteilsunfähig zu gelten hat. Aus diesen Gründen durfte das Kantonsgericht den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Urteilsunfähigkeit nicht mit dem Hinweis für gescheitert erklären, dass die fehlende Testierfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes nicht bewiesen sei. Vielmehr hätte es sich zunächst dazu äussern müssen, ob die Klägerin den Nachweis dafür erbracht hat, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht testierfähig war.
c) Im folgenden ist daher zu prüfen, ob gestützt auf die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz über den geistigen Zustand von Maria X. aufgrund der Lebenserfahrung von der Vermutung auszugehen ist, dass die Erblasserin in der damaligen Zeit im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit urteilsunfähig war, wie es die Klägerin behauptet.
aa) Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass Maria X. an einem ausgeprägten Psychoorganischen Syndrom und damit an einer Geistesschwäche im Rechtssinn gelitten hatte. Ihre Krankheit äusserte sich unter anderem darin, dass die damals 86jährige Erblasserin aufgrund mehrerer tatsächlicher Feststellungen allgemein unter einem Zustand der Verwirrtheit litt, wobei sie einmal versucht habe, abends aus dem Fenster zu steigen bzw. mitten auf der Hauptstrasse gelaufen sei. Diese Vorfälle decken sich mit der vom Kantonsgericht übernommenen Feststellung des ärztlichen Gutachters, dass die Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken bei Maria X. in der massgebenden Zeit deutlich beschränkt gewesen seien. Vor diesem Hintergrund ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, dass die Erblasserin hinsichtlich der intellektuellen Komponente noch als urteilsfähig gelten konnte. Doch auch in bezug auf das Willenselement ergeben sich ernsthafte Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin; immerhin hielt der medizinische Gutachter nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen fest, dass sich Maria X. aufgrund ihres Geisteszustandes mehr von einem momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem sie begleitenden Beklagten leiten liess als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen. Bereits aufgrund dieses allgemeinen Gesundheitszustandes und der dadurch hervorgerufenen Verhaltensweisen erscheint fraglich, ob aufgrund der Lebenserfahrung die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln im allgemeinen noch gegeben war.
bb) Diese Bedenken werden durch den Umstand noch akzentuiert, dass die Urteilsfähigkeit relativ zu verstehen ist; auch wenn jemand trotz einer allgemeinen Beeinträchtigung gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und daher in bezug auf diese urteilsfähig ist, kann die gleiche Person aufgrund des Grades der Beeinträchtigung für andere, anspruchsvollere Geschäfte urteilsunfähig sein. Der für die Verurkundung des Testamentes verantwortliche Notar P. erklärte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, Maria X. habe ihn am 23. März 1989 unter vier Augen darüber orientiert, dass sie eine Schwester als Verwandte habe, dass der Beklagte auf ihren Wunsch zu ihrem Beistand ernannt worden sei und dass sie ein Testament errichten wolle; sie habe ihm die Weisung gemacht, ihre Beerdigung solle in [...] erfolgen, habe ihr Vermögen mit ca. Fr. 110'000.-- Wertschriften sowie einem hälftigen Hausteil angegeben und klar festgehalten, den Beklagten als Alleinerben einsetzen zu wollen. Er habe den Eindruck gehabt, dass Maria X. an diesem Tag ihren Willen klar formulieren konnte und dass sie auch verstand, worum es ging und wie die rechtliche Situation war. In der Folge sei am 5. April 1989 die Beurkundung des öffentlichen Testamentes in Anwesenheit von Maria X. vorschriftsgemäss erfolgt.
Der vom Notar über den Verlauf der Sitzung vom 23. März 1989 vermittelte Eindruck, Maria X. habe völlig autonom über ihre Verwandtschafts- und namentlich Vermögensverhältnisse berichtet und ihre Verfügungsabsichten klar kundgetan und habe sich als zweifelsfrei testierfähig erwiesen, steht unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten solcher Geschäfte in offensichtlichem Kontrast zur Tatsachenfeststellung des Kantonsgerichts, dass ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken gemäss ärztlichem Gutachter deutlich beschränkt gewesen seien. Auffallend ist namentlich, dass Maria X. in ihrem eigenhändigen Testament vom 5. September 1974 von ihrem "Bar und Wertschriften Vermögen" sprach, ohne dessen Höhe auch nur ungefähr zu benennen, während sie - 15 Jahre später und 11 Jahre nach Erleiden des Hirnschlages - anlässlich der Errichtung der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 5. April 1989 ihr Vermögen auf "rund Fr. 110'000.--" zu beziffern vermochte. In Kontrast dazu steht auch der Umstand, dass sich die Erblasserin an ihre früheren testamentarischen Verfügungen offensichtlich nicht mehr erinnerte und diese gegenüber dem Notar nicht erwähnte, so dass sich dieser mit einer vagen Standardformulierung behelfen musste (siehe Ziff. IV des öffentlichen Testamentes). Obwohl aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. ihre Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Geschäft alles andere als evident ist, findet sich im angefochtenen Urteil keine Erklärung, weshalb sie in der Lage war, ihr Wertschriftenvermögen - wenn auch nur mit einem Zirkabetrag - anzugeben, nicht aber, sich an ihre früheren eigenhändigen Testamente zu erinnern. Aufgrund der geistigen Verfassung, in welcher sich die Erblasserin laut dem angefochtenen Urteil befand, ist es - unter Vorbehalt eines luziden Intervalls - schwer vorstellbar, dass sie die ihr Vermögen betreffenden Angaben zu machen vermochte, wie es umgekehrt plausibel ist, dass sie sich der früheren Testamente nicht mehr entsann.
cc) Dass die Fähigkeit zu vernunftgemässem Verhalten für das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Maria X. nicht mehr gegeben war, wird auch erhärtet, wenn die umstrittene Verfügung auf ihre Vernünftigkeit geprüft und daraufhin untersucht wird, ob sie den habituellen Einstellungen und Überzeugungen der Erblasserin entsprach, wie sie namentlich in den eigenhändigen Testamenten zum Ausdruck gelangten. Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Handlung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden. Zwar kann nicht generell vom Inhalt oder von den Folgen eines Rechtsgeschäftes auf das Vorliegen oder Fehlen der Urteilsfähigkeit der betreffenden Person geschlossen werden. Die Frage, ob eine Verfügung unter dem Gesichtspunkt des verantwortungsbewussten und vernünftigen Handelns für Aussenstehende nachvollziehbar ist, stellt sich nämlich dann nicht, wenn beim Testator weder allgemein noch speziell für die Zeit der Verfügung Zweifel an der Urteilsfähigkeit bestehen; sind hingegen wie im vorliegenden Fall solche Zweifel angebracht, kann die Vernünftigkeit einer Verfügung insoweit bedeutsam werden, als deren Inhalt als Indiz dafür gelten kann, dass sich der Testator seiner Handlung bzw. deren Folgen nicht mehr bewusst war (BGE 117 II 231 E. 2a S. 233 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 83 ff. zu Art. 16 ZGB).
In diesem Zusammenhang weist das Kantonsgericht darauf hin, dass der Beklagte Maria X. - offenbar während Jahren - geholfen, und sich namentlich um ihre finanziellen Verhältnisse gekümmert und ihr das nötige Brennholz besorgt habe, während die Erblasserin mit der Klägerin zerstritten gewesen sei. Die Begünstigung des Beklagten auf Kosten der Klägerin, d.h. dessen Einsetzung als Alleinerbe unter Ausschaltung der Schwester als gesetzliche Erbin, entspricht unter den gegebenen Umständen dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen, so dass diese mutmassliche Motivationslage die Verfügung insoweit durchaus als plausibel erscheinen lässt. Auch dem Kantonsgericht ist indessen nicht entgangen, dass Maria X. mit der durch die öffentliche letztwillige Verfügung erfolgten Aufhebung aller früherer Testamente nicht nur ihre Schwester vom Erbe ausschloss, sondern auch ihre Vermächtnisse gegenüber vier Institutionen - der Kirche [...], der Ostpriesterhilfe und den Spitälern [...] und [...] - aufhob, welche sie mit dem 15 Jahre zuvor verfassten eigenhändigen Testament mit dem Bar- und Wertschriftenvermögen je zu gleichen Teilen bedacht hatte. An sich ist es zwar nichts Aussergewöhnliches, dass jemand ein früheres Testament durch ein späteres ganz oder teilweise aufhebt. Nun gilt es aber auch zu bedenken, dass nach der allgemeinen Erfahrung Menschen mit zunehmendem Alter sich oft in ihren Gedanken mit dem Tod und damit zusammenhängenden Fragen beschäftigen, und nicht selten stehen Vergabungen damit in Zusammenhang; namentlich religiöse Menschen tätigen zugunsten gemeinnütziger oder kirchlicher Institutionen Vergabungen auch ganz bewusst im Sinn guter Werke im Hinblick auf ihr Ableben. Bei Maria X. hätte es sich nun aber insoweit gerade umgekehrt verhalten, als sie im sehr hohen Alter frühere, gemeinnützige Vergabungen widerrief, ohne dass eine Motivation für diese Handlungsweise sichtbar wäre. Besonders ins Auge springt in diesem Zusammenhang, dass mit der öffentlichen letztwilligen Verfügung auch der am 14. Juli 1980 erfolgte Testamentsnachtrag widerrufen wurde, mit dem die Erblasserin nicht nur die "volle Gültigkeit" des Testaments vom Jahre 1974 bestätigt, sondern auch verfügt hatte: "Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine (Gregoriana) gelesen werden". Dass Maria X. im Alter von 86 Jahren ihre frühere Anweisung zum eigenen "Seelenheil" widerrief, muss als sehr ungewöhnlich gewertet werden; nach der allgemeinen Erfahrung ist ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar und entspricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs "dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen". Der mit dem umstrittenen Testament verbundene Widerruf früherer gemeinnütziger Vergabungen sowie der zugunsten ihres Seelenheils getroffenen Auflagen sind Umstände, denen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts bei der Beurteilung der Testierfähigkeit durchaus Gewicht zukommt.
d) Insgesamt ergibt sich, dass angesichts des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. die Lebenserfahrung für den Normalfall gegen deren Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft spricht. Was das Kantonsgericht als Umstände anführt, die nach der Lebenserfahrung für die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin hinsichtlich des hier zu beurteilenden Geschäftes sprechen sollen, vermag daran nichts zu ändern:
aa) Das Kantonsgericht hat bei der Beurteilung der Frage der Urteilsfähigkeit von Maria X. insbesondere grosses Gewicht auf die Aussagen der Zeugen gelegt, und unter Bezugnahme auf dieselben festgestellt, dass man sich mit Maria X. noch gut habe unterhalten können, dass sie sich ihrer Situation bewusst gewesen sei und dass sie gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei oder nicht. Die Feststellung, die Erblasserin sei sich ihrer Situation bewusst gewesen, erfolgt unter Hinweis auf Äusserungen des Hausarztes Dr. F. Abgesehen davon, dass eine so allgemein gehaltene Umschreibung kaum konkrete Schlüsse auf den Grad der Urteilsfähigkeit zuliesse, hat sich der Zeuge gerade nicht in diesem allgemeinen Sinn ausgedrückt, sondern nach den Feststellungen des Kantonsgerichts vielmehr erklärt, über ihre eigenen Angelegenheiten - d.h. den Eintritt ins Altersheim - habe man sich mit ihr noch gut unterhalten können; zudem ist nicht bekannt, auf welchem intellektuellen Niveau sich die Unterhaltung über den Eintritt ins Altersheim bewegte. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass Dr. F. nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen auch von einer deutlichen Verschlechterung des Denkvermögens seit dem 1985 erlittenen Hirnschlag, von einer deutlichen Verlangsamung des Denkens und von einer teilweisen Verwirrtheit im Dezember 1988 sprach. Dies deutet eher darauf hin, dass von einer im Normalfall wesentlich beeinträchtigten Urteilsfähigkeit auszugehen ist.
bb) Was sodann die sich teilweise widersprechenden Aussagen der Zeugen Vitus S. und Hans T. einerseits und der Zeugin Rita B. andrerseits betrifft, ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Laien erfahrungsgemäss nur selten eine zutreffende Vorstellung der Urteilsfähigkeit im Rechtssinn haben; in aller Regel kann ein Zeuge hinsichtlich der Urteilsfähigkeit keine genaue Angaben machen, ausser er wisse tatsächlich genau Bescheid über das fragliche Rechtsgeschäft und die psychische Verfassung der betreffenden Person. Dieser Besonderheit hat das Kantonsgericht bei seinen Schlüssen, die es aus den Zeugenaussagen in bezug auf die Urteilsfähigkeit gezogen hat, keine Rechnung getragen. Jedenfalls kann allein aus den Einschätzungen des Zeugen Vitus S., zu Beginn des Aufenthaltes in der Klinik sei Maria X. für das Abfassen eines Testamentes urteilsfähig gewesen, nicht einfach auf die Testierfähigkeit der Erblasserin geschlossen werden; das gleiche gilt für die Aussage des Zeugen Hans T., der den Eindruck gehabt hat, Maria X. habe im Jahre 1988/1989 gut unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht. Umgekehrt kann auch aus der Aussage der Zeugin Rita B., mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können und sie habe auch komisch gelacht, nicht ohne weiteres auf die fehlende Testierfähigkeit geschlossen werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Krankengeschichte festgehalten wird, dass die Patientin - wenn auch nur in bescheidenem Rahmen - noch diskussionsfähig gewesen sei. Wenn eine unbestrittenermassen in ihren intellektuellen Fähigkeiten angeschlagene Person noch in der Lage war, an einer Unterhaltung etwa über banale Alltäglichkeiten teilzunehmen, kann daraus nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Schluss gezogen werden, diese Person sei auch in bezug auf intellektuell anspruchsvollere Fragen - wozu letztwillige Verfügungen über das Vermögen zweifellos gehören - im Normalfall wahrscheinlich urteilsfähig gewesen.
e) Insgesamt ergibt sich das Bild einer allgemeinen Geistesverfassung von Maria X., das nur den Schluss auf eine im Normalfall stark eingeschränkte Urteilsfähigkeit zulässt; es ist daher davon auszugehen, dass die Erblasserin nach ihrer Einweisung in die Psychiatrische Klinik im Frühjahr 1989 in bezug auf den Abschluss von relativ anspruchsvollen Geschäften, wozu die Errichtung eines Testamentes zählt, im Normalfall nicht mehr urteilsfähig war. Das Kantonsgericht durfte daher nicht davon ausgehen, dass der von der Klägerin zu erbringende Nachweis für die fehlende Testierfähigkeit der Erblasserin gescheitert sei. Vielmehr ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände davon auszugehen, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum mit grosser Wahrscheinlichkeit im Normalfall nicht mehr testierfähig war. Dem Beklagten steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin trotz im Normalfall gegebener Urteilsunfähigkeit zum fraglichen Zeitpunkt ausnahmsweise urteilsfähig war. | de | Art. 8, 9, 467, 499 ss et 519 al. 1 ch. 1 CC. Validité d'un testament public. Résumé des principes élaborés par la jurisprudence en matière de capacité de tester (cf. ATF 117 II 231 ss); applicabilité également dans le cadre d'un testament public (consid. 1).
Cas d'une testatrice, qui, compte tenu de son état de santé général et du contenu du testament en partie difficilement compréhensible, n'était vraisemblablement plus capable de disposer au moment où le testament a été dressé. Dans ce cas, la capacité de tester ne peut être présumée; reste cependant ouverte la possibilité d'apporter la contre-preuve, selon laquelle la testatrice a agi dans un moment de lucidité (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,817 | 124 III 5 | 124 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Am 24. Dezember 1993 verstarb die am 2. Februar 1903 geborene Maria X. Als einzige gesetzliche Erbin hinterliess sie ihre ledige Schwester Rosa X. Ein von Maria X. am 5. September 1974 verfasstes eigenhändiges Testament enthält u.a. folgende Anordnung:
"Sollte ich vor meiner Schwester sterben, so verfüge ich, dass sie meinen Wohnhausanteil samt Umschwung auf Anrechnung an ihren Pflichtteil erhalten soll, auch wenn der Wert ihren Pflichtteil übersteigen sollte.
Mein Bar und Wertschriften Vermögen soll indessen zu gleichen Teilen nach Abzug der Todesfallkosten an folgende Institutionen ausgerichtet werden:
1. für die Kirchenrenovation in [...]
2. Pater W. Ostpriesterhilfe
3. Das Spital [...]
4. Das Spital [...]
..."
Im Jahr 1979 verliess Maria X. das gemeinsam mit ihrer Schwester bewohnte Haus und zog in eine Wohnung in eine andere Gemeinde. Am 14. Juli 1980 verfasste Maria X. einen Nachtrag zu ihrem Testament vom 5. September 1974. Abgesehen von der Bestätigung der Gültigkeit ihres früheren Testamentes ordnete sie was folgt an:
"...
Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine
(Gregoriana)
gelesen werden.
Das Pfarramt in L. soll dafür sorgen, dass die Messen gelesen werden."
B.- Am 11. November 1985 erlitt Maria X. einen Hirnschlag. Nach einem Spital- und Erholungsaufenthalt kehrte sie in ihre Wohnung zurück. Am 12. Januar 1989 wurde Maria X. von der Pro Senectute, von der sie während des letzten halben Jahres stundenweise in der Haushaltsarbeit unterstützt worden war, in ein Altersheim verbracht. Nachdem sie am 13. Januar 1989 von dort davongelaufen war, wurde sie durch den Hausarzt wegen nächtlicher Verwirrung, Agitiertheit und daraus abgeleiteter Selbstgefährdung in eine Psychiatrische Klinik eingewiesen. Am 25. Februar 1989 wurde sie von der zuständigen Vormundschaftsbehörde auf eigenes Begehren verbeiständet; zum Beistand wurde Reto R. bestellt.
Am 23. März 1989 fand zwischen Maria X. und dem Notar P. eine Besprechung im Hinblick auf ein öffentlich zu beurkundendes Testament statt, und am 5. April 1989 wurde im Büro des Notars eine öffentliche letztwillige Verfügung mit folgendem Wortlaut errichtet:
I. Meine einzige derzeit noch lebende gesetzliche Erbin, nämlich meine Schwester Rosa X. ist gemäss geltendem Erbrecht nicht pflichtteilsgeschützt. Ich verweise auf Art. 471 ZGB. Es ist deshalb mein letzter Wille, dass meiner Schwester aus meinem Nachlass aus Erbrecht nichts zukommt.
II. Ich wünsche ausdrücklich meine Beerdigung in [...].
III. Als Alleinerben setze ich Herrn Reto R.[...] ein.
IV. Sofern ich zu einem früheren Zeitpunkt eine letztwillige Verfügung, sei diese eigenhändig oder öffentlich errichtet haben sollte, gelten diese errichteten letztwilligen Verfügungen als vollumfänglich aufgehoben.
V. Mein derzeitiges Vermögen setzt sich aus Wertschriften im Umfang von rund Fr. 110'000.-- und einem hälftigen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit Gebäulichkeiten in [...] zusammen.
VI. Als Testamentsvollstrecker ernenne ich Rechtsanwalt und Notar P."
C.- Nachdem die zuständige Behörde am 2. Februar 1994 die durch die Erblasserin am 5. September 1974 und am 14. Juli 1980 eigenhändig verfassten Testamente sowie das öffentliche Testament vom 5. April 1989 eröffnet hatte, erhob Rosa X. am 17. Juni 1994 gegen Reto R. Klage mit dem Begehren, dass das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig zu erklären sei. Mit Urteil vom 5. September 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage von Rosa X. gut und erklärte das öffentliche Testament vom 5. April 1989 für ungültig. Die gegen dieses Urteil von Reto R. erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Januar 1997 gut; das Urteil des Bezirksgerichts wurde aufgehoben und die von Rosa X. erhobene Ungültigkeitsklage abgewiesen.
D.- Mit Berufung vom 28. August 1997 beantragt Rosa X. dem Bundesgericht, dass das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und das am 5. April 1989 verfasste öffentliche Testament für ungültig zu erklären sei. Sowohl Reto R. als auch das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob Maria X. im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes verfügungsfähig war. Ein gültiges Testament kann nur derjenige errichten, der urteilsfähig ist (Art. 467 ZGB). Urteilsfähig ist, wem nicht infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB).
a) Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente: einerseits eine intellektuelle Komponente, nämlich die Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen, andrerseits ein Willens- bzw. Charakterelement, nämlich die Fähigkeit, gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung in normaler Weise Widerstand zu leisten (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 m.w.H.; ausführlich EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist aber auch relativ zu verstehen; sie ist nicht abstrakt festzustellen, sondern in bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren Schwierigkeit und Tragweite zu beurteilen. Es ist daher denkbar, dass eine Person trotz allgemeiner Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit zwar gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und diesbezüglich urteilsfähig ist, während ihr für anspruchsvollere Geschäfte die Urteilsfähigkeit abzusprechen ist (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 16 ZGB). Im Unterschied zu alltäglichen Geschäften und Besorgungen zählt die Errichtung eines Testamentes zu den eher anspruchsvolleren Geschäften; dies trifft insbesondere dann zu, wenn komplizierte Verfügungen getroffen werden (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 467 ZGB).
b) Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet. Folglich hat derjenige, der deren Nichtvorhandensein behauptet, dies zu beweisen. Der Beweis ist keiner besonderen Vorschrift unterstellt; eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, welche jeden ernsthaften Zweifel ausschliesst, genügt insbesondere bei einer verstorbenen Person, weil in diesem Fall die Natur der Dinge selber einen absoluten Beweis unmöglich macht (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 16 ZGB). An sich ist der Beweis nicht in bezug auf die Urteilsfähigkeit einer Person im allgemeinen, sondern in einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen. Dieser Beweis ist dann einfach zu führen, wenn beispielsweise wegen einer Geisteskrankheit auf eine permanent vorhandene Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten zu schliessen ist und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind; ist dies aber nicht der Fall, dürfte namentlich "post mortem" der Nachweis der Urteilsunfähigkeit zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt im allgemeinen kaum zu führen sein. Wie die Vermutung der Urteilsfähigkeit und die daraus fliessende Beweislastverteilung folgen auch die Grenzen dieser Regeln aus der allgemeinen Lebenserfahrung: Führt die Lebenserfahrung - etwa bei Kindern, bei bestimmten Geisteskrankheiten oder altersschwachen Personen - zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person ihrer allgemeinen Verfassung nach im Normalfall und mit Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss, ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem Fall der Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz ihrer grundsätzlichen Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Gesundheitssituation in einem luziden Intervall gehandelt hat (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 127 zu Art. 16 ZGB).
c) Als öffentliche Urkunde erbringt das öffentliche Testament für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Für den Beweis der Urteilsfähigkeit ändert dies allerdings nichts, da die Verfügungsfähigkeit wie erwähnt ohnehin aufgrund der Lebenserfahrung zu vermuten ist. Hinzu kommt, dass die öffentliche Urkunde lediglich eine Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Urkundeninhaltes schafft, um dessentwillen die Form der öffentlichen Urkunde gefordert ist (MAX KUMMER, Berner Kommentar, N. 39 und 48 zu Art. 9 ZGB). Nicht zum Urkundeninhalt in diesem engen Sinn gehört aber beim öffentlichen Testament die Erklärung der beiden Zeugen auf der Urkunde, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden hat (Art. 501 Abs. 2 ZGB); diese bildet lediglich ein Indiz zugunsten der Urteilsfähigkeit (BUCHER, a.a.O., N. 137 f. zu Art. 16 ZGB m.w.H.). Der Richter ist weder an die Bestätigung der Testierfähigkeit durch die Zeugen noch an die Erklärungen des Urkundsbeamten gebunden (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 und E. 3b/bb S. 238). Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobachter leicht verborgen, so dass sie und namentlich ihre Auswirkungen vielfach nur durch eine sachverständige Untersuchung festgestellt werden können (ESCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 501 ZGB).
2. Das Kantonsgericht hat bei seinen Tatsachenfeststellungen einerseits auf die Krankengeschichte und ein medizinisches Gutachten von Prof. K. und andrerseits auf die Aussagen einer Reihe von Zeugen abgestellt.
a) Nach der Krankengeschichte ist Maria X. am 13. Januar 1989 in eine Psychiatrische Klinik gebracht worden; anlässlich der Aufnahme hat der diensthabende Arzt festgehalten, dass es der Patientin nach längerer Überlegungszeit gelinge, die Fragen zu ihrer Person und ihrem nahen Umfeld richtig zu beantworten und dass sie durchaus wisse, wo sie sich nun befinde und was in der letzten Zeit vorgefallen sei; lediglich bei der Zeitangabe habe sie etwas Mühe, könne aber nach längerem Überlegen den richtigen Tag angeben. Eine Verwirrtheit bestehe zum Zeitpunkt der Aufnahme und auch abends um 6 Uhr auf der Station nicht. Die Assistenzärztin Dr. A. hat am 25. Januar 1989 notiert, dass sich Maria X. unterschiedlich orientiert zeige und dass sie vorgestern abend in einem Verwirrtheitszustand aus dem Fenster steigen wollte; am 7. Februar 1989 hielt die Assistenzärztin fest, dass sich Maria X. nun eingelebt habe. Am 13. März 1989 stellten Oberarzt Dr. Z. und Assistenzärztin Dr. A. folgende Diagnose: "Ausgeprägtes POS senilsklerotischer Genese ICD Nr. 290.4"; an eine Verlegung der noch recht mobilen Patientin in ein Pflegeheim sei in diesem Zeitpunkt auf längere Zeit kaum zu denken. Der nächste Eintrag in der Krankengeschichte erfolgte erst am 20. Dezember 1989, d.h. nach der Errichtung des hier zu beurteilenden öffentlichen Testamentes. Im Austrittsbericht der Psychiatrischen Klinik nach dem Tod von Maria X. am 24. Dezember 1993 wird wiederholt, dass die Patientin bei ihrem Eintritt allseits orientiert gewesen sei, dass sie aber mit der zeitlichen Orientierung Mühe gehabt habe; ohne zeitliche Angaben wird ausgeführt, dass Maria X. in zunehmendem Mass pflegebedürftig geworden sei, dass sich ihre Mobilität auf ein Minimum reduziert habe und dass sich die geistigen Fähigkeiten bei stark fortschreitendem POS gemindert hätten.
b) Der mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragte Prof. K. stützte sich in erster Linie auf die Unterlagen der Psychiatrischen Klinik. Im Gutachten wird die Diagnose der Klinikärzte bestätigt, dass ein "Psychoorganisches Syndrom senilsklerotischer Genese" vorliege. Nach Auffassung des Experten habe Maria X. in den ersten Monaten des Jahres 1989 an einer Geistesschwäche gelitten, weshalb ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken deutlich beschränkt gewesen seien. Aufgrund des in der Krankengeschichte dokumentierten psychischen Zustandes ergebe sich eine Wahrscheinlichkeit, dass sich die Erblasserin mehr von einem momentan überwiegend emotionalen Gedanken gegenüber Reto R., der sie zum Notar begleitet habe, habe leiten lassen als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen, die ihrer Grundpersönlichkeit entsprochen hätten und die in den früheren Testamenten zum Ausdruck gekommen seien. Nachdem eine spezielle Testuntersuchung der mnestischen Funktionen in der Klinik nicht durchgeführt worden sei, bleibe rückblickend unklar, in welcher geistigen Verfassung sich Maria X. anlässlich ihrer beiden Besuche beim Notar - am 23. März 1989 und am 5. April 1989 - im einzelnen befunden habe und welche Aussagen zum Testament sie bei einer neutralen psychiatrischen Exploration gemacht hätte.
c) Im Zusammenhang mit den tatsächlichen Feststellungen rapportierte das Kantonsgericht sodann eine Reihe von Zeugenaussagen: Die mit der Erblasserin entfernt verwandte Rita B. erklärte, mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können, und sie habe auch komisch gelacht; immerhin habe sie das Gefühl gehabt, Maria X. sei in verwandtschaftlichen Fragen orientiert gewesen und habe sie als Verwandte betrachtet. Der als Zeuge einvernommene Dr. F., der langjährige Hausarzt von Maria X., führte aus, dass sich das Denkvermögen der Erblasserin nach dem Hirnschlag im Herbst 1985 deutlich verschlechtert habe; sie habe sich zwar gut erholt, sei im Denken aber deutlich verlangsamt geblieben; im Dezember 1988 sei sie zeitweise etwas verwirrt gewesen. Bei seinem letzten Besuch am 20. Dezember 1988 habe sie die Örtlichkeiten noch gekannt, sei aber im Zeitbegriff ganz unsicher gewesen. Über ihre eigenen Angelegenheiten (Eintritt ins Altersheim) habe man sich mit ihr aber noch gut unterhalten können. Der Psychiatriepfleger Vitus S. sagte als Zeuge aus, dass sich Maria X. vorerst klar ausdrücken konnte, aber bereits anfänglich an Wahnideen, Halluzinationen und Angstzuständen gelitten habe. Ihre Verwirrtheit und Desorientiertheit hätten laufend zugenommen; am Schluss sei ihre Orientierung sehr schlecht gewesen, und sie habe wahrscheinlich keine Besucher mehr erkennen können, oder zumindest habe sie sich nach kurzer Zeit nicht mehr daran erinnern können. Schliesslich sagte Hans T., der zu Maria X. in der Zeit zwischen Juni 1988 und April 1989 als Sozialarbeiter Kontakt gehabt hatte, als Zeuge aus, dass der Zustand von Maria X. als "eher verwirrt" - im Sinne altersbedingter Vergesslichkeit - zu bezeichnen sei; sie sei beispielsweise mitten auf der Hauptstrasse gelaufen, wobei er nicht wisse, ob sie sich der Gefahr bewusst gewesen sei. Er habe aber den Eindruck gehabt, dass die Erblasserin im Jahr 1988/1989 gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht; sie habe seine Funktion gekannt und seine Intention, sie möglichst lange in ihrer Wohnung "halten" zu können.
d) Gestützt darauf ging das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass Maria X. in der Zeit um die Errichtung des öffentlichen Testamentes in ihren geistigen Fähigkeiten nach aussen erkennbar eingeschränkt gewesen sei - mit Defiziten vor allem im Bereich zeitlicher und örtlicher Orientierung sowie der Merkfähigkeit. Sie habe sich indessen noch gut unterhalten können, sei sich ihrer Situation bewusst gewesen und habe gewusst, wer zu ihr stehe.
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht, welches die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin verneinte, ist das Kantonsgericht in rechtlicher Hinsicht davon ausgegangen, es sei nicht erwiesen, dass Maria X. am 5. April 1989 urteilsunfähig war. Zur Begründung führt das Kantonsgericht im wesentlichen aus, dass der medizinische Gutachter bei Maria X. zum Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert habe, welche Krankheit als Geistesschwäche im Rechtssinn zu qualifizieren sei; seine Ausführungen liessen aber keinen Zweifel daran, dass diese Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen. Angesichts der Vermutung der Urteilsfähigkeit hätte die Klägerin daher die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes beweisen müssen. Dieser Beweis sei indessen in keiner Weise gelungen. Der Gutachter spreche zwar von der Wahrscheinlichkeit, dass Maria X. sich mehr von momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem als Alleinerben eingesetzten Beklagten habe leiten lassen; letztlich werde aber die Frage der Urteilsfähigkeit der Erblasserin offengelassen. Für die Handlungsfähigkeit der Erblasserin spreche, dass sie ein nachvollziehbares Motiv gehabt habe, den Beklagten anstelle ihrer Schwester - der Klägerin - zu begünstigen; während die Erblasserin mit ihrer Schwester zerstritten gewesen sei und aus diesem Grund aus dem gemeinsam bewohnten Haus ausgezogen sei, sei die Erblasserin vom Beklagten in den Jahren vor der Übersiedlung in die Klinik in verschiedener Hinsicht unterstützt worden. Im übrigen sprächen die Aussagen sämtlicher Zeugen sowie die Angaben in der Krankengeschichte der Psychiatrischen Klinik übereinstimmend eher für die Testierfähigkeit von Maria X. Insgesamt würden im vorliegenden Fall weder ein einzelnes Beweismittel - namentlich das Gutachten - noch die Würdigung sämtlicher Beweismittel ausreichen, um die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Verfügung umzustossen, weshalb es sich nicht rechtfertige, das Testament wegen fehlender Testierfähigkeit für ungültig zu erklären.
Die Klägerin hält diese Begründung für bundesrechtswidrig. Sie räumt zwar ein, dass der Experte in seinem Gutachten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen konnte, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung der öffentlich letztwilligen Verfügung urteilsunfähig war. Da sich die Erblasserin jedoch in einem generellen Zustand von Verwirrtheit und Desorientiertheit befunden habe, sei unter Berücksichtigung aller Umstände die Vermutung der Handlungsfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt nicht haltbar; vielmehr spreche die Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin, so dass dem Beklagten hätte der Beweis für die Urteilsfähigkeit im Verfügungszeitpunkt auferlegt werden müssen.
4. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl Feststellung von Tatsachen als auch Anwendung von Bundesrecht, wobei die Abgrenzung sich im Einzelfall als schwierig erweisen kann: Der Sachrichter stellt den geistigen Zustand einer Person im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen fest; dazu gehört insbesondere, ob und inwieweit die Erblasserin zur Beurteilung der Folgen ihres Handelns und zur Leistung von Widerstand gegenüber Versuchen der Willensbeeinflussung befähigt war. Diese tatsächlichen Feststellungen können vom Bundesgericht im Berufungsverfahren unter Vorbehalt offensichtlicher Versehen nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d und 63 Abs. 2 OG). Hingegen prüft das Bundesgericht frei, ob der kantonale Richter zu Recht oder zu Unrecht vom festgestellten geistigen Gesundheitszustand bzw. diesbezüglichen Störungen auf die Urteilsfähigkeit geschlossen habe, soweit dies vom Begriff der Urteilsfähigkeit selbst abhängt bzw. von der allgemeinen Lebenserfahrung oder vom hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der für den Ausschluss dieser Fähigkeit erforderlich ist (BGE 117 II 231 E. 2c S. 235 m.w.H.).
a) Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung ergänzende Tatsachenbehauptungen vorträgt, von denen sich im angefochtenen Urteil nichts findet, ist angesichts der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz auf die Berufung nicht einzutreten. Die Berufung erweist sich daher insoweit als unzulässig, als geltend gemacht wird, der Beklagte habe knapp einen Monat nach seiner Ernennung zum Beistand mit dem Notar einen Termin zur Errichtung des Testaments arrangiert, in der Folge Maria X. zum Notar gebracht und sie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vor dieser Besprechung über die erbrechtliche Situation aufgeklärt und ihr das vor dem Notar zu Nennende eingetrichtert. Dasselbe gilt für den Verweis auf die am 13. März 1989 in der Krankengeschichte gemachte Feststellung, wonach sich Maria X. unter einer niedrig gehaltenen Dipiperonkur auf der Abteilung ruhig halten lasse, recht angenehm und im grossen und ganzen lenkbar sei, dass sie an permanenten Verwirrtheitszuständen mit Höhepunkt jeweils am Abend, aber auch den Tag durch sowie an zeitlicher, örtlicher und teilweise autopsychischer Desorientiertheit mit mnestischen Einbussen leide. Eine unzulässige Tatsachenbehauptung liegt schliesslich auch insoweit vor, als geltend gemacht wird, der Notar sei weder durch die Erblasserin selber noch durch deren Beistand auf die Hospitalisation in der Psychiatrischen Klinik aufmerksam gemacht worden, wie überhaupt letzterer gegenüber dem Notar alle auf die Urteilsunfähigkeit von Maria X. hinweisenden Tatsachen verschwiegen habe. So habe der Notar auch den Testamentsentwurf nicht etwa an die Adresse von Maria X. in der psychiatrischen Klinik geschickt, sondern an deren frühere, mit jener des Beklagten übereinstimmenden Adresse. Da sich zu all dem wie auch zum Fragenkomplex allfälliger Beeinflussungen der Erblasserin durch Dritte keine Ausführungen im Urteil finden, kann auf die entsprechenden tatsächlichen Ausführungen in der Berufung nicht eingetreten werden.
b) Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass bei Maria X. für den Zeitpunkt der Errichtung des angefochtenen Testamentes ein "Psychoorganisches Syndrom" diagnostiziert wurde, so dass von einer Geistesschwäche im Rechtssinn auszugehen sei; daraus könne aber in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgert werden, dass der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes die Fähigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns zum vornherein gefehlt habe. Es begründet dies damit, dass Prof. K. als Gutachter das Ausmass der Beeinträchtigung nicht mehr habe bestimmen können und namentlich keine schlüssigen Aussagen darüber gemacht habe, ob Maria X. anlässlich der Besprechung des öffentlichen Testamentes am 23. März 1989 und dessen Errichtung am 5. April 1989 urteilsfähig war oder nicht; daraus folge, dass nach der Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit gelte; es sei daher Sache der Klägerin, die Urteilsunfähigkeit der Erblasserin bei der Errichtung des Testamentes zu beweisen, weil die Ausführungen des Experten keine Zweifel daran liessen, dass die Geistesschwäche nicht derart gravierend war, dass Maria X. zum vornherein die Fähigkeit zu rechtsgeschäftlichem Handeln gefehlt habe.
Mit dieser Begründung verstösst die Vorinstanz gegen die Grundsätze, die sich zur Vermutung der Urteilsfähigkeit ergeben (E. 1b). Allein der Umstand, dass sich im nachhinein das genaue Ausmass der Störung bei Maria X. nicht mehr bestimmen liess und weder bewiesen ist, dass die Erblasserin an den fraglichen Tagen die Tragweite ihres Handelns realisierte, noch das Gegenteil, lässt nicht darauf schliessen, dass die Klägerin mit dem von ihr zu erbringenden Beweis der Urteilsunfähigkeit gescheitert ist. Nach der Rechtsprechung ist nämlich der Nachweis einer Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit für einen ganz bestimmten Zeitpunkt - im vorliegenden Fall für den 23. März 1989 und den 5. April 1989 - dann nicht erforderlich, wenn nachgewiesen wird, dass die verfügende Person aufgrund ihres allgemeinen Gesundheitszustandes im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten musste. Während die Lebenserfahrung im allgemeinen für die Vermutung der Urteilsfähigkeit spricht, findet diese Vermutung dort ihre Grenzen und wird in ihr Gegenteil umgekehrt, wo aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes der betroffenen Person die Lebenserfahrung dafür spricht, dass die Person im allgemeinen für urteilsunfähig zu gelten hat. Aus diesen Gründen durfte das Kantonsgericht den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Urteilsunfähigkeit nicht mit dem Hinweis für gescheitert erklären, dass die fehlende Testierfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des öffentlichen Testamentes nicht bewiesen sei. Vielmehr hätte es sich zunächst dazu äussern müssen, ob die Klägerin den Nachweis dafür erbracht hat, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht testierfähig war.
c) Im folgenden ist daher zu prüfen, ob gestützt auf die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz über den geistigen Zustand von Maria X. aufgrund der Lebenserfahrung von der Vermutung auszugehen ist, dass die Erblasserin in der damaligen Zeit im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit urteilsunfähig war, wie es die Klägerin behauptet.
aa) Die Vorinstanz geht selbst davon aus, dass Maria X. an einem ausgeprägten Psychoorganischen Syndrom und damit an einer Geistesschwäche im Rechtssinn gelitten hatte. Ihre Krankheit äusserte sich unter anderem darin, dass die damals 86jährige Erblasserin aufgrund mehrerer tatsächlicher Feststellungen allgemein unter einem Zustand der Verwirrtheit litt, wobei sie einmal versucht habe, abends aus dem Fenster zu steigen bzw. mitten auf der Hauptstrasse gelaufen sei. Diese Vorfälle decken sich mit der vom Kantonsgericht übernommenen Feststellung des ärztlichen Gutachters, dass die Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken bei Maria X. in der massgebenden Zeit deutlich beschränkt gewesen seien. Vor diesem Hintergrund ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, dass die Erblasserin hinsichtlich der intellektuellen Komponente noch als urteilsfähig gelten konnte. Doch auch in bezug auf das Willenselement ergeben sich ernsthafte Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin; immerhin hielt der medizinische Gutachter nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen fest, dass sich Maria X. aufgrund ihres Geisteszustandes mehr von einem momentan überwiegend emotional bedingten Gedanken gegenüber dem sie begleitenden Beklagten leiten liess als von ihren habituellen Einstellungen und Überzeugungen. Bereits aufgrund dieses allgemeinen Gesundheitszustandes und der dadurch hervorgerufenen Verhaltensweisen erscheint fraglich, ob aufgrund der Lebenserfahrung die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln im allgemeinen noch gegeben war.
bb) Diese Bedenken werden durch den Umstand noch akzentuiert, dass die Urteilsfähigkeit relativ zu verstehen ist; auch wenn jemand trotz einer allgemeinen Beeinträchtigung gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und daher in bezug auf diese urteilsfähig ist, kann die gleiche Person aufgrund des Grades der Beeinträchtigung für andere, anspruchsvollere Geschäfte urteilsunfähig sein. Der für die Verurkundung des Testamentes verantwortliche Notar P. erklärte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, Maria X. habe ihn am 23. März 1989 unter vier Augen darüber orientiert, dass sie eine Schwester als Verwandte habe, dass der Beklagte auf ihren Wunsch zu ihrem Beistand ernannt worden sei und dass sie ein Testament errichten wolle; sie habe ihm die Weisung gemacht, ihre Beerdigung solle in [...] erfolgen, habe ihr Vermögen mit ca. Fr. 110'000.-- Wertschriften sowie einem hälftigen Hausteil angegeben und klar festgehalten, den Beklagten als Alleinerben einsetzen zu wollen. Er habe den Eindruck gehabt, dass Maria X. an diesem Tag ihren Willen klar formulieren konnte und dass sie auch verstand, worum es ging und wie die rechtliche Situation war. In der Folge sei am 5. April 1989 die Beurkundung des öffentlichen Testamentes in Anwesenheit von Maria X. vorschriftsgemäss erfolgt.
Der vom Notar über den Verlauf der Sitzung vom 23. März 1989 vermittelte Eindruck, Maria X. habe völlig autonom über ihre Verwandtschafts- und namentlich Vermögensverhältnisse berichtet und ihre Verfügungsabsichten klar kundgetan und habe sich als zweifelsfrei testierfähig erwiesen, steht unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten solcher Geschäfte in offensichtlichem Kontrast zur Tatsachenfeststellung des Kantonsgerichts, dass ihre Erinnerungsfähigkeit, die Merkfähigkeit und das Denken gemäss ärztlichem Gutachter deutlich beschränkt gewesen seien. Auffallend ist namentlich, dass Maria X. in ihrem eigenhändigen Testament vom 5. September 1974 von ihrem "Bar und Wertschriften Vermögen" sprach, ohne dessen Höhe auch nur ungefähr zu benennen, während sie - 15 Jahre später und 11 Jahre nach Erleiden des Hirnschlages - anlässlich der Errichtung der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 5. April 1989 ihr Vermögen auf "rund Fr. 110'000.--" zu beziffern vermochte. In Kontrast dazu steht auch der Umstand, dass sich die Erblasserin an ihre früheren testamentarischen Verfügungen offensichtlich nicht mehr erinnerte und diese gegenüber dem Notar nicht erwähnte, so dass sich dieser mit einer vagen Standardformulierung behelfen musste (siehe Ziff. IV des öffentlichen Testamentes). Obwohl aufgrund des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. ihre Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Geschäft alles andere als evident ist, findet sich im angefochtenen Urteil keine Erklärung, weshalb sie in der Lage war, ihr Wertschriftenvermögen - wenn auch nur mit einem Zirkabetrag - anzugeben, nicht aber, sich an ihre früheren eigenhändigen Testamente zu erinnern. Aufgrund der geistigen Verfassung, in welcher sich die Erblasserin laut dem angefochtenen Urteil befand, ist es - unter Vorbehalt eines luziden Intervalls - schwer vorstellbar, dass sie die ihr Vermögen betreffenden Angaben zu machen vermochte, wie es umgekehrt plausibel ist, dass sie sich der früheren Testamente nicht mehr entsann.
cc) Dass die Fähigkeit zu vernunftgemässem Verhalten für das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Maria X. nicht mehr gegeben war, wird auch erhärtet, wenn die umstrittene Verfügung auf ihre Vernünftigkeit geprüft und daraufhin untersucht wird, ob sie den habituellen Einstellungen und Überzeugungen der Erblasserin entsprach, wie sie namentlich in den eigenhändigen Testamenten zum Ausdruck gelangten. Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Handlung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden. Zwar kann nicht generell vom Inhalt oder von den Folgen eines Rechtsgeschäftes auf das Vorliegen oder Fehlen der Urteilsfähigkeit der betreffenden Person geschlossen werden. Die Frage, ob eine Verfügung unter dem Gesichtspunkt des verantwortungsbewussten und vernünftigen Handelns für Aussenstehende nachvollziehbar ist, stellt sich nämlich dann nicht, wenn beim Testator weder allgemein noch speziell für die Zeit der Verfügung Zweifel an der Urteilsfähigkeit bestehen; sind hingegen wie im vorliegenden Fall solche Zweifel angebracht, kann die Vernünftigkeit einer Verfügung insoweit bedeutsam werden, als deren Inhalt als Indiz dafür gelten kann, dass sich der Testator seiner Handlung bzw. deren Folgen nicht mehr bewusst war (BGE 117 II 231 E. 2a S. 233 m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 83 ff. zu Art. 16 ZGB).
In diesem Zusammenhang weist das Kantonsgericht darauf hin, dass der Beklagte Maria X. - offenbar während Jahren - geholfen, und sich namentlich um ihre finanziellen Verhältnisse gekümmert und ihr das nötige Brennholz besorgt habe, während die Erblasserin mit der Klägerin zerstritten gewesen sei. Die Begünstigung des Beklagten auf Kosten der Klägerin, d.h. dessen Einsetzung als Alleinerbe unter Ausschaltung der Schwester als gesetzliche Erbin, entspricht unter den gegebenen Umständen dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen, so dass diese mutmassliche Motivationslage die Verfügung insoweit durchaus als plausibel erscheinen lässt. Auch dem Kantonsgericht ist indessen nicht entgangen, dass Maria X. mit der durch die öffentliche letztwillige Verfügung erfolgten Aufhebung aller früherer Testamente nicht nur ihre Schwester vom Erbe ausschloss, sondern auch ihre Vermächtnisse gegenüber vier Institutionen - der Kirche [...], der Ostpriesterhilfe und den Spitälern [...] und [...] - aufhob, welche sie mit dem 15 Jahre zuvor verfassten eigenhändigen Testament mit dem Bar- und Wertschriftenvermögen je zu gleichen Teilen bedacht hatte. An sich ist es zwar nichts Aussergewöhnliches, dass jemand ein früheres Testament durch ein späteres ganz oder teilweise aufhebt. Nun gilt es aber auch zu bedenken, dass nach der allgemeinen Erfahrung Menschen mit zunehmendem Alter sich oft in ihren Gedanken mit dem Tod und damit zusammenhängenden Fragen beschäftigen, und nicht selten stehen Vergabungen damit in Zusammenhang; namentlich religiöse Menschen tätigen zugunsten gemeinnütziger oder kirchlicher Institutionen Vergabungen auch ganz bewusst im Sinn guter Werke im Hinblick auf ihr Ableben. Bei Maria X. hätte es sich nun aber insoweit gerade umgekehrt verhalten, als sie im sehr hohen Alter frühere, gemeinnützige Vergabungen widerrief, ohne dass eine Motivation für diese Handlungsweise sichtbar wäre. Besonders ins Auge springt in diesem Zusammenhang, dass mit der öffentlichen letztwilligen Verfügung auch der am 14. Juli 1980 erfolgte Testamentsnachtrag widerrufen wurde, mit dem die Erblasserin nicht nur die "volle Gültigkeit" des Testaments vom Jahre 1974 bestätigt, sondern auch verfügt hatte: "Bei meinem Tode sollen zu meinem Seelenheil 30 hl. Messen eine (Gregoriana) gelesen werden". Dass Maria X. im Alter von 86 Jahren ihre frühere Anweisung zum eigenen "Seelenheil" widerrief, muss als sehr ungewöhnlich gewertet werden; nach der allgemeinen Erfahrung ist ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar und entspricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs "dem normalen Gedankenablauf eines normalverständigen Menschen". Der mit dem umstrittenen Testament verbundene Widerruf früherer gemeinnütziger Vergabungen sowie der zugunsten ihres Seelenheils getroffenen Auflagen sind Umstände, denen entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts bei der Beurteilung der Testierfähigkeit durchaus Gewicht zukommt.
d) Insgesamt ergibt sich, dass angesichts des allgemeinen Gesundheitszustandes von Maria X. die Lebenserfahrung für den Normalfall gegen deren Urteilsfähigkeit in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft spricht. Was das Kantonsgericht als Umstände anführt, die nach der Lebenserfahrung für die Vermutung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin hinsichtlich des hier zu beurteilenden Geschäftes sprechen sollen, vermag daran nichts zu ändern:
aa) Das Kantonsgericht hat bei der Beurteilung der Frage der Urteilsfähigkeit von Maria X. insbesondere grosses Gewicht auf die Aussagen der Zeugen gelegt, und unter Bezugnahme auf dieselben festgestellt, dass man sich mit Maria X. noch gut habe unterhalten können, dass sie sich ihrer Situation bewusst gewesen sei und dass sie gut habe unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei oder nicht. Die Feststellung, die Erblasserin sei sich ihrer Situation bewusst gewesen, erfolgt unter Hinweis auf Äusserungen des Hausarztes Dr. F. Abgesehen davon, dass eine so allgemein gehaltene Umschreibung kaum konkrete Schlüsse auf den Grad der Urteilsfähigkeit zuliesse, hat sich der Zeuge gerade nicht in diesem allgemeinen Sinn ausgedrückt, sondern nach den Feststellungen des Kantonsgerichts vielmehr erklärt, über ihre eigenen Angelegenheiten - d.h. den Eintritt ins Altersheim - habe man sich mit ihr noch gut unterhalten können; zudem ist nicht bekannt, auf welchem intellektuellen Niveau sich die Unterhaltung über den Eintritt ins Altersheim bewegte. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass Dr. F. nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen auch von einer deutlichen Verschlechterung des Denkvermögens seit dem 1985 erlittenen Hirnschlag, von einer deutlichen Verlangsamung des Denkens und von einer teilweisen Verwirrtheit im Dezember 1988 sprach. Dies deutet eher darauf hin, dass von einer im Normalfall wesentlich beeinträchtigten Urteilsfähigkeit auszugehen ist.
bb) Was sodann die sich teilweise widersprechenden Aussagen der Zeugen Vitus S. und Hans T. einerseits und der Zeugin Rita B. andrerseits betrifft, ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Laien erfahrungsgemäss nur selten eine zutreffende Vorstellung der Urteilsfähigkeit im Rechtssinn haben; in aller Regel kann ein Zeuge hinsichtlich der Urteilsfähigkeit keine genaue Angaben machen, ausser er wisse tatsächlich genau Bescheid über das fragliche Rechtsgeschäft und die psychische Verfassung der betreffenden Person. Dieser Besonderheit hat das Kantonsgericht bei seinen Schlüssen, die es aus den Zeugenaussagen in bezug auf die Urteilsfähigkeit gezogen hat, keine Rechnung getragen. Jedenfalls kann allein aus den Einschätzungen des Zeugen Vitus S., zu Beginn des Aufenthaltes in der Klinik sei Maria X. für das Abfassen eines Testamentes urteilsfähig gewesen, nicht einfach auf die Testierfähigkeit der Erblasserin geschlossen werden; das gleiche gilt für die Aussage des Zeugen Hans T., der den Eindruck gehabt hat, Maria X. habe im Jahre 1988/1989 gut unterscheiden können, wer zu ihr gestanden sei und wer nicht. Umgekehrt kann auch aus der Aussage der Zeugin Rita B., mit Maria X. habe man schon in der Zeit vor 1989 keine vernünftigen Gespräche mehr führen können und sie habe auch komisch gelacht, nicht ohne weiteres auf die fehlende Testierfähigkeit geschlossen werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Krankengeschichte festgehalten wird, dass die Patientin - wenn auch nur in bescheidenem Rahmen - noch diskussionsfähig gewesen sei. Wenn eine unbestrittenermassen in ihren intellektuellen Fähigkeiten angeschlagene Person noch in der Lage war, an einer Unterhaltung etwa über banale Alltäglichkeiten teilzunehmen, kann daraus nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Schluss gezogen werden, diese Person sei auch in bezug auf intellektuell anspruchsvollere Fragen - wozu letztwillige Verfügungen über das Vermögen zweifellos gehören - im Normalfall wahrscheinlich urteilsfähig gewesen.
e) Insgesamt ergibt sich das Bild einer allgemeinen Geistesverfassung von Maria X., das nur den Schluss auf eine im Normalfall stark eingeschränkte Urteilsfähigkeit zulässt; es ist daher davon auszugehen, dass die Erblasserin nach ihrer Einweisung in die Psychiatrische Klinik im Frühjahr 1989 in bezug auf den Abschluss von relativ anspruchsvollen Geschäften, wozu die Errichtung eines Testamentes zählt, im Normalfall nicht mehr urteilsfähig war. Das Kantonsgericht durfte daher nicht davon ausgehen, dass der von der Klägerin zu erbringende Nachweis für die fehlende Testierfähigkeit der Erblasserin gescheitert sei. Vielmehr ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände davon auszugehen, dass Maria X. im fraglichen Zeitraum mit grosser Wahrscheinlichkeit im Normalfall nicht mehr testierfähig war. Dem Beklagten steht der Gegenbeweis offen, dass die Erblasserin trotz im Normalfall gegebener Urteilsunfähigkeit zum fraglichen Zeitpunkt ausnahmsweise urteilsfähig war. | de | Art. 8, 9, 467, 499 segg. e 519 cpv. 1 n. 1 CC. Validità di un testamento pubblico. Riassunto dei principi sviluppati dalla giurisprudenza sulla capacità di testare (cfr. DTF 117 II 231 segg.); essi valgono pure con riferimento a un testamento pubblico (consid. 1).
Caso di una testatrice, che in seguito al suo stato di salute generale e al contenuto in parte difficilmente comprensibile del testamento non era probabilmente capace di disporre nel momento determinante per la confezione del testamento. La capacità di testare non può pertanto essere presunta; rimane tuttavia possibile apportare la controprova, secondo cui la testatrice ha agito in un momento di lucidità (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 502
Dans une convention sous seing privé du 22 novembre 1993, homologuée le 17 décembre de la même année par le Tribunal de première instance de Genève pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, M. a reconnu devoir à son épouse, dame M., par mois et d'avance, à titre de participation à son entretien et à celui, partiel ou total, de leurs deux enfants, la somme de 15'000 fr. A l'époque, les deux enfants, N. et A., étaient déjà majeurs. N. était avocate-stagiaire; elle est devenue depuis lors avocate. A. est étudiant en médecine.
Le 31 mars 1995, l'épouse a confirmé qu'elle acceptait de ne recevoir, pour la période s'étendant du 1er mars au 31 décembre 1995, qu'un montant mensuel de 10'000 fr., renonçant purement et simplement au solde des pensions pour ladite période.
Le 16 octobre 1996, dame M. a fait notifier à M. un commandement de payer les sommes de 30'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er octobre 1995 et de 150'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er janvier 1996. Elle indiquait comme titre de la créance: "contributions d'entretien dues pour les mois d'octobre 1995 à octobre 1996 fixées par convention du 22 novembre 1993 et jugement du Tribunal de première instance de Genève du 17 décembre 1993". L'opposition faite à cette poursuite par M. a été levée définitivement par le Président du Tribunal du district de Nyon. Sur recours de M., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision en ce sens que l'opposition au commandement de payer était maintenue.
Dame M. a formé un recours de droit public pour violation de l'interdiction de l'arbitraire prévue à l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis son recours et annulé l'arrêt de la Cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir que les juges cantonaux ont outrepassé de manière arbitraire le pouvoir de cognition accordé au juge de la mainlevée dans le cadre de l'art. 81 al. 1 LP. Leur décision aboutirait en outre à un résultat choquant.
a) En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire d'un canton, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui lui est produit (ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9/10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 144). La loi elle-même (art. 81 al. 1 LP) imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur - étroitement limités (ATF 115 III 97 consid. 4 p. 100) - que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement: le titre de mainlevée au sens de l'art. 81 al. 1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (ATF 104 Ia 14 consid. 2 p. 15). Par ailleurs, il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond; il en va de même de la question de savoir si le comportement du créancier constitue un abus de droit et viole les règles de la bonne foi (ATF 115 III 97 consid. 4b in fine, p. 101; ATF 113 III 82 consid. 2c p. 86).
b) L'extinction de la dette - moyen de défense invoqué ici par le débiteur - peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d'une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 6 ad art. 81, p. 357; DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, RSJ 1987, p. 249 et les références à la note 4). On l'a vu, c'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte. En cas d'extinction partielle, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive pour la partie éteinte de la dette que si la cause de cette extinction et le montant correspondant sont établis, à défaut de quoi il doit prononcer la mainlevée définitive à concurrence de l'entier de la dette. Pour empêcher cela, le débiteur doit donc établir par titre à la fois la cause de l'extinction partielle et le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Au regard de la loi et de la jurisprudence, il n'incombe ni au juge de la mainlevée ni au créancier de déterminer cette somme.
c) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la dette d'entretien de l'intimé - fixée globalement, sans clé de répartition entre les trois bénéficiaires - s'est éteinte à l'égard de la fille N. et qu'elle ne subsiste qu'à l'égard de l'épouse et du fils A., encore aux études. Le débiteur n'allègue donc qu'une extinction partielle de sa dette. Mais s'il a bien établi que celle-ci est intervenue en vertu d'une cause de droit civil (art. 277 al. 2 CC), sa fille ayant terminé sa formation professionnelle, il n'a, en revanche, ni allégué ni prouvé à concurrence de quel montant sa dette est éteinte, ce que le titre de mainlevée produit - la convention du 22 novembre 1993 homologuée par jugement du 17 décembre 1993 - ne permet pas non plus de déterminer. Le débiteur ayant ainsi échoué dans la preuve qui lui incombait en vertu de l'art. 81 al. 1 LP, les juges cantonaux ont violé cette norme en refusant de lever définitivement l'opposition en cause. Leur décision, qui revient à faire supporter les conséquences de l'absence de preuves au créancier en lieu et place du débiteur, s'écarte arbitrairement des critères posés par le législateur.
d) L'arrêt attaqué conduit de surcroît à un résultat arbitraire en ce sens qu'il prive la recourante et son fils de contributions d'entretien dues en vertu d'un jugement exécutoire. La recourante fait valoir à juste titre qu'elle est au bénéfice d'un tel jugement qu'elle ne peut cependant pas faire exécuter, et qu'il n'existe pour elle aucune issue logique et raisonnable: en effet, les parties étant en instance de divorce, comme cela ressort du dossier, la recourante ne peut en l'état ni requérir de nouvelles mesures protectrices ou agir en reconnaissance de dette, dès lors qu'elle est déjà au bénéfice d'une décision exécutoire, ni requérir des mesures provisionnelles à propos de contributions dues pour une période antérieure à la procédure de divorce. | fr | Art. 81 Abs. 1 SchKG; Einwendungen bei der definitiven Rechtsöffnung; Einreden des Schuldners bei teilweiser Tilgung der Schuld; Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG kann der Richter nur eng beschränkte Mittel zur Abwehr zulassen, die der Schuldner durch Urkunden zu beweisen hat (E. 3a). Bei teilweiser Tilgung der Schuld kann definitive Rechtsöffnung daher nur für den erloschenen Teil der Schuld verweigert werden; der Schuldner hat durch Urkunden den Grund der teilweisen Tilgung und den entsprechenden Betrag darzulegen, ansonsten definitive Rechtsöffnung für die ganze Schuld zu erteilen ist (E. 3b). Im vorliegenden Fall verletzt der Entscheid, die Rechtsöffnung nicht zu gewähren, diese Grundsätze (E. 3c) und führt darüber hinaus zu einem willkürlichen Ergebnis, indem der Gläubigerin und ihrem Sohn die gestützt auf ein vollstreckbares Urteil geschuldeten Unterhaltsbeiträge vorenthalten werden (E. 3d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans une convention sous seing privé du 22 novembre 1993, homologuée le 17 décembre de la même année par le Tribunal de première instance de Genève pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, M. a reconnu devoir à son épouse, dame M., par mois et d'avance, à titre de participation à son entretien et à celui, partiel ou total, de leurs deux enfants, la somme de 15'000 fr. A l'époque, les deux enfants, N. et A., étaient déjà majeurs. N. était avocate-stagiaire; elle est devenue depuis lors avocate. A. est étudiant en médecine.
Le 31 mars 1995, l'épouse a confirmé qu'elle acceptait de ne recevoir, pour la période s'étendant du 1er mars au 31 décembre 1995, qu'un montant mensuel de 10'000 fr., renonçant purement et simplement au solde des pensions pour ladite période.
Le 16 octobre 1996, dame M. a fait notifier à M. un commandement de payer les sommes de 30'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er octobre 1995 et de 150'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er janvier 1996. Elle indiquait comme titre de la créance: "contributions d'entretien dues pour les mois d'octobre 1995 à octobre 1996 fixées par convention du 22 novembre 1993 et jugement du Tribunal de première instance de Genève du 17 décembre 1993". L'opposition faite à cette poursuite par M. a été levée définitivement par le Président du Tribunal du district de Nyon. Sur recours de M., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision en ce sens que l'opposition au commandement de payer était maintenue.
Dame M. a formé un recours de droit public pour violation de l'interdiction de l'arbitraire prévue à l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis son recours et annulé l'arrêt de la Cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir que les juges cantonaux ont outrepassé de manière arbitraire le pouvoir de cognition accordé au juge de la mainlevée dans le cadre de l'art. 81 al. 1 LP. Leur décision aboutirait en outre à un résultat choquant.
a) En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire d'un canton, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui lui est produit (ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9/10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 144). La loi elle-même (art. 81 al. 1 LP) imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur - étroitement limités (ATF 115 III 97 consid. 4 p. 100) - que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement: le titre de mainlevée au sens de l'art. 81 al. 1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (ATF 104 Ia 14 consid. 2 p. 15). Par ailleurs, il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond; il en va de même de la question de savoir si le comportement du créancier constitue un abus de droit et viole les règles de la bonne foi (ATF 115 III 97 consid. 4b in fine, p. 101; ATF 113 III 82 consid. 2c p. 86).
b) L'extinction de la dette - moyen de défense invoqué ici par le débiteur - peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d'une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 6 ad art. 81, p. 357; DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, RSJ 1987, p. 249 et les références à la note 4). On l'a vu, c'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte. En cas d'extinction partielle, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive pour la partie éteinte de la dette que si la cause de cette extinction et le montant correspondant sont établis, à défaut de quoi il doit prononcer la mainlevée définitive à concurrence de l'entier de la dette. Pour empêcher cela, le débiteur doit donc établir par titre à la fois la cause de l'extinction partielle et le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Au regard de la loi et de la jurisprudence, il n'incombe ni au juge de la mainlevée ni au créancier de déterminer cette somme.
c) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la dette d'entretien de l'intimé - fixée globalement, sans clé de répartition entre les trois bénéficiaires - s'est éteinte à l'égard de la fille N. et qu'elle ne subsiste qu'à l'égard de l'épouse et du fils A., encore aux études. Le débiteur n'allègue donc qu'une extinction partielle de sa dette. Mais s'il a bien établi que celle-ci est intervenue en vertu d'une cause de droit civil (art. 277 al. 2 CC), sa fille ayant terminé sa formation professionnelle, il n'a, en revanche, ni allégué ni prouvé à concurrence de quel montant sa dette est éteinte, ce que le titre de mainlevée produit - la convention du 22 novembre 1993 homologuée par jugement du 17 décembre 1993 - ne permet pas non plus de déterminer. Le débiteur ayant ainsi échoué dans la preuve qui lui incombait en vertu de l'art. 81 al. 1 LP, les juges cantonaux ont violé cette norme en refusant de lever définitivement l'opposition en cause. Leur décision, qui revient à faire supporter les conséquences de l'absence de preuves au créancier en lieu et place du débiteur, s'écarte arbitrairement des critères posés par le législateur.
d) L'arrêt attaqué conduit de surcroît à un résultat arbitraire en ce sens qu'il prive la recourante et son fils de contributions d'entretien dues en vertu d'un jugement exécutoire. La recourante fait valoir à juste titre qu'elle est au bénéfice d'un tel jugement qu'elle ne peut cependant pas faire exécuter, et qu'il n'existe pour elle aucune issue logique et raisonnable: en effet, les parties étant en instance de divorce, comme cela ressort du dossier, la recourante ne peut en l'état ni requérir de nouvelles mesures protectrices ou agir en reconnaissance de dette, dès lors qu'elle est déjà au bénéfice d'une décision exécutoire, ni requérir des mesures provisionnelles à propos de contributions dues pour une période antérieure à la procédure de divorce. | fr | Art. 81 al. 1 LP; exceptions à la mainlevée définitive de l'opposition; moyen de défense du débiteur tiré de l'extinction partielle de la dette; pouvoir d'examen du juge de la mainlevée. En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, le juge ne peut admettre que les moyens de défense, étroitement limités, que le débiteur prouve par titre (consid. 3a). En cas d'extinction partielle de la dette, la mainlevée définitive ne peut donc être refusée pour la partie éteinte de la dette que si le débiteur établit par titre la cause de l'extinction partielle et le montant correspondant, à défaut de quoi la mainlevée définitive doit être prononcée pour l'entier de la dette (consid. 3 b). En l'espèce, la décision de refus de mainlevée viole ces principes (consid. 3c) et conduit de surcroît à un résultat arbitraire en privant la créancière et son fils de contributions dues en vertu d'un jugement exécutoire (consid. 3d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans une convention sous seing privé du 22 novembre 1993, homologuée le 17 décembre de la même année par le Tribunal de première instance de Genève pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, M. a reconnu devoir à son épouse, dame M., par mois et d'avance, à titre de participation à son entretien et à celui, partiel ou total, de leurs deux enfants, la somme de 15'000 fr. A l'époque, les deux enfants, N. et A., étaient déjà majeurs. N. était avocate-stagiaire; elle est devenue depuis lors avocate. A. est étudiant en médecine.
Le 31 mars 1995, l'épouse a confirmé qu'elle acceptait de ne recevoir, pour la période s'étendant du 1er mars au 31 décembre 1995, qu'un montant mensuel de 10'000 fr., renonçant purement et simplement au solde des pensions pour ladite période.
Le 16 octobre 1996, dame M. a fait notifier à M. un commandement de payer les sommes de 30'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er octobre 1995 et de 150'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er janvier 1996. Elle indiquait comme titre de la créance: "contributions d'entretien dues pour les mois d'octobre 1995 à octobre 1996 fixées par convention du 22 novembre 1993 et jugement du Tribunal de première instance de Genève du 17 décembre 1993". L'opposition faite à cette poursuite par M. a été levée définitivement par le Président du Tribunal du district de Nyon. Sur recours de M., la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision en ce sens que l'opposition au commandement de payer était maintenue.
Dame M. a formé un recours de droit public pour violation de l'interdiction de l'arbitraire prévue à l'art. 4 Cst. Le Tribunal fédéral a admis son recours et annulé l'arrêt de la Cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir que les juges cantonaux ont outrepassé de manière arbitraire le pouvoir de cognition accordé au juge de la mainlevée dans le cadre de l'art. 81 al. 1 LP. Leur décision aboutirait en outre à un résultat choquant.
a) En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire d'un canton, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.
Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge n'a ni à revoir ni à interpréter le titre de mainlevée qui lui est produit (ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9/10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 144). La loi elle-même (art. 81 al. 1 LP) imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur - étroitement limités (ATF 115 III 97 consid. 4 p. 100) - que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement: le titre de mainlevée au sens de l'art. 81 al. 1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire (ATF 104 Ia 14 consid. 2 p. 15). Par ailleurs, il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond; il en va de même de la question de savoir si le comportement du créancier constitue un abus de droit et viole les règles de la bonne foi (ATF 115 III 97 consid. 4b in fine, p. 101; ATF 113 III 82 consid. 2c p. 86).
b) L'extinction de la dette - moyen de défense invoqué ici par le débiteur - peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d'une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 6 ad art. 81, p. 357; DIETER GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, RSJ 1987, p. 249 et les références à la note 4). On l'a vu, c'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte. En cas d'extinction partielle, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive pour la partie éteinte de la dette que si la cause de cette extinction et le montant correspondant sont établis, à défaut de quoi il doit prononcer la mainlevée définitive à concurrence de l'entier de la dette. Pour empêcher cela, le débiteur doit donc établir par titre à la fois la cause de l'extinction partielle et le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Au regard de la loi et de la jurisprudence, il n'incombe ni au juge de la mainlevée ni au créancier de déterminer cette somme.
c) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la dette d'entretien de l'intimé - fixée globalement, sans clé de répartition entre les trois bénéficiaires - s'est éteinte à l'égard de la fille N. et qu'elle ne subsiste qu'à l'égard de l'épouse et du fils A., encore aux études. Le débiteur n'allègue donc qu'une extinction partielle de sa dette. Mais s'il a bien établi que celle-ci est intervenue en vertu d'une cause de droit civil (art. 277 al. 2 CC), sa fille ayant terminé sa formation professionnelle, il n'a, en revanche, ni allégué ni prouvé à concurrence de quel montant sa dette est éteinte, ce que le titre de mainlevée produit - la convention du 22 novembre 1993 homologuée par jugement du 17 décembre 1993 - ne permet pas non plus de déterminer. Le débiteur ayant ainsi échoué dans la preuve qui lui incombait en vertu de l'art. 81 al. 1 LP, les juges cantonaux ont violé cette norme en refusant de lever définitivement l'opposition en cause. Leur décision, qui revient à faire supporter les conséquences de l'absence de preuves au créancier en lieu et place du débiteur, s'écarte arbitrairement des critères posés par le législateur.
d) L'arrêt attaqué conduit de surcroît à un résultat arbitraire en ce sens qu'il prive la recourante et son fils de contributions d'entretien dues en vertu d'un jugement exécutoire. La recourante fait valoir à juste titre qu'elle est au bénéfice d'un tel jugement qu'elle ne peut cependant pas faire exécuter, et qu'il n'existe pour elle aucune issue logique et raisonnable: en effet, les parties étant en instance de divorce, comme cela ressort du dossier, la recourante ne peut en l'état ni requérir de nouvelles mesures protectrices ou agir en reconnaissance de dette, dès lors qu'elle est déjà au bénéfice d'une décision exécutoire, ni requérir des mesures provisionnelles à propos de contributions dues pour une période antérieure à la procédure de divorce. | fr | Art. 81 cpv. 1 LEF; eccezioni da opporre al rigetto definitivo dell'opposizione; eccezione concernente la parziale estinzione del debito; potere d'esame del giudice del rigetto dell'opposizione. In virtù dell'art. 81 cpv. 1 LEF, il giudice può unicamente ammettere mezzi di difesa strettamente limitati, che il debitore prova con documenti (consid. 3a). In caso di estinzione parziale del debito, il rigetto definitivo dell'opposizione può quindi unicamente essere rifiutato per la parte del debito estinta se il debitore dimostra con documenti la causa dell'estinzione parziale e il corrispondente importo, in caso contrario il rigetto dell'opposizione dev' essere pronunciato per l'intero debito (consid. 3b). Nella fattispecie la decisione che rifiuta di rigettare l'opposizione viola questi principi (consid. 3c) e conduce inoltre a un risultato arbitrario, privando la creditrice e suo figlio dei contributi loro dovuti in virtù di giudizio esecutivo (consid. 3d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 505
A.F. stellte beim Betreibungsamt Uzwil gegen den in Berlin wohnhaften H.-M.T. ein Betreibungsbegehren. Er wollte damit - in Vollstreckung eines vom Kammergericht Berlin gefällten Urteils -die Pfändung des Liquidationsanteils von H.-M.T. an einem in Niederuzwil gelegenen Grundstück erreichen. Indessen leistete das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit keine Folge.
Dem Beschwerdeweg, den A.F. in der Folge beschritt, war weder vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Erfolg beschieden.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Weigerung des Betreibungsamtes Uzwil, im vorliegenden Fall den Zahlungsbefehl auszustellen, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen stützen sich auf Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) und die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). Danach kann der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einem im Ausland gelegenen Gemeinschaftsvermögen in der Schweiz nicht gepfändet oder mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zum Gemeinschaftsvermögen gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. Ist dem aber so - hat die Vorinstanz gefolgert -, so ist das Betreibungsamt selbstredend auch nicht für die Einleitung der Betreibung zuständig, womit Gemeinschaftsvermögen der Zwangsverwertung zugeführt werden soll.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht St. Gallen, indem es die erwähnte Verordnung auf den vorliegenden Fall anwandte, Art. 31, 32 und 34 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11) verletzt. Zu dieser Rüge der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages ist er nach Art. 19 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) befugt.
2. Gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
a) Ob das Lugano-Übereinkommen auf Verfahrensschritte der Zwangsvollstreckung, in denen kein ordentlicher Richter mitwirkt, überhaupt Anwendung finde, ist kontrovers (Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Bern 1998, Ziff. 6398ff.; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano. Réflexions à l'occasion d'un arrêt du Tribunal Fédéral, in: SJ 1995, 537f.). Einzelne Autoren halten das Lugano-Übereinkommen, das gemäss seinem Titel die gerichtliche Zuständigkeit regelt, im Rahmen von Einzelvollstreckungen für unanwendbar, soweit die Vollstreckungshandlungen - wie dies bei dem vom Betreibungsamt auszustellenden Zahlungsbefehl der Fall ist - nicht in einem kontradiktorischen Verfahren durch den Richter angeordnet werden (DANIEL STAEHELIN, Internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: AJP/PJA 3/1995, S. 260; DONZALLAZ, a.a.O., Ziff. 6376, 6381f.; ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 175, 177). Für andere Autoren fällt der Zahlungsbefehl (teils mit Einschränkungen, welche für den vorliegenden Fall belanglos sind) in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (KAUFMANN-KOHLER, a.a.O., S. 539; IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 93; WALTER A. STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 372, 386, 394; Das Lugano-Übereinkommen von 1988. Internationale gerichtliche Zuständigkeit und Urteilsvollstreckung, in: Studientagung zum internationalen Recht vom 27. und 28. Juni 1991 Freiburg, S. 96; A. VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, in: ZWR 26/1992, S. 136).
b) Die Frage, ob das Lugano-Übereinkommen durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei, wäre bloss zu beantworten, wenn der Meinung der zuletzt genannten Autoren gefolgt würde. Es ist jedoch festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 31ff. LugÜ nur Regeln über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung aufstellen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage Heidelberg 1996, Rz. 1 zu Art. 31 LugÜ), also - unabhängig davon, ob die Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ gegeben ist - keine Vollstreckungsgarantie für Urteile in den anderen Vertragsstaaten gewähren.
3. a) Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200) und lässt sich diesem auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung (KROPHOLLER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 16 LugÜ) nicht entnehmen. Ebenso wenig regelt das IPRG, wann die Vollstreckung für in ausländischen Urteilen festgestellte Geldforderungen in der Schweiz verlangt werden kann (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200).
Ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann, bestimmt - als Konsequenz des Territorialitätsprinzips - für die schweizerischen Vollstreckungsbehörden allein das schweizerische Recht als lex fori (STAEHELIN, a.a.O., S. 262). Mangels eigener Regelung im Lugano-Übereinkommen sagt zwangsläufig auch das nationale Recht - für Geldforderungen somit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs -, ob der Ort der Zwangsvollstreckung im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ im Hoheitsgebiet der Schweiz liegt.
b) Ist bei einer Gemeinschaft zur gesamten Hand die Betreibung, wie im vorliegenden Fall, nur gegen einen der Teilhaber eingeleitet worden, so besteht der verwertbare Vermögensgegenstand bloss aus dem Anspruch des Teilhabers auf den Liquidationsanteil (vgl. Art. 1 Abs. 1 VVAG; SR 281.41). Dieser Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung (und nicht etwa als dingliches Recht) zu qualifizieren.
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (STAEHELIN, a.a.O., S. 267; BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). An der Aussage des letzteren Entscheides hat sich durch das Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992 nichts geändert, wenn der Ort der Zwangsvollstreckung weiterhin nach Massgabe des schweizerischen Rechts zu bestimmen ist; und ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass sich der Wohnsitz des Arrestschuldners in dem mit BGE 118 III 62 entschiedenen Fall in den Vereinigten Staaten, die nicht Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens sind, befand.
c) Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Gesagten keinen Betreibungsort (Art. 46ff. SchKG) in der Schweiz. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht Folge geleistet. | de | Art. 46 ff. SchKG (Betreibungsort); Lugano-Übereinkommen; IPRG. Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht; ebenso wenig wird diese Frage vom IPRG beantwortet. Allein das schweizerische Recht als lex fori bestimmt, ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann (E. 3a).
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (E. 3b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 505
A.F. stellte beim Betreibungsamt Uzwil gegen den in Berlin wohnhaften H.-M.T. ein Betreibungsbegehren. Er wollte damit - in Vollstreckung eines vom Kammergericht Berlin gefällten Urteils -die Pfändung des Liquidationsanteils von H.-M.T. an einem in Niederuzwil gelegenen Grundstück erreichen. Indessen leistete das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit keine Folge.
Dem Beschwerdeweg, den A.F. in der Folge beschritt, war weder vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Erfolg beschieden.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Weigerung des Betreibungsamtes Uzwil, im vorliegenden Fall den Zahlungsbefehl auszustellen, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen stützen sich auf Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) und die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). Danach kann der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einem im Ausland gelegenen Gemeinschaftsvermögen in der Schweiz nicht gepfändet oder mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zum Gemeinschaftsvermögen gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. Ist dem aber so - hat die Vorinstanz gefolgert -, so ist das Betreibungsamt selbstredend auch nicht für die Einleitung der Betreibung zuständig, womit Gemeinschaftsvermögen der Zwangsverwertung zugeführt werden soll.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht St. Gallen, indem es die erwähnte Verordnung auf den vorliegenden Fall anwandte, Art. 31, 32 und 34 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11) verletzt. Zu dieser Rüge der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages ist er nach Art. 19 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) befugt.
2. Gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
a) Ob das Lugano-Übereinkommen auf Verfahrensschritte der Zwangsvollstreckung, in denen kein ordentlicher Richter mitwirkt, überhaupt Anwendung finde, ist kontrovers (Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Bern 1998, Ziff. 6398ff.; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano. Réflexions à l'occasion d'un arrêt du Tribunal Fédéral, in: SJ 1995, 537f.). Einzelne Autoren halten das Lugano-Übereinkommen, das gemäss seinem Titel die gerichtliche Zuständigkeit regelt, im Rahmen von Einzelvollstreckungen für unanwendbar, soweit die Vollstreckungshandlungen - wie dies bei dem vom Betreibungsamt auszustellenden Zahlungsbefehl der Fall ist - nicht in einem kontradiktorischen Verfahren durch den Richter angeordnet werden (DANIEL STAEHELIN, Internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: AJP/PJA 3/1995, S. 260; DONZALLAZ, a.a.O., Ziff. 6376, 6381f.; ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 175, 177). Für andere Autoren fällt der Zahlungsbefehl (teils mit Einschränkungen, welche für den vorliegenden Fall belanglos sind) in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (KAUFMANN-KOHLER, a.a.O., S. 539; IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 93; WALTER A. STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 372, 386, 394; Das Lugano-Übereinkommen von 1988. Internationale gerichtliche Zuständigkeit und Urteilsvollstreckung, in: Studientagung zum internationalen Recht vom 27. und 28. Juni 1991 Freiburg, S. 96; A. VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, in: ZWR 26/1992, S. 136).
b) Die Frage, ob das Lugano-Übereinkommen durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei, wäre bloss zu beantworten, wenn der Meinung der zuletzt genannten Autoren gefolgt würde. Es ist jedoch festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 31ff. LugÜ nur Regeln über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung aufstellen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage Heidelberg 1996, Rz. 1 zu Art. 31 LugÜ), also - unabhängig davon, ob die Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ gegeben ist - keine Vollstreckungsgarantie für Urteile in den anderen Vertragsstaaten gewähren.
3. a) Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200) und lässt sich diesem auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung (KROPHOLLER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 16 LugÜ) nicht entnehmen. Ebenso wenig regelt das IPRG, wann die Vollstreckung für in ausländischen Urteilen festgestellte Geldforderungen in der Schweiz verlangt werden kann (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200).
Ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann, bestimmt - als Konsequenz des Territorialitätsprinzips - für die schweizerischen Vollstreckungsbehörden allein das schweizerische Recht als lex fori (STAEHELIN, a.a.O., S. 262). Mangels eigener Regelung im Lugano-Übereinkommen sagt zwangsläufig auch das nationale Recht - für Geldforderungen somit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs -, ob der Ort der Zwangsvollstreckung im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ im Hoheitsgebiet der Schweiz liegt.
b) Ist bei einer Gemeinschaft zur gesamten Hand die Betreibung, wie im vorliegenden Fall, nur gegen einen der Teilhaber eingeleitet worden, so besteht der verwertbare Vermögensgegenstand bloss aus dem Anspruch des Teilhabers auf den Liquidationsanteil (vgl. Art. 1 Abs. 1 VVAG; SR 281.41). Dieser Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung (und nicht etwa als dingliches Recht) zu qualifizieren.
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (STAEHELIN, a.a.O., S. 267; BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). An der Aussage des letzteren Entscheides hat sich durch das Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992 nichts geändert, wenn der Ort der Zwangsvollstreckung weiterhin nach Massgabe des schweizerischen Rechts zu bestimmen ist; und ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass sich der Wohnsitz des Arrestschuldners in dem mit BGE 118 III 62 entschiedenen Fall in den Vereinigten Staaten, die nicht Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens sind, befand.
c) Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Gesagten keinen Betreibungsort (Art. 46ff. SchKG) in der Schweiz. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht Folge geleistet. | de | Art. 46 ss LP (for de la poursuite); Convention de Lugano; LDIP. La Convention de Lugano ne règle pas la question de savoir à quelles conditions, dans un Etat contractant, une procédure d'exécution forcée peut se dérouler; cette question n'est pas davantage résolue par la LDIP. Seul le droit suisse en tant que lex fori détermine si un bien patrimonial est situé en Suisse et peut y être réalisé (consid. 3a).
Le fait que des biens successoraux soient situés en Suisse, même s'il s'agit d'immeubles formant une part de communauté, ne fonde aucune compétence des autorités d'exécution forcée suisses pour réaliser la part de liquidation revenant aux héritiers, lorsque le débiteur et ses cohéritiers habitent à l'étranger et que le dernier domicile du de cujus se trouvait à l'étranger (consid. 3b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 505
A.F. stellte beim Betreibungsamt Uzwil gegen den in Berlin wohnhaften H.-M.T. ein Betreibungsbegehren. Er wollte damit - in Vollstreckung eines vom Kammergericht Berlin gefällten Urteils -die Pfändung des Liquidationsanteils von H.-M.T. an einem in Niederuzwil gelegenen Grundstück erreichen. Indessen leistete das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren mangels örtlicher Zuständigkeit keine Folge.
Dem Beschwerdeweg, den A.F. in der Folge beschritt, war weder vor den kantonalen Aufsichtsbehörden noch vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Erfolg beschieden.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Weigerung des Betreibungsamtes Uzwil, im vorliegenden Fall den Zahlungsbefehl auszustellen, und der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen stützen sich auf Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) und die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). Danach kann der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einem im Ausland gelegenen Gemeinschaftsvermögen in der Schweiz nicht gepfändet oder mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zum Gemeinschaftsvermögen gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. Ist dem aber so - hat die Vorinstanz gefolgert -, so ist das Betreibungsamt selbstredend auch nicht für die Einleitung der Betreibung zuständig, womit Gemeinschaftsvermögen der Zwangsverwertung zugeführt werden soll.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers hat das Kantonsgericht St. Gallen, indem es die erwähnte Verordnung auf den vorliegenden Fall anwandte, Art. 31, 32 und 34 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11) verletzt. Zu dieser Rüge der Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages ist er nach Art. 19 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) befugt.
2. Gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.
a) Ob das Lugano-Übereinkommen auf Verfahrensschritte der Zwangsvollstreckung, in denen kein ordentlicher Richter mitwirkt, überhaupt Anwendung finde, ist kontrovers (Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, Bern 1998, Ziff. 6398ff.; Gabrielle Kaufmann-Kohler, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano. Réflexions à l'occasion d'un arrêt du Tribunal Fédéral, in: SJ 1995, 537f.). Einzelne Autoren halten das Lugano-Übereinkommen, das gemäss seinem Titel die gerichtliche Zuständigkeit regelt, im Rahmen von Einzelvollstreckungen für unanwendbar, soweit die Vollstreckungshandlungen - wie dies bei dem vom Betreibungsamt auszustellenden Zahlungsbefehl der Fall ist - nicht in einem kontradiktorischen Verfahren durch den Richter angeordnet werden (DANIEL STAEHELIN, Internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: AJP/PJA 3/1995, S. 260; DONZALLAZ, a.a.O., Ziff. 6376, 6381f.; ALEXANDER R. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 175, 177). Für andere Autoren fällt der Zahlungsbefehl (teils mit Einschränkungen, welche für den vorliegenden Fall belanglos sind) in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ (KAUFMANN-KOHLER, a.a.O., S. 539; IVO SCHWANDER, Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 93; WALTER A. STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 372, 386, 394; Das Lugano-Übereinkommen von 1988. Internationale gerichtliche Zuständigkeit und Urteilsvollstreckung, in: Studientagung zum internationalen Recht vom 27. und 28. Juni 1991 Freiburg, S. 96; A. VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, in: ZWR 26/1992, S. 136).
b) Die Frage, ob das Lugano-Übereinkommen durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sei, wäre bloss zu beantworten, wenn der Meinung der zuletzt genannten Autoren gefolgt würde. Es ist jedoch festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 31ff. LugÜ nur Regeln über das Verfahren der Vollstreckbarerklärung aufstellen (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Auflage Heidelberg 1996, Rz. 1 zu Art. 31 LugÜ), also - unabhängig davon, ob die Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ gegeben ist - keine Vollstreckungsgarantie für Urteile in den anderen Vertragsstaaten gewähren.
3. a) Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, regelt das Lugano-Übereinkommen nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200) und lässt sich diesem auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung (KROPHOLLER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 16 LugÜ) nicht entnehmen. Ebenso wenig regelt das IPRG, wann die Vollstreckung für in ausländischen Urteilen festgestellte Geldforderungen in der Schweiz verlangt werden kann (STAEHELIN, a.a.O., S. 260; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 46 SchKG, S. 200).
Ob ein Vermögensgegenstand in der Schweiz belegen ist und hier verwertet werden kann, bestimmt - als Konsequenz des Territorialitätsprinzips - für die schweizerischen Vollstreckungsbehörden allein das schweizerische Recht als lex fori (STAEHELIN, a.a.O., S. 262). Mangels eigener Regelung im Lugano-Übereinkommen sagt zwangsläufig auch das nationale Recht - für Geldforderungen somit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs -, ob der Ort der Zwangsvollstreckung im Sinne von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ im Hoheitsgebiet der Schweiz liegt.
b) Ist bei einer Gemeinschaft zur gesamten Hand die Betreibung, wie im vorliegenden Fall, nur gegen einen der Teilhaber eingeleitet worden, so besteht der verwertbare Vermögensgegenstand bloss aus dem Anspruch des Teilhabers auf den Liquidationsanteil (vgl. Art. 1 Abs. 1 VVAG; SR 281.41). Dieser Anspruch richtet sich gegen die anderen Teilhaber und ist daher vollstreckungsrechtlich als Forderung (und nicht etwa als dingliches Recht) zu qualifizieren.
Selbst wenn Grundstücke Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens bilden, begründet die Belegenheit von Nachlassvermögen in der Schweiz keine Zuständigkeit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden zur Verwertung des Liquidationsanspruchs der Erben, wenn der Schuldner und seine Miterben im Ausland wohnen und sich der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland befand (STAEHELIN, a.a.O., S. 267; BGE 118 III 62; BGE 109 III 90). An der Aussage des letzteren Entscheides hat sich durch das Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992 nichts geändert, wenn der Ort der Zwangsvollstreckung weiterhin nach Massgabe des schweizerischen Rechts zu bestimmen ist; und ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass sich der Wohnsitz des Arrestschuldners in dem mit BGE 118 III 62 entschiedenen Fall in den Vereinigten Staaten, die nicht Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens sind, befand.
c) Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Gesagten keinen Betreibungsort (Art. 46ff. SchKG) in der Schweiz. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt Uzwil dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht Folge geleistet. | de | Art. 46 segg. LEF (foro d'esecuzione); Convenzione di Lugano; LDIP. La Convenzione di Lugano non regola le condizioni, giusta le quali un'esecuzione forzata può svolgersi in uno stato contraente; nemmeno la LDIP risolve tale questione. Solo il diritto svizzero, quale lex fori, determina se un bene si trova in Svizzera e se qui può essere realizzato (consid. 3a).
Quand'anche dei fondi sono parte di un patrimonio in comunione, l'ubicazione in Svizzera dei beni della successione non crea alcuna competenza delle autorità svizzere d'esecuzione per realizzare le parti spettanti agli eredi sul prodotto della liquidazione, se il debitore e i suoi coeredi vivono all'estero e l'ultimo domicilio del defunto si trovava pure all'estero (consid. 3b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 509
A.- Banque Audi (Suisse) S.A., à Genève, offre différents services en matière bancaire. Le 26 avril 1993, elle a déposé en Suisse, dans la classe internationale 36 (assurances; affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières), les marques «Audi» et «Banque Audi» notamment.
Le 5 juillet 1994, Volkswagen Bank GmbH, à Braunschweig (Allemagne) et Audi AG, à Ingolstadt (Allemagne), ont déposé chacune, en Suisse, dans la même classe, les marques «Audi» et «Audi Bank».
B.- Le 27 juin 1995, Banque Audi (Suisse) S.A. a ouvert action contre Volkswagen Bank GmbH devant la Cour de justice du canton de Genève. La demanderesse entendait faire constater la nullité des marques de service déposées par la défenderesse. Celle-ci a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par arrêt du 29 mars 1996, la Cour de justice a rejeté la demande, dans la mesure où elle était recevable.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend, pour l'essentiel, ses conclusions en constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
La défenderesse conclut, principalement, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. A titre subsidiaire, elle invite le Tribunal fédéral à annuler cet arrêt et à dire que la Cour de justice n'était pas compétente pour statuer sur la demande en nullité des marques litigieuses.
D.- Lors de l'ouverture de la présente procédure, une autre procédure, distincte de celle-ci, était déjà pendante devant la Cour de justice du canton de Genève. La demande y relative avait été introduite le 22 décembre 1994 par Audi AG contre Banque Audi (Suisse) S.A.; elle tendait à faire interdire à cette dernière l'usage de sa raison sociale en français et en allemand ainsi que de ses marques de service «Audi» et «Banque Audi», dont la constatation de la nullité était aussi requise.
Dans ce litige, Banque Audi (Suisse) S.A. a conclu au déboutement d'Audi AG et, reconventionnellement, à la constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. c) La demanderesse a son siège en Suisse, à Genève. Celui de la défenderesse est en Allemagne, à Braunschweig. L'action tend à la constatation de la nullité de deux marques de service de la défenderesse. Selon l'art. 16 ch. 4 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), en matière d'inscription ou de validité des marques, notamment, sont seules compétentes, sans considération de domicile, les juridictions de l'Etat contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Avec raison, la défenderesse ne conteste pas la compétence des autorités suisses. Seule la compétence ratione loci des autorités genevoises est litigieuse en l'espèce.
L'art. 109 al. 3 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) dispose que, lorsque le défendeur n'a pas de domicile en Suisse, les actions portant sur la validité ou l'inscription en Suisse de droits de propriété intellectuelle sont intentées devant les tribunaux suisses du siège commercial du représentant inscrit au registre ou, à défaut, devant les tribunaux du lieu où l'autorité qui tient le registre a son siège. La cour cantonale en a déduit que, puisque la défenderesse a son siège en Allemagne et n'a pas de représentant en Suisse, les tribunaux du canton de Berne, lieu de situation de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (actuellement l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle), eussent été compétents pour connaître de l'action.
L'action de la demanderesse se présente comme une action en constatation de la nullité et en radiation des marques litigieuses. Elle porte donc sur la validité et l'inscription du droit de propriété intellectuelle en Suisse et devait dès lors être introduite au for de l'art. 109 al. 3 LDIP, qui est un for exclusif (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 10 et 13 ad art. 109). A défaut de domicile de la défenderesse en Suisse et d'action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la demanderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 109 al. 1 LDIP (DUTOIT, op.cit., n. 6 ad art. 109; sur les notions de violation, respectivement de validité ou d'inscription de droits de propriété intellectuelle, cf. DUTOIT, op.cit., n. 3 ad art. 109).
La cour cantonale laisse entendre que les art. 109 al. 2 LDIP et 58 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des marques (LPM; RS 232.11) pourraient faire admettre la compétence du juge genevois à raison de la demande reconventionnelle intentée antérieurement par la demanderesse dans le cadre du procès l'opposant à Audi AG. La défenderesse y voit une violation de ces dispositions alors que la demanderesse rejoint sur ce point tantôt la défenderesse, tantôt l'autorité cantonale.
Aux termes de l'art. 109 al. 2 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive. Quant à l'art. 58 al. 2 LPM, sa teneur est la suivante: L'action dirigée contre plusieurs défendeurs peut être intentée devant n'importe quel juge compétent si les prétentions invoquées se fondent pour l'essentiel sur les mêmes états de faits et les mêmes motifs; le juge saisi en premier lieu est seul compétent.
S'agissant de rapports internationaux, seul l'art. 109 al. 2 LDIP peut entrer en ligne de compte. A nouveau, ce for ne vaut que pour les actions en violation d'un droit de propriété intellectuelle, et non pour les actions portant sur la validité ou l'inscription d'un tel droit (DUTOIT, op.cit., n. 14 ad art. 109).
L'action de la demanderesse contre la défenderesse tend au prononcé de la nullité des marques litigieuses et à leur radiation. Pour ce seul motif déjà, le for de l'art. 109 al. 2 LDIP n'entre pas en ligne de compte. Il est dès lors vain d'examiner dans ce contexte les arguments que la demanderesse tente de tirer de l'existence d'une autre action qui l'oppose à une autre partie contre laquelle elle a pris des conclusions reconventionnelles, action qui, de plus, n'a pas été jointe à la présente.
Il s'ensuit que la Cour de justice du canton de Genève n'était pas compétente pour connaître de l'action de la demanderesse, cette compétence appartenant aux autorités judiciaires du canton de Berne. L'arrêt attaqué doit en conséquence être annulé. | fr | Markenschutz. Örtliche Zuständigkeit (Art. 109 IPRG). Eine in der Schweiz eingeleitete Klage auf Feststellung der Nichtigkeit strittiger Marken gilt als Klage betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz im Sinne von Art. 109 Abs. 3 IPRG. Sie muss folglich an dem von dieser Bestimmung vorgesehenen ausschliesslichen Gerichtsstand angehoben werden. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Banque Audi (Suisse) S.A., à Genève, offre différents services en matière bancaire. Le 26 avril 1993, elle a déposé en Suisse, dans la classe internationale 36 (assurances; affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières), les marques «Audi» et «Banque Audi» notamment.
Le 5 juillet 1994, Volkswagen Bank GmbH, à Braunschweig (Allemagne) et Audi AG, à Ingolstadt (Allemagne), ont déposé chacune, en Suisse, dans la même classe, les marques «Audi» et «Audi Bank».
B.- Le 27 juin 1995, Banque Audi (Suisse) S.A. a ouvert action contre Volkswagen Bank GmbH devant la Cour de justice du canton de Genève. La demanderesse entendait faire constater la nullité des marques de service déposées par la défenderesse. Celle-ci a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par arrêt du 29 mars 1996, la Cour de justice a rejeté la demande, dans la mesure où elle était recevable.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend, pour l'essentiel, ses conclusions en constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
La défenderesse conclut, principalement, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. A titre subsidiaire, elle invite le Tribunal fédéral à annuler cet arrêt et à dire que la Cour de justice n'était pas compétente pour statuer sur la demande en nullité des marques litigieuses.
D.- Lors de l'ouverture de la présente procédure, une autre procédure, distincte de celle-ci, était déjà pendante devant la Cour de justice du canton de Genève. La demande y relative avait été introduite le 22 décembre 1994 par Audi AG contre Banque Audi (Suisse) S.A.; elle tendait à faire interdire à cette dernière l'usage de sa raison sociale en français et en allemand ainsi que de ses marques de service «Audi» et «Banque Audi», dont la constatation de la nullité était aussi requise.
Dans ce litige, Banque Audi (Suisse) S.A. a conclu au déboutement d'Audi AG et, reconventionnellement, à la constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. c) La demanderesse a son siège en Suisse, à Genève. Celui de la défenderesse est en Allemagne, à Braunschweig. L'action tend à la constatation de la nullité de deux marques de service de la défenderesse. Selon l'art. 16 ch. 4 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), en matière d'inscription ou de validité des marques, notamment, sont seules compétentes, sans considération de domicile, les juridictions de l'Etat contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Avec raison, la défenderesse ne conteste pas la compétence des autorités suisses. Seule la compétence ratione loci des autorités genevoises est litigieuse en l'espèce.
L'art. 109 al. 3 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) dispose que, lorsque le défendeur n'a pas de domicile en Suisse, les actions portant sur la validité ou l'inscription en Suisse de droits de propriété intellectuelle sont intentées devant les tribunaux suisses du siège commercial du représentant inscrit au registre ou, à défaut, devant les tribunaux du lieu où l'autorité qui tient le registre a son siège. La cour cantonale en a déduit que, puisque la défenderesse a son siège en Allemagne et n'a pas de représentant en Suisse, les tribunaux du canton de Berne, lieu de situation de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (actuellement l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle), eussent été compétents pour connaître de l'action.
L'action de la demanderesse se présente comme une action en constatation de la nullité et en radiation des marques litigieuses. Elle porte donc sur la validité et l'inscription du droit de propriété intellectuelle en Suisse et devait dès lors être introduite au for de l'art. 109 al. 3 LDIP, qui est un for exclusif (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 10 et 13 ad art. 109). A défaut de domicile de la défenderesse en Suisse et d'action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la demanderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 109 al. 1 LDIP (DUTOIT, op.cit., n. 6 ad art. 109; sur les notions de violation, respectivement de validité ou d'inscription de droits de propriété intellectuelle, cf. DUTOIT, op.cit., n. 3 ad art. 109).
La cour cantonale laisse entendre que les art. 109 al. 2 LDIP et 58 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des marques (LPM; RS 232.11) pourraient faire admettre la compétence du juge genevois à raison de la demande reconventionnelle intentée antérieurement par la demanderesse dans le cadre du procès l'opposant à Audi AG. La défenderesse y voit une violation de ces dispositions alors que la demanderesse rejoint sur ce point tantôt la défenderesse, tantôt l'autorité cantonale.
Aux termes de l'art. 109 al. 2 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive. Quant à l'art. 58 al. 2 LPM, sa teneur est la suivante: L'action dirigée contre plusieurs défendeurs peut être intentée devant n'importe quel juge compétent si les prétentions invoquées se fondent pour l'essentiel sur les mêmes états de faits et les mêmes motifs; le juge saisi en premier lieu est seul compétent.
S'agissant de rapports internationaux, seul l'art. 109 al. 2 LDIP peut entrer en ligne de compte. A nouveau, ce for ne vaut que pour les actions en violation d'un droit de propriété intellectuelle, et non pour les actions portant sur la validité ou l'inscription d'un tel droit (DUTOIT, op.cit., n. 14 ad art. 109).
L'action de la demanderesse contre la défenderesse tend au prononcé de la nullité des marques litigieuses et à leur radiation. Pour ce seul motif déjà, le for de l'art. 109 al. 2 LDIP n'entre pas en ligne de compte. Il est dès lors vain d'examiner dans ce contexte les arguments que la demanderesse tente de tirer de l'existence d'une autre action qui l'oppose à une autre partie contre laquelle elle a pris des conclusions reconventionnelles, action qui, de plus, n'a pas été jointe à la présente.
Il s'ensuit que la Cour de justice du canton de Genève n'était pas compétente pour connaître de l'action de la demanderesse, cette compétence appartenant aux autorités judiciaires du canton de Berne. L'arrêt attaqué doit en conséquence être annulé. | fr | Protection des marques. Compétence ratione loci (art. 109 LDIP). Une action en constatation de la nullité des marques litigieuses, déposées en Suisse, est une action portant sur la validité et l'inscription en Suisse de droits de propriété intellectuelle, au sens de l'art. 109 al. 3 LDIP. Elle doit donc être introduite au for exclusif prévu par cette disposition. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 509
A.- Banque Audi (Suisse) S.A., à Genève, offre différents services en matière bancaire. Le 26 avril 1993, elle a déposé en Suisse, dans la classe internationale 36 (assurances; affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières), les marques «Audi» et «Banque Audi» notamment.
Le 5 juillet 1994, Volkswagen Bank GmbH, à Braunschweig (Allemagne) et Audi AG, à Ingolstadt (Allemagne), ont déposé chacune, en Suisse, dans la même classe, les marques «Audi» et «Audi Bank».
B.- Le 27 juin 1995, Banque Audi (Suisse) S.A. a ouvert action contre Volkswagen Bank GmbH devant la Cour de justice du canton de Genève. La demanderesse entendait faire constater la nullité des marques de service déposées par la défenderesse. Celle-ci a soulevé une exception d'incompétence ratione loci.
Par arrêt du 29 mars 1996, la Cour de justice a rejeté la demande, dans la mesure où elle était recevable.
C.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend, pour l'essentiel, ses conclusions en constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
La défenderesse conclut, principalement, au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. A titre subsidiaire, elle invite le Tribunal fédéral à annuler cet arrêt et à dire que la Cour de justice n'était pas compétente pour statuer sur la demande en nullité des marques litigieuses.
D.- Lors de l'ouverture de la présente procédure, une autre procédure, distincte de celle-ci, était déjà pendante devant la Cour de justice du canton de Genève. La demande y relative avait été introduite le 22 décembre 1994 par Audi AG contre Banque Audi (Suisse) S.A.; elle tendait à faire interdire à cette dernière l'usage de sa raison sociale en français et en allemand ainsi que de ses marques de service «Audi» et «Banque Audi», dont la constatation de la nullité était aussi requise.
Dans ce litige, Banque Audi (Suisse) S.A. a conclu au déboutement d'Audi AG et, reconventionnellement, à la constatation de la nullité des marques de service «Audi» et «Audi Bank».
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. c) La demanderesse a son siège en Suisse, à Genève. Celui de la défenderesse est en Allemagne, à Braunschweig. L'action tend à la constatation de la nullité de deux marques de service de la défenderesse. Selon l'art. 16 ch. 4 de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11), en matière d'inscription ou de validité des marques, notamment, sont seules compétentes, sans considération de domicile, les juridictions de l'Etat contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale. Avec raison, la défenderesse ne conteste pas la compétence des autorités suisses. Seule la compétence ratione loci des autorités genevoises est litigieuse en l'espèce.
L'art. 109 al. 3 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) dispose que, lorsque le défendeur n'a pas de domicile en Suisse, les actions portant sur la validité ou l'inscription en Suisse de droits de propriété intellectuelle sont intentées devant les tribunaux suisses du siège commercial du représentant inscrit au registre ou, à défaut, devant les tribunaux du lieu où l'autorité qui tient le registre a son siège. La cour cantonale en a déduit que, puisque la défenderesse a son siège en Allemagne et n'a pas de représentant en Suisse, les tribunaux du canton de Berne, lieu de situation de l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (actuellement l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle), eussent été compétents pour connaître de l'action.
L'action de la demanderesse se présente comme une action en constatation de la nullité et en radiation des marques litigieuses. Elle porte donc sur la validité et l'inscription du droit de propriété intellectuelle en Suisse et devait dès lors être introduite au for de l'art. 109 al. 3 LDIP, qui est un for exclusif (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 10 et 13 ad art. 109). A défaut de domicile de la défenderesse en Suisse et d'action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la demanderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 109 al. 1 LDIP (DUTOIT, op.cit., n. 6 ad art. 109; sur les notions de violation, respectivement de validité ou d'inscription de droits de propriété intellectuelle, cf. DUTOIT, op.cit., n. 3 ad art. 109).
La cour cantonale laisse entendre que les art. 109 al. 2 LDIP et 58 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des marques (LPM; RS 232.11) pourraient faire admettre la compétence du juge genevois à raison de la demande reconventionnelle intentée antérieurement par la demanderesse dans le cadre du procès l'opposant à Audi AG. La défenderesse y voit une violation de ces dispositions alors que la demanderesse rejoint sur ce point tantôt la défenderesse, tantôt l'autorité cantonale.
Aux termes de l'art. 109 al. 2 LDIP, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive. Quant à l'art. 58 al. 2 LPM, sa teneur est la suivante: L'action dirigée contre plusieurs défendeurs peut être intentée devant n'importe quel juge compétent si les prétentions invoquées se fondent pour l'essentiel sur les mêmes états de faits et les mêmes motifs; le juge saisi en premier lieu est seul compétent.
S'agissant de rapports internationaux, seul l'art. 109 al. 2 LDIP peut entrer en ligne de compte. A nouveau, ce for ne vaut que pour les actions en violation d'un droit de propriété intellectuelle, et non pour les actions portant sur la validité ou l'inscription d'un tel droit (DUTOIT, op.cit., n. 14 ad art. 109).
L'action de la demanderesse contre la défenderesse tend au prononcé de la nullité des marques litigieuses et à leur radiation. Pour ce seul motif déjà, le for de l'art. 109 al. 2 LDIP n'entre pas en ligne de compte. Il est dès lors vain d'examiner dans ce contexte les arguments que la demanderesse tente de tirer de l'existence d'une autre action qui l'oppose à une autre partie contre laquelle elle a pris des conclusions reconventionnelles, action qui, de plus, n'a pas été jointe à la présente.
Il s'ensuit que la Cour de justice du canton de Genève n'était pas compétente pour connaître de l'action de la demanderesse, cette compétence appartenant aux autorités judiciaires du canton de Berne. L'arrêt attaqué doit en conséquence être annulé. | fr | Protezione dei marchi. Competenza per territorio (art. 109 LDIP). Un'azione volta all'accertamento della nullità di marche litigiose, promossa in Svizzera, configura un'azione concernente la validità e l'iscrizione di diritti immateriali in Svizzera ai sensi dell'art. 109 cpv. 3 LDIP. Essa deve pertanto essere introdotta presso il foro esclusivo previsto da questa disposizione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- Statuant sur renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 10 septembre 1996, prononcé le divorce des époux P., donné acte au mari de son engagement de verser une contribution à l'entretien de ses enfants et condamné celui-ci à payer à sa femme, en application de l'art. 151 CC, une rente mensuelle d'un montant de 500 fr. pendant cinq ans. Le tribunal a en outre ordonné le transfert d'une somme de 119'204 fr.70 de l'institution de prévoyance du mari à celle de l'épouse. La liquidation des rapports patrimoniaux du couple a été réservée.
B.- Chacune des parties a appelé de ce jugement. Par arrêt du 21 février 1997, la Cour de justice du canton de Genève l'a partiellement annulé. Statuant à nouveau, elle a jugé que l'épouse, qui vivait en concubinage stable, n'avait dès lors pas droit à une rente en compensation de la perte de son droit à l'entretien. Elle a en outre ramené à 90'000 fr. la part lui revenant sur le capital de prévoyance de son mari. L'autorité cantonale a confirmé pour le surplus le jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme exercé par dame P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les art. 151 CC et 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42). Elle soutient en substance qu'en refusant de lui allouer une contribution d'entretien du fait de sa liaison - au demeurant terminée - avec un concubin, tout en admettant qu'elle revêtait la qualité d'épouse innocente, l'autorité cantonale a rendu une décision contraire au droit fédéral et à la jurisprudence relative au concubinage. Elle se plaint en outre de ce que ses prétentions relatives au transfert de la moitié du capital de prévoyance de son mari n'ont pas été admises intégralement, au motif, à son sens erroné, qu'elle disposerait d'une fortune mobilière et immobilière.
a) aa) Aux termes de l'art. 151 al. 1 CC, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable.
L'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des art. 151 ou 152 CC cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (art. 153 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'art. 159 al. 3 CC l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins: en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (ATF 104 II 154; 118 II 235; ATF 116 II 394; ATF 114 II 295; ATF 109 II 188; ATF 107 II 297; ATF 106 II 1).
La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage - le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -, et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'art. 153 al. 1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé (LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 ad art. 151 CC; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n. 11.25).
bb) En l'espèce, la cour cantonale constate que la recourante vit en concubinage stable depuis quatre ans, et que celui-ci apparaît parfaitement comparable à un mariage, rien ne laissant supposer que les concubins ne constituent pas une communauté de toit, de table et de lit. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La recourante ne prétend pas qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance. Elle se contente d'alléguer que sa liaison aurait pris fin en juin 1996, et reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération ce fait nouveau, en rejetant de surcroît sa demande tendant au dépôt d'une écriture complémentaire à cet égard. Ces critiques ressortissent toutefois au droit cantonal de procédure, dont la violation ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Au demeurant, comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale, le fait que le partenaire de la recourante ne soit actuellement pas en mesure de lui apporter une aide financière n'est pas déterminant.
Ainsi, la recourante ne remet pas valablement en cause l'opinion de la Cour de justice selon laquelle elle vit une relation stable, comparable à un mariage. Vu les principes rappelés ci-dessus, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant qu'elle n'avait droit à aucune contribution fondée sur les art. 151 ou 152 CC, en dépit de sa qualité d'épouse innocente.
b) Il reste à examiner si la recourante peut néanmoins prétendre au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé, et, le cas échéant, si le montant fixé par l'arrêt entrepris est, comme elle le soutient, insuffisant.
aa) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 CC; elle peut également provoquer le dénuement selon l'art. 152 CC. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, la compensation des lacunes de prévoyance peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle de l'autre (art. 22 LFLP).
De l'avis unanime de la jurisprudence et de la doctrine, cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règlement de la créance (ATF 121 III 297 consid. 4b p. 300 et les références). Autrement dit, la perte des expectatives de prévoyance ne peut être réparée sur la base de cette norme que si l'époux concerné peut prétendre à une indemnité en vertu des art. 151/152 CC (FF 1992 III 596; VERENA BRÄM, in: RSAS 1995 p. 5 et 12; WERRO/MÜLLER, in: AJP/PJA 1996 p. 219; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, thèse Neuchâtel 1997, p. 153).
bb) L'art. 22 LFLP n'entre ainsi en considération que dans le cadre des art. 151 ou 152 CC. Comme la recourante n'a droit à rien en vertu de ces dispositions, elle ne peut prétendre à son application ni, par conséquent, au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé.
En effet, le Message du Conseil fédéral dit clairement que l'art. 22 LFLP ne crée pas de nouveaux droits, mais introduit seulement une nouvelle source de financement des prétentions existantes. Le législateur a ainsi, en toute connaissance de cause, entendu limiter le transfert de la prestation de sortie au dédommagement de la perte d'expectatives envers une institution de prévoyance, selon l'art. 151 CC, et, éventuellement, au règlement du droit à une pension alimentaire selon l'art. 152 CC (FF 1992 III 596; cf. aussi ATF 121 III 297). Il est vrai que la solution pourrait être différente si le concubinage était établi après le prononcé du divorce. Mais il n'appartient pas à l'autorité chargée d'appliquer la loi de modifier ce qui a été consciemment voulu par le législateur. En l'état du droit, le juge ne peut donc en décider autrement. | fr | Art. 151 ZGB, Art. 152 ZGB und Art. 153 Abs. 1 ZGB, Art. 22 FZG; Auswirkung des vor der Scheidung begründeten Konkubinats auf die Unterhaltsansprüche. Wenn im Zeitpunkt der Scheidung der Ehegatte, der grundsätzlich die Zusprechung einer Rente verlangen könnte, mit einem Dritten in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebt, ist ihm die Gewährung von Unterhaltsleistungen zu verweigern, in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 153 Abs. 1 ZGB mit Bezug auf das Konkubinat (E. 2a).
Hat dieser Ehegatte keinen Anspruch auf Beiträge gestützt auf Art. 151 oder 152 ZGB, kann er nicht die Übertragung eines Teils der von seinem Ehegatten erworbenen Austrittsleistung verlangen (Art. 22 FZG) (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,828 | 124 III 52 | 124 III 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Statuant sur renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 10 septembre 1996, prononcé le divorce des époux P., donné acte au mari de son engagement de verser une contribution à l'entretien de ses enfants et condamné celui-ci à payer à sa femme, en application de l'art. 151 CC, une rente mensuelle d'un montant de 500 fr. pendant cinq ans. Le tribunal a en outre ordonné le transfert d'une somme de 119'204 fr.70 de l'institution de prévoyance du mari à celle de l'épouse. La liquidation des rapports patrimoniaux du couple a été réservée.
B.- Chacune des parties a appelé de ce jugement. Par arrêt du 21 février 1997, la Cour de justice du canton de Genève l'a partiellement annulé. Statuant à nouveau, elle a jugé que l'épouse, qui vivait en concubinage stable, n'avait dès lors pas droit à une rente en compensation de la perte de son droit à l'entretien. Elle a en outre ramené à 90'000 fr. la part lui revenant sur le capital de prévoyance de son mari. L'autorité cantonale a confirmé pour le surplus le jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme exercé par dame P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les art. 151 CC et 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42). Elle soutient en substance qu'en refusant de lui allouer une contribution d'entretien du fait de sa liaison - au demeurant terminée - avec un concubin, tout en admettant qu'elle revêtait la qualité d'épouse innocente, l'autorité cantonale a rendu une décision contraire au droit fédéral et à la jurisprudence relative au concubinage. Elle se plaint en outre de ce que ses prétentions relatives au transfert de la moitié du capital de prévoyance de son mari n'ont pas été admises intégralement, au motif, à son sens erroné, qu'elle disposerait d'une fortune mobilière et immobilière.
a) aa) Aux termes de l'art. 151 al. 1 CC, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable.
L'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des art. 151 ou 152 CC cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (art. 153 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'art. 159 al. 3 CC l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins: en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (ATF 104 II 154; 118 II 235; ATF 116 II 394; ATF 114 II 295; ATF 109 II 188; ATF 107 II 297; ATF 106 II 1).
La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage - le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -, et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'art. 153 al. 1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé (LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 ad art. 151 CC; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n. 11.25).
bb) En l'espèce, la cour cantonale constate que la recourante vit en concubinage stable depuis quatre ans, et que celui-ci apparaît parfaitement comparable à un mariage, rien ne laissant supposer que les concubins ne constituent pas une communauté de toit, de table et de lit. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La recourante ne prétend pas qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance. Elle se contente d'alléguer que sa liaison aurait pris fin en juin 1996, et reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération ce fait nouveau, en rejetant de surcroît sa demande tendant au dépôt d'une écriture complémentaire à cet égard. Ces critiques ressortissent toutefois au droit cantonal de procédure, dont la violation ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Au demeurant, comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale, le fait que le partenaire de la recourante ne soit actuellement pas en mesure de lui apporter une aide financière n'est pas déterminant.
Ainsi, la recourante ne remet pas valablement en cause l'opinion de la Cour de justice selon laquelle elle vit une relation stable, comparable à un mariage. Vu les principes rappelés ci-dessus, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant qu'elle n'avait droit à aucune contribution fondée sur les art. 151 ou 152 CC, en dépit de sa qualité d'épouse innocente.
b) Il reste à examiner si la recourante peut néanmoins prétendre au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé, et, le cas échéant, si le montant fixé par l'arrêt entrepris est, comme elle le soutient, insuffisant.
aa) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 CC; elle peut également provoquer le dénuement selon l'art. 152 CC. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, la compensation des lacunes de prévoyance peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle de l'autre (art. 22 LFLP).
De l'avis unanime de la jurisprudence et de la doctrine, cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règlement de la créance (ATF 121 III 297 consid. 4b p. 300 et les références). Autrement dit, la perte des expectatives de prévoyance ne peut être réparée sur la base de cette norme que si l'époux concerné peut prétendre à une indemnité en vertu des art. 151/152 CC (FF 1992 III 596; VERENA BRÄM, in: RSAS 1995 p. 5 et 12; WERRO/MÜLLER, in: AJP/PJA 1996 p. 219; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, thèse Neuchâtel 1997, p. 153).
bb) L'art. 22 LFLP n'entre ainsi en considération que dans le cadre des art. 151 ou 152 CC. Comme la recourante n'a droit à rien en vertu de ces dispositions, elle ne peut prétendre à son application ni, par conséquent, au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé.
En effet, le Message du Conseil fédéral dit clairement que l'art. 22 LFLP ne crée pas de nouveaux droits, mais introduit seulement une nouvelle source de financement des prétentions existantes. Le législateur a ainsi, en toute connaissance de cause, entendu limiter le transfert de la prestation de sortie au dédommagement de la perte d'expectatives envers une institution de prévoyance, selon l'art. 151 CC, et, éventuellement, au règlement du droit à une pension alimentaire selon l'art. 152 CC (FF 1992 III 596; cf. aussi ATF 121 III 297). Il est vrai que la solution pourrait être différente si le concubinage était établi après le prononcé du divorce. Mais il n'appartient pas à l'autorité chargée d'appliquer la loi de modifier ce qui a été consciemment voulu par le législateur. En l'état du droit, le juge ne peut donc en décider autrement. | fr | Art. 151 CC, art. 152 CC et art. 153 al. 1 CC, art. 22 LFLP; effet du concubinage, établi avant le divorce, sur le droit à des contributions pécuniaires. Lorsqu'au moment du divorce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage, il y a lieu de lui refuser l'octroi de prestations pécuniaires, par application analogique de l'art. 153 al. 1 CC et de la jurisprudence relative au concubinage (consid. 2a).
Dès lors que ledit conjoint n'a droit à aucune contribution fondée sur les art. 151 ou 152 CC, il ne peut prétendre au transfert d'une part de la prestation de sortie acquise par son époux (art. 22 LFLP) (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- Statuant sur renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 10 septembre 1996, prononcé le divorce des époux P., donné acte au mari de son engagement de verser une contribution à l'entretien de ses enfants et condamné celui-ci à payer à sa femme, en application de l'art. 151 CC, une rente mensuelle d'un montant de 500 fr. pendant cinq ans. Le tribunal a en outre ordonné le transfert d'une somme de 119'204 fr.70 de l'institution de prévoyance du mari à celle de l'épouse. La liquidation des rapports patrimoniaux du couple a été réservée.
B.- Chacune des parties a appelé de ce jugement. Par arrêt du 21 février 1997, la Cour de justice du canton de Genève l'a partiellement annulé. Statuant à nouveau, elle a jugé que l'épouse, qui vivait en concubinage stable, n'avait dès lors pas droit à une rente en compensation de la perte de son droit à l'entretien. Elle a en outre ramené à 90'000 fr. la part lui revenant sur le capital de prévoyance de son mari. L'autorité cantonale a confirmé pour le surplus le jugement de première instance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme exercé par dame P. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants :
2. La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les art. 151 CC et 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42). Elle soutient en substance qu'en refusant de lui allouer une contribution d'entretien du fait de sa liaison - au demeurant terminée - avec un concubin, tout en admettant qu'elle revêtait la qualité d'épouse innocente, l'autorité cantonale a rendu une décision contraire au droit fédéral et à la jurisprudence relative au concubinage. Elle se plaint en outre de ce que ses prétentions relatives au transfert de la moitié du capital de prévoyance de son mari n'ont pas été admises intégralement, au motif, à son sens erroné, qu'elle disposerait d'une fortune mobilière et immobilière.
a) aa) Aux termes de l'art. 151 al. 1 CC, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable.
L'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des art. 151 ou 152 CC cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (art. 153 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'art. 159 al. 3 CC l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins: en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (ATF 104 II 154; 118 II 235; ATF 116 II 394; ATF 114 II 295; ATF 109 II 188; ATF 107 II 297; ATF 106 II 1).
La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage - le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -, et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'art. 153 al. 1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé (LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 ad art. 151 CC; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n. 11.25).
bb) En l'espèce, la cour cantonale constate que la recourante vit en concubinage stable depuis quatre ans, et que celui-ci apparaît parfaitement comparable à un mariage, rien ne laissant supposer que les concubins ne constituent pas une communauté de toit, de table et de lit. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La recourante ne prétend pas qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance. Elle se contente d'alléguer que sa liaison aurait pris fin en juin 1996, et reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération ce fait nouveau, en rejetant de surcroît sa demande tendant au dépôt d'une écriture complémentaire à cet égard. Ces critiques ressortissent toutefois au droit cantonal de procédure, dont la violation ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Au demeurant, comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale, le fait que le partenaire de la recourante ne soit actuellement pas en mesure de lui apporter une aide financière n'est pas déterminant.
Ainsi, la recourante ne remet pas valablement en cause l'opinion de la Cour de justice selon laquelle elle vit une relation stable, comparable à un mariage. Vu les principes rappelés ci-dessus, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant qu'elle n'avait droit à aucune contribution fondée sur les art. 151 ou 152 CC, en dépit de sa qualité d'épouse innocente.
b) Il reste à examiner si la recourante peut néanmoins prétendre au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé, et, le cas échéant, si le montant fixé par l'arrêt entrepris est, comme elle le soutient, insuffisant.
aa) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 CC; elle peut également provoquer le dénuement selon l'art. 152 CC. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, la compensation des lacunes de prévoyance peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle de l'autre (art. 22 LFLP).
De l'avis unanime de la jurisprudence et de la doctrine, cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règlement de la créance (ATF 121 III 297 consid. 4b p. 300 et les références). Autrement dit, la perte des expectatives de prévoyance ne peut être réparée sur la base de cette norme que si l'époux concerné peut prétendre à une indemnité en vertu des art. 151/152 CC (FF 1992 III 596; VERENA BRÄM, in: RSAS 1995 p. 5 et 12; WERRO/MÜLLER, in: AJP/PJA 1996 p. 219; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, thèse Neuchâtel 1997, p. 153).
bb) L'art. 22 LFLP n'entre ainsi en considération que dans le cadre des art. 151 ou 152 CC. Comme la recourante n'a droit à rien en vertu de ces dispositions, elle ne peut prétendre à son application ni, par conséquent, au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé.
En effet, le Message du Conseil fédéral dit clairement que l'art. 22 LFLP ne crée pas de nouveaux droits, mais introduit seulement une nouvelle source de financement des prétentions existantes. Le législateur a ainsi, en toute connaissance de cause, entendu limiter le transfert de la prestation de sortie au dédommagement de la perte d'expectatives envers une institution de prévoyance, selon l'art. 151 CC, et, éventuellement, au règlement du droit à une pension alimentaire selon l'art. 152 CC (FF 1992 III 596; cf. aussi ATF 121 III 297). Il est vrai que la solution pourrait être différente si le concubinage était établi après le prononcé du divorce. Mais il n'appartient pas à l'autorité chargée d'appliquer la loi de modifier ce qui a été consciemment voulu par le législateur. En l'état du droit, le juge ne peut donc en décider autrement. | fr | Art. 151 CC, art. 152 CC e art. 153 cpv. 1 CC, art. 22 LFLP; effetto del concubinato costituito prima del divorzio sul diritto a prestazioni pecuniarie. Quando, al momento del divorzio, il coniuge che potrebbe di principio pretendere l'attribuzione di una rendita vive con un terzo in una comunione simile al matrimonio, vi è motivo di rifiutargli l'assegnazione di prestazioni pecuniarie, in applicazione analogica dell'art. 153 cpv. 1 CC e della giurisprudenza relativa al concubinato (consid. 2a).
Visto che tale coniuge non ha diritto ad alcuna prestazione fondata sugli art. 151 o 152 CC, egli non può esigere il trasferimento di una parte della prestazione d'uscita acquisita dall'altro coniuge (art. 22 LFLP) (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Am 21. Dezember 1990 vermietete A. der B. SA Gewerberäumlichkeiten in den Liegenschaften X. und Y. in Fehraltorf. Das Mietverhältnis begann am 16. Februar 1991 und war unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Monaten erstmals per 31. März 1996 kündbar. Ziffer 6a räumte der Mieterin nach Ablauf der festen Vertragsdauer eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre ein, die bis zum 31. März 1995 schriftlich ausgeübt werden musste, andernfalls sich der Vermieter vorbehielt, anderweitig über die Mietobjekte zu verfügen. Gemäss Ziffer 6 des Vertrages betrug der kostendeckende jährliche Mietzins insgesamt Fr. 589'740.--, wurde jedoch "im Sinne eines einmaligen Entgegenkommens des Vermieters gegenüber der Mieterin" bis zum 31. März 1996, also für die gesamte feste Vertragsdauer, auf Fr. 383'220.-- reduziert. Der Mietzins konnte ausserdem gemäss Ziffer 22 den Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden. Für den Fall, dass die Mieterin die Option auf Verlängerung des Vertrages um weitere fünf Jahre ausüben sollte, galt gemäss Ziffer 6a ausdrücklich nicht mehr der reduzierte, sondern der als kostendeckend bezeichnete Mietzins von Fr. 589'740.--, angepasst an die seit 30. Juni 1990 eingetretene Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise.
Am 1. Januar 1995 belief sich der Mietzins nach verschiedenen, mit einem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise begründeten Anpassungen auf jährlich Fr. 442'494.--. Die B. SA machte von ihrem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um fünf Jahre keinen Gebrauch, doch setzten die Parteien das Mietverhältnis unbefristet fort. Mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 teilte A. seiner Mieterin unter Bezugnahme auf die Ziffern 6a und 22 des Mietvertrages mit, dass der Mietzins ab 1. April 1996 neu Fr. 693'152.-- zuzüglich Nebenkosten betrage. Die B. SA focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Pfäffikon an.
Nachdem vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zwischen den Parteien nicht erzielt werden konnte, beantragte A. am 25. April 1996 dem Bezirksgericht Pfäffikon, es sei der mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 per 1. April 1996 angezeigte Mietzins von Fr. 693'152.-- als vertragsgemäss, nicht anfechtbar und allenfalls als nicht missbräuchlich zu erklären. Das Bezirksgericht wies die Klage am 12. Juli 1996 ab. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. April 1997 ebenfalls abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Grundsätzlich kann ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer von keiner Partei einseitig geändert werden. Eine Anpassung ist jeweils erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zulässig (Art. 269d und 270a OR). Das Gesetz sieht mit der Indexierung (Art. 269b OR) und der Staffelung (Art. 269c OR) aber ausdrücklich zwei Anpassungsklauseln vor, die es erlauben, bereits bei Vertragsschluss bestimmte Änderungen des Mietzinses während einer festen Vertragsdauer im voraus zu vereinbaren. Voraussetzung ist, dass der Mietvertrag beim indexierten Mietzins für mindestens fünf, bei der Staffelmiete für mindestens drei Jahre fest abgeschlossen wird. In diesem Zeitraum sind die Parteien an die vertraglich vorgesehene Anpassungsmöglichkeit gebunden: Unter Vorbehalt der Anfechtung des Anfangsmietzinses kann der Mieter bei indexierten Mietzinsen nur geltend machen, die Erhöhung sei durch keine entsprechende Änderung des Indexes gerechtfertigt (Art. 270c OR); bei gestaffelten Mietzinsen ist ihm eine Anfechtung der einzelnen Erhöhung überhaupt versagt (Art. 270d OR). Auf der andern Seite kann der Vermieter während der festen Vertragsdauer neben der Indexierung bzw. Staffelung grundsätzlich keine weiteren Erhöhungsgründe anrufen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 80; BGE 121 III 397 E. 2b/bb S. 402; BBl 1985 I S. 1480). Es ist deshalb ausgeschlossen, in einem Vertrag mit indexiertem Mietzins zusätzlich zum Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise weitere Erhöhungsfaktoren vorzusehen, es sei denn, die Erhöhung sei durch entsprechende Mehrleistungen des Vermieters gerechtfertigt und der Mietvertrag sehe diese Möglichkeit ausdrücklich vor (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1994, E. 2d/bb, in: SJ 1994, S. 487; BBl a.a.O., S. 1486; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, Rz. 2.1.2 und 2.2.5, S. 336 und 338 f.; DAVID LACHAT/DANIEL STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, S. 259; ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zürich 1995, S. 112; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zürich 1991, N. 25 ff. zu Art. 269b OR). Daraus folgt, dass jedenfalls eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel unzulässig ist (WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 4 zu Art. 269c OR; LACHAT, a.a.O., S. 339; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 259; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 269c OR; a.M. RICHARD BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, S. 106 [noch zum alten Recht]; WERNER PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2. Aufl., Bern 1992, S. 137).
b) Das Obergericht hat die Vertragsbestimmungen, wonach der Mietzins während fünf Jahren Fr. 383'220.--, später Fr. 589'740.-- betragen soll, zu Recht als Staffelungsvereinbarung qualifiziert. Daran ändert weder der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine einmalige Mietzinsanpassung vorgesehen war (vgl. BGE 121 III 397 E. 2b/aa S. 400 mit Hinweisen), noch die Ausgestaltung als zeitlich befristete Reduktion eines höheren, angeblich kostendeckenden Mietzinses etwas (LACHAT, a.a.O., Rz. 3.2.2, S. 342 f.). Zusätzlich zu dieser Staffelungsklausel sieht der Mietvertrag in Ziffer 22 vor, dass der Mietzins bei einer Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden kann. Der Kläger hat denn auch unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung den Mietzins mehrmals auf zuletzt Fr. 442'494.-- pro Jahr erhöht. Ist der Mietvertrag aber bereits mit einer Indexklausel versehen und gestützt darauf der Mietzins angepasst worden, bleibt für eine zusätzliche Staffelungsvereinbarung - wie überhaupt für weitere Erhöhungsfaktoren - nach dem Gesagten grundsätzlich kein Raum (E. 3a hiervor). Die Vorinstanz hat deshalb die auf die Staffelungsklausel gestützte Mietzinserhöhung des Klägers angesichts der Kumulation mit der Indexierung bundesrechtskonform für unzulässig erklärt.
Ungültig ist die letzte Mietzinserhöhung des Klägers ferner auch, soweit sie sich auf einen Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise stützt. Denn wird ein ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossener Mietvertrag nach Ablauf der festen Vertragsdauer stillschweigend oder ausdrücklich als unbefristetes Mietverhältnis fortgesetzt, fällt die Indexierung dahin, es sei denn, der Vermieter sei auch in der folgenden Periode fünf Jahre gebunden (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77 f. mit Hinweisen; BGE 109 II 55 E. 2b S. 58 e contrario).
c) Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 20 Abs. 2 OR vor. Er macht geltend, die Parteien hätten in Kenntnis der Unzulässigkeit einer Kumulation der beiden Anpassungsklauseln auf die Indexierung verzichtet und stattdessen an der Staffelung festgehalten.
Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 120 II 35 E. 4a S. 41; BGE 114 II 159 E. 2c S. 164; BGE 107 II 216 E. 3a S. 218, 419 E. 3b S. 424 f.; KRAMER, Berner Kommentar, Bern 1991, N. 348 ff. zu Art. 20 OR; HUGUENIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 63 f. zu Art. 19/20 OR). Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (KRAMER, a.a.O., N. 367 zu Art. 19/20 OR). Für die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, wie er vom Kläger behauptet wird, fehlt im vorliegenden Fall allerdings jeder Anhaltspunkt, standen ihm doch für den Fall, dass die Beklagte die Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre nicht ausüben würde, von Anfang an mehrere Vorgehensweisen offen: Er konnte auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten verzichten und die betreffenden Räumlichkeiten anderweitig zu neuen Konditionen vermieten oder aber auf das Ende der festen Vertragsdauer den Mietzins im Rahmen der Bestimmungen von Art. 269 ff. OR erhöhen. Insbesondere aber hatte er die Möglichkeit, bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten den künftigen Mietzins auf der Grundlage der absoluten Methode festzulegen und sich in diesem Rahmen namentlich auf die Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite gemäss Art. 269a lit. c OR zu berufen. Weil bei einem Mietvertrag mit Indexklausel der Mieter nicht in guten Treuen davon ausgehen kann, der am Ende der festen Vertragsdauer zuletzt geltende Mietzins sichere dem Vermieter in jedem Fall einen angemessenen Ertrag aus der Mietsache, hat der Vermieter die Wahl, bei der Berechnung des künftigen Mietzinses nach der relativen oder der absoluten Methode vorzugehen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 81 f.). Die Befürchtung des Klägers, sein "einmaliges und befristetes Entgegenkommen" werde zu einem unbefristeten, ist somit unbegründet. Angesichts dieser Rechtslage wäre aber eine hypothetische Vertragsgestaltung, wie sie der Kläger behauptet, mit seinen eigenen Interessen geradezu in Widerspruch gestanden: Ein Verzicht auf die Indexierung des Mietzinses beim Abschluss des Mietvertrages zugunsten einer Staffelungsklausel hätte ihm keine Vorteile eingeräumt, die er nicht ohnehin hatte. | de | Mietvertrag; indexierte und gestaffelte Mietzinse (Art. 269b OR und Art. 269c OR). Die Kumulation einer Index- und einer Staffelungsklausel im selben Mietvertrag ist nicht zulässig (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Am 21. Dezember 1990 vermietete A. der B. SA Gewerberäumlichkeiten in den Liegenschaften X. und Y. in Fehraltorf. Das Mietverhältnis begann am 16. Februar 1991 und war unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Monaten erstmals per 31. März 1996 kündbar. Ziffer 6a räumte der Mieterin nach Ablauf der festen Vertragsdauer eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre ein, die bis zum 31. März 1995 schriftlich ausgeübt werden musste, andernfalls sich der Vermieter vorbehielt, anderweitig über die Mietobjekte zu verfügen. Gemäss Ziffer 6 des Vertrages betrug der kostendeckende jährliche Mietzins insgesamt Fr. 589'740.--, wurde jedoch "im Sinne eines einmaligen Entgegenkommens des Vermieters gegenüber der Mieterin" bis zum 31. März 1996, also für die gesamte feste Vertragsdauer, auf Fr. 383'220.-- reduziert. Der Mietzins konnte ausserdem gemäss Ziffer 22 den Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden. Für den Fall, dass die Mieterin die Option auf Verlängerung des Vertrages um weitere fünf Jahre ausüben sollte, galt gemäss Ziffer 6a ausdrücklich nicht mehr der reduzierte, sondern der als kostendeckend bezeichnete Mietzins von Fr. 589'740.--, angepasst an die seit 30. Juni 1990 eingetretene Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise.
Am 1. Januar 1995 belief sich der Mietzins nach verschiedenen, mit einem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise begründeten Anpassungen auf jährlich Fr. 442'494.--. Die B. SA machte von ihrem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um fünf Jahre keinen Gebrauch, doch setzten die Parteien das Mietverhältnis unbefristet fort. Mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 teilte A. seiner Mieterin unter Bezugnahme auf die Ziffern 6a und 22 des Mietvertrages mit, dass der Mietzins ab 1. April 1996 neu Fr. 693'152.-- zuzüglich Nebenkosten betrage. Die B. SA focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Pfäffikon an.
Nachdem vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zwischen den Parteien nicht erzielt werden konnte, beantragte A. am 25. April 1996 dem Bezirksgericht Pfäffikon, es sei der mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 per 1. April 1996 angezeigte Mietzins von Fr. 693'152.-- als vertragsgemäss, nicht anfechtbar und allenfalls als nicht missbräuchlich zu erklären. Das Bezirksgericht wies die Klage am 12. Juli 1996 ab. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. April 1997 ebenfalls abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Grundsätzlich kann ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer von keiner Partei einseitig geändert werden. Eine Anpassung ist jeweils erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zulässig (Art. 269d und 270a OR). Das Gesetz sieht mit der Indexierung (Art. 269b OR) und der Staffelung (Art. 269c OR) aber ausdrücklich zwei Anpassungsklauseln vor, die es erlauben, bereits bei Vertragsschluss bestimmte Änderungen des Mietzinses während einer festen Vertragsdauer im voraus zu vereinbaren. Voraussetzung ist, dass der Mietvertrag beim indexierten Mietzins für mindestens fünf, bei der Staffelmiete für mindestens drei Jahre fest abgeschlossen wird. In diesem Zeitraum sind die Parteien an die vertraglich vorgesehene Anpassungsmöglichkeit gebunden: Unter Vorbehalt der Anfechtung des Anfangsmietzinses kann der Mieter bei indexierten Mietzinsen nur geltend machen, die Erhöhung sei durch keine entsprechende Änderung des Indexes gerechtfertigt (Art. 270c OR); bei gestaffelten Mietzinsen ist ihm eine Anfechtung der einzelnen Erhöhung überhaupt versagt (Art. 270d OR). Auf der andern Seite kann der Vermieter während der festen Vertragsdauer neben der Indexierung bzw. Staffelung grundsätzlich keine weiteren Erhöhungsgründe anrufen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 80; BGE 121 III 397 E. 2b/bb S. 402; BBl 1985 I S. 1480). Es ist deshalb ausgeschlossen, in einem Vertrag mit indexiertem Mietzins zusätzlich zum Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise weitere Erhöhungsfaktoren vorzusehen, es sei denn, die Erhöhung sei durch entsprechende Mehrleistungen des Vermieters gerechtfertigt und der Mietvertrag sehe diese Möglichkeit ausdrücklich vor (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1994, E. 2d/bb, in: SJ 1994, S. 487; BBl a.a.O., S. 1486; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, Rz. 2.1.2 und 2.2.5, S. 336 und 338 f.; DAVID LACHAT/DANIEL STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, S. 259; ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zürich 1995, S. 112; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zürich 1991, N. 25 ff. zu Art. 269b OR). Daraus folgt, dass jedenfalls eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel unzulässig ist (WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 4 zu Art. 269c OR; LACHAT, a.a.O., S. 339; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 259; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 269c OR; a.M. RICHARD BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, S. 106 [noch zum alten Recht]; WERNER PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2. Aufl., Bern 1992, S. 137).
b) Das Obergericht hat die Vertragsbestimmungen, wonach der Mietzins während fünf Jahren Fr. 383'220.--, später Fr. 589'740.-- betragen soll, zu Recht als Staffelungsvereinbarung qualifiziert. Daran ändert weder der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine einmalige Mietzinsanpassung vorgesehen war (vgl. BGE 121 III 397 E. 2b/aa S. 400 mit Hinweisen), noch die Ausgestaltung als zeitlich befristete Reduktion eines höheren, angeblich kostendeckenden Mietzinses etwas (LACHAT, a.a.O., Rz. 3.2.2, S. 342 f.). Zusätzlich zu dieser Staffelungsklausel sieht der Mietvertrag in Ziffer 22 vor, dass der Mietzins bei einer Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden kann. Der Kläger hat denn auch unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung den Mietzins mehrmals auf zuletzt Fr. 442'494.-- pro Jahr erhöht. Ist der Mietvertrag aber bereits mit einer Indexklausel versehen und gestützt darauf der Mietzins angepasst worden, bleibt für eine zusätzliche Staffelungsvereinbarung - wie überhaupt für weitere Erhöhungsfaktoren - nach dem Gesagten grundsätzlich kein Raum (E. 3a hiervor). Die Vorinstanz hat deshalb die auf die Staffelungsklausel gestützte Mietzinserhöhung des Klägers angesichts der Kumulation mit der Indexierung bundesrechtskonform für unzulässig erklärt.
Ungültig ist die letzte Mietzinserhöhung des Klägers ferner auch, soweit sie sich auf einen Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise stützt. Denn wird ein ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossener Mietvertrag nach Ablauf der festen Vertragsdauer stillschweigend oder ausdrücklich als unbefristetes Mietverhältnis fortgesetzt, fällt die Indexierung dahin, es sei denn, der Vermieter sei auch in der folgenden Periode fünf Jahre gebunden (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77 f. mit Hinweisen; BGE 109 II 55 E. 2b S. 58 e contrario).
c) Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 20 Abs. 2 OR vor. Er macht geltend, die Parteien hätten in Kenntnis der Unzulässigkeit einer Kumulation der beiden Anpassungsklauseln auf die Indexierung verzichtet und stattdessen an der Staffelung festgehalten.
Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 120 II 35 E. 4a S. 41; BGE 114 II 159 E. 2c S. 164; BGE 107 II 216 E. 3a S. 218, 419 E. 3b S. 424 f.; KRAMER, Berner Kommentar, Bern 1991, N. 348 ff. zu Art. 20 OR; HUGUENIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 63 f. zu Art. 19/20 OR). Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (KRAMER, a.a.O., N. 367 zu Art. 19/20 OR). Für die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, wie er vom Kläger behauptet wird, fehlt im vorliegenden Fall allerdings jeder Anhaltspunkt, standen ihm doch für den Fall, dass die Beklagte die Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre nicht ausüben würde, von Anfang an mehrere Vorgehensweisen offen: Er konnte auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten verzichten und die betreffenden Räumlichkeiten anderweitig zu neuen Konditionen vermieten oder aber auf das Ende der festen Vertragsdauer den Mietzins im Rahmen der Bestimmungen von Art. 269 ff. OR erhöhen. Insbesondere aber hatte er die Möglichkeit, bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten den künftigen Mietzins auf der Grundlage der absoluten Methode festzulegen und sich in diesem Rahmen namentlich auf die Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite gemäss Art. 269a lit. c OR zu berufen. Weil bei einem Mietvertrag mit Indexklausel der Mieter nicht in guten Treuen davon ausgehen kann, der am Ende der festen Vertragsdauer zuletzt geltende Mietzins sichere dem Vermieter in jedem Fall einen angemessenen Ertrag aus der Mietsache, hat der Vermieter die Wahl, bei der Berechnung des künftigen Mietzinses nach der relativen oder der absoluten Methode vorzugehen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 81 f.). Die Befürchtung des Klägers, sein "einmaliges und befristetes Entgegenkommen" werde zu einem unbefristeten, ist somit unbegründet. Angesichts dieser Rechtslage wäre aber eine hypothetische Vertragsgestaltung, wie sie der Kläger behauptet, mit seinen eigenen Interessen geradezu in Widerspruch gestanden: Ein Verzicht auf die Indexierung des Mietzinses beim Abschluss des Mietvertrages zugunsten einer Staffelungsklausel hätte ihm keine Vorteile eingeräumt, die er nicht ohnehin hatte. | de | Contrat de bail; loyers indexés et échelonnés (art. 269b CO et art. 269c CO). Le cumul d'une clause d'indexation et d'une clause d'échelonnement dans le même contrat de bail n'est pas admissible (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,832 | 124 III 57 | 124 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Am 21. Dezember 1990 vermietete A. der B. SA Gewerberäumlichkeiten in den Liegenschaften X. und Y. in Fehraltorf. Das Mietverhältnis begann am 16. Februar 1991 und war unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Monaten erstmals per 31. März 1996 kündbar. Ziffer 6a räumte der Mieterin nach Ablauf der festen Vertragsdauer eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre ein, die bis zum 31. März 1995 schriftlich ausgeübt werden musste, andernfalls sich der Vermieter vorbehielt, anderweitig über die Mietobjekte zu verfügen. Gemäss Ziffer 6 des Vertrages betrug der kostendeckende jährliche Mietzins insgesamt Fr. 589'740.--, wurde jedoch "im Sinne eines einmaligen Entgegenkommens des Vermieters gegenüber der Mieterin" bis zum 31. März 1996, also für die gesamte feste Vertragsdauer, auf Fr. 383'220.-- reduziert. Der Mietzins konnte ausserdem gemäss Ziffer 22 den Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden. Für den Fall, dass die Mieterin die Option auf Verlängerung des Vertrages um weitere fünf Jahre ausüben sollte, galt gemäss Ziffer 6a ausdrücklich nicht mehr der reduzierte, sondern der als kostendeckend bezeichnete Mietzins von Fr. 589'740.--, angepasst an die seit 30. Juni 1990 eingetretene Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise.
Am 1. Januar 1995 belief sich der Mietzins nach verschiedenen, mit einem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise begründeten Anpassungen auf jährlich Fr. 442'494.--. Die B. SA machte von ihrem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um fünf Jahre keinen Gebrauch, doch setzten die Parteien das Mietverhältnis unbefristet fort. Mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 teilte A. seiner Mieterin unter Bezugnahme auf die Ziffern 6a und 22 des Mietvertrages mit, dass der Mietzins ab 1. April 1996 neu Fr. 693'152.-- zuzüglich Nebenkosten betrage. Die B. SA focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Pfäffikon an.
Nachdem vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zwischen den Parteien nicht erzielt werden konnte, beantragte A. am 25. April 1996 dem Bezirksgericht Pfäffikon, es sei der mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 per 1. April 1996 angezeigte Mietzins von Fr. 693'152.-- als vertragsgemäss, nicht anfechtbar und allenfalls als nicht missbräuchlich zu erklären. Das Bezirksgericht wies die Klage am 12. Juli 1996 ab. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. April 1997 ebenfalls abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Grundsätzlich kann ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer von keiner Partei einseitig geändert werden. Eine Anpassung ist jeweils erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zulässig (Art. 269d und 270a OR). Das Gesetz sieht mit der Indexierung (Art. 269b OR) und der Staffelung (Art. 269c OR) aber ausdrücklich zwei Anpassungsklauseln vor, die es erlauben, bereits bei Vertragsschluss bestimmte Änderungen des Mietzinses während einer festen Vertragsdauer im voraus zu vereinbaren. Voraussetzung ist, dass der Mietvertrag beim indexierten Mietzins für mindestens fünf, bei der Staffelmiete für mindestens drei Jahre fest abgeschlossen wird. In diesem Zeitraum sind die Parteien an die vertraglich vorgesehene Anpassungsmöglichkeit gebunden: Unter Vorbehalt der Anfechtung des Anfangsmietzinses kann der Mieter bei indexierten Mietzinsen nur geltend machen, die Erhöhung sei durch keine entsprechende Änderung des Indexes gerechtfertigt (Art. 270c OR); bei gestaffelten Mietzinsen ist ihm eine Anfechtung der einzelnen Erhöhung überhaupt versagt (Art. 270d OR). Auf der andern Seite kann der Vermieter während der festen Vertragsdauer neben der Indexierung bzw. Staffelung grundsätzlich keine weiteren Erhöhungsgründe anrufen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 80; BGE 121 III 397 E. 2b/bb S. 402; BBl 1985 I S. 1480). Es ist deshalb ausgeschlossen, in einem Vertrag mit indexiertem Mietzins zusätzlich zum Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise weitere Erhöhungsfaktoren vorzusehen, es sei denn, die Erhöhung sei durch entsprechende Mehrleistungen des Vermieters gerechtfertigt und der Mietvertrag sehe diese Möglichkeit ausdrücklich vor (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1994, E. 2d/bb, in: SJ 1994, S. 487; BBl a.a.O., S. 1486; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, Rz. 2.1.2 und 2.2.5, S. 336 und 338 f.; DAVID LACHAT/DANIEL STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, S. 259; ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zürich 1995, S. 112; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zürich 1991, N. 25 ff. zu Art. 269b OR). Daraus folgt, dass jedenfalls eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel unzulässig ist (WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 4 zu Art. 269c OR; LACHAT, a.a.O., S. 339; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 259; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 269c OR; a.M. RICHARD BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, S. 106 [noch zum alten Recht]; WERNER PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2. Aufl., Bern 1992, S. 137).
b) Das Obergericht hat die Vertragsbestimmungen, wonach der Mietzins während fünf Jahren Fr. 383'220.--, später Fr. 589'740.-- betragen soll, zu Recht als Staffelungsvereinbarung qualifiziert. Daran ändert weder der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine einmalige Mietzinsanpassung vorgesehen war (vgl. BGE 121 III 397 E. 2b/aa S. 400 mit Hinweisen), noch die Ausgestaltung als zeitlich befristete Reduktion eines höheren, angeblich kostendeckenden Mietzinses etwas (LACHAT, a.a.O., Rz. 3.2.2, S. 342 f.). Zusätzlich zu dieser Staffelungsklausel sieht der Mietvertrag in Ziffer 22 vor, dass der Mietzins bei einer Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst werden kann. Der Kläger hat denn auch unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung den Mietzins mehrmals auf zuletzt Fr. 442'494.-- pro Jahr erhöht. Ist der Mietvertrag aber bereits mit einer Indexklausel versehen und gestützt darauf der Mietzins angepasst worden, bleibt für eine zusätzliche Staffelungsvereinbarung - wie überhaupt für weitere Erhöhungsfaktoren - nach dem Gesagten grundsätzlich kein Raum (E. 3a hiervor). Die Vorinstanz hat deshalb die auf die Staffelungsklausel gestützte Mietzinserhöhung des Klägers angesichts der Kumulation mit der Indexierung bundesrechtskonform für unzulässig erklärt.
Ungültig ist die letzte Mietzinserhöhung des Klägers ferner auch, soweit sie sich auf einen Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise stützt. Denn wird ein ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossener Mietvertrag nach Ablauf der festen Vertragsdauer stillschweigend oder ausdrücklich als unbefristetes Mietverhältnis fortgesetzt, fällt die Indexierung dahin, es sei denn, der Vermieter sei auch in der folgenden Periode fünf Jahre gebunden (BGE 123 III 76 E. 4a S. 77 f. mit Hinweisen; BGE 109 II 55 E. 2b S. 58 e contrario).
c) Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 20 Abs. 2 OR vor. Er macht geltend, die Parteien hätten in Kenntnis der Unzulässigkeit einer Kumulation der beiden Anpassungsklauseln auf die Indexierung verzichtet und stattdessen an der Staffelung festgehalten.
Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 120 II 35 E. 4a S. 41; BGE 114 II 159 E. 2c S. 164; BGE 107 II 216 E. 3a S. 218, 419 E. 3b S. 424 f.; KRAMER, Berner Kommentar, Bern 1991, N. 348 ff. zu Art. 20 OR; HUGUENIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 63 f. zu Art. 19/20 OR). Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (KRAMER, a.a.O., N. 367 zu Art. 19/20 OR). Für die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, wie er vom Kläger behauptet wird, fehlt im vorliegenden Fall allerdings jeder Anhaltspunkt, standen ihm doch für den Fall, dass die Beklagte die Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre nicht ausüben würde, von Anfang an mehrere Vorgehensweisen offen: Er konnte auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten verzichten und die betreffenden Räumlichkeiten anderweitig zu neuen Konditionen vermieten oder aber auf das Ende der festen Vertragsdauer den Mietzins im Rahmen der Bestimmungen von Art. 269 ff. OR erhöhen. Insbesondere aber hatte er die Möglichkeit, bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten den künftigen Mietzins auf der Grundlage der absoluten Methode festzulegen und sich in diesem Rahmen namentlich auf die Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite gemäss Art. 269a lit. c OR zu berufen. Weil bei einem Mietvertrag mit Indexklausel der Mieter nicht in guten Treuen davon ausgehen kann, der am Ende der festen Vertragsdauer zuletzt geltende Mietzins sichere dem Vermieter in jedem Fall einen angemessenen Ertrag aus der Mietsache, hat der Vermieter die Wahl, bei der Berechnung des künftigen Mietzinses nach der relativen oder der absoluten Methode vorzugehen (BGE 123 III 76 E. 4c S. 81 f.). Die Befürchtung des Klägers, sein "einmaliges und befristetes Entgegenkommen" werde zu einem unbefristeten, ist somit unbegründet. Angesichts dieser Rechtslage wäre aber eine hypothetische Vertragsgestaltung, wie sie der Kläger behauptet, mit seinen eigenen Interessen geradezu in Widerspruch gestanden: Ein Verzicht auf die Indexierung des Mietzinses beim Abschluss des Mietvertrages zugunsten einer Staffelungsklausel hätte ihm keine Vorteile eingeräumt, die er nicht ohnehin hatte. | de | Contratto di locazione; pigioni indicizzate e scalari (art. 269b CO e art. 269c CO). Non è ammissibile cumulare nel medesimo contratto di locazione una clausola d'indicizzazione con una clausola scalare (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 62
A.- Par contrat du 3 août 1990, P. a loué un appartement de 2 pièces à compter du 1er septembre 1990.
Le loyer annuel a été fixé à 14'440 fr. charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial indiquait que le précédent loyer s'élevait annuellement à 6'240 fr. depuis le 1er août 1990 et que le nouveau loyer était motivé par l'art. 269a. Le loyer initial n'a pas été contesté.
A partir du 1er août 1990, P. a sous-loué cet appartement à S. moyennant un loyer annuel de 14'440 fr. charges comprises. Il n'a pas procédé à la notification de l'avis officiel de fixation de loyer initial.
P. a admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer au même loyer que celui qu'il payait lui-même au bailleur principal et parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux. Il a également prétendu avoir assumé les frais de rénovation de l'appartement sous-loué, mais sans parvenir à indiquer des chiffres à propos de ces travaux.
En janvier 1993, S. a résilié son bail pour la prochaine échéance légale. Le loyer est demeuré impayé pendant plusieurs mois.
B.- S. a demandé en justice la constatation de la nullité du loyer initial, la fixation de celui-ci au montant de 6'000 fr. par an et la condamnation de P. à rembourser le trop-perçu.
La Chambre d'appel cantonale a confirmé le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers en tant qu'il condamne P. à payer à S. le trop-perçu de loyer s'élevant à 17'890 fr.; elle a en outre condamné reconventionnellement S. à payer à P. 2'080 fr. charges non comprises, à titre d'arriérés de location.
C.- Contre cet arrêt, P. (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant notamment au déboutement de S. de toutes ses conclusions en diminution de loyer. S. (la demanderesse) propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le défendeur invoque à titre principal une violation des articles 269 et 270 CO.
a) Aux termes de l'article 270 al. 2 CO, "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d pour la conclusion de tout nouveau bail". C'est ce qui a été fait à Genève (cf. art. 94B de la Loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obligations; cf. ATF 121 III 364 consid. 4b). Lors d'une sous-location, le locataire et le sous-locataire sont liés par un contrat auquel s'appliquent les articles 253 ss CO. Par conséquent, la conclusion d'un contrat de sous-location d'une habitation doit également être accompagnée, dans les cantons l'ayant rendue obligatoire, d'une formule officielle pour loyer initial mentionnant le prix payé par le précédent sous-locataire (DAVID LACHAT, La sous-location, SJ 1982 p. 469 ss, 480).
Un vice de forme lors de la notification du loyer initial, comme par exemple la non-utilisation de la formule officielle, n'implique pas la nullité totale du contrat de bail, mais limite cette nullité à la seule fixation du loyer (art. 20 al. 2 CO; cf. ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349).
Il est constant que le défendeur n'a pas fait usage de la formule officielle lors de la conclusion du contrat de sous-location le liant à la demanderesse, de sorte que ce contrat est nul quant au loyer prévu. Reste à se demander si, en déclarant applicable au contrat de sous-location le loyer antérieur mentionné dans l'avis initial de loyer accompagnant la conclusion du bail principal, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
b) Se penchant récemment sur la manière de fixer le loyer initial en cas de nullité partielle du bail reposant sur l'art. 270 al. 2 CO, le Tribunal fédéral a considéré que le juge appelé à fixer le loyer initial doit se fonder sur toutes les circonstances du cas. Parmi les facteurs à prendre en compte, il y a notamment le montant admissible selon l'art. 269 CO, les loyers non abusifs pratiqués dans le quartier, le loyer payé par le précédent locataire. Jouissant d'un pouvoir plus étendu que dans la procédure en contestation d'un loyer fixé selon les formes prescrites, le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite supérieure du loyer à fixer par le juge (...). Il appartient au juge d'examiner si le bailleur n'a pas omis de recourir à la forme prescrite de manière abusive, afin d'empêcher toute contestation de la part du locataire. Face à un tel procédé, il peut alors se justifier, en cas d'augmentation sensible du loyer au sens de l'art. 270 al. 1 let. b CO, de fixer le loyer à la hauteur du loyer payé par le locataire précédent, par application analogique de l'art. 269d CO (ATF 120 II 341 consid. 6b p. 351 confirmé à l' ATF 121 III 56 consid. 2c).
La sous-location se caractérise comme une superposition de deux contrats portant sur le même objet. Le principe de la relativité des conventions implique certes une indépendance juridique des deux rapports contractuels, mais on ne peut perdre de vue que les deux contrats sont étroitement liés, en particulier que le bail principal limite le pouvoir du sous-bailleur (ATF 120 II 112 consid. 3b/cc p. 115; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ad art. 262 CO No 18; LACHAT, op.cit., p. 471; cf. également ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 4 s.). En conséquence, lorsque le juge est amené à déterminer le loyer adéquat applicable à un contrat de sous-location, les conditions dans lesquelles le contrat principal a été conclu, de même que l'évolution du loyer de ce dernier, font partie des circonstances à prendre en considération au sens de la jurisprudence précitée.
Le défendeur ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que la cour cantonale ne devait en aucun cas tenir compte de ses relations contractuelles avec la régie. Au contraire, dans le cas d'espèce, l'examen du contrat de bail principal revêt une importance toute particulière: d'une part, la demanderesse étant la première sous-locataire de l'appartement, le seul loyer permettant de servir de point de comparaison est celui fixé dans le bail principal. D'autre part, les deux baux se recoupent de façon étonnante: selon les constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en tant qu'instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), le défendeur a loué l'appartement en cause le 3 août 1990 pour le 1er septembre, alors qu'il a établi la sous-location à compter du mois d'août 1990, soit un mois auparavant. Sur la formule officielle notifiée au défendeur avec le bail principal, il apparaît que le loyer antérieur, qui par ailleurs n'est jamais entré en vigueur pour les locataires précédents, puisqu'il devait produire effet au 1er août 1990, s'élevait annuellement à 6'240 fr., de sorte que l'augmentation approchait 120%. Enfin, le défendeur a lui-même admis n'avoir jamais eu l'intention d'occuper cet appartement, mais uniquement de le sous-louer au même loyer, parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux.
En pareilles circonstances et compte tenu du fait que le défendeur n'a pas été en mesure de justifier la quotité du loyer ni de donner des chiffres sur les travaux qu'il prétend avoir assumés, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en déclarant, après avoir examiné le bail principal liant le défendeur à la régie, que le loyer adéquat était celui qui aurait dû entrer en vigueur, pour les précédents locataires, le 1er août 1990, soit au moment où le contrat de sous-location a débuté.
Peu importe à cet égard que le défendeur se soit contenté de faire payer à la demanderesse le même loyer que lui-même était tenu de verser à la régie en vertu de son propre bail et qu'il ne soit plus en mesure de contester ce loyer. Le sous-locataire dispose en effet vis-à-vis du locataire d'autant de droits que celui-ci a envers le bailleur principal (HIGI, op.cit., ad art. 262 CO No 23; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; USPI, Commentaire du bail à loyer, ad art. 262 CO No 34). Or, lors de la conclusion de son contrat de bail, le défendeur a reçu la formule officielle pour loyer initial de laquelle il résultait que le nouveau loyer était quelque 120% plus élevé que le loyer précédent. Il a alors renoncé à contester dans les délais le loyer initial et a accepté une telle augmentation, ce qui peut s'expliquer puisqu'il a lui-même admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer. Ce faisant, le défendeur a pris le risque que le sous-locataire fasse, pour sa part, valoir à son encontre les droits issus du contrat de sous-location, en particulier qu'il conteste le loyer initial (cf. dans ce sens, LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; Com. USPI, op.cit., ad art. 262 CO No 37). Le défendeur ne saurait ainsi se prévaloir de l'identité des deux loyers, en arguant que lui-même n'obtient aucun rendement, pour s'opposer à toute réduction du loyer initial de la sous-location. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, une telle solution reviendrait à priver le sous-locataire de la protection issue du droit du bail, en particulier des articles 269 ss CO, ce qui n'est pas admissible.
En fixant le loyer initial à 6'240 fr. par an la cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral.
c) Il en découle qu'en calculant le montant des quatre mois de loyers dus par la demanderesse au défendeur pour les mois de janvier à avril 1993 sur la base d'un loyer annuel de 6'240 fr., la cour cantonale n'a pas davantage fait une fausse application de la législation fédérale. Partant, les conclusions reconventionnelles du défendeur ne sauraient être admises dans la mesure où elles tendent à ce que cette somme soit fixée sur la base du loyer convenu par les parties lors de la conclusion du contrat de sous-location. | fr | Untermiete; Teilnichtigkeit des Mietvertrages; Festsetzung des Anfangsmietzinses (Art. 270 OR). Beim Abschluss eines Untermietvertrages über Wohnräume muss in den Kantonen, welche dies vorschreiben, bei der Festsetzung des Anfangsmietzinses ein amtliches Formular verwendet werden (E. 2a).
Kriterien für die richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses bei Untermiete; der Mieter, welcher auf die fristgerechte Anfechtung des Anfangsmietzinses verzichtet, riskiert, dass der Untermieter ihm gegenüber seine mietrechtlichen Ansprüche geltend macht, insbesondere dass er den Anfangsmietzins des Untermietverhältnisses anficht (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par contrat du 3 août 1990, P. a loué un appartement de 2 pièces à compter du 1er septembre 1990.
Le loyer annuel a été fixé à 14'440 fr. charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial indiquait que le précédent loyer s'élevait annuellement à 6'240 fr. depuis le 1er août 1990 et que le nouveau loyer était motivé par l'art. 269a. Le loyer initial n'a pas été contesté.
A partir du 1er août 1990, P. a sous-loué cet appartement à S. moyennant un loyer annuel de 14'440 fr. charges comprises. Il n'a pas procédé à la notification de l'avis officiel de fixation de loyer initial.
P. a admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer au même loyer que celui qu'il payait lui-même au bailleur principal et parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux. Il a également prétendu avoir assumé les frais de rénovation de l'appartement sous-loué, mais sans parvenir à indiquer des chiffres à propos de ces travaux.
En janvier 1993, S. a résilié son bail pour la prochaine échéance légale. Le loyer est demeuré impayé pendant plusieurs mois.
B.- S. a demandé en justice la constatation de la nullité du loyer initial, la fixation de celui-ci au montant de 6'000 fr. par an et la condamnation de P. à rembourser le trop-perçu.
La Chambre d'appel cantonale a confirmé le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers en tant qu'il condamne P. à payer à S. le trop-perçu de loyer s'élevant à 17'890 fr.; elle a en outre condamné reconventionnellement S. à payer à P. 2'080 fr. charges non comprises, à titre d'arriérés de location.
C.- Contre cet arrêt, P. (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant notamment au déboutement de S. de toutes ses conclusions en diminution de loyer. S. (la demanderesse) propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le défendeur invoque à titre principal une violation des articles 269 et 270 CO.
a) Aux termes de l'article 270 al. 2 CO, "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d pour la conclusion de tout nouveau bail". C'est ce qui a été fait à Genève (cf. art. 94B de la Loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obligations; cf. ATF 121 III 364 consid. 4b). Lors d'une sous-location, le locataire et le sous-locataire sont liés par un contrat auquel s'appliquent les articles 253 ss CO. Par conséquent, la conclusion d'un contrat de sous-location d'une habitation doit également être accompagnée, dans les cantons l'ayant rendue obligatoire, d'une formule officielle pour loyer initial mentionnant le prix payé par le précédent sous-locataire (DAVID LACHAT, La sous-location, SJ 1982 p. 469 ss, 480).
Un vice de forme lors de la notification du loyer initial, comme par exemple la non-utilisation de la formule officielle, n'implique pas la nullité totale du contrat de bail, mais limite cette nullité à la seule fixation du loyer (art. 20 al. 2 CO; cf. ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349).
Il est constant que le défendeur n'a pas fait usage de la formule officielle lors de la conclusion du contrat de sous-location le liant à la demanderesse, de sorte que ce contrat est nul quant au loyer prévu. Reste à se demander si, en déclarant applicable au contrat de sous-location le loyer antérieur mentionné dans l'avis initial de loyer accompagnant la conclusion du bail principal, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
b) Se penchant récemment sur la manière de fixer le loyer initial en cas de nullité partielle du bail reposant sur l'art. 270 al. 2 CO, le Tribunal fédéral a considéré que le juge appelé à fixer le loyer initial doit se fonder sur toutes les circonstances du cas. Parmi les facteurs à prendre en compte, il y a notamment le montant admissible selon l'art. 269 CO, les loyers non abusifs pratiqués dans le quartier, le loyer payé par le précédent locataire. Jouissant d'un pouvoir plus étendu que dans la procédure en contestation d'un loyer fixé selon les formes prescrites, le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite supérieure du loyer à fixer par le juge (...). Il appartient au juge d'examiner si le bailleur n'a pas omis de recourir à la forme prescrite de manière abusive, afin d'empêcher toute contestation de la part du locataire. Face à un tel procédé, il peut alors se justifier, en cas d'augmentation sensible du loyer au sens de l'art. 270 al. 1 let. b CO, de fixer le loyer à la hauteur du loyer payé par le locataire précédent, par application analogique de l'art. 269d CO (ATF 120 II 341 consid. 6b p. 351 confirmé à l' ATF 121 III 56 consid. 2c).
La sous-location se caractérise comme une superposition de deux contrats portant sur le même objet. Le principe de la relativité des conventions implique certes une indépendance juridique des deux rapports contractuels, mais on ne peut perdre de vue que les deux contrats sont étroitement liés, en particulier que le bail principal limite le pouvoir du sous-bailleur (ATF 120 II 112 consid. 3b/cc p. 115; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ad art. 262 CO No 18; LACHAT, op.cit., p. 471; cf. également ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 4 s.). En conséquence, lorsque le juge est amené à déterminer le loyer adéquat applicable à un contrat de sous-location, les conditions dans lesquelles le contrat principal a été conclu, de même que l'évolution du loyer de ce dernier, font partie des circonstances à prendre en considération au sens de la jurisprudence précitée.
Le défendeur ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que la cour cantonale ne devait en aucun cas tenir compte de ses relations contractuelles avec la régie. Au contraire, dans le cas d'espèce, l'examen du contrat de bail principal revêt une importance toute particulière: d'une part, la demanderesse étant la première sous-locataire de l'appartement, le seul loyer permettant de servir de point de comparaison est celui fixé dans le bail principal. D'autre part, les deux baux se recoupent de façon étonnante: selon les constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en tant qu'instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), le défendeur a loué l'appartement en cause le 3 août 1990 pour le 1er septembre, alors qu'il a établi la sous-location à compter du mois d'août 1990, soit un mois auparavant. Sur la formule officielle notifiée au défendeur avec le bail principal, il apparaît que le loyer antérieur, qui par ailleurs n'est jamais entré en vigueur pour les locataires précédents, puisqu'il devait produire effet au 1er août 1990, s'élevait annuellement à 6'240 fr., de sorte que l'augmentation approchait 120%. Enfin, le défendeur a lui-même admis n'avoir jamais eu l'intention d'occuper cet appartement, mais uniquement de le sous-louer au même loyer, parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux.
En pareilles circonstances et compte tenu du fait que le défendeur n'a pas été en mesure de justifier la quotité du loyer ni de donner des chiffres sur les travaux qu'il prétend avoir assumés, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en déclarant, après avoir examiné le bail principal liant le défendeur à la régie, que le loyer adéquat était celui qui aurait dû entrer en vigueur, pour les précédents locataires, le 1er août 1990, soit au moment où le contrat de sous-location a débuté.
Peu importe à cet égard que le défendeur se soit contenté de faire payer à la demanderesse le même loyer que lui-même était tenu de verser à la régie en vertu de son propre bail et qu'il ne soit plus en mesure de contester ce loyer. Le sous-locataire dispose en effet vis-à-vis du locataire d'autant de droits que celui-ci a envers le bailleur principal (HIGI, op.cit., ad art. 262 CO No 23; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; USPI, Commentaire du bail à loyer, ad art. 262 CO No 34). Or, lors de la conclusion de son contrat de bail, le défendeur a reçu la formule officielle pour loyer initial de laquelle il résultait que le nouveau loyer était quelque 120% plus élevé que le loyer précédent. Il a alors renoncé à contester dans les délais le loyer initial et a accepté une telle augmentation, ce qui peut s'expliquer puisqu'il a lui-même admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer. Ce faisant, le défendeur a pris le risque que le sous-locataire fasse, pour sa part, valoir à son encontre les droits issus du contrat de sous-location, en particulier qu'il conteste le loyer initial (cf. dans ce sens, LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; Com. USPI, op.cit., ad art. 262 CO No 37). Le défendeur ne saurait ainsi se prévaloir de l'identité des deux loyers, en arguant que lui-même n'obtient aucun rendement, pour s'opposer à toute réduction du loyer initial de la sous-location. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, une telle solution reviendrait à priver le sous-locataire de la protection issue du droit du bail, en particulier des articles 269 ss CO, ce qui n'est pas admissible.
En fixant le loyer initial à 6'240 fr. par an la cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral.
c) Il en découle qu'en calculant le montant des quatre mois de loyers dus par la demanderesse au défendeur pour les mois de janvier à avril 1993 sur la base d'un loyer annuel de 6'240 fr., la cour cantonale n'a pas davantage fait une fausse application de la législation fédérale. Partant, les conclusions reconventionnelles du défendeur ne sauraient être admises dans la mesure où elles tendent à ce que cette somme soit fixée sur la base du loyer convenu par les parties lors de la conclusion du contrat de sous-location. | fr | Sous-location; nullité partielle du bail; fixation du loyer initial (art. 270 CO). La conclusion d'un contrat de sous-location d'une habitation doit être accompagnée, dans les cantons l'ayant rendu obligatoire, d'une formule officielle pour loyer initial (consid. 2a).
Critères dont le juge doit tenir compte lorsqu'il est appelé à fixer le loyer initial en cas de sous-location; le locataire qui renonce à contester dans les délais le loyer initial prend le risque que le sous-locataire fasse valoir à son encontre les droits issus du contrat de bail, en particulier qu'il conteste le loyer initial de la sous-location (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,835 | 124 III 62 | 124 III 62
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Par contrat du 3 août 1990, P. a loué un appartement de 2 pièces à compter du 1er septembre 1990.
Le loyer annuel a été fixé à 14'440 fr. charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial indiquait que le précédent loyer s'élevait annuellement à 6'240 fr. depuis le 1er août 1990 et que le nouveau loyer était motivé par l'art. 269a. Le loyer initial n'a pas été contesté.
A partir du 1er août 1990, P. a sous-loué cet appartement à S. moyennant un loyer annuel de 14'440 fr. charges comprises. Il n'a pas procédé à la notification de l'avis officiel de fixation de loyer initial.
P. a admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer au même loyer que celui qu'il payait lui-même au bailleur principal et parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux. Il a également prétendu avoir assumé les frais de rénovation de l'appartement sous-loué, mais sans parvenir à indiquer des chiffres à propos de ces travaux.
En janvier 1993, S. a résilié son bail pour la prochaine échéance légale. Le loyer est demeuré impayé pendant plusieurs mois.
B.- S. a demandé en justice la constatation de la nullité du loyer initial, la fixation de celui-ci au montant de 6'000 fr. par an et la condamnation de P. à rembourser le trop-perçu.
La Chambre d'appel cantonale a confirmé le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers en tant qu'il condamne P. à payer à S. le trop-perçu de loyer s'élevant à 17'890 fr.; elle a en outre condamné reconventionnellement S. à payer à P. 2'080 fr. charges non comprises, à titre d'arriérés de location.
C.- Contre cet arrêt, P. (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant notamment au déboutement de S. de toutes ses conclusions en diminution de loyer. S. (la demanderesse) propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le défendeur invoque à titre principal une violation des articles 269 et 270 CO.
a) Aux termes de l'article 270 al. 2 CO, "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d pour la conclusion de tout nouveau bail". C'est ce qui a été fait à Genève (cf. art. 94B de la Loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obligations; cf. ATF 121 III 364 consid. 4b). Lors d'une sous-location, le locataire et le sous-locataire sont liés par un contrat auquel s'appliquent les articles 253 ss CO. Par conséquent, la conclusion d'un contrat de sous-location d'une habitation doit également être accompagnée, dans les cantons l'ayant rendue obligatoire, d'une formule officielle pour loyer initial mentionnant le prix payé par le précédent sous-locataire (DAVID LACHAT, La sous-location, SJ 1982 p. 469 ss, 480).
Un vice de forme lors de la notification du loyer initial, comme par exemple la non-utilisation de la formule officielle, n'implique pas la nullité totale du contrat de bail, mais limite cette nullité à la seule fixation du loyer (art. 20 al. 2 CO; cf. ATF 120 II 341 consid. 5d p. 349).
Il est constant que le défendeur n'a pas fait usage de la formule officielle lors de la conclusion du contrat de sous-location le liant à la demanderesse, de sorte que ce contrat est nul quant au loyer prévu. Reste à se demander si, en déclarant applicable au contrat de sous-location le loyer antérieur mentionné dans l'avis initial de loyer accompagnant la conclusion du bail principal, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
b) Se penchant récemment sur la manière de fixer le loyer initial en cas de nullité partielle du bail reposant sur l'art. 270 al. 2 CO, le Tribunal fédéral a considéré que le juge appelé à fixer le loyer initial doit se fonder sur toutes les circonstances du cas. Parmi les facteurs à prendre en compte, il y a notamment le montant admissible selon l'art. 269 CO, les loyers non abusifs pratiqués dans le quartier, le loyer payé par le précédent locataire. Jouissant d'un pouvoir plus étendu que dans la procédure en contestation d'un loyer fixé selon les formes prescrites, le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite supérieure du loyer à fixer par le juge (...). Il appartient au juge d'examiner si le bailleur n'a pas omis de recourir à la forme prescrite de manière abusive, afin d'empêcher toute contestation de la part du locataire. Face à un tel procédé, il peut alors se justifier, en cas d'augmentation sensible du loyer au sens de l'art. 270 al. 1 let. b CO, de fixer le loyer à la hauteur du loyer payé par le locataire précédent, par application analogique de l'art. 269d CO (ATF 120 II 341 consid. 6b p. 351 confirmé à l' ATF 121 III 56 consid. 2c).
La sous-location se caractérise comme une superposition de deux contrats portant sur le même objet. Le principe de la relativité des conventions implique certes une indépendance juridique des deux rapports contractuels, mais on ne peut perdre de vue que les deux contrats sont étroitement liés, en particulier que le bail principal limite le pouvoir du sous-bailleur (ATF 120 II 112 consid. 3b/cc p. 115; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ad art. 262 CO No 18; LACHAT, op.cit., p. 471; cf. également ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 4 s.). En conséquence, lorsque le juge est amené à déterminer le loyer adéquat applicable à un contrat de sous-location, les conditions dans lesquelles le contrat principal a été conclu, de même que l'évolution du loyer de ce dernier, font partie des circonstances à prendre en considération au sens de la jurisprudence précitée.
Le défendeur ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que la cour cantonale ne devait en aucun cas tenir compte de ses relations contractuelles avec la régie. Au contraire, dans le cas d'espèce, l'examen du contrat de bail principal revêt une importance toute particulière: d'une part, la demanderesse étant la première sous-locataire de l'appartement, le seul loyer permettant de servir de point de comparaison est celui fixé dans le bail principal. D'autre part, les deux baux se recoupent de façon étonnante: selon les constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en tant qu'instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), le défendeur a loué l'appartement en cause le 3 août 1990 pour le 1er septembre, alors qu'il a établi la sous-location à compter du mois d'août 1990, soit un mois auparavant. Sur la formule officielle notifiée au défendeur avec le bail principal, il apparaît que le loyer antérieur, qui par ailleurs n'est jamais entré en vigueur pour les locataires précédents, puisqu'il devait produire effet au 1er août 1990, s'élevait annuellement à 6'240 fr., de sorte que l'augmentation approchait 120%. Enfin, le défendeur a lui-même admis n'avoir jamais eu l'intention d'occuper cet appartement, mais uniquement de le sous-louer au même loyer, parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux.
En pareilles circonstances et compte tenu du fait que le défendeur n'a pas été en mesure de justifier la quotité du loyer ni de donner des chiffres sur les travaux qu'il prétend avoir assumés, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en déclarant, après avoir examiné le bail principal liant le défendeur à la régie, que le loyer adéquat était celui qui aurait dû entrer en vigueur, pour les précédents locataires, le 1er août 1990, soit au moment où le contrat de sous-location a débuté.
Peu importe à cet égard que le défendeur se soit contenté de faire payer à la demanderesse le même loyer que lui-même était tenu de verser à la régie en vertu de son propre bail et qu'il ne soit plus en mesure de contester ce loyer. Le sous-locataire dispose en effet vis-à-vis du locataire d'autant de droits que celui-ci a envers le bailleur principal (HIGI, op.cit., ad art. 262 CO No 23; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; USPI, Commentaire du bail à loyer, ad art. 262 CO No 34). Or, lors de la conclusion de son contrat de bail, le défendeur a reçu la formule officielle pour loyer initial de laquelle il résultait que le nouveau loyer était quelque 120% plus élevé que le loyer précédent. Il a alors renoncé à contester dans les délais le loyer initial et a accepté une telle augmentation, ce qui peut s'expliquer puisqu'il a lui-même admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer. Ce faisant, le défendeur a pris le risque que le sous-locataire fasse, pour sa part, valoir à son encontre les droits issus du contrat de sous-location, en particulier qu'il conteste le loyer initial (cf. dans ce sens, LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; Com. USPI, op.cit., ad art. 262 CO No 37). Le défendeur ne saurait ainsi se prévaloir de l'identité des deux loyers, en arguant que lui-même n'obtient aucun rendement, pour s'opposer à toute réduction du loyer initial de la sous-location. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, une telle solution reviendrait à priver le sous-locataire de la protection issue du droit du bail, en particulier des articles 269 ss CO, ce qui n'est pas admissible.
En fixant le loyer initial à 6'240 fr. par an la cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral.
c) Il en découle qu'en calculant le montant des quatre mois de loyers dus par la demanderesse au défendeur pour les mois de janvier à avril 1993 sur la base d'un loyer annuel de 6'240 fr., la cour cantonale n'a pas davantage fait une fausse application de la législation fédérale. Partant, les conclusions reconventionnelles du défendeur ne sauraient être admises dans la mesure où elles tendent à ce que cette somme soit fixée sur la base du loyer convenu par les parties lors de la conclusion du contrat de sous-location. | fr | Sublocazione; nullità parziale del contratto di locazione; fissazione della pigione iniziale (art. 270 CO). La conclusione di un contratto di sublocazione relativo a locali d'abitazione dev'essere accompagnata, nei cantoni che l'hanno dichiarato obbligatorio, da un modulo ufficiale per la fissazione della pigione iniziale (consid. 2a).
Criteri di cui il giudice deve tenere conto qualora venga chiamato a fissare la pigione iniziale; il conduttore che rinuncia alla contestazione entro il termine della pigione iniziale rischia che il subconduttore faccia valere nei suoi confronti i diritti sgorganti dal contratto di locazione, in particolare che contesti la pigione iniziale della sublocazione (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,836 | 124 III 67 | 124 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
C. und D. sind seit dem 15. Oktober 1992 in der Liegenschaft von A. und B. in einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung an der E.strasse in Zürich eingemietet. Zufolge jeweils gesunkenen Hypothekarzinssatzes wurde der Anfangsmietzins von monatlich Fr. 1'798.-- vermieterseits per 1. April 1994 auf Fr. 1'777.-- und per 1. April 1996 auf Fr. 1'740.-- gesenkt, beide Male unter Angabe eines Reservevorbehalts.
Die Mieter, welche gegen die genannten, auf amtlichem Formular mitgeteilten Mietzinsherabsetzungen als solche keine Einwände erhoben oder Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten, verlangten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 eine zusätzliche Senkung des Mietzinses auf den 1. April 1996. Die Vermieter widersetzten sich, worauf die Mieter der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren stellten, welches sie nach erfolgloser Einigungsverhandlung beim Mietgericht des Bezirks Zürich prosequierten.
Mit Urteil vom 6. Februar 1997 setzte das Mietgericht in Teilgutheissung der Klage den Mietzins per 1. April 1996 auf netto Fr. 1'725.-- herab. Darüber hinaus wies es die Klage mit der Begründung ab, die unwidersprochen gebliebene und damit akzeptierte Mietzinsherabsetzung per 1. April 1994 habe als konsensuale Vertragsänderung zu gelten, welche dem streitigen Herabsetzungsbegehren aus den Prinzipien der relativen Methode Schranken setze.
Auf Berufung der Mieter setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1997 in Gutheissung der Klage den ab 1. April 1996 zulässigen Mietzins auf Fr. 1'596.25 herab. Es erwog, die per 1. April 1994 vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses habe keine die Mieter bindende konsensuale Vertragsänderung bewirkt, so dass für die Beurteilung des streitigen Herabsetzungsbegehrens auf die Kostenstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Davon ausgehend ermittelte es den per 1. April 1996 als zulässig erkannten Mietzins ebenfalls nach der relativen Methode.
Die Vermieter führen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, den per 1. April 1996 zulässigen Nettomietzins auf Fr. 1'725.-- (entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichts) festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. Die relative Berechnungsmethode beruht auf den Prinzipien von Treu und Glauben, der Verwirkung und der Rechtskraft. Der Vertrauensgrundsatz bindet die Parteien an das eigene rechtsgeschäftliche Verhalten, untersagt ihnen namentlich, einen frei vereinbarten und unangefochten gebliebenen (Art. 270 OR) Mietzins oder eine vorbehaltlos verlangte und erreichte Mietzinsanpassung nachträglich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben (BGE 121 III 163 E. 2c und d). Der Verwirkungstatbestand erlangt Bedeutung, wenn eine unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung des Vermieters mieterseits nicht mehr in Frage zu stellen ist und die so bewirkte Anpassung als einseitige und nicht als konsensuale verstanden wird (zum Meinungsstreit HIGI, Zürcher Kommentar, N. 19 f, zu Art. 257 OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 269d OR; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., S. 219). Auf Gedanken der materiellen Rechtskraft schliesslich gründet die relative Methode insoweit, als gerichtliche Entscheidungen oder Vergleiche über einen streitigen Mietzins im Umfang des Beurteilten oder Verglichenen auch jedes mit einer späteren Zinsanpassung befasste Gericht binden.
Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben (BGE 121 III 163 E. 2d). Daran ändert im Grundsatz auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräume (VMWG; SR 221.213.11) nichts. Einer rückwirkenden Berücksichtigung von Änderungen des Hypothekarzinssatzes sind durch Konsens, Urteil, Vergleich und unbestritten gebliebene Erhöhung nach Massgabe dieses Kostenfaktors Schranken gesetzt (BGE 119 II 348 E. 4b). Im vorliegenden Fall zu entscheiden ist die Frage, ob auch unbestritten gebliebene Mietzinssenkungen durch den Vermieter als bindende Mietzinsfestsetzungen in diesem Sinne zu gelten haben. Sie stellt sich unter den Aspekten des Vertrauensschutzes und der Verwirkung.
a) Vertrauensschutz beanspruchen die Vermieter aus dem Verhalten der Mieter, welche die ihnen per 1. April 1994 angezeigte Mietzinsherabsetzung stillschweigend annahmen und entsprechend den reduzierten Mietzins bezahlten. Sie schliessen daraus vertrauenstheoretisch, die Mieter hätten den neu offerierten Mietzins als nicht missbräuchlich anerkannt und sich des Rechts begeben, ihn später wiederum in Frage zu stellen. Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz abzulehnen.
Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann (Art. 269d OR; HIGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 OR), stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruchs annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspruchen, verzichtet werde. Diese Annahme widerspräche bereits dem Grundsatz, dass nur das rein begünstigende Angebot durch Stillschweigen als angenommen gilt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR, mit Hinweisen), der fingierte Annahmewille sich in der Zustimmung zum beantragten Vorteil erschöpft (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 6 OR). So wenig die Annahme einer Teilleistung als solche die Restforderung berührt (WEBER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 69 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 69 OR), so wenig verzichtet der Mieter bei stillschweigender Annahme der bloss teilweise angebotenen Reduktion eines missbräuchlichen Mietzinses fiktiv oder vermutungsweise auf die Geltendmachung des gesetzlichen Restanspruchs. Dieser Schluss verbietet sich im Mietrecht zusätzlich daraus, dass im Regelfall allein der Vermieter über die einschlägigen Berechnungsgrundlagen verfügt und der Mieter nicht das Risiko tragen soll, diese nur ungenügend offengelegt erhalten zu haben (DAVID DÜRR, Mietzinsherabsetzung und Einrede des nicht übersetzten Ertrags, SJZ 91/1995, S. 265 ff., 269). Von einer im genannten Sinne bindenden Vertragsänderung wäre daher nur auszugehen, wenn die Parteien sich einvernehmlich und freiwillig auf eine Neugestaltung des Mietzinses, auch unter Missbrauchsgesichtspunkten, geeinigt hätten. Blosses Stillschweigen auf eine angebotene Teilreduktion bedeutet dagegen keinen Verzicht auf den weitergehenden Herabsetzungsanspruch (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., 127).
b) Eine Anspruchsverwirkung sodann tritt ausserhalb des Vertrauensgrundsatzes nur ein, wo das Gesetz sie anordnet. Dies gilt beispielsweise für die unangefochtene Mietzinserhöhung (Art. 270b Abs. 1 OR) oder die nicht ausdrücklich vorbehaltene Mietzinsreserve (Art. 18 VMWG), nicht aber für den hier streitigen Herabsetzungsanspruch. Unbesehen darum, ob die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt wird oder nicht, ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, ist dazu in der Regel auch nicht in der Lage, weil die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb eines Erhöhungsverfahrens (Art. 270a Abs. 3 OR) nur verlangen kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin verlangt hat (Art. 270a OR; BGE 122 III 20 E. 4b). Hatten die Kläger aber keine Möglichkeit, die ihnen am 1. März 1994 auf den 1. April 1994 angezeigte Mietzinssenkung als ungenügend anzufechten, weil sie selbst auf den Anpassungszeitpunkt kein fristgerechtes Herabsetzungsbegehren gestellt hatten, gingen sie ihres nunmehr zur Beurteilung stehenden Anspruchs nicht dadurch verlustig, dass sie der Anzeige nicht opponierten. | de | Herabsetzung des Mietzinses (Art. 270a OR). Nimmt der Mieter eine vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses stillschweigend an, so verzichtet er damit regelmässig nicht auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu verlangen (E. 3a).
Wird die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt, so ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, zumal die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb des Erhöhungsverfahrens nur fordern kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin hin verlangt hat (E. 3b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
C. und D. sind seit dem 15. Oktober 1992 in der Liegenschaft von A. und B. in einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung an der E.strasse in Zürich eingemietet. Zufolge jeweils gesunkenen Hypothekarzinssatzes wurde der Anfangsmietzins von monatlich Fr. 1'798.-- vermieterseits per 1. April 1994 auf Fr. 1'777.-- und per 1. April 1996 auf Fr. 1'740.-- gesenkt, beide Male unter Angabe eines Reservevorbehalts.
Die Mieter, welche gegen die genannten, auf amtlichem Formular mitgeteilten Mietzinsherabsetzungen als solche keine Einwände erhoben oder Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten, verlangten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 eine zusätzliche Senkung des Mietzinses auf den 1. April 1996. Die Vermieter widersetzten sich, worauf die Mieter der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren stellten, welches sie nach erfolgloser Einigungsverhandlung beim Mietgericht des Bezirks Zürich prosequierten.
Mit Urteil vom 6. Februar 1997 setzte das Mietgericht in Teilgutheissung der Klage den Mietzins per 1. April 1996 auf netto Fr. 1'725.-- herab. Darüber hinaus wies es die Klage mit der Begründung ab, die unwidersprochen gebliebene und damit akzeptierte Mietzinsherabsetzung per 1. April 1994 habe als konsensuale Vertragsänderung zu gelten, welche dem streitigen Herabsetzungsbegehren aus den Prinzipien der relativen Methode Schranken setze.
Auf Berufung der Mieter setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1997 in Gutheissung der Klage den ab 1. April 1996 zulässigen Mietzins auf Fr. 1'596.25 herab. Es erwog, die per 1. April 1994 vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses habe keine die Mieter bindende konsensuale Vertragsänderung bewirkt, so dass für die Beurteilung des streitigen Herabsetzungsbegehrens auf die Kostenstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Davon ausgehend ermittelte es den per 1. April 1996 als zulässig erkannten Mietzins ebenfalls nach der relativen Methode.
Die Vermieter führen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, den per 1. April 1996 zulässigen Nettomietzins auf Fr. 1'725.-- (entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichts) festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. Die relative Berechnungsmethode beruht auf den Prinzipien von Treu und Glauben, der Verwirkung und der Rechtskraft. Der Vertrauensgrundsatz bindet die Parteien an das eigene rechtsgeschäftliche Verhalten, untersagt ihnen namentlich, einen frei vereinbarten und unangefochten gebliebenen (Art. 270 OR) Mietzins oder eine vorbehaltlos verlangte und erreichte Mietzinsanpassung nachträglich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben (BGE 121 III 163 E. 2c und d). Der Verwirkungstatbestand erlangt Bedeutung, wenn eine unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung des Vermieters mieterseits nicht mehr in Frage zu stellen ist und die so bewirkte Anpassung als einseitige und nicht als konsensuale verstanden wird (zum Meinungsstreit HIGI, Zürcher Kommentar, N. 19 f, zu Art. 257 OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 269d OR; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., S. 219). Auf Gedanken der materiellen Rechtskraft schliesslich gründet die relative Methode insoweit, als gerichtliche Entscheidungen oder Vergleiche über einen streitigen Mietzins im Umfang des Beurteilten oder Verglichenen auch jedes mit einer späteren Zinsanpassung befasste Gericht binden.
Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben (BGE 121 III 163 E. 2d). Daran ändert im Grundsatz auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräume (VMWG; SR 221.213.11) nichts. Einer rückwirkenden Berücksichtigung von Änderungen des Hypothekarzinssatzes sind durch Konsens, Urteil, Vergleich und unbestritten gebliebene Erhöhung nach Massgabe dieses Kostenfaktors Schranken gesetzt (BGE 119 II 348 E. 4b). Im vorliegenden Fall zu entscheiden ist die Frage, ob auch unbestritten gebliebene Mietzinssenkungen durch den Vermieter als bindende Mietzinsfestsetzungen in diesem Sinne zu gelten haben. Sie stellt sich unter den Aspekten des Vertrauensschutzes und der Verwirkung.
a) Vertrauensschutz beanspruchen die Vermieter aus dem Verhalten der Mieter, welche die ihnen per 1. April 1994 angezeigte Mietzinsherabsetzung stillschweigend annahmen und entsprechend den reduzierten Mietzins bezahlten. Sie schliessen daraus vertrauenstheoretisch, die Mieter hätten den neu offerierten Mietzins als nicht missbräuchlich anerkannt und sich des Rechts begeben, ihn später wiederum in Frage zu stellen. Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz abzulehnen.
Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann (Art. 269d OR; HIGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 OR), stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruchs annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspruchen, verzichtet werde. Diese Annahme widerspräche bereits dem Grundsatz, dass nur das rein begünstigende Angebot durch Stillschweigen als angenommen gilt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR, mit Hinweisen), der fingierte Annahmewille sich in der Zustimmung zum beantragten Vorteil erschöpft (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 6 OR). So wenig die Annahme einer Teilleistung als solche die Restforderung berührt (WEBER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 69 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 69 OR), so wenig verzichtet der Mieter bei stillschweigender Annahme der bloss teilweise angebotenen Reduktion eines missbräuchlichen Mietzinses fiktiv oder vermutungsweise auf die Geltendmachung des gesetzlichen Restanspruchs. Dieser Schluss verbietet sich im Mietrecht zusätzlich daraus, dass im Regelfall allein der Vermieter über die einschlägigen Berechnungsgrundlagen verfügt und der Mieter nicht das Risiko tragen soll, diese nur ungenügend offengelegt erhalten zu haben (DAVID DÜRR, Mietzinsherabsetzung und Einrede des nicht übersetzten Ertrags, SJZ 91/1995, S. 265 ff., 269). Von einer im genannten Sinne bindenden Vertragsänderung wäre daher nur auszugehen, wenn die Parteien sich einvernehmlich und freiwillig auf eine Neugestaltung des Mietzinses, auch unter Missbrauchsgesichtspunkten, geeinigt hätten. Blosses Stillschweigen auf eine angebotene Teilreduktion bedeutet dagegen keinen Verzicht auf den weitergehenden Herabsetzungsanspruch (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., 127).
b) Eine Anspruchsverwirkung sodann tritt ausserhalb des Vertrauensgrundsatzes nur ein, wo das Gesetz sie anordnet. Dies gilt beispielsweise für die unangefochtene Mietzinserhöhung (Art. 270b Abs. 1 OR) oder die nicht ausdrücklich vorbehaltene Mietzinsreserve (Art. 18 VMWG), nicht aber für den hier streitigen Herabsetzungsanspruch. Unbesehen darum, ob die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt wird oder nicht, ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, ist dazu in der Regel auch nicht in der Lage, weil die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb eines Erhöhungsverfahrens (Art. 270a Abs. 3 OR) nur verlangen kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin verlangt hat (Art. 270a OR; BGE 122 III 20 E. 4b). Hatten die Kläger aber keine Möglichkeit, die ihnen am 1. März 1994 auf den 1. April 1994 angezeigte Mietzinssenkung als ungenügend anzufechten, weil sie selbst auf den Anpassungszeitpunkt kein fristgerechtes Herabsetzungsbegehren gestellt hatten, gingen sie ihres nunmehr zur Beurteilung stehenden Anspruchs nicht dadurch verlustig, dass sie der Anzeige nicht opponierten. | de | Baisse de loyer (art. 270a CO). En acceptant tacitement une diminution de loyer signifiée par le bailleur, le locataire ne renonce pas, en principe, au droit d'exiger, le cas échéant, une baisse plus étendue (consid. 3a).
Si la réduction de loyer lui est notifiée sur formule officielle, le locataire n'est pas tenu de la contester s'il l'estime insuffisante; en effet, un avis favorable au locataire n'est pas, en tant que tel, soumis à contestation et le preneur ne peut prétendre à une baisse plus importante, en dehors de la procédure de hausse, que lorsqu'il l'a demandée préalablement pour un terme de résiliation, en respectant le délai de congé (consid. 3b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
C. und D. sind seit dem 15. Oktober 1992 in der Liegenschaft von A. und B. in einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung an der E.strasse in Zürich eingemietet. Zufolge jeweils gesunkenen Hypothekarzinssatzes wurde der Anfangsmietzins von monatlich Fr. 1'798.-- vermieterseits per 1. April 1994 auf Fr. 1'777.-- und per 1. April 1996 auf Fr. 1'740.-- gesenkt, beide Male unter Angabe eines Reservevorbehalts.
Die Mieter, welche gegen die genannten, auf amtlichem Formular mitgeteilten Mietzinsherabsetzungen als solche keine Einwände erhoben oder Schlichtungsverfahren eingeleitet hatten, verlangten mit Schreiben vom 28. Dezember 1995 eine zusätzliche Senkung des Mietzinses auf den 1. April 1996. Die Vermieter widersetzten sich, worauf die Mieter der Schlichtungsbehörde ein Herabsetzungsbegehren stellten, welches sie nach erfolgloser Einigungsverhandlung beim Mietgericht des Bezirks Zürich prosequierten.
Mit Urteil vom 6. Februar 1997 setzte das Mietgericht in Teilgutheissung der Klage den Mietzins per 1. April 1996 auf netto Fr. 1'725.-- herab. Darüber hinaus wies es die Klage mit der Begründung ab, die unwidersprochen gebliebene und damit akzeptierte Mietzinsherabsetzung per 1. April 1994 habe als konsensuale Vertragsänderung zu gelten, welche dem streitigen Herabsetzungsbegehren aus den Prinzipien der relativen Methode Schranken setze.
Auf Berufung der Mieter setzte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1997 in Gutheissung der Klage den ab 1. April 1996 zulässigen Mietzins auf Fr. 1'596.25 herab. Es erwog, die per 1. April 1994 vermieterseits erklärte Herabsetzung des Mietzinses habe keine die Mieter bindende konsensuale Vertragsänderung bewirkt, so dass für die Beurteilung des streitigen Herabsetzungsbegehrens auf die Kostenstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Davon ausgehend ermittelte es den per 1. April 1996 als zulässig erkannten Mietzins ebenfalls nach der relativen Methode.
Die Vermieter führen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, den per 1. April 1996 zulässigen Nettomietzins auf Fr. 1'725.-- (entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichts) festzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. Die relative Berechnungsmethode beruht auf den Prinzipien von Treu und Glauben, der Verwirkung und der Rechtskraft. Der Vertrauensgrundsatz bindet die Parteien an das eigene rechtsgeschäftliche Verhalten, untersagt ihnen namentlich, einen frei vereinbarten und unangefochten gebliebenen (Art. 270 OR) Mietzins oder eine vorbehaltlos verlangte und erreichte Mietzinsanpassung nachträglich als missbräuchlich oder ungenügend auszugeben (BGE 121 III 163 E. 2c und d). Der Verwirkungstatbestand erlangt Bedeutung, wenn eine unangefochten gebliebene Mietzinserhöhung des Vermieters mieterseits nicht mehr in Frage zu stellen ist und die so bewirkte Anpassung als einseitige und nicht als konsensuale verstanden wird (zum Meinungsstreit HIGI, Zürcher Kommentar, N. 19 f, zu Art. 257 OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 269d OR; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., S. 219). Auf Gedanken der materiellen Rechtskraft schliesslich gründet die relative Methode insoweit, als gerichtliche Entscheidungen oder Vergleiche über einen streitigen Mietzins im Umfang des Beurteilten oder Verglichenen auch jedes mit einer späteren Zinsanpassung befasste Gericht binden.
Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben (BGE 121 III 163 E. 2d). Daran ändert im Grundsatz auch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräume (VMWG; SR 221.213.11) nichts. Einer rückwirkenden Berücksichtigung von Änderungen des Hypothekarzinssatzes sind durch Konsens, Urteil, Vergleich und unbestritten gebliebene Erhöhung nach Massgabe dieses Kostenfaktors Schranken gesetzt (BGE 119 II 348 E. 4b). Im vorliegenden Fall zu entscheiden ist die Frage, ob auch unbestritten gebliebene Mietzinssenkungen durch den Vermieter als bindende Mietzinsfestsetzungen in diesem Sinne zu gelten haben. Sie stellt sich unter den Aspekten des Vertrauensschutzes und der Verwirkung.
a) Vertrauensschutz beanspruchen die Vermieter aus dem Verhalten der Mieter, welche die ihnen per 1. April 1994 angezeigte Mietzinsherabsetzung stillschweigend annahmen und entsprechend den reduzierten Mietzins bezahlten. Sie schliessen daraus vertrauenstheoretisch, die Mieter hätten den neu offerierten Mietzins als nicht missbräuchlich anerkannt und sich des Rechts begeben, ihn später wiederum in Frage zu stellen. Diese Auffassung ist mit der Vorinstanz abzulehnen.
Zeigt der Vermieter dem Mieter eine Mietzinsherabsetzung an, was er formfrei tun kann (Art. 269d OR; HIGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 257 OR), stellt er ein begünstigendes Angebot, das der Mieter nach Art. 6 OR mangels Widerspruchs annimmt. Die stillschweigende Annahme reicht indessen nicht weiter als die angebotene Senkung, stellt mangels besonderer Umstände namentlich keine konkludente Willensäusserung des Inhalts dar, dass damit auf den gesetzlichen Anspruch, gegebenenfalls eine weitergehende Herabsetzung zu beanspruchen, verzichtet werde. Diese Annahme widerspräche bereits dem Grundsatz, dass nur das rein begünstigende Angebot durch Stillschweigen als angenommen gilt (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR, mit Hinweisen), der fingierte Annahmewille sich in der Zustimmung zum beantragten Vorteil erschöpft (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 28 zu Art. 6 OR). So wenig die Annahme einer Teilleistung als solche die Restforderung berührt (WEBER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 69 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 69 OR), so wenig verzichtet der Mieter bei stillschweigender Annahme der bloss teilweise angebotenen Reduktion eines missbräuchlichen Mietzinses fiktiv oder vermutungsweise auf die Geltendmachung des gesetzlichen Restanspruchs. Dieser Schluss verbietet sich im Mietrecht zusätzlich daraus, dass im Regelfall allein der Vermieter über die einschlägigen Berechnungsgrundlagen verfügt und der Mieter nicht das Risiko tragen soll, diese nur ungenügend offengelegt erhalten zu haben (DAVID DÜRR, Mietzinsherabsetzung und Einrede des nicht übersetzten Ertrags, SJZ 91/1995, S. 265 ff., 269). Von einer im genannten Sinne bindenden Vertragsänderung wäre daher nur auszugehen, wenn die Parteien sich einvernehmlich und freiwillig auf eine Neugestaltung des Mietzinses, auch unter Missbrauchsgesichtspunkten, geeinigt hätten. Blosses Stillschweigen auf eine angebotene Teilreduktion bedeutet dagegen keinen Verzicht auf den weitergehenden Herabsetzungsanspruch (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., 127).
b) Eine Anspruchsverwirkung sodann tritt ausserhalb des Vertrauensgrundsatzes nur ein, wo das Gesetz sie anordnet. Dies gilt beispielsweise für die unangefochtene Mietzinserhöhung (Art. 270b Abs. 1 OR) oder die nicht ausdrücklich vorbehaltene Mietzinsreserve (Art. 18 VMWG), nicht aber für den hier streitigen Herabsetzungsanspruch. Unbesehen darum, ob die Mietzinsherabsetzung dem Mieter mit amtlichem Formular angezeigt wird oder nicht, ist er nicht gehalten, sie als ungenügend anzufechten, ist dazu in der Regel auch nicht in der Lage, weil die begünstigende Anzeige als solche der Anfechtung nicht unterliegt und der Mieter eine weitergehende Reduktion ausserhalb eines Erhöhungsverfahrens (Art. 270a Abs. 3 OR) nur verlangen kann, wenn er sie vorgängig unter Beachtung der Kündigungsfrist auf einen Kündigungstermin verlangt hat (Art. 270a OR; BGE 122 III 20 E. 4b). Hatten die Kläger aber keine Möglichkeit, die ihnen am 1. März 1994 auf den 1. April 1994 angezeigte Mietzinssenkung als ungenügend anzufechten, weil sie selbst auf den Anpassungszeitpunkt kein fristgerechtes Herabsetzungsbegehren gestellt hatten, gingen sie ihres nunmehr zur Beurteilung stehenden Anspruchs nicht dadurch verlustig, dass sie der Anzeige nicht opponierten. | de | Riduzione della pigione (art. 270a CO). Con la tacita accettazione di una riduzione della pigione proposta dal locatore, il conduttore non rinuncia, di regola, al diritto di richiedere, eventualmente, un'ulteriore diminuzione (consid. 3a).
Qualora la riduzione della pigione venga comunicata mediante un modulo ufficiale al conduttore, questi non è tenuto a contestarla se la ritiene insufficiente; infatti, una notifica favorevole non è, come tale, soggetta a contestazione e il conduttore può esigere un'ulteriore diminuzione al di fuori del procedimento di aumento solo se l'ha previamente richiesta osservando il termine di preavviso e la scadenza della disdetta (consid. 3b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Die in der Pharmabranche tätige Dr. Wild & Co. AG (Klägerin) vertreibt unter anderem das Medikament "Contra-Schmerz". Im April 1993 entnahm sie der Presse, dass die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) im Rahmen der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 über dieses Medikament berichten werde. Sie erwirkte am vorgesehenen Sendetag ein superprovisorisches Ausstrahlungsverbot. Die Beklagte strahlte in der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 den verbotenen Filmbeitrag ohne Ton und mit grau verdecktem Bild aus, blendete aber gleichzeitig während ca. 50 Sekunden an der oberen und unteren Seite des verdeckten Bildes je zwei Zensurscheren mit folgendem eingerücktem Text ein:
"Superprovisorische Verfügung: Ausstrahlung dieser Filmpassage über
"Contra-Schmerz" heute verboten. Richteramt Bern, Jürg Hug, SP."
Am Ende des Filmbeitrages kommentierte der Präsentator der Sendung, Urs P. Gasche, die abgedeckte Passage wie folgt:
"Sie haben gesehen, wir haben eine Passage über "Contra-Schmerz" nicht ausstrahlen dürfen, da dies die Herstellerfirma Wild heute mit einer superprovisorischen Verfügung durchgesetzt hat."
Mit Entscheid vom 2. Juni 1993 bestätigte der Massnahmerichter das superprovisorisch verfügte Sendeverbot. Die Klägerin prosequierte die vorläufige Massnahme am 24. November 1993 beim Handelsgericht des Kantons Bern. Ausserdem verlangte sie, die Beklagte sei zu Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmendem, jedoch Fr. 8'000.-- übersteigendem Umfange zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Teilurteil vom 21. September 1994 gut und verbot der Beklagten unter Strafandrohung im Wiederholungsfalle, das Schmerzmittel Marke "Contra-Schmerz" in der Sendung "Kassensturz" alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass die ausgestrahlte Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993, soweit das richterliche Verbot in Sachen "Contra-Schmerz" betreffend, im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) widerrechtlich sei. Nachdem das Bundesgericht am 18. April 1995 auf das Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht eingetreten war, ergänzte das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens dieses Urteil am 28. November 1996, hiess die Klage gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen die Urteile des Handelsgerichts erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 116 II 357 E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (BGE 90 II 51 E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 109 II 338 E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 14 UWG erwirkt hat und diese gemäss Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28e Abs. 2 ZGB fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September 1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.
b) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 21. September 1994 der Beklagten verboten, das Medikament "Contra-Schmerz" im Rahmen ihrer Sendungen alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Die Beklagte hält daran fest, dass die ihr verbotene Medienäusserung insoweit nicht unlauter gewesen wäre, als sie das Produkt der Klägerin "pars pro toto" negativ erwähnt hätte. Sie vertritt die Ansicht, mit den von der Vorinstanz festgelegten, massiv einschränkenden Rahmenbedingungen für die exemplifizierende Medienberichterstattung werde die Generalklausel von Art. 2 UWG unzulässig angewendet.
aa) Unlauter ist nach Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Eine Äusserung ist nicht schon dann unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie die Waren eines Wettbewerbers herabsetzt; erforderlich ist zudem, dass sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist. Irreführend können wahre Angaben über ein Produkt namentlich dann sein, wenn sie beim Adressaten den falschen Eindruck erwecken, dieses zeichne sich durch einmalige Eigenschaften aus, sei es dass übliche Qualitäten so herausgestrichen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., S. 49, N. 183; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 114; SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, S. 39; MÜLLER, Lauterkeitsrecht: Einleitung und Generalklausel (Art. 1-2 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 57 f.; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht: unlauterer Werbe- und Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 81 f.) oder umgekehrt negative Eigenschaften so dargestellt werden, dass sie als spezifische Merkmale dieser besonderen Ware erscheinen. Irreführend im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist daher etwa ein Verhalten, mit dem der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass gerade und allein das von einer bestimmten Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der Verdacht des Gesundheitsrisikos - vor dem gewarnt wird - wahrscheinlicher sei als beim Konsum von Fleisch anderer Metzgereien (BGE 123 IV 211 E. 4a S. 216 f.).
bb) Der Beklagten ist im Grundsatz beizustimmen, wenn sie unter Berufung auf die Generalklausel des Art. 1 vorbringt, das UWG gewährleiste den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten und namentlich auch der Konsumenten. Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Waren liegt im öffentlichen Interesse, und es entspricht der Funktion der Presse, dieses öffentliche Interesse wahrzunehmen und entsprechende Erkenntnisse zu verbreiten. Das öffentliche Interesse an der Berichterstattung über mögliche Gesundheitsrisiken entbindet jedoch weder von der Beachtung der Regeln journalistischer Sorgfalt (vgl. BGE 117 IV 193) noch rechtfertigt es die Diskriminierung einzelner Wettbewerbsteilnehmer (BGE 123 IV 211). Zur Warnung vor möglichen Risiken einer bestimmten Kategorie von Waren ist die Nennung und Hervorhebung einzelner Wettbewerber oder ihrer Produkte im Unterschied zu sämtlichen anderen Erzeugnissen mit denselben Eigenschaften weder erforderlich noch geeignet; es widerspricht vielmehr dem Anliegen einer sachbezogenen Information, wenn der Eindruck geschaffen wird, entsprechende Risiken beständen nur bei einzelnen dieser Waren, werden doch damit die Konsumenten unter Umständen geradezu veranlasst, auf andere Waren derselben Kategorie mit denselben negativen Eigenschaften auszuweichen. Weder die öffentliche Funktion der Medien noch deren wirtschaftliche Interessen an Auflagensteigerung oder Erhöhung der Einschaltquoten vermögen die Herabsetzung einzelner namentlich genannter Wettbewerbsteilnehmer oder ihrer Produkte unter dem Vorwand allgemeiner Information im öffentlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn nicht besondere Eigenschaften spezifischer Produkte oder das Verhalten bestimmter Wettbewerbsteilnehmer in Frage stehen. Eine beispielhafte Darstellung oder exemplifizierende Medienberichterstattung, wie sie die Beklagte vertritt, ist durch die öffentliche Aufgabe der Presse nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist im Rahmen einer negativ-werbenden Information über konkrete Marken, Firmen oder Namen mit geeigneten Mitteln der irreführende Eindruck zu verhindern, dass diese negativen Eigenschaften die erwähnten Personen oder Waren besonders kennzeichnen, und ist sicherzustellen, dass die Kritik in gleicher Weise auch auf die gleichartigen Produkte derselben Kategorie oder auf sämtliche Wettbewerber mit denselben Eigenschaften bezogen wird.
cc) Dass ein öffentliches Interesse an der Information über mögliche schädliche Wirkungen von Kombinationspräparaten besteht, bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich allein dagegen, dass ausschliesslich ihr Medikament "Contra-Schmerz" als gesundheitsschädlich oder mindestens als im Vergleich zu Monopräparaten weniger wirksam genannt werde, ohne dass die zur selben Kategorie der Kombinationsmedikamente gehörenden anderen auf dem Markt erhältlichen Marken ebenfalls namentlich erwähnt würden. Dass die Nennung aller erhältlicher Kombinationsmedikamente bzw. sämtlicher Kombinationsmedikamente mit Koffeinzusatz nicht möglich wäre, behauptet die Beklagte nicht. Sie bringt im Gegenteil vor, diese Präparate seien alle im "K-Tip", der "Begleitzeitschrift" zur Sendung "Kassensturz", aufgeführt worden und sie will gar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Information in diesem Magazin für die Beurteilung der (Un-)Lauterkeit der umstrittenen Sendung mitberücksichtigt wissen. Der von der Beklagten in Aussicht genommene Beitrag im Rahmen der Sendung "Kassensturz" hätte sich jedoch an ein Fernsehpublikum richten sollen und kann schon deshalb nicht zusammen mit einem Presseartikel, der sich an eine Leserschaft richtet, als Einheit betrachtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend den - aufgrund der superprovisorisch verfügten Massnahme schliesslich nicht gesendeten - Fernsehbeitrag als solchen gewürdigt und bundesrechtskonform geschlossen, dass er durch die Nennung bloss der Ware der Klägerin den irreführenden Eindruck erwecke, das Medikament "Contra-Schmerz" zeichne sich in einmaliger Weise durch die negativen Eigenschaften aus, welche der Kategorie der Kombinationspräparate insgesamt zugeschrieben werden sollten. Die Vorinstanz hat Art. 3 lit. a UWG zutreffend angewandt, wenn sie der Beklagten untersagte, in ihren Sendungen das Medikament "Contra-Schmerz" der Klägerin alleine oder exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. | de | Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG und Art. 3 lit. a UWG; Unterlassungsklage; irreführende Äusserungen. Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage bei Prosequierung der vorsorglichen Massnahme (Art. 14 UWG i.V.m. Art. 28e Abs. 2 ZGB), wenn der Beklagte die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Handlung nicht zugesteht (E. 2a).
Negativ-werbende Information über ein namentlich bezeichnetes Produkt, wobei der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das negative Merkmal sei produkt-spezifisch, obwohl es sich um die gemeinsame Eigenschaft einer Gruppe von Produkten handelt (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Die in der Pharmabranche tätige Dr. Wild & Co. AG (Klägerin) vertreibt unter anderem das Medikament "Contra-Schmerz". Im April 1993 entnahm sie der Presse, dass die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) im Rahmen der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 über dieses Medikament berichten werde. Sie erwirkte am vorgesehenen Sendetag ein superprovisorisches Ausstrahlungsverbot. Die Beklagte strahlte in der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 den verbotenen Filmbeitrag ohne Ton und mit grau verdecktem Bild aus, blendete aber gleichzeitig während ca. 50 Sekunden an der oberen und unteren Seite des verdeckten Bildes je zwei Zensurscheren mit folgendem eingerücktem Text ein:
"Superprovisorische Verfügung: Ausstrahlung dieser Filmpassage über
"Contra-Schmerz" heute verboten. Richteramt Bern, Jürg Hug, SP."
Am Ende des Filmbeitrages kommentierte der Präsentator der Sendung, Urs P. Gasche, die abgedeckte Passage wie folgt:
"Sie haben gesehen, wir haben eine Passage über "Contra-Schmerz" nicht ausstrahlen dürfen, da dies die Herstellerfirma Wild heute mit einer superprovisorischen Verfügung durchgesetzt hat."
Mit Entscheid vom 2. Juni 1993 bestätigte der Massnahmerichter das superprovisorisch verfügte Sendeverbot. Die Klägerin prosequierte die vorläufige Massnahme am 24. November 1993 beim Handelsgericht des Kantons Bern. Ausserdem verlangte sie, die Beklagte sei zu Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmendem, jedoch Fr. 8'000.-- übersteigendem Umfange zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Teilurteil vom 21. September 1994 gut und verbot der Beklagten unter Strafandrohung im Wiederholungsfalle, das Schmerzmittel Marke "Contra-Schmerz" in der Sendung "Kassensturz" alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass die ausgestrahlte Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993, soweit das richterliche Verbot in Sachen "Contra-Schmerz" betreffend, im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) widerrechtlich sei. Nachdem das Bundesgericht am 18. April 1995 auf das Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht eingetreten war, ergänzte das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens dieses Urteil am 28. November 1996, hiess die Klage gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen die Urteile des Handelsgerichts erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 116 II 357 E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (BGE 90 II 51 E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 109 II 338 E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 14 UWG erwirkt hat und diese gemäss Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28e Abs. 2 ZGB fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September 1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.
b) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 21. September 1994 der Beklagten verboten, das Medikament "Contra-Schmerz" im Rahmen ihrer Sendungen alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Die Beklagte hält daran fest, dass die ihr verbotene Medienäusserung insoweit nicht unlauter gewesen wäre, als sie das Produkt der Klägerin "pars pro toto" negativ erwähnt hätte. Sie vertritt die Ansicht, mit den von der Vorinstanz festgelegten, massiv einschränkenden Rahmenbedingungen für die exemplifizierende Medienberichterstattung werde die Generalklausel von Art. 2 UWG unzulässig angewendet.
aa) Unlauter ist nach Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Eine Äusserung ist nicht schon dann unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie die Waren eines Wettbewerbers herabsetzt; erforderlich ist zudem, dass sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist. Irreführend können wahre Angaben über ein Produkt namentlich dann sein, wenn sie beim Adressaten den falschen Eindruck erwecken, dieses zeichne sich durch einmalige Eigenschaften aus, sei es dass übliche Qualitäten so herausgestrichen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., S. 49, N. 183; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 114; SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, S. 39; MÜLLER, Lauterkeitsrecht: Einleitung und Generalklausel (Art. 1-2 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 57 f.; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht: unlauterer Werbe- und Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 81 f.) oder umgekehrt negative Eigenschaften so dargestellt werden, dass sie als spezifische Merkmale dieser besonderen Ware erscheinen. Irreführend im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist daher etwa ein Verhalten, mit dem der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass gerade und allein das von einer bestimmten Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der Verdacht des Gesundheitsrisikos - vor dem gewarnt wird - wahrscheinlicher sei als beim Konsum von Fleisch anderer Metzgereien (BGE 123 IV 211 E. 4a S. 216 f.).
bb) Der Beklagten ist im Grundsatz beizustimmen, wenn sie unter Berufung auf die Generalklausel des Art. 1 vorbringt, das UWG gewährleiste den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten und namentlich auch der Konsumenten. Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Waren liegt im öffentlichen Interesse, und es entspricht der Funktion der Presse, dieses öffentliche Interesse wahrzunehmen und entsprechende Erkenntnisse zu verbreiten. Das öffentliche Interesse an der Berichterstattung über mögliche Gesundheitsrisiken entbindet jedoch weder von der Beachtung der Regeln journalistischer Sorgfalt (vgl. BGE 117 IV 193) noch rechtfertigt es die Diskriminierung einzelner Wettbewerbsteilnehmer (BGE 123 IV 211). Zur Warnung vor möglichen Risiken einer bestimmten Kategorie von Waren ist die Nennung und Hervorhebung einzelner Wettbewerber oder ihrer Produkte im Unterschied zu sämtlichen anderen Erzeugnissen mit denselben Eigenschaften weder erforderlich noch geeignet; es widerspricht vielmehr dem Anliegen einer sachbezogenen Information, wenn der Eindruck geschaffen wird, entsprechende Risiken beständen nur bei einzelnen dieser Waren, werden doch damit die Konsumenten unter Umständen geradezu veranlasst, auf andere Waren derselben Kategorie mit denselben negativen Eigenschaften auszuweichen. Weder die öffentliche Funktion der Medien noch deren wirtschaftliche Interessen an Auflagensteigerung oder Erhöhung der Einschaltquoten vermögen die Herabsetzung einzelner namentlich genannter Wettbewerbsteilnehmer oder ihrer Produkte unter dem Vorwand allgemeiner Information im öffentlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn nicht besondere Eigenschaften spezifischer Produkte oder das Verhalten bestimmter Wettbewerbsteilnehmer in Frage stehen. Eine beispielhafte Darstellung oder exemplifizierende Medienberichterstattung, wie sie die Beklagte vertritt, ist durch die öffentliche Aufgabe der Presse nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist im Rahmen einer negativ-werbenden Information über konkrete Marken, Firmen oder Namen mit geeigneten Mitteln der irreführende Eindruck zu verhindern, dass diese negativen Eigenschaften die erwähnten Personen oder Waren besonders kennzeichnen, und ist sicherzustellen, dass die Kritik in gleicher Weise auch auf die gleichartigen Produkte derselben Kategorie oder auf sämtliche Wettbewerber mit denselben Eigenschaften bezogen wird.
cc) Dass ein öffentliches Interesse an der Information über mögliche schädliche Wirkungen von Kombinationspräparaten besteht, bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich allein dagegen, dass ausschliesslich ihr Medikament "Contra-Schmerz" als gesundheitsschädlich oder mindestens als im Vergleich zu Monopräparaten weniger wirksam genannt werde, ohne dass die zur selben Kategorie der Kombinationsmedikamente gehörenden anderen auf dem Markt erhältlichen Marken ebenfalls namentlich erwähnt würden. Dass die Nennung aller erhältlicher Kombinationsmedikamente bzw. sämtlicher Kombinationsmedikamente mit Koffeinzusatz nicht möglich wäre, behauptet die Beklagte nicht. Sie bringt im Gegenteil vor, diese Präparate seien alle im "K-Tip", der "Begleitzeitschrift" zur Sendung "Kassensturz", aufgeführt worden und sie will gar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Information in diesem Magazin für die Beurteilung der (Un-)Lauterkeit der umstrittenen Sendung mitberücksichtigt wissen. Der von der Beklagten in Aussicht genommene Beitrag im Rahmen der Sendung "Kassensturz" hätte sich jedoch an ein Fernsehpublikum richten sollen und kann schon deshalb nicht zusammen mit einem Presseartikel, der sich an eine Leserschaft richtet, als Einheit betrachtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend den - aufgrund der superprovisorisch verfügten Massnahme schliesslich nicht gesendeten - Fernsehbeitrag als solchen gewürdigt und bundesrechtskonform geschlossen, dass er durch die Nennung bloss der Ware der Klägerin den irreführenden Eindruck erwecke, das Medikament "Contra-Schmerz" zeichne sich in einmaliger Weise durch die negativen Eigenschaften aus, welche der Kategorie der Kombinationspräparate insgesamt zugeschrieben werden sollten. Die Vorinstanz hat Art. 3 lit. a UWG zutreffend angewandt, wenn sie der Beklagten untersagte, in ihren Sendungen das Medikament "Contra-Schmerz" der Klägerin alleine oder exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. | de | Art. 9 al. 1 let. a LCD et art. 3 let. a LCD; action en cessation de l'acte; allégations fallacieuses. Intérêt juridiquement protégé à l'action en cessation de l'acte en cas de validation de la mesure provisionnelle (art. 14 LCD en relation avec l'art. 28e al. 2 CC), si le défendeur n'admet pas l'illicéité de l'acte contesté (consid. 2a).
Information négative sur un produit décrit nommément, par laquelle est éveillée l'impression fausse que le caractère négatif est spécifique au produit, bien qu'il s'agisse de l'attribut commun d'un groupe de produits (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,841 | 124 III 72 | 124 III 72
Sachverhalt ab Seite 73
Die in der Pharmabranche tätige Dr. Wild & Co. AG (Klägerin) vertreibt unter anderem das Medikament "Contra-Schmerz". Im April 1993 entnahm sie der Presse, dass die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) im Rahmen der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 über dieses Medikament berichten werde. Sie erwirkte am vorgesehenen Sendetag ein superprovisorisches Ausstrahlungsverbot. Die Beklagte strahlte in der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 den verbotenen Filmbeitrag ohne Ton und mit grau verdecktem Bild aus, blendete aber gleichzeitig während ca. 50 Sekunden an der oberen und unteren Seite des verdeckten Bildes je zwei Zensurscheren mit folgendem eingerücktem Text ein:
"Superprovisorische Verfügung: Ausstrahlung dieser Filmpassage über
"Contra-Schmerz" heute verboten. Richteramt Bern, Jürg Hug, SP."
Am Ende des Filmbeitrages kommentierte der Präsentator der Sendung, Urs P. Gasche, die abgedeckte Passage wie folgt:
"Sie haben gesehen, wir haben eine Passage über "Contra-Schmerz" nicht ausstrahlen dürfen, da dies die Herstellerfirma Wild heute mit einer superprovisorischen Verfügung durchgesetzt hat."
Mit Entscheid vom 2. Juni 1993 bestätigte der Massnahmerichter das superprovisorisch verfügte Sendeverbot. Die Klägerin prosequierte die vorläufige Massnahme am 24. November 1993 beim Handelsgericht des Kantons Bern. Ausserdem verlangte sie, die Beklagte sei zu Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmendem, jedoch Fr. 8'000.-- übersteigendem Umfange zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Teilurteil vom 21. September 1994 gut und verbot der Beklagten unter Strafandrohung im Wiederholungsfalle, das Schmerzmittel Marke "Contra-Schmerz" in der Sendung "Kassensturz" alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass die ausgestrahlte Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993, soweit das richterliche Verbot in Sachen "Contra-Schmerz" betreffend, im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) widerrechtlich sei. Nachdem das Bundesgericht am 18. April 1995 auf das Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht eingetreten war, ergänzte das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens dieses Urteil am 28. November 1996, hiess die Klage gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen die Urteile des Handelsgerichts erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 116 II 357 E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (BGE 90 II 51 E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 109 II 338 E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 14 UWG erwirkt hat und diese gemäss Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28e Abs. 2 ZGB fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September 1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.
b) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 21. September 1994 der Beklagten verboten, das Medikament "Contra-Schmerz" im Rahmen ihrer Sendungen alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Die Beklagte hält daran fest, dass die ihr verbotene Medienäusserung insoweit nicht unlauter gewesen wäre, als sie das Produkt der Klägerin "pars pro toto" negativ erwähnt hätte. Sie vertritt die Ansicht, mit den von der Vorinstanz festgelegten, massiv einschränkenden Rahmenbedingungen für die exemplifizierende Medienberichterstattung werde die Generalklausel von Art. 2 UWG unzulässig angewendet.
aa) Unlauter ist nach Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Eine Äusserung ist nicht schon dann unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie die Waren eines Wettbewerbers herabsetzt; erforderlich ist zudem, dass sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist. Irreführend können wahre Angaben über ein Produkt namentlich dann sein, wenn sie beim Adressaten den falschen Eindruck erwecken, dieses zeichne sich durch einmalige Eigenschaften aus, sei es dass übliche Qualitäten so herausgestrichen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., S. 49, N. 183; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 114; SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, S. 39; MÜLLER, Lauterkeitsrecht: Einleitung und Generalklausel (Art. 1-2 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 57 f.; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht: unlauterer Werbe- und Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in: SIW Bd. V/1, S. 81 f.) oder umgekehrt negative Eigenschaften so dargestellt werden, dass sie als spezifische Merkmale dieser besonderen Ware erscheinen. Irreführend im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist daher etwa ein Verhalten, mit dem der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass gerade und allein das von einer bestimmten Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der Verdacht des Gesundheitsrisikos - vor dem gewarnt wird - wahrscheinlicher sei als beim Konsum von Fleisch anderer Metzgereien (BGE 123 IV 211 E. 4a S. 216 f.).
bb) Der Beklagten ist im Grundsatz beizustimmen, wenn sie unter Berufung auf die Generalklausel des Art. 1 vorbringt, das UWG gewährleiste den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten und namentlich auch der Konsumenten. Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Waren liegt im öffentlichen Interesse, und es entspricht der Funktion der Presse, dieses öffentliche Interesse wahrzunehmen und entsprechende Erkenntnisse zu verbreiten. Das öffentliche Interesse an der Berichterstattung über mögliche Gesundheitsrisiken entbindet jedoch weder von der Beachtung der Regeln journalistischer Sorgfalt (vgl. BGE 117 IV 193) noch rechtfertigt es die Diskriminierung einzelner Wettbewerbsteilnehmer (BGE 123 IV 211). Zur Warnung vor möglichen Risiken einer bestimmten Kategorie von Waren ist die Nennung und Hervorhebung einzelner Wettbewerber oder ihrer Produkte im Unterschied zu sämtlichen anderen Erzeugnissen mit denselben Eigenschaften weder erforderlich noch geeignet; es widerspricht vielmehr dem Anliegen einer sachbezogenen Information, wenn der Eindruck geschaffen wird, entsprechende Risiken beständen nur bei einzelnen dieser Waren, werden doch damit die Konsumenten unter Umständen geradezu veranlasst, auf andere Waren derselben Kategorie mit denselben negativen Eigenschaften auszuweichen. Weder die öffentliche Funktion der Medien noch deren wirtschaftliche Interessen an Auflagensteigerung oder Erhöhung der Einschaltquoten vermögen die Herabsetzung einzelner namentlich genannter Wettbewerbsteilnehmer oder ihrer Produkte unter dem Vorwand allgemeiner Information im öffentlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn nicht besondere Eigenschaften spezifischer Produkte oder das Verhalten bestimmter Wettbewerbsteilnehmer in Frage stehen. Eine beispielhafte Darstellung oder exemplifizierende Medienberichterstattung, wie sie die Beklagte vertritt, ist durch die öffentliche Aufgabe der Presse nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist im Rahmen einer negativ-werbenden Information über konkrete Marken, Firmen oder Namen mit geeigneten Mitteln der irreführende Eindruck zu verhindern, dass diese negativen Eigenschaften die erwähnten Personen oder Waren besonders kennzeichnen, und ist sicherzustellen, dass die Kritik in gleicher Weise auch auf die gleichartigen Produkte derselben Kategorie oder auf sämtliche Wettbewerber mit denselben Eigenschaften bezogen wird.
cc) Dass ein öffentliches Interesse an der Information über mögliche schädliche Wirkungen von Kombinationspräparaten besteht, bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich allein dagegen, dass ausschliesslich ihr Medikament "Contra-Schmerz" als gesundheitsschädlich oder mindestens als im Vergleich zu Monopräparaten weniger wirksam genannt werde, ohne dass die zur selben Kategorie der Kombinationsmedikamente gehörenden anderen auf dem Markt erhältlichen Marken ebenfalls namentlich erwähnt würden. Dass die Nennung aller erhältlicher Kombinationsmedikamente bzw. sämtlicher Kombinationsmedikamente mit Koffeinzusatz nicht möglich wäre, behauptet die Beklagte nicht. Sie bringt im Gegenteil vor, diese Präparate seien alle im "K-Tip", der "Begleitzeitschrift" zur Sendung "Kassensturz", aufgeführt worden und sie will gar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Information in diesem Magazin für die Beurteilung der (Un-)Lauterkeit der umstrittenen Sendung mitberücksichtigt wissen. Der von der Beklagten in Aussicht genommene Beitrag im Rahmen der Sendung "Kassensturz" hätte sich jedoch an ein Fernsehpublikum richten sollen und kann schon deshalb nicht zusammen mit einem Presseartikel, der sich an eine Leserschaft richtet, als Einheit betrachtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend den - aufgrund der superprovisorisch verfügten Massnahme schliesslich nicht gesendeten - Fernsehbeitrag als solchen gewürdigt und bundesrechtskonform geschlossen, dass er durch die Nennung bloss der Ware der Klägerin den irreführenden Eindruck erwecke, das Medikament "Contra-Schmerz" zeichne sich in einmaliger Weise durch die negativen Eigenschaften aus, welche der Kategorie der Kombinationspräparate insgesamt zugeschrieben werden sollten. Die Vorinstanz hat Art. 3 lit. a UWG zutreffend angewandt, wenn sie der Beklagten untersagte, in ihren Sendungen das Medikament "Contra-Schmerz" der Klägerin alleine oder exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. | de | Art. 9 cpv. 1 lett. a LCSl e art. 3 lett. a LCSl; azione tendente alla cessazione dell'atto; affermazioni fallaci. Interesse giuridicamente protetto nell'azione tendente alla cessazione dell'atto in caso di convalida delle misure provvisionali (art. 14 LCSl combinato con l'art. 28e cpv. 2 CC), se il convenuto non ammette l'illiceità dell'atto contestato (consid. 2a).
Informazione con impatto pubblicitario negativo relativa a un prodotto indicato nominativamente, con cui viene data l'impressione non pertinente che la caratteristica negativa è specifica di quel prodotto, malgrado si tratti di un attributo comune a un gruppo di prodotti (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,842 | 124 III 79 | 124 III 79
Sachverhalt ab Seite 79
A.- Am 7. Oktober 1997 teilte das Betreibungsamt S. in den von der Basellandschaftlichen Kantonalbank gegen T. G.-D. eingeleiteten Betreibungen der Schuldnerin den Eingang der Verwertungsbegehren der Gläubigerin mit. Das veranlasste die Schuldnerin, vom Betreibungsamt zu verlangen, dass es die erwähnten Verwertungsbegehren zurückweise; denn diese seien verfrüht gestellt worden.
Das Betreibungsamt wies den Antrag der Schuldnerin mit Verfügung vom 20. Oktober 1997 ab. Es hielt fest, dass die Gläubigerin die Mindestfrist von sechs Monaten, welche Art. 154 Abs. 1 SchKG für das Begehren um Verwertung eines Grundpfandes setzt, eingehalten habe.
B.- T. G.-D. beschwerte sich über die Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Sie machte im wesentlichen geltend, die Minimalfrist von sechs Monaten für die Einreichung des Verwertungsbegehrens verlängere sich um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuches und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides. Im vorliegenden Fall seien das Rechtsöffnungsgesuch am 3. März 1997 gestellt und die gerichtlichen Verfahren aufgrund des Appellationsrückzugs vom 4. August 1997 vom Obergericht mit Beschluss vom 5. August 1997 abgeschrieben worden. Die Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens, die mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 11. Februar 1997 zu laufen begangen habe, sei demzufolge vom 3. März bis 5. August 1997, also fünf Monate und zwei Tage, stillgestanden. Die Gläubigerin könne somit das Verwertungsbegehren frühestens am 16. Januar 1998 stellen.
Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde am 1. Dezember 1997 ab. Denselben Entscheid fällte am 9. Januar 1998 die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Beschwerdeverfahren vor der erkennenden Kammer ist nach wie vor die Anwendung von Art. 154 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) strittig, welcher lautet:
"Der Gläubiger kann die Verwertung eines Faustpfandes frühestens einen Monat und spätestens ein Jahr, die Verwertung eines Grundpfandes frühestens sechs Monate und spätestens zwei Jahre nach der Zustellung des Zahlungsbefehls verlangen. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so stehen diese Fristen zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still."
a) Im angefochtenen Entscheid ist die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass nach Rechtsprechung und Lehre zum alten Art. 154 SchKG das Gerichtsverfahren nur die Maximalfrist, nicht aber die Minimalfrist unterbreche. Die Änderung von Art. 154 Abs. 1 SchKG begründe die Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs damit, dass die Regelung betreffend den Fristenstillstand an die neue Fassung von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst werde. Dieser betreffe klar die Verlängerung der Maximalfrist für das Fortsetzungsbegehren. Der Revisionsvorschlag habe weder an der Struktur von Art. 88 SchKG noch an derjenigen von Art. 154 SchKG etwas geändert; es sei dabei geblieben, dass Minimalfrist und Maximalfrist in Art. 88 SchKG in zwei Absätzen geregelt, in Art. 154 SchKG aber in einem Satz zusammengefasst wurden. Die Frage der Geltung des Fristenstillstandes auch für die Minimalfrist habe in der parlamentarischen Beratung nicht zur Diskussion gestanden.
Die Verschiebung der Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens um fünf Monate und zwei Tage, welche die Schuldnerin im vorliegenden Fall anstrebt, hält die kantonale Aufsichtsbehörde als für die Gläubigerin unzumutbar.
b) Die Beschwerdeführerin beharrt mit ihrer der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Rechtsschrift auf dem Standpunkt, dass das Verwertungsbegehren frühestens nach Ablauf der gesetzlichen Frist von sechs Monaten, verlängert um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuchs und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides, gestellt werden könne. Sie betont, dass der revidierte Art. 154 SchKG die Schutzwirkung der Minimalfrist von sechs Monaten zugunsten des Schuldners ausdehne, und kommt aus dieser Sicht zum Schluss, dass die Gläubigerin das Verwertungsbegehren nicht schon am 6. Oktober 1997 hätte stellen können, sondern damit bis zum 16. Januar 1998 zuwarten müsse.
2. Art. 154 Abs. 1 SchKG hat in der Fassung vom 16. Dezember 1994 lediglich eine redaktionelle Änderung erfahren, indem er an die neue Fassung von Art. 88 SchKG angepasst worden ist. Diese beiden Bestimmungen - wie auch Art. 166 SchKG - unterliegen daher derselben Betrachtungsweise; und weil sich inhaltlich gegenüber dem früheren Recht nur insofern etwas geändert hat, als die Frist des Art. 166 Abs. 2 SchKG von einem Jahr auf 15 Monate verlängert wurde, kann auf die drei erwähnten Bestimmungen die bisher entwickelte Rechtsprechung zum Fristenstillstand unbedenklich übertragen werden (vgl. BBl 1991 III, S. 72, 107, 109; FRIDOLIN M.R. WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), in: AJP/PJA 11/96, S. 1389; SIEGEN/BUSCHOR, Vom alten zum neuen SchKG, Zürich 1997, S. 103).
Art. 154 Abs. 1 SchKG lässt nicht minder als Art. 88 Abs. 2 und Art. 166 Abs. 2 SchKG erkennen, dass es um einen Fristenstillstand geht und dass dieser nur so verstanden werden kann, dass - bei der Verwertung eines Faustpfandes oder eines Grundpfandes - die Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens sich um die Dauer des Rechtsöffnungsverfahrens (oder um die Dauer eines Anerkennungs- oder Aberkennungsprozesses oder eines Verfahrens über die Feststellung neuen Vermögens wie auch um die Dauer einer gerichtlich verfügten Einstellung der Betreibung; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 22 N. 12; siehe auch die Änderung der Rechtsprechung in BGE 79 III 58 E. 1, S. 60 ff.) verlängert. Allerdings lassen die beiden letzteren Bestimmungen wegen der Gliederung in zwei Absätze besser erkennen, dass der Fristenstillstand sich nur auf die Maximalfrist bezieht. Das ändert indessen nichts daran, dass genau dasselbe auch bezüglich Art. 154 Abs. 1 SchKG gilt; denn nur wenn man davon ausgeht, dass das Rechtsöffnungs- oder ein anderes der genannten Verfahren den Lauf der Frist - nicht aber deren Beginn - für die Stellung des Verwertungsbegehrens hemmt, gelangt man zu einem richtigen Verständnis der Rahmenfrist, für welche es kein Wiederherstellungsrecht gibt (siehe dazu DOMINIK GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZbJV 132/1996, S. 636). So hat denn auch die Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 154 SchKG entschieden, dass nur der Lauf der Maximalfrist von zwei Jahren nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, nicht aber auch der Lauf der Minimalfrist für die Stellung des Begehrens um Verwertung eines Grundpfandes gehemmt werde (BGE 90 III 84; BGE 50 III 186).
In der Rechtsprechung ist Sinn und Zweck der Maximalfrist erläutert worden: Der Gläubiger soll gezwungen werden, innert einer bestimmten Frist zu handeln - im Falle des Art. 154 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren zu stellen. Anderseits soll er keinen Nachteil dadurch erleiden, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt oder eines der genannten Verfahren einleitet; und aus diesem Grund fällt die Dauer eines solchen Prozesses bei der Berechnung der Maximalfrist nicht in Berechnung (BGE 113 III 120 E. 3, S. 122f.; BGE 106 III 51 E. 3, S. 55; BGE 105 III 63 E. 2, S. 65f.). Für eine Auslegung im Sinne der Beschwerdeführerin, welche glaubt, der Fristenstillstand müsse sich zugunsten des Schuldners auswirken, besteht kein Raum. | de | Art. 154 Abs. 1 SchKG; Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens. Die Bestimmung über den Fristenstillstand während eines hängigen gerichtlichen Verfahrens bezieht sich nur auf die Maximalfrist - im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung auf die Maximalfrist von zwei Jahren -, nicht aber auf die Minimalfrist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,843 | 124 III 79 | 124 III 79
Sachverhalt ab Seite 79
A.- Am 7. Oktober 1997 teilte das Betreibungsamt S. in den von der Basellandschaftlichen Kantonalbank gegen T. G.-D. eingeleiteten Betreibungen der Schuldnerin den Eingang der Verwertungsbegehren der Gläubigerin mit. Das veranlasste die Schuldnerin, vom Betreibungsamt zu verlangen, dass es die erwähnten Verwertungsbegehren zurückweise; denn diese seien verfrüht gestellt worden.
Das Betreibungsamt wies den Antrag der Schuldnerin mit Verfügung vom 20. Oktober 1997 ab. Es hielt fest, dass die Gläubigerin die Mindestfrist von sechs Monaten, welche Art. 154 Abs. 1 SchKG für das Begehren um Verwertung eines Grundpfandes setzt, eingehalten habe.
B.- T. G.-D. beschwerte sich über die Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Sie machte im wesentlichen geltend, die Minimalfrist von sechs Monaten für die Einreichung des Verwertungsbegehrens verlängere sich um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuches und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides. Im vorliegenden Fall seien das Rechtsöffnungsgesuch am 3. März 1997 gestellt und die gerichtlichen Verfahren aufgrund des Appellationsrückzugs vom 4. August 1997 vom Obergericht mit Beschluss vom 5. August 1997 abgeschrieben worden. Die Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens, die mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 11. Februar 1997 zu laufen begangen habe, sei demzufolge vom 3. März bis 5. August 1997, also fünf Monate und zwei Tage, stillgestanden. Die Gläubigerin könne somit das Verwertungsbegehren frühestens am 16. Januar 1998 stellen.
Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde am 1. Dezember 1997 ab. Denselben Entscheid fällte am 9. Januar 1998 die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Beschwerdeverfahren vor der erkennenden Kammer ist nach wie vor die Anwendung von Art. 154 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) strittig, welcher lautet:
"Der Gläubiger kann die Verwertung eines Faustpfandes frühestens einen Monat und spätestens ein Jahr, die Verwertung eines Grundpfandes frühestens sechs Monate und spätestens zwei Jahre nach der Zustellung des Zahlungsbefehls verlangen. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so stehen diese Fristen zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still."
a) Im angefochtenen Entscheid ist die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass nach Rechtsprechung und Lehre zum alten Art. 154 SchKG das Gerichtsverfahren nur die Maximalfrist, nicht aber die Minimalfrist unterbreche. Die Änderung von Art. 154 Abs. 1 SchKG begründe die Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs damit, dass die Regelung betreffend den Fristenstillstand an die neue Fassung von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst werde. Dieser betreffe klar die Verlängerung der Maximalfrist für das Fortsetzungsbegehren. Der Revisionsvorschlag habe weder an der Struktur von Art. 88 SchKG noch an derjenigen von Art. 154 SchKG etwas geändert; es sei dabei geblieben, dass Minimalfrist und Maximalfrist in Art. 88 SchKG in zwei Absätzen geregelt, in Art. 154 SchKG aber in einem Satz zusammengefasst wurden. Die Frage der Geltung des Fristenstillstandes auch für die Minimalfrist habe in der parlamentarischen Beratung nicht zur Diskussion gestanden.
Die Verschiebung der Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens um fünf Monate und zwei Tage, welche die Schuldnerin im vorliegenden Fall anstrebt, hält die kantonale Aufsichtsbehörde als für die Gläubigerin unzumutbar.
b) Die Beschwerdeführerin beharrt mit ihrer der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Rechtsschrift auf dem Standpunkt, dass das Verwertungsbegehren frühestens nach Ablauf der gesetzlichen Frist von sechs Monaten, verlängert um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuchs und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides, gestellt werden könne. Sie betont, dass der revidierte Art. 154 SchKG die Schutzwirkung der Minimalfrist von sechs Monaten zugunsten des Schuldners ausdehne, und kommt aus dieser Sicht zum Schluss, dass die Gläubigerin das Verwertungsbegehren nicht schon am 6. Oktober 1997 hätte stellen können, sondern damit bis zum 16. Januar 1998 zuwarten müsse.
2. Art. 154 Abs. 1 SchKG hat in der Fassung vom 16. Dezember 1994 lediglich eine redaktionelle Änderung erfahren, indem er an die neue Fassung von Art. 88 SchKG angepasst worden ist. Diese beiden Bestimmungen - wie auch Art. 166 SchKG - unterliegen daher derselben Betrachtungsweise; und weil sich inhaltlich gegenüber dem früheren Recht nur insofern etwas geändert hat, als die Frist des Art. 166 Abs. 2 SchKG von einem Jahr auf 15 Monate verlängert wurde, kann auf die drei erwähnten Bestimmungen die bisher entwickelte Rechtsprechung zum Fristenstillstand unbedenklich übertragen werden (vgl. BBl 1991 III, S. 72, 107, 109; FRIDOLIN M.R. WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), in: AJP/PJA 11/96, S. 1389; SIEGEN/BUSCHOR, Vom alten zum neuen SchKG, Zürich 1997, S. 103).
Art. 154 Abs. 1 SchKG lässt nicht minder als Art. 88 Abs. 2 und Art. 166 Abs. 2 SchKG erkennen, dass es um einen Fristenstillstand geht und dass dieser nur so verstanden werden kann, dass - bei der Verwertung eines Faustpfandes oder eines Grundpfandes - die Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens sich um die Dauer des Rechtsöffnungsverfahrens (oder um die Dauer eines Anerkennungs- oder Aberkennungsprozesses oder eines Verfahrens über die Feststellung neuen Vermögens wie auch um die Dauer einer gerichtlich verfügten Einstellung der Betreibung; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 22 N. 12; siehe auch die Änderung der Rechtsprechung in BGE 79 III 58 E. 1, S. 60 ff.) verlängert. Allerdings lassen die beiden letzteren Bestimmungen wegen der Gliederung in zwei Absätze besser erkennen, dass der Fristenstillstand sich nur auf die Maximalfrist bezieht. Das ändert indessen nichts daran, dass genau dasselbe auch bezüglich Art. 154 Abs. 1 SchKG gilt; denn nur wenn man davon ausgeht, dass das Rechtsöffnungs- oder ein anderes der genannten Verfahren den Lauf der Frist - nicht aber deren Beginn - für die Stellung des Verwertungsbegehrens hemmt, gelangt man zu einem richtigen Verständnis der Rahmenfrist, für welche es kein Wiederherstellungsrecht gibt (siehe dazu DOMINIK GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZbJV 132/1996, S. 636). So hat denn auch die Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 154 SchKG entschieden, dass nur der Lauf der Maximalfrist von zwei Jahren nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, nicht aber auch der Lauf der Minimalfrist für die Stellung des Begehrens um Verwertung eines Grundpfandes gehemmt werde (BGE 90 III 84; BGE 50 III 186).
In der Rechtsprechung ist Sinn und Zweck der Maximalfrist erläutert worden: Der Gläubiger soll gezwungen werden, innert einer bestimmten Frist zu handeln - im Falle des Art. 154 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren zu stellen. Anderseits soll er keinen Nachteil dadurch erleiden, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt oder eines der genannten Verfahren einleitet; und aus diesem Grund fällt die Dauer eines solchen Prozesses bei der Berechnung der Maximalfrist nicht in Berechnung (BGE 113 III 120 E. 3, S. 122f.; BGE 106 III 51 E. 3, S. 55; BGE 105 III 63 E. 2, S. 65f.). Für eine Auslegung im Sinne der Beschwerdeführerin, welche glaubt, der Fristenstillstand müsse sich zugunsten des Schuldners auswirken, besteht kein Raum. | de | Art. 154 al. 1 LP; délai pour requérir la réalisation. La disposition en vertu de laquelle le délai ne court pas tant qu'une procédure judiciaire est pendante ne s'applique qu'au délai maximum - dans le cas particulier, d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, au délai maximum de deux ans -, non pas au délai minimum. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,844 | 124 III 79 | 124 III 79
Sachverhalt ab Seite 79
A.- Am 7. Oktober 1997 teilte das Betreibungsamt S. in den von der Basellandschaftlichen Kantonalbank gegen T. G.-D. eingeleiteten Betreibungen der Schuldnerin den Eingang der Verwertungsbegehren der Gläubigerin mit. Das veranlasste die Schuldnerin, vom Betreibungsamt zu verlangen, dass es die erwähnten Verwertungsbegehren zurückweise; denn diese seien verfrüht gestellt worden.
Das Betreibungsamt wies den Antrag der Schuldnerin mit Verfügung vom 20. Oktober 1997 ab. Es hielt fest, dass die Gläubigerin die Mindestfrist von sechs Monaten, welche Art. 154 Abs. 1 SchKG für das Begehren um Verwertung eines Grundpfandes setzt, eingehalten habe.
B.- T. G.-D. beschwerte sich über die Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Sie machte im wesentlichen geltend, die Minimalfrist von sechs Monaten für die Einreichung des Verwertungsbegehrens verlängere sich um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuches und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides. Im vorliegenden Fall seien das Rechtsöffnungsgesuch am 3. März 1997 gestellt und die gerichtlichen Verfahren aufgrund des Appellationsrückzugs vom 4. August 1997 vom Obergericht mit Beschluss vom 5. August 1997 abgeschrieben worden. Die Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens, die mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 11. Februar 1997 zu laufen begangen habe, sei demzufolge vom 3. März bis 5. August 1997, also fünf Monate und zwei Tage, stillgestanden. Die Gläubigerin könne somit das Verwertungsbegehren frühestens am 16. Januar 1998 stellen.
Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde am 1. Dezember 1997 ab. Denselben Entscheid fällte am 9. Januar 1998 die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Beschwerdeverfahren vor der erkennenden Kammer ist nach wie vor die Anwendung von Art. 154 Abs. 1 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997) strittig, welcher lautet:
"Der Gläubiger kann die Verwertung eines Faustpfandes frühestens einen Monat und spätestens ein Jahr, die Verwertung eines Grundpfandes frühestens sechs Monate und spätestens zwei Jahre nach der Zustellung des Zahlungsbefehls verlangen. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so stehen diese Fristen zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still."
a) Im angefochtenen Entscheid ist die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft davon ausgegangen, dass nach Rechtsprechung und Lehre zum alten Art. 154 SchKG das Gerichtsverfahren nur die Maximalfrist, nicht aber die Minimalfrist unterbreche. Die Änderung von Art. 154 Abs. 1 SchKG begründe die Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs damit, dass die Regelung betreffend den Fristenstillstand an die neue Fassung von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst werde. Dieser betreffe klar die Verlängerung der Maximalfrist für das Fortsetzungsbegehren. Der Revisionsvorschlag habe weder an der Struktur von Art. 88 SchKG noch an derjenigen von Art. 154 SchKG etwas geändert; es sei dabei geblieben, dass Minimalfrist und Maximalfrist in Art. 88 SchKG in zwei Absätzen geregelt, in Art. 154 SchKG aber in einem Satz zusammengefasst wurden. Die Frage der Geltung des Fristenstillstandes auch für die Minimalfrist habe in der parlamentarischen Beratung nicht zur Diskussion gestanden.
Die Verschiebung der Minimalfrist für die Stellung des Verwertungsbegehrens um fünf Monate und zwei Tage, welche die Schuldnerin im vorliegenden Fall anstrebt, hält die kantonale Aufsichtsbehörde als für die Gläubigerin unzumutbar.
b) Die Beschwerdeführerin beharrt mit ihrer der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Rechtsschrift auf dem Standpunkt, dass das Verwertungsbegehren frühestens nach Ablauf der gesetzlichen Frist von sechs Monaten, verlängert um die Zeit zwischen der Stellung des Rechtsöffnungsgesuchs und der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides, gestellt werden könne. Sie betont, dass der revidierte Art. 154 SchKG die Schutzwirkung der Minimalfrist von sechs Monaten zugunsten des Schuldners ausdehne, und kommt aus dieser Sicht zum Schluss, dass die Gläubigerin das Verwertungsbegehren nicht schon am 6. Oktober 1997 hätte stellen können, sondern damit bis zum 16. Januar 1998 zuwarten müsse.
2. Art. 154 Abs. 1 SchKG hat in der Fassung vom 16. Dezember 1994 lediglich eine redaktionelle Änderung erfahren, indem er an die neue Fassung von Art. 88 SchKG angepasst worden ist. Diese beiden Bestimmungen - wie auch Art. 166 SchKG - unterliegen daher derselben Betrachtungsweise; und weil sich inhaltlich gegenüber dem früheren Recht nur insofern etwas geändert hat, als die Frist des Art. 166 Abs. 2 SchKG von einem Jahr auf 15 Monate verlängert wurde, kann auf die drei erwähnten Bestimmungen die bisher entwickelte Rechtsprechung zum Fristenstillstand unbedenklich übertragen werden (vgl. BBl 1991 III, S. 72, 107, 109; FRIDOLIN M.R. WALTHER, Neue und angepasste Fristen im revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), in: AJP/PJA 11/96, S. 1389; SIEGEN/BUSCHOR, Vom alten zum neuen SchKG, Zürich 1997, S. 103).
Art. 154 Abs. 1 SchKG lässt nicht minder als Art. 88 Abs. 2 und Art. 166 Abs. 2 SchKG erkennen, dass es um einen Fristenstillstand geht und dass dieser nur so verstanden werden kann, dass - bei der Verwertung eines Faustpfandes oder eines Grundpfandes - die Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens sich um die Dauer des Rechtsöffnungsverfahrens (oder um die Dauer eines Anerkennungs- oder Aberkennungsprozesses oder eines Verfahrens über die Feststellung neuen Vermögens wie auch um die Dauer einer gerichtlich verfügten Einstellung der Betreibung; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 22 N. 12; siehe auch die Änderung der Rechtsprechung in BGE 79 III 58 E. 1, S. 60 ff.) verlängert. Allerdings lassen die beiden letzteren Bestimmungen wegen der Gliederung in zwei Absätze besser erkennen, dass der Fristenstillstand sich nur auf die Maximalfrist bezieht. Das ändert indessen nichts daran, dass genau dasselbe auch bezüglich Art. 154 Abs. 1 SchKG gilt; denn nur wenn man davon ausgeht, dass das Rechtsöffnungs- oder ein anderes der genannten Verfahren den Lauf der Frist - nicht aber deren Beginn - für die Stellung des Verwertungsbegehrens hemmt, gelangt man zu einem richtigen Verständnis der Rahmenfrist, für welche es kein Wiederherstellungsrecht gibt (siehe dazu DOMINIK GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in: ZbJV 132/1996, S. 636). So hat denn auch die Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 154 SchKG entschieden, dass nur der Lauf der Maximalfrist von zwei Jahren nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, nicht aber auch der Lauf der Minimalfrist für die Stellung des Begehrens um Verwertung eines Grundpfandes gehemmt werde (BGE 90 III 84; BGE 50 III 186).
In der Rechtsprechung ist Sinn und Zweck der Maximalfrist erläutert worden: Der Gläubiger soll gezwungen werden, innert einer bestimmten Frist zu handeln - im Falle des Art. 154 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren zu stellen. Anderseits soll er keinen Nachteil dadurch erleiden, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt oder eines der genannten Verfahren einleitet; und aus diesem Grund fällt die Dauer eines solchen Prozesses bei der Berechnung der Maximalfrist nicht in Berechnung (BGE 113 III 120 E. 3, S. 122f.; BGE 106 III 51 E. 3, S. 55; BGE 105 III 63 E. 2, S. 65f.). Für eine Auslegung im Sinne der Beschwerdeführerin, welche glaubt, der Fristenstillstand müsse sich zugunsten des Schuldners auswirken, besteht kein Raum. | de | Art. 154 cpv. 1 LEF; Termine per chiedere la realizzazione. La disposizione sulla sospensione dei termini per la durata di un procedimento giudiziario pendente si riferisce solamente al termine massimo - nel caso concreto, trattandosi di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, al termine massimo di due anni - non invece a quello minimo. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,845 | 124 III 83 | 124 III 83
Sachverhalt ab Seite 83
Im Jahre 1984 führten die Compañía de Minas Buenaventura SA (nachfolgend Beschwerdeführerin 2), eine im Bergbau tätige Gesellschaft mit Sitz in Lima (Peru), und das französische Staatsunternehmen Bureau de Recherches Géologiques et Minières (nachfolgend BRGM) Gespräche über eine Beteiligung der Buenaventura-Gruppe an der Cedimin SA, einer Gesellschaft peruanischen Rechts, deren Kapital zu jenem Zeitpunkt zu 99,98% von der Société d'Etudes de Recherches et d'Exploitations Minières (heute BRGM-Pérou S.A.S., nachfolgend Beschwerdegegnerin) gehalten wurde, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der BRGM war. Die Modalitäten der Beteiligung wurden in einem von der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdegegnerin und der Cedimin SA gemeinsam unterzeichneten Protokoll vom 2. Februar 1985 geregelt. Ferner vereinbarten die Vertragsparteien, die Statuten der Cedimin SA unter anderem mit Bestimmungen zu ergänzen, wonach die Aktionäre ein Vorkaufsrecht für den Fall haben sollten, dass Anteile der Gesellschaft an einen Erwerber veräussert werden sollten, der nicht zur jeweiligen Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdegegnerin gehört. Sowohl das Protokoll vom 2. Februar 1985 als auch die ergänzte Fassung der Statuten der Cedimin SA enthalten eine Schiedsklausel.
Als die BRGM im Jahre 1996 massgebliche Teile ihres Aktienpaketes an der Beschwerdegegnerin an die australische Gesellschaft Normandy Mining Ltd. (nachfolgend Normandy) veräusserte, erblickten die Beschwerdeführerinnen darin eine Verletzung ihres Vorkaufsrechtes und erhoben am 6. Februar 1995 Klage gegen die Beschwerdegegnerin und die BRGM vor einem staatlichen Gericht in Lima (Peru). Die Beschwerdegegnerin erhob die Schiedseinrede. Nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen erklärte sich das letztinstanzlich mit der Sache befasste Obergericht von Lima mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 zur Beurteilung der Streitsache zuständig.
Inzwischen hatte die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 1995 ein schiedsgerichtliches Verfahren gegen die Beschwerdeführerinnen eingeleitet und insbesondere beantragt, es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht in Zürich zur Beurteilung der Streitsache zuständig und das im Protokoll vom 2. Februar 1985 und den Statuten der Cedimin SA vorgesehene Vorkaufsrecht nicht verletzt worden sei. Die Beschwerdeführerinnen erhoben die Einrede der Rechtshängigkeit. Mit Zwischenentscheid vom 19. November 1996, der vom internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 26. Februar 1997 genehmigt wurde, stellte das Schiedsgericht in einem Mehrheitsentscheid seine Zuständigkeit fest.
Die von den Beschwerdeführerinnen gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) und Art. 85 lit. c OG weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte das Schiedsgericht, da die Klage vor den peruanischen Gerichten im Moment der Anhebung des Schiedsverfahrens schon anhängig gemacht worden sei, das Schiedsverfahren gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG aussetzen und, sobald der Entscheid aus Peru rechtskräftig geworden war, die Klage gemäss Art. 9 Abs. 3 IPRG zurückweisen müssen. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits festgehalten, die Rechtshängigkeit vermöge einzig das Verhältnis zwischen zwei gleichermassen zuständigen staatlichen Gerichten zu regeln. Liege hingegen eine Schiedsvereinbarung vor, werde die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen.
a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG setzt das schweizerische Gericht, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Ob das Institut der Litispendenz auch im Verhältnis zwischen einem staatlichen und einem Schiedsgericht anwendbar ist, ist umstritten. Teils wird das Interesse an einer Vermeidung divergierender Entscheidungen betont und deshalb gefordert, das Schiedsgericht müsse das Verfahren aussetzen, bis der Entscheid des staatlichen Gerichts über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 231), teils soll das Schiedsgericht ungeachtet bestehender Rechtshängigkeit jedenfalls dann das Verfahren fortsetzen können, wenn das staatliche Gericht über seine Zuständigkeit noch nicht befunden hat (MARTIN L. MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, Diss. Zürich 1997, S. 112).
Die Frage, ob das Schiedsgericht das Verfahren aufgrund bestehender Rechtshängigkeit hätte aussetzen müssen, kann indessen offenbleiben, wenn sich der Entscheid des Obergerichts von Lima, mit dem die Zuständigkeit der staatlichen peruanischen Gerichte bejaht wird, in der Schweiz als nicht anerkennungsfähig erweist. Denn selbst wenn das Verhältnis zwischen staatlichen und Schiedsgerichten vom Normbereich von Art. 9 Abs. 1 IPRG erfasst würde, vermag - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht - die Rechtshängigkeit der Klage vor einem ausländischen staatlichen Gericht von vornherein nur dann Ausschlusswirkung für ein schiedsgerichtliches Verfahren in der Schweiz zu entfalten, wenn der ausländische Entscheid hierzulande anerkennungsfähig ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, S. 288; WERNER WENGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 9 zu Art. 186 IPRG; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1992, S. 123 ff.). Die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz ist eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" (GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1956, N. 4 zu Art. 160 ZPO/BE; vgl. auch BGE 105 II 229 E. 1a S. 232; PIERRE A. KARRER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 28 zu Art. 187 IPRG; OSCAR VOGEL, SJZ 86/1990 S. 80 f.). Entsprechend steht auch die Rechtskraft eines bereits gefällten Urteils eines ausländischen staatlichen Gerichtes der Entscheidung in derselben Sache durch ein inländisches Schiedsgericht nur dann entgegen, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz gemäss Art. 25 IPRG anzuerkennen ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 386; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 232; WERNER WENGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 186 IPRG; ders., in: ANDREAS KELLERHALS [Hrsg.], Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich 1997, S. 242 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus BGE 121 III 495, den die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang nennen, hält das Bundesgericht in diesem Urteil doch in einem obiter dictum fest, allfällige Kompetenzkonflikte zwischen staatlichen und Schiedsgerichten seien in Anwendung der Regeln der Litispendenz, der abgeurteilten Sache und insbesondere der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide nach Art. 25 ff. IPRG zu beurteilen (BGE 121 III 495 E. 6c S. 502). Es ist im folgenden deshalb zu prüfen, ob der Entscheid des Obergerichts von Lima in der Schweiz anerkennungsfähig wäre.
b) Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines ausländischen Urteils in der Schweiz richten sich, sofern keine staatsvertraglichen Regelungen vorgehen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), nach Art. 25 IPRG. Gemäss Art. 25 lit. a IPRG ist für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung unter anderem erforderlich, dass die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des betreffenden Staates begründet war. Die Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 IPRG oder aus den einschlägigen Bestimmungen von Staatsverträgen (BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 26 IPRG; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 125). Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist insbesondere das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (NYÜ; SR 0.277.12) zu berücksichtigen. Diesem Übereinkommen sind sowohl die Schweiz (in Kraft seit 30. August 1965) als auch Peru (in Kraft seit 5. Oktober 1988) beigetreten.
Gemäss Art. II Abs. 3 NYÜ, der sich inhaltlich mit Art. 7 lit. b IPRG deckt (BBl 1983 I 303; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 287), hat ein Gericht eines Vertragsstaates, das wegen eines Streitgegenstandes angerufen wird, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, auf Antrag einer der Parteien sie auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist. Im Geltungsbereich des New Yorker Übereinkommens führt demnach der Umstand, dass eine Partei vor einem ordentlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt, unter den Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ dazu, dass die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Beurteilung der Streitsache derogiert wird, und zwar unabhängig davon, ob das schiedsgerichtliche Verfahren bereits eingeleitet wurde oder nicht (ALBERT J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer 1981, S. 131 f.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Tübingen 1989, Rz. 400, S. 302 f.). Einem ausländischen staatlichen Gericht, das trotz Vorliegens der Voraussetzungen von Art. II NYÜ die Parteien nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren verweist, sondern die Streitsache an die Hand nimmt, fehlt mithin die indirekte Zuständigkeit im Sinne von Art. 25 lit. a IPRG, und dessen Entscheid kann in der Schweiz nicht anerkannt werden, es sei denn, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wird von diesem selbst oder im Rahmen der Überprüfung durch eine staatliche Rechtsmittelinstanz festgestellt.
Das Obergericht von Lima hat im Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Schiedseinrede im wesentlichen deshalb verworfen, weil sich am Verfahren auf Seiten der Klägerinnen mit der Beschwerdegegnerin 2 und auf Seiten der Beklagten mit der BRGM, der Normandy und der Cedimin auch Parteien beteiligt hätten, denen die Schiedsklausel nicht entgegengehalten werden könne. Eine Entscheidung in dem Rechtsstreit wirke sich aber auf sämtliche Parteien aus, diese müssten deshalb auch die Möglichkeit haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Dabei wird allerdings übersehen, dass diejenigen Parteien, welche der Schiedsvereinbarung nicht unterliegen, durchaus auf das Verfahren vor den ordentlichen staatlichen Gerichten verwiesen werden können. Allein die Gefahr, dass in verschiedenen Verfahren allenfalls widersprüchliche Entscheidungen ergehen könnten, führt im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens jedenfalls noch nicht dazu, die Schiedsklausel unwirksam oder nicht erfüllbar zu machen und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auszuschliessen (VAN DEN BERG, a.a.O., S. 167, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Andere Gründe, weshalb die Schiedsklausel die Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ nicht erfüllen soll, stellt das Obergericht von Lima nicht fest, noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen substantiiert behauptet. Unter diesen Umständen hätten die Parteien auf das schiedsgerichtliche Verfahren verwiesen werden müssen. Mangels indirekter Zuständigkeit ist der Entscheid des peruanischen Gerichtes in der Schweiz daher nicht anerkennungsfähig, sofern im folgenden die Überprüfung des angefochtenen Entscheides nicht ergibt, dass sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt hat. | de | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit: Positiver Kompetenzkonflikt zwischen einem ausländischen staatlichen Gericht und einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz (Art. 25 lit. a IPRG; Art. II NYÜ). Das Urteil eines ausländischen staatlichen Gerichts, das die Streitsache trotz Vorliegens einer Schiedsklausel, die den Anforderungen von Art. II NYÜ genügt, an die Hand genommen hat, ist in der Schweiz mangels indirekter Zuständigkeit gemäss Art. 25 lit. a IPRG nicht anerkennungsfähig (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,846 | 124 III 83 | 124 III 83
Sachverhalt ab Seite 83
Im Jahre 1984 führten die Compañía de Minas Buenaventura SA (nachfolgend Beschwerdeführerin 2), eine im Bergbau tätige Gesellschaft mit Sitz in Lima (Peru), und das französische Staatsunternehmen Bureau de Recherches Géologiques et Minières (nachfolgend BRGM) Gespräche über eine Beteiligung der Buenaventura-Gruppe an der Cedimin SA, einer Gesellschaft peruanischen Rechts, deren Kapital zu jenem Zeitpunkt zu 99,98% von der Société d'Etudes de Recherches et d'Exploitations Minières (heute BRGM-Pérou S.A.S., nachfolgend Beschwerdegegnerin) gehalten wurde, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der BRGM war. Die Modalitäten der Beteiligung wurden in einem von der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdegegnerin und der Cedimin SA gemeinsam unterzeichneten Protokoll vom 2. Februar 1985 geregelt. Ferner vereinbarten die Vertragsparteien, die Statuten der Cedimin SA unter anderem mit Bestimmungen zu ergänzen, wonach die Aktionäre ein Vorkaufsrecht für den Fall haben sollten, dass Anteile der Gesellschaft an einen Erwerber veräussert werden sollten, der nicht zur jeweiligen Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdegegnerin gehört. Sowohl das Protokoll vom 2. Februar 1985 als auch die ergänzte Fassung der Statuten der Cedimin SA enthalten eine Schiedsklausel.
Als die BRGM im Jahre 1996 massgebliche Teile ihres Aktienpaketes an der Beschwerdegegnerin an die australische Gesellschaft Normandy Mining Ltd. (nachfolgend Normandy) veräusserte, erblickten die Beschwerdeführerinnen darin eine Verletzung ihres Vorkaufsrechtes und erhoben am 6. Februar 1995 Klage gegen die Beschwerdegegnerin und die BRGM vor einem staatlichen Gericht in Lima (Peru). Die Beschwerdegegnerin erhob die Schiedseinrede. Nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen erklärte sich das letztinstanzlich mit der Sache befasste Obergericht von Lima mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 zur Beurteilung der Streitsache zuständig.
Inzwischen hatte die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 1995 ein schiedsgerichtliches Verfahren gegen die Beschwerdeführerinnen eingeleitet und insbesondere beantragt, es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht in Zürich zur Beurteilung der Streitsache zuständig und das im Protokoll vom 2. Februar 1985 und den Statuten der Cedimin SA vorgesehene Vorkaufsrecht nicht verletzt worden sei. Die Beschwerdeführerinnen erhoben die Einrede der Rechtshängigkeit. Mit Zwischenentscheid vom 19. November 1996, der vom internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 26. Februar 1997 genehmigt wurde, stellte das Schiedsgericht in einem Mehrheitsentscheid seine Zuständigkeit fest.
Die von den Beschwerdeführerinnen gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) und Art. 85 lit. c OG weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte das Schiedsgericht, da die Klage vor den peruanischen Gerichten im Moment der Anhebung des Schiedsverfahrens schon anhängig gemacht worden sei, das Schiedsverfahren gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG aussetzen und, sobald der Entscheid aus Peru rechtskräftig geworden war, die Klage gemäss Art. 9 Abs. 3 IPRG zurückweisen müssen. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits festgehalten, die Rechtshängigkeit vermöge einzig das Verhältnis zwischen zwei gleichermassen zuständigen staatlichen Gerichten zu regeln. Liege hingegen eine Schiedsvereinbarung vor, werde die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen.
a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG setzt das schweizerische Gericht, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Ob das Institut der Litispendenz auch im Verhältnis zwischen einem staatlichen und einem Schiedsgericht anwendbar ist, ist umstritten. Teils wird das Interesse an einer Vermeidung divergierender Entscheidungen betont und deshalb gefordert, das Schiedsgericht müsse das Verfahren aussetzen, bis der Entscheid des staatlichen Gerichts über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 231), teils soll das Schiedsgericht ungeachtet bestehender Rechtshängigkeit jedenfalls dann das Verfahren fortsetzen können, wenn das staatliche Gericht über seine Zuständigkeit noch nicht befunden hat (MARTIN L. MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, Diss. Zürich 1997, S. 112).
Die Frage, ob das Schiedsgericht das Verfahren aufgrund bestehender Rechtshängigkeit hätte aussetzen müssen, kann indessen offenbleiben, wenn sich der Entscheid des Obergerichts von Lima, mit dem die Zuständigkeit der staatlichen peruanischen Gerichte bejaht wird, in der Schweiz als nicht anerkennungsfähig erweist. Denn selbst wenn das Verhältnis zwischen staatlichen und Schiedsgerichten vom Normbereich von Art. 9 Abs. 1 IPRG erfasst würde, vermag - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht - die Rechtshängigkeit der Klage vor einem ausländischen staatlichen Gericht von vornherein nur dann Ausschlusswirkung für ein schiedsgerichtliches Verfahren in der Schweiz zu entfalten, wenn der ausländische Entscheid hierzulande anerkennungsfähig ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, S. 288; WERNER WENGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 9 zu Art. 186 IPRG; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1992, S. 123 ff.). Die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz ist eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" (GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1956, N. 4 zu Art. 160 ZPO/BE; vgl. auch BGE 105 II 229 E. 1a S. 232; PIERRE A. KARRER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 28 zu Art. 187 IPRG; OSCAR VOGEL, SJZ 86/1990 S. 80 f.). Entsprechend steht auch die Rechtskraft eines bereits gefällten Urteils eines ausländischen staatlichen Gerichtes der Entscheidung in derselben Sache durch ein inländisches Schiedsgericht nur dann entgegen, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz gemäss Art. 25 IPRG anzuerkennen ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 386; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 232; WERNER WENGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 186 IPRG; ders., in: ANDREAS KELLERHALS [Hrsg.], Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich 1997, S. 242 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus BGE 121 III 495, den die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang nennen, hält das Bundesgericht in diesem Urteil doch in einem obiter dictum fest, allfällige Kompetenzkonflikte zwischen staatlichen und Schiedsgerichten seien in Anwendung der Regeln der Litispendenz, der abgeurteilten Sache und insbesondere der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide nach Art. 25 ff. IPRG zu beurteilen (BGE 121 III 495 E. 6c S. 502). Es ist im folgenden deshalb zu prüfen, ob der Entscheid des Obergerichts von Lima in der Schweiz anerkennungsfähig wäre.
b) Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines ausländischen Urteils in der Schweiz richten sich, sofern keine staatsvertraglichen Regelungen vorgehen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), nach Art. 25 IPRG. Gemäss Art. 25 lit. a IPRG ist für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung unter anderem erforderlich, dass die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des betreffenden Staates begründet war. Die Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 IPRG oder aus den einschlägigen Bestimmungen von Staatsverträgen (BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 26 IPRG; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 125). Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist insbesondere das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (NYÜ; SR 0.277.12) zu berücksichtigen. Diesem Übereinkommen sind sowohl die Schweiz (in Kraft seit 30. August 1965) als auch Peru (in Kraft seit 5. Oktober 1988) beigetreten.
Gemäss Art. II Abs. 3 NYÜ, der sich inhaltlich mit Art. 7 lit. b IPRG deckt (BBl 1983 I 303; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 287), hat ein Gericht eines Vertragsstaates, das wegen eines Streitgegenstandes angerufen wird, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, auf Antrag einer der Parteien sie auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist. Im Geltungsbereich des New Yorker Übereinkommens führt demnach der Umstand, dass eine Partei vor einem ordentlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt, unter den Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ dazu, dass die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Beurteilung der Streitsache derogiert wird, und zwar unabhängig davon, ob das schiedsgerichtliche Verfahren bereits eingeleitet wurde oder nicht (ALBERT J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer 1981, S. 131 f.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Tübingen 1989, Rz. 400, S. 302 f.). Einem ausländischen staatlichen Gericht, das trotz Vorliegens der Voraussetzungen von Art. II NYÜ die Parteien nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren verweist, sondern die Streitsache an die Hand nimmt, fehlt mithin die indirekte Zuständigkeit im Sinne von Art. 25 lit. a IPRG, und dessen Entscheid kann in der Schweiz nicht anerkannt werden, es sei denn, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wird von diesem selbst oder im Rahmen der Überprüfung durch eine staatliche Rechtsmittelinstanz festgestellt.
Das Obergericht von Lima hat im Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Schiedseinrede im wesentlichen deshalb verworfen, weil sich am Verfahren auf Seiten der Klägerinnen mit der Beschwerdegegnerin 2 und auf Seiten der Beklagten mit der BRGM, der Normandy und der Cedimin auch Parteien beteiligt hätten, denen die Schiedsklausel nicht entgegengehalten werden könne. Eine Entscheidung in dem Rechtsstreit wirke sich aber auf sämtliche Parteien aus, diese müssten deshalb auch die Möglichkeit haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Dabei wird allerdings übersehen, dass diejenigen Parteien, welche der Schiedsvereinbarung nicht unterliegen, durchaus auf das Verfahren vor den ordentlichen staatlichen Gerichten verwiesen werden können. Allein die Gefahr, dass in verschiedenen Verfahren allenfalls widersprüchliche Entscheidungen ergehen könnten, führt im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens jedenfalls noch nicht dazu, die Schiedsklausel unwirksam oder nicht erfüllbar zu machen und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auszuschliessen (VAN DEN BERG, a.a.O., S. 167, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Andere Gründe, weshalb die Schiedsklausel die Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ nicht erfüllen soll, stellt das Obergericht von Lima nicht fest, noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen substantiiert behauptet. Unter diesen Umständen hätten die Parteien auf das schiedsgerichtliche Verfahren verwiesen werden müssen. Mangels indirekter Zuständigkeit ist der Entscheid des peruanischen Gerichtes in der Schweiz daher nicht anerkennungsfähig, sofern im folgenden die Überprüfung des angefochtenen Entscheides nicht ergibt, dass sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt hat. | de | Arbitrage international: conflit de compétence positif entre un tribunal étatique étranger et un tribunal arbitral siégeant en Suisse (art. 25 let. a LDIP; art. II de la Convention de New York). Le jugement d'un tribunal étatique étranger qui s'est saisi du litige malgré l'existence d'une clause d'arbitrage, qui satisfait aux exigences de l'art. II de la Convention de New York, n'est pas susceptible de reconnaissance en Suisse faute de compétence indirecte selon l'art. 25 let. a LDIP (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 83
Im Jahre 1984 führten die Compañía de Minas Buenaventura SA (nachfolgend Beschwerdeführerin 2), eine im Bergbau tätige Gesellschaft mit Sitz in Lima (Peru), und das französische Staatsunternehmen Bureau de Recherches Géologiques et Minières (nachfolgend BRGM) Gespräche über eine Beteiligung der Buenaventura-Gruppe an der Cedimin SA, einer Gesellschaft peruanischen Rechts, deren Kapital zu jenem Zeitpunkt zu 99,98% von der Société d'Etudes de Recherches et d'Exploitations Minières (heute BRGM-Pérou S.A.S., nachfolgend Beschwerdegegnerin) gehalten wurde, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der BRGM war. Die Modalitäten der Beteiligung wurden in einem von der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdegegnerin und der Cedimin SA gemeinsam unterzeichneten Protokoll vom 2. Februar 1985 geregelt. Ferner vereinbarten die Vertragsparteien, die Statuten der Cedimin SA unter anderem mit Bestimmungen zu ergänzen, wonach die Aktionäre ein Vorkaufsrecht für den Fall haben sollten, dass Anteile der Gesellschaft an einen Erwerber veräussert werden sollten, der nicht zur jeweiligen Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdegegnerin gehört. Sowohl das Protokoll vom 2. Februar 1985 als auch die ergänzte Fassung der Statuten der Cedimin SA enthalten eine Schiedsklausel.
Als die BRGM im Jahre 1996 massgebliche Teile ihres Aktienpaketes an der Beschwerdegegnerin an die australische Gesellschaft Normandy Mining Ltd. (nachfolgend Normandy) veräusserte, erblickten die Beschwerdeführerinnen darin eine Verletzung ihres Vorkaufsrechtes und erhoben am 6. Februar 1995 Klage gegen die Beschwerdegegnerin und die BRGM vor einem staatlichen Gericht in Lima (Peru). Die Beschwerdegegnerin erhob die Schiedseinrede. Nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen erklärte sich das letztinstanzlich mit der Sache befasste Obergericht von Lima mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 zur Beurteilung der Streitsache zuständig.
Inzwischen hatte die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 1995 ein schiedsgerichtliches Verfahren gegen die Beschwerdeführerinnen eingeleitet und insbesondere beantragt, es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht in Zürich zur Beurteilung der Streitsache zuständig und das im Protokoll vom 2. Februar 1985 und den Statuten der Cedimin SA vorgesehene Vorkaufsrecht nicht verletzt worden sei. Die Beschwerdeführerinnen erhoben die Einrede der Rechtshängigkeit. Mit Zwischenentscheid vom 19. November 1996, der vom internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 26. Februar 1997 genehmigt wurde, stellte das Schiedsgericht in einem Mehrheitsentscheid seine Zuständigkeit fest.
Die von den Beschwerdeführerinnen gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) und Art. 85 lit. c OG weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen hätte das Schiedsgericht, da die Klage vor den peruanischen Gerichten im Moment der Anhebung des Schiedsverfahrens schon anhängig gemacht worden sei, das Schiedsverfahren gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG aussetzen und, sobald der Entscheid aus Peru rechtskräftig geworden war, die Klage gemäss Art. 9 Abs. 3 IPRG zurückweisen müssen. Das Schiedsgericht hat dazu seinerseits festgehalten, die Rechtshängigkeit vermöge einzig das Verhältnis zwischen zwei gleichermassen zuständigen staatlichen Gerichten zu regeln. Liege hingegen eine Schiedsvereinbarung vor, werde die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte ausgeschlossen.
a) Gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG setzt das schweizerische Gericht, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Ob das Institut der Litispendenz auch im Verhältnis zwischen einem staatlichen und einem Schiedsgericht anwendbar ist, ist umstritten. Teils wird das Interesse an einer Vermeidung divergierender Entscheidungen betont und deshalb gefordert, das Schiedsgericht müsse das Verfahren aussetzen, bis der Entscheid des staatlichen Gerichts über die Zuständigkeitsfrage vorliegt (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 231), teils soll das Schiedsgericht ungeachtet bestehender Rechtshängigkeit jedenfalls dann das Verfahren fortsetzen können, wenn das staatliche Gericht über seine Zuständigkeit noch nicht befunden hat (MARTIN L. MÜLLER, Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, Diss. Zürich 1997, S. 112).
Die Frage, ob das Schiedsgericht das Verfahren aufgrund bestehender Rechtshängigkeit hätte aussetzen müssen, kann indessen offenbleiben, wenn sich der Entscheid des Obergerichts von Lima, mit dem die Zuständigkeit der staatlichen peruanischen Gerichte bejaht wird, in der Schweiz als nicht anerkennungsfähig erweist. Denn selbst wenn das Verhältnis zwischen staatlichen und Schiedsgerichten vom Normbereich von Art. 9 Abs. 1 IPRG erfasst würde, vermag - wie schon aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht - die Rechtshängigkeit der Klage vor einem ausländischen staatlichen Gericht von vornherein nur dann Ausschlusswirkung für ein schiedsgerichtliches Verfahren in der Schweiz zu entfalten, wenn der ausländische Entscheid hierzulande anerkennungsfähig ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, S. 288; WERNER WENGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 9 zu Art. 186 IPRG; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1992, S. 123 ff.). Die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz ist eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" (GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1956, N. 4 zu Art. 160 ZPO/BE; vgl. auch BGE 105 II 229 E. 1a S. 232; PIERRE A. KARRER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 28 zu Art. 187 IPRG; OSCAR VOGEL, SJZ 86/1990 S. 80 f.). Entsprechend steht auch die Rechtskraft eines bereits gefällten Urteils eines ausländischen staatlichen Gerichtes der Entscheidung in derselben Sache durch ein inländisches Schiedsgericht nur dann entgegen, wenn das ausländische Urteil in der Schweiz gemäss Art. 25 IPRG anzuerkennen ist (LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 386; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 232; WERNER WENGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 186 IPRG; ders., in: ANDREAS KELLERHALS [Hrsg.], Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich 1997, S. 242 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus BGE 121 III 495, den die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang nennen, hält das Bundesgericht in diesem Urteil doch in einem obiter dictum fest, allfällige Kompetenzkonflikte zwischen staatlichen und Schiedsgerichten seien in Anwendung der Regeln der Litispendenz, der abgeurteilten Sache und insbesondere der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide nach Art. 25 ff. IPRG zu beurteilen (BGE 121 III 495 E. 6c S. 502). Es ist im folgenden deshalb zu prüfen, ob der Entscheid des Obergerichts von Lima in der Schweiz anerkennungsfähig wäre.
b) Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines ausländischen Urteils in der Schweiz richten sich, sofern keine staatsvertraglichen Regelungen vorgehen (Art. 1 Abs. 2 IPRG), nach Art. 25 IPRG. Gemäss Art. 25 lit. a IPRG ist für die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung unter anderem erforderlich, dass die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des betreffenden Staates begründet war. Die Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 26 IPRG oder aus den einschlägigen Bestimmungen von Staatsverträgen (BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 26 IPRG; WITTIBSCHLAGER, a.a.O., S. 125). Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist insbesondere das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstrekkung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (NYÜ; SR 0.277.12) zu berücksichtigen. Diesem Übereinkommen sind sowohl die Schweiz (in Kraft seit 30. August 1965) als auch Peru (in Kraft seit 5. Oktober 1988) beigetreten.
Gemäss Art. II Abs. 3 NYÜ, der sich inhaltlich mit Art. 7 lit. b IPRG deckt (BBl 1983 I 303; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., S. 287), hat ein Gericht eines Vertragsstaates, das wegen eines Streitgegenstandes angerufen wird, hinsichtlich dessen die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, auf Antrag einer der Parteien sie auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist. Im Geltungsbereich des New Yorker Übereinkommens führt demnach der Umstand, dass eine Partei vor einem ordentlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt, unter den Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ dazu, dass die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Beurteilung der Streitsache derogiert wird, und zwar unabhängig davon, ob das schiedsgerichtliche Verfahren bereits eingeleitet wurde oder nicht (ALBERT J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer 1981, S. 131 f.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Tübingen 1989, Rz. 400, S. 302 f.). Einem ausländischen staatlichen Gericht, das trotz Vorliegens der Voraussetzungen von Art. II NYÜ die Parteien nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren verweist, sondern die Streitsache an die Hand nimmt, fehlt mithin die indirekte Zuständigkeit im Sinne von Art. 25 lit. a IPRG, und dessen Entscheid kann in der Schweiz nicht anerkannt werden, es sei denn, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wird von diesem selbst oder im Rahmen der Überprüfung durch eine staatliche Rechtsmittelinstanz festgestellt.
Das Obergericht von Lima hat im Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Schiedseinrede im wesentlichen deshalb verworfen, weil sich am Verfahren auf Seiten der Klägerinnen mit der Beschwerdegegnerin 2 und auf Seiten der Beklagten mit der BRGM, der Normandy und der Cedimin auch Parteien beteiligt hätten, denen die Schiedsklausel nicht entgegengehalten werden könne. Eine Entscheidung in dem Rechtsstreit wirke sich aber auf sämtliche Parteien aus, diese müssten deshalb auch die Möglichkeit haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Dabei wird allerdings übersehen, dass diejenigen Parteien, welche der Schiedsvereinbarung nicht unterliegen, durchaus auf das Verfahren vor den ordentlichen staatlichen Gerichten verwiesen werden können. Allein die Gefahr, dass in verschiedenen Verfahren allenfalls widersprüchliche Entscheidungen ergehen könnten, führt im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens jedenfalls noch nicht dazu, die Schiedsklausel unwirksam oder nicht erfüllbar zu machen und die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auszuschliessen (VAN DEN BERG, a.a.O., S. 167, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Andere Gründe, weshalb die Schiedsklausel die Voraussetzungen von Art. II Abs. 3 NYÜ nicht erfüllen soll, stellt das Obergericht von Lima nicht fest, noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen substantiiert behauptet. Unter diesen Umständen hätten die Parteien auf das schiedsgerichtliche Verfahren verwiesen werden müssen. Mangels indirekter Zuständigkeit ist der Entscheid des peruanischen Gerichtes in der Schweiz daher nicht anerkennungsfähig, sofern im folgenden die Überprüfung des angefochtenen Entscheides nicht ergibt, dass sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt hat. | de | Arbitrato internazionale: conflitto di competenza positivo fra un tribunale statale straniero e un tribunale arbitrale con sede in Svizzera (art. 25 lett. a LDIP; art. II della Convenzione di New York). La sentenza di un tribunale statale straniero che ha trattato la controversia nonostante l'esistenza di una clausola compromissoria conforme alle esigenze poste dall'art. II della Convenzione di New York, non può essere riconosciuta in Svizzera in quanto manca la competenza indiretta giusta l'art. 25 lett. a LDIP (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,848 | 124 III 90 | 124 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 18. Oktober 1991 wurde Julia X. geboren. Sie ist die Tochter von L.X. und M.F. und steht unter der elterlichen Gewalt ihrer Mutter. Mit Urteil vom 28. Juni 1993 stellte das Bezirksgericht die Vaterschaft von M.F. fest. In der Folge versuchte M.F. während längerem erfolglos, sich mit L.X. über die Ausübung eines Besuchsrechtes bezüglich seiner Tochter Julia zu einigen. Am 30. Juni 1994 gelangte der Vater an die Vormundschaftsbehörde mit dem Antrag, "die Aufnahme des persönlichen Kontaktes zu seiner Tochter und die Ausübung des Besuchsrechtes zu ermöglichen". Nach längerer Sistierung des Verfahrens räumte die Vormundschaftsbehörde M.F. mit Beschluss vom 20. November 1996 ein Besuchsrecht ein, und zwar jeweils am zweiten Sonntag jeden Monats zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr im Rahmen der "Betreuten Besuchstage" in [...]. Eine von L.X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksrat mit Beschluss vom 18. März 1997 abgewiesen. Eine Klage, mit welcher L.X. die Verweigerung des Besuchsrechtes verlangte, wurde vom Obergericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, gegen Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention verstossen zu haben. Nach ihrer Auffassung hätte das Kind vom Obergericht zur Frage des Besuchsrechtes angehört werden müssen; da indessen ohne Anhörung von Julia entschieden worden sei, habe das Obergericht die erwähnte Bestimmung verletzt.
a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinn von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt habe, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (BGE 118 Ia 112 E. 2b S. 117; BGE 106 Ia 182 E. 3 S. 187). Die Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention wird weder von der Konvention selbst noch von der bundesrätlichen Botschaft zum Beitritt der Schweiz beantwortet; vielmehr begnügt sich die Botschaft mit dem Hinweis, es werde Sache der rechtsanwendenden Behörde sein, über die Justiziabilität der einzelnen Bestimmungen zu entscheiden (BBl 1994 V S. 20 und 39).
Art. 12 der Kinderrechtekonvention hat folgenden Wortlaut:
1 Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene
Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind
berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die
Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner
Reife.
2 Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in
allen
das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder
unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im
Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden.
Diese Bestimmung zeichnet sich sowohl in ihrer inhaltlichen Zielsetzung als auch in der notwendigen Umsetzung durch einen hohen Grad an Konkretheit aus und erweist sich als inhaltlich hinreichend bestimmt und klar. Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention räumt dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht ein, diese Meinung in allen die Angelegenheit des Kindes betreffenden Verfahren zu äussern; insofern hat diese Bestimmung die Rechte des Einzelnen zum Gegenstand. Die Formulierungen, dass "die Vertragsstaaten" dem Kind das Meinungsäusserungsrecht "sichern" (Abs. 1) und dass dem Kind in allen es berührenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren die "Gelegenheit [...] gegeben" wird, gehört zu werden (Abs. 2), sind so zu verstehen, dass sich die Bestimmung direkt an die rechtsanwendenden Behörden - und nicht etwa nur an den Gesetzgeber - richten. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um Vorschriften unbestimmten Charakters, die zur praktischen Handhabung erst noch der Umsetzung im innerstaatlichen Recht bedürften. Aber auch der Verweis auf die nationale Verfahrensgesetzgebung steht der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung nicht entgegen; der Sinn dieses Passus kann nämlich nicht darin bestehen, die Anhörung des Kindes - eine zentrale Bestimmung der Konvention - davon abhängig zu machen, dass die Signatarstaaten eine solche überhaupt vorsehen; vielmehr ist darin ein Verweis auf die einschlägigen nationalen Verfahrensvorschriften zu sehen, soweit solche bestehen (siehe dazu CLAIRE NEIRINCK/PIERRE-MARIE MARTIN, Un traité bien maltraité, La Semaine juridique 1993, S. 3677, insbes. Ziff. 19; MARIE-CLAIRE RONDEAU-RIVIER, La Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de cassation: un traité mis hors jeu, Recueil Dalloz Sirey 1993, Chronique, S. 203 ff., insbes. S. 205).
Aus diesen Gründen handelt es sich bei Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention geht klar hervor, dass die persönliche Anhörung des Kindes nicht in jedem Fall zwingend vorgesehen ist. Vielmehr sind die rechtsanwendenden Behörden nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben - und anschliessend diese Meinung auch angemessen zu berücksichtigen -, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (Abs. 1). Ist diese Fähigkeit aufgrund der Entwicklung des Kindes noch nicht gegeben und daher seine unmittelbare Anhörung nicht angezeigt, sieht die Konvention eine Vertretung des Kindes oder die Einbeziehung anderer für das Kind verantwortlicher Personen vor (Abs. 2). Die Praxis in der Schweiz entspricht bereits heute dieser differenzierten Lösung, die in der Konvention in bezug auf die Anhörung des Kindes verankert ist. Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass im Scheidungsprozess auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden muss, namentlich wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt (BGE 122 III 401 E. 3b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung in bezug auf die Regelung der elterlichen Gewalt ist auch auf die Frage der Regelung des Besuchsrechtes anwendbar (vgl. bereits BGE 100 II 76 E. 4b S. 82; BGE 122 I 53 E. 4a S. 55); dies gilt selbstredend unabhängig davon, ob über die Frage des persönlichen Verkehrs in einem Scheidungsverfahren oder - wie im vorliegenden Fall - ausserhalb eines solchen zu entscheiden ist. Auch der Entwurf zum neuen Scheidungsrecht sieht in Art. 133 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass nicht nur für die Zuteilung der elterlichen Sorge, sondern auch für die Regelung des persönlichen Verkehrs, soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist.
c) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht gegen diese Grundsätze der Anhörung des Kindes verstossen, wie sie sich aus Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention und BGE 122 III 401 ergeben. Das Obergericht begründete den Verzicht auf eine Anhörung des Kindes damit, dass Julia als kaum sechsjähriges Kind, das zudem noch keine Gelegenheit hatte, sich mit ihrem leiblichen Vater auseinanderzusetzen, nicht über die erforderliche Reife verfüge, die für eine solche Stellungnahme erforderlich wäre; anders verhielte es sich, wenn Julia den Vater aufgrund einer einigermassen breiten Erfahrung bereits kennen würde. Im vorliegenden Fall müsste sich Julia demgegenüber zu einer Person äussern, die sie aus eigener Anschauung gar nicht beurteilen könne; bewusst wäre ihr einzig die unausgesprochene Erwartungshaltung ihres Umfeldes.
Diese Begründung ist überzeugend. Offensichtlich vermag sich ein knapp sechsjähriges Kind, dem bislang jeglicher Kontakt zum leiblichen Vater vorenthalten wurde, keine eigene Meinung darüber zu bilden, ob die Kontaktaufnahme mit dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechtes in seinem Interesse liege. Bezeichnenderweise setzt sich die Beschwerdeführerin denn auch nicht mit der zutreffenden Argumentation im angefochtenen Entscheid auseinander, sondern wirft dem Obergericht vor, dass in unzulässiger Weise zwischen Scheidungs- bzw. Trennungskindern, die ihren Vater kennen, und einem nichtehelichen Kind, das seinen Vater nicht kennt, unterschieden werde. Völlig zu Unrecht unterstellt die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine rechtsungleiche Behandlung von Scheidungs- bzw. Trennungskindern und nichtehelichen Kindern. Dem angefochtenen Urteil kann für eine solche Unterscheidung nicht der geringste Hinweis entnommen werden; vielmehr unterscheidet es nur in bezug auf die Frage, ob das Kind seinen Vater bereits kennt und sich daher eine eigene Meinung zu einem Besuchsrecht bilden kann, oder ob dies nicht der Fall ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein aussereheliches Kind handelt oder nicht. Wenn sich aber Julia angesichts ihres Alters und weil sie bislang ihren Vater nicht kennenlernte, keine eigene Meinung zur Frage des Besuchsrechtes bilden konnte, durfte das Obergericht ohne Verletzung von Art. 12 Abs. 1 UNO-Kinderrechtekonvention auf eine Anhörung von Julia verzichten. Umgekehrt wird Art. 12 Abs. 2 UNO-Kinderrechtekonvention insoweit Genüge getan, indem die Beschwerdeführerin als gesetzliche Vertreterin dem Kind mittelbar Gehör verschaffen konnte.
d) Aus diesen Gründen ist die Rüge der Verletzung von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention unbegründet. | de | Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention). Direkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung; persönliche Anhörung des Kindes. Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention ist eine direkt anwendbare Staatsvertragsbestimmung, deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (E. 3a).
Gemäss Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention ist eine Anhörung des Kindes in einem Verfahren, das seine Angelegenheiten betrifft, nur dann erforderlich, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (E. 3b). Ist ein 6jähriges Kind, das seinen Vater nicht kennt, zur Frage des Besuchsrechts anzuhören (E. 3c)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,849 | 124 III 90 | 124 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 18. Oktober 1991 wurde Julia X. geboren. Sie ist die Tochter von L.X. und M.F. und steht unter der elterlichen Gewalt ihrer Mutter. Mit Urteil vom 28. Juni 1993 stellte das Bezirksgericht die Vaterschaft von M.F. fest. In der Folge versuchte M.F. während längerem erfolglos, sich mit L.X. über die Ausübung eines Besuchsrechtes bezüglich seiner Tochter Julia zu einigen. Am 30. Juni 1994 gelangte der Vater an die Vormundschaftsbehörde mit dem Antrag, "die Aufnahme des persönlichen Kontaktes zu seiner Tochter und die Ausübung des Besuchsrechtes zu ermöglichen". Nach längerer Sistierung des Verfahrens räumte die Vormundschaftsbehörde M.F. mit Beschluss vom 20. November 1996 ein Besuchsrecht ein, und zwar jeweils am zweiten Sonntag jeden Monats zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr im Rahmen der "Betreuten Besuchstage" in [...]. Eine von L.X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksrat mit Beschluss vom 18. März 1997 abgewiesen. Eine Klage, mit welcher L.X. die Verweigerung des Besuchsrechtes verlangte, wurde vom Obergericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, gegen Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention verstossen zu haben. Nach ihrer Auffassung hätte das Kind vom Obergericht zur Frage des Besuchsrechtes angehört werden müssen; da indessen ohne Anhörung von Julia entschieden worden sei, habe das Obergericht die erwähnte Bestimmung verletzt.
a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinn von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt habe, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (BGE 118 Ia 112 E. 2b S. 117; BGE 106 Ia 182 E. 3 S. 187). Die Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention wird weder von der Konvention selbst noch von der bundesrätlichen Botschaft zum Beitritt der Schweiz beantwortet; vielmehr begnügt sich die Botschaft mit dem Hinweis, es werde Sache der rechtsanwendenden Behörde sein, über die Justiziabilität der einzelnen Bestimmungen zu entscheiden (BBl 1994 V S. 20 und 39).
Art. 12 der Kinderrechtekonvention hat folgenden Wortlaut:
1 Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene
Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind
berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die
Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner
Reife.
2 Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in
allen
das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder
unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im
Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden.
Diese Bestimmung zeichnet sich sowohl in ihrer inhaltlichen Zielsetzung als auch in der notwendigen Umsetzung durch einen hohen Grad an Konkretheit aus und erweist sich als inhaltlich hinreichend bestimmt und klar. Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention räumt dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht ein, diese Meinung in allen die Angelegenheit des Kindes betreffenden Verfahren zu äussern; insofern hat diese Bestimmung die Rechte des Einzelnen zum Gegenstand. Die Formulierungen, dass "die Vertragsstaaten" dem Kind das Meinungsäusserungsrecht "sichern" (Abs. 1) und dass dem Kind in allen es berührenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren die "Gelegenheit [...] gegeben" wird, gehört zu werden (Abs. 2), sind so zu verstehen, dass sich die Bestimmung direkt an die rechtsanwendenden Behörden - und nicht etwa nur an den Gesetzgeber - richten. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um Vorschriften unbestimmten Charakters, die zur praktischen Handhabung erst noch der Umsetzung im innerstaatlichen Recht bedürften. Aber auch der Verweis auf die nationale Verfahrensgesetzgebung steht der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung nicht entgegen; der Sinn dieses Passus kann nämlich nicht darin bestehen, die Anhörung des Kindes - eine zentrale Bestimmung der Konvention - davon abhängig zu machen, dass die Signatarstaaten eine solche überhaupt vorsehen; vielmehr ist darin ein Verweis auf die einschlägigen nationalen Verfahrensvorschriften zu sehen, soweit solche bestehen (siehe dazu CLAIRE NEIRINCK/PIERRE-MARIE MARTIN, Un traité bien maltraité, La Semaine juridique 1993, S. 3677, insbes. Ziff. 19; MARIE-CLAIRE RONDEAU-RIVIER, La Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de cassation: un traité mis hors jeu, Recueil Dalloz Sirey 1993, Chronique, S. 203 ff., insbes. S. 205).
Aus diesen Gründen handelt es sich bei Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention geht klar hervor, dass die persönliche Anhörung des Kindes nicht in jedem Fall zwingend vorgesehen ist. Vielmehr sind die rechtsanwendenden Behörden nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben - und anschliessend diese Meinung auch angemessen zu berücksichtigen -, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (Abs. 1). Ist diese Fähigkeit aufgrund der Entwicklung des Kindes noch nicht gegeben und daher seine unmittelbare Anhörung nicht angezeigt, sieht die Konvention eine Vertretung des Kindes oder die Einbeziehung anderer für das Kind verantwortlicher Personen vor (Abs. 2). Die Praxis in der Schweiz entspricht bereits heute dieser differenzierten Lösung, die in der Konvention in bezug auf die Anhörung des Kindes verankert ist. Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass im Scheidungsprozess auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden muss, namentlich wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt (BGE 122 III 401 E. 3b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung in bezug auf die Regelung der elterlichen Gewalt ist auch auf die Frage der Regelung des Besuchsrechtes anwendbar (vgl. bereits BGE 100 II 76 E. 4b S. 82; BGE 122 I 53 E. 4a S. 55); dies gilt selbstredend unabhängig davon, ob über die Frage des persönlichen Verkehrs in einem Scheidungsverfahren oder - wie im vorliegenden Fall - ausserhalb eines solchen zu entscheiden ist. Auch der Entwurf zum neuen Scheidungsrecht sieht in Art. 133 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass nicht nur für die Zuteilung der elterlichen Sorge, sondern auch für die Regelung des persönlichen Verkehrs, soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist.
c) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht gegen diese Grundsätze der Anhörung des Kindes verstossen, wie sie sich aus Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention und BGE 122 III 401 ergeben. Das Obergericht begründete den Verzicht auf eine Anhörung des Kindes damit, dass Julia als kaum sechsjähriges Kind, das zudem noch keine Gelegenheit hatte, sich mit ihrem leiblichen Vater auseinanderzusetzen, nicht über die erforderliche Reife verfüge, die für eine solche Stellungnahme erforderlich wäre; anders verhielte es sich, wenn Julia den Vater aufgrund einer einigermassen breiten Erfahrung bereits kennen würde. Im vorliegenden Fall müsste sich Julia demgegenüber zu einer Person äussern, die sie aus eigener Anschauung gar nicht beurteilen könne; bewusst wäre ihr einzig die unausgesprochene Erwartungshaltung ihres Umfeldes.
Diese Begründung ist überzeugend. Offensichtlich vermag sich ein knapp sechsjähriges Kind, dem bislang jeglicher Kontakt zum leiblichen Vater vorenthalten wurde, keine eigene Meinung darüber zu bilden, ob die Kontaktaufnahme mit dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechtes in seinem Interesse liege. Bezeichnenderweise setzt sich die Beschwerdeführerin denn auch nicht mit der zutreffenden Argumentation im angefochtenen Entscheid auseinander, sondern wirft dem Obergericht vor, dass in unzulässiger Weise zwischen Scheidungs- bzw. Trennungskindern, die ihren Vater kennen, und einem nichtehelichen Kind, das seinen Vater nicht kennt, unterschieden werde. Völlig zu Unrecht unterstellt die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine rechtsungleiche Behandlung von Scheidungs- bzw. Trennungskindern und nichtehelichen Kindern. Dem angefochtenen Urteil kann für eine solche Unterscheidung nicht der geringste Hinweis entnommen werden; vielmehr unterscheidet es nur in bezug auf die Frage, ob das Kind seinen Vater bereits kennt und sich daher eine eigene Meinung zu einem Besuchsrecht bilden kann, oder ob dies nicht der Fall ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein aussereheliches Kind handelt oder nicht. Wenn sich aber Julia angesichts ihres Alters und weil sie bislang ihren Vater nicht kennenlernte, keine eigene Meinung zur Frage des Besuchsrechtes bilden konnte, durfte das Obergericht ohne Verletzung von Art. 12 Abs. 1 UNO-Kinderrechtekonvention auf eine Anhörung von Julia verzichten. Umgekehrt wird Art. 12 Abs. 2 UNO-Kinderrechtekonvention insoweit Genüge getan, indem die Beschwerdeführerin als gesetzliche Vertreterin dem Kind mittelbar Gehör verschaffen konnte.
d) Aus diesen Gründen ist die Rüge der Verletzung von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention unbegründet. | de | Art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant. Applicabilité directe de cette disposition; audition personnelle de l'enfant. L'art. 12 de la Convention de l'ONU sur les droits de l'enfant est une norme du droit conventionnel directement applicable, dont la violation peut être attaquée devant le Tribunal fédéral (consid. 3a).
Selon cette disposition, l'audition d'un enfant dans une procédure qui le concerne n'est exigée que lorsque celui-ci est capable de se former sa propre opinion (consid. 3b). Un enfant de six ans, qui ne connaît pas son père, doit-il être entendu sur la question du droit de visite (consid. 3c)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,850 | 124 III 90 | 124 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
Am 18. Oktober 1991 wurde Julia X. geboren. Sie ist die Tochter von L.X. und M.F. und steht unter der elterlichen Gewalt ihrer Mutter. Mit Urteil vom 28. Juni 1993 stellte das Bezirksgericht die Vaterschaft von M.F. fest. In der Folge versuchte M.F. während längerem erfolglos, sich mit L.X. über die Ausübung eines Besuchsrechtes bezüglich seiner Tochter Julia zu einigen. Am 30. Juni 1994 gelangte der Vater an die Vormundschaftsbehörde mit dem Antrag, "die Aufnahme des persönlichen Kontaktes zu seiner Tochter und die Ausübung des Besuchsrechtes zu ermöglichen". Nach längerer Sistierung des Verfahrens räumte die Vormundschaftsbehörde M.F. mit Beschluss vom 20. November 1996 ein Besuchsrecht ein, und zwar jeweils am zweiten Sonntag jeden Monats zwischen 11.00 Uhr und 17.00 Uhr im Rahmen der "Betreuten Besuchstage" in [...]. Eine von L.X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksrat mit Beschluss vom 18. März 1997 abgewiesen. Eine Klage, mit welcher L.X. die Verweigerung des Besuchsrechtes verlangte, wurde vom Obergericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, gegen Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention verstossen zu haben. Nach ihrer Auffassung hätte das Kind vom Obergericht zur Frage des Besuchsrechtes angehört werden müssen; da indessen ohne Anhörung von Julia entschieden worden sei, habe das Obergericht die erwähnte Bestimmung verletzt.
a) Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinn von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt habe, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (BGE 118 Ia 112 E. 2b S. 117; BGE 106 Ia 182 E. 3 S. 187). Die Frage der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention wird weder von der Konvention selbst noch von der bundesrätlichen Botschaft zum Beitritt der Schweiz beantwortet; vielmehr begnügt sich die Botschaft mit dem Hinweis, es werde Sache der rechtsanwendenden Behörde sein, über die Justiziabilität der einzelnen Bestimmungen zu entscheiden (BBl 1994 V S. 20 und 39).
Art. 12 der Kinderrechtekonvention hat folgenden Wortlaut:
1 Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene
Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind
berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die
Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner
Reife.
2 Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in
allen
das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder
unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im
Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden.
Diese Bestimmung zeichnet sich sowohl in ihrer inhaltlichen Zielsetzung als auch in der notwendigen Umsetzung durch einen hohen Grad an Konkretheit aus und erweist sich als inhaltlich hinreichend bestimmt und klar. Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention räumt dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht ein, diese Meinung in allen die Angelegenheit des Kindes betreffenden Verfahren zu äussern; insofern hat diese Bestimmung die Rechte des Einzelnen zum Gegenstand. Die Formulierungen, dass "die Vertragsstaaten" dem Kind das Meinungsäusserungsrecht "sichern" (Abs. 1) und dass dem Kind in allen es berührenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren die "Gelegenheit [...] gegeben" wird, gehört zu werden (Abs. 2), sind so zu verstehen, dass sich die Bestimmung direkt an die rechtsanwendenden Behörden - und nicht etwa nur an den Gesetzgeber - richten. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um Vorschriften unbestimmten Charakters, die zur praktischen Handhabung erst noch der Umsetzung im innerstaatlichen Recht bedürften. Aber auch der Verweis auf die nationale Verfahrensgesetzgebung steht der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung nicht entgegen; der Sinn dieses Passus kann nämlich nicht darin bestehen, die Anhörung des Kindes - eine zentrale Bestimmung der Konvention - davon abhängig zu machen, dass die Signatarstaaten eine solche überhaupt vorsehen; vielmehr ist darin ein Verweis auf die einschlägigen nationalen Verfahrensvorschriften zu sehen, soweit solche bestehen (siehe dazu CLAIRE NEIRINCK/PIERRE-MARIE MARTIN, Un traité bien maltraité, La Semaine juridique 1993, S. 3677, insbes. Ziff. 19; MARIE-CLAIRE RONDEAU-RIVIER, La Convention des Nations unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de cassation: un traité mis hors jeu, Recueil Dalloz Sirey 1993, Chronique, S. 203 ff., insbes. S. 205).
Aus diesen Gründen handelt es sich bei Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention um einen direkt anwendbaren Rechtssatz, so dass deren Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention geht klar hervor, dass die persönliche Anhörung des Kindes nicht in jedem Fall zwingend vorgesehen ist. Vielmehr sind die rechtsanwendenden Behörden nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben - und anschliessend diese Meinung auch angemessen zu berücksichtigen -, wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (Abs. 1). Ist diese Fähigkeit aufgrund der Entwicklung des Kindes noch nicht gegeben und daher seine unmittelbare Anhörung nicht angezeigt, sieht die Konvention eine Vertretung des Kindes oder die Einbeziehung anderer für das Kind verantwortlicher Personen vor (Abs. 2). Die Praxis in der Schweiz entspricht bereits heute dieser differenzierten Lösung, die in der Konvention in bezug auf die Anhörung des Kindes verankert ist. Das Bundesgericht hat unlängst entschieden, dass im Scheidungsprozess auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden muss, namentlich wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt (BGE 122 III 401 E. 3b mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung in bezug auf die Regelung der elterlichen Gewalt ist auch auf die Frage der Regelung des Besuchsrechtes anwendbar (vgl. bereits BGE 100 II 76 E. 4b S. 82; BGE 122 I 53 E. 4a S. 55); dies gilt selbstredend unabhängig davon, ob über die Frage des persönlichen Verkehrs in einem Scheidungsverfahren oder - wie im vorliegenden Fall - ausserhalb eines solchen zu entscheiden ist. Auch der Entwurf zum neuen Scheidungsrecht sieht in Art. 133 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass nicht nur für die Zuteilung der elterlichen Sorge, sondern auch für die Regelung des persönlichen Verkehrs, soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist.
c) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht gegen diese Grundsätze der Anhörung des Kindes verstossen, wie sie sich aus Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention und BGE 122 III 401 ergeben. Das Obergericht begründete den Verzicht auf eine Anhörung des Kindes damit, dass Julia als kaum sechsjähriges Kind, das zudem noch keine Gelegenheit hatte, sich mit ihrem leiblichen Vater auseinanderzusetzen, nicht über die erforderliche Reife verfüge, die für eine solche Stellungnahme erforderlich wäre; anders verhielte es sich, wenn Julia den Vater aufgrund einer einigermassen breiten Erfahrung bereits kennen würde. Im vorliegenden Fall müsste sich Julia demgegenüber zu einer Person äussern, die sie aus eigener Anschauung gar nicht beurteilen könne; bewusst wäre ihr einzig die unausgesprochene Erwartungshaltung ihres Umfeldes.
Diese Begründung ist überzeugend. Offensichtlich vermag sich ein knapp sechsjähriges Kind, dem bislang jeglicher Kontakt zum leiblichen Vater vorenthalten wurde, keine eigene Meinung darüber zu bilden, ob die Kontaktaufnahme mit dem Vater im Rahmen eines eng begrenzten Besuchsrechtes in seinem Interesse liege. Bezeichnenderweise setzt sich die Beschwerdeführerin denn auch nicht mit der zutreffenden Argumentation im angefochtenen Entscheid auseinander, sondern wirft dem Obergericht vor, dass in unzulässiger Weise zwischen Scheidungs- bzw. Trennungskindern, die ihren Vater kennen, und einem nichtehelichen Kind, das seinen Vater nicht kennt, unterschieden werde. Völlig zu Unrecht unterstellt die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine rechtsungleiche Behandlung von Scheidungs- bzw. Trennungskindern und nichtehelichen Kindern. Dem angefochtenen Urteil kann für eine solche Unterscheidung nicht der geringste Hinweis entnommen werden; vielmehr unterscheidet es nur in bezug auf die Frage, ob das Kind seinen Vater bereits kennt und sich daher eine eigene Meinung zu einem Besuchsrecht bilden kann, oder ob dies nicht der Fall ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein aussereheliches Kind handelt oder nicht. Wenn sich aber Julia angesichts ihres Alters und weil sie bislang ihren Vater nicht kennenlernte, keine eigene Meinung zur Frage des Besuchsrechtes bilden konnte, durfte das Obergericht ohne Verletzung von Art. 12 Abs. 1 UNO-Kinderrechtekonvention auf eine Anhörung von Julia verzichten. Umgekehrt wird Art. 12 Abs. 2 UNO-Kinderrechtekonvention insoweit Genüge getan, indem die Beschwerdeführerin als gesetzliche Vertreterin dem Kind mittelbar Gehör verschaffen konnte.
d) Aus diesen Gründen ist die Rüge der Verletzung von Art. 12 UNO-Kinderrechtekonvention unbegründet. | de | Art. 12 della Convenzione dell'ONU sui diritti del fanciullo. Applicabilità diretta di questa norma; audizione del fanciullo. L'art. 12 della Convenzione dell'ONU sui diritti del fanciullo è una norma convenzionale direttamente applicabile, la cui violazione può essere impugnata innanzi al Tribunale federale (consid. 3a).
Secondo questa norma l'audizione del fanciullo in una procedura che lo concerne è solo necessaria, se egli è in grado di formarsi una propria opinione (consid. 3b). Occorre sentire una fanciulla di 6 anni, che non conosce il proprio padre, sulla questione del diritto di visita (consid. 3c)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,851 | 124 III 97 | 124 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
Unter dem Namen X. Stiftung (nachfolgend Stiftung oder Beschwerdeführerin) besteht seit 1951 eine Stiftung gemäss Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in Sent. Sie bezweckt einerseits die Pflege des Andenkens des Stifters und die Ausrichtung von Stipendien an begabte Musikschüler; anderseits hat sie verdienten Musikern Ferien in der U. auf Hof Y. zu ermöglichen. Laut Art. 5 lit. A Ziff. 7 der "Satzungen" vom 9. August 1951 soll das Stiftungsvermögen grundsätzlich nicht angetastet werden. Ferner sieht Ziff. 8 Abs. 1 der genannten Bestimmung vor, dass der Stiftungsrat die Verwaltung, Anlage und Aufbewahrung des Stiftungsvermögens bestimmt und für eine sorgfältige Verwaltung verantwortlich ist. Weitere Vorschriften über die Art der Anlage des Stiftungsvermögens sind in den "Satzungen" nicht enthalten. Das Vermögen der Stiftung besteht aus dem Hof Y. samt grossem Umschwung und aus Wertschriften im Werte von ca. Fr. 900'000.--.
Am 13. Januar 1997 erliess das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden eine Verfügung folgenden Inhalts:
"Mangels vernünftiger anderweitiger Vorschriften nehmen wir für alle
Stiftungen die eidgenössischen Anlagevorschriften für Pensionskassen als
Richtlinie für die Vermögensanlage. Wir ersuchen Sie spätestens bis Ende
1999 die beiliegenden Richtlinien einzuhalten. (Sie haben zuviel
ausländische Schuldner und zuviel Fremdwährung)."
Dagegen führte die Stiftung erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden. Eine gegen dessen Entscheid eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden seinerseits am 10. April 1997 ab.
Die Stiftung hat gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesrecht enthält bezüglich der hier in Frage stehenden sogenannten "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftungen keine Vorschriften über die Vermögensanlage; so verhält es sich auch im Recht des Kantons Graubünden. Aus der Pflicht der Stiftungsaufsichtsbehörden, für eine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu sorgen (Art. 84 Abs. 2 ZGB), wird jedoch abgeleitet, Stiftungen hätten bei ihrer Kapitalanlagepolitik generell die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung zu beachten (vgl. BGE 99 Ib 255 E. 3-5; BGE 108 II 254 E. 5bb S. 268 und insbes. BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen; VEB 30/1961 Nr. 45 S. 78; RIEMER, Berner Kommentar, N. 68 ff. zu Art. 84 ZGB; GRÜNINGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 84 ZGB); dabei können die verschiedenen Grundsätze miteinander in Konflikt geraten, insbesondere auch jener der Sicherheit mit jenem der Rentabilität (vgl. BGE 99 Ib 261). Stets sind die genannten Grundsätze in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen).
b) Anders als für die "gewöhnlichen" bzw. "klassischen" Stiftungen enthält das Bundesrecht seit 1985 in Art. 49 ff. der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) für Personalvorsorgestiftungen detaillierte Kapitalanlagevorschriften. Während die erste und die zweite kantonale Instanz die genannten Vorschriften der BVV 2 auf die Beschwerdeführerin analog anwenden wollten, hat das Kantonsgericht diese Analogie erheblich relativiert und diese Normen lediglich als eine Art Orientierungshilfe betrachtet.
c) Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist eine Berücksichtigung von Art. 49 ff. BVV 2 als Orientierungshilfe bundesrechtlich nicht zu beanstanden, stellen sich doch trotz aller sonstigen Unterschiede zwischen gewöhnlichen und Personalvorsorgestiftungen bei beiden Stiftungsarten vergleichbare Probleme im Zusammenhang mit der Sicherheit von Kapitalanlagen. Abgesehen davon dürfte diese Orientierungshilfe den Aufsichtsbehörden eine objektivere Beurteilung in bezug auf die Sicherheit der Anlage von Stiftungsvermögen ermöglichen.
3. a) In Berücksichtigung der BVV 2-Vorschriften hat die Vorinstanz die Kapitalanlagepolitik der Stiftung unter dem Gesichtswinkel der Risikoverteilung und der Sicherheit kritisiert. Sie hat dabei nicht verkannt, dass die Anlagen nach einem Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 an sich eine hohe Sicherheit aufweisen; beanstandet wurde jedoch, dass praktisch das gesamte Vermögen bei ausländischen Schuldnern, und zwar gegen die Hälfte in DM und erst noch bei einem einzigen Schuldner, angelegt ist. Für die andere Hälfte sei zwar eine Anlage in sFr. erfolgt, jedoch je ungefähr zur Hälfte bei nur zwei Schuldnern.
b) Diese Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin; sie weist dabei einerseits auf ihren hohen Ertragsbedarf hin, den sie zur Deckung der beträchtlichen Kosten für den Unterhalt der Gebäulichkeiten in Y. und für den Erhalt des Umschwungs, der besonderen Strassen, Wege und Brücken benötigt; anderseits betont sie die effektive Bonität ihrer Schuldner.
c) Diese Rügen sind indessen nicht geeignet, das Urteil der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Vor allem verkennt die Beschwerdeführerin ihr hohes Fremdwährungs- bzw. Wechselkursrisiko, welches um so mehr ins Gewicht fällt, als die Stiftung ihre Verpflichtungen grundsätzlich im Inland erfüllen muss; unter diesem Gesichtswinkel dürfte sie allein seit Ende 1996, als der Umrechnungskurs gemäss dem von ihr selbst eingereichten Anlageverzeichnis der Z. DM 100 = sFr. 86.80 betrug, bereits erhebliche Verluste an Kapital und Ertrag erlitten haben. Sodann befindet sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Anteil an Fremdwährung von gegen 50% weit ausserhalb der Limite von 20% gemäss Art. 54 lit. f BVV 2, was somit auch dann zu beanstanden ist, wenn man diese Grenzwerte lediglich als Orientierungshilfe betrachtet (vgl. E. 2c hievor). Entsprechendes gilt für die Auslandsanlagen der Stiftung insgesamt, zumal fast 100% der Wertschriften im Ausland angelegt sind, während dieser Anteil laut Art. 54 lit. e BVV 2 lediglich 30% betragen darf. Unter dem Gesichtswinkel von Risikoverteilung und Sicherheit kritisierte die Vorinstanz schliesslich zu Recht, dass das Wertschriftenvermögen der Stiftung bei insgesamt lediglich drei Schuldnern angelegt ist; einerseits sehen Art. 54 lit. e und f BVV 2 nur gerade einen Anlageanteil von 5% pro Schuldner vor; anderseits ist in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 zu verweisen, das zwar die Bonität der berücksichtigten Unternehmen bejaht, jedoch eine Verteilung der Anlage auf insgesamt vier bis fünf Schuldner in Erwägung zieht.
Im Ergebnis ist somit der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden, zumal die Art der Kapitalanlage der Beschwerdeführerin zu sehr von den BVV 2-Vorschriften abweicht. | de | Stiftungsaufsicht; Überprüfung der Kapitalanlagepolitik einer Stiftung (Art. 84 Abs. 2 ZGB). Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, bei der Beurteilung der Anlagepolitik einer "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftung die für Personalvorsorgestiftungen geltenden Anlagevorschriften der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) als Orientierungshilfe beizuziehen (E. 2).
Anwendung im konkreten Fall (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 98
Unter dem Namen X. Stiftung (nachfolgend Stiftung oder Beschwerdeführerin) besteht seit 1951 eine Stiftung gemäss Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in Sent. Sie bezweckt einerseits die Pflege des Andenkens des Stifters und die Ausrichtung von Stipendien an begabte Musikschüler; anderseits hat sie verdienten Musikern Ferien in der U. auf Hof Y. zu ermöglichen. Laut Art. 5 lit. A Ziff. 7 der "Satzungen" vom 9. August 1951 soll das Stiftungsvermögen grundsätzlich nicht angetastet werden. Ferner sieht Ziff. 8 Abs. 1 der genannten Bestimmung vor, dass der Stiftungsrat die Verwaltung, Anlage und Aufbewahrung des Stiftungsvermögens bestimmt und für eine sorgfältige Verwaltung verantwortlich ist. Weitere Vorschriften über die Art der Anlage des Stiftungsvermögens sind in den "Satzungen" nicht enthalten. Das Vermögen der Stiftung besteht aus dem Hof Y. samt grossem Umschwung und aus Wertschriften im Werte von ca. Fr. 900'000.--.
Am 13. Januar 1997 erliess das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden eine Verfügung folgenden Inhalts:
"Mangels vernünftiger anderweitiger Vorschriften nehmen wir für alle
Stiftungen die eidgenössischen Anlagevorschriften für Pensionskassen als
Richtlinie für die Vermögensanlage. Wir ersuchen Sie spätestens bis Ende
1999 die beiliegenden Richtlinien einzuhalten. (Sie haben zuviel
ausländische Schuldner und zuviel Fremdwährung)."
Dagegen führte die Stiftung erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden. Eine gegen dessen Entscheid eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden seinerseits am 10. April 1997 ab.
Die Stiftung hat gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesrecht enthält bezüglich der hier in Frage stehenden sogenannten "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftungen keine Vorschriften über die Vermögensanlage; so verhält es sich auch im Recht des Kantons Graubünden. Aus der Pflicht der Stiftungsaufsichtsbehörden, für eine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu sorgen (Art. 84 Abs. 2 ZGB), wird jedoch abgeleitet, Stiftungen hätten bei ihrer Kapitalanlagepolitik generell die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung zu beachten (vgl. BGE 99 Ib 255 E. 3-5; BGE 108 II 254 E. 5bb S. 268 und insbes. BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen; VEB 30/1961 Nr. 45 S. 78; RIEMER, Berner Kommentar, N. 68 ff. zu Art. 84 ZGB; GRÜNINGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 84 ZGB); dabei können die verschiedenen Grundsätze miteinander in Konflikt geraten, insbesondere auch jener der Sicherheit mit jenem der Rentabilität (vgl. BGE 99 Ib 261). Stets sind die genannten Grundsätze in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen).
b) Anders als für die "gewöhnlichen" bzw. "klassischen" Stiftungen enthält das Bundesrecht seit 1985 in Art. 49 ff. der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) für Personalvorsorgestiftungen detaillierte Kapitalanlagevorschriften. Während die erste und die zweite kantonale Instanz die genannten Vorschriften der BVV 2 auf die Beschwerdeführerin analog anwenden wollten, hat das Kantonsgericht diese Analogie erheblich relativiert und diese Normen lediglich als eine Art Orientierungshilfe betrachtet.
c) Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist eine Berücksichtigung von Art. 49 ff. BVV 2 als Orientierungshilfe bundesrechtlich nicht zu beanstanden, stellen sich doch trotz aller sonstigen Unterschiede zwischen gewöhnlichen und Personalvorsorgestiftungen bei beiden Stiftungsarten vergleichbare Probleme im Zusammenhang mit der Sicherheit von Kapitalanlagen. Abgesehen davon dürfte diese Orientierungshilfe den Aufsichtsbehörden eine objektivere Beurteilung in bezug auf die Sicherheit der Anlage von Stiftungsvermögen ermöglichen.
3. a) In Berücksichtigung der BVV 2-Vorschriften hat die Vorinstanz die Kapitalanlagepolitik der Stiftung unter dem Gesichtswinkel der Risikoverteilung und der Sicherheit kritisiert. Sie hat dabei nicht verkannt, dass die Anlagen nach einem Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 an sich eine hohe Sicherheit aufweisen; beanstandet wurde jedoch, dass praktisch das gesamte Vermögen bei ausländischen Schuldnern, und zwar gegen die Hälfte in DM und erst noch bei einem einzigen Schuldner, angelegt ist. Für die andere Hälfte sei zwar eine Anlage in sFr. erfolgt, jedoch je ungefähr zur Hälfte bei nur zwei Schuldnern.
b) Diese Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin; sie weist dabei einerseits auf ihren hohen Ertragsbedarf hin, den sie zur Deckung der beträchtlichen Kosten für den Unterhalt der Gebäulichkeiten in Y. und für den Erhalt des Umschwungs, der besonderen Strassen, Wege und Brücken benötigt; anderseits betont sie die effektive Bonität ihrer Schuldner.
c) Diese Rügen sind indessen nicht geeignet, das Urteil der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Vor allem verkennt die Beschwerdeführerin ihr hohes Fremdwährungs- bzw. Wechselkursrisiko, welches um so mehr ins Gewicht fällt, als die Stiftung ihre Verpflichtungen grundsätzlich im Inland erfüllen muss; unter diesem Gesichtswinkel dürfte sie allein seit Ende 1996, als der Umrechnungskurs gemäss dem von ihr selbst eingereichten Anlageverzeichnis der Z. DM 100 = sFr. 86.80 betrug, bereits erhebliche Verluste an Kapital und Ertrag erlitten haben. Sodann befindet sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Anteil an Fremdwährung von gegen 50% weit ausserhalb der Limite von 20% gemäss Art. 54 lit. f BVV 2, was somit auch dann zu beanstanden ist, wenn man diese Grenzwerte lediglich als Orientierungshilfe betrachtet (vgl. E. 2c hievor). Entsprechendes gilt für die Auslandsanlagen der Stiftung insgesamt, zumal fast 100% der Wertschriften im Ausland angelegt sind, während dieser Anteil laut Art. 54 lit. e BVV 2 lediglich 30% betragen darf. Unter dem Gesichtswinkel von Risikoverteilung und Sicherheit kritisierte die Vorinstanz schliesslich zu Recht, dass das Wertschriftenvermögen der Stiftung bei insgesamt lediglich drei Schuldnern angelegt ist; einerseits sehen Art. 54 lit. e und f BVV 2 nur gerade einen Anlageanteil von 5% pro Schuldner vor; anderseits ist in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 zu verweisen, das zwar die Bonität der berücksichtigten Unternehmen bejaht, jedoch eine Verteilung der Anlage auf insgesamt vier bis fünf Schuldner in Erwägung zieht.
Im Ergebnis ist somit der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden, zumal die Art der Kapitalanlage der Beschwerdeführerin zu sehr von den BVV 2-Vorschriften abweicht. | de | Surveillance d'une fondation; contrôle de la politique de placement d'une fondation (art. 84 al. 2 CC). Il n'y a pas violation du droit fédéral, si, lors de l'examen de la politique de placement d'une fondation "ordinaire" ou "classique", l'on se réfère, à titre indicatif, aux dispositions de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) régissant le placement de la fortune des fondations de prévoyance professionnelle (consid. 2).
Application dans le cas d'espèce (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,853 | 124 III 97 | 124 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
Unter dem Namen X. Stiftung (nachfolgend Stiftung oder Beschwerdeführerin) besteht seit 1951 eine Stiftung gemäss Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in Sent. Sie bezweckt einerseits die Pflege des Andenkens des Stifters und die Ausrichtung von Stipendien an begabte Musikschüler; anderseits hat sie verdienten Musikern Ferien in der U. auf Hof Y. zu ermöglichen. Laut Art. 5 lit. A Ziff. 7 der "Satzungen" vom 9. August 1951 soll das Stiftungsvermögen grundsätzlich nicht angetastet werden. Ferner sieht Ziff. 8 Abs. 1 der genannten Bestimmung vor, dass der Stiftungsrat die Verwaltung, Anlage und Aufbewahrung des Stiftungsvermögens bestimmt und für eine sorgfältige Verwaltung verantwortlich ist. Weitere Vorschriften über die Art der Anlage des Stiftungsvermögens sind in den "Satzungen" nicht enthalten. Das Vermögen der Stiftung besteht aus dem Hof Y. samt grossem Umschwung und aus Wertschriften im Werte von ca. Fr. 900'000.--.
Am 13. Januar 1997 erliess das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubünden eine Verfügung folgenden Inhalts:
"Mangels vernünftiger anderweitiger Vorschriften nehmen wir für alle
Stiftungen die eidgenössischen Anlagevorschriften für Pensionskassen als
Richtlinie für die Vermögensanlage. Wir ersuchen Sie spätestens bis Ende
1999 die beiliegenden Richtlinien einzuhalten. (Sie haben zuviel
ausländische Schuldner und zuviel Fremdwährung)."
Dagegen führte die Stiftung erfolglos Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden. Eine gegen dessen Entscheid eingereichte Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden seinerseits am 10. April 1997 ab.
Die Stiftung hat gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesrecht enthält bezüglich der hier in Frage stehenden sogenannten "gewöhnlichen" oder "klassischen" Stiftungen keine Vorschriften über die Vermögensanlage; so verhält es sich auch im Recht des Kantons Graubünden. Aus der Pflicht der Stiftungsaufsichtsbehörden, für eine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens zu sorgen (Art. 84 Abs. 2 ZGB), wird jedoch abgeleitet, Stiftungen hätten bei ihrer Kapitalanlagepolitik generell die Grundsätze der Sicherheit, Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung zu beachten (vgl. BGE 99 Ib 255 E. 3-5; BGE 108 II 254 E. 5bb S. 268 und insbes. BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen; VEB 30/1961 Nr. 45 S. 78; RIEMER, Berner Kommentar, N. 68 ff. zu Art. 84 ZGB; GRÜNINGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 14 zu Art. 84 ZGB); dabei können die verschiedenen Grundsätze miteinander in Konflikt geraten, insbesondere auch jener der Sicherheit mit jenem der Rentabilität (vgl. BGE 99 Ib 261). Stets sind die genannten Grundsätze in Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist (BGE 108 II 352 E. 5a S. 359 mit Hinweisen).
b) Anders als für die "gewöhnlichen" bzw. "klassischen" Stiftungen enthält das Bundesrecht seit 1985 in Art. 49 ff. der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) für Personalvorsorgestiftungen detaillierte Kapitalanlagevorschriften. Während die erste und die zweite kantonale Instanz die genannten Vorschriften der BVV 2 auf die Beschwerdeführerin analog anwenden wollten, hat das Kantonsgericht diese Analogie erheblich relativiert und diese Normen lediglich als eine Art Orientierungshilfe betrachtet.
c) Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist eine Berücksichtigung von Art. 49 ff. BVV 2 als Orientierungshilfe bundesrechtlich nicht zu beanstanden, stellen sich doch trotz aller sonstigen Unterschiede zwischen gewöhnlichen und Personalvorsorgestiftungen bei beiden Stiftungsarten vergleichbare Probleme im Zusammenhang mit der Sicherheit von Kapitalanlagen. Abgesehen davon dürfte diese Orientierungshilfe den Aufsichtsbehörden eine objektivere Beurteilung in bezug auf die Sicherheit der Anlage von Stiftungsvermögen ermöglichen.
3. a) In Berücksichtigung der BVV 2-Vorschriften hat die Vorinstanz die Kapitalanlagepolitik der Stiftung unter dem Gesichtswinkel der Risikoverteilung und der Sicherheit kritisiert. Sie hat dabei nicht verkannt, dass die Anlagen nach einem Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 an sich eine hohe Sicherheit aufweisen; beanstandet wurde jedoch, dass praktisch das gesamte Vermögen bei ausländischen Schuldnern, und zwar gegen die Hälfte in DM und erst noch bei einem einzigen Schuldner, angelegt ist. Für die andere Hälfte sei zwar eine Anlage in sFr. erfolgt, jedoch je ungefähr zur Hälfte bei nur zwei Schuldnern.
b) Diese Ausführungen kritisiert die Beschwerdeführerin; sie weist dabei einerseits auf ihren hohen Ertragsbedarf hin, den sie zur Deckung der beträchtlichen Kosten für den Unterhalt der Gebäulichkeiten in Y. und für den Erhalt des Umschwungs, der besonderen Strassen, Wege und Brücken benötigt; anderseits betont sie die effektive Bonität ihrer Schuldner.
c) Diese Rügen sind indessen nicht geeignet, das Urteil der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Vor allem verkennt die Beschwerdeführerin ihr hohes Fremdwährungs- bzw. Wechselkursrisiko, welches um so mehr ins Gewicht fällt, als die Stiftung ihre Verpflichtungen grundsätzlich im Inland erfüllen muss; unter diesem Gesichtswinkel dürfte sie allein seit Ende 1996, als der Umrechnungskurs gemäss dem von ihr selbst eingereichten Anlageverzeichnis der Z. DM 100 = sFr. 86.80 betrug, bereits erhebliche Verluste an Kapital und Ertrag erlitten haben. Sodann befindet sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Anteil an Fremdwährung von gegen 50% weit ausserhalb der Limite von 20% gemäss Art. 54 lit. f BVV 2, was somit auch dann zu beanstanden ist, wenn man diese Grenzwerte lediglich als Orientierungshilfe betrachtet (vgl. E. 2c hievor). Entsprechendes gilt für die Auslandsanlagen der Stiftung insgesamt, zumal fast 100% der Wertschriften im Ausland angelegt sind, während dieser Anteil laut Art. 54 lit. e BVV 2 lediglich 30% betragen darf. Unter dem Gesichtswinkel von Risikoverteilung und Sicherheit kritisierte die Vorinstanz schliesslich zu Recht, dass das Wertschriftenvermögen der Stiftung bei insgesamt lediglich drei Schuldnern angelegt ist; einerseits sehen Art. 54 lit. e und f BVV 2 nur gerade einen Anlageanteil von 5% pro Schuldner vor; anderseits ist in diesem Zusammenhang auf das Schreiben der Z. vom 5. Mai 1997 zu verweisen, das zwar die Bonität der berücksichtigten Unternehmen bejaht, jedoch eine Verteilung der Anlage auf insgesamt vier bis fünf Schuldner in Erwägung zieht.
Im Ergebnis ist somit der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden, zumal die Art der Kapitalanlage der Beschwerdeführerin zu sehr von den BVV 2-Vorschriften abweicht. | de | Vigilanza sulle fondazioni; verifica della politica di investimento di una fondazione (art. 84 cpv. 2 CC). Nella valutazione della politica di investimento di una fondazione "ordinaria" o "classica", non viola il diritto federale l'uso a titolo orientativo delle disposizioni, contenute nell'ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (OPP 2), relative all'investimento del patrimonio delle fondazioni di previdenza del personale (consid. 2).
Applicazione nel caso concreto (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,854 | 124 IV 1 | 124 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 23. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern A. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 371 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 8. März 1996. Ausserdem verwies ihn das Obergericht für 8 Jahre des Landes. Die von A. erstandene Ausschaffungshaft rechnete es nicht auf die Zuchthausstrafe an.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit ihm die Ausschaffungshaft nicht angerechnet wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, es treffe zwar zu, dass die Ausschaffungshaft gleich wie die Untersuchungshaft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Die Ausschaffungshaft im Sinne einer Administrativmassnahme könne aber nicht mit in einem Strafverfahren verhängter Haft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden, weil es sich dabei um keine unmittelbar den Interessen der Strafverfolgungsbehörde dienende Massnahme handle. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 110 Ziff. 7 StGB könne deshalb die Ausschaffungshaft nicht auf die Zuchthausstrafe angerechnet werden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 69 und Art. 110 Ziff. 7 StGB. Für die Anrechenbarkeit sei der freiheitsentziehende Charakter einer Massnahme entscheidend. Er habe die Ausschaffungshaft ab Anfang März 1996 abwechslungsweise mit der Untersuchungshaft im Ausschaffungsgefängnis Flughafen Kloten sowie im Zentralgefängnis Luzern erlitten. Die Ausschaffungshaft in Kloten sei als Einzelhaft vollzogen worden und habe ihn in seiner persönlichen Freiheit stärker eingeschränkt als die Untersuchungshaft. Zwischen der Ausschaffungshaft und dem Strafverfahren bestehe ein Sachzusammenhang. Die Ausländerbehörde habe ihn wegen der Strafverfügung vom 8. März 1996 in Ausschaffungshaft genommen, und die Vorinstanz habe zu dieser Strafverfügung eine Zusatzstrafe ausgesprochen.
2. a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (Art. 69 Satz 1 StGB). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach der Rechtsprechung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 404 E. 2).
Art. 69 StGB gilt auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Ausland veranlasst wurde (Art. 14 IRSG; SR 351.1), ein Grundsatz, der von der Rechtsprechung bereits vor dem Inkrafttreten des IRSG entwickelt wurde (BGE 97 IV 160).
Nach der Rechtsprechung sind ebenso anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen - wie etwa die Unterbringung in einem Männerheim - analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Ist der Vollzug der Ersatzmassnahme dem Vollzug von Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118).
b) Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Anzurechnen ist die Ausschaffungshaft in Fällen wie hier auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind. In derartigen Fällen übernimmt die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft. Die Ablehnung der Anrechnung wäre deshalb stossend. Für die Anrechnung gilt hier allerdings der gleiche Vorbehalt wie bei der Untersuchungshaft: Die Anrechnung unterbleibt, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Haft herbeigeführt oder verlängert hat in der Absicht, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen.
Die grundsätzliche Anrechnung der Ausschaffungshaft jedenfalls in den Fällen, wo diese faktisch an die Stelle der Untersuchungshaft tritt, entspricht der Tendenz der Rechtsprechung, vor dem Strafvollzug erlittene Freiheitsbeschränkungen nach Möglichkeit auf die Strafe anzurechnen. Nach der Rechtsprechung sind, wie dargelegt, anstelle der Untersuchungshaft angeordnete Ersatzmassnahmen anrechnungsfähig. Ebenso ist die Dauer einer freiheitsentziehenden Massnahme grundsätzlich auf die zunächst aufgeschobene und nachträglich vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel allerdings nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung ebenso bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4; vgl. auch BGE 122 IV 51 : Ablehnung der Anrechnung eines in Israel durchgeführten sog. Rehabilitationsprogramms, da die persönliche Freiheit des Betroffenen dadurch nicht nennenswert eingeschränkt war).
c) Nach dem Gesagten verletzt die grundsätzliche Ablehnung der Vorinstanz, die Ausschaffungshaft anzurechnen, Bundesrecht. Ob und wieweit die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall anzurechnen ist, kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen über Zeitpunkt und Dauer der Ausschaffungshaft und insbesondere darüber, ob der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft anstelle einer sonst notwendigen Untersuchungshaft erstanden hat, nicht beantwortet werden.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 69 StGB und Art. 110 Ziff. 7 StGB; Art. 13b ANAG; Ausschaffungshaft, Anrechnung auf die Freiheitsstrafe. Die Ausschaffungshaft ist auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann grundsätzlich anzurechnen, wenn auch die Voraussetzungen der Untersuchungshaft gegeben waren und die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft übernommen hat (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,855 | 124 IV 1 | 124 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 23. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern A. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 371 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 8. März 1996. Ausserdem verwies ihn das Obergericht für 8 Jahre des Landes. Die von A. erstandene Ausschaffungshaft rechnete es nicht auf die Zuchthausstrafe an.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit ihm die Ausschaffungshaft nicht angerechnet wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, es treffe zwar zu, dass die Ausschaffungshaft gleich wie die Untersuchungshaft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Die Ausschaffungshaft im Sinne einer Administrativmassnahme könne aber nicht mit in einem Strafverfahren verhängter Haft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden, weil es sich dabei um keine unmittelbar den Interessen der Strafverfolgungsbehörde dienende Massnahme handle. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 110 Ziff. 7 StGB könne deshalb die Ausschaffungshaft nicht auf die Zuchthausstrafe angerechnet werden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 69 und Art. 110 Ziff. 7 StGB. Für die Anrechenbarkeit sei der freiheitsentziehende Charakter einer Massnahme entscheidend. Er habe die Ausschaffungshaft ab Anfang März 1996 abwechslungsweise mit der Untersuchungshaft im Ausschaffungsgefängnis Flughafen Kloten sowie im Zentralgefängnis Luzern erlitten. Die Ausschaffungshaft in Kloten sei als Einzelhaft vollzogen worden und habe ihn in seiner persönlichen Freiheit stärker eingeschränkt als die Untersuchungshaft. Zwischen der Ausschaffungshaft und dem Strafverfahren bestehe ein Sachzusammenhang. Die Ausländerbehörde habe ihn wegen der Strafverfügung vom 8. März 1996 in Ausschaffungshaft genommen, und die Vorinstanz habe zu dieser Strafverfügung eine Zusatzstrafe ausgesprochen.
2. a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (Art. 69 Satz 1 StGB). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach der Rechtsprechung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 404 E. 2).
Art. 69 StGB gilt auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Ausland veranlasst wurde (Art. 14 IRSG; SR 351.1), ein Grundsatz, der von der Rechtsprechung bereits vor dem Inkrafttreten des IRSG entwickelt wurde (BGE 97 IV 160).
Nach der Rechtsprechung sind ebenso anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen - wie etwa die Unterbringung in einem Männerheim - analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Ist der Vollzug der Ersatzmassnahme dem Vollzug von Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118).
b) Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Anzurechnen ist die Ausschaffungshaft in Fällen wie hier auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind. In derartigen Fällen übernimmt die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft. Die Ablehnung der Anrechnung wäre deshalb stossend. Für die Anrechnung gilt hier allerdings der gleiche Vorbehalt wie bei der Untersuchungshaft: Die Anrechnung unterbleibt, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Haft herbeigeführt oder verlängert hat in der Absicht, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen.
Die grundsätzliche Anrechnung der Ausschaffungshaft jedenfalls in den Fällen, wo diese faktisch an die Stelle der Untersuchungshaft tritt, entspricht der Tendenz der Rechtsprechung, vor dem Strafvollzug erlittene Freiheitsbeschränkungen nach Möglichkeit auf die Strafe anzurechnen. Nach der Rechtsprechung sind, wie dargelegt, anstelle der Untersuchungshaft angeordnete Ersatzmassnahmen anrechnungsfähig. Ebenso ist die Dauer einer freiheitsentziehenden Massnahme grundsätzlich auf die zunächst aufgeschobene und nachträglich vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel allerdings nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung ebenso bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4; vgl. auch BGE 122 IV 51 : Ablehnung der Anrechnung eines in Israel durchgeführten sog. Rehabilitationsprogramms, da die persönliche Freiheit des Betroffenen dadurch nicht nennenswert eingeschränkt war).
c) Nach dem Gesagten verletzt die grundsätzliche Ablehnung der Vorinstanz, die Ausschaffungshaft anzurechnen, Bundesrecht. Ob und wieweit die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall anzurechnen ist, kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen über Zeitpunkt und Dauer der Ausschaffungshaft und insbesondere darüber, ob der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft anstelle einer sonst notwendigen Untersuchungshaft erstanden hat, nicht beantwortet werden.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 69 CP et art. 110 ch. 7 CP; art. 13b LSEE; détention en vue de renvoi, imputation sur la peine privative de liberté. La détention en vue de renvoi doit en principe être déduite de la peine privative de liberté; il en va en tout cas ainsi lorsque les conditions d'une détention préventive étaient réunies et que la détention en vue de renvoi a rempli la fonction de détention préventive (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,856 | 124 IV 1 | 124 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Am 23. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern A. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 371 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 8. März 1996. Ausserdem verwies ihn das Obergericht für 8 Jahre des Landes. Die von A. erstandene Ausschaffungshaft rechnete es nicht auf die Zuchthausstrafe an.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit ihm die Ausschaffungshaft nicht angerechnet wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, es treffe zwar zu, dass die Ausschaffungshaft gleich wie die Untersuchungshaft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Die Ausschaffungshaft im Sinne einer Administrativmassnahme könne aber nicht mit in einem Strafverfahren verhängter Haft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden, weil es sich dabei um keine unmittelbar den Interessen der Strafverfolgungsbehörde dienende Massnahme handle. Gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 110 Ziff. 7 StGB könne deshalb die Ausschaffungshaft nicht auf die Zuchthausstrafe angerechnet werden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Art. 69 und Art. 110 Ziff. 7 StGB. Für die Anrechenbarkeit sei der freiheitsentziehende Charakter einer Massnahme entscheidend. Er habe die Ausschaffungshaft ab Anfang März 1996 abwechslungsweise mit der Untersuchungshaft im Ausschaffungsgefängnis Flughafen Kloten sowie im Zentralgefängnis Luzern erlitten. Die Ausschaffungshaft in Kloten sei als Einzelhaft vollzogen worden und habe ihn in seiner persönlichen Freiheit stärker eingeschränkt als die Untersuchungshaft. Zwischen der Ausschaffungshaft und dem Strafverfahren bestehe ein Sachzusammenhang. Die Ausländerbehörde habe ihn wegen der Strafverfügung vom 8. März 1996 in Ausschaffungshaft genommen, und die Vorinstanz habe zu dieser Strafverfügung eine Zusatzstrafe ausgesprochen.
2. a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (Art. 69 Satz 1 StGB). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach der Rechtsprechung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 404 E. 2).
Art. 69 StGB gilt auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Ausland veranlasst wurde (Art. 14 IRSG; SR 351.1), ein Grundsatz, der von der Rechtsprechung bereits vor dem Inkrafttreten des IRSG entwickelt wurde (BGE 97 IV 160).
Nach der Rechtsprechung sind ebenso anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen - wie etwa die Unterbringung in einem Männerheim - analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Ist der Vollzug der Ersatzmassnahme dem Vollzug von Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (BGE 113 IV 118).
b) Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Anzurechnen ist die Ausschaffungshaft in Fällen wie hier auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind. In derartigen Fällen übernimmt die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft. Die Ablehnung der Anrechnung wäre deshalb stossend. Für die Anrechnung gilt hier allerdings der gleiche Vorbehalt wie bei der Untersuchungshaft: Die Anrechnung unterbleibt, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Haft herbeigeführt oder verlängert hat in der Absicht, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen.
Die grundsätzliche Anrechnung der Ausschaffungshaft jedenfalls in den Fällen, wo diese faktisch an die Stelle der Untersuchungshaft tritt, entspricht der Tendenz der Rechtsprechung, vor dem Strafvollzug erlittene Freiheitsbeschränkungen nach Möglichkeit auf die Strafe anzurechnen. Nach der Rechtsprechung sind, wie dargelegt, anstelle der Untersuchungshaft angeordnete Ersatzmassnahmen anrechnungsfähig. Ebenso ist die Dauer einer freiheitsentziehenden Massnahme grundsätzlich auf die zunächst aufgeschobene und nachträglich vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel allerdings nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage (BGE 121 IV 303 E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung ebenso bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (BGE 114 IV 85 E. 4; vgl. auch BGE 122 IV 51 : Ablehnung der Anrechnung eines in Israel durchgeführten sog. Rehabilitationsprogramms, da die persönliche Freiheit des Betroffenen dadurch nicht nennenswert eingeschränkt war).
c) Nach dem Gesagten verletzt die grundsätzliche Ablehnung der Vorinstanz, die Ausschaffungshaft anzurechnen, Bundesrecht. Ob und wieweit die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall anzurechnen ist, kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen über Zeitpunkt und Dauer der Ausschaffungshaft und insbesondere darüber, ob der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft anstelle einer sonst notwendigen Untersuchungshaft erstanden hat, nicht beantwortet werden.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 69 CP e art. 110 n. 7 CP; art. 13b LDDS; carcere in vista dell'allontanamento, computo nella pena privativa della libertà personale. La carcerazione in vista dell'allontanamento deve di principio essere computata nella pena privativa della libertà personale, quando erano adempiuti pure i presupposti del carcere preventivo e la carcerazione in vista dell'allontanamento ne ha di fatto assunto la funzione (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,857 | 124 IV 102 | 124 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- A la fin du mois de juillet 1996, T. a emmené L. et G., en vue de se procurer de la drogue, au domicile de A., auprès de qui elle se fournissait régulièrement en héroïne. Elle a présenté ses deux comparses comme étant des clients potentiels, mettant ainsi A. en confiance. Elle a ensuite rapidement quitté les lieux, sachant que L. et G. n'avaient pas assez d'argent pour acheter de l'héroïne et qu'ils étaient décidés à "braquer" A. Elle a attendu ses deux acolytes dans une voiture, tandis que ceux-ci, menaçant A. au moyen d'un tournevis d'une vingtaine de centimètres et d'un couteau suisse à lame pliable, emportaient 8 g d'héroïne, un montant de 80 fr., ainsi qu'un "gameboy" et un "biper". T. a ensuite conservé ces objets et partagé l'héroïne avec ses comparses.
T. a acquis à plusieurs reprises de l'héroïne pour le compte de tiers, auxquels elle revendait la drogue; il a été établi en particulier qu'elle avait vendu ainsi à deux reprises un demi-gramme d'héroïne à des toxicomanes d'Annemasse.
B.- Par jugement du 14 mars 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné T., pour complicité de brigandage et vente d'un gramme d'héroïne, à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
Statuant sur appel de la condamnée, la Chambre pénale de la Cour de justice, par arrêt du 20 octobre 1997, a confirmé ce jugement. La cour cantonale a considéré en substance qu'il ne fallait pas suivre la jurisprudence publiée à l' ATF 122 IV 179 ss et que la soustraction d'un stupéfiant détenu illicitement pouvait donner lieu à un brigandage.
C.- T. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se fondant sur l' ATF 122 IV 179 ss, elle soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les faits de brigandage. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. La recourante a notamment été condamnée pour complicité de brigandage (art. 25 et 140 CP).
La cour cantonale s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP, selon lequel se rend coupable de brigandage "celui qui aura commis un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister".
Dans le droit actuel, le brigandage n'est consommé que si le vol a été commis (FF 1991 II 971). Le brigandage est une forme aggravée du vol qui se caractérise par les moyens que l'auteur a employés (CORBOZ, Les principales infractions, art. 140 CP no 2; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, art. 139 CP no 8; GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2ème éd. Berne 1995, p. 84 no 52 let. B; Stratenwerth, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 13 no 112; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, p. 122). Pour retenir la qualification de brigandage, il faut donc que les éléments du vol soient réunis.
Selon l'art. 139 ch. 1 CP, commet un vol "celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier". L'infraction doit donc avoir pour objet "une chose mobilière appartenant à autrui". S'agissant d'une infraction contre le patrimoine, la formule "appartenant à autrui" doit être comprise en ce sens que la chose doit être dans la propriété d'autrui.
Des stupéfiants peuvent appartenir par exemple à un pharmacien, qui les aura acquis de manière licite. Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que, dans le cas d'espèce, la drogue ait été précédemment acquise de manière licite, de sorte que cette hypothèse peut être écartée.
Hormis les cas particuliers prévus par la loi (cf. art. 4 al. 1, 5 al. 1, 7 al. 1, 8 al. 5, 9 à 14a de la loi fédérale sur les stupéfiants [LStup; RS 812.121]; art. 5 ss de l'ordonnance sur les stupéfiants [OStup; RS 812.121.1]), l'acquisition et même la détention des stupéfiants est interdite (art. 8 al. 1 LStup) et punissable (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup). Dans cette mesure, la drogue est une chose hors commerce en raison de son caractère dangereux pour la santé. Celui qui transgresse l'interdiction peut se voir confisquer la drogue en tout temps, sans aucune indemnité (art. 58 CP); il ne saurait s'y opposer en invoquant l'art. 22ter al. 3 Cst. La jurisprudence en a déduit que l'acquisition illicite de stupéfiants ne fonde pas un droit de propriété juridiquement reconnu et protégé (ATF 122 IV 179 ss consid. 2c et d p. 182 ss).
Il est vrai que cette jurisprudence a suscité des critiques dans la doctrine (cf. KURT SEELMANN, Kein Diebstahl an Betäubungsmitteln möglich? in Recht 15, 1/1997 p. 35 ss; DANIEL STOLL in JdT 1997 IV p. 141). Les arguments de ces auteurs et de la cour cantonale n'apportent cependant rien qui n'ait pas été pris en compte lors de l'adoption de l'arrêt de principe publié à l' ATF 122 IV 179 ss.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, cette jurisprudence ne crée pas une exigence extralégale concernant la personne du lésé; il ne s'agit que d'interpréter les termes mêmes de la loi, à savoir les mots "appartenant à autrui". L'idée que le droit pénal pourrait protéger un patrimoine que le droit civil ne protège pas n'emporte pas la conviction, parce qu'elle introduit même une contradiction à l'intérieur du droit pénal, qui protégerait une acquisition qu'il réprime par ailleurs et soumet à confiscation. Sous l'angle de l'ordre public, il faut rappeler que l'acquisition de stupéfiants est punissable en application de l'art. 19 ch. 1 LStup. Si elle donne lieu à une infraction contre la vie ou l'intégrité corporelle ou à une infraction contre la liberté, les art. 111 ss CP, respectivement les art. 180 ss CP, sont également applicables. En l'occurrence, la contrainte (art. 181 CP) pouvait manifestement être retenue en concours.
La cour cantonale aurait aussi pu se demander si la recourante n'avait pas joué un rôle de courtier (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup; cf. ATF 118 IV 403 s. consid. 2a) ou à tout le moins de complice dans l'acquisition illicite des stupéfiants (art. 25 CP et 19 ch. 1 al. 5 LStup).
La cour cantonale a cependant violé le droit fédéral en retenant la qualification de brigandage, alors que celle-ci suppose un vol et qu'il n'est pas établi en l'espèce que cette drogue ait juridiquement appartenu à autrui, qu'il s'agisse du détenteur ou d'un tiers.
D'autres objets ont été simultanément soustraits, qui étaient susceptibles d'appropriation privée et dont on doit admettre qu'ils appartenaient à autrui; qu'ils soient ou non de faible valeur est sans importance, puisque l'art. 172ter al. 1 CP ne s'applique pas au brigandage (art. 172ter al. 2 CP). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que la recourante savait, au moment où elle a mis les auteurs principaux en contact avec le lésé, que de tels objets seraient dérobés; on ne peut donc pas dire que la qualification de complicité de brigandage était de toute manière justifiée en raison de ces autres objets.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, dit que la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Art. 19 f. BetmG; gewaltsame Wegnahme von Betäubungsmitteln, Raub. Der unrechtmässige Erwerb von Betäubungsmitteln begründet kein rechtlich anerkanntes und geschütztes Eigentumsrecht. Der Raubtatbestand, der einen Diebstahl voraussetzt, ist ausgeschlossen, wenn die Betäubungsmittel rechtlich nicht Eigentum eines Dritten sind. Anwendbar sind somit die Bestimmungen des BetmG, allenfalls in Konkurrenz mit den Art. 111 ff. oder 180 ff. StGB (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,858 | 124 IV 102 | 124 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- A la fin du mois de juillet 1996, T. a emmené L. et G., en vue de se procurer de la drogue, au domicile de A., auprès de qui elle se fournissait régulièrement en héroïne. Elle a présenté ses deux comparses comme étant des clients potentiels, mettant ainsi A. en confiance. Elle a ensuite rapidement quitté les lieux, sachant que L. et G. n'avaient pas assez d'argent pour acheter de l'héroïne et qu'ils étaient décidés à "braquer" A. Elle a attendu ses deux acolytes dans une voiture, tandis que ceux-ci, menaçant A. au moyen d'un tournevis d'une vingtaine de centimètres et d'un couteau suisse à lame pliable, emportaient 8 g d'héroïne, un montant de 80 fr., ainsi qu'un "gameboy" et un "biper". T. a ensuite conservé ces objets et partagé l'héroïne avec ses comparses.
T. a acquis à plusieurs reprises de l'héroïne pour le compte de tiers, auxquels elle revendait la drogue; il a été établi en particulier qu'elle avait vendu ainsi à deux reprises un demi-gramme d'héroïne à des toxicomanes d'Annemasse.
B.- Par jugement du 14 mars 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné T., pour complicité de brigandage et vente d'un gramme d'héroïne, à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
Statuant sur appel de la condamnée, la Chambre pénale de la Cour de justice, par arrêt du 20 octobre 1997, a confirmé ce jugement. La cour cantonale a considéré en substance qu'il ne fallait pas suivre la jurisprudence publiée à l' ATF 122 IV 179 ss et que la soustraction d'un stupéfiant détenu illicitement pouvait donner lieu à un brigandage.
C.- T. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se fondant sur l' ATF 122 IV 179 ss, elle soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les faits de brigandage. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. La recourante a notamment été condamnée pour complicité de brigandage (art. 25 et 140 CP).
La cour cantonale s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP, selon lequel se rend coupable de brigandage "celui qui aura commis un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister".
Dans le droit actuel, le brigandage n'est consommé que si le vol a été commis (FF 1991 II 971). Le brigandage est une forme aggravée du vol qui se caractérise par les moyens que l'auteur a employés (CORBOZ, Les principales infractions, art. 140 CP no 2; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, art. 139 CP no 8; GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2ème éd. Berne 1995, p. 84 no 52 let. B; Stratenwerth, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 13 no 112; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, p. 122). Pour retenir la qualification de brigandage, il faut donc que les éléments du vol soient réunis.
Selon l'art. 139 ch. 1 CP, commet un vol "celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier". L'infraction doit donc avoir pour objet "une chose mobilière appartenant à autrui". S'agissant d'une infraction contre le patrimoine, la formule "appartenant à autrui" doit être comprise en ce sens que la chose doit être dans la propriété d'autrui.
Des stupéfiants peuvent appartenir par exemple à un pharmacien, qui les aura acquis de manière licite. Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que, dans le cas d'espèce, la drogue ait été précédemment acquise de manière licite, de sorte que cette hypothèse peut être écartée.
Hormis les cas particuliers prévus par la loi (cf. art. 4 al. 1, 5 al. 1, 7 al. 1, 8 al. 5, 9 à 14a de la loi fédérale sur les stupéfiants [LStup; RS 812.121]; art. 5 ss de l'ordonnance sur les stupéfiants [OStup; RS 812.121.1]), l'acquisition et même la détention des stupéfiants est interdite (art. 8 al. 1 LStup) et punissable (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup). Dans cette mesure, la drogue est une chose hors commerce en raison de son caractère dangereux pour la santé. Celui qui transgresse l'interdiction peut se voir confisquer la drogue en tout temps, sans aucune indemnité (art. 58 CP); il ne saurait s'y opposer en invoquant l'art. 22ter al. 3 Cst. La jurisprudence en a déduit que l'acquisition illicite de stupéfiants ne fonde pas un droit de propriété juridiquement reconnu et protégé (ATF 122 IV 179 ss consid. 2c et d p. 182 ss).
Il est vrai que cette jurisprudence a suscité des critiques dans la doctrine (cf. KURT SEELMANN, Kein Diebstahl an Betäubungsmitteln möglich? in Recht 15, 1/1997 p. 35 ss; DANIEL STOLL in JdT 1997 IV p. 141). Les arguments de ces auteurs et de la cour cantonale n'apportent cependant rien qui n'ait pas été pris en compte lors de l'adoption de l'arrêt de principe publié à l' ATF 122 IV 179 ss.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, cette jurisprudence ne crée pas une exigence extralégale concernant la personne du lésé; il ne s'agit que d'interpréter les termes mêmes de la loi, à savoir les mots "appartenant à autrui". L'idée que le droit pénal pourrait protéger un patrimoine que le droit civil ne protège pas n'emporte pas la conviction, parce qu'elle introduit même une contradiction à l'intérieur du droit pénal, qui protégerait une acquisition qu'il réprime par ailleurs et soumet à confiscation. Sous l'angle de l'ordre public, il faut rappeler que l'acquisition de stupéfiants est punissable en application de l'art. 19 ch. 1 LStup. Si elle donne lieu à une infraction contre la vie ou l'intégrité corporelle ou à une infraction contre la liberté, les art. 111 ss CP, respectivement les art. 180 ss CP, sont également applicables. En l'occurrence, la contrainte (art. 181 CP) pouvait manifestement être retenue en concours.
La cour cantonale aurait aussi pu se demander si la recourante n'avait pas joué un rôle de courtier (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup; cf. ATF 118 IV 403 s. consid. 2a) ou à tout le moins de complice dans l'acquisition illicite des stupéfiants (art. 25 CP et 19 ch. 1 al. 5 LStup).
La cour cantonale a cependant violé le droit fédéral en retenant la qualification de brigandage, alors que celle-ci suppose un vol et qu'il n'est pas établi en l'espèce que cette drogue ait juridiquement appartenu à autrui, qu'il s'agisse du détenteur ou d'un tiers.
D'autres objets ont été simultanément soustraits, qui étaient susceptibles d'appropriation privée et dont on doit admettre qu'ils appartenaient à autrui; qu'ils soient ou non de faible valeur est sans importance, puisque l'art. 172ter al. 1 CP ne s'applique pas au brigandage (art. 172ter al. 2 CP). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que la recourante savait, au moment où elle a mis les auteurs principaux en contact avec le lésé, que de tels objets seraient dérobés; on ne peut donc pas dire que la qualification de complicité de brigandage était de toute manière justifiée en raison de ces autres objets.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, dit que la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 140 ch. 1 al. 1 CP, art. 19 s. LStup; soustraction de stupéfiants avec violence, brigandage. L'acquisition illicite de stupéfiants ne fonde pas un droit de propriété juridiquement reconnu et protégé. La qualification de brigandage, qui suppose un vol, est exclue si les stupéfiants ne sont pas juridiquement la propriété d'autrui. Il faut alors appliquer les dispositions de la LStup, en concours, le cas échéant, avec les art. 111 ss ou 180 ss CP (consid. 2; confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 103
A.- A la fin du mois de juillet 1996, T. a emmené L. et G., en vue de se procurer de la drogue, au domicile de A., auprès de qui elle se fournissait régulièrement en héroïne. Elle a présenté ses deux comparses comme étant des clients potentiels, mettant ainsi A. en confiance. Elle a ensuite rapidement quitté les lieux, sachant que L. et G. n'avaient pas assez d'argent pour acheter de l'héroïne et qu'ils étaient décidés à "braquer" A. Elle a attendu ses deux acolytes dans une voiture, tandis que ceux-ci, menaçant A. au moyen d'un tournevis d'une vingtaine de centimètres et d'un couteau suisse à lame pliable, emportaient 8 g d'héroïne, un montant de 80 fr., ainsi qu'un "gameboy" et un "biper". T. a ensuite conservé ces objets et partagé l'héroïne avec ses comparses.
T. a acquis à plusieurs reprises de l'héroïne pour le compte de tiers, auxquels elle revendait la drogue; il a été établi en particulier qu'elle avait vendu ainsi à deux reprises un demi-gramme d'héroïne à des toxicomanes d'Annemasse.
B.- Par jugement du 14 mars 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné T., pour complicité de brigandage et vente d'un gramme d'héroïne, à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
Statuant sur appel de la condamnée, la Chambre pénale de la Cour de justice, par arrêt du 20 octobre 1997, a confirmé ce jugement. La cour cantonale a considéré en substance qu'il ne fallait pas suivre la jurisprudence publiée à l' ATF 122 IV 179 ss et que la soustraction d'un stupéfiant détenu illicitement pouvait donner lieu à un brigandage.
C.- T. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se fondant sur l' ATF 122 IV 179 ss, elle soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en qualifiant les faits de brigandage. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. La recourante a notamment été condamnée pour complicité de brigandage (art. 25 et 140 CP).
La cour cantonale s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 al. 1 CP, selon lequel se rend coupable de brigandage "celui qui aura commis un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister".
Dans le droit actuel, le brigandage n'est consommé que si le vol a été commis (FF 1991 II 971). Le brigandage est une forme aggravée du vol qui se caractérise par les moyens que l'auteur a employés (CORBOZ, Les principales infractions, art. 140 CP no 2; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, art. 139 CP no 8; GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2ème éd. Berne 1995, p. 84 no 52 let. B; Stratenwerth, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 13 no 112; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, p. 122). Pour retenir la qualification de brigandage, il faut donc que les éléments du vol soient réunis.
Selon l'art. 139 ch. 1 CP, commet un vol "celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier". L'infraction doit donc avoir pour objet "une chose mobilière appartenant à autrui". S'agissant d'une infraction contre le patrimoine, la formule "appartenant à autrui" doit être comprise en ce sens que la chose doit être dans la propriété d'autrui.
Des stupéfiants peuvent appartenir par exemple à un pharmacien, qui les aura acquis de manière licite. Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que, dans le cas d'espèce, la drogue ait été précédemment acquise de manière licite, de sorte que cette hypothèse peut être écartée.
Hormis les cas particuliers prévus par la loi (cf. art. 4 al. 1, 5 al. 1, 7 al. 1, 8 al. 5, 9 à 14a de la loi fédérale sur les stupéfiants [LStup; RS 812.121]; art. 5 ss de l'ordonnance sur les stupéfiants [OStup; RS 812.121.1]), l'acquisition et même la détention des stupéfiants est interdite (art. 8 al. 1 LStup) et punissable (art. 19 ch. 1 al. 5 LStup). Dans cette mesure, la drogue est une chose hors commerce en raison de son caractère dangereux pour la santé. Celui qui transgresse l'interdiction peut se voir confisquer la drogue en tout temps, sans aucune indemnité (art. 58 CP); il ne saurait s'y opposer en invoquant l'art. 22ter al. 3 Cst. La jurisprudence en a déduit que l'acquisition illicite de stupéfiants ne fonde pas un droit de propriété juridiquement reconnu et protégé (ATF 122 IV 179 ss consid. 2c et d p. 182 ss).
Il est vrai que cette jurisprudence a suscité des critiques dans la doctrine (cf. KURT SEELMANN, Kein Diebstahl an Betäubungsmitteln möglich? in Recht 15, 1/1997 p. 35 ss; DANIEL STOLL in JdT 1997 IV p. 141). Les arguments de ces auteurs et de la cour cantonale n'apportent cependant rien qui n'ait pas été pris en compte lors de l'adoption de l'arrêt de principe publié à l' ATF 122 IV 179 ss.
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, cette jurisprudence ne crée pas une exigence extralégale concernant la personne du lésé; il ne s'agit que d'interpréter les termes mêmes de la loi, à savoir les mots "appartenant à autrui". L'idée que le droit pénal pourrait protéger un patrimoine que le droit civil ne protège pas n'emporte pas la conviction, parce qu'elle introduit même une contradiction à l'intérieur du droit pénal, qui protégerait une acquisition qu'il réprime par ailleurs et soumet à confiscation. Sous l'angle de l'ordre public, il faut rappeler que l'acquisition de stupéfiants est punissable en application de l'art. 19 ch. 1 LStup. Si elle donne lieu à une infraction contre la vie ou l'intégrité corporelle ou à une infraction contre la liberté, les art. 111 ss CP, respectivement les art. 180 ss CP, sont également applicables. En l'occurrence, la contrainte (art. 181 CP) pouvait manifestement être retenue en concours.
La cour cantonale aurait aussi pu se demander si la recourante n'avait pas joué un rôle de courtier (art. 19 ch. 1 al. 4 LStup; cf. ATF 118 IV 403 s. consid. 2a) ou à tout le moins de complice dans l'acquisition illicite des stupéfiants (art. 25 CP et 19 ch. 1 al. 5 LStup).
La cour cantonale a cependant violé le droit fédéral en retenant la qualification de brigandage, alors que celle-ci suppose un vol et qu'il n'est pas établi en l'espèce que cette drogue ait juridiquement appartenu à autrui, qu'il s'agisse du détenteur ou d'un tiers.
D'autres objets ont été simultanément soustraits, qui étaient susceptibles d'appropriation privée et dont on doit admettre qu'ils appartenaient à autrui; qu'ils soient ou non de faible valeur est sans importance, puisque l'art. 172ter al. 1 CP ne s'applique pas au brigandage (art. 172ter al. 2 CP). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que la recourante savait, au moment où elle a mis les auteurs principaux en contact avec le lésé, que de tels objets seraient dérobés; on ne peut donc pas dire que la qualification de complicité de brigandage était de toute manière justifiée en raison de ces autres objets.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, dit que la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 140 n. 1 cpv. 1 CP, art. 19 seg. LStup; sottrazione violenta di stupefacenti, rapina. L'acquisto illecito di stupefacenti non crea alcun diritto di proprietà giuridicamente riconosciuto e protetto. L'aggravante della rapina, che presuppone un furto, è quindi esclusa se gli stupefacenti non sono giuridicamente di proprietà di un terzo. Sono bensì applicabili le norme penali della LStup, in concorso, se del caso, con gli art. 111 segg. o 180 segg. CP (consid. 2; conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,860 | 124 IV 106 | 124 IV 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.-
K. erstand anfangs August 1996 in Amsterdam drei Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben. Die Kassetten sandte er zusammen mit 30 g Marihuana und 30 g Haschisch auf dem Postweg an seine Adresse in der Schweiz. Die Postsendung wurde durch das Zollamt Genf abgefangen.
B.-
Am 8. Januar 1997 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern K. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsum von Haschisch und Einfuhr von Haschisch und Marihuana zum Eigenkonsum) und Einfuhr von Pornographie zu 5 Tagen Haft bedingt und zu einer Busse von 300 Franken. Im weiteren ordnete er die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Videokassetten und Betäubungsmittel an.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft, die sich einzig gegen den Schuldspruch wegen Einfuhr von Pornographie richtete, stellte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. September 1997 den Eintritt der teilweisen Rechtskraft in bezug auf die unangefochtenen Punkte des Urteilsdispositivs fest; im übrigen sprach es K. der Pornographie schuldig und verurteilte ihn zu 5 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von 300 Franken.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit K. der Pornographie schuldig gesprochen wurde, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der öffentliche Ankläger des Kantons (Art. 270 Abs. 1 BStP) hat öffentliche Interessen zu wahren. Verletzt seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, ist er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 72 IV 163; Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, Rz. 229). Voraussetzung ist indessen stets, dass ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides besteht (SCHWERI, a.a.O., ebd.). Diese Legitimationsvoraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, in welchem die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Schuldpunkt der Einfuhr harter Pornographie und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
2.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Straftatbestand der Einfuhr von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zeigen, erfüllt. Im Katalog der in Art. 197 Ziff. 3 StGB aufgezählten Tathandlungen seien der Erwerb und der Besitz nicht enthalten. Daraus ergebe sich, dass der blosse Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum straflos seien. Bei den vom Gesetz aufgezählten Tathandlungen fehle ein die Strafbarkeit einschränkendes Tatbestandsmerkmal wie etwa das Handeln mit Verbreitungsabsicht. Der Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei somit insoweit klar, als die Strafbarkeit der dort genannten Täterhandlungen grundsätzlich auch Verhaltensweisen umfasse, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienten. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich weiter, dass der Wortlaut der Bestimmung deren wahren Sinn wiedergebe. Es sei keineswegs ein Zufall oder ein Versehen, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB bezüglich der Einfuhr harter Pornographie keine Verbreitungsabsicht fordere. Dieser Straftatbestand sei bewusst als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Die Intention des Gesetzgebers sei eindeutig dahin gegangen, die Schweiz soweit als möglich von solchen Erzeugnissen freizuhalten und, wie während den Beratungen in den eidgenössischen Räten mehrmals betont worden sei, diese schon an der Grenze aus dem Verkehr zu ziehen. So erkläre sich denn auch die auf den ersten Blick befremdliche Konsequenz, dass sich strafbar mache, wer harte Pornographie aus dem Ausland zum Eigenkonsum in die Schweiz bringe, hingegen straflos bleibe, wer solche Produkte in der Schweiz für denselben Zweck erwerbe; denn die Einfuhr auch ohne Verbreitungsabsicht erhöhe die abstrakte Gefahr, dass harte Pornographie auf den schweizerischen Markt gelange. Diejenigen Stimmen, welche eine Einschränkung der Strafbarkeit für sinnvoller hielten, seien mit ihrer Auffassung in den Räten nicht durchgedrungen. Zusammenfassend ergebe sich, dass auch die Einfuhr harter Pornographie mit der Absicht, sie für sich allein zu konsumieren, strafbar sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 197 Ziff. 3 StGB bundesrechtswidrig ausgelegt. Der dort enthaltene Katalog von Tathandlungen sei abschliessend. Der von der Norm nicht erwähnte Erwerb und Besitz zum Eigenkonsum seien mithin straflos. Daraus ergebe sich weiter, dass der Gesetzgeber gerade kein absolutes Verbot der harten Pornographie habe festlegen wollen. Es gehe im Lichte von Art. 1 StGB deshalb nicht an, den straflosen Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum auf dem Umweg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Wohl treffe es zu, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB die Einfuhr harter Pornographie verbiete, ohne die Strafbarkeit ausdrücklich auf den Fall zu beschränken, dass sie in der Absicht der Weiterverbreitung erfolge. Eine ausdrückliche Nennung der Verbreitungsabsicht als Strafbarkeitsvoraussetzung sei indes gar nicht nötig, weil alle Täterhandlungen derart ausschliesslich die Angebotsseite beschlagen würden, dass bereits die Aufzählung selbst eine ausdehnende Anwendung auf den reinen Konsumenten verbieten würde. Diese Auffassung werde von der Doktrin einhellig geteilt.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu
BGE 121 III 219
, insbesondere E. 1d/aa).
b) Fraglich ist zunächst, ob Art. 197 Ziff. 3 StGB in dem Sinne ein absolutes Verbot der harten Pornographie aufstellt, als auch der Erwerb und der Besitz solcher Erzeugnisse davon erfasst sind. Darauf scheint zunächst das vom Gesetzgeber mit der Strafnorm verfolgte Ziel des Jugendschutzes hinzudeuten, der es erfordere, "die harte Pornographie vollständig zu verbieten" (AB 1990 N 2331). Bereits die Botschaft des Bundesrates hatte die Bedeutung von Art. 197 Ziff. 3 StGB wie folgt zusammengefasst: "Ziffer 3 sieht ein absolutes Verbot der harten Pornographie vor" (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1091). Dementsprechend ist in den eidgenössischen Räten vorgebracht worden, schon das "Aufbewahren" harter Pornographie könne jugendgefährdend sein (AB 1987 S 402). Gestützt auf den Gesetzeswortlaut liesse sich sodann argumentieren, derjenige, der harte Pornographie besitze, "lagere" solches Material im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Einer derart extensiven Auslegung steht indessen entgegen, dass der Bundesrat in bezug auf die wortgleiche Umschreibung des verbotenen Verhaltens in Art. 135 StGB gegenüber den Räten ausdrücklich festgehalten hat, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne der Norm dar (Votum von Bundesrat Arnold Koller zu Art. 135 StGB, AB 1989 S 296, 299; in diesem Sinne neuerdings auch die Rechtskommission des Nationalrats in ihrer Stellungnahme zur parlamentarischen Initiative von Felten [Einführung der Strafbarkeit des Besitzes und Konsums von Kinderpornographie], AB 1996 N 910 f.). Auch nennt das Gesetz im detaillierten Katalog strafbarer Tathandlungen den Erwerb, den Besitz und den Konsum - anders als etwa Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121) bei den Drogen - gerade nicht. Insofern ist die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen als abschliessend anzusehen (Botschaft, a.a.O.,1091; GUIDO JENNY, in MARTIN SCHUBARTH/GUIDO JENNY/PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 197 N. 5). Auf dieser Grundlage vertritt das Schrifttum zu Recht die Auffassung, der Erwerb und Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum seien nach geltendem Recht straflos (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 439; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 5 und 23; FRANZ RIKLIN, Information Highway und Strafrecht, in RETO M. HILTY (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996, S. 591 Fn. 126; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 10 N. 16; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 197 N. 14; PHILIPPE WEISSENBERGER, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie?, Zu den geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, AJP 3/98, S. 311 f.). In den eidgenössischen Räten wurde im Rahmen der jüngsten Diskussion um eine Verschärfung des Pornographieverbots die gleiche Auffassung zum Ausdruck gebracht (AB 1996 N 910; AB 1997 S 148 ff.).
c) Nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Erwerbs und Besitzens harter Pornographie zum eigenen Konsum, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (CASSANI, ZStrR 111/1993, ebd.; dies., La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1/98, S. 31; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; TRECHSEL, a.a.O., ebd.; unbestimmt STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; a.M. WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9). Dieser überwiegend vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Gemäss der Botschaft des Bundesrates dient die Vorschrift des Art. 197 Ziff. 3 StGB "in erster Linie einem vorbeugenden Jugendschutz" (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Auch in der parlamentarischen Diskussion wurde der Gedanke des Jugendschutzes hervorgehoben (AB 1987 S 402; AB 1990 N 2331). Darin kommt die Befürchtung zum Ausdruck, die (gewollte oder unfreiwillige) Konfrontation mit den in Art. 197 Ziff. 3 StGB genannten Spielarten sexualbezogener Vorgänge oder Darstellungen könne die psychische und moralische Entwicklung junger Menschen nachteilig beeinflussen (JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 197 N. 2; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312; kritisch aber CASSANI, ZStrR 111/1993, S. 437 f.). Als zentrales Rechtsgut dieser Vorschrift erscheint somit die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Botschaft, a.a.O., 1089).
Als weiteren Gesichtspunkt nennt die Botschaft den Schutz der Erwachsenen, ohne freilich näher zu bestimmen, vor welchen Gefahren diese bewahrt werden sollen (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Man wird - neben dem Gesichtspunkt des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen - diesbezüglich auf den Gedanken abstellen müssen, den die Botschaft im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 StGB - der mit Art. 197 StGB eng verwandt ist - formuliert hat: Dass Gewaltanwendungen auf den Betrachter korrumpierend wirken könnten, d.h. an sich geeignet sind, beim Konsumenten die Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder doch die Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (Botschaft, BBl 1985 II 1047 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 f.; im gleichen Sinne JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. Zürich 1997, S. 419 § 60 Ziff. 4). Dies bedeutet
für den Tatbestand des Art. 197 Ziff. 3 StGB, dass die von dieser Vorschrift erfassten Tatobjekte auch wegen ihrer inhärenten Schädlichkeit im Sinne eines von ihnen wissenschaftlich nicht ausschliessbaren kriminogenen und ethisch desintegrierenden Einflusses auf die erwachsenen Konsumenten verboten sind. Dem Verbot der harten Pornographie liegt mit anderen Worten auch die Prämisse zugrunde, dass die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen beim Verbraucher u.a. die Bereitschaft erhöhen können, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne will Art. 197 Ziff. 3 StGB insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 313; dahingehend [zu Art. 135] auch RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalonorm" im Strafgesetzbuch, in PETER GAUCH [Hrsg.], Das Menschenbild im Recht, Freiburg 1990, S. 421; a.M. CASSANI, Medialex 1/98, S. 27 und TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 2). Auch insofern geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie sich ergebende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84 zu Art. 135).
bb) Wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht ausführt, stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Wie erwähnt, hat der Bundesrat im Rahmen der Beratungen im Sinne einer authentischen Interpretation ausgeführt, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne von Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB dar. Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, die Verbreitungsabsicht sei (auch) für die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Denn der bundesrätliche Entwurf hat das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis der Verbreitungsabsicht gerade gestrichen (dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 16). Ferner sind in den Räten Vorstösse gescheitert, die bei Art. 135 StGB einschränkend stets ein Verhalten fordern wollten, mit dem eine Verbreitungsgefahr oder doch die Gefahr verbunden ist, dass Jugendliche "Brutalos" zu Gesicht bekommen könnten, und zwar mit dem Argument, dass solchen Gefahren nur ein generelles Verbot wirksam begegnen könne (AB 1987 S 370 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 98). Aus der Entstehungsgeschichte der Art. 197 Ziff. 3
und 135 StGB geht im weiteren hervor, dass der Gesetzgeber die Einfuhr der dort genannten Erzeugnisse in die Schweiz losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen wollte, um damit die Grundlage für ein umfassendes Beschlagnahmen der Gegenstände zu schaffen. Auf diese Weise sollten legale Umgehungsmöglichkeiten - wie etwa der Einwand der Einfuhr zum Eigenkonsum - ausgeschlossen werden (dahingehend Botschaft, BBl 1985 II 1091, und AB 1987 S 370 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und den oben dargelegten Schutzzwecken der Norm ersehen lässt, sind die Herstellung und die Einfuhr harter Pornographie nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben (E. 3c/aa) umschriebenen Sinne. Gerade auch der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit - im übrigen unter Umständen nur schwer nachweisbarer - Verbreitungsabsicht gehandelt hat (ähnlich WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9).
cc) Im vorliegenden Fall hat K. Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, auf dem Postweg in die Schweiz eingeführt. Auch wenn die postalische Beförderung harter Pornographie als grundsätzlich zuverlässige Beförderungsart anzusehen ist, steigt mit ihr - etwa im Vergleich zu ihrem Besitz oder Erwerb in der Schweiz - die Gefahr, dass die Erzeugnisse auf dem Weg zum Adressaten oder am Bestimmungsort in Hände gelangen, für welche sie nicht bestimmt waren, und dass auf diese Weise der Inhalt der Postsendung von Dritten zur Kenntnis genommen wird.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie ausgehend vom Charakter des Art. 197 Ziff. 3 StGB als abstraktem Gefährdungsdelikt K. wegen Einfuhr harter Pornographie verurteilt hat.
Es ist zwar einzuräumen, dass es befremdlich erscheinen mag, wenn einerseits der Erwerb und Konsum harter Pornographie straflos sind, das Einführen solcher Erzeugnisse im Hinblick auf den Konsum jedoch strafbar bleibt. Der Gesetzgeber hat aber offenbar
bei Einfuhrhandlungen die Gefahr einer nicht beabsichtigten Weiterverbreitung der Erzeugnisse höher veranschlagt, als die aus dem blossen Besitz harter Pornographie im Inland sich ergebende abstrakte Gefahr, dass Dritte vom Inhalt der fraglichen Produkte Kenntnis nehmen könnten (vgl. Botschaft, BBl 1985 II 1091 und AB 1987 S 370 f.). Daran zeigt sich, dass der geltenden Regelung kein Versehen des Gesetzgebers zugrundeliegt.
4.
(Kostenfolgen) | de | Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons ist legitimiert, auch zugunsten des Beschuldigten Nichtigkeitsbeschwerde zu führen (E. 1).
Art. 197 Ziff. 3 StGB; Einfuhr harter Pornographie zum eigenen Konsum.
Erwerb und Besitz harter Pornographie im Hinblick auf den eigenen Konsum sind nicht erfasst (E. 3b).
Herstellung und Einfuhr harter Pornographie sind strafbar, auch wenn der Täter ohne Verbreitungsabsicht, etwa im Hinblick auf den eigenen Konsum, handelt (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,861 | 124 IV 106 | 124 IV 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.-
K. erstand anfangs August 1996 in Amsterdam drei Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben. Die Kassetten sandte er zusammen mit 30 g Marihuana und 30 g Haschisch auf dem Postweg an seine Adresse in der Schweiz. Die Postsendung wurde durch das Zollamt Genf abgefangen.
B.-
Am 8. Januar 1997 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern K. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsum von Haschisch und Einfuhr von Haschisch und Marihuana zum Eigenkonsum) und Einfuhr von Pornographie zu 5 Tagen Haft bedingt und zu einer Busse von 300 Franken. Im weiteren ordnete er die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Videokassetten und Betäubungsmittel an.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft, die sich einzig gegen den Schuldspruch wegen Einfuhr von Pornographie richtete, stellte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. September 1997 den Eintritt der teilweisen Rechtskraft in bezug auf die unangefochtenen Punkte des Urteilsdispositivs fest; im übrigen sprach es K. der Pornographie schuldig und verurteilte ihn zu 5 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von 300 Franken.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit K. der Pornographie schuldig gesprochen wurde, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der öffentliche Ankläger des Kantons (Art. 270 Abs. 1 BStP) hat öffentliche Interessen zu wahren. Verletzt seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, ist er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 72 IV 163; Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, Rz. 229). Voraussetzung ist indessen stets, dass ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides besteht (SCHWERI, a.a.O., ebd.). Diese Legitimationsvoraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, in welchem die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Schuldpunkt der Einfuhr harter Pornographie und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
2.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Straftatbestand der Einfuhr von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zeigen, erfüllt. Im Katalog der in Art. 197 Ziff. 3 StGB aufgezählten Tathandlungen seien der Erwerb und der Besitz nicht enthalten. Daraus ergebe sich, dass der blosse Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum straflos seien. Bei den vom Gesetz aufgezählten Tathandlungen fehle ein die Strafbarkeit einschränkendes Tatbestandsmerkmal wie etwa das Handeln mit Verbreitungsabsicht. Der Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei somit insoweit klar, als die Strafbarkeit der dort genannten Täterhandlungen grundsätzlich auch Verhaltensweisen umfasse, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienten. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich weiter, dass der Wortlaut der Bestimmung deren wahren Sinn wiedergebe. Es sei keineswegs ein Zufall oder ein Versehen, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB bezüglich der Einfuhr harter Pornographie keine Verbreitungsabsicht fordere. Dieser Straftatbestand sei bewusst als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Die Intention des Gesetzgebers sei eindeutig dahin gegangen, die Schweiz soweit als möglich von solchen Erzeugnissen freizuhalten und, wie während den Beratungen in den eidgenössischen Räten mehrmals betont worden sei, diese schon an der Grenze aus dem Verkehr zu ziehen. So erkläre sich denn auch die auf den ersten Blick befremdliche Konsequenz, dass sich strafbar mache, wer harte Pornographie aus dem Ausland zum Eigenkonsum in die Schweiz bringe, hingegen straflos bleibe, wer solche Produkte in der Schweiz für denselben Zweck erwerbe; denn die Einfuhr auch ohne Verbreitungsabsicht erhöhe die abstrakte Gefahr, dass harte Pornographie auf den schweizerischen Markt gelange. Diejenigen Stimmen, welche eine Einschränkung der Strafbarkeit für sinnvoller hielten, seien mit ihrer Auffassung in den Räten nicht durchgedrungen. Zusammenfassend ergebe sich, dass auch die Einfuhr harter Pornographie mit der Absicht, sie für sich allein zu konsumieren, strafbar sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 197 Ziff. 3 StGB bundesrechtswidrig ausgelegt. Der dort enthaltene Katalog von Tathandlungen sei abschliessend. Der von der Norm nicht erwähnte Erwerb und Besitz zum Eigenkonsum seien mithin straflos. Daraus ergebe sich weiter, dass der Gesetzgeber gerade kein absolutes Verbot der harten Pornographie habe festlegen wollen. Es gehe im Lichte von Art. 1 StGB deshalb nicht an, den straflosen Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum auf dem Umweg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Wohl treffe es zu, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB die Einfuhr harter Pornographie verbiete, ohne die Strafbarkeit ausdrücklich auf den Fall zu beschränken, dass sie in der Absicht der Weiterverbreitung erfolge. Eine ausdrückliche Nennung der Verbreitungsabsicht als Strafbarkeitsvoraussetzung sei indes gar nicht nötig, weil alle Täterhandlungen derart ausschliesslich die Angebotsseite beschlagen würden, dass bereits die Aufzählung selbst eine ausdehnende Anwendung auf den reinen Konsumenten verbieten würde. Diese Auffassung werde von der Doktrin einhellig geteilt.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu
BGE 121 III 219
, insbesondere E. 1d/aa).
b) Fraglich ist zunächst, ob Art. 197 Ziff. 3 StGB in dem Sinne ein absolutes Verbot der harten Pornographie aufstellt, als auch der Erwerb und der Besitz solcher Erzeugnisse davon erfasst sind. Darauf scheint zunächst das vom Gesetzgeber mit der Strafnorm verfolgte Ziel des Jugendschutzes hinzudeuten, der es erfordere, "die harte Pornographie vollständig zu verbieten" (AB 1990 N 2331). Bereits die Botschaft des Bundesrates hatte die Bedeutung von Art. 197 Ziff. 3 StGB wie folgt zusammengefasst: "Ziffer 3 sieht ein absolutes Verbot der harten Pornographie vor" (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1091). Dementsprechend ist in den eidgenössischen Räten vorgebracht worden, schon das "Aufbewahren" harter Pornographie könne jugendgefährdend sein (AB 1987 S 402). Gestützt auf den Gesetzeswortlaut liesse sich sodann argumentieren, derjenige, der harte Pornographie besitze, "lagere" solches Material im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Einer derart extensiven Auslegung steht indessen entgegen, dass der Bundesrat in bezug auf die wortgleiche Umschreibung des verbotenen Verhaltens in Art. 135 StGB gegenüber den Räten ausdrücklich festgehalten hat, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne der Norm dar (Votum von Bundesrat Arnold Koller zu Art. 135 StGB, AB 1989 S 296, 299; in diesem Sinne neuerdings auch die Rechtskommission des Nationalrats in ihrer Stellungnahme zur parlamentarischen Initiative von Felten [Einführung der Strafbarkeit des Besitzes und Konsums von Kinderpornographie], AB 1996 N 910 f.). Auch nennt das Gesetz im detaillierten Katalog strafbarer Tathandlungen den Erwerb, den Besitz und den Konsum - anders als etwa Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121) bei den Drogen - gerade nicht. Insofern ist die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen als abschliessend anzusehen (Botschaft, a.a.O.,1091; GUIDO JENNY, in MARTIN SCHUBARTH/GUIDO JENNY/PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 197 N. 5). Auf dieser Grundlage vertritt das Schrifttum zu Recht die Auffassung, der Erwerb und Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum seien nach geltendem Recht straflos (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 439; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 5 und 23; FRANZ RIKLIN, Information Highway und Strafrecht, in RETO M. HILTY (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996, S. 591 Fn. 126; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 10 N. 16; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 197 N. 14; PHILIPPE WEISSENBERGER, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie?, Zu den geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, AJP 3/98, S. 311 f.). In den eidgenössischen Räten wurde im Rahmen der jüngsten Diskussion um eine Verschärfung des Pornographieverbots die gleiche Auffassung zum Ausdruck gebracht (AB 1996 N 910; AB 1997 S 148 ff.).
c) Nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Erwerbs und Besitzens harter Pornographie zum eigenen Konsum, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (CASSANI, ZStrR 111/1993, ebd.; dies., La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1/98, S. 31; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; TRECHSEL, a.a.O., ebd.; unbestimmt STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; a.M. WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9). Dieser überwiegend vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Gemäss der Botschaft des Bundesrates dient die Vorschrift des Art. 197 Ziff. 3 StGB "in erster Linie einem vorbeugenden Jugendschutz" (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Auch in der parlamentarischen Diskussion wurde der Gedanke des Jugendschutzes hervorgehoben (AB 1987 S 402; AB 1990 N 2331). Darin kommt die Befürchtung zum Ausdruck, die (gewollte oder unfreiwillige) Konfrontation mit den in Art. 197 Ziff. 3 StGB genannten Spielarten sexualbezogener Vorgänge oder Darstellungen könne die psychische und moralische Entwicklung junger Menschen nachteilig beeinflussen (JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 197 N. 2; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312; kritisch aber CASSANI, ZStrR 111/1993, S. 437 f.). Als zentrales Rechtsgut dieser Vorschrift erscheint somit die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Botschaft, a.a.O., 1089).
Als weiteren Gesichtspunkt nennt die Botschaft den Schutz der Erwachsenen, ohne freilich näher zu bestimmen, vor welchen Gefahren diese bewahrt werden sollen (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Man wird - neben dem Gesichtspunkt des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen - diesbezüglich auf den Gedanken abstellen müssen, den die Botschaft im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 StGB - der mit Art. 197 StGB eng verwandt ist - formuliert hat: Dass Gewaltanwendungen auf den Betrachter korrumpierend wirken könnten, d.h. an sich geeignet sind, beim Konsumenten die Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder doch die Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (Botschaft, BBl 1985 II 1047 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 f.; im gleichen Sinne JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. Zürich 1997, S. 419 § 60 Ziff. 4). Dies bedeutet
für den Tatbestand des Art. 197 Ziff. 3 StGB, dass die von dieser Vorschrift erfassten Tatobjekte auch wegen ihrer inhärenten Schädlichkeit im Sinne eines von ihnen wissenschaftlich nicht ausschliessbaren kriminogenen und ethisch desintegrierenden Einflusses auf die erwachsenen Konsumenten verboten sind. Dem Verbot der harten Pornographie liegt mit anderen Worten auch die Prämisse zugrunde, dass die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen beim Verbraucher u.a. die Bereitschaft erhöhen können, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne will Art. 197 Ziff. 3 StGB insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 313; dahingehend [zu Art. 135] auch RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalonorm" im Strafgesetzbuch, in PETER GAUCH [Hrsg.], Das Menschenbild im Recht, Freiburg 1990, S. 421; a.M. CASSANI, Medialex 1/98, S. 27 und TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 2). Auch insofern geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie sich ergebende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84 zu Art. 135).
bb) Wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht ausführt, stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Wie erwähnt, hat der Bundesrat im Rahmen der Beratungen im Sinne einer authentischen Interpretation ausgeführt, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne von Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB dar. Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, die Verbreitungsabsicht sei (auch) für die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Denn der bundesrätliche Entwurf hat das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis der Verbreitungsabsicht gerade gestrichen (dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 16). Ferner sind in den Räten Vorstösse gescheitert, die bei Art. 135 StGB einschränkend stets ein Verhalten fordern wollten, mit dem eine Verbreitungsgefahr oder doch die Gefahr verbunden ist, dass Jugendliche "Brutalos" zu Gesicht bekommen könnten, und zwar mit dem Argument, dass solchen Gefahren nur ein generelles Verbot wirksam begegnen könne (AB 1987 S 370 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 98). Aus der Entstehungsgeschichte der Art. 197 Ziff. 3
und 135 StGB geht im weiteren hervor, dass der Gesetzgeber die Einfuhr der dort genannten Erzeugnisse in die Schweiz losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen wollte, um damit die Grundlage für ein umfassendes Beschlagnahmen der Gegenstände zu schaffen. Auf diese Weise sollten legale Umgehungsmöglichkeiten - wie etwa der Einwand der Einfuhr zum Eigenkonsum - ausgeschlossen werden (dahingehend Botschaft, BBl 1985 II 1091, und AB 1987 S 370 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und den oben dargelegten Schutzzwecken der Norm ersehen lässt, sind die Herstellung und die Einfuhr harter Pornographie nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben (E. 3c/aa) umschriebenen Sinne. Gerade auch der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit - im übrigen unter Umständen nur schwer nachweisbarer - Verbreitungsabsicht gehandelt hat (ähnlich WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9).
cc) Im vorliegenden Fall hat K. Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, auf dem Postweg in die Schweiz eingeführt. Auch wenn die postalische Beförderung harter Pornographie als grundsätzlich zuverlässige Beförderungsart anzusehen ist, steigt mit ihr - etwa im Vergleich zu ihrem Besitz oder Erwerb in der Schweiz - die Gefahr, dass die Erzeugnisse auf dem Weg zum Adressaten oder am Bestimmungsort in Hände gelangen, für welche sie nicht bestimmt waren, und dass auf diese Weise der Inhalt der Postsendung von Dritten zur Kenntnis genommen wird.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie ausgehend vom Charakter des Art. 197 Ziff. 3 StGB als abstraktem Gefährdungsdelikt K. wegen Einfuhr harter Pornographie verurteilt hat.
Es ist zwar einzuräumen, dass es befremdlich erscheinen mag, wenn einerseits der Erwerb und Konsum harter Pornographie straflos sind, das Einführen solcher Erzeugnisse im Hinblick auf den Konsum jedoch strafbar bleibt. Der Gesetzgeber hat aber offenbar
bei Einfuhrhandlungen die Gefahr einer nicht beabsichtigten Weiterverbreitung der Erzeugnisse höher veranschlagt, als die aus dem blossen Besitz harter Pornographie im Inland sich ergebende abstrakte Gefahr, dass Dritte vom Inhalt der fraglichen Produkte Kenntnis nehmen könnten (vgl. Botschaft, BBl 1985 II 1091 und AB 1987 S 370 f.). Daran zeigt sich, dass der geltenden Regelung kein Versehen des Gesetzgebers zugrundeliegt.
4.
(Kostenfolgen) | de | Art. 270 al. 1 PPF; qualité de l'accusateur public pour se pourvoir en nullité. L'accusateur public du canton a aussi qualité pour former un pourvoi en nullité en faveur de l'accusé (consid. 1).
Art. 197 ch. 3 CP; importation de pornographie dure aux fins de consommation propre.
L'acquisition et la possession de pornographie dure aux fins de consommation propre ne tombent pas sous le coup de cette disposition (consid. 3b).
La fabrication et l'importation de pornographie dure sont punissables, même si l'auteur agit sans intention de la diffuser, par exemple pour la consommer lui-même (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,862 | 124 IV 106 | 124 IV 106
Sachverhalt ab Seite 106
A.-
K. erstand anfangs August 1996 in Amsterdam drei Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben. Die Kassetten sandte er zusammen mit 30 g Marihuana und 30 g Haschisch auf dem Postweg an seine Adresse in der Schweiz. Die Postsendung wurde durch das Zollamt Genf abgefangen.
B.-
Am 8. Januar 1997 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern K. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Konsum von Haschisch und Einfuhr von Haschisch und Marihuana zum Eigenkonsum) und Einfuhr von Pornographie zu 5 Tagen Haft bedingt und zu einer Busse von 300 Franken. Im weiteren ordnete er die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Videokassetten und Betäubungsmittel an.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft, die sich einzig gegen den Schuldspruch wegen Einfuhr von Pornographie richtete, stellte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 10. September 1997 den Eintritt der teilweisen Rechtskraft in bezug auf die unangefochtenen Punkte des Urteilsdispositivs fest; im übrigen sprach es K. der Pornographie schuldig und verurteilte ihn zu 5 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie zu einer Busse von 300 Franken.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit K. der Pornographie schuldig gesprochen wurde, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der öffentliche Ankläger des Kantons (Art. 270 Abs. 1 BStP) hat öffentliche Interessen zu wahren. Verletzt seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid Bundesrecht, ist er durch diesen beschwert und ohne Rücksicht auf seine Stellungnahme vor der kantonalen Instanz zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sowohl zu Ungunsten als auch zu Gunsten eines Angeklagten legitimiert (BGE 72 IV 163; Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, Rz. 229). Voraussetzung ist indessen stets, dass ein rechtlich geschütztes Interesse an der materiellen Überprüfung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides besteht (SCHWERI, a.a.O., ebd.). Diese Legitimationsvoraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, in welchem die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Schuldpunkt der Einfuhr harter Pornographie und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz beantragt.
2.
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Straftatbestand der Einfuhr von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zeigen, erfüllt. Im Katalog der in Art. 197 Ziff. 3 StGB aufgezählten Tathandlungen seien der Erwerb und der Besitz nicht enthalten. Daraus ergebe sich, dass der blosse Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum straflos seien. Bei den vom Gesetz aufgezählten Tathandlungen fehle ein die Strafbarkeit einschränkendes Tatbestandsmerkmal wie etwa das Handeln mit Verbreitungsabsicht. Der Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei somit insoweit klar, als die Strafbarkeit der dort genannten Täterhandlungen grundsätzlich auch Verhaltensweisen umfasse, die ausschliesslich dem Eigenkonsum dienten. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich weiter, dass der Wortlaut der Bestimmung deren wahren Sinn wiedergebe. Es sei keineswegs ein Zufall oder ein Versehen, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB bezüglich der Einfuhr harter Pornographie keine Verbreitungsabsicht fordere. Dieser Straftatbestand sei bewusst als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet worden. Die Intention des Gesetzgebers sei eindeutig dahin gegangen, die Schweiz soweit als möglich von solchen Erzeugnissen freizuhalten und, wie während den Beratungen in den eidgenössischen Räten mehrmals betont worden sei, diese schon an der Grenze aus dem Verkehr zu ziehen. So erkläre sich denn auch die auf den ersten Blick befremdliche Konsequenz, dass sich strafbar mache, wer harte Pornographie aus dem Ausland zum Eigenkonsum in die Schweiz bringe, hingegen straflos bleibe, wer solche Produkte in der Schweiz für denselben Zweck erwerbe; denn die Einfuhr auch ohne Verbreitungsabsicht erhöhe die abstrakte Gefahr, dass harte Pornographie auf den schweizerischen Markt gelange. Diejenigen Stimmen, welche eine Einschränkung der Strafbarkeit für sinnvoller hielten, seien mit ihrer Auffassung in den Räten nicht durchgedrungen. Zusammenfassend ergebe sich, dass auch die Einfuhr harter Pornographie mit der Absicht, sie für sich allein zu konsumieren, strafbar sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 197 Ziff. 3 StGB bundesrechtswidrig ausgelegt. Der dort enthaltene Katalog von Tathandlungen sei abschliessend. Der von der Norm nicht erwähnte Erwerb und Besitz zum Eigenkonsum seien mithin straflos. Daraus ergebe sich weiter, dass der Gesetzgeber gerade kein absolutes Verbot der harten Pornographie habe festlegen wollen. Es gehe im Lichte von Art. 1 StGB deshalb nicht an, den straflosen Erwerb und Besitz harter Pornographie zum Eigenkonsum auf dem Umweg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Wohl treffe es zu, dass Art. 197 Ziff. 3 StGB die Einfuhr harter Pornographie verbiete, ohne die Strafbarkeit ausdrücklich auf den Fall zu beschränken, dass sie in der Absicht der Weiterverbreitung erfolge. Eine ausdrückliche Nennung der Verbreitungsabsicht als Strafbarkeitsvoraussetzung sei indes gar nicht nötig, weil alle Täterhandlungen derart ausschliesslich die Angebotsseite beschlagen würden, dass bereits die Aufzählung selbst eine ausdehnende Anwendung auf den reinen Konsumenten verbieten würde. Diese Auffassung werde von der Doktrin einhellig geteilt.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (ausführlich dazu
BGE 121 III 219
, insbesondere E. 1d/aa).
b) Fraglich ist zunächst, ob Art. 197 Ziff. 3 StGB in dem Sinne ein absolutes Verbot der harten Pornographie aufstellt, als auch der Erwerb und der Besitz solcher Erzeugnisse davon erfasst sind. Darauf scheint zunächst das vom Gesetzgeber mit der Strafnorm verfolgte Ziel des Jugendschutzes hinzudeuten, der es erfordere, "die harte Pornographie vollständig zu verbieten" (AB 1990 N 2331). Bereits die Botschaft des Bundesrates hatte die Bedeutung von Art. 197 Ziff. 3 StGB wie folgt zusammengefasst: "Ziffer 3 sieht ein absolutes Verbot der harten Pornographie vor" (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die
Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1091). Dementsprechend ist in den eidgenössischen Räten vorgebracht worden, schon das "Aufbewahren" harter Pornographie könne jugendgefährdend sein (AB 1987 S 402). Gestützt auf den Gesetzeswortlaut liesse sich sodann argumentieren, derjenige, der harte Pornographie besitze, "lagere" solches Material im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Einer derart extensiven Auslegung steht indessen entgegen, dass der Bundesrat in bezug auf die wortgleiche Umschreibung des verbotenen Verhaltens in Art. 135 StGB gegenüber den Räten ausdrücklich festgehalten hat, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne der Norm dar (Votum von Bundesrat Arnold Koller zu Art. 135 StGB, AB 1989 S 296, 299; in diesem Sinne neuerdings auch die Rechtskommission des Nationalrats in ihrer Stellungnahme zur parlamentarischen Initiative von Felten [Einführung der Strafbarkeit des Besitzes und Konsums von Kinderpornographie], AB 1996 N 910 f.). Auch nennt das Gesetz im detaillierten Katalog strafbarer Tathandlungen den Erwerb, den Besitz und den Konsum - anders als etwa Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121) bei den Drogen - gerade nicht. Insofern ist die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen als abschliessend anzusehen (Botschaft, a.a.O.,1091; GUIDO JENNY, in MARTIN SCHUBARTH/GUIDO JENNY/PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 197 N. 5). Auf dieser Grundlage vertritt das Schrifttum zu Recht die Auffassung, der Erwerb und Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum seien nach geltendem Recht straflos (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 439; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 5 und 23; FRANZ RIKLIN, Information Highway und Strafrecht, in RETO M. HILTY (Hrsg.), Information Highway, Bern 1996, S. 591 Fn. 126; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. Bern 1995, § 10 N. 16; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 197 N. 14; PHILIPPE WEISSENBERGER, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie?, Zu den geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, AJP 3/98, S. 311 f.). In den eidgenössischen Räten wurde im Rahmen der jüngsten Diskussion um eine Verschärfung des Pornographieverbots die gleiche Auffassung zum Ausdruck gebracht (AB 1996 N 910; AB 1997 S 148 ff.).
c) Nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Erwerbs und Besitzens harter Pornographie zum eigenen Konsum, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten (CASSANI, ZStrR 111/1993, ebd.; dies., La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1/98, S. 31; JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; TRECHSEL, a.a.O., ebd.; unbestimmt STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; a.M. WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9). Dieser überwiegend vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Gemäss der Botschaft des Bundesrates dient die Vorschrift des Art. 197 Ziff. 3 StGB "in erster Linie einem vorbeugenden Jugendschutz" (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Auch in der parlamentarischen Diskussion wurde der Gedanke des Jugendschutzes hervorgehoben (AB 1987 S 402; AB 1990 N 2331). Darin kommt die Befürchtung zum Ausdruck, die (gewollte oder unfreiwillige) Konfrontation mit den in Art. 197 Ziff. 3 StGB genannten Spielarten sexualbezogener Vorgänge oder Darstellungen könne die psychische und moralische Entwicklung junger Menschen nachteilig beeinflussen (JENNY, a.a.O., Art. 197 N. 23; STRATENWERTH, a.a.O., ebd.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 197 N. 2; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312; kritisch aber CASSANI, ZStrR 111/1993, S. 437 f.). Als zentrales Rechtsgut dieser Vorschrift erscheint somit die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei Art. 197 Ziff. 3 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Botschaft, a.a.O., 1089).
Als weiteren Gesichtspunkt nennt die Botschaft den Schutz der Erwachsenen, ohne freilich näher zu bestimmen, vor welchen Gefahren diese bewahrt werden sollen (Botschaft, BBl 1985 II 1091). Man wird - neben dem Gesichtspunkt des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen - diesbezüglich auf den Gedanken abstellen müssen, den die Botschaft im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 StGB - der mit Art. 197 StGB eng verwandt ist - formuliert hat: Dass Gewaltanwendungen auf den Betrachter korrumpierend wirken könnten, d.h. an sich geeignet sind, beim Konsumenten die Bereitschaft zu erhöhen, selbst gewalttätig zu agieren oder doch die Gewalttätigkeit anderer gleichgültig hinzunehmen (Botschaft, BBl 1985 II 1047 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 f.; im gleichen Sinne JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. Zürich 1997, S. 419 § 60 Ziff. 4). Dies bedeutet
für den Tatbestand des Art. 197 Ziff. 3 StGB, dass die von dieser Vorschrift erfassten Tatobjekte auch wegen ihrer inhärenten Schädlichkeit im Sinne eines von ihnen wissenschaftlich nicht ausschliessbaren kriminogenen und ethisch desintegrierenden Einflusses auf die erwachsenen Konsumenten verboten sind. Dem Verbot der harten Pornographie liegt mit anderen Worten auch die Prämisse zugrunde, dass die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen beim Verbraucher u.a. die Bereitschaft erhöhen können, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne will Art. 197 Ziff. 3 StGB insbesondere auch die potentiellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 313; dahingehend [zu Art. 135] auch RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalonorm" im Strafgesetzbuch, in PETER GAUCH [Hrsg.], Das Menschenbild im Recht, Freiburg 1990, S. 421; a.M. CASSANI, Medialex 1/98, S. 27 und TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 2). Auch insofern geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie sich ergebende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 84 zu Art. 135).
bb) Wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht ausführt, stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Wie erwähnt, hat der Bundesrat im Rahmen der Beratungen im Sinne einer authentischen Interpretation ausgeführt, der blosse Besitz ohne Verbreitungsabsicht stelle kein "Lagern" im Sinne von Art. 135 Abs. 1 und 197 Ziff. 3 StGB dar. Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, die Verbreitungsabsicht sei (auch) für die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Denn der bundesrätliche Entwurf hat das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis der Verbreitungsabsicht gerade gestrichen (dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N. 16). Ferner sind in den Räten Vorstösse gescheitert, die bei Art. 135 StGB einschränkend stets ein Verhalten fordern wollten, mit dem eine Verbreitungsgefahr oder doch die Gefahr verbunden ist, dass Jugendliche "Brutalos" zu Gesicht bekommen könnten, und zwar mit dem Argument, dass solchen Gefahren nur ein generelles Verbot wirksam begegnen könne (AB 1987 S 370 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N. 98). Aus der Entstehungsgeschichte der Art. 197 Ziff. 3
und 135 StGB geht im weiteren hervor, dass der Gesetzgeber die Einfuhr der dort genannten Erzeugnisse in die Schweiz losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen wollte, um damit die Grundlage für ein umfassendes Beschlagnahmen der Gegenstände zu schaffen. Auf diese Weise sollten legale Umgehungsmöglichkeiten - wie etwa der Einwand der Einfuhr zum Eigenkonsum - ausgeschlossen werden (dahingehend Botschaft, BBl 1985 II 1091, und AB 1987 S 370 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen und den oben dargelegten Schutzzwecken der Norm ersehen lässt, sind die Herstellung und die Einfuhr harter Pornographie nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben (E. 3c/aa) umschriebenen Sinne. Gerade auch der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potentiell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit - im übrigen unter Umständen nur schwer nachweisbarer - Verbreitungsabsicht gehandelt hat (ähnlich WEISSENBERGER, a.a.O., S. 312 Fn. 9).
cc) Im vorliegenden Fall hat K. Videokassetten, die sexuelle Handlungen mit Tieren und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, auf dem Postweg in die Schweiz eingeführt. Auch wenn die postalische Beförderung harter Pornographie als grundsätzlich zuverlässige Beförderungsart anzusehen ist, steigt mit ihr - etwa im Vergleich zu ihrem Besitz oder Erwerb in der Schweiz - die Gefahr, dass die Erzeugnisse auf dem Weg zum Adressaten oder am Bestimmungsort in Hände gelangen, für welche sie nicht bestimmt waren, und dass auf diese Weise der Inhalt der Postsendung von Dritten zur Kenntnis genommen wird.
dd) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie ausgehend vom Charakter des Art. 197 Ziff. 3 StGB als abstraktem Gefährdungsdelikt K. wegen Einfuhr harter Pornographie verurteilt hat.
Es ist zwar einzuräumen, dass es befremdlich erscheinen mag, wenn einerseits der Erwerb und Konsum harter Pornographie straflos sind, das Einführen solcher Erzeugnisse im Hinblick auf den Konsum jedoch strafbar bleibt. Der Gesetzgeber hat aber offenbar
bei Einfuhrhandlungen die Gefahr einer nicht beabsichtigten Weiterverbreitung der Erzeugnisse höher veranschlagt, als die aus dem blossen Besitz harter Pornographie im Inland sich ergebende abstrakte Gefahr, dass Dritte vom Inhalt der fraglichen Produkte Kenntnis nehmen könnten (vgl. Botschaft, BBl 1985 II 1091 und AB 1987 S 370 f.). Daran zeigt sich, dass der geltenden Regelung kein Versehen des Gesetzgebers zugrundeliegt.
4.
(Kostenfolgen) | de | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione dell'accusatore pubblico a presentare ricorso per cassazione. L'accusatore pubblico è legittimato a presentare ricorso per cassazione anche in favore dell'accusato (consid. 1).
Art. 197 n. 3 CP; importazione di pornografia dura a scopo di consumo personale.
L'acquisto e il possesso di pornografia dura a scopo di consumo personale non sono contemplati da questa norma (consid. 3b).
La fabbricazione e l'importazione di pornografia dura sono punibili anche se l'agente non ha agito con l'intenzione di diffonderla, ma, ad esempio, in vista di un consumo personale (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,863 | 124 IV 114 | 124 IV 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 11. August 1995, um ca. 16.35 Uhr, kam es auf dem unbewachten, mit einem einfachen Andreaskreuz versehenen Bahnübergang "Ebni" in Teufen zu einem Zusammenstoss zwischen einer aus Richtung Bühler herannahenden Zugskomposition der Appenzeller Bahnen und dem von H. gelenkten Personenwagen.
H. wollte in die Hauptstrasse einbiegen und hatte dabei das Vortrittsrecht sowohl der Bahn als auch der auf der Hauptstrasse verkehrenden Fahrzeuge zu beachten. Bei seinem Einbiegemanöver hielt er im Lichtraumprofil der Bahn unmittelbar vor dem Geleise an. Sein Fahrzeug wurde daher im vorderen Bereich von der Eisenbahn erfasst, obschon der Zugführer nach Abgabe eines Pfeifsignals eine Schnellbremsung eingeleitet hatte, und es wurde infolge der Kollision zur Seite geschoben, so dass es nach einer Strecke von ca. 13 Metern neben dem Geleise zum Stehen kam. Der Zug kam rund 30 Meter nach der Kollisionsstelle zum Stillstand. Personen wurden nicht verletzt. Am Zug entstanden Lackschäden im Schadensbetrag von ca. Fr. 1'500.--; der fünfjährige Personenwagen von H. erlitt Totalschaden (Fr. 8'000.--). Der Zug konnte seine Fahrt nach 13 Minuten fortsetzen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. am 29. Mai 1997 der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. auf dessen Appellation hin am 24. November 1997 von Schuld und Strafe frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von H. wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wer vorsätzlich den Eisenbahnverkehr hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, namentlich die Gefahr eines Zusammenstosses oder einer Entgleisung herbeiführt, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft (Art. 238 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter fahrlässig und werden dadurch Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Art. 238 Abs. 2 StGB). Die Straftat der Störung des Eisenbahnverkehrs ist ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die bei solchen Delikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht (BGE 123 IV 128 E. 2a S. 130 mit Hinweisen). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt zudem, im Unterschied zu Art. 238 Abs. 1 StGB, eine erhebliche Gefahr voraus. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eintritt des schädigenden Ereignisses wahrscheinlicher, die Gefahr dringlicher sein muss als bei der vorsätzlichen Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 238 Abs. 1 StGB. Erheblich gefährdet im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB sind Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum dann, wenn der Schaden, welcher im Falle der Verwirklichung der Gefahr eintreten würde, erheblich wäre (BGE 72 IV 23 E. 1 S. 26 f.), d.h. nicht mehr als klein oder leicht bezeichnet werden kann, wobei im Fall eines möglichen Personenschadens die konkrete Gefahr einer einfachen Körperverletzung genügt (BGE 87 IV 87 E. 1 S. 89). Mit dem Erfordernis der erheblichen Gefährdung bei der Straftat der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs sollte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers vermieden werden, dass das Bahnpersonal schon in Bagatellfällen einer Strafverfolgung ausgesetzt wird (siehe dazu BGE 116 IV 44 E. 2b S. 46 ff.). Obwohl somit der historische Gesetzgeber gerade das Bahnpersonal im Auge hatte, muss das den Anwendungsbereich von Art. 238 Abs. 2 StGB einschränkende Erfordernis der erheblichen Gefährdung auch in den Fällen erfüllt sein, in denen Dritte, etwa Automobilisten auf Bahnübergängen, den Eisenbahnverkehr stören; denn der Wortlaut von Art. 238 Abs. 2 StGB lässt insofern keine Differenzierung zu, und eine solche drängt sich auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht geradezu auf.
2. Im vorliegenden Fall kam es infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners, der seinen Personenwagen im Lichtraumprofil der Bahn angehalten hatte, zur Kollision. Der dabei an der Zugskomposition entstandene Sachschaden im Betrag von ca. Fr. 1'500.-- ist gering, und die Gefahr, die sich damit an fremdem Eigentum verwirklicht hat, war daher keine erhebliche im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin vertritt denn auch mit Recht selber nicht die Auffassung, dass der Beschwerdegegner schon in Anbetracht dieses Sachschadens wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu verurteilen sei.
Dass der Beschwerdegegner durch sein Verhalten sich selbst und die beiden übrigen Insassen seines Personenwagens allenfalls einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben aussetzte und dass sein Fahrzeug total beschädigt wurde, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 238 Abs. 2 StGB unerheblich, da die Fahrzeuginsassen und das Fahrzeug selbst in der gegebenen Lage nicht unter den Schutzbereich dieser Bestimmung fallen (siehe dazu BGE 78 IV 101 E. 2 S. 103 ff.). Die Beschwerdeführerin macht denn auch mit Recht selber nicht geltend, dass der Beschwerdegegner etwa schon wegen einer Gefährdung seiner beiden Passagiere gemäss Art. 238 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei.
3. a) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf BGE 116 IV 44 E. 1 zunächst fest, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer auch eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs darstelle, da in aller Regel Sachschaden entstehe und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Daraus ergebe sich indessen, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid erkannt habe, nicht ohne weiteres auch eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum. Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, dass die Schnellbremsung, welche der Zugführer infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners habe einleiten müssen, keine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB geschaffen habe. Zur Begründung hält sie zunächst fest, in der Untersuchung seien keine konkreten Hinweise namhaft gemacht worden, wonach etwa stehende Bahnpassagiere oder allenfalls Passagiere, welche sich bereits zum Aussteigen bereit gemacht hätten, durch den Vorfall in unmittelbare Gefahr geraten seien. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Experte aus den Daten des Restwegschreibers des Triebwagens eine (mittlere) Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 errechnet habe. Die bei einer solchen Bremsverzögerung auf die Zugspassagiere wirkenden Kräfte vermögen nach der Auffassung der Vorinstanz keine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben, mithin nicht die naheliegende Möglichkeit einer Verletzung, zu begründen. In einem andern, parallel durchgeführten Strafverfahren habe der dort herbeigezogene Experte eine Verzögerung von 0,7 m/sec2 für das Anhalten eines Zuges aufgrund einer Auskunft des zuständigen Bundesamtes als zumutbar bezeichnet. Der Experte habe zudem auf eigene Auswertungen in bezug auf Busse der städtischen Verkehrsbetriebe verwiesen, wobei sich bei normalen Halten vor Haltestellen bei Geschwindigkeiten bis zu 20 km/h Verzögerungswerte von 0,4 bis 0,8 m/sec2 und bei Geschwindigkeiten bis zu 50 km/h Verzögerungswerte von bis zu 1,5 m/sec2 ergeben hätten. Auch wenn im vorliegenden Fall in der letzten Phase des Abbremsens noch ein, allerdings nicht aktenmässig nachgewiesener Ruck unmittelbar vor dem Stillstand aufgetreten sein könnte, war nach der Auffassung der Vorinstanz der Bereich des Zumutbaren noch nicht überschritten. Denn in der letzten Phase des Bremsens sei ein allenfalls stehender Zugspassagier auf den Schlussruck gefasst. Das Überraschungsmoment sei in diesem Fall jedenfalls kleiner als etwa beim plötzlichen Auftreten von Schwingungen beim Überfahren von Weichen. Eine Verzögerung von nicht einmal 1 m/sec2 entspreche etwa dem Fall, in dem ein langsam gehender Mensch innert einer Sekunde stillstehe. Demnach sei eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB zu verneinen und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, massgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Ausmass der konkreten Gefährdung seien nicht allein die mittlere Bremsverzögerung, sondern vor allem auch die Extremwerte, "wie sie eben bei einer derart massiven Kollision und der notwendigen Schnellbremsung entstehen". Der Fahrtenschreiber vermöge durchaus zu belegen, "dass bei derartigen Kollisionen höhere Verzögerungswerte auftreten, welche eine erhebliche Gefährdung für die Bahnpassagiere bedeuten können". Eine Gefährdung der Passagiere habe vor allem auch deshalb bestanden, "weil mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Es könne wohl kaum angenommen werden, dass Zugspassagiere mit derartigen Überraschungen rechnen müssen. Bei einer derart heftigen Kollision kurz vor der Bahnhofseinfahrt liege angesichts der vom Fahrtenschreiber aufgezeichneten Verzögerungswerte immer eine erhebliche Gefährdung der Bahnbenützer vor. Entscheidend sei, dass "bei Zusammenwirken von Schnellbremsung und heftiger Kollision für kurze Momente Verzögerungswerte und unberechenbare Bewegungen auftreten, welche die Sicherheit der Passagiere erheblich gefährden, beispielsweise durch Stürze, herunterfallende Gepäckstücke, Schläge oder gar durch eine Entgleisung des Zuges". Bei einer derartigen Kollision bestehe immer auch die Gefahr einer Entgleisung des Zuges. Es sei lediglich glücklichen Umständen zu verdanken, dass der Personenwagen beiseitegeschoben worden sei. Der hier zu beurteilende Fall sei durchaus mit dem in BGE 87 IV 87 ff. beurteilten vergleichbar, dessen Erwägungen auch hier gültig seien. Indem die Vorinstanz diese Fakten nicht beachtet und eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneint habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass und inwiefern die Vorinstanz von einem unzutreffenden Begriff der erheblichen Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB ausgegangen sei respektive in Anbetracht der festgestellten Tatsachen eine erhebliche Gefährdung zu Unrecht verneint habe. Zwar wird im Falle einer sogenannten Schnellbremsung und insbesondere bei einem tatsächlich erfolgten Zusammenstoss eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 1 StGB in aller Regel zu bejahen sein (siehe BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 84; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 238 N. 7). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt aber eine erhebliche Gefährdung voraus. Eine Schnellbremsung und auch eine Kollision begründen, wie BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45 ebenfalls klarstellt, nicht eo ipso eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (REHBERG, op.cit., S. 85, mit Hinweis auf die technischen Fortschritte; vgl. auch bereits BGE 93 I 75 E. 2 S. 79 ff.).
Die Antwort auf die Frage, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter im erforderlichen Ausmass bestanden habe, beruht zwar weitgehend auf Mutmassungen. Dabei ist aber von den festgestellten tatsächlichen Ereignissen auszugehen und dürfen nicht auch darüber abweichende Spekulationen angestellt werden. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie beispielsweise stets von einer "heftigen" Kollision ausgeht und annimmt, dass "mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Damit geht die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise von einem Sachverhalt aus, der im angefochtenen Urteil nicht festgestellt worden ist. Die Kollision war zwar aus der Sicht des Beschwerdegegners heftig, da sein Personenwagen von der Zugskomposition weggeschoben und dabei total beschädigt wurde, wobei die Fahrzeuginsassen aber unverletzt blieben. Dies bedeutet indessen nicht eo ipso, dass der Zusammenstoss auch aus der massgeblichen Sicht der Zugspassagiere "heftig" gewesen sei und sich Rucke sowie Umkehrschübe ereignet hätten, wodurch die Passagiere erheblich gefährdet worden seien.
Eine Schnellbremsung und eine Kollision können im allein massgebenden konkreten Einzelfall für die durch Art. 238 StGB geschützten Beteiligten auch glimpflich verlaufen. Ein solcher glimpflicher Verlauf beruht nicht notwendigerweise auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen glücklichen Zufall. Er kann im Gegenteil, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, gerade auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechen, so dass mithin eine allfällige erhebliche Schädigung eines Zugspassagiers auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen unglücklichen Zufall beruht. Auch das Unwahrscheinliche kann sich gelegentlich verwirklichen. Wohl ist es im Prinzip bei jeder Schnellbremsung bzw. Kollision denkbar, dass beispielsweise ein nicht auf einem Platz sitzender Zugspassagier das Gleichgewicht verliert und derart unglücklich zu Fall kommt, dass er sich mehr als nur unerhebliche Prellungen und Schürfungen zuzieht. Dass dies stets denkbar ist, bedeutet aber nicht, dass es auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche. Die Beschwerdeführerin geht letztlich im Grunde davon aus, dass eine Schnellbremsung respektive eine Kollision grundsätzlich eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB schaffe, und sie versucht dies mit Spekulationen über mögliche Geschehensabläufe zu begründen, die sich in Tat und Wahrheit im konkreten Fall so nicht ereignet haben.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die Vorinstanz nicht allein von der vom Experten errechneten durchschnittlichen Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 ausgegangen. Sie hat vielmehr auch höhere Verzögerungswerte und einen allfälligen, aktenmässig jedoch nicht nachgewiesenen Ruck kurz vor dem Stillstand mit in Betracht gezogen und dargelegt, weshalb die in diesem Fall auf die Passagiere wirkenden Kräfte keine erhebliche Gefährdung begründeten.
d) Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneinen. Dass im Rahmen der Strafuntersuchung allenfalls Tatsachen betreffend den Verlauf der Schnellbremsung und die Kollision hätten ermittelt werden können, bei deren Berücksichtigung eine erhebliche Gefährdung anzunehmen gewesen wäre, ist unerheblich. Massgebend ist allein die festgestellte Sachlage.
4. (Kostenfolgen) | de | Fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB); erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder von fremdem Eigentum. Eine Schnellbremsung und ein Zusammenstoss einer Eisenbahn mit einem Motorfahrzeug begründen nicht ohne weiteres eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,864 | 124 IV 114 | 124 IV 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 11. August 1995, um ca. 16.35 Uhr, kam es auf dem unbewachten, mit einem einfachen Andreaskreuz versehenen Bahnübergang "Ebni" in Teufen zu einem Zusammenstoss zwischen einer aus Richtung Bühler herannahenden Zugskomposition der Appenzeller Bahnen und dem von H. gelenkten Personenwagen.
H. wollte in die Hauptstrasse einbiegen und hatte dabei das Vortrittsrecht sowohl der Bahn als auch der auf der Hauptstrasse verkehrenden Fahrzeuge zu beachten. Bei seinem Einbiegemanöver hielt er im Lichtraumprofil der Bahn unmittelbar vor dem Geleise an. Sein Fahrzeug wurde daher im vorderen Bereich von der Eisenbahn erfasst, obschon der Zugführer nach Abgabe eines Pfeifsignals eine Schnellbremsung eingeleitet hatte, und es wurde infolge der Kollision zur Seite geschoben, so dass es nach einer Strecke von ca. 13 Metern neben dem Geleise zum Stehen kam. Der Zug kam rund 30 Meter nach der Kollisionsstelle zum Stillstand. Personen wurden nicht verletzt. Am Zug entstanden Lackschäden im Schadensbetrag von ca. Fr. 1'500.--; der fünfjährige Personenwagen von H. erlitt Totalschaden (Fr. 8'000.--). Der Zug konnte seine Fahrt nach 13 Minuten fortsetzen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. am 29. Mai 1997 der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. auf dessen Appellation hin am 24. November 1997 von Schuld und Strafe frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von H. wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wer vorsätzlich den Eisenbahnverkehr hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, namentlich die Gefahr eines Zusammenstosses oder einer Entgleisung herbeiführt, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft (Art. 238 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter fahrlässig und werden dadurch Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Art. 238 Abs. 2 StGB). Die Straftat der Störung des Eisenbahnverkehrs ist ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die bei solchen Delikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht (BGE 123 IV 128 E. 2a S. 130 mit Hinweisen). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt zudem, im Unterschied zu Art. 238 Abs. 1 StGB, eine erhebliche Gefahr voraus. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eintritt des schädigenden Ereignisses wahrscheinlicher, die Gefahr dringlicher sein muss als bei der vorsätzlichen Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 238 Abs. 1 StGB. Erheblich gefährdet im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB sind Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum dann, wenn der Schaden, welcher im Falle der Verwirklichung der Gefahr eintreten würde, erheblich wäre (BGE 72 IV 23 E. 1 S. 26 f.), d.h. nicht mehr als klein oder leicht bezeichnet werden kann, wobei im Fall eines möglichen Personenschadens die konkrete Gefahr einer einfachen Körperverletzung genügt (BGE 87 IV 87 E. 1 S. 89). Mit dem Erfordernis der erheblichen Gefährdung bei der Straftat der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs sollte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers vermieden werden, dass das Bahnpersonal schon in Bagatellfällen einer Strafverfolgung ausgesetzt wird (siehe dazu BGE 116 IV 44 E. 2b S. 46 ff.). Obwohl somit der historische Gesetzgeber gerade das Bahnpersonal im Auge hatte, muss das den Anwendungsbereich von Art. 238 Abs. 2 StGB einschränkende Erfordernis der erheblichen Gefährdung auch in den Fällen erfüllt sein, in denen Dritte, etwa Automobilisten auf Bahnübergängen, den Eisenbahnverkehr stören; denn der Wortlaut von Art. 238 Abs. 2 StGB lässt insofern keine Differenzierung zu, und eine solche drängt sich auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht geradezu auf.
2. Im vorliegenden Fall kam es infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners, der seinen Personenwagen im Lichtraumprofil der Bahn angehalten hatte, zur Kollision. Der dabei an der Zugskomposition entstandene Sachschaden im Betrag von ca. Fr. 1'500.-- ist gering, und die Gefahr, die sich damit an fremdem Eigentum verwirklicht hat, war daher keine erhebliche im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin vertritt denn auch mit Recht selber nicht die Auffassung, dass der Beschwerdegegner schon in Anbetracht dieses Sachschadens wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu verurteilen sei.
Dass der Beschwerdegegner durch sein Verhalten sich selbst und die beiden übrigen Insassen seines Personenwagens allenfalls einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben aussetzte und dass sein Fahrzeug total beschädigt wurde, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 238 Abs. 2 StGB unerheblich, da die Fahrzeuginsassen und das Fahrzeug selbst in der gegebenen Lage nicht unter den Schutzbereich dieser Bestimmung fallen (siehe dazu BGE 78 IV 101 E. 2 S. 103 ff.). Die Beschwerdeführerin macht denn auch mit Recht selber nicht geltend, dass der Beschwerdegegner etwa schon wegen einer Gefährdung seiner beiden Passagiere gemäss Art. 238 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei.
3. a) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf BGE 116 IV 44 E. 1 zunächst fest, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer auch eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs darstelle, da in aller Regel Sachschaden entstehe und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Daraus ergebe sich indessen, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid erkannt habe, nicht ohne weiteres auch eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum. Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, dass die Schnellbremsung, welche der Zugführer infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners habe einleiten müssen, keine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB geschaffen habe. Zur Begründung hält sie zunächst fest, in der Untersuchung seien keine konkreten Hinweise namhaft gemacht worden, wonach etwa stehende Bahnpassagiere oder allenfalls Passagiere, welche sich bereits zum Aussteigen bereit gemacht hätten, durch den Vorfall in unmittelbare Gefahr geraten seien. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Experte aus den Daten des Restwegschreibers des Triebwagens eine (mittlere) Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 errechnet habe. Die bei einer solchen Bremsverzögerung auf die Zugspassagiere wirkenden Kräfte vermögen nach der Auffassung der Vorinstanz keine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben, mithin nicht die naheliegende Möglichkeit einer Verletzung, zu begründen. In einem andern, parallel durchgeführten Strafverfahren habe der dort herbeigezogene Experte eine Verzögerung von 0,7 m/sec2 für das Anhalten eines Zuges aufgrund einer Auskunft des zuständigen Bundesamtes als zumutbar bezeichnet. Der Experte habe zudem auf eigene Auswertungen in bezug auf Busse der städtischen Verkehrsbetriebe verwiesen, wobei sich bei normalen Halten vor Haltestellen bei Geschwindigkeiten bis zu 20 km/h Verzögerungswerte von 0,4 bis 0,8 m/sec2 und bei Geschwindigkeiten bis zu 50 km/h Verzögerungswerte von bis zu 1,5 m/sec2 ergeben hätten. Auch wenn im vorliegenden Fall in der letzten Phase des Abbremsens noch ein, allerdings nicht aktenmässig nachgewiesener Ruck unmittelbar vor dem Stillstand aufgetreten sein könnte, war nach der Auffassung der Vorinstanz der Bereich des Zumutbaren noch nicht überschritten. Denn in der letzten Phase des Bremsens sei ein allenfalls stehender Zugspassagier auf den Schlussruck gefasst. Das Überraschungsmoment sei in diesem Fall jedenfalls kleiner als etwa beim plötzlichen Auftreten von Schwingungen beim Überfahren von Weichen. Eine Verzögerung von nicht einmal 1 m/sec2 entspreche etwa dem Fall, in dem ein langsam gehender Mensch innert einer Sekunde stillstehe. Demnach sei eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB zu verneinen und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, massgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Ausmass der konkreten Gefährdung seien nicht allein die mittlere Bremsverzögerung, sondern vor allem auch die Extremwerte, "wie sie eben bei einer derart massiven Kollision und der notwendigen Schnellbremsung entstehen". Der Fahrtenschreiber vermöge durchaus zu belegen, "dass bei derartigen Kollisionen höhere Verzögerungswerte auftreten, welche eine erhebliche Gefährdung für die Bahnpassagiere bedeuten können". Eine Gefährdung der Passagiere habe vor allem auch deshalb bestanden, "weil mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Es könne wohl kaum angenommen werden, dass Zugspassagiere mit derartigen Überraschungen rechnen müssen. Bei einer derart heftigen Kollision kurz vor der Bahnhofseinfahrt liege angesichts der vom Fahrtenschreiber aufgezeichneten Verzögerungswerte immer eine erhebliche Gefährdung der Bahnbenützer vor. Entscheidend sei, dass "bei Zusammenwirken von Schnellbremsung und heftiger Kollision für kurze Momente Verzögerungswerte und unberechenbare Bewegungen auftreten, welche die Sicherheit der Passagiere erheblich gefährden, beispielsweise durch Stürze, herunterfallende Gepäckstücke, Schläge oder gar durch eine Entgleisung des Zuges". Bei einer derartigen Kollision bestehe immer auch die Gefahr einer Entgleisung des Zuges. Es sei lediglich glücklichen Umständen zu verdanken, dass der Personenwagen beiseitegeschoben worden sei. Der hier zu beurteilende Fall sei durchaus mit dem in BGE 87 IV 87 ff. beurteilten vergleichbar, dessen Erwägungen auch hier gültig seien. Indem die Vorinstanz diese Fakten nicht beachtet und eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneint habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass und inwiefern die Vorinstanz von einem unzutreffenden Begriff der erheblichen Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB ausgegangen sei respektive in Anbetracht der festgestellten Tatsachen eine erhebliche Gefährdung zu Unrecht verneint habe. Zwar wird im Falle einer sogenannten Schnellbremsung und insbesondere bei einem tatsächlich erfolgten Zusammenstoss eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 1 StGB in aller Regel zu bejahen sein (siehe BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 84; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 238 N. 7). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt aber eine erhebliche Gefährdung voraus. Eine Schnellbremsung und auch eine Kollision begründen, wie BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45 ebenfalls klarstellt, nicht eo ipso eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (REHBERG, op.cit., S. 85, mit Hinweis auf die technischen Fortschritte; vgl. auch bereits BGE 93 I 75 E. 2 S. 79 ff.).
Die Antwort auf die Frage, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter im erforderlichen Ausmass bestanden habe, beruht zwar weitgehend auf Mutmassungen. Dabei ist aber von den festgestellten tatsächlichen Ereignissen auszugehen und dürfen nicht auch darüber abweichende Spekulationen angestellt werden. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie beispielsweise stets von einer "heftigen" Kollision ausgeht und annimmt, dass "mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Damit geht die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise von einem Sachverhalt aus, der im angefochtenen Urteil nicht festgestellt worden ist. Die Kollision war zwar aus der Sicht des Beschwerdegegners heftig, da sein Personenwagen von der Zugskomposition weggeschoben und dabei total beschädigt wurde, wobei die Fahrzeuginsassen aber unverletzt blieben. Dies bedeutet indessen nicht eo ipso, dass der Zusammenstoss auch aus der massgeblichen Sicht der Zugspassagiere "heftig" gewesen sei und sich Rucke sowie Umkehrschübe ereignet hätten, wodurch die Passagiere erheblich gefährdet worden seien.
Eine Schnellbremsung und eine Kollision können im allein massgebenden konkreten Einzelfall für die durch Art. 238 StGB geschützten Beteiligten auch glimpflich verlaufen. Ein solcher glimpflicher Verlauf beruht nicht notwendigerweise auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen glücklichen Zufall. Er kann im Gegenteil, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, gerade auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechen, so dass mithin eine allfällige erhebliche Schädigung eines Zugspassagiers auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen unglücklichen Zufall beruht. Auch das Unwahrscheinliche kann sich gelegentlich verwirklichen. Wohl ist es im Prinzip bei jeder Schnellbremsung bzw. Kollision denkbar, dass beispielsweise ein nicht auf einem Platz sitzender Zugspassagier das Gleichgewicht verliert und derart unglücklich zu Fall kommt, dass er sich mehr als nur unerhebliche Prellungen und Schürfungen zuzieht. Dass dies stets denkbar ist, bedeutet aber nicht, dass es auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche. Die Beschwerdeführerin geht letztlich im Grunde davon aus, dass eine Schnellbremsung respektive eine Kollision grundsätzlich eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB schaffe, und sie versucht dies mit Spekulationen über mögliche Geschehensabläufe zu begründen, die sich in Tat und Wahrheit im konkreten Fall so nicht ereignet haben.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die Vorinstanz nicht allein von der vom Experten errechneten durchschnittlichen Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 ausgegangen. Sie hat vielmehr auch höhere Verzögerungswerte und einen allfälligen, aktenmässig jedoch nicht nachgewiesenen Ruck kurz vor dem Stillstand mit in Betracht gezogen und dargelegt, weshalb die in diesem Fall auf die Passagiere wirkenden Kräfte keine erhebliche Gefährdung begründeten.
d) Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneinen. Dass im Rahmen der Strafuntersuchung allenfalls Tatsachen betreffend den Verlauf der Schnellbremsung und die Kollision hätten ermittelt werden können, bei deren Berücksichtigung eine erhebliche Gefährdung anzunehmen gewesen wäre, ist unerheblich. Massgebend ist allein die festgestellte Sachlage.
4. (Kostenfolgen) | de | Entrave - par négligence - au service des chemins de fer (art. 238 al. 2 CP); sérieuse mise en danger de la vie ou de l'intégrité corporelle de personnes, ou de la propriété d'autrui. Le freinage d'urgence d'un train, suivi d'une collision avec un véhicule à moteur, ne crée pas nécessairement un sérieux danger au sens de cette disposition. Les circonstances concrètes du cas sont déterminantes à cet égard. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,865 | 124 IV 114 | 124 IV 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 11. August 1995, um ca. 16.35 Uhr, kam es auf dem unbewachten, mit einem einfachen Andreaskreuz versehenen Bahnübergang "Ebni" in Teufen zu einem Zusammenstoss zwischen einer aus Richtung Bühler herannahenden Zugskomposition der Appenzeller Bahnen und dem von H. gelenkten Personenwagen.
H. wollte in die Hauptstrasse einbiegen und hatte dabei das Vortrittsrecht sowohl der Bahn als auch der auf der Hauptstrasse verkehrenden Fahrzeuge zu beachten. Bei seinem Einbiegemanöver hielt er im Lichtraumprofil der Bahn unmittelbar vor dem Geleise an. Sein Fahrzeug wurde daher im vorderen Bereich von der Eisenbahn erfasst, obschon der Zugführer nach Abgabe eines Pfeifsignals eine Schnellbremsung eingeleitet hatte, und es wurde infolge der Kollision zur Seite geschoben, so dass es nach einer Strecke von ca. 13 Metern neben dem Geleise zum Stehen kam. Der Zug kam rund 30 Meter nach der Kollisionsstelle zum Stillstand. Personen wurden nicht verletzt. Am Zug entstanden Lackschäden im Schadensbetrag von ca. Fr. 1'500.--; der fünfjährige Personenwagen von H. erlitt Totalschaden (Fr. 8'000.--). Der Zug konnte seine Fahrt nach 13 Minuten fortsetzen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. am 29. Mai 1997 der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden sprach H. auf dessen Appellation hin am 24. November 1997 von Schuld und Strafe frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von H. wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 2 StGB) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Wer vorsätzlich den Eisenbahnverkehr hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt, namentlich die Gefahr eines Zusammenstosses oder einer Entgleisung herbeiführt, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft (Art. 238 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter fahrlässig und werden dadurch Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet, so ist die Strafe Gefängnis oder Busse (Art. 238 Abs. 2 StGB). Die Straftat der Störung des Eisenbahnverkehrs ist ein konkretes Gefährdungsdelikt. Die bei solchen Delikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht (BGE 123 IV 128 E. 2a S. 130 mit Hinweisen). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt zudem, im Unterschied zu Art. 238 Abs. 1 StGB, eine erhebliche Gefahr voraus. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Eintritt des schädigenden Ereignisses wahrscheinlicher, die Gefahr dringlicher sein muss als bei der vorsätzlichen Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss Art. 238 Abs. 1 StGB. Erheblich gefährdet im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB sind Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum dann, wenn der Schaden, welcher im Falle der Verwirklichung der Gefahr eintreten würde, erheblich wäre (BGE 72 IV 23 E. 1 S. 26 f.), d.h. nicht mehr als klein oder leicht bezeichnet werden kann, wobei im Fall eines möglichen Personenschadens die konkrete Gefahr einer einfachen Körperverletzung genügt (BGE 87 IV 87 E. 1 S. 89). Mit dem Erfordernis der erheblichen Gefährdung bei der Straftat der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs sollte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers vermieden werden, dass das Bahnpersonal schon in Bagatellfällen einer Strafverfolgung ausgesetzt wird (siehe dazu BGE 116 IV 44 E. 2b S. 46 ff.). Obwohl somit der historische Gesetzgeber gerade das Bahnpersonal im Auge hatte, muss das den Anwendungsbereich von Art. 238 Abs. 2 StGB einschränkende Erfordernis der erheblichen Gefährdung auch in den Fällen erfüllt sein, in denen Dritte, etwa Automobilisten auf Bahnübergängen, den Eisenbahnverkehr stören; denn der Wortlaut von Art. 238 Abs. 2 StGB lässt insofern keine Differenzierung zu, und eine solche drängt sich auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht geradezu auf.
2. Im vorliegenden Fall kam es infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners, der seinen Personenwagen im Lichtraumprofil der Bahn angehalten hatte, zur Kollision. Der dabei an der Zugskomposition entstandene Sachschaden im Betrag von ca. Fr. 1'500.-- ist gering, und die Gefahr, die sich damit an fremdem Eigentum verwirklicht hat, war daher keine erhebliche im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin vertritt denn auch mit Recht selber nicht die Auffassung, dass der Beschwerdegegner schon in Anbetracht dieses Sachschadens wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu verurteilen sei.
Dass der Beschwerdegegner durch sein Verhalten sich selbst und die beiden übrigen Insassen seines Personenwagens allenfalls einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben aussetzte und dass sein Fahrzeug total beschädigt wurde, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 238 Abs. 2 StGB unerheblich, da die Fahrzeuginsassen und das Fahrzeug selbst in der gegebenen Lage nicht unter den Schutzbereich dieser Bestimmung fallen (siehe dazu BGE 78 IV 101 E. 2 S. 103 ff.). Die Beschwerdeführerin macht denn auch mit Recht selber nicht geltend, dass der Beschwerdegegner etwa schon wegen einer Gefährdung seiner beiden Passagiere gemäss Art. 238 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei.
3. a) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf BGE 116 IV 44 E. 1 zunächst fest, dass eine Kollision mit einer in Bewegung befindlichen Eisenbahn immer auch eine Gefährdung des Eisenbahnverkehrs darstelle, da in aller Regel Sachschaden entstehe und allenfalls durch eine Schnellbremsung Passagiere verletzt werden können. Daraus ergebe sich indessen, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid erkannt habe, nicht ohne weiteres auch eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder fremdem Eigentum. Die Vorinstanz kommt abweichend von der ersten Instanz zum Schluss, dass die Schnellbremsung, welche der Zugführer infolge des Fehlverhaltens des Beschwerdegegners habe einleiten müssen, keine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB geschaffen habe. Zur Begründung hält sie zunächst fest, in der Untersuchung seien keine konkreten Hinweise namhaft gemacht worden, wonach etwa stehende Bahnpassagiere oder allenfalls Passagiere, welche sich bereits zum Aussteigen bereit gemacht hätten, durch den Vorfall in unmittelbare Gefahr geraten seien. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Experte aus den Daten des Restwegschreibers des Triebwagens eine (mittlere) Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 errechnet habe. Die bei einer solchen Bremsverzögerung auf die Zugspassagiere wirkenden Kräfte vermögen nach der Auffassung der Vorinstanz keine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben, mithin nicht die naheliegende Möglichkeit einer Verletzung, zu begründen. In einem andern, parallel durchgeführten Strafverfahren habe der dort herbeigezogene Experte eine Verzögerung von 0,7 m/sec2 für das Anhalten eines Zuges aufgrund einer Auskunft des zuständigen Bundesamtes als zumutbar bezeichnet. Der Experte habe zudem auf eigene Auswertungen in bezug auf Busse der städtischen Verkehrsbetriebe verwiesen, wobei sich bei normalen Halten vor Haltestellen bei Geschwindigkeiten bis zu 20 km/h Verzögerungswerte von 0,4 bis 0,8 m/sec2 und bei Geschwindigkeiten bis zu 50 km/h Verzögerungswerte von bis zu 1,5 m/sec2 ergeben hätten. Auch wenn im vorliegenden Fall in der letzten Phase des Abbremsens noch ein, allerdings nicht aktenmässig nachgewiesener Ruck unmittelbar vor dem Stillstand aufgetreten sein könnte, war nach der Auffassung der Vorinstanz der Bereich des Zumutbaren noch nicht überschritten. Denn in der letzten Phase des Bremsens sei ein allenfalls stehender Zugspassagier auf den Schlussruck gefasst. Das Überraschungsmoment sei in diesem Fall jedenfalls kleiner als etwa beim plötzlichen Auftreten von Schwingungen beim Überfahren von Weichen. Eine Verzögerung von nicht einmal 1 m/sec2 entspreche etwa dem Fall, in dem ein langsam gehender Mensch innert einer Sekunde stillstehe. Demnach sei eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB zu verneinen und der Beschwerdegegner aus diesem Grunde vom Vorwurf der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, massgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Ausmass der konkreten Gefährdung seien nicht allein die mittlere Bremsverzögerung, sondern vor allem auch die Extremwerte, "wie sie eben bei einer derart massiven Kollision und der notwendigen Schnellbremsung entstehen". Der Fahrtenschreiber vermöge durchaus zu belegen, "dass bei derartigen Kollisionen höhere Verzögerungswerte auftreten, welche eine erhebliche Gefährdung für die Bahnpassagiere bedeuten können". Eine Gefährdung der Passagiere habe vor allem auch deshalb bestanden, "weil mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Es könne wohl kaum angenommen werden, dass Zugspassagiere mit derartigen Überraschungen rechnen müssen. Bei einer derart heftigen Kollision kurz vor der Bahnhofseinfahrt liege angesichts der vom Fahrtenschreiber aufgezeichneten Verzögerungswerte immer eine erhebliche Gefährdung der Bahnbenützer vor. Entscheidend sei, dass "bei Zusammenwirken von Schnellbremsung und heftiger Kollision für kurze Momente Verzögerungswerte und unberechenbare Bewegungen auftreten, welche die Sicherheit der Passagiere erheblich gefährden, beispielsweise durch Stürze, herunterfallende Gepäckstücke, Schläge oder gar durch eine Entgleisung des Zuges". Bei einer derartigen Kollision bestehe immer auch die Gefahr einer Entgleisung des Zuges. Es sei lediglich glücklichen Umständen zu verdanken, dass der Personenwagen beiseitegeschoben worden sei. Der hier zu beurteilende Fall sei durchaus mit dem in BGE 87 IV 87 ff. beurteilten vergleichbar, dessen Erwägungen auch hier gültig seien. Indem die Vorinstanz diese Fakten nicht beachtet und eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneint habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
c) Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass und inwiefern die Vorinstanz von einem unzutreffenden Begriff der erheblichen Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB ausgegangen sei respektive in Anbetracht der festgestellten Tatsachen eine erhebliche Gefährdung zu Unrecht verneint habe. Zwar wird im Falle einer sogenannten Schnellbremsung und insbesondere bei einem tatsächlich erfolgten Zusammenstoss eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 1 StGB in aller Regel zu bejahen sein (siehe BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 84; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 238 N. 7). Art. 238 Abs. 2 StGB setzt aber eine erhebliche Gefährdung voraus. Eine Schnellbremsung und auch eine Kollision begründen, wie BGE 116 IV 44 E. 1 S. 45 ebenfalls klarstellt, nicht eo ipso eine erhebliche Gefährdung im Sinne dieser Bestimmung. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (REHBERG, op.cit., S. 85, mit Hinweis auf die technischen Fortschritte; vgl. auch bereits BGE 93 I 75 E. 2 S. 79 ff.).
Die Antwort auf die Frage, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung der geschützten Rechtsgüter im erforderlichen Ausmass bestanden habe, beruht zwar weitgehend auf Mutmassungen. Dabei ist aber von den festgestellten tatsächlichen Ereignissen auszugehen und dürfen nicht auch darüber abweichende Spekulationen angestellt werden. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie beispielsweise stets von einer "heftigen" Kollision ausgeht und annimmt, dass "mit dem Bremsvorgang und der heftigen Kollision eine ruckartige Bewegung erfolgte, also beispielsweise die Puffer ineinandergeschoben wurden, sich wieder lösten und einen (zusätzlichen) Umkehrschub bewirkten". Damit geht die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise von einem Sachverhalt aus, der im angefochtenen Urteil nicht festgestellt worden ist. Die Kollision war zwar aus der Sicht des Beschwerdegegners heftig, da sein Personenwagen von der Zugskomposition weggeschoben und dabei total beschädigt wurde, wobei die Fahrzeuginsassen aber unverletzt blieben. Dies bedeutet indessen nicht eo ipso, dass der Zusammenstoss auch aus der massgeblichen Sicht der Zugspassagiere "heftig" gewesen sei und sich Rucke sowie Umkehrschübe ereignet hätten, wodurch die Passagiere erheblich gefährdet worden seien.
Eine Schnellbremsung und eine Kollision können im allein massgebenden konkreten Einzelfall für die durch Art. 238 StGB geschützten Beteiligten auch glimpflich verlaufen. Ein solcher glimpflicher Verlauf beruht nicht notwendigerweise auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen glücklichen Zufall. Er kann im Gegenteil, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, gerade auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechen, so dass mithin eine allfällige erhebliche Schädigung eines Zugspassagiers auf einem vom gewöhnlichen Lauf der Dinge abweichenden und daher nicht massgeblichen unglücklichen Zufall beruht. Auch das Unwahrscheinliche kann sich gelegentlich verwirklichen. Wohl ist es im Prinzip bei jeder Schnellbremsung bzw. Kollision denkbar, dass beispielsweise ein nicht auf einem Platz sitzender Zugspassagier das Gleichgewicht verliert und derart unglücklich zu Fall kommt, dass er sich mehr als nur unerhebliche Prellungen und Schürfungen zuzieht. Dass dies stets denkbar ist, bedeutet aber nicht, dass es auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche. Die Beschwerdeführerin geht letztlich im Grunde davon aus, dass eine Schnellbremsung respektive eine Kollision grundsätzlich eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB schaffe, und sie versucht dies mit Spekulationen über mögliche Geschehensabläufe zu begründen, die sich in Tat und Wahrheit im konkreten Fall so nicht ereignet haben.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist die Vorinstanz nicht allein von der vom Experten errechneten durchschnittlichen Bremsverzögerung von 0,93 m/sec2 ausgegangen. Sie hat vielmehr auch höhere Verzögerungswerte und einen allfälligen, aktenmässig jedoch nicht nachgewiesenen Ruck kurz vor dem Stillstand mit in Betracht gezogen und dargelegt, weshalb die in diesem Fall auf die Passagiere wirkenden Kräfte keine erhebliche Gefährdung begründeten.
d) Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht eine erhebliche Gefährdung im Sinne von Art. 238 Abs. 2 StGB verneinen. Dass im Rahmen der Strafuntersuchung allenfalls Tatsachen betreffend den Verlauf der Schnellbremsung und die Kollision hätten ermittelt werden können, bei deren Berücksichtigung eine erhebliche Gefährdung anzunehmen gewesen wäre, ist unerheblich. Massgebend ist allein die festgestellte Sachlage.
4. (Kostenfolgen) | de | Perturbamento - per negligenza - del servizio ferroviario (art. 238 cpv. 2 CP); grave esposizione a pericolo della vita o dell'integrità delle persone, o della proprietà altrui. La frenata d'urgenza di un treno e il susseguente scontro con un veicolo a motore non creano necessariamente una situazione di grave esposizione a pericolo ai sensi di questa norma. Determinanti sono le circostanze concrete del caso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,866 | 124 IV 121 | 124 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.-
En octobre 1996, l'inspection des douanes de l'aéroport de Genève a saisi un colis, en provenance de Detroit (Michigan/USA), contenant 20 numéros identiques d'une revue intitulée "Resistance" et 30 CD, destinés à "M. c/o K., CP 108, 2005 Neuchâtel", dont le contenu a été considéré comme raciste.
Un article de cette revue reflète des idées telles que "we think all black people are bad"; ainsi, sont cités les propos d'un comédien noir, lequel aurait affirmé que le peuple noir est plus raciste que le peuple blanc, car il hait aussi les noirs; y figurent également une distinction entre les "noirs" et les "nègres", une description de l'homme noir, et la constatation, sous le couvert de chiffres invérifiables, selon laquelle les noirs sont plus violents que les blancs; en conclusion, il y est indiqué que "tous les noirs ne sont pas des criminels mais qu'une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche". D'autres passages de la revue affichent de la haine
pour ce qui n'est pas blanc et rabaissent la race noire en la traitant de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes.
De plus, cette revue publie deux entretiens à propos de l'holocauste. Le premier indique qu'il faut croire aux thèses révisionnistes selon lesquelles il n'y a pas eu un programme d'extermination systématique des juifs mais que les seules victimes du génocide étaient le peuple d'Europe et en particulier le million de "SS" qui ont donné leur vie pour la race aryenne et qui étaient les créatures les plus évoluées dans l'histoire de la planète. Dans le second entretien, il est relevé que l'holocauste des juifs, "la nation la plus haïe", était le processus le plus sensationnel.
En ce qui concerne le CD, il a été retenu qu'il était lié à la revue. Les chansons contiennent des propos tels que "solution finale" ou "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". La suprématie de la race blanche y est prônée, alors que les autres races, en particulier la noire, sont rabaissées.
B.-
Par jugement du 8 avril 1997, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a acquitté K., qui avait été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale (art. 261bis CP), et a ordonné la restitution des revues et CD séquestrés.
Statuant sur un pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 29 décembre 1997, a réformé partiellement ce jugement, en ce sens qu'elle a ordonné la confiscation et la destruction du CD et des 20 exemplaires de la revue encore séquestrés.
La cour cantonale a d'abord relevé que, contrairement à l'opinion du premier juge, tant la revue que le CD tombaient objectivement sous le coup de l'art. 261bis CP; en revanche, le premier juge devait être suivi, lorsqu'il niait la réalisation de l'élément subjectif de cette infraction chez K. Elle a ensuite estimé que tant la morale que l'ordre public exigeaient que des pièces d'un tel contenu fussent confisquées et détruites, en application de l'art. 58 al. 1 let. b CP.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les conditions légales de la confiscation ne sont pas réunies, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour restitution du matériel saisi et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Seule la confiscation du matériel encore saisi reste litigieuse.
En citant l'art. 58 al. 1 let. b CP, la cour cantonale se réfère manifestement à tort à l'ancien texte de cette disposition, ce qui, en l'occurrence, reste sans conséquence.
Selon le texte actuel de l'art. 58 al. 1 CP entré en vigueur le 1er août 1994 (RO 1994 p. 1614 et 1618), "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 58 no 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 9; cf. également FF 1993 III p. 297 s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable. Il importe donc peu que l'auteur reste inconnu ou qu'il ait agi à l'étranger, au moins lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le matériel était notamment destiné à être diffusé au public en Suisse (cf. TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 10).
b) La cour cantonale a estimé que le matériel confisqué était l'instrument d'une discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP.
Cette disposition pénale a été examinée à l'
ATF 123 IV 202
, auquel il convient de se référer.
La revue et le disque en cause n'étaient pas destinés à être remis directement à des noirs ou à des juifs, mais bien à des tiers, ce qui exclut d'emblée l'application de l'art. 261bis al. 4 et 5 CP; on ne saurait parler d'une idéologie dûment développée (art. 261bis al. 2 CP) ou d'une mesure d'organisation (art. 261bis al. 3 CP), de sorte que le cas doit être examiné à la lumière de l'art. 261bis al. 1 CP (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207).
Cette disposition déclare punissable "celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou
un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse".
L'auteur doit donc agir publiquement, ce qui suppose qu'il s'adresse à un large cercle de destinataires (
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208). En l'espèce, il est manifeste - et non contesté - que les auteurs de la revue et du disque en ont créé de nombreux exemplaires et qu'ils les ont distribués largement.
Il faut également que le message, quelle qu'en soit la forme ou le support, s'en prenne - en s'adressant à des tiers (REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1996, p. 186) - à une ou plusieurs personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse. En l'espèce, le message s'en prend à tous les noirs et tous les juifs, exclusivement parce qu'ils sont noirs ou juifs. La race, au sens de l'art. 261bis CP, se caractérise notamment par la couleur de la peau (STRATENWERTH, Bes. Teil II, Berne 1995, § 39, no 26, p. 167; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 11; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 368, p. 101); il n'est donc pas douteux que les noirs constituent une race au sens de cette disposition. Le judaïsme constitue une religion au sens de l'art. 261bis CP (
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 209; STRATENWERTH, op.cit., no 27, p. 168; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 13).
Il faut encore, selon l'art. 261bis al. 1 CP, que le message incite à la haine ou à la discrimination. Par inciter, il faut entendre le fait d'éveiller le sentiment de haine ou d'appeler à la discrimination (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). La discrimination consiste à traiter injustement de façon moins favorable (REHBERG, op.cit., p. 184).
Le contenu que doit avoir le message n'est pas décrit plus précisément par l'art. 261bis al. 1 CP; il suffit qu'il soit propre à éveiller la haine ou à appeler à la discrimination. Les autres alinéas de l'art. 261bis CP, où l'on parle d'abaisser, de dénigrer, et de discriminer d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, permettent de mieux cerner l'idée. N'importe quelle critique ou la constatation objective d'une différence ne suffisent pas; le message doit atteindre la personne dans sa dignité d'être humain, et ceci en raison de son appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Le message doit faire apparaître les personnes qui appartiennent à une race, une ethnie ou une religion comme étant de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine (TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 22; REHBERG, op.cit., p. 184; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Berne 1996, p. 255; NIGGLI, op.cit., no 767 et 769, p. 204 s.). Dans les cas
extrêmes, il s'agit de dénier toute dignité humaine, voire même le droit à l'existence (REHBERG, op.cit., p. 184). Nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide est mentionné à l'art. 261bis al. 4 CP (STRATENWERTH, op.cit., no 37, p. 171; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 35; REHBERG, op.cit., p. 187).
Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF); dire si ce contenu correspond aux notions figurant dans la loi est une question de droit.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que la revue contenait l'affirmation selon laquelle une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche; la race noire y est traitée de race sale, de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes. En tout cas, ce dernier passage, lequel assimile les noirs à des bêtes, tend à les abaisser, en raison de leur race, dans leur dignité d'être humain. De telles affirmations, attentatoires à la dignité de l'être humain, sont manifestement de nature à éveiller le mépris et la haine, de sorte qu'elles tombent sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la portée du passage concernant l'holocauste des juifs.
S'agissant du disque, la cour cantonale a constaté que son contenu était violent, abaissait systématiquement les noirs et contenait la phrase "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". Ce passage peut effectivement être interprété en ce sens qu'il dénie aux noirs, en raison de leur race, jusqu'au droit à l'existence; il s'agit de la forme suprême du mépris de toute dignité humaine, qui appelle à la haine, voire à la discrimination. Ce passage du disque tombe donc également sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP.
Sur le plan subjectif, l'infraction implique un comportement intentionnel, dicté par des mobiles de discrimination raciale; le dol éventuel suffit (ATF 123 IV 202 consid. 4c p. 210). Il n'est ni contesté ni contestable que les auteurs de la revue et du disque les ont diffusés intentionnellement, en toute connaissance de cause, dans un but de discrimination raciale.
Les éléments de l'infraction sont donc réunis.
c) Les revues et les disques étaient les moyens de commettre l'infraction, c'est-à-dire de rendre le message public. Ils ont donc servi à commettre l'infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP ("instrumenta sceleris").
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP, qui est conçu en première ligne pour protéger la dignité humaine, est classée parmi les infractions
contre la paix publique (
ATF 123 IV 202
consid. 2 p. 206), de sorte que l'on peut admettre que la propagation de tels messages comporte un risque pour l'ordre public. Il est évident que ce risque n'a pas disparu, puisque le recourant pourrait remettre ces objets à des tiers, les prêter ou même se les faire voler. L'existence de ces objets, qui sont, par leur nature, destinés à être diffusés, est propre à perpétuer les effets de l'infraction et laisse subsister le risque pour l'ordre public.
Comme on l'a vu, la confiscation est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable". Il importe donc peu que les personnes qui ont diffusé ces revues et ces disques ne puissent pas être identifiées ou poursuivies en Suisse. Il est également sans pertinence que le recourant ne soit pas lui-même auteur de l'infraction ou participant à celle-ci.
Le recourant ne demande pas de faire expurger à ses frais les revues et le disque, en supprimant les passages condamnables, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. La mesure prononcée n'apparaît pas disproportionnée et ne viole donc pas l'art. 58 al. 1 CP.
3.
(Suite de frais) | fr | Art. 58 StGB und Art. 261bis Abs. 1 StGB; Einziehung von Gegenständen, die dazu gedient haben, das Vergehen der Rassendiskriminierung zu begehen. Unter Art. 261bis Abs. 1 StGB fällt eine Behauptung, in welcher Form und über welches Medium sie auch verbreitet wird, die Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion im Bereich ihrer Menschenwürde einen minderen Wert zuschreibt (E. 2b).
Einziehung von Zeitschriften und CDs, die solche Behauptungen enthalten (E. 2a und c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,867 | 124 IV 121 | 124 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.-
En octobre 1996, l'inspection des douanes de l'aéroport de Genève a saisi un colis, en provenance de Detroit (Michigan/USA), contenant 20 numéros identiques d'une revue intitulée "Resistance" et 30 CD, destinés à "M. c/o K., CP 108, 2005 Neuchâtel", dont le contenu a été considéré comme raciste.
Un article de cette revue reflète des idées telles que "we think all black people are bad"; ainsi, sont cités les propos d'un comédien noir, lequel aurait affirmé que le peuple noir est plus raciste que le peuple blanc, car il hait aussi les noirs; y figurent également une distinction entre les "noirs" et les "nègres", une description de l'homme noir, et la constatation, sous le couvert de chiffres invérifiables, selon laquelle les noirs sont plus violents que les blancs; en conclusion, il y est indiqué que "tous les noirs ne sont pas des criminels mais qu'une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche". D'autres passages de la revue affichent de la haine
pour ce qui n'est pas blanc et rabaissent la race noire en la traitant de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes.
De plus, cette revue publie deux entretiens à propos de l'holocauste. Le premier indique qu'il faut croire aux thèses révisionnistes selon lesquelles il n'y a pas eu un programme d'extermination systématique des juifs mais que les seules victimes du génocide étaient le peuple d'Europe et en particulier le million de "SS" qui ont donné leur vie pour la race aryenne et qui étaient les créatures les plus évoluées dans l'histoire de la planète. Dans le second entretien, il est relevé que l'holocauste des juifs, "la nation la plus haïe", était le processus le plus sensationnel.
En ce qui concerne le CD, il a été retenu qu'il était lié à la revue. Les chansons contiennent des propos tels que "solution finale" ou "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". La suprématie de la race blanche y est prônée, alors que les autres races, en particulier la noire, sont rabaissées.
B.-
Par jugement du 8 avril 1997, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a acquitté K., qui avait été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale (art. 261bis CP), et a ordonné la restitution des revues et CD séquestrés.
Statuant sur un pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 29 décembre 1997, a réformé partiellement ce jugement, en ce sens qu'elle a ordonné la confiscation et la destruction du CD et des 20 exemplaires de la revue encore séquestrés.
La cour cantonale a d'abord relevé que, contrairement à l'opinion du premier juge, tant la revue que le CD tombaient objectivement sous le coup de l'art. 261bis CP; en revanche, le premier juge devait être suivi, lorsqu'il niait la réalisation de l'élément subjectif de cette infraction chez K. Elle a ensuite estimé que tant la morale que l'ordre public exigeaient que des pièces d'un tel contenu fussent confisquées et détruites, en application de l'art. 58 al. 1 let. b CP.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les conditions légales de la confiscation ne sont pas réunies, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour restitution du matériel saisi et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Seule la confiscation du matériel encore saisi reste litigieuse.
En citant l'art. 58 al. 1 let. b CP, la cour cantonale se réfère manifestement à tort à l'ancien texte de cette disposition, ce qui, en l'occurrence, reste sans conséquence.
Selon le texte actuel de l'art. 58 al. 1 CP entré en vigueur le 1er août 1994 (RO 1994 p. 1614 et 1618), "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 58 no 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 9; cf. également FF 1993 III p. 297 s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable. Il importe donc peu que l'auteur reste inconnu ou qu'il ait agi à l'étranger, au moins lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le matériel était notamment destiné à être diffusé au public en Suisse (cf. TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 10).
b) La cour cantonale a estimé que le matériel confisqué était l'instrument d'une discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP.
Cette disposition pénale a été examinée à l'
ATF 123 IV 202
, auquel il convient de se référer.
La revue et le disque en cause n'étaient pas destinés à être remis directement à des noirs ou à des juifs, mais bien à des tiers, ce qui exclut d'emblée l'application de l'art. 261bis al. 4 et 5 CP; on ne saurait parler d'une idéologie dûment développée (art. 261bis al. 2 CP) ou d'une mesure d'organisation (art. 261bis al. 3 CP), de sorte que le cas doit être examiné à la lumière de l'art. 261bis al. 1 CP (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207).
Cette disposition déclare punissable "celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou
un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse".
L'auteur doit donc agir publiquement, ce qui suppose qu'il s'adresse à un large cercle de destinataires (
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208). En l'espèce, il est manifeste - et non contesté - que les auteurs de la revue et du disque en ont créé de nombreux exemplaires et qu'ils les ont distribués largement.
Il faut également que le message, quelle qu'en soit la forme ou le support, s'en prenne - en s'adressant à des tiers (REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1996, p. 186) - à une ou plusieurs personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse. En l'espèce, le message s'en prend à tous les noirs et tous les juifs, exclusivement parce qu'ils sont noirs ou juifs. La race, au sens de l'art. 261bis CP, se caractérise notamment par la couleur de la peau (STRATENWERTH, Bes. Teil II, Berne 1995, § 39, no 26, p. 167; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 11; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 368, p. 101); il n'est donc pas douteux que les noirs constituent une race au sens de cette disposition. Le judaïsme constitue une religion au sens de l'art. 261bis CP (
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 209; STRATENWERTH, op.cit., no 27, p. 168; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 13).
Il faut encore, selon l'art. 261bis al. 1 CP, que le message incite à la haine ou à la discrimination. Par inciter, il faut entendre le fait d'éveiller le sentiment de haine ou d'appeler à la discrimination (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). La discrimination consiste à traiter injustement de façon moins favorable (REHBERG, op.cit., p. 184).
Le contenu que doit avoir le message n'est pas décrit plus précisément par l'art. 261bis al. 1 CP; il suffit qu'il soit propre à éveiller la haine ou à appeler à la discrimination. Les autres alinéas de l'art. 261bis CP, où l'on parle d'abaisser, de dénigrer, et de discriminer d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, permettent de mieux cerner l'idée. N'importe quelle critique ou la constatation objective d'une différence ne suffisent pas; le message doit atteindre la personne dans sa dignité d'être humain, et ceci en raison de son appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Le message doit faire apparaître les personnes qui appartiennent à une race, une ethnie ou une religion comme étant de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine (TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 22; REHBERG, op.cit., p. 184; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Berne 1996, p. 255; NIGGLI, op.cit., no 767 et 769, p. 204 s.). Dans les cas
extrêmes, il s'agit de dénier toute dignité humaine, voire même le droit à l'existence (REHBERG, op.cit., p. 184). Nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide est mentionné à l'art. 261bis al. 4 CP (STRATENWERTH, op.cit., no 37, p. 171; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 35; REHBERG, op.cit., p. 187).
Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF); dire si ce contenu correspond aux notions figurant dans la loi est une question de droit.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que la revue contenait l'affirmation selon laquelle une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche; la race noire y est traitée de race sale, de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes. En tout cas, ce dernier passage, lequel assimile les noirs à des bêtes, tend à les abaisser, en raison de leur race, dans leur dignité d'être humain. De telles affirmations, attentatoires à la dignité de l'être humain, sont manifestement de nature à éveiller le mépris et la haine, de sorte qu'elles tombent sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la portée du passage concernant l'holocauste des juifs.
S'agissant du disque, la cour cantonale a constaté que son contenu était violent, abaissait systématiquement les noirs et contenait la phrase "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". Ce passage peut effectivement être interprété en ce sens qu'il dénie aux noirs, en raison de leur race, jusqu'au droit à l'existence; il s'agit de la forme suprême du mépris de toute dignité humaine, qui appelle à la haine, voire à la discrimination. Ce passage du disque tombe donc également sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP.
Sur le plan subjectif, l'infraction implique un comportement intentionnel, dicté par des mobiles de discrimination raciale; le dol éventuel suffit (ATF 123 IV 202 consid. 4c p. 210). Il n'est ni contesté ni contestable que les auteurs de la revue et du disque les ont diffusés intentionnellement, en toute connaissance de cause, dans un but de discrimination raciale.
Les éléments de l'infraction sont donc réunis.
c) Les revues et les disques étaient les moyens de commettre l'infraction, c'est-à-dire de rendre le message public. Ils ont donc servi à commettre l'infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP ("instrumenta sceleris").
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP, qui est conçu en première ligne pour protéger la dignité humaine, est classée parmi les infractions
contre la paix publique (
ATF 123 IV 202
consid. 2 p. 206), de sorte que l'on peut admettre que la propagation de tels messages comporte un risque pour l'ordre public. Il est évident que ce risque n'a pas disparu, puisque le recourant pourrait remettre ces objets à des tiers, les prêter ou même se les faire voler. L'existence de ces objets, qui sont, par leur nature, destinés à être diffusés, est propre à perpétuer les effets de l'infraction et laisse subsister le risque pour l'ordre public.
Comme on l'a vu, la confiscation est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable". Il importe donc peu que les personnes qui ont diffusé ces revues et ces disques ne puissent pas être identifiées ou poursuivies en Suisse. Il est également sans pertinence que le recourant ne soit pas lui-même auteur de l'infraction ou participant à celle-ci.
Le recourant ne demande pas de faire expurger à ses frais les revues et le disque, en supprimant les passages condamnables, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. La mesure prononcée n'apparaît pas disproportionnée et ne viole donc pas l'art. 58 al. 1 CP.
3.
(Suite de frais) | fr | Art. 58 CP et art. 261bis al. 1 CP; confiscation d'objets ayant servi à commettre l'infraction de discrimination raciale. Tombe sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP, le message, quelle qu'en soit la forme ou le support, faisant apparaître les personnes qui appartiennent à une race, une ethnie ou une religion comme étant de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine (consid. 2b).
Confiscation de revues et de CD qui contiennent de tels messages (consid. 2a et c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,868 | 124 IV 121 | 124 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.-
En octobre 1996, l'inspection des douanes de l'aéroport de Genève a saisi un colis, en provenance de Detroit (Michigan/USA), contenant 20 numéros identiques d'une revue intitulée "Resistance" et 30 CD, destinés à "M. c/o K., CP 108, 2005 Neuchâtel", dont le contenu a été considéré comme raciste.
Un article de cette revue reflète des idées telles que "we think all black people are bad"; ainsi, sont cités les propos d'un comédien noir, lequel aurait affirmé que le peuple noir est plus raciste que le peuple blanc, car il hait aussi les noirs; y figurent également une distinction entre les "noirs" et les "nègres", une description de l'homme noir, et la constatation, sous le couvert de chiffres invérifiables, selon laquelle les noirs sont plus violents que les blancs; en conclusion, il y est indiqué que "tous les noirs ne sont pas des criminels mais qu'une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche". D'autres passages de la revue affichent de la haine
pour ce qui n'est pas blanc et rabaissent la race noire en la traitant de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes.
De plus, cette revue publie deux entretiens à propos de l'holocauste. Le premier indique qu'il faut croire aux thèses révisionnistes selon lesquelles il n'y a pas eu un programme d'extermination systématique des juifs mais que les seules victimes du génocide étaient le peuple d'Europe et en particulier le million de "SS" qui ont donné leur vie pour la race aryenne et qui étaient les créatures les plus évoluées dans l'histoire de la planète. Dans le second entretien, il est relevé que l'holocauste des juifs, "la nation la plus haïe", était le processus le plus sensationnel.
En ce qui concerne le CD, il a été retenu qu'il était lié à la revue. Les chansons contiennent des propos tels que "solution finale" ou "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". La suprématie de la race blanche y est prônée, alors que les autres races, en particulier la noire, sont rabaissées.
B.-
Par jugement du 8 avril 1997, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a acquitté K., qui avait été renvoyé en jugement sous l'accusation de discrimination raciale (art. 261bis CP), et a ordonné la restitution des revues et CD séquestrés.
Statuant sur un pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 29 décembre 1997, a réformé partiellement ce jugement, en ce sens qu'elle a ordonné la confiscation et la destruction du CD et des 20 exemplaires de la revue encore séquestrés.
La cour cantonale a d'abord relevé que, contrairement à l'opinion du premier juge, tant la revue que le CD tombaient objectivement sous le coup de l'art. 261bis CP; en revanche, le premier juge devait être suivi, lorsqu'il niait la réalisation de l'élément subjectif de cette infraction chez K. Elle a ensuite estimé que tant la morale que l'ordre public exigeaient que des pièces d'un tel contenu fussent confisquées et détruites, en application de l'art. 58 al. 1 let. b CP.
C.-
K. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les conditions légales de la confiscation ne sont pas réunies, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour restitution du matériel saisi et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Seule la confiscation du matériel encore saisi reste litigieuse.
En citant l'art. 58 al. 1 let. b CP, la cour cantonale se réfère manifestement à tort à l'ancien texte de cette disposition, ce qui, en l'occurrence, reste sans conséquence.
Selon le texte actuel de l'art. 58 al. 1 CP entré en vigueur le 1er août 1994 (RO 1994 p. 1614 et 1618), "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, art. 58 no 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 9; cf. également FF 1993 III p. 297 s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable. Il importe donc peu que l'auteur reste inconnu ou qu'il ait agi à l'étranger, au moins lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le matériel était notamment destiné à être diffusé au public en Suisse (cf. TRECHSEL, op.cit., art. 58 no 10).
b) La cour cantonale a estimé que le matériel confisqué était l'instrument d'une discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP.
Cette disposition pénale a été examinée à l'
ATF 123 IV 202
, auquel il convient de se référer.
La revue et le disque en cause n'étaient pas destinés à être remis directement à des noirs ou à des juifs, mais bien à des tiers, ce qui exclut d'emblée l'application de l'art. 261bis al. 4 et 5 CP; on ne saurait parler d'une idéologie dûment développée (art. 261bis al. 2 CP) ou d'une mesure d'organisation (art. 261bis al. 3 CP), de sorte que le cas doit être examiné à la lumière de l'art. 261bis al. 1 CP (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207).
Cette disposition déclare punissable "celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou
un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse".
L'auteur doit donc agir publiquement, ce qui suppose qu'il s'adresse à un large cercle de destinataires (
ATF 123 IV 202
consid. 3d p. 208). En l'espèce, il est manifeste - et non contesté - que les auteurs de la revue et du disque en ont créé de nombreux exemplaires et qu'ils les ont distribués largement.
Il faut également que le message, quelle qu'en soit la forme ou le support, s'en prenne - en s'adressant à des tiers (REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1996, p. 186) - à une ou plusieurs personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse. En l'espèce, le message s'en prend à tous les noirs et tous les juifs, exclusivement parce qu'ils sont noirs ou juifs. La race, au sens de l'art. 261bis CP, se caractérise notamment par la couleur de la peau (STRATENWERTH, Bes. Teil II, Berne 1995, § 39, no 26, p. 167; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 11; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zurich 1996, no 368, p. 101); il n'est donc pas douteux que les noirs constituent une race au sens de cette disposition. Le judaïsme constitue une religion au sens de l'art. 261bis CP (
ATF 123 IV 202
consid. 4c p. 209; STRATENWERTH, op.cit., no 27, p. 168; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 13).
Il faut encore, selon l'art. 261bis al. 1 CP, que le message incite à la haine ou à la discrimination. Par inciter, il faut entendre le fait d'éveiller le sentiment de haine ou d'appeler à la discrimination (cf.
ATF 123 IV 202
consid. 3b p. 207). La discrimination consiste à traiter injustement de façon moins favorable (REHBERG, op.cit., p. 184).
Le contenu que doit avoir le message n'est pas décrit plus précisément par l'art. 261bis al. 1 CP; il suffit qu'il soit propre à éveiller la haine ou à appeler à la discrimination. Les autres alinéas de l'art. 261bis CP, où l'on parle d'abaisser, de dénigrer, et de discriminer d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, permettent de mieux cerner l'idée. N'importe quelle critique ou la constatation objective d'une différence ne suffisent pas; le message doit atteindre la personne dans sa dignité d'être humain, et ceci en raison de son appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Le message doit faire apparaître les personnes qui appartiennent à une race, une ethnie ou une religion comme étant de moindre valeur du point de vue de la dignité humaine (TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 22; REHBERG, op.cit., p. 184; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Berne 1996, p. 255; NIGGLI, op.cit., no 767 et 769, p. 204 s.). Dans les cas
extrêmes, il s'agit de dénier toute dignité humaine, voire même le droit à l'existence (REHBERG, op.cit., p. 184). Nier, minimiser grossièrement ou tenter de justifier un génocide est mentionné à l'art. 261bis al. 4 CP (STRATENWERTH, op.cit., no 37, p. 171; TRECHSEL, op.cit., art. 261bis no 35; REHBERG, op.cit., p. 187).
Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF); dire si ce contenu correspond aux notions figurant dans la loi est une question de droit.
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que la revue contenait l'affirmation selon laquelle une Amérique sans noirs serait plus sûre, plus propre et plus riche; la race noire y est traitée de race sale, de race boueuse, sous-humaine, sauvage, semblable à des singes. En tout cas, ce dernier passage, lequel assimile les noirs à des bêtes, tend à les abaisser, en raison de leur race, dans leur dignité d'être humain. De telles affirmations, attentatoires à la dignité de l'être humain, sont manifestement de nature à éveiller le mépris et la haine, de sorte qu'elles tombent sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la portée du passage concernant l'holocauste des juifs.
S'agissant du disque, la cour cantonale a constaté que son contenu était violent, abaissait systématiquement les noirs et contenait la phrase "si tu n'es pas blanc, tu seras mort". Ce passage peut effectivement être interprété en ce sens qu'il dénie aux noirs, en raison de leur race, jusqu'au droit à l'existence; il s'agit de la forme suprême du mépris de toute dignité humaine, qui appelle à la haine, voire à la discrimination. Ce passage du disque tombe donc également sous le coup de l'art. 261bis al. 1 CP.
Sur le plan subjectif, l'infraction implique un comportement intentionnel, dicté par des mobiles de discrimination raciale; le dol éventuel suffit (ATF 123 IV 202 consid. 4c p. 210). Il n'est ni contesté ni contestable que les auteurs de la revue et du disque les ont diffusés intentionnellement, en toute connaissance de cause, dans un but de discrimination raciale.
Les éléments de l'infraction sont donc réunis.
c) Les revues et les disques étaient les moyens de commettre l'infraction, c'est-à-dire de rendre le message public. Ils ont donc servi à commettre l'infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP ("instrumenta sceleris").
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP, qui est conçu en première ligne pour protéger la dignité humaine, est classée parmi les infractions
contre la paix publique (
ATF 123 IV 202
consid. 2 p. 206), de sorte que l'on peut admettre que la propagation de tels messages comporte un risque pour l'ordre public. Il est évident que ce risque n'a pas disparu, puisque le recourant pourrait remettre ces objets à des tiers, les prêter ou même se les faire voler. L'existence de ces objets, qui sont, par leur nature, destinés à être diffusés, est propre à perpétuer les effets de l'infraction et laisse subsister le risque pour l'ordre public.
Comme on l'a vu, la confiscation est possible "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable". Il importe donc peu que les personnes qui ont diffusé ces revues et ces disques ne puissent pas être identifiées ou poursuivies en Suisse. Il est également sans pertinence que le recourant ne soit pas lui-même auteur de l'infraction ou participant à celle-ci.
Le recourant ne demande pas de faire expurger à ses frais les revues et le disque, en supprimant les passages condamnables, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle. La mesure prononcée n'apparaît pas disproportionnée et ne viole donc pas l'art. 58 al. 1 CP.
3.
(Suite de frais) | fr | Art. 58 CP e art. 261bis cpv. 1 CP; confisca degli oggetti che hanno servito a commettere il reato di discriminazione razziale. Rientra nel campo d'applicazione dell'art. 261bis cpv. 1 CP l'asserzione che, indipendentemente dalla sua forma e dal mezzo con cui è propagata, fa apparire persone appartenenti ad una razza, etnia o religione come inferiori dal punto di vista della dignità umana (consid. 2b).
Confisca di riviste e CD contenenti siffatti messaggi (consid. 2a e c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,869 | 124 IV 127 | 124 IV 127
Sachverhalt ab Seite 127
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte H. mit Urteil vom 8. November 1996 in zweiter Instanz der einfachen Körperverletzung, der Hinderung einer Amtshandlung sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an die Geschädigte. Deren Schadenersatzbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von H. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und ohne Willkür fest, der Beschwerdeführer habe am 4. August 1992 den Personenwagen der Geschädigten überholt, sei unmittelbar vor deren Fahrzeug rechts eingebogen und habe grundlos einen Vollstopp gerissen, so dass die Geschädigte ihren Wagen mittels Vollbremsung habe anhalten müssen, um eine Kollision zu vermeiden. In der Folge habe der Beschwerdeführer die in ihrem Wagen sitzende Geschädigte heftig beschimpft und ihr mit der geballten Faust ins Gesicht geschlagen, was zu diversen Verletzungen geführt habe. Der Polizist W., der den Vorfall aus einer Entfernung von ca. 7-8 m beobachtet hatte, habe den Beschwerdeführer mit lauter Stimme und unter Vorzeigen seines Polizeiausweises zur Vorlegung seiner Ausweispapiere aufgefordert. Dieser habe sich aber in seinem Wagen eingeschlossen und sei davongefahren.
2. a) Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Schuldspruch der Hinderung einer Amtshandlung. Die Schuldsprüche wegen einfacher Körperverletzung sowie wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln werden nicht angefochten.
Im einzelnen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 1, 286 sowie 305 StGB. Er macht geltend, das blosse Nichtvorzeigen des Ausweises und das Davonfahren, d.h. das Nichtbeachten von Strafverfolgungsanordnungen, stelle eine reine Selbstbegünstigung dar, die nur dann eine Sanktion gemäss Strafgesetzbuch nach sich ziehen dürfe, wenn - wie etwa bei der Vereitelung einer amtlich angeordneten Blutprobe - das Gesetz explizit als lex specialis eine besondere positive Mitwirkungspflicht enthalte. Dies sei bei der blossen Aufforderung, einen Ausweis vorzuweisen, um damit die Einleitung der Strafverfolgung wegen einer Handgreiflichkeit zu ermöglichen, nicht der Fall. Unter Berufung auf eine Lehrmeinung Stratenwerths wendet er sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach zwar die Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, nicht aber ein allfälliges weiteres mit ihr verbundenes Delikt. Diese Einschränkung sei formal und unbehelflich, zumal die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten, bestehe. Aus der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ergebe sich mithin, dass die Hinderung einer Amtshandlung, die eine blosse Selbstbegünstigung darstelle, nicht strafbar sei. Eine andere Auffassung verletze auch Art. 1 StGB, da sich die Rechtsadressaten darauf verlassen dürften, dass das Strafgesetzbuch widerspruchsfrei angewendet werde und eine Handlung, die gemäss Art. 305 StGB straflos sei, nicht nach Art. 286 StGB mit einer strafrechtlichen Sanktion geahndet werde.
b) Die Vorinstanz verweist für die rechtliche Würdigung der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vorab auf die Erwägungen des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Affoltern. Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Hinderung einer Amtshandlung verneinte sie einen Sachverhaltsirrtum sowie eine notstandsähnliche Situation und führte aus, das Obergericht habe bereits im Jahre 1974 und in einem nichtveröffentlichten Beschluss vom 30. April 1990 erkannt, dass sich der Hinderung einer Amtshandlung auch schuldig mache, wer als Fahrzeuglenker einem Polizeibeamten das Vorweisen des Führer- oder Fahrzeugausweises verweigere und davonfahre. Obwohl Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, lasse die Kontrollfunktion der Polizei in Anbetracht der Gefahren im Strassenverkehr, namentlich auch im Hinblick auf die Aufdeckung von Autodiebstählen etc., die Ausweiskontrolle als unausweichlich erscheinen. Diese erweise sich deshalb als wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle daher unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB. Der ebenfalls den Strassenverkehr betreffenden Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) lasse überdies erkennen, dass auch der Gesetzgeber die Selbstbegünstigung nicht konsequent für straflos erkläre.
3. a) Gemäss Art. 286 StGB wird mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt. Der Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter die Handlung einer Amtsperson überhaupt verunmöglicht; es genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert. Nicht nach Art. 286 StGB strafbar ist indes, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Erfolg vereitelt, ohne dieselbe als solche zu behindern. Die Bestimmung unterscheidet sich von Art. 285 StGB dadurch, dass der Täter weder Drohungen ausstösst noch Gewalt anwendet. Die Abgrenzung gegenüber dem Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB erfolgt dadurch, dass eine blosse Unfolgsamkeit nicht genügt. Die Hinderung einer Amtshandlung erfordert vielmehr eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrückt. Wer die Amtshandlung weder gewaltsam noch durch Drohung behindert, sondern sich bloss darauf beschränkt, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne tatsächlich in diese einzugreifen, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein Verhalten grundsätzlich den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Er macht indessen geltend, der Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung verletze Bundesrecht, weil sich aus Art. 305 StGB e contrario ergebe, dass die Begünstigung der eigenen Person nicht strafbar sei.
aa) Nach Art. 305 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss. Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung bleibt daher die Selbstbegünstigung als solche straflos. Ist allerdings mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar (BGE 118 IV 254 E. 5 S. 260; 115 IV 230 E. 1 je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Selbstbegünstigung im Zusammenhang mit der Hinderung einer Amtshandlung bildet der Umstand, dass der Täter, welcher sich durch Flucht einer Strafverfolgung zu entziehen versucht, sich selbst begünstigt, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. So macht sich etwa der Verurteilte nach Art. 286 StGB strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
cc) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen. So meint etwa schon Schwander, die blosse Flucht des Strafverfolgten könne nicht geahndet werden, auch wenn dadurch die Verhaftung erschwert werde; denn Selbstbegünstigung sei straffrei (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 489 N. 745). STRATENWERTH führt aus, dass die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen bestehe, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten. Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug oder der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren, durch den Betroffenen gerade keine Anwendung finden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 49 N. 12; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 6 zu Art. 286 StGB, der die Rechtsprechung als zirkelschlüssig bezeichnet). Mit derselben Begründung wird die Rechtsprechung (entgegen der Auffassung von CORBOZ, Les principales infractions, S. 348 N. 16) schliesslich auch von Rehberg kritisiert (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 357 letzter Satz und 358 oben).
LOGOZ (Commentaire du Code pénal Suisse, partie spéciale II, S. 718 N. 3c) - auf den sich BGE 85 IV 142 E. 2 beruft -, HAFTER (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte S. 711 und 784 ff.) und THORMANN/VON OVERBECK (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Band II S. 407 und 432 ff.) äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der Selbstbegünstigung im Rahmen der Hinderung einer Amtshandlung. Demgegenüber referiert CASSANI (Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Art. 305 N. 24) lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. auch SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in: Festschrift für Günter Bemmann, S. 435, nach welchem ein konsensfähiges Selbstbegünstigungsprinzip bisher nicht entwickelt wurde).
dd) An der Rechtsprechung gemäss BGE 85 IV 142 ist trotz der in der Lehre vorgebrachten Kritik festzuhalten. Ob die Begünstigung tatsächlich praktisch immer mit der Hinderung einer Amtshandlung einhergeht, die bei einer einfachen Selbstbegünstigung nicht bestraft werden könne, erscheint als fraglich. So sind etwa der Ausbruch aus der Untersuchungshaft oder die Flucht ins Ausland, bevor die Polizei zur Verhaftung geschritten ist, Fälle reiner Selbstbegünstigung, mit welcher als solche keine konkrete amtliche Handlung behindert wird (vgl. ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 168 ff., 170 mit weiteren Beispielen). Die Strafbarkeit der in Selbstbegünstigung begangenen Widersetzung führt somit nicht zu einem generellen, sondern nur zu einem beschränkten Fluchtverbot, wobei sich die Beschränkung aus der ausnahmslosen Pflicht ergibt, rechtmässige amtliche Anordnungen zu befolgen (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Selbst wenn die einfache Selbstbegünstigung regelmässig in der Behinderung von Amtshandlungen bestünde, hätte dies, wie Hauswirth zu Recht ausführt, nicht notwendig zur Folge, dass Selbstbegünstigung stets straflos bliebe. Ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet, ist vielmehr eine Frage wertender Abwägung (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 165/166; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Art. 286 StGB stellt daher genauso ein "anderes Delikt" dar wie etwa die Anstiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines andern oder Irreführung der Rechtspflege. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung stellt aber nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für solche und weitere Straftaten dar (vgl. etwa REHBERG, a.a.O., S. 357 sowie TRECHSEL, a.a.O., N. 13 zu Art. 305 StGB). Kann demnach zwischen Begünstigung und Hinderung einer Amtshandlung echte Idealkonkurrenz angenommen werden (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., N. 6 zu Art. 305 StGB), folgt daraus, dass die in Selbstbegünstigungsabsicht verübte Widersetzung nicht straffrei bleiben kann. Denn die Begünstigung deckt den Unrechtsgehalt einer Widersetzung nicht ab. Wollte man anders entscheiden, hiesse dies, Art. 305 StGB zu einer Schutznorm des Selbstbegünstigers zu machen. Die Bestimmung von Art. 286 StGB käme so in einer Vielzahl von Fällen nicht zur Anwendung. Die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung darf aber nicht als Freibrief verstanden werden, jegliche Art von Amtshandlungen, insbesondere solche von Strafuntersuchungsbehörden, zu erschweren oder gar zu verunmöglichen (vgl. HAUSWIRTH, a.a.O., S. 167). Zu Recht hat die Vorinstanz daher unter Verweisung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aus dem Jahre 1974 (SJZ 70/1974, S. 333 f.) angenommen, die Ausweiskontrolle bilde eine notwendige Vorbereitungshandlung für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen habe oder nicht. Sie sei deshalb mindestens eine wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle damit unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 285 und 286 StGB. Die klare Verweigerung des Vorzeigens der Ausweise, insbesondere das Wegfahren zur Verunmöglichung der Kontrolle, müsse daher immer nach Art. 286 StGB bestraft werden.
Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe. Mit der Schaffung von Art. 91 Abs. 3 SVG, der als lex specialis der Anwendung von Art. 286 StGB vorgeht, wollte der Gesetzgeber die Vorschrift betreffend Hinderung einer Amtshandlung nicht ausser Kraft setzen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz mit dieser Bestimmung explizit eine besondere positive Mitwirkungspflicht statuiert, lässt sich für den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nichts ableiten. Im übrigen ist Art. 91 Abs. 3 SVG strenger gefasst als Art. 286 StGB und macht sich nach dieser Bestimmung bereits derjenige Fahrzeuglenker strafbar, welcher sich der Anordnung einer Blutprobe entzieht, mit der er nach den Umständen des Falles rechnete oder mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen musste, während Art. 286 StGB erst mit Eintritt der Störung, also mit der Erschwerung des reibungslosen Vollzugs der Amtshandlung, zum Tragen kommt. Wer somit die Flucht ergreift, bevor er durch die Polizei aufgefordert wurde, sich auszuweisen, begeht keinen Verstoss gegen Art. 286 StGB.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 286 StGB und 305 Abs. 1 StGB; Hinderung einer Amtshandlung; Selbstbegünstigung. Wer sich durch Flucht einer Ausweiskontrolle durch einen Polizeibeamten entzieht, um einer Strafverfolgung zu entgehen, macht sich der Hinderung einer Amtshandlung schuldig (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,870 | 124 IV 127 | 124 IV 127
Sachverhalt ab Seite 127
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte H. mit Urteil vom 8. November 1996 in zweiter Instanz der einfachen Körperverletzung, der Hinderung einer Amtshandlung sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an die Geschädigte. Deren Schadenersatzbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von H. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und ohne Willkür fest, der Beschwerdeführer habe am 4. August 1992 den Personenwagen der Geschädigten überholt, sei unmittelbar vor deren Fahrzeug rechts eingebogen und habe grundlos einen Vollstopp gerissen, so dass die Geschädigte ihren Wagen mittels Vollbremsung habe anhalten müssen, um eine Kollision zu vermeiden. In der Folge habe der Beschwerdeführer die in ihrem Wagen sitzende Geschädigte heftig beschimpft und ihr mit der geballten Faust ins Gesicht geschlagen, was zu diversen Verletzungen geführt habe. Der Polizist W., der den Vorfall aus einer Entfernung von ca. 7-8 m beobachtet hatte, habe den Beschwerdeführer mit lauter Stimme und unter Vorzeigen seines Polizeiausweises zur Vorlegung seiner Ausweispapiere aufgefordert. Dieser habe sich aber in seinem Wagen eingeschlossen und sei davongefahren.
2. a) Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Schuldspruch der Hinderung einer Amtshandlung. Die Schuldsprüche wegen einfacher Körperverletzung sowie wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln werden nicht angefochten.
Im einzelnen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 1, 286 sowie 305 StGB. Er macht geltend, das blosse Nichtvorzeigen des Ausweises und das Davonfahren, d.h. das Nichtbeachten von Strafverfolgungsanordnungen, stelle eine reine Selbstbegünstigung dar, die nur dann eine Sanktion gemäss Strafgesetzbuch nach sich ziehen dürfe, wenn - wie etwa bei der Vereitelung einer amtlich angeordneten Blutprobe - das Gesetz explizit als lex specialis eine besondere positive Mitwirkungspflicht enthalte. Dies sei bei der blossen Aufforderung, einen Ausweis vorzuweisen, um damit die Einleitung der Strafverfolgung wegen einer Handgreiflichkeit zu ermöglichen, nicht der Fall. Unter Berufung auf eine Lehrmeinung Stratenwerths wendet er sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach zwar die Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, nicht aber ein allfälliges weiteres mit ihr verbundenes Delikt. Diese Einschränkung sei formal und unbehelflich, zumal die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten, bestehe. Aus der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ergebe sich mithin, dass die Hinderung einer Amtshandlung, die eine blosse Selbstbegünstigung darstelle, nicht strafbar sei. Eine andere Auffassung verletze auch Art. 1 StGB, da sich die Rechtsadressaten darauf verlassen dürften, dass das Strafgesetzbuch widerspruchsfrei angewendet werde und eine Handlung, die gemäss Art. 305 StGB straflos sei, nicht nach Art. 286 StGB mit einer strafrechtlichen Sanktion geahndet werde.
b) Die Vorinstanz verweist für die rechtliche Würdigung der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vorab auf die Erwägungen des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Affoltern. Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Hinderung einer Amtshandlung verneinte sie einen Sachverhaltsirrtum sowie eine notstandsähnliche Situation und führte aus, das Obergericht habe bereits im Jahre 1974 und in einem nichtveröffentlichten Beschluss vom 30. April 1990 erkannt, dass sich der Hinderung einer Amtshandlung auch schuldig mache, wer als Fahrzeuglenker einem Polizeibeamten das Vorweisen des Führer- oder Fahrzeugausweises verweigere und davonfahre. Obwohl Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, lasse die Kontrollfunktion der Polizei in Anbetracht der Gefahren im Strassenverkehr, namentlich auch im Hinblick auf die Aufdeckung von Autodiebstählen etc., die Ausweiskontrolle als unausweichlich erscheinen. Diese erweise sich deshalb als wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle daher unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB. Der ebenfalls den Strassenverkehr betreffenden Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) lasse überdies erkennen, dass auch der Gesetzgeber die Selbstbegünstigung nicht konsequent für straflos erkläre.
3. a) Gemäss Art. 286 StGB wird mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt. Der Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter die Handlung einer Amtsperson überhaupt verunmöglicht; es genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert. Nicht nach Art. 286 StGB strafbar ist indes, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Erfolg vereitelt, ohne dieselbe als solche zu behindern. Die Bestimmung unterscheidet sich von Art. 285 StGB dadurch, dass der Täter weder Drohungen ausstösst noch Gewalt anwendet. Die Abgrenzung gegenüber dem Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB erfolgt dadurch, dass eine blosse Unfolgsamkeit nicht genügt. Die Hinderung einer Amtshandlung erfordert vielmehr eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrückt. Wer die Amtshandlung weder gewaltsam noch durch Drohung behindert, sondern sich bloss darauf beschränkt, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne tatsächlich in diese einzugreifen, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein Verhalten grundsätzlich den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Er macht indessen geltend, der Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung verletze Bundesrecht, weil sich aus Art. 305 StGB e contrario ergebe, dass die Begünstigung der eigenen Person nicht strafbar sei.
aa) Nach Art. 305 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss. Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung bleibt daher die Selbstbegünstigung als solche straflos. Ist allerdings mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar (BGE 118 IV 254 E. 5 S. 260; 115 IV 230 E. 1 je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Selbstbegünstigung im Zusammenhang mit der Hinderung einer Amtshandlung bildet der Umstand, dass der Täter, welcher sich durch Flucht einer Strafverfolgung zu entziehen versucht, sich selbst begünstigt, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. So macht sich etwa der Verurteilte nach Art. 286 StGB strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
cc) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen. So meint etwa schon Schwander, die blosse Flucht des Strafverfolgten könne nicht geahndet werden, auch wenn dadurch die Verhaftung erschwert werde; denn Selbstbegünstigung sei straffrei (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 489 N. 745). STRATENWERTH führt aus, dass die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen bestehe, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten. Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug oder der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren, durch den Betroffenen gerade keine Anwendung finden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 49 N. 12; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 6 zu Art. 286 StGB, der die Rechtsprechung als zirkelschlüssig bezeichnet). Mit derselben Begründung wird die Rechtsprechung (entgegen der Auffassung von CORBOZ, Les principales infractions, S. 348 N. 16) schliesslich auch von Rehberg kritisiert (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 357 letzter Satz und 358 oben).
LOGOZ (Commentaire du Code pénal Suisse, partie spéciale II, S. 718 N. 3c) - auf den sich BGE 85 IV 142 E. 2 beruft -, HAFTER (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte S. 711 und 784 ff.) und THORMANN/VON OVERBECK (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Band II S. 407 und 432 ff.) äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der Selbstbegünstigung im Rahmen der Hinderung einer Amtshandlung. Demgegenüber referiert CASSANI (Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Art. 305 N. 24) lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. auch SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in: Festschrift für Günter Bemmann, S. 435, nach welchem ein konsensfähiges Selbstbegünstigungsprinzip bisher nicht entwickelt wurde).
dd) An der Rechtsprechung gemäss BGE 85 IV 142 ist trotz der in der Lehre vorgebrachten Kritik festzuhalten. Ob die Begünstigung tatsächlich praktisch immer mit der Hinderung einer Amtshandlung einhergeht, die bei einer einfachen Selbstbegünstigung nicht bestraft werden könne, erscheint als fraglich. So sind etwa der Ausbruch aus der Untersuchungshaft oder die Flucht ins Ausland, bevor die Polizei zur Verhaftung geschritten ist, Fälle reiner Selbstbegünstigung, mit welcher als solche keine konkrete amtliche Handlung behindert wird (vgl. ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 168 ff., 170 mit weiteren Beispielen). Die Strafbarkeit der in Selbstbegünstigung begangenen Widersetzung führt somit nicht zu einem generellen, sondern nur zu einem beschränkten Fluchtverbot, wobei sich die Beschränkung aus der ausnahmslosen Pflicht ergibt, rechtmässige amtliche Anordnungen zu befolgen (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Selbst wenn die einfache Selbstbegünstigung regelmässig in der Behinderung von Amtshandlungen bestünde, hätte dies, wie Hauswirth zu Recht ausführt, nicht notwendig zur Folge, dass Selbstbegünstigung stets straflos bliebe. Ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet, ist vielmehr eine Frage wertender Abwägung (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 165/166; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Art. 286 StGB stellt daher genauso ein "anderes Delikt" dar wie etwa die Anstiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines andern oder Irreführung der Rechtspflege. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung stellt aber nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für solche und weitere Straftaten dar (vgl. etwa REHBERG, a.a.O., S. 357 sowie TRECHSEL, a.a.O., N. 13 zu Art. 305 StGB). Kann demnach zwischen Begünstigung und Hinderung einer Amtshandlung echte Idealkonkurrenz angenommen werden (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., N. 6 zu Art. 305 StGB), folgt daraus, dass die in Selbstbegünstigungsabsicht verübte Widersetzung nicht straffrei bleiben kann. Denn die Begünstigung deckt den Unrechtsgehalt einer Widersetzung nicht ab. Wollte man anders entscheiden, hiesse dies, Art. 305 StGB zu einer Schutznorm des Selbstbegünstigers zu machen. Die Bestimmung von Art. 286 StGB käme so in einer Vielzahl von Fällen nicht zur Anwendung. Die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung darf aber nicht als Freibrief verstanden werden, jegliche Art von Amtshandlungen, insbesondere solche von Strafuntersuchungsbehörden, zu erschweren oder gar zu verunmöglichen (vgl. HAUSWIRTH, a.a.O., S. 167). Zu Recht hat die Vorinstanz daher unter Verweisung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aus dem Jahre 1974 (SJZ 70/1974, S. 333 f.) angenommen, die Ausweiskontrolle bilde eine notwendige Vorbereitungshandlung für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen habe oder nicht. Sie sei deshalb mindestens eine wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle damit unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 285 und 286 StGB. Die klare Verweigerung des Vorzeigens der Ausweise, insbesondere das Wegfahren zur Verunmöglichung der Kontrolle, müsse daher immer nach Art. 286 StGB bestraft werden.
Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe. Mit der Schaffung von Art. 91 Abs. 3 SVG, der als lex specialis der Anwendung von Art. 286 StGB vorgeht, wollte der Gesetzgeber die Vorschrift betreffend Hinderung einer Amtshandlung nicht ausser Kraft setzen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz mit dieser Bestimmung explizit eine besondere positive Mitwirkungspflicht statuiert, lässt sich für den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nichts ableiten. Im übrigen ist Art. 91 Abs. 3 SVG strenger gefasst als Art. 286 StGB und macht sich nach dieser Bestimmung bereits derjenige Fahrzeuglenker strafbar, welcher sich der Anordnung einer Blutprobe entzieht, mit der er nach den Umständen des Falles rechnete oder mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen musste, während Art. 286 StGB erst mit Eintritt der Störung, also mit der Erschwerung des reibungslosen Vollzugs der Amtshandlung, zum Tragen kommt. Wer somit die Flucht ergreift, bevor er durch die Polizei aufgefordert wurde, sich auszuweisen, begeht keinen Verstoss gegen Art. 286 StGB.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 286 CP et 305 al. 1 CP; opposition aux actes de l'autorité; autofavorisation. Celui qui prend la fuite pour échapper à un contrôle d'identité, cela afin d'éviter une poursuite pénale prévisible, se rend coupable d'opposition aux actes de l'autorité (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,871 | 124 IV 127 | 124 IV 127
Sachverhalt ab Seite 127
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte H. mit Urteil vom 8. November 1996 in zweiter Instanz der einfachen Körperverletzung, der Hinderung einer Amtshandlung sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an die Geschädigte. Deren Schadenersatzbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von H. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und ohne Willkür fest, der Beschwerdeführer habe am 4. August 1992 den Personenwagen der Geschädigten überholt, sei unmittelbar vor deren Fahrzeug rechts eingebogen und habe grundlos einen Vollstopp gerissen, so dass die Geschädigte ihren Wagen mittels Vollbremsung habe anhalten müssen, um eine Kollision zu vermeiden. In der Folge habe der Beschwerdeführer die in ihrem Wagen sitzende Geschädigte heftig beschimpft und ihr mit der geballten Faust ins Gesicht geschlagen, was zu diversen Verletzungen geführt habe. Der Polizist W., der den Vorfall aus einer Entfernung von ca. 7-8 m beobachtet hatte, habe den Beschwerdeführer mit lauter Stimme und unter Vorzeigen seines Polizeiausweises zur Vorlegung seiner Ausweispapiere aufgefordert. Dieser habe sich aber in seinem Wagen eingeschlossen und sei davongefahren.
2. a) Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Schuldspruch der Hinderung einer Amtshandlung. Die Schuldsprüche wegen einfacher Körperverletzung sowie wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln werden nicht angefochten.
Im einzelnen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 1, 286 sowie 305 StGB. Er macht geltend, das blosse Nichtvorzeigen des Ausweises und das Davonfahren, d.h. das Nichtbeachten von Strafverfolgungsanordnungen, stelle eine reine Selbstbegünstigung dar, die nur dann eine Sanktion gemäss Strafgesetzbuch nach sich ziehen dürfe, wenn - wie etwa bei der Vereitelung einer amtlich angeordneten Blutprobe - das Gesetz explizit als lex specialis eine besondere positive Mitwirkungspflicht enthalte. Dies sei bei der blossen Aufforderung, einen Ausweis vorzuweisen, um damit die Einleitung der Strafverfolgung wegen einer Handgreiflichkeit zu ermöglichen, nicht der Fall. Unter Berufung auf eine Lehrmeinung Stratenwerths wendet er sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach zwar die Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, nicht aber ein allfälliges weiteres mit ihr verbundenes Delikt. Diese Einschränkung sei formal und unbehelflich, zumal die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten, bestehe. Aus der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ergebe sich mithin, dass die Hinderung einer Amtshandlung, die eine blosse Selbstbegünstigung darstelle, nicht strafbar sei. Eine andere Auffassung verletze auch Art. 1 StGB, da sich die Rechtsadressaten darauf verlassen dürften, dass das Strafgesetzbuch widerspruchsfrei angewendet werde und eine Handlung, die gemäss Art. 305 StGB straflos sei, nicht nach Art. 286 StGB mit einer strafrechtlichen Sanktion geahndet werde.
b) Die Vorinstanz verweist für die rechtliche Würdigung der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) vorab auf die Erwägungen des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Affoltern. Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Hinderung einer Amtshandlung verneinte sie einen Sachverhaltsirrtum sowie eine notstandsähnliche Situation und führte aus, das Obergericht habe bereits im Jahre 1974 und in einem nichtveröffentlichten Beschluss vom 30. April 1990 erkannt, dass sich der Hinderung einer Amtshandlung auch schuldig mache, wer als Fahrzeuglenker einem Polizeibeamten das Vorweisen des Führer- oder Fahrzeugausweises verweigere und davonfahre. Obwohl Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, lasse die Kontrollfunktion der Polizei in Anbetracht der Gefahren im Strassenverkehr, namentlich auch im Hinblick auf die Aufdeckung von Autodiebstählen etc., die Ausweiskontrolle als unausweichlich erscheinen. Diese erweise sich deshalb als wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle daher unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB. Der ebenfalls den Strassenverkehr betreffenden Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) lasse überdies erkennen, dass auch der Gesetzgeber die Selbstbegünstigung nicht konsequent für straflos erkläre.
3. a) Gemäss Art. 286 StGB wird mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt. Der Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter die Handlung einer Amtsperson überhaupt verunmöglicht; es genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert. Nicht nach Art. 286 StGB strafbar ist indes, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Erfolg vereitelt, ohne dieselbe als solche zu behindern. Die Bestimmung unterscheidet sich von Art. 285 StGB dadurch, dass der Täter weder Drohungen ausstösst noch Gewalt anwendet. Die Abgrenzung gegenüber dem Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB erfolgt dadurch, dass eine blosse Unfolgsamkeit nicht genügt. Die Hinderung einer Amtshandlung erfordert vielmehr eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrückt. Wer die Amtshandlung weder gewaltsam noch durch Drohung behindert, sondern sich bloss darauf beschränkt, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne tatsächlich in diese einzugreifen, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 120 IV 136 E. 2a mit zahlreichen Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein Verhalten grundsätzlich den Tatbestand von Art. 286 StGB objektiv und subjektiv erfüllt. Er macht indessen geltend, der Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung verletze Bundesrecht, weil sich aus Art. 305 StGB e contrario ergebe, dass die Begünstigung der eigenen Person nicht strafbar sei.
aa) Nach Art. 305 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss. Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung bleibt daher die Selbstbegünstigung als solche straflos. Ist allerdings mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar (BGE 118 IV 254 E. 5 S. 260; 115 IV 230 E. 1 je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Selbstbegünstigung im Zusammenhang mit der Hinderung einer Amtshandlung bildet der Umstand, dass der Täter, welcher sich durch Flucht einer Strafverfolgung zu entziehen versucht, sich selbst begünstigt, unter dem Gesichtspunkt des Art. 286 StGB keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach Art. 305 StGB bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. So macht sich etwa der Verurteilte nach Art. 286 StGB strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von Art. 305 StGB entgegenstehen, gelten im Hinblick auf Art. 286 StGB nicht (BGE 85 IV 142 E. 2; BGE 120 IV 136 E. 2a a.E.).
cc) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen. So meint etwa schon Schwander, die blosse Flucht des Strafverfolgten könne nicht geahndet werden, auch wenn dadurch die Verhaftung erschwert werde; denn Selbstbegünstigung sei straffrei (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 489 N. 745). STRATENWERTH führt aus, dass die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen bestehe, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten. Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe Art. 286 StGB folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug oder der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren, durch den Betroffenen gerade keine Anwendung finden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 49 N. 12; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 6 zu Art. 286 StGB, der die Rechtsprechung als zirkelschlüssig bezeichnet). Mit derselben Begründung wird die Rechtsprechung (entgegen der Auffassung von CORBOZ, Les principales infractions, S. 348 N. 16) schliesslich auch von Rehberg kritisiert (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 357 letzter Satz und 358 oben).
LOGOZ (Commentaire du Code pénal Suisse, partie spéciale II, S. 718 N. 3c) - auf den sich BGE 85 IV 142 E. 2 beruft -, HAFTER (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte S. 711 und 784 ff.) und THORMANN/VON OVERBECK (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Band II S. 407 und 432 ff.) äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der Selbstbegünstigung im Rahmen der Hinderung einer Amtshandlung. Demgegenüber referiert CASSANI (Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Art. 305 N. 24) lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. auch SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in: Festschrift für Günter Bemmann, S. 435, nach welchem ein konsensfähiges Selbstbegünstigungsprinzip bisher nicht entwickelt wurde).
dd) An der Rechtsprechung gemäss BGE 85 IV 142 ist trotz der in der Lehre vorgebrachten Kritik festzuhalten. Ob die Begünstigung tatsächlich praktisch immer mit der Hinderung einer Amtshandlung einhergeht, die bei einer einfachen Selbstbegünstigung nicht bestraft werden könne, erscheint als fraglich. So sind etwa der Ausbruch aus der Untersuchungshaft oder die Flucht ins Ausland, bevor die Polizei zur Verhaftung geschritten ist, Fälle reiner Selbstbegünstigung, mit welcher als solche keine konkrete amtliche Handlung behindert wird (vgl. ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 168 ff., 170 mit weiteren Beispielen). Die Strafbarkeit der in Selbstbegünstigung begangenen Widersetzung führt somit nicht zu einem generellen, sondern nur zu einem beschränkten Fluchtverbot, wobei sich die Beschränkung aus der ausnahmslosen Pflicht ergibt, rechtmässige amtliche Anordnungen zu befolgen (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Selbst wenn die einfache Selbstbegünstigung regelmässig in der Behinderung von Amtshandlungen bestünde, hätte dies, wie Hauswirth zu Recht ausführt, nicht notwendig zur Folge, dass Selbstbegünstigung stets straflos bliebe. Ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des Art. 286 StGB findet, ist vielmehr eine Frage wertender Abwägung (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich Art. 286 StGB den Schutz der öffentlichen Gewalt und Art. 305 StGB den Schutz der Strafrechtspflege (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 165/166; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6). Art. 286 StGB stellt daher genauso ein "anderes Delikt" dar wie etwa die Anstiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines andern oder Irreführung der Rechtspflege. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung stellt aber nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für solche und weitere Straftaten dar (vgl. etwa REHBERG, a.a.O., S. 357 sowie TRECHSEL, a.a.O., N. 13 zu Art. 305 StGB). Kann demnach zwischen Begünstigung und Hinderung einer Amtshandlung echte Idealkonkurrenz angenommen werden (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., N. 6 zu Art. 305 StGB), folgt daraus, dass die in Selbstbegünstigungsabsicht verübte Widersetzung nicht straffrei bleiben kann. Denn die Begünstigung deckt den Unrechtsgehalt einer Widersetzung nicht ab. Wollte man anders entscheiden, hiesse dies, Art. 305 StGB zu einer Schutznorm des Selbstbegünstigers zu machen. Die Bestimmung von Art. 286 StGB käme so in einer Vielzahl von Fällen nicht zur Anwendung. Die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung darf aber nicht als Freibrief verstanden werden, jegliche Art von Amtshandlungen, insbesondere solche von Strafuntersuchungsbehörden, zu erschweren oder gar zu verunmöglichen (vgl. HAUSWIRTH, a.a.O., S. 167). Zu Recht hat die Vorinstanz daher unter Verweisung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aus dem Jahre 1974 (SJZ 70/1974, S. 333 f.) angenommen, die Ausweiskontrolle bilde eine notwendige Vorbereitungshandlung für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen habe oder nicht. Sie sei deshalb mindestens eine wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle damit unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von Art. 285 und 286 StGB. Die klare Verweigerung des Vorzeigens der Ausweise, insbesondere das Wegfahren zur Verunmöglichung der Kontrolle, müsse daher immer nach Art. 286 StGB bestraft werden.
Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe. Mit der Schaffung von Art. 91 Abs. 3 SVG, der als lex specialis der Anwendung von Art. 286 StGB vorgeht, wollte der Gesetzgeber die Vorschrift betreffend Hinderung einer Amtshandlung nicht ausser Kraft setzen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz mit dieser Bestimmung explizit eine besondere positive Mitwirkungspflicht statuiert, lässt sich für den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nichts ableiten. Im übrigen ist Art. 91 Abs. 3 SVG strenger gefasst als Art. 286 StGB und macht sich nach dieser Bestimmung bereits derjenige Fahrzeuglenker strafbar, welcher sich der Anordnung einer Blutprobe entzieht, mit der er nach den Umständen des Falles rechnete oder mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen musste, während Art. 286 StGB erst mit Eintritt der Störung, also mit der Erschwerung des reibungslosen Vollzugs der Amtshandlung, zum Tragen kommt. Wer somit die Flucht ergreift, bevor er durch die Polizei aufgefordert wurde, sich auszuweisen, begeht keinen Verstoss gegen Art. 286 StGB.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 286 CP e 305 cpv. 1 CP; impedimento di atti dell'autorità; autofavoreggiamento. Chi prende la fuga per sottrarsi ad un controllo d'identità, allo scopo di evitare un perseguimento penale, si rende colpevole di impedimento di atti dell'autorità (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. mit Urteil vom 20. Mai 1997 in zweiter Instanz des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau im Sinne von Art. 197 aStGB zum Nachteil von Frau B. [Beschwerdegegnerin 2] schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage des versuchten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau zum Nachteil von Frau A. [Beschwerdegegnerin 1] sprach es ihn wegen Eintritts der abso-luten Verjährung frei. Ferner verurteilte es X. gestützt auf Art. 37 Ziff. 7 StP/SG sowie Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- und zur Rückerstattung des bezahlten Honorars von Fr. 25'080.-- sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 7'500.-- und zur Rückerstattung des Honorars von Fr. 30'280.-- an die beiden Geschädigten. Dabei nahm es an, X. habe seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt und verfüge über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und er sei von der Anklage des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau freizusprechen. Ferner sei auf die Zivilforderungen der Geschädigten nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen.
Die Geschädigten stellen in ihrer Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1977 in eigener Praxis psychotherapeutisch tätig, nachdem er am Szondi-Institut eine Ausbildung als Schicksalsanalytiker abgeschlossen hatte. Er führte zunächst Testuntersuchungen, später auch Analysen und Kurse durch und betätigte sich im In- und Ausland als Supervisor. Am 3. Juni 1987 erteilte ihm das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Psychotherapeutenberufs.
Die Vorinstanz stellt fest, die Beschwerdegegnerin 2 habe mit dem Beschwerdeführer zwischen 1982 und 1984 wegen eines Berufstests Kontakt aufgenommen. Er habe sie in der Folge wissen lassen, dass sie eine Analyse benötige. Nach einem weiteren Szondi-Test im Rahmen einer Gruppentherapie habe er ihr erneut eine Analyse empfohlen, worauf sie im Jahre 1987 bei ihm eine Einzelanalyse begonnen habe. Anlässlich eines Kurses in Frankreich habe der Beschwerdeführer begehrt, die Brüste der Beschwerdegegnerin 2 zu berühren. Sie habe dies zugelassen, weil er damit ihre Fraulichkeit bestätigte, welche er ansonsten eher in Frage gestellt habe. In der Einzelanalyse hätten in der Folge Phasen der effektiven therapeutischen Arbeit mit solchen gewechselt, in denen der Beschwerdeführer sich nur noch mit ihrer Sexualität befasst habe. Er habe sie zunächst dazu bewegt, in den Therapiestunden keinen Büstenhalter zu tragen, habe sich bald zu ihr auf die Couch gelegt und ihr schliesslich angetragen, mit ihm zu schlafen. Nachdem sie dies mehrfach abgelehnt hatte, habe sie ihm anlässlich eines weiteren Kurses in Frankreich schliesslich nachgegeben. Eine Störung von aussen habe damals indessen den Geschlechtsverkehr verhindert. Hiezu sei es jedoch zu einem späteren Zeitpunkt im Anschluss an eine Analysestunde in Diepoldsau gekommen. Der Beschwerdeführer habe in der darauf folgenden Therapiestunde und zwei bis drei Wochen später auch telefonisch mehrfach den Wunsch geäussert, den Geschlechtsverkehr zu wiederholen. Die Beschwerdegegnerin 2 habe sich ihm mit der Zeit jedoch entzogen, indem sie die Anzahl der Therapiestunden zu reduzieren suchte und die Therapie in eine Supervision umwandelte. Schliesslich habe der Beschwerdeführer von sich aus die Therapie abgebrochen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin 2 keine Abhängigkeit im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB bestanden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe schon vor Beginn ihrer Einzelanalyse von seiner unorthodoxen Behandlungsform, bei der es zum Berühren der Brüste und allenfalls zum Geschlechtsverkehr habe kommen können, Kenntnis erlangt. Ausserdem habe er auch anlässlich der mehrere Jahre dauernden Einzelstunden die unübliche Begrüssungs- und Therapieform mit ihr besprochen und sie über seine unkonventionellen Methoden aufgeklärt.
b) Die Vorinstanz bejaht ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2. Dieses ergebe sich aus ihren konkreten und anschaulichen Aussagen, wonach sie aufgrund der therapeutischen Beziehung nicht in der Lage gewesen sei, sich dem Ansinnen des Beschwerdeführers zu widersetzen und sich sofort aus der Therapie zu lösen. Der Beschwerdeführer habe systematisch auf den sexuellen Kontakt mit der Beschwerdegegnerin 2 hingearbeitet. Er habe ihre Widerstände stets mit ihrer angeblichen sexuellen Problematik verknüpft und, wenn sie abgelehnt habe, ihre Fraulichkeit in Frage gestellt. Damit habe er sie einem unausweichlichen Druck und starken Selbstzweifeln ausgesetzt.
c) aa) Gemäss Art. 197 Abs. 1 aStGB macht sich schuldig, wer von einer Frau durch Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit den Beischlaf erlangt.
bb) Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Unterrheintal zu Recht Art. 197 Abs. 1 aStGB als milderes Recht angewendet. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
cc) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz besteht zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Klientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB (vgl. zum neuen Recht gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB: JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und die Familie, Art. 193 N. 9; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 405; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 193 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50; CORNELIA KRANICH, Rechtliche Aspekte zum Therapiemissbrauch, in: Plädoyer 6/1992, S. 38 f. Ziff. 2).
In der Fachliteratur wird einhellig angenommen, dass in der Psychotherapie ein intensives Vertrauensverhältnis zwischen Therapeut und Klient entsteht. Dies liegt schon darin begründet, dass psychisch Leidende sich in aller Regel in einer Lage befinden, die sie mit eigenen Kräften nicht glauben meistern zu können, und auf fachkompetente Hilfe hoffen. In der Psychotherapie, die in der Regel in einer exklusiven Zweierbeziehung durchgeführt wird, vertrauen sie sich einseitig und in einem Masse, wie es in Alltagsbeziehungen nicht üblich ist, mit all ihren Problemen, Sorgen und Schwächen den Behandelnden an und legen dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus entwickelt sich eine ausserordentlich intime Situation, die sich im Laufe einer Therapie meist verstärkt und in hohem Masse eine Verletzlichkeit des Patienten mit sich bringt. Denn im Verhältnis zum Therapeuten werden in dieser Situation eine ganze Reihe von Selbstschutzmechanismen, die im normalen Leben unverzichtbar sind, ausser Kraft gesetzt, so dass sich der Patient in gewissem Mass dem Therapeuten ausliefert. Dadurch entsteht eine starke Bindung, die mit intensiven Gefühlen von Idealisierung, Verliebtheit, Liebe, Wut und Hass verbunden sein kann. Charakteristisch für diese Bindung ist stets ein erhebliches Machtgefälle zwischen Therapeut und Patient und von daher ein ausgeprägtes Abhängigkeitsverhältnis. Denn durch die Offenbarung von Intimitäten aus dem Leben der Patienten gewinnt der Therapeut einerseits kraft biographischer Kenntnisse, andererseits kraft methodischer und technischer Fachkenntnisse Macht über die Patienten. Jeder therapeutische Prozess bedeutet demzufolge für die Patienten auch einen Kontroll- und Autonomieverlust. Dies gilt im übrigen unabhängig von der therapeutischen Richtung, die der Therapeut vertritt (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 130; CLAUDIA HEYNE, TATORT COUCH, Sexueller Missbrauch in der Therapie - Ursachen, Fakten, Folgen und Möglichkeiten der Verarbeitung, S. 113; URSULA WIRTZ, Zentrale Begriffe für das
Verständnis des Problems, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 33; CORNELIA KRANICH, a.a.O., S. 39; BARBARA HEIMANNSBERG, Gleichheit und Differenz, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 10 f., 14).
In der Literatur wird denn auch nachdrücklich betont, jede therapeutische Beziehung lebe von der grundlegenden Voraussetzung, dass Patienten darauf vertrauen können, dass die Grenzen gewahrt bleiben und dass der Therapeut sie schützt und nicht eigennützig agiert. Dabei trägt allein der Behandelnde die Verantwortung für den therapeutischen Prozess mit allen notwendigen Schutzfunktionen. Durch sexuelle Übergriffe wird das tiefe emotionale Abhängigkeitsverhältnis und die besondere Vertrauensstellung des Therapeuten ausgenützt. Jede sexuelle Beziehung innerhalb einer Psychotherapie, insbesondere zwischen einem männlichen Therapeuten und seiner weiblichen Patientin, welche Konstellation nach den in der Literatur referierten empirischen Untersuchungen am häufigsten beobachtet wird, stellt einen massiven Verstoss gegen die Grundregeln der psychotherapeutischen Heilkunst dar. Sexuelle Übergriffe in Therapien sind dabei immer ein Ausdruck von Machtmissbrauch, Manipulation und Ausnutzung von Abhängigkeitsverhältnissen. Die Abstinenzregel gehört daher zu den Grundregeln der psychotherapeutischen Behandlung (vgl. schon FREUD: "Die Kur muss in der Abstinenz durchgeführt werden", in: Bemerkungen über die Übertragungsliebe, 1915a, GW X, S. 305 ff., 313; vgl. ferner MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 37/48; MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 195 f.; URSULA WIRTZ, Therapie als sexuelles Agierfeld, in: Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, hrsg. von KURT MARC BACHMANN und WOLFGANG BÖKER, Bern etc. 1994, S. 34 f., 41; MARCO NICOLA, Möglichkeiten der Verarbeitung des Missbrauchs in einer Folgetherapie, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 170).
Die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB durch die Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht nicht.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich stehen Bildungsniveau und Alter der Beschwerdegegnerin 2 einem Abhängigkeitsverhältnis nicht entgegen, ist doch jeder therapeutischen Beziehung ein besonderes Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen Behandelndem und Klient bzw. Klientin inhärent. Die persönlichen Verhältnisse der Betroffenen vermögen daran grundsätzlich nichts zu ändern. Wenn der Beschwerdeführer sodann vorbringt, es sei unmöglich, während mehrerer Jahre eine Abhängigkeit aufrechtzuerhalten, verkennt er offensichtlich die Natur der psychotherapeutischen Beziehung zwischen Behandelndem und Patient. Ferner kann der Beschwerdeführer auch aus der angeblichen Aufklärung der Beschwerdegegnerin 2 über seine unorthodoxen Therapiemethoden nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wenn er in diesem Zusammenhang ausführt, die Beschwerdegegnerin 2 habe selbst den Wunsch geäussert, sie möchte den Beischlaf vollziehen, widerspricht er im übrigen den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Zwar trifft zu, dass der Tatbestand des Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau nicht zur Anwendung gelangt, wenn die betroffene Frau nicht infolge der Abhängigkeit, sondern aus anderen Gründen in den Geschlechtsverkehr eingewilligt oder gar die Initiative ergriffen hat (vgl. JENNY, a.a.O., N. 11 mit Hinweis auf BGE 99 IV 163 f.). Ob schliesslich auch dann von sexuellem Missbrauch die Rede sein könnte, wenn die Patientin vor Therapiebeginn der möglichen sexuellen Beziehung mit dem Therapeuten im Sinne einer Behandlungsmethode ausdrücklich zugestimmt hat und es tatsächlich zu einer sexuellen Beziehung kommt, kann hier offenbleiben. In einem solchen Fall müssten der Patient oder die Patientin aber in jedem Fall zusätzlich ausdrücklich auf die Risiken und den experimentellen Charakter einer solchen unüblichen "Therapiemethode" hingewiesen werden (MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 35 f.). Eine derartige ausdrückliche Einwilligung in sexuelle Beziehungen liegt nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall nicht vor. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, es bestehe im selben Ausmass wie bei der Pychotherapie auch zwischen Supervisor und Klient ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis. Dass der Umstand, wonach der Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdegegnerin 2 anlässlich der Supervision und nicht in der eigentlichen Einzelanalyse stattgefunden hat, zu einer anderen Beurteilung führen muss, macht denn der Beschwerdeführer auch nicht mehr geltend. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
3. a) Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen die Zusprechung der Zivilforderungen an die Beschwerdegegnerinnen. Er macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Zivilforderungen der Beschwerdegegnerin 1 Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) und Art. 113 IPRG verletzt. Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 OHG sehe für den Fall, dass der Täter freigesprochen werde, e contrario zwingend vor, dass die Zivilansprüche des Opfers auf den Zivilweg zu verweisen seien. Indem die Vorinstanz gestützt auf die kantonale Bestimmung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG über die Zivilforderungen entschieden habe, habe sie Bundesrecht verletzt. Im übrigen bestreitet der Beschwerdeführer, dass er in der Schweiz keinen Wohnsitz mehr habe, so dass Art. 113 IPRG nicht zum Zuge komme. Dasselbe gelte auch für Art. 5 Ziff. 4 des übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11).
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer hinsichtlich der strafbaren Handlungen zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 zufolge Eintritts der absoluten Verjährung frei. Über die Zivilklage der Beschwerdegegnerin 1 entschied sie in Anwendung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG, welche Bestimmung auch bei einem Freispruch die Beurteilung der Zivilklage erlaube. Die Vorinstanz nahm weiter an, wenn die Zivilklage zufolge Freispruchs nicht mehr adhäsionsweise beurteilt werden könne, entfalte die Gerichtsstandsgarantie am Wohnsitz des Beklagten ihre volle Geltung. Gemäss Art. 113 IPRG könne indes beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort eines Vertrages geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz habe, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen sei. Diese Zuständigkeit gelte für alle Klagen im Zusammenhang mit einer nicht oder schlecht erbrachten Leistung. Da die Therapie in der Schweiz durchgeführt worden und die Schweiz mithin Erfüllungsort sei, sei die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte gegeben. Diese ergebe sich sodann auch aus Art. 5 Ziff. 4 LugÜ. Da der Wohnsitz des Beschwerdeführers in Frankreich keinen ausschliesslichen Gerichtsstand begründe, könne die Beschwerdegegnerin 1 auch nach Verjährung des Delikts ihren zivilrechtlichen Anspruch in der Schweiz geltend machen.
c) aa) Nach Art. 9 Abs. 1 OHG entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Beschuldigte nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass allein bei Zuständigkeit des Strafrichters zu einer materiellen Beurteilung eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilforderung des Opfers gegeben ist (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 4). Die Bestimmung besagt indes nur, dass das Opfer bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nicht mehr gestützt auf das OHG die Beurteilung seiner Zivilforderung im Strafurteil verlangen kann. Dass es dem Strafgericht von Bundesrechts wegen verwehrt sei, die Zivilforderung des Opfers bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens zu beurteilen, und es dieselbe in diesen Fällen auf den Zivilweg verweisen muss, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der genannten Bestimmung nicht entnehmen (anders offenbar GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 9 N. 3). Dies stimmt auch mit dem Zweckgedanken von Art. 1 Abs. 1 OHG überein, nach welchem mit dem OHG den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden soll. Eine Einschränkung der Zuständigkeitsregelung zu Lasten der Ansprecher für den Fall eines Freispruchs oder der Einstellung des Verfahrens würde dem zuwiderlaufen.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 9 Abs. 1 OHG nicht verletzt.
bb) Eine allfällige Verletzung von Art. 59 Abs. 1 BV kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden. Im übrigen könnte sich der Beschwerdeführer gar nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen, da er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt hat und mithin über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr verfügt.
cc) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht auch auf Art. 113 IPRG abgestützt. Danach kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz hat, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen ist. Da der Beschwerdeführer seine Praxis in zwei Ortschaften des Kantons St. Gallen führte, die Therapie also in der Schweiz durchgeführt wurde, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Ob sie auch sachlich zuständig war, kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden, da die sachliche Zuständigkeit keine Frage des Bundesrechts ist. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 197 aStGB; Missbrauch der Abhängigkeit einer Frau. Zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Klientin besteht ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB (E. 2c).
Art. 9 Abs. 1 OHG; Beurteilung der Zivilansprüche durch das Strafgericht bei Freispruch.
Bei einem Freispruch ist das Strafgericht nach OHG nicht verpflichtet, über Zivilansprüche des Opfers zu entscheiden; das OHG schliesst diese Möglichkeit aber nicht aus (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,873 | 124 IV 13 | 124 IV 13
Sachverhalt ab Seite 14
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. mit Urteil vom 20. Mai 1997 in zweiter Instanz des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau im Sinne von Art. 197 aStGB zum Nachteil von Frau B. [Beschwerdegegnerin 2] schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage des versuchten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau zum Nachteil von Frau A. [Beschwerdegegnerin 1] sprach es ihn wegen Eintritts der abso-luten Verjährung frei. Ferner verurteilte es X. gestützt auf Art. 37 Ziff. 7 StP/SG sowie Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- und zur Rückerstattung des bezahlten Honorars von Fr. 25'080.-- sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 7'500.-- und zur Rückerstattung des Honorars von Fr. 30'280.-- an die beiden Geschädigten. Dabei nahm es an, X. habe seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt und verfüge über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und er sei von der Anklage des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau freizusprechen. Ferner sei auf die Zivilforderungen der Geschädigten nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen.
Die Geschädigten stellen in ihrer Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1977 in eigener Praxis psychotherapeutisch tätig, nachdem er am Szondi-Institut eine Ausbildung als Schicksalsanalytiker abgeschlossen hatte. Er führte zunächst Testuntersuchungen, später auch Analysen und Kurse durch und betätigte sich im In- und Ausland als Supervisor. Am 3. Juni 1987 erteilte ihm das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Psychotherapeutenberufs.
Die Vorinstanz stellt fest, die Beschwerdegegnerin 2 habe mit dem Beschwerdeführer zwischen 1982 und 1984 wegen eines Berufstests Kontakt aufgenommen. Er habe sie in der Folge wissen lassen, dass sie eine Analyse benötige. Nach einem weiteren Szondi-Test im Rahmen einer Gruppentherapie habe er ihr erneut eine Analyse empfohlen, worauf sie im Jahre 1987 bei ihm eine Einzelanalyse begonnen habe. Anlässlich eines Kurses in Frankreich habe der Beschwerdeführer begehrt, die Brüste der Beschwerdegegnerin 2 zu berühren. Sie habe dies zugelassen, weil er damit ihre Fraulichkeit bestätigte, welche er ansonsten eher in Frage gestellt habe. In der Einzelanalyse hätten in der Folge Phasen der effektiven therapeutischen Arbeit mit solchen gewechselt, in denen der Beschwerdeführer sich nur noch mit ihrer Sexualität befasst habe. Er habe sie zunächst dazu bewegt, in den Therapiestunden keinen Büstenhalter zu tragen, habe sich bald zu ihr auf die Couch gelegt und ihr schliesslich angetragen, mit ihm zu schlafen. Nachdem sie dies mehrfach abgelehnt hatte, habe sie ihm anlässlich eines weiteren Kurses in Frankreich schliesslich nachgegeben. Eine Störung von aussen habe damals indessen den Geschlechtsverkehr verhindert. Hiezu sei es jedoch zu einem späteren Zeitpunkt im Anschluss an eine Analysestunde in Diepoldsau gekommen. Der Beschwerdeführer habe in der darauf folgenden Therapiestunde und zwei bis drei Wochen später auch telefonisch mehrfach den Wunsch geäussert, den Geschlechtsverkehr zu wiederholen. Die Beschwerdegegnerin 2 habe sich ihm mit der Zeit jedoch entzogen, indem sie die Anzahl der Therapiestunden zu reduzieren suchte und die Therapie in eine Supervision umwandelte. Schliesslich habe der Beschwerdeführer von sich aus die Therapie abgebrochen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin 2 keine Abhängigkeit im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB bestanden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe schon vor Beginn ihrer Einzelanalyse von seiner unorthodoxen Behandlungsform, bei der es zum Berühren der Brüste und allenfalls zum Geschlechtsverkehr habe kommen können, Kenntnis erlangt. Ausserdem habe er auch anlässlich der mehrere Jahre dauernden Einzelstunden die unübliche Begrüssungs- und Therapieform mit ihr besprochen und sie über seine unkonventionellen Methoden aufgeklärt.
b) Die Vorinstanz bejaht ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2. Dieses ergebe sich aus ihren konkreten und anschaulichen Aussagen, wonach sie aufgrund der therapeutischen Beziehung nicht in der Lage gewesen sei, sich dem Ansinnen des Beschwerdeführers zu widersetzen und sich sofort aus der Therapie zu lösen. Der Beschwerdeführer habe systematisch auf den sexuellen Kontakt mit der Beschwerdegegnerin 2 hingearbeitet. Er habe ihre Widerstände stets mit ihrer angeblichen sexuellen Problematik verknüpft und, wenn sie abgelehnt habe, ihre Fraulichkeit in Frage gestellt. Damit habe er sie einem unausweichlichen Druck und starken Selbstzweifeln ausgesetzt.
c) aa) Gemäss Art. 197 Abs. 1 aStGB macht sich schuldig, wer von einer Frau durch Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit den Beischlaf erlangt.
bb) Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Unterrheintal zu Recht Art. 197 Abs. 1 aStGB als milderes Recht angewendet. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
cc) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz besteht zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Klientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB (vgl. zum neuen Recht gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB: JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und die Familie, Art. 193 N. 9; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 405; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 193 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50; CORNELIA KRANICH, Rechtliche Aspekte zum Therapiemissbrauch, in: Plädoyer 6/1992, S. 38 f. Ziff. 2).
In der Fachliteratur wird einhellig angenommen, dass in der Psychotherapie ein intensives Vertrauensverhältnis zwischen Therapeut und Klient entsteht. Dies liegt schon darin begründet, dass psychisch Leidende sich in aller Regel in einer Lage befinden, die sie mit eigenen Kräften nicht glauben meistern zu können, und auf fachkompetente Hilfe hoffen. In der Psychotherapie, die in der Regel in einer exklusiven Zweierbeziehung durchgeführt wird, vertrauen sie sich einseitig und in einem Masse, wie es in Alltagsbeziehungen nicht üblich ist, mit all ihren Problemen, Sorgen und Schwächen den Behandelnden an und legen dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus entwickelt sich eine ausserordentlich intime Situation, die sich im Laufe einer Therapie meist verstärkt und in hohem Masse eine Verletzlichkeit des Patienten mit sich bringt. Denn im Verhältnis zum Therapeuten werden in dieser Situation eine ganze Reihe von Selbstschutzmechanismen, die im normalen Leben unverzichtbar sind, ausser Kraft gesetzt, so dass sich der Patient in gewissem Mass dem Therapeuten ausliefert. Dadurch entsteht eine starke Bindung, die mit intensiven Gefühlen von Idealisierung, Verliebtheit, Liebe, Wut und Hass verbunden sein kann. Charakteristisch für diese Bindung ist stets ein erhebliches Machtgefälle zwischen Therapeut und Patient und von daher ein ausgeprägtes Abhängigkeitsverhältnis. Denn durch die Offenbarung von Intimitäten aus dem Leben der Patienten gewinnt der Therapeut einerseits kraft biographischer Kenntnisse, andererseits kraft methodischer und technischer Fachkenntnisse Macht über die Patienten. Jeder therapeutische Prozess bedeutet demzufolge für die Patienten auch einen Kontroll- und Autonomieverlust. Dies gilt im übrigen unabhängig von der therapeutischen Richtung, die der Therapeut vertritt (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 130; CLAUDIA HEYNE, TATORT COUCH, Sexueller Missbrauch in der Therapie - Ursachen, Fakten, Folgen und Möglichkeiten der Verarbeitung, S. 113; URSULA WIRTZ, Zentrale Begriffe für das
Verständnis des Problems, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 33; CORNELIA KRANICH, a.a.O., S. 39; BARBARA HEIMANNSBERG, Gleichheit und Differenz, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 10 f., 14).
In der Literatur wird denn auch nachdrücklich betont, jede therapeutische Beziehung lebe von der grundlegenden Voraussetzung, dass Patienten darauf vertrauen können, dass die Grenzen gewahrt bleiben und dass der Therapeut sie schützt und nicht eigennützig agiert. Dabei trägt allein der Behandelnde die Verantwortung für den therapeutischen Prozess mit allen notwendigen Schutzfunktionen. Durch sexuelle Übergriffe wird das tiefe emotionale Abhängigkeitsverhältnis und die besondere Vertrauensstellung des Therapeuten ausgenützt. Jede sexuelle Beziehung innerhalb einer Psychotherapie, insbesondere zwischen einem männlichen Therapeuten und seiner weiblichen Patientin, welche Konstellation nach den in der Literatur referierten empirischen Untersuchungen am häufigsten beobachtet wird, stellt einen massiven Verstoss gegen die Grundregeln der psychotherapeutischen Heilkunst dar. Sexuelle Übergriffe in Therapien sind dabei immer ein Ausdruck von Machtmissbrauch, Manipulation und Ausnutzung von Abhängigkeitsverhältnissen. Die Abstinenzregel gehört daher zu den Grundregeln der psychotherapeutischen Behandlung (vgl. schon FREUD: "Die Kur muss in der Abstinenz durchgeführt werden", in: Bemerkungen über die Übertragungsliebe, 1915a, GW X, S. 305 ff., 313; vgl. ferner MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 37/48; MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 195 f.; URSULA WIRTZ, Therapie als sexuelles Agierfeld, in: Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, hrsg. von KURT MARC BACHMANN und WOLFGANG BÖKER, Bern etc. 1994, S. 34 f., 41; MARCO NICOLA, Möglichkeiten der Verarbeitung des Missbrauchs in einer Folgetherapie, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 170).
Die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB durch die Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht nicht.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich stehen Bildungsniveau und Alter der Beschwerdegegnerin 2 einem Abhängigkeitsverhältnis nicht entgegen, ist doch jeder therapeutischen Beziehung ein besonderes Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen Behandelndem und Klient bzw. Klientin inhärent. Die persönlichen Verhältnisse der Betroffenen vermögen daran grundsätzlich nichts zu ändern. Wenn der Beschwerdeführer sodann vorbringt, es sei unmöglich, während mehrerer Jahre eine Abhängigkeit aufrechtzuerhalten, verkennt er offensichtlich die Natur der psychotherapeutischen Beziehung zwischen Behandelndem und Patient. Ferner kann der Beschwerdeführer auch aus der angeblichen Aufklärung der Beschwerdegegnerin 2 über seine unorthodoxen Therapiemethoden nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wenn er in diesem Zusammenhang ausführt, die Beschwerdegegnerin 2 habe selbst den Wunsch geäussert, sie möchte den Beischlaf vollziehen, widerspricht er im übrigen den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Zwar trifft zu, dass der Tatbestand des Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau nicht zur Anwendung gelangt, wenn die betroffene Frau nicht infolge der Abhängigkeit, sondern aus anderen Gründen in den Geschlechtsverkehr eingewilligt oder gar die Initiative ergriffen hat (vgl. JENNY, a.a.O., N. 11 mit Hinweis auf BGE 99 IV 163 f.). Ob schliesslich auch dann von sexuellem Missbrauch die Rede sein könnte, wenn die Patientin vor Therapiebeginn der möglichen sexuellen Beziehung mit dem Therapeuten im Sinne einer Behandlungsmethode ausdrücklich zugestimmt hat und es tatsächlich zu einer sexuellen Beziehung kommt, kann hier offenbleiben. In einem solchen Fall müssten der Patient oder die Patientin aber in jedem Fall zusätzlich ausdrücklich auf die Risiken und den experimentellen Charakter einer solchen unüblichen "Therapiemethode" hingewiesen werden (MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 35 f.). Eine derartige ausdrückliche Einwilligung in sexuelle Beziehungen liegt nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall nicht vor. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, es bestehe im selben Ausmass wie bei der Pychotherapie auch zwischen Supervisor und Klient ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis. Dass der Umstand, wonach der Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdegegnerin 2 anlässlich der Supervision und nicht in der eigentlichen Einzelanalyse stattgefunden hat, zu einer anderen Beurteilung führen muss, macht denn der Beschwerdeführer auch nicht mehr geltend. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
3. a) Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen die Zusprechung der Zivilforderungen an die Beschwerdegegnerinnen. Er macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Zivilforderungen der Beschwerdegegnerin 1 Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) und Art. 113 IPRG verletzt. Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 OHG sehe für den Fall, dass der Täter freigesprochen werde, e contrario zwingend vor, dass die Zivilansprüche des Opfers auf den Zivilweg zu verweisen seien. Indem die Vorinstanz gestützt auf die kantonale Bestimmung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG über die Zivilforderungen entschieden habe, habe sie Bundesrecht verletzt. Im übrigen bestreitet der Beschwerdeführer, dass er in der Schweiz keinen Wohnsitz mehr habe, so dass Art. 113 IPRG nicht zum Zuge komme. Dasselbe gelte auch für Art. 5 Ziff. 4 des übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11).
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer hinsichtlich der strafbaren Handlungen zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 zufolge Eintritts der absoluten Verjährung frei. Über die Zivilklage der Beschwerdegegnerin 1 entschied sie in Anwendung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG, welche Bestimmung auch bei einem Freispruch die Beurteilung der Zivilklage erlaube. Die Vorinstanz nahm weiter an, wenn die Zivilklage zufolge Freispruchs nicht mehr adhäsionsweise beurteilt werden könne, entfalte die Gerichtsstandsgarantie am Wohnsitz des Beklagten ihre volle Geltung. Gemäss Art. 113 IPRG könne indes beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort eines Vertrages geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz habe, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen sei. Diese Zuständigkeit gelte für alle Klagen im Zusammenhang mit einer nicht oder schlecht erbrachten Leistung. Da die Therapie in der Schweiz durchgeführt worden und die Schweiz mithin Erfüllungsort sei, sei die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte gegeben. Diese ergebe sich sodann auch aus Art. 5 Ziff. 4 LugÜ. Da der Wohnsitz des Beschwerdeführers in Frankreich keinen ausschliesslichen Gerichtsstand begründe, könne die Beschwerdegegnerin 1 auch nach Verjährung des Delikts ihren zivilrechtlichen Anspruch in der Schweiz geltend machen.
c) aa) Nach Art. 9 Abs. 1 OHG entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Beschuldigte nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass allein bei Zuständigkeit des Strafrichters zu einer materiellen Beurteilung eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilforderung des Opfers gegeben ist (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 4). Die Bestimmung besagt indes nur, dass das Opfer bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nicht mehr gestützt auf das OHG die Beurteilung seiner Zivilforderung im Strafurteil verlangen kann. Dass es dem Strafgericht von Bundesrechts wegen verwehrt sei, die Zivilforderung des Opfers bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens zu beurteilen, und es dieselbe in diesen Fällen auf den Zivilweg verweisen muss, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der genannten Bestimmung nicht entnehmen (anders offenbar GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 9 N. 3). Dies stimmt auch mit dem Zweckgedanken von Art. 1 Abs. 1 OHG überein, nach welchem mit dem OHG den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden soll. Eine Einschränkung der Zuständigkeitsregelung zu Lasten der Ansprecher für den Fall eines Freispruchs oder der Einstellung des Verfahrens würde dem zuwiderlaufen.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 9 Abs. 1 OHG nicht verletzt.
bb) Eine allfällige Verletzung von Art. 59 Abs. 1 BV kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden. Im übrigen könnte sich der Beschwerdeführer gar nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen, da er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt hat und mithin über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr verfügt.
cc) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht auch auf Art. 113 IPRG abgestützt. Danach kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz hat, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen ist. Da der Beschwerdeführer seine Praxis in zwei Ortschaften des Kantons St. Gallen führte, die Therapie also in der Schweiz durchgeführt wurde, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Ob sie auch sachlich zuständig war, kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden, da die sachliche Zuständigkeit keine Frage des Bundesrechts ist. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 197 aCP; abus de la dépendance où se trouve une femme. Il existe un rapport d'autorité, au sens de l'art. 197 al. 1 aCP, entre un psychothérapeute et sa cliente (consid. 2c).
Art. 9 al. 1 LAVI; jugement des prétentions civiles par le tribunal pénal qui a prononcé un acquittement.
En cas d'acquittement, le tribunal pénal n'est pas tenu, en application de la LAVI, de statuer sur les prétentions civiles de la victime; la LAVI n'exclut cependant pas cette possibilité (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte X. mit Urteil vom 20. Mai 1997 in zweiter Instanz des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau im Sinne von Art. 197 aStGB zum Nachteil von Frau B. [Beschwerdegegnerin 2] schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage des versuchten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau zum Nachteil von Frau A. [Beschwerdegegnerin 1] sprach es ihn wegen Eintritts der abso-luten Verjährung frei. Ferner verurteilte es X. gestützt auf Art. 37 Ziff. 7 StP/SG sowie Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 10'000.-- und zur Rückerstattung des bezahlten Honorars von Fr. 25'080.-- sowie zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 7'500.-- und zur Rückerstattung des Honorars von Fr. 30'280.-- an die beiden Geschädigten. Dabei nahm es an, X. habe seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt und verfüge über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und er sei von der Anklage des vollendeten Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau freizusprechen. Ferner sei auf die Zivilforderungen der Geschädigten nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen.
Die Geschädigten stellen in ihrer Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1977 in eigener Praxis psychotherapeutisch tätig, nachdem er am Szondi-Institut eine Ausbildung als Schicksalsanalytiker abgeschlossen hatte. Er führte zunächst Testuntersuchungen, später auch Analysen und Kurse durch und betätigte sich im In- und Ausland als Supervisor. Am 3. Juni 1987 erteilte ihm das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen die Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Psychotherapeutenberufs.
Die Vorinstanz stellt fest, die Beschwerdegegnerin 2 habe mit dem Beschwerdeführer zwischen 1982 und 1984 wegen eines Berufstests Kontakt aufgenommen. Er habe sie in der Folge wissen lassen, dass sie eine Analyse benötige. Nach einem weiteren Szondi-Test im Rahmen einer Gruppentherapie habe er ihr erneut eine Analyse empfohlen, worauf sie im Jahre 1987 bei ihm eine Einzelanalyse begonnen habe. Anlässlich eines Kurses in Frankreich habe der Beschwerdeführer begehrt, die Brüste der Beschwerdegegnerin 2 zu berühren. Sie habe dies zugelassen, weil er damit ihre Fraulichkeit bestätigte, welche er ansonsten eher in Frage gestellt habe. In der Einzelanalyse hätten in der Folge Phasen der effektiven therapeutischen Arbeit mit solchen gewechselt, in denen der Beschwerdeführer sich nur noch mit ihrer Sexualität befasst habe. Er habe sie zunächst dazu bewegt, in den Therapiestunden keinen Büstenhalter zu tragen, habe sich bald zu ihr auf die Couch gelegt und ihr schliesslich angetragen, mit ihm zu schlafen. Nachdem sie dies mehrfach abgelehnt hatte, habe sie ihm anlässlich eines weiteren Kurses in Frankreich schliesslich nachgegeben. Eine Störung von aussen habe damals indessen den Geschlechtsverkehr verhindert. Hiezu sei es jedoch zu einem späteren Zeitpunkt im Anschluss an eine Analysestunde in Diepoldsau gekommen. Der Beschwerdeführer habe in der darauf folgenden Therapiestunde und zwei bis drei Wochen später auch telefonisch mehrfach den Wunsch geäussert, den Geschlechtsverkehr zu wiederholen. Die Beschwerdegegnerin 2 habe sich ihm mit der Zeit jedoch entzogen, indem sie die Anzahl der Therapiestunden zu reduzieren suchte und die Therapie in eine Supervision umwandelte. Schliesslich habe der Beschwerdeführer von sich aus die Therapie abgebrochen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin 2 keine Abhängigkeit im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB bestanden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe schon vor Beginn ihrer Einzelanalyse von seiner unorthodoxen Behandlungsform, bei der es zum Berühren der Brüste und allenfalls zum Geschlechtsverkehr habe kommen können, Kenntnis erlangt. Ausserdem habe er auch anlässlich der mehrere Jahre dauernden Einzelstunden die unübliche Begrüssungs- und Therapieform mit ihr besprochen und sie über seine unkonventionellen Methoden aufgeklärt.
b) Die Vorinstanz bejaht ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 2. Dieses ergebe sich aus ihren konkreten und anschaulichen Aussagen, wonach sie aufgrund der therapeutischen Beziehung nicht in der Lage gewesen sei, sich dem Ansinnen des Beschwerdeführers zu widersetzen und sich sofort aus der Therapie zu lösen. Der Beschwerdeführer habe systematisch auf den sexuellen Kontakt mit der Beschwerdegegnerin 2 hingearbeitet. Er habe ihre Widerstände stets mit ihrer angeblichen sexuellen Problematik verknüpft und, wenn sie abgelehnt habe, ihre Fraulichkeit in Frage gestellt. Damit habe er sie einem unausweichlichen Druck und starken Selbstzweifeln ausgesetzt.
c) aa) Gemäss Art. 197 Abs. 1 aStGB macht sich schuldig, wer von einer Frau durch Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit den Beischlaf erlangt.
bb) Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Unterrheintal zu Recht Art. 197 Abs. 1 aStGB als milderes Recht angewendet. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
cc) Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz besteht zwischen einem Psychotherapeuten und seiner Klientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB (vgl. zum neuen Recht gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB: JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und die Familie, Art. 193 N. 9; REHBERG, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 405; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 193 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 7 N. 50; CORNELIA KRANICH, Rechtliche Aspekte zum Therapiemissbrauch, in: Plädoyer 6/1992, S. 38 f. Ziff. 2).
In der Fachliteratur wird einhellig angenommen, dass in der Psychotherapie ein intensives Vertrauensverhältnis zwischen Therapeut und Klient entsteht. Dies liegt schon darin begründet, dass psychisch Leidende sich in aller Regel in einer Lage befinden, die sie mit eigenen Kräften nicht glauben meistern zu können, und auf fachkompetente Hilfe hoffen. In der Psychotherapie, die in der Regel in einer exklusiven Zweierbeziehung durchgeführt wird, vertrauen sie sich einseitig und in einem Masse, wie es in Alltagsbeziehungen nicht üblich ist, mit all ihren Problemen, Sorgen und Schwächen den Behandelnden an und legen dabei ganz persönliche Gefühle, Phantasien, Ängste und Wünsche offen. Daraus entwickelt sich eine ausserordentlich intime Situation, die sich im Laufe einer Therapie meist verstärkt und in hohem Masse eine Verletzlichkeit des Patienten mit sich bringt. Denn im Verhältnis zum Therapeuten werden in dieser Situation eine ganze Reihe von Selbstschutzmechanismen, die im normalen Leben unverzichtbar sind, ausser Kraft gesetzt, so dass sich der Patient in gewissem Mass dem Therapeuten ausliefert. Dadurch entsteht eine starke Bindung, die mit intensiven Gefühlen von Idealisierung, Verliebtheit, Liebe, Wut und Hass verbunden sein kann. Charakteristisch für diese Bindung ist stets ein erhebliches Machtgefälle zwischen Therapeut und Patient und von daher ein ausgeprägtes Abhängigkeitsverhältnis. Denn durch die Offenbarung von Intimitäten aus dem Leben der Patienten gewinnt der Therapeut einerseits kraft biographischer Kenntnisse, andererseits kraft methodischer und technischer Fachkenntnisse Macht über die Patienten. Jeder therapeutische Prozess bedeutet demzufolge für die Patienten auch einen Kontroll- und Autonomieverlust. Dies gilt im übrigen unabhängig von der therapeutischen Richtung, die der Therapeut vertritt (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 130; CLAUDIA HEYNE, TATORT COUCH, Sexueller Missbrauch in der Therapie - Ursachen, Fakten, Folgen und Möglichkeiten der Verarbeitung, S. 113; URSULA WIRTZ, Zentrale Begriffe für das
Verständnis des Problems, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 33; CORNELIA KRANICH, a.a.O., S. 39; BARBARA HEIMANNSBERG, Gleichheit und Differenz, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 10 f., 14).
In der Literatur wird denn auch nachdrücklich betont, jede therapeutische Beziehung lebe von der grundlegenden Voraussetzung, dass Patienten darauf vertrauen können, dass die Grenzen gewahrt bleiben und dass der Therapeut sie schützt und nicht eigennützig agiert. Dabei trägt allein der Behandelnde die Verantwortung für den therapeutischen Prozess mit allen notwendigen Schutzfunktionen. Durch sexuelle Übergriffe wird das tiefe emotionale Abhängigkeitsverhältnis und die besondere Vertrauensstellung des Therapeuten ausgenützt. Jede sexuelle Beziehung innerhalb einer Psychotherapie, insbesondere zwischen einem männlichen Therapeuten und seiner weiblichen Patientin, welche Konstellation nach den in der Literatur referierten empirischen Untersuchungen am häufigsten beobachtet wird, stellt einen massiven Verstoss gegen die Grundregeln der psychotherapeutischen Heilkunst dar. Sexuelle Übergriffe in Therapien sind dabei immer ein Ausdruck von Machtmissbrauch, Manipulation und Ausnutzung von Abhängigkeitsverhältnissen. Die Abstinenzregel gehört daher zu den Grundregeln der psychotherapeutischen Behandlung (vgl. schon FREUD: "Die Kur muss in der Abstinenz durchgeführt werden", in: Bemerkungen über die Übertragungsliebe, 1915a, GW X, S. 305 ff., 313; vgl. ferner MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 37/48; MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, hrsg. von CHRISTOPH J. SCHMIDT-LELLEK und BARBARA HEIMANNSBERG, Köln 1995, S. 195 f.; URSULA WIRTZ, Therapie als sexuelles Agierfeld, in: Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, hrsg. von KURT MARC BACHMANN und WOLFGANG BÖKER, Bern etc. 1994, S. 34 f., 41; MARCO NICOLA, Möglichkeiten der Verarbeitung des Missbrauchs in einer Folgetherapie, in: CLAUDIA HEYNE, a.a.O., S. 170).
Die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne von Art. 197 Abs. 1 aStGB durch die Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht nicht.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Namentlich stehen Bildungsniveau und Alter der Beschwerdegegnerin 2 einem Abhängigkeitsverhältnis nicht entgegen, ist doch jeder therapeutischen Beziehung ein besonderes Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen Behandelndem und Klient bzw. Klientin inhärent. Die persönlichen Verhältnisse der Betroffenen vermögen daran grundsätzlich nichts zu ändern. Wenn der Beschwerdeführer sodann vorbringt, es sei unmöglich, während mehrerer Jahre eine Abhängigkeit aufrechtzuerhalten, verkennt er offensichtlich die Natur der psychotherapeutischen Beziehung zwischen Behandelndem und Patient. Ferner kann der Beschwerdeführer auch aus der angeblichen Aufklärung der Beschwerdegegnerin 2 über seine unorthodoxen Therapiemethoden nichts für seinen Standpunkt ableiten. Wenn er in diesem Zusammenhang ausführt, die Beschwerdegegnerin 2 habe selbst den Wunsch geäussert, sie möchte den Beischlaf vollziehen, widerspricht er im übrigen den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Zwar trifft zu, dass der Tatbestand des Missbrauchs der Abhängigkeit einer Frau nicht zur Anwendung gelangt, wenn die betroffene Frau nicht infolge der Abhängigkeit, sondern aus anderen Gründen in den Geschlechtsverkehr eingewilligt oder gar die Initiative ergriffen hat (vgl. JENNY, a.a.O., N. 11 mit Hinweis auf BGE 99 IV 163 f.). Ob schliesslich auch dann von sexuellem Missbrauch die Rede sein könnte, wenn die Patientin vor Therapiebeginn der möglichen sexuellen Beziehung mit dem Therapeuten im Sinne einer Behandlungsmethode ausdrücklich zugestimmt hat und es tatsächlich zu einer sexuellen Beziehung kommt, kann hier offenbleiben. In einem solchen Fall müssten der Patient oder die Patientin aber in jedem Fall zusätzlich ausdrücklich auf die Risiken und den experimentellen Charakter einer solchen unüblichen "Therapiemethode" hingewiesen werden (MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, a.a.O., S. 35 f.). Eine derartige ausdrückliche Einwilligung in sexuelle Beziehungen liegt nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall nicht vor. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, es bestehe im selben Ausmass wie bei der Pychotherapie auch zwischen Supervisor und Klient ein Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis. Dass der Umstand, wonach der Geschlechtsverkehr mit der Beschwerdegegnerin 2 anlässlich der Supervision und nicht in der eigentlichen Einzelanalyse stattgefunden hat, zu einer anderen Beurteilung führen muss, macht denn der Beschwerdeführer auch nicht mehr geltend. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
3. a) Der Beschwerdeführer wendet sich ferner gegen die Zusprechung der Zivilforderungen an die Beschwerdegegnerinnen. Er macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Zivilforderungen der Beschwerdegegnerin 1 Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) und Art. 113 IPRG verletzt. Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 OHG sehe für den Fall, dass der Täter freigesprochen werde, e contrario zwingend vor, dass die Zivilansprüche des Opfers auf den Zivilweg zu verweisen seien. Indem die Vorinstanz gestützt auf die kantonale Bestimmung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG über die Zivilforderungen entschieden habe, habe sie Bundesrecht verletzt. Im übrigen bestreitet der Beschwerdeführer, dass er in der Schweiz keinen Wohnsitz mehr habe, so dass Art. 113 IPRG nicht zum Zuge komme. Dasselbe gelte auch für Art. 5 Ziff. 4 des übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11).
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer hinsichtlich der strafbaren Handlungen zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 zufolge Eintritts der absoluten Verjährung frei. Über die Zivilklage der Beschwerdegegnerin 1 entschied sie in Anwendung von Art. 37 Ziff. 7 StP/SG, welche Bestimmung auch bei einem Freispruch die Beurteilung der Zivilklage erlaube. Die Vorinstanz nahm weiter an, wenn die Zivilklage zufolge Freispruchs nicht mehr adhäsionsweise beurteilt werden könne, entfalte die Gerichtsstandsgarantie am Wohnsitz des Beklagten ihre volle Geltung. Gemäss Art. 113 IPRG könne indes beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort eines Vertrages geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz habe, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen sei. Diese Zuständigkeit gelte für alle Klagen im Zusammenhang mit einer nicht oder schlecht erbrachten Leistung. Da die Therapie in der Schweiz durchgeführt worden und die Schweiz mithin Erfüllungsort sei, sei die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte gegeben. Diese ergebe sich sodann auch aus Art. 5 Ziff. 4 LugÜ. Da der Wohnsitz des Beschwerdeführers in Frankreich keinen ausschliesslichen Gerichtsstand begründe, könne die Beschwerdegegnerin 1 auch nach Verjährung des Delikts ihren zivilrechtlichen Anspruch in der Schweiz geltend machen.
c) aa) Nach Art. 9 Abs. 1 OHG entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers, solange der Beschuldigte nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass allein bei Zuständigkeit des Strafrichters zu einer materiellen Beurteilung eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Zivilforderung des Opfers gegeben ist (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Art. 9 N. 4). Die Bestimmung besagt indes nur, dass das Opfer bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nicht mehr gestützt auf das OHG die Beurteilung seiner Zivilforderung im Strafurteil verlangen kann. Dass es dem Strafgericht von Bundesrechts wegen verwehrt sei, die Zivilforderung des Opfers bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens zu beurteilen, und es dieselbe in diesen Fällen auf den Zivilweg verweisen muss, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers der genannten Bestimmung nicht entnehmen (anders offenbar GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Art. 9 N. 3). Dies stimmt auch mit dem Zweckgedanken von Art. 1 Abs. 1 OHG überein, nach welchem mit dem OHG den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden soll. Eine Einschränkung der Zuständigkeitsregelung zu Lasten der Ansprecher für den Fall eines Freispruchs oder der Einstellung des Verfahrens würde dem zuwiderlaufen.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 9 Abs. 1 OHG nicht verletzt.
bb) Eine allfällige Verletzung von Art. 59 Abs. 1 BV kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden. Im übrigen könnte sich der Beschwerdeführer gar nicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters berufen, da er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz seinen Wohnsitz vor Einreichung der Zivilklage nach Frankreich verlegt hat und mithin über keinen schweizerischen Wohnsitz mehr verfügt.
cc) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht auch auf Art. 113 IPRG abgestützt. Danach kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden, wenn der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt noch eine Niederlassung in der Schweiz hat, die Leistung aber in der Schweiz zu erbringen ist. Da der Beschwerdeführer seine Praxis in zwei Ortschaften des Kantons St. Gallen führte, die Therapie also in der Schweiz durchgeführt wurde, hat die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Ob sie auch sachlich zuständig war, kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden, da die sachliche Zuständigkeit keine Frage des Bundesrechts ist. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. | de | Art. 197 vCP; abuso dello stato di dipendenza di una donna. Tra uno psicoterapeuta e la sua cliente sussiste un rapporto di dipendenza ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 vCP (consid. 2c).
Art. 9 cpv. 1 LAV; giudizio sulle pretese civili da parte del tribunale penale che ha pronunciato l'assoluzione.
In caso di assoluzione il tribunale penale non è tenuto, ai sensi della LAV, a decidere in merito alle pretese civili della vittima; la LAV non esclude tuttavia questa possibilità (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 134
Aus den Erwägungen:
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
b) Nach dem Gesuch wird dem Beschuldigten im Kanton Aargau Veruntreuung, eventuell Betrug zur Last gelegt. Bei solchen Alternativbeschuldigungen ist für die Gerichtsstandsbestimmung von der mit der schwereren Strafe bedrohten Tat auszugehen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 272). Auch nach den Gerichtsstandsakten kommt Betrug jedenfalls in Frage (Mittäterschaft bei Versicherungsbetrug). Die Gesuchstellerin bestreitet dies denn auch nicht. Im Kanton Zürich wird dem Beschuldigten ebenfalls Betrug zur Last gelegt.
Dem Beschuldigten wird demnach in beiden Kantonen als mit der schwersten Strafe bedrohtes Delikt Betrug vorgeworfen. Dabei ist im Falle des 1994 im Kanton Aargau verübten Delikts noch Art. 148 Abs. 1 aStGB anwendbar. Auf den im Jahre 1995 im Kanton Zürich verübten Betrug ist hingegen bereits die neue Bestimmung des Art. 146 StGB anzuwenden, die seit 1. Januar 1995 in Kraft ist.
Für beide Straftatbestände gilt dieselbe Strafandrohung, nämlich von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis.
c) Die Gesuchstellerin vertritt indessen die Auffassung, aufgrund von Art. 172bis StGB, welcher die Strafandrohung jedes der von dieser Bestimmung erfassten Deliktes ergänze, sei Art. 146 StGB gegenüber Art. 148 aStGB als schwererer Tatbestand zu qualifizieren.
aa) Ist in den Art. 137 bis 172 StGB (2. Titel: Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht, so kann der Richter diese in jedem Fall mit Busse verbinden (Art. 172bis StGB).
bb) Nach der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung) vom 24. April 1991 (BBl 1991 II S. 1075 f.) soll Art. 172bis StGB als allgemeine Norm die bisher in einigen Straftatbeständen neben der Androhung einer Freiheitsstrafe enthaltene obligatorische oder fakultative Bussenandrohung ersetzen, da diese gesetzliche Regelung als zu starr empfunden wurde. Zur Begründung wird als Beispiel angeführt, dass man heute einem Delinquenten in gewissen Fällen noch den bedingten Vollzug gewähren, ihm aber dennoch mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Auf eine systematische Einordnung der Bestimmung in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches wurde verzichtet, weil das ganze System der Strafen und Massnahmen sowie deren gegenseitiges Verhältnis Gegenstand der Revision des Allgemeinen Teils bildeten; es sei daher nicht sinnvoll, eine Norm aus diesem Komplex herauszugreifen und im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts zu behandeln.
Daraus ist, da dem in der parlamentarischen Beratung gefolgt wurde, zu schliessen, dass auch der Gesetzgeber der Auffassung war, die Bestimmung würde systematisch zwar in den Allgemeinen Teil des StGB gehören, doch sollte dessen Revision in diesem Punkt nicht vorweggenommen werden (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1995, S. 452). Es wird denn auch verlangt, die Bestimmung de lege ferenda in den Allgemeinen Teil einzugliedern (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, Zürich 1997, S. 66; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 172bis N. 2).
Auch das deutsche Strafgesetzbuch sieht in § 41, d.h. im Allgemeinen Teil, eine ähnliche Regelung für den durch die Tat bereicherten Täter vor, indem in bestimmten Fällen neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nicht oder nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden kann. Auch diese Bestimmung erhöht lediglich die Flexibilität des Richters bei der Auswahl der Strafart. Sie soll nicht etwa zu einer Strafschärfung bzw. Erweiterung des Strafrahmens führen und eine eigentliche Zusatzstrafe ermöglichen. Sie ermöglicht lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartreaktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die Geldstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (HERBERT TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 41, N. 2, 4 und 4a; ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 41 N. 1 und 8).
Dasselbe gilt auch für Art. 172bis StGB. Diese Bestimmung stellt demnach keine schwerere Strafandrohung dar, sondern ermöglicht eine flexiblere Auswahl der Strafart. Da sie im übrigen - schon weil sie nicht nur für einzelne Straftatbestände, sondern für sämtliche Tatbestände des Zweiten Titels des StGB gilt, in welchen ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht wird - zweifellos grundsätzlich in den Allgemeinen Teil des StGB gehört, ist sie wie die übrigen Bestimmungen desselben bei der Ermittlung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat nicht zu berücksichtigen (BGE 71 IV 160 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 268).
d) Ist somit davon auszugehen, dass die beiden in Frage kommenden Tatbestände der Art. 148 Abs. 1 aStGB und Art. 146 Abs. 1 StGB mit der gleichen Strafe bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Aargau, wo unbestrittenermassen die Strafuntersuchung wegen Betruges zuerst angehoben wurde.
Das Bundesgericht hat das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau abgewiesen. | de | Art. 172bis StGB und Art. 350 Ziff. 1 StGB. Bestimmung des Gerichtsstandes; Schwere der Strafandrohung. Die generell für die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen durch Art. 172bis StGB neu geschaffene Möglichkeit, die ausschliesslich angedrohte Freiheitsstrafe in jedem Fall mit einer Busse zu verbinden, stellt keine schwerere Strafandrohung für die entsprechenden Delikte dar; sie ist bei der Ermittlung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat nicht zu berücksichtigen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 134
Aus den Erwägungen:
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
b) Nach dem Gesuch wird dem Beschuldigten im Kanton Aargau Veruntreuung, eventuell Betrug zur Last gelegt. Bei solchen Alternativbeschuldigungen ist für die Gerichtsstandsbestimmung von der mit der schwereren Strafe bedrohten Tat auszugehen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 272). Auch nach den Gerichtsstandsakten kommt Betrug jedenfalls in Frage (Mittäterschaft bei Versicherungsbetrug). Die Gesuchstellerin bestreitet dies denn auch nicht. Im Kanton Zürich wird dem Beschuldigten ebenfalls Betrug zur Last gelegt.
Dem Beschuldigten wird demnach in beiden Kantonen als mit der schwersten Strafe bedrohtes Delikt Betrug vorgeworfen. Dabei ist im Falle des 1994 im Kanton Aargau verübten Delikts noch Art. 148 Abs. 1 aStGB anwendbar. Auf den im Jahre 1995 im Kanton Zürich verübten Betrug ist hingegen bereits die neue Bestimmung des Art. 146 StGB anzuwenden, die seit 1. Januar 1995 in Kraft ist.
Für beide Straftatbestände gilt dieselbe Strafandrohung, nämlich von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis.
c) Die Gesuchstellerin vertritt indessen die Auffassung, aufgrund von Art. 172bis StGB, welcher die Strafandrohung jedes der von dieser Bestimmung erfassten Deliktes ergänze, sei Art. 146 StGB gegenüber Art. 148 aStGB als schwererer Tatbestand zu qualifizieren.
aa) Ist in den Art. 137 bis 172 StGB (2. Titel: Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht, so kann der Richter diese in jedem Fall mit Busse verbinden (Art. 172bis StGB).
bb) Nach der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung) vom 24. April 1991 (BBl 1991 II S. 1075 f.) soll Art. 172bis StGB als allgemeine Norm die bisher in einigen Straftatbeständen neben der Androhung einer Freiheitsstrafe enthaltene obligatorische oder fakultative Bussenandrohung ersetzen, da diese gesetzliche Regelung als zu starr empfunden wurde. Zur Begründung wird als Beispiel angeführt, dass man heute einem Delinquenten in gewissen Fällen noch den bedingten Vollzug gewähren, ihm aber dennoch mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Auf eine systematische Einordnung der Bestimmung in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches wurde verzichtet, weil das ganze System der Strafen und Massnahmen sowie deren gegenseitiges Verhältnis Gegenstand der Revision des Allgemeinen Teils bildeten; es sei daher nicht sinnvoll, eine Norm aus diesem Komplex herauszugreifen und im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts zu behandeln.
Daraus ist, da dem in der parlamentarischen Beratung gefolgt wurde, zu schliessen, dass auch der Gesetzgeber der Auffassung war, die Bestimmung würde systematisch zwar in den Allgemeinen Teil des StGB gehören, doch sollte dessen Revision in diesem Punkt nicht vorweggenommen werden (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1995, S. 452). Es wird denn auch verlangt, die Bestimmung de lege ferenda in den Allgemeinen Teil einzugliedern (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, Zürich 1997, S. 66; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 172bis N. 2).
Auch das deutsche Strafgesetzbuch sieht in § 41, d.h. im Allgemeinen Teil, eine ähnliche Regelung für den durch die Tat bereicherten Täter vor, indem in bestimmten Fällen neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nicht oder nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden kann. Auch diese Bestimmung erhöht lediglich die Flexibilität des Richters bei der Auswahl der Strafart. Sie soll nicht etwa zu einer Strafschärfung bzw. Erweiterung des Strafrahmens führen und eine eigentliche Zusatzstrafe ermöglichen. Sie ermöglicht lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartreaktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die Geldstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (HERBERT TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 41, N. 2, 4 und 4a; ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 41 N. 1 und 8).
Dasselbe gilt auch für Art. 172bis StGB. Diese Bestimmung stellt demnach keine schwerere Strafandrohung dar, sondern ermöglicht eine flexiblere Auswahl der Strafart. Da sie im übrigen - schon weil sie nicht nur für einzelne Straftatbestände, sondern für sämtliche Tatbestände des Zweiten Titels des StGB gilt, in welchen ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht wird - zweifellos grundsätzlich in den Allgemeinen Teil des StGB gehört, ist sie wie die übrigen Bestimmungen desselben bei der Ermittlung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat nicht zu berücksichtigen (BGE 71 IV 160 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 268).
d) Ist somit davon auszugehen, dass die beiden in Frage kommenden Tatbestände der Art. 148 Abs. 1 aStGB und Art. 146 Abs. 1 StGB mit der gleichen Strafe bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Aargau, wo unbestrittenermassen die Strafuntersuchung wegen Betruges zuerst angehoben wurde.
Das Bundesgericht hat das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau abgewiesen. | de | Art. 172bis CP et art. 350 ch. 1 CP. Fixation du for; infraction punie de la peine la plus grave. L'art. 172bis CP, qui introduit la faculté de cumuler la peine privative de liberté avec l'amende dans tous les cas d'infractions contre le patrimoine, ne constitue pas une aggravation de la peine pour ces infractions; il n'entre pas en considération dans l'appréciation du critère de la peine la plus grave (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 134
Aus den Erwägungen:
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
b) Nach dem Gesuch wird dem Beschuldigten im Kanton Aargau Veruntreuung, eventuell Betrug zur Last gelegt. Bei solchen Alternativbeschuldigungen ist für die Gerichtsstandsbestimmung von der mit der schwereren Strafe bedrohten Tat auszugehen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 272). Auch nach den Gerichtsstandsakten kommt Betrug jedenfalls in Frage (Mittäterschaft bei Versicherungsbetrug). Die Gesuchstellerin bestreitet dies denn auch nicht. Im Kanton Zürich wird dem Beschuldigten ebenfalls Betrug zur Last gelegt.
Dem Beschuldigten wird demnach in beiden Kantonen als mit der schwersten Strafe bedrohtes Delikt Betrug vorgeworfen. Dabei ist im Falle des 1994 im Kanton Aargau verübten Delikts noch Art. 148 Abs. 1 aStGB anwendbar. Auf den im Jahre 1995 im Kanton Zürich verübten Betrug ist hingegen bereits die neue Bestimmung des Art. 146 StGB anzuwenden, die seit 1. Januar 1995 in Kraft ist.
Für beide Straftatbestände gilt dieselbe Strafandrohung, nämlich von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis.
c) Die Gesuchstellerin vertritt indessen die Auffassung, aufgrund von Art. 172bis StGB, welcher die Strafandrohung jedes der von dieser Bestimmung erfassten Deliktes ergänze, sei Art. 146 StGB gegenüber Art. 148 aStGB als schwererer Tatbestand zu qualifizieren.
aa) Ist in den Art. 137 bis 172 StGB (2. Titel: Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht, so kann der Richter diese in jedem Fall mit Busse verbinden (Art. 172bis StGB).
bb) Nach der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung) vom 24. April 1991 (BBl 1991 II S. 1075 f.) soll Art. 172bis StGB als allgemeine Norm die bisher in einigen Straftatbeständen neben der Androhung einer Freiheitsstrafe enthaltene obligatorische oder fakultative Bussenandrohung ersetzen, da diese gesetzliche Regelung als zu starr empfunden wurde. Zur Begründung wird als Beispiel angeführt, dass man heute einem Delinquenten in gewissen Fällen noch den bedingten Vollzug gewähren, ihm aber dennoch mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Auf eine systematische Einordnung der Bestimmung in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches wurde verzichtet, weil das ganze System der Strafen und Massnahmen sowie deren gegenseitiges Verhältnis Gegenstand der Revision des Allgemeinen Teils bildeten; es sei daher nicht sinnvoll, eine Norm aus diesem Komplex herauszugreifen und im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts zu behandeln.
Daraus ist, da dem in der parlamentarischen Beratung gefolgt wurde, zu schliessen, dass auch der Gesetzgeber der Auffassung war, die Bestimmung würde systematisch zwar in den Allgemeinen Teil des StGB gehören, doch sollte dessen Revision in diesem Punkt nicht vorweggenommen werden (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1995, S. 452). Es wird denn auch verlangt, die Bestimmung de lege ferenda in den Allgemeinen Teil einzugliedern (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, Zürich 1997, S. 66; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 172bis N. 2).
Auch das deutsche Strafgesetzbuch sieht in § 41, d.h. im Allgemeinen Teil, eine ähnliche Regelung für den durch die Tat bereicherten Täter vor, indem in bestimmten Fällen neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nicht oder nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden kann. Auch diese Bestimmung erhöht lediglich die Flexibilität des Richters bei der Auswahl der Strafart. Sie soll nicht etwa zu einer Strafschärfung bzw. Erweiterung des Strafrahmens führen und eine eigentliche Zusatzstrafe ermöglichen. Sie ermöglicht lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartreaktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die Geldstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (HERBERT TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 41, N. 2, 4 und 4a; ADOLF SCHÖNKE/HORST SCHRÖDER/WALTER STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 41 N. 1 und 8).
Dasselbe gilt auch für Art. 172bis StGB. Diese Bestimmung stellt demnach keine schwerere Strafandrohung dar, sondern ermöglicht eine flexiblere Auswahl der Strafart. Da sie im übrigen - schon weil sie nicht nur für einzelne Straftatbestände, sondern für sämtliche Tatbestände des Zweiten Titels des StGB gilt, in welchen ausschliesslich Freiheitsstrafe angedroht wird - zweifellos grundsätzlich in den Allgemeinen Teil des StGB gehört, ist sie wie die übrigen Bestimmungen desselben bei der Ermittlung der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat nicht zu berücksichtigen (BGE 71 IV 160 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 268).
d) Ist somit davon auszugehen, dass die beiden in Frage kommenden Tatbestände der Art. 148 Abs. 1 aStGB und Art. 146 Abs. 1 StGB mit der gleichen Strafe bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Aargau, wo unbestrittenermassen die Strafuntersuchung wegen Betruges zuerst angehoben wurde.
Das Bundesgericht hat das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau abgewiesen. | de | Art. 172bis CP e art. 350 n. 1 CP. Determinazione del foro; severità della comminatoria. La possibilità, sancita dall'art. 172bis CP, di infliggere una multa in tutti i casi di reati contro il patrimonio in cui è comminata esclusivamente una pena privativa della libertà, non costituisce un inasprimento della comminatoria prevista per queste infrazioni; essa non va quindi considerata allorquando si tratta di determinare il reato punito con la pena più severa (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Le 12 février 1997, l'enfant F., né le 24 mars 1988, s'est sectionné l'artère fémorale droite, à la hauteur du genou, à la suite d'un accident survenu alors qu'il jouait dans l'immeuble locatif où habite sa famille, à Romont. Alerté par une voisine, l'ambulancier C., du service des ambulances dirigé par H., se rendit sur place; il appela une ambulance et le médecin de garde. Ce dernier, N., appliqua un pansement compressif sur la blessure. L'enfant a été transporté dans un état comateux à l'Hôpital du district de la Glâne, à Billens, puis au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, à Lausanne. Il se trouve actuellement à l'Hôpital cantonal de Fribourg dans un état de dépendance totale.
B.- Les parents et la soeur de l'enfant, soit S., J. et M., agissant au nom de ce dernier et en leur nom personnel, ont déposé, le 7 juillet 1997, une dénonciation pénale contre le directeur du service des ambulances précité, H., contre l'ambulancier C., éventuellement contre le Dr N. et inconnu, pour lésions corporelles graves, éventuellement par négligence, mise en danger de la vie d'autrui, exposition, voire omission de prêter secours.
C.- Par décision du 13 novembre 1997, le juge d'instruction chargé de l'enquête a rejeté leur requête tendant à participer aux auditions des personnes impliquées dans cette affaire.
Par arrêt du 16 janvier 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision.
D.- Les dénonciateurs se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la décision attaquée viole leur droit de participer à la procédure pénale découlant de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué avec suite de dépens et sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Les recourants soutiennent que l'art. 8 al. 1 LAVI, en vertu de la formule générale selon laquelle "la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale", confère à celle-ci le droit d'assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête menée par le juge d'instruction, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale.
b) La procédure fribourgeoise distingue la phase de l'enquête (art. 17 ss CPP/FR) et la phase des débats (art. 30 ss CPP/FR).
L'enquête a pour but de rechercher si, par qui et dans quelle circonstance une infraction a été commise et de rassembler les moyens de preuve nécessaires aux débats (art. 17 ch. 1 CPP/FR). Elle est en principe de la compétence du juge d'instruction (art. 17 ch. 2 et 3 CPP/FR), a lieu d'office (art. 17 ch. 4 CPP/FR) et doit se faire dans le plus bref délai (art. 17 ch. 5 CPP/FR).
Au stade des débats devant l'autorité de jugement, le lésé peut se constituer partie civile (art. 33 ch. 1 CPP/FR); les parties peuvent solliciter des moyens de preuve (art. 30 ch. 2 CPP/FR); les débats sont en principe oraux et publics (art. 31 ch. 5 et 6 CPP/FR); les parties peuvent demander qu'il soit procédé à toutes opérations utiles en vue de faire la lumière la plus complète sur toute l'affaire (art. 37 ch. 1 CPP/FR); la partie civile peut prendre des conclusions et les justifier en plaidant (art. 33 ch. 1 et 38 ch. 1 CPP/FR).
c) L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Ce droit est cependant précisé par les lettres a à c de cette disposition.
En l'espèce, le litige ne porte pas sur le droit de demander une décision judiciaire en cas de classement ou de non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou sur le droit de recours prévu par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI.
Les recourants ne prétendent pas non plus que la procédure cantonale ne leur permettrait pas de joindre l'action civile à l'action pénale et d'y prendre des conclusions en réparation (cf. art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Le litige ne porte donc pas sur les lettres a à c qui concrétisent le droit général de participer à la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109).
d) Les recourants soutiennent que leur droit d'assister à l'enquête peut être déduit de la notion générale de participation à la procédure pénale, contenue à l'art. 8 al. 1 LAVI.
Il est vrai que les droits énumérés aux let. a à c sont précédés de la formule "en particulier", ce qui donne à penser que la liste n'est pas exhaustive.
Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que la loi ne garantit que des droits minimaux, laissant à la procédure cantonale la faculté d'accorder aux victimes des droits plus étendus (FF 1990 II 921). S'agissant plus précisément du rôle que la victime peut jouer dans la procédure pénale, le message du Conseil fédéral explique que l'on a renoncé à lui accorder le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). D'un point de vue procédural, la LAVI ne place donc pas la victime sur pied d'égalité avec l'accusé (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Au sujet de l'art. 8 LAVI, le message indique que seules des garanties minimales essentielles ont été prévues, la compétence de régler la procédure pénale appartenant, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée (FF 1990 II 935; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
Ainsi, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, dont parle l'art. 8 al. 1 LAVI, apparaît comme une sorte de postulat, qui laisse au législateur cantonal la liberté de déterminer les conditions de cette intervention; en l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit d'intervenir n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 72; GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 3 ad art. 8 al. 1, p. 139).
Certes, "faire valoir ses prétentions civiles", comme le prévoit l'art. 8 al. 1 let. a LAVI, suppose que la victime puisse s'exprimer sur tous les points pertinents pour juger sa prétention et, dans cette limite, qu'elle puisse solliciter des mesures probatoires utiles et assister à leur exécution (GILBERT KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (Art. 8 OHG) im Freiburgischen Strafprozess, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1994 p. 39; CORBOZ, op.cit., p. 73). Toutefois, les droits procéduraux dans l'exercice de l'action civile ne sont pas réglés par la LAVI, mais par le droit de procédure applicable et par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst. (CORBOZ, op.cit., p. 74). La jurisprudence a clairement pris position dans ce sens, en concluant que le droit d'être entendu et ses diverses composantes en relation avec l'administration des preuves ne sont pas contenus à l'art. 8 LAVI et ne peuvent donner lieu qu'à un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109 s.). La LAVI prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant au canton le soin d'en déterminer la forme (ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
La formule "en particulier" figurant à l'art. 8 al. 1 LAVI n'a donc pas d'autre signification que de réserver les compléments apportés par la procédure cantonale. L'art. 8 al. 1 LAVI ne confère pas à la victime d'autres droits que ceux qu'il énonce précisément.
e) En l'espèce, les recourants soulèvent la question de savoir si la victime peut assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête préliminaire qui, selon les procédures cantonales, est menée par un juge d'instruction, le Ministère public, voire la police. Sur ce choix procédural délicat, il est manifeste que la LAVI n'a pris aucune position. Comme on l'a vu, la victime ne peut pas déduire de la LAVI le droit d'être traité sur le plan procédural de la même manière que l'accusé (FF 1990 II 933; ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Comme la question soulevée n'est pas réglée par la LAVI, celle-ci n'a pas été violée.
f) Le droit de la partie civile d'assister à l'administration des preuves est régi par la procédure cantonale et par les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. Il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle, parce que le pourvoi en nullité n'est ouvert ni pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76; ATF 121 IV 104 consid. 2b p. 106), ni pour soulever un grief d'ordre constitutionnel (art. 269 al. 2 PPF; ATF 120 IV 113 consid. 1a p. 114; ATF 119 IV 17 consid. 1 p. 19, 107 consid. 1a p. 109, 330 consid. 2d p. 336; ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 8 Abs. 1 OHG; Rolle des Opfers im Strafverfahren. Wenn das kantonale Verfahrensrecht keine weitergehenden Bestimmungen kennt, kann sich das Opfer nur in den drei in lit. a bis c des Art. 8 Abs. 1 OHG genau umschriebenen Fällen als Partei am Strafverfahren beteiligen (E. 2d).
Insbesondere regelt das OHG nicht, ob das Opfer in der Voruntersuchung den Beweiserhebungen beiwohnen darf (E. 2e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Le 12 février 1997, l'enfant F., né le 24 mars 1988, s'est sectionné l'artère fémorale droite, à la hauteur du genou, à la suite d'un accident survenu alors qu'il jouait dans l'immeuble locatif où habite sa famille, à Romont. Alerté par une voisine, l'ambulancier C., du service des ambulances dirigé par H., se rendit sur place; il appela une ambulance et le médecin de garde. Ce dernier, N., appliqua un pansement compressif sur la blessure. L'enfant a été transporté dans un état comateux à l'Hôpital du district de la Glâne, à Billens, puis au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, à Lausanne. Il se trouve actuellement à l'Hôpital cantonal de Fribourg dans un état de dépendance totale.
B.- Les parents et la soeur de l'enfant, soit S., J. et M., agissant au nom de ce dernier et en leur nom personnel, ont déposé, le 7 juillet 1997, une dénonciation pénale contre le directeur du service des ambulances précité, H., contre l'ambulancier C., éventuellement contre le Dr N. et inconnu, pour lésions corporelles graves, éventuellement par négligence, mise en danger de la vie d'autrui, exposition, voire omission de prêter secours.
C.- Par décision du 13 novembre 1997, le juge d'instruction chargé de l'enquête a rejeté leur requête tendant à participer aux auditions des personnes impliquées dans cette affaire.
Par arrêt du 16 janvier 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision.
D.- Les dénonciateurs se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la décision attaquée viole leur droit de participer à la procédure pénale découlant de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué avec suite de dépens et sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Les recourants soutiennent que l'art. 8 al. 1 LAVI, en vertu de la formule générale selon laquelle "la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale", confère à celle-ci le droit d'assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête menée par le juge d'instruction, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale.
b) La procédure fribourgeoise distingue la phase de l'enquête (art. 17 ss CPP/FR) et la phase des débats (art. 30 ss CPP/FR).
L'enquête a pour but de rechercher si, par qui et dans quelle circonstance une infraction a été commise et de rassembler les moyens de preuve nécessaires aux débats (art. 17 ch. 1 CPP/FR). Elle est en principe de la compétence du juge d'instruction (art. 17 ch. 2 et 3 CPP/FR), a lieu d'office (art. 17 ch. 4 CPP/FR) et doit se faire dans le plus bref délai (art. 17 ch. 5 CPP/FR).
Au stade des débats devant l'autorité de jugement, le lésé peut se constituer partie civile (art. 33 ch. 1 CPP/FR); les parties peuvent solliciter des moyens de preuve (art. 30 ch. 2 CPP/FR); les débats sont en principe oraux et publics (art. 31 ch. 5 et 6 CPP/FR); les parties peuvent demander qu'il soit procédé à toutes opérations utiles en vue de faire la lumière la plus complète sur toute l'affaire (art. 37 ch. 1 CPP/FR); la partie civile peut prendre des conclusions et les justifier en plaidant (art. 33 ch. 1 et 38 ch. 1 CPP/FR).
c) L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Ce droit est cependant précisé par les lettres a à c de cette disposition.
En l'espèce, le litige ne porte pas sur le droit de demander une décision judiciaire en cas de classement ou de non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou sur le droit de recours prévu par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI.
Les recourants ne prétendent pas non plus que la procédure cantonale ne leur permettrait pas de joindre l'action civile à l'action pénale et d'y prendre des conclusions en réparation (cf. art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Le litige ne porte donc pas sur les lettres a à c qui concrétisent le droit général de participer à la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109).
d) Les recourants soutiennent que leur droit d'assister à l'enquête peut être déduit de la notion générale de participation à la procédure pénale, contenue à l'art. 8 al. 1 LAVI.
Il est vrai que les droits énumérés aux let. a à c sont précédés de la formule "en particulier", ce qui donne à penser que la liste n'est pas exhaustive.
Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que la loi ne garantit que des droits minimaux, laissant à la procédure cantonale la faculté d'accorder aux victimes des droits plus étendus (FF 1990 II 921). S'agissant plus précisément du rôle que la victime peut jouer dans la procédure pénale, le message du Conseil fédéral explique que l'on a renoncé à lui accorder le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). D'un point de vue procédural, la LAVI ne place donc pas la victime sur pied d'égalité avec l'accusé (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Au sujet de l'art. 8 LAVI, le message indique que seules des garanties minimales essentielles ont été prévues, la compétence de régler la procédure pénale appartenant, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée (FF 1990 II 935; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
Ainsi, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, dont parle l'art. 8 al. 1 LAVI, apparaît comme une sorte de postulat, qui laisse au législateur cantonal la liberté de déterminer les conditions de cette intervention; en l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit d'intervenir n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 72; GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 3 ad art. 8 al. 1, p. 139).
Certes, "faire valoir ses prétentions civiles", comme le prévoit l'art. 8 al. 1 let. a LAVI, suppose que la victime puisse s'exprimer sur tous les points pertinents pour juger sa prétention et, dans cette limite, qu'elle puisse solliciter des mesures probatoires utiles et assister à leur exécution (GILBERT KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (Art. 8 OHG) im Freiburgischen Strafprozess, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1994 p. 39; CORBOZ, op.cit., p. 73). Toutefois, les droits procéduraux dans l'exercice de l'action civile ne sont pas réglés par la LAVI, mais par le droit de procédure applicable et par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst. (CORBOZ, op.cit., p. 74). La jurisprudence a clairement pris position dans ce sens, en concluant que le droit d'être entendu et ses diverses composantes en relation avec l'administration des preuves ne sont pas contenus à l'art. 8 LAVI et ne peuvent donner lieu qu'à un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109 s.). La LAVI prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant au canton le soin d'en déterminer la forme (ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
La formule "en particulier" figurant à l'art. 8 al. 1 LAVI n'a donc pas d'autre signification que de réserver les compléments apportés par la procédure cantonale. L'art. 8 al. 1 LAVI ne confère pas à la victime d'autres droits que ceux qu'il énonce précisément.
e) En l'espèce, les recourants soulèvent la question de savoir si la victime peut assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête préliminaire qui, selon les procédures cantonales, est menée par un juge d'instruction, le Ministère public, voire la police. Sur ce choix procédural délicat, il est manifeste que la LAVI n'a pris aucune position. Comme on l'a vu, la victime ne peut pas déduire de la LAVI le droit d'être traité sur le plan procédural de la même manière que l'accusé (FF 1990 II 933; ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Comme la question soulevée n'est pas réglée par la LAVI, celle-ci n'a pas été violée.
f) Le droit de la partie civile d'assister à l'administration des preuves est régi par la procédure cantonale et par les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. Il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle, parce que le pourvoi en nullité n'est ouvert ni pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76; ATF 121 IV 104 consid. 2b p. 106), ni pour soulever un grief d'ordre constitutionnel (art. 269 al. 2 PPF; ATF 120 IV 113 consid. 1a p. 114; ATF 119 IV 17 consid. 1 p. 19, 107 consid. 1a p. 109, 330 consid. 2d p. 336; ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 8 al. 1 LAVI; rôle de la victime dans la procédure pénale. En l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit pour la victime d'intervenir comme partie dans la procédure pénale n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI (consid. 2d).
En particulier, la LAVI ne régit pas le droit de la victime d'assister à l'administration des preuves au stade de l'enquête préliminaire (consid. 2e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 12 février 1997, l'enfant F., né le 24 mars 1988, s'est sectionné l'artère fémorale droite, à la hauteur du genou, à la suite d'un accident survenu alors qu'il jouait dans l'immeuble locatif où habite sa famille, à Romont. Alerté par une voisine, l'ambulancier C., du service des ambulances dirigé par H., se rendit sur place; il appela une ambulance et le médecin de garde. Ce dernier, N., appliqua un pansement compressif sur la blessure. L'enfant a été transporté dans un état comateux à l'Hôpital du district de la Glâne, à Billens, puis au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, à Lausanne. Il se trouve actuellement à l'Hôpital cantonal de Fribourg dans un état de dépendance totale.
B.- Les parents et la soeur de l'enfant, soit S., J. et M., agissant au nom de ce dernier et en leur nom personnel, ont déposé, le 7 juillet 1997, une dénonciation pénale contre le directeur du service des ambulances précité, H., contre l'ambulancier C., éventuellement contre le Dr N. et inconnu, pour lésions corporelles graves, éventuellement par négligence, mise en danger de la vie d'autrui, exposition, voire omission de prêter secours.
C.- Par décision du 13 novembre 1997, le juge d'instruction chargé de l'enquête a rejeté leur requête tendant à participer aux auditions des personnes impliquées dans cette affaire.
Par arrêt du 16 janvier 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision.
D.- Les dénonciateurs se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la décision attaquée viole leur droit de participer à la procédure pénale découlant de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué avec suite de dépens et sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Les recourants soutiennent que l'art. 8 al. 1 LAVI, en vertu de la formule générale selon laquelle "la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale", confère à celle-ci le droit d'assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête menée par le juge d'instruction, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale.
b) La procédure fribourgeoise distingue la phase de l'enquête (art. 17 ss CPP/FR) et la phase des débats (art. 30 ss CPP/FR).
L'enquête a pour but de rechercher si, par qui et dans quelle circonstance une infraction a été commise et de rassembler les moyens de preuve nécessaires aux débats (art. 17 ch. 1 CPP/FR). Elle est en principe de la compétence du juge d'instruction (art. 17 ch. 2 et 3 CPP/FR), a lieu d'office (art. 17 ch. 4 CPP/FR) et doit se faire dans le plus bref délai (art. 17 ch. 5 CPP/FR).
Au stade des débats devant l'autorité de jugement, le lésé peut se constituer partie civile (art. 33 ch. 1 CPP/FR); les parties peuvent solliciter des moyens de preuve (art. 30 ch. 2 CPP/FR); les débats sont en principe oraux et publics (art. 31 ch. 5 et 6 CPP/FR); les parties peuvent demander qu'il soit procédé à toutes opérations utiles en vue de faire la lumière la plus complète sur toute l'affaire (art. 37 ch. 1 CPP/FR); la partie civile peut prendre des conclusions et les justifier en plaidant (art. 33 ch. 1 et 38 ch. 1 CPP/FR).
c) L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Ce droit est cependant précisé par les lettres a à c de cette disposition.
En l'espèce, le litige ne porte pas sur le droit de demander une décision judiciaire en cas de classement ou de non-lieu (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou sur le droit de recours prévu par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI.
Les recourants ne prétendent pas non plus que la procédure cantonale ne leur permettrait pas de joindre l'action civile à l'action pénale et d'y prendre des conclusions en réparation (cf. art. 8 al. 1 let. a LAVI).
Le litige ne porte donc pas sur les lettres a à c qui concrétisent le droit général de participer à la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109).
d) Les recourants soutiennent que leur droit d'assister à l'enquête peut être déduit de la notion générale de participation à la procédure pénale, contenue à l'art. 8 al. 1 LAVI.
Il est vrai que les droits énumérés aux let. a à c sont précédés de la formule "en particulier", ce qui donne à penser que la liste n'est pas exhaustive.
Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que la loi ne garantit que des droits minimaux, laissant à la procédure cantonale la faculté d'accorder aux victimes des droits plus étendus (FF 1990 II 921). S'agissant plus précisément du rôle que la victime peut jouer dans la procédure pénale, le message du Conseil fédéral explique que l'on a renoncé à lui accorder le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). D'un point de vue procédural, la LAVI ne place donc pas la victime sur pied d'égalité avec l'accusé (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Au sujet de l'art. 8 LAVI, le message indique que seules des garanties minimales essentielles ont été prévues, la compétence de régler la procédure pénale appartenant, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173). La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée (FF 1990 II 935; ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
Ainsi, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, dont parle l'art. 8 al. 1 LAVI, apparaît comme une sorte de postulat, qui laisse au législateur cantonal la liberté de déterminer les conditions de cette intervention; en l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit d'intervenir n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI (CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 72; GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 3 ad art. 8 al. 1, p. 139).
Certes, "faire valoir ses prétentions civiles", comme le prévoit l'art. 8 al. 1 let. a LAVI, suppose que la victime puisse s'exprimer sur tous les points pertinents pour juger sa prétention et, dans cette limite, qu'elle puisse solliciter des mesures probatoires utiles et assister à leur exécution (GILBERT KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (Art. 8 OHG) im Freiburgischen Strafprozess, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1994 p. 39; CORBOZ, op.cit., p. 73). Toutefois, les droits procéduraux dans l'exercice de l'action civile ne sont pas réglés par la LAVI, mais par le droit de procédure applicable et par les garanties minimales découlant de l'art. 4 Cst. (CORBOZ, op.cit., p. 74). La jurisprudence a clairement pris position dans ce sens, en concluant que le droit d'être entendu et ses diverses composantes en relation avec l'administration des preuves ne sont pas contenus à l'art. 8 LAVI et ne peuvent donner lieu qu'à un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109 s.). La LAVI prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant au canton le soin d'en déterminer la forme (ATF 119 IV 168 consid. 6c p. 173).
La formule "en particulier" figurant à l'art. 8 al. 1 LAVI n'a donc pas d'autre signification que de réserver les compléments apportés par la procédure cantonale. L'art. 8 al. 1 LAVI ne confère pas à la victime d'autres droits que ceux qu'il énonce précisément.
e) En l'espèce, les recourants soulèvent la question de savoir si la victime peut assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête préliminaire qui, selon les procédures cantonales, est menée par un juge d'instruction, le Ministère public, voire la police. Sur ce choix procédural délicat, il est manifeste que la LAVI n'a pris aucune position. Comme on l'a vu, la victime ne peut pas déduire de la LAVI le droit d'être traité sur le plan procédural de la même manière que l'accusé (FF 1990 II 933; ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109). Comme la question soulevée n'est pas réglée par la LAVI, celle-ci n'a pas été violée.
f) Le droit de la partie civile d'assister à l'administration des preuves est régi par la procédure cantonale et par les garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst. Il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle, parce que le pourvoi en nullité n'est ouvert ni pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76; ATF 121 IV 104 consid. 2b p. 106), ni pour soulever un grief d'ordre constitutionnel (art. 269 al. 2 PPF; ATF 120 IV 113 consid. 1a p. 114; ATF 119 IV 17 consid. 1 p. 19, 107 consid. 1a p. 109, 330 consid. 2d p. 336; ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193).
3. (Suite de frais) | fr | Art. 8 cpv. 1 LAV; diritti della vittima nell'ambito del procedimento penale. In assenza di norme cantonali di procedura più ampie, il diritto della vittima di intervenire come parte nel procedimento penale si limita ai tre casi precisati nell'art. 8 cpv. 1 lett. a-c LAV (consid. 2d).
In particolare, la LAV non prevede il diritto della vittima di partecipare all'assunzione delle prove nell'ambito delle indagini preliminari (consid. 2e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,881 | 124 IV 145 | 124 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
Das Kantonsgericht St. Gallen fand am 17. Februar 1998 B. schuldig der Gefährdung des Lebens, der Freiheitsberaubung, des Betrugs, der mehrfachen Hehlerei, der Sachbeschädigung, der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner macht geltend, die von der Beschwerdeführerin verlangte Verurteilung wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens sei mit dem Anklageprinzip nicht zu vereinbaren. Dieser Einwand betrifft jedoch keine Frage des Bundesrechtes, weshalb er im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (Art. 269 Abs. 1 BStP). Im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Vorinstanz prüfen, ob die Anklage auch die mehrfache Gefährdung des Lebens erfasst und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung anordnen (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c).
2. Angefochten wird die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdegegner wollte nach der Trennung von einer Freundin deren Wohnung betreten, um mit ihr zu reden. Diese versuchte durch die verschlossene Tür vergeblich, den polternden Beschwerdegegner fortzuschicken. Ihr Ehemann öffnete hierauf die Tür einen Spaltbreit und drückte sie wieder zu, als der Beschwerdegegner seine schussbereite Waffe in den Türspalt hielt. Beim Rückzug der Waffe löste sich ein Schuss. Das Projektil prallte in der Wohnung an mehreren Orten ab und hätte die beiden hinter der Tür stehenden Personen ohne weiteres treffen können.
Die Vorinstanz qualifiziert diesen Sachverhalt als Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und führt dazu im angefochtenen Punkt aus, es seien zwar zwei Personen gefährdet worden, aber mit einer einzigen Handlung, die nicht in Teilakte zerfalle, so dass eine mehrfache Tatbegehung ausscheide.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit verkenne die Vorinstanz die Regeln der gleichartigen Idealkonkurrenz. Der Beschwerdegegner habe durch ein und dieselbe Handlung das Leben und damit das höchste Rechtsgut von zwei Personen gefährdet. Das müsse zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führen.
3. a) Nach überwiegender Auffassung ist Idealkonkurrenz nicht nur dann gegeben, wenn die eine in Frage stehende Handlung mehrere verschiedene Tatbestände, sondern auch, wenn sie denselben Tatbestand mehrfach erfüllt, beispielsweise bei einem Sprengstoffanschlag, durch den mehrere Personen verletzt werden. Die erste Variante wird ungleichartige und die zweite gleichartige Idealkonkurrenz genannt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 19 N. 6). Diese Auffassung vertreten: GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Bern 1993, S. 324 (ein Fahrzeugführer verursacht den Tod von zwei Menschen); REHBERG, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 267 (bei der Sprengung eines Flugzeugs werden verschiedene Personen getötet); SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, Nr. 320) nimmt gleichartige Idealkonkurrenz an, wenn eine Handlung den gleichen Strafsatz mehrmals verletzt: die Mutter tötet ihre Zwillinge, der Täter tötet in entschuldbarer Gemütsbewegung mehrere Personen oder verletzt mehrere Personen schwer oder greift mit der gleichen Äusserung die Ehre mehrerer an; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Zürich 1994, S. 258; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 132. Für das deutsche Recht nehmen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (Strafgesetzbuch, 25. Auflage, München 1997, § 52 N. 26) gleichartige Idealkonkurrenz etwa an, wenn mehrere Menschen durch eine Explosion getötet werden, der Täter zwei Kinder gleichzeitig zur Duldung sexueller Handlungen auffordert oder mehrere Personen in einem Raum eingesperrt werden; Vogler, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin 1985, § 52 N. 35.
Eine andere Auffassung vertreten HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1946, S. 372), der Idealkonkurrenz ablehnt, wenn jemand durch Sprengstoff viele Menschen tötet oder durch ein Wort mehrere Personen beleidigt, weil bei solchen gelegentlich als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Vorgängen nicht mehrere Gesetze zusammenträfen; mit ähnlicher Begründung Logoz/Sandoz, Commentaire du Code pénale suisse, Neuchâtel/Paris 1976, Art. 68 N. 1a.
b) Der überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 StGB kann es nur darauf ankommen, dass die Handlung mehrere Rechtsgutverletzungen bewirkt, aber nicht darauf, ob der Täter etwa mehrfach in eine Menschenmenge feuert oder aus einer Maschinenpistole eine Salve auf sie abgibt (STRATENWERTH, a.a.O.). Entscheidend ist, dass mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nicht ob diese Rechtsgüter im gleichen oder in verschiedenen Artikeln geregelt sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 322). Allerdings kann gleichartige Idealkonkurrenz nur dann vorliegen, wenn im Rahmen desselben Tatbestands mehrere, trotz ihrer Gleichartigkeit selbständige Tatobjekte durch eine Handlung beeinträchtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., § 52 N. 24). Die Rechtsgutverletzungen müssen im Verhältnis zueinander selbständig sein. Sticht der Täter nämlich bei der vorsätzlichen Tötung mehrfach auf das Opfer ein, so ist sein Verhalten eine Handlung und eine Verletzung des Strafgesetzes, so dass jede Konkurrenz entfällt. Das gleiche gilt, wo die Individualität der betroffenen Rechtsgüter wie bei Vermögensdelikten strafrechtlich ohne Bedeutung ist: Es ist ein Diebstahl, wenn der Safe eines Hotels ausgeplündert wird, der die Wertsachen verschiedener Gäste enthält (STRATENWERTH, a.a.O.).
c) Im zu beurteilenden Fall gefährdete der Beschwerdegegner durch eine Handlung das Leben von zwei Personen und verletzte damit zwei im Verhältnis zueinander selbständige Rechtsgüter. Damit liegen zwei Rechtsgutverletzungen vor und ist nach dem Gesagten gleichartige Idealkonkurrenz anzunehmen, die zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führt. Ein Strafschärfungsgrund muss bei der Festsetzung des Strafmasses mindestens straferhöhend wirken (BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
Die Beschwerde wird daher gutgeheissen, das Urteil im angefochtenen Umfang aufgehoben und insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 269 BStP und Art. 277ter BStP; Anklageprinzip, Tragweite des Rückweisungsentscheids. Ob ein bestimmter Sachverhalt (hier: die Gefährdung des Lebens von zwei Personen) von der Anklage erfasst ist, ist keine Frage des Bundesrechts. Deshalb hat im Falle der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Vorinstanz über diese Frage zu befinden und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung der Anklage anzuordnen (E. 1).
Art. 68 Ziff. 1 StGB und Art. 129 StGB; Gefährdung des Lebens; gleichartige Idealkonkurrenz.
Wer durch eine Handlung das Leben von zwei Personen gefährdet, verletzt zwei selbständige Rechtsgüter (gleichartige Idealkonkurrenz) (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,882 | 124 IV 145 | 124 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
Das Kantonsgericht St. Gallen fand am 17. Februar 1998 B. schuldig der Gefährdung des Lebens, der Freiheitsberaubung, des Betrugs, der mehrfachen Hehlerei, der Sachbeschädigung, der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner macht geltend, die von der Beschwerdeführerin verlangte Verurteilung wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens sei mit dem Anklageprinzip nicht zu vereinbaren. Dieser Einwand betrifft jedoch keine Frage des Bundesrechtes, weshalb er im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (Art. 269 Abs. 1 BStP). Im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Vorinstanz prüfen, ob die Anklage auch die mehrfache Gefährdung des Lebens erfasst und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung anordnen (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c).
2. Angefochten wird die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdegegner wollte nach der Trennung von einer Freundin deren Wohnung betreten, um mit ihr zu reden. Diese versuchte durch die verschlossene Tür vergeblich, den polternden Beschwerdegegner fortzuschicken. Ihr Ehemann öffnete hierauf die Tür einen Spaltbreit und drückte sie wieder zu, als der Beschwerdegegner seine schussbereite Waffe in den Türspalt hielt. Beim Rückzug der Waffe löste sich ein Schuss. Das Projektil prallte in der Wohnung an mehreren Orten ab und hätte die beiden hinter der Tür stehenden Personen ohne weiteres treffen können.
Die Vorinstanz qualifiziert diesen Sachverhalt als Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und führt dazu im angefochtenen Punkt aus, es seien zwar zwei Personen gefährdet worden, aber mit einer einzigen Handlung, die nicht in Teilakte zerfalle, so dass eine mehrfache Tatbegehung ausscheide.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit verkenne die Vorinstanz die Regeln der gleichartigen Idealkonkurrenz. Der Beschwerdegegner habe durch ein und dieselbe Handlung das Leben und damit das höchste Rechtsgut von zwei Personen gefährdet. Das müsse zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führen.
3. a) Nach überwiegender Auffassung ist Idealkonkurrenz nicht nur dann gegeben, wenn die eine in Frage stehende Handlung mehrere verschiedene Tatbestände, sondern auch, wenn sie denselben Tatbestand mehrfach erfüllt, beispielsweise bei einem Sprengstoffanschlag, durch den mehrere Personen verletzt werden. Die erste Variante wird ungleichartige und die zweite gleichartige Idealkonkurrenz genannt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 19 N. 6). Diese Auffassung vertreten: GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Bern 1993, S. 324 (ein Fahrzeugführer verursacht den Tod von zwei Menschen); REHBERG, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 267 (bei der Sprengung eines Flugzeugs werden verschiedene Personen getötet); SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, Nr. 320) nimmt gleichartige Idealkonkurrenz an, wenn eine Handlung den gleichen Strafsatz mehrmals verletzt: die Mutter tötet ihre Zwillinge, der Täter tötet in entschuldbarer Gemütsbewegung mehrere Personen oder verletzt mehrere Personen schwer oder greift mit der gleichen Äusserung die Ehre mehrerer an; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Zürich 1994, S. 258; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 132. Für das deutsche Recht nehmen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (Strafgesetzbuch, 25. Auflage, München 1997, § 52 N. 26) gleichartige Idealkonkurrenz etwa an, wenn mehrere Menschen durch eine Explosion getötet werden, der Täter zwei Kinder gleichzeitig zur Duldung sexueller Handlungen auffordert oder mehrere Personen in einem Raum eingesperrt werden; Vogler, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin 1985, § 52 N. 35.
Eine andere Auffassung vertreten HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1946, S. 372), der Idealkonkurrenz ablehnt, wenn jemand durch Sprengstoff viele Menschen tötet oder durch ein Wort mehrere Personen beleidigt, weil bei solchen gelegentlich als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Vorgängen nicht mehrere Gesetze zusammenträfen; mit ähnlicher Begründung Logoz/Sandoz, Commentaire du Code pénale suisse, Neuchâtel/Paris 1976, Art. 68 N. 1a.
b) Der überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 StGB kann es nur darauf ankommen, dass die Handlung mehrere Rechtsgutverletzungen bewirkt, aber nicht darauf, ob der Täter etwa mehrfach in eine Menschenmenge feuert oder aus einer Maschinenpistole eine Salve auf sie abgibt (STRATENWERTH, a.a.O.). Entscheidend ist, dass mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nicht ob diese Rechtsgüter im gleichen oder in verschiedenen Artikeln geregelt sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 322). Allerdings kann gleichartige Idealkonkurrenz nur dann vorliegen, wenn im Rahmen desselben Tatbestands mehrere, trotz ihrer Gleichartigkeit selbständige Tatobjekte durch eine Handlung beeinträchtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., § 52 N. 24). Die Rechtsgutverletzungen müssen im Verhältnis zueinander selbständig sein. Sticht der Täter nämlich bei der vorsätzlichen Tötung mehrfach auf das Opfer ein, so ist sein Verhalten eine Handlung und eine Verletzung des Strafgesetzes, so dass jede Konkurrenz entfällt. Das gleiche gilt, wo die Individualität der betroffenen Rechtsgüter wie bei Vermögensdelikten strafrechtlich ohne Bedeutung ist: Es ist ein Diebstahl, wenn der Safe eines Hotels ausgeplündert wird, der die Wertsachen verschiedener Gäste enthält (STRATENWERTH, a.a.O.).
c) Im zu beurteilenden Fall gefährdete der Beschwerdegegner durch eine Handlung das Leben von zwei Personen und verletzte damit zwei im Verhältnis zueinander selbständige Rechtsgüter. Damit liegen zwei Rechtsgutverletzungen vor und ist nach dem Gesagten gleichartige Idealkonkurrenz anzunehmen, die zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führt. Ein Strafschärfungsgrund muss bei der Festsetzung des Strafmasses mindestens straferhöhend wirken (BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
Die Beschwerde wird daher gutgeheissen, das Urteil im angefochtenen Umfang aufgehoben und insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 269 PPF et art. 277ter PPF; principe d'accusation, portée d'un arrêt renvoyant la cause à l'autorité cantonale. La question de savoir si un état de fait (ici: la mise en danger de la vie de deux personnes) est compris dans l'accusation ne relève pas du droit fédéral. En cas d'admission d'un pourvoi en nullité, il appartient ainsi à l'autorité cantonale d'examiner cette question et d'ordonner, le cas échéant, l'élargissement de l'accusation, pour autant que le droit cantonal le permette (consid. 1).
Art. 68 ch. 1 CP et 129 CP; mise en danger de la vie d'autrui; concours idéal homogène.
Celui qui, par un seul acte, met en danger la vie de deux personnes, porte atteinte à deux biens protégés distincts (concours idéal homogène) (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,883 | 124 IV 145 | 124 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
Das Kantonsgericht St. Gallen fand am 17. Februar 1998 B. schuldig der Gefährdung des Lebens, der Freiheitsberaubung, des Betrugs, der mehrfachen Hehlerei, der Sachbeschädigung, der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner macht geltend, die von der Beschwerdeführerin verlangte Verurteilung wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens sei mit dem Anklageprinzip nicht zu vereinbaren. Dieser Einwand betrifft jedoch keine Frage des Bundesrechtes, weshalb er im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (Art. 269 Abs. 1 BStP). Im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Vorinstanz prüfen, ob die Anklage auch die mehrfache Gefährdung des Lebens erfasst und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung anordnen (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c).
2. Angefochten wird die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdegegner wollte nach der Trennung von einer Freundin deren Wohnung betreten, um mit ihr zu reden. Diese versuchte durch die verschlossene Tür vergeblich, den polternden Beschwerdegegner fortzuschicken. Ihr Ehemann öffnete hierauf die Tür einen Spaltbreit und drückte sie wieder zu, als der Beschwerdegegner seine schussbereite Waffe in den Türspalt hielt. Beim Rückzug der Waffe löste sich ein Schuss. Das Projektil prallte in der Wohnung an mehreren Orten ab und hätte die beiden hinter der Tür stehenden Personen ohne weiteres treffen können.
Die Vorinstanz qualifiziert diesen Sachverhalt als Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und führt dazu im angefochtenen Punkt aus, es seien zwar zwei Personen gefährdet worden, aber mit einer einzigen Handlung, die nicht in Teilakte zerfalle, so dass eine mehrfache Tatbegehung ausscheide.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit verkenne die Vorinstanz die Regeln der gleichartigen Idealkonkurrenz. Der Beschwerdegegner habe durch ein und dieselbe Handlung das Leben und damit das höchste Rechtsgut von zwei Personen gefährdet. Das müsse zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führen.
3. a) Nach überwiegender Auffassung ist Idealkonkurrenz nicht nur dann gegeben, wenn die eine in Frage stehende Handlung mehrere verschiedene Tatbestände, sondern auch, wenn sie denselben Tatbestand mehrfach erfüllt, beispielsweise bei einem Sprengstoffanschlag, durch den mehrere Personen verletzt werden. Die erste Variante wird ungleichartige und die zweite gleichartige Idealkonkurrenz genannt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 19 N. 6). Diese Auffassung vertreten: GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Bern 1993, S. 324 (ein Fahrzeugführer verursacht den Tod von zwei Menschen); REHBERG, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 267 (bei der Sprengung eines Flugzeugs werden verschiedene Personen getötet); SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, Nr. 320) nimmt gleichartige Idealkonkurrenz an, wenn eine Handlung den gleichen Strafsatz mehrmals verletzt: die Mutter tötet ihre Zwillinge, der Täter tötet in entschuldbarer Gemütsbewegung mehrere Personen oder verletzt mehrere Personen schwer oder greift mit der gleichen Äusserung die Ehre mehrerer an; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Zürich 1994, S. 258; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 132. Für das deutsche Recht nehmen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (Strafgesetzbuch, 25. Auflage, München 1997, § 52 N. 26) gleichartige Idealkonkurrenz etwa an, wenn mehrere Menschen durch eine Explosion getötet werden, der Täter zwei Kinder gleichzeitig zur Duldung sexueller Handlungen auffordert oder mehrere Personen in einem Raum eingesperrt werden; Vogler, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin 1985, § 52 N. 35.
Eine andere Auffassung vertreten HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1946, S. 372), der Idealkonkurrenz ablehnt, wenn jemand durch Sprengstoff viele Menschen tötet oder durch ein Wort mehrere Personen beleidigt, weil bei solchen gelegentlich als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Vorgängen nicht mehrere Gesetze zusammenträfen; mit ähnlicher Begründung Logoz/Sandoz, Commentaire du Code pénale suisse, Neuchâtel/Paris 1976, Art. 68 N. 1a.
b) Der überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 StGB kann es nur darauf ankommen, dass die Handlung mehrere Rechtsgutverletzungen bewirkt, aber nicht darauf, ob der Täter etwa mehrfach in eine Menschenmenge feuert oder aus einer Maschinenpistole eine Salve auf sie abgibt (STRATENWERTH, a.a.O.). Entscheidend ist, dass mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nicht ob diese Rechtsgüter im gleichen oder in verschiedenen Artikeln geregelt sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 322). Allerdings kann gleichartige Idealkonkurrenz nur dann vorliegen, wenn im Rahmen desselben Tatbestands mehrere, trotz ihrer Gleichartigkeit selbständige Tatobjekte durch eine Handlung beeinträchtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., § 52 N. 24). Die Rechtsgutverletzungen müssen im Verhältnis zueinander selbständig sein. Sticht der Täter nämlich bei der vorsätzlichen Tötung mehrfach auf das Opfer ein, so ist sein Verhalten eine Handlung und eine Verletzung des Strafgesetzes, so dass jede Konkurrenz entfällt. Das gleiche gilt, wo die Individualität der betroffenen Rechtsgüter wie bei Vermögensdelikten strafrechtlich ohne Bedeutung ist: Es ist ein Diebstahl, wenn der Safe eines Hotels ausgeplündert wird, der die Wertsachen verschiedener Gäste enthält (STRATENWERTH, a.a.O.).
c) Im zu beurteilenden Fall gefährdete der Beschwerdegegner durch eine Handlung das Leben von zwei Personen und verletzte damit zwei im Verhältnis zueinander selbständige Rechtsgüter. Damit liegen zwei Rechtsgutverletzungen vor und ist nach dem Gesagten gleichartige Idealkonkurrenz anzunehmen, die zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB führt. Ein Strafschärfungsgrund muss bei der Festsetzung des Strafmasses mindestens straferhöhend wirken (BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
Die Beschwerde wird daher gutgeheissen, das Urteil im angefochtenen Umfang aufgehoben und insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 269 PP e art. 277ter PP; principio accusatorio, portata della decisione di rinvio. La questione se una fattispecie (nel caso concreto: l'esposizione a pericolo della vita di due persone) sia contemplata nell'atto di accusa, non concerne il diritto federale. Qualora il ricorso per cassazione sia accolto, spetta quindi all'autorità cantonale di esaminare tale quesito e di ordinare, se del caso, la completazione dell'atto di accusa, nella misura in cui il diritto cantonale lo permetta (consid. 1).
Art. 68 n. 1 CP e art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui; concorso ideale omogeneo.
Chi, con un solo atto, mette in pericolo la vita di due persone, lede due distinti beni giuridici (concorso ideale omogeneo) (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Dans une émission diffusée par la chaîne de télévision «Suisse 4» le 4 mars 1996, Z., parente d'élève, a déclaré dans une interview au sujet d'un instituteur de l'école de T. que l'on ferait peut-être mieux de s'occuper aussi des enfants qui sont laissés «à leur bourreau en attendant que celui-ci aille mieux».
Le 24 mai 1996, L., qui est le seul enseignant masculin de l'école de T., a déposé plainte pour diffamation contre Z.
Par jugement du 25 février 1997, le Tribunal de police de Genève a considéré que l'enseignant L. était aisément reconnaissable et que l'expression de bourreau d'enfants, employée à son égard en s'adressant à des tiers, était attentatoire à son honneur.
Le tribunal a admis Z. à faire la preuve de la vérité ou de sa bonne foi.
Par jugement du 11 novembre 1997, le Tribunal de police a condamné Z., pour diffamation, à une amende de 400 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure et les dépens de la partie civile.
Statuant sur appel de la condamnée le 16 février 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais; elle a estimé que le qualificatif de bourreau d'enfants était dénué de fondement objectif.
Z. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. La recourante conteste sa condamnation pour diffamation (art. 173 CP), en faisant valoir que la cour cantonale aurait dû retenir qu'elle avait apporté la preuve de sa bonne foi.
a) En s'adressant à des tiers par le moyen de la télévision, la recourante a qualifié volontairement de bourreau un instituteur de l'école de T. Ce dernier était aisément reconnaissable puisqu'il s'agissait du seul enseignant masculin de cet établissement. Dire d'un maître qu'il est un bourreau, c'est-à-dire l'accuser de martyriser des enfants sans défense, est de nature à le rendre méprisable en tant qu'être humain. Les faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - doivent donc être qualifiés de diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP (sur les éléments de cette infraction, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 46 s.; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 28 s.).
L'autorité cantonale a constaté que la recourante ne s'était pas exprimée sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, de sorte qu'elle l'a admise, en faisant application de l'art. 173 ch. 3 CP, à apporter les preuves libératoires prévues par l'art. 173 ch. 2 CP.
Selon cette disposition, «l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies». La recourante pouvait donc apporter soit la preuve de la véracité de son propos, soit la preuve qu'elle avait des raisons sérieuses de le tenir de bonne foi pour vrai.
Un accusé apporte la preuve de la vérité s'il établit que ce qu'il a dit est vrai; il peut apporter même des éléments de preuve qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (ATF 122 IV 311 consid. 2c p. 316 et 2e p. 318; ATF 106 IV 115 consid. 2a p. 116). Le terme de bourreau est un jugement de valeur mixte, puisqu'il contient à la fois un jugement de valeur et une allégation de fait; dans un tel cas, la preuve de la vérité a pour objet les faits qui fondent le jugement de valeur (cf. ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 83). Les collègues de l'instituteur l'ont en général décrit comme un maître sévère, mais compétent; des parents se sont déclarés satisfaits de ses prestations, tandis que d'autres l'ont trouvé trop exigeant, surtout en ce qui concerne les efforts physiques. Le cas de la fillette qui s'est blessée lors d'un cours de gymnastique n'est pas clair, parce qu'il est possible que l'instituteur ne se soit pas rendu compte de la fracture. Enfin, le maître a eu une réaction manifestement inadéquate en saisissant deux enfants par les oreilles pour les séparer, mais un seul cas isolé ne peut pas justifier, selon le sens des mots, la qualification de bourreau. Procédant à une appréciation des preuves - qui ne peut pas être mise en cause dans un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 118 IV 309 consid. 2b p. 317; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22) - l'autorité cantonale est parvenue à la conclusion que les faits établis ne correspondaient pas à la notion de bourreau, de sorte que la preuve de la vérité n'était pas apportée. Cette conclusion, que la recourante ne conteste pas vraiment, ne viole en rien le droit fédéral.
b) La recourante soutient cependant qu'elle a apporté l'autre preuve libératoire, c'est-à-dire la preuve de la bonne foi.
Selon l'art. 173 ch. 2 CP, cette preuve suppose que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies.
L'accusé est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 11, no 42, p. 207; Noll, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 114; CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, ad art. 173, no 77, p. 192).
Il résulte de l'art. 173 ch. 2 CP que la bonne foi ne suffit pas, il faut encore que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Un devoir de prudence incombe à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). Il ne saurait s'avancer à la légère. Pour échapper à la sanction pénale, l'accusé de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 116 IV 205 consid. 3 p. 207; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118). L'accusé doit prouver qu'il a cru à la véracité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pouvait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16; ATF 85 IV 184). Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations par la voie d'un média (ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.; ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). L'accusé ne saurait se fier aveuglément aux déclarations d'un tiers (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, par. 44, p. 309).
Que l'on ait admis, au sens de l'art. 173 ch. 3 CP, que l'accusé avait des motifs suffisants de s'exprimer ne signifie pas encore qu'il avait des raisons sérieuses de tenir pour vrai ce qu'il a dit (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Berne 1984, ad art. 173, no 88, p. 41). Pour dire si l'accusé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 consid. 4a p. 35; ATF 102 IV 176 consid. 1c p.182). Il faut donc que l'accusé établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (CORBOZ, op.cit., ad art. 173, no 76, p. 192).
c) En l'espèce, la question litigieuse n'est pas de savoir si la recourante était de bonne foi, mais si elle avait des raisons sérieuses de croire que l'instituteur était un bourreau.
La recourante semble se méprendre sur les conditions de la preuve de la bonne foi. Il résulte du texte légal que la bonne foi ne suffit pas; il faut encore que la recourante ait eu des raisons sérieuses de croire ce qu'elle disait.
La preuve de la bonne foi est surtout conçue pour celui qui a été induit en erreur par des éléments crédibles qui se révèlent ensuite faux ou encore pour celui qui a formulé un soupçon sur la base d'indices sérieux, mais qui ne peuvent ensuite pas être confirmés. Or, la recourante n'invoque rien de semblable. Elle ne tente même pas d'établir clairement ce qu'elle savait au moment de sa déclaration, alors qu'il s'agit du point de vue décisif pour la preuve de la bonne foi.
Elle ne prétend pas qu'elle se serait fiée à de faux indices. Elle suggère certes l'idée qu'elle a été influencée par le journaliste, mais elle ne dit rien de précis à ce propos et, de toute manière, rien de semblable ne figure dans les constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
On doit en déduire que la recourante n'avait pas, au moment où elle s'est exprimée, davantage d'éléments que ceux qui ont été établis par la procédure. On peut même supposer qu'elle en avait moins. Dès lors, il apparaît d'emblée que la preuve de la bonne foi n'est pas apportée et on ne saurait reprocher à la cour cantonale de ne pas s'être étendue sur cette question.
Il semble que la recourante, convaincue par les déclarations de son enfant que l'instituteur était un homme dur et pensant d'emblée que la réaction des médias impliquait une situation grave, a généralisé, sans aucun indice sérieux, l'événement qui avait provoqué l'intérêt des journalistes. Elle ne disposait en réalité d'aucun élément sérieux lui permettant de dire que l'instituteur était un bourreau, c'est-à-dire qu'il martyrisait les enfants plus ou moins régulièrement par méchanceté ou sadisme. Interrogée par une chaîne de télévision, la recourante devait se rendre compte que ses propos seraient largement diffusés et pourraient donc atteindre d'autant plus gravement l'honneur de l'instituteur; elle se devait donc de se montrer prudente dans le choix de ses termes. Il ne s'agit nullement de contester ici le droit des parents de se plaindre d'un instituteur auprès de l'autorité scolaire, voire d'alerter les médias; il est encore moins question de minimiser les violences dont les élèves pourraient être victimes de la part d'un instituteur. Simplement, la recourante a employé, lors d'une interview, un terme exagéré, gravement attentatoire à l'honneur, alors qu'en réalité elle n'avait pas de raisons sérieuses de penser que ce dernier était véritablement un bourreau. Certes, sa faute, dans le contexte d'espèce, est relativement légère, mais la cour cantonale en a tenu compte en prononçant une amende assez modérée. La condamnation de la recourante pour diffamation ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 Ziff. 2 StGB; Gutglaubensbeweis. Aus Art. 173 Ziff. 2 StGB folgt, dass der gute Glaube nicht genügt; der Angeschuldigte muss überdies ernsthafte Gründe gehabt haben, an die Wahrheit seiner Äusserung zu glauben.
Bedingungen, unter denen die Bestimmung anwendbar ist (E. 3b und 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Dans une émission diffusée par la chaîne de télévision «Suisse 4» le 4 mars 1996, Z., parente d'élève, a déclaré dans une interview au sujet d'un instituteur de l'école de T. que l'on ferait peut-être mieux de s'occuper aussi des enfants qui sont laissés «à leur bourreau en attendant que celui-ci aille mieux».
Le 24 mai 1996, L., qui est le seul enseignant masculin de l'école de T., a déposé plainte pour diffamation contre Z.
Par jugement du 25 février 1997, le Tribunal de police de Genève a considéré que l'enseignant L. était aisément reconnaissable et que l'expression de bourreau d'enfants, employée à son égard en s'adressant à des tiers, était attentatoire à son honneur.
Le tribunal a admis Z. à faire la preuve de la vérité ou de sa bonne foi.
Par jugement du 11 novembre 1997, le Tribunal de police a condamné Z., pour diffamation, à une amende de 400 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure et les dépens de la partie civile.
Statuant sur appel de la condamnée le 16 février 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais; elle a estimé que le qualificatif de bourreau d'enfants était dénué de fondement objectif.
Z. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. La recourante conteste sa condamnation pour diffamation (art. 173 CP), en faisant valoir que la cour cantonale aurait dû retenir qu'elle avait apporté la preuve de sa bonne foi.
a) En s'adressant à des tiers par le moyen de la télévision, la recourante a qualifié volontairement de bourreau un instituteur de l'école de T. Ce dernier était aisément reconnaissable puisqu'il s'agissait du seul enseignant masculin de cet établissement. Dire d'un maître qu'il est un bourreau, c'est-à-dire l'accuser de martyriser des enfants sans défense, est de nature à le rendre méprisable en tant qu'être humain. Les faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - doivent donc être qualifiés de diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP (sur les éléments de cette infraction, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 46 s.; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 28 s.).
L'autorité cantonale a constaté que la recourante ne s'était pas exprimée sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, de sorte qu'elle l'a admise, en faisant application de l'art. 173 ch. 3 CP, à apporter les preuves libératoires prévues par l'art. 173 ch. 2 CP.
Selon cette disposition, «l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies». La recourante pouvait donc apporter soit la preuve de la véracité de son propos, soit la preuve qu'elle avait des raisons sérieuses de le tenir de bonne foi pour vrai.
Un accusé apporte la preuve de la vérité s'il établit que ce qu'il a dit est vrai; il peut apporter même des éléments de preuve qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (ATF 122 IV 311 consid. 2c p. 316 et 2e p. 318; ATF 106 IV 115 consid. 2a p. 116). Le terme de bourreau est un jugement de valeur mixte, puisqu'il contient à la fois un jugement de valeur et une allégation de fait; dans un tel cas, la preuve de la vérité a pour objet les faits qui fondent le jugement de valeur (cf. ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 83). Les collègues de l'instituteur l'ont en général décrit comme un maître sévère, mais compétent; des parents se sont déclarés satisfaits de ses prestations, tandis que d'autres l'ont trouvé trop exigeant, surtout en ce qui concerne les efforts physiques. Le cas de la fillette qui s'est blessée lors d'un cours de gymnastique n'est pas clair, parce qu'il est possible que l'instituteur ne se soit pas rendu compte de la fracture. Enfin, le maître a eu une réaction manifestement inadéquate en saisissant deux enfants par les oreilles pour les séparer, mais un seul cas isolé ne peut pas justifier, selon le sens des mots, la qualification de bourreau. Procédant à une appréciation des preuves - qui ne peut pas être mise en cause dans un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 118 IV 309 consid. 2b p. 317; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22) - l'autorité cantonale est parvenue à la conclusion que les faits établis ne correspondaient pas à la notion de bourreau, de sorte que la preuve de la vérité n'était pas apportée. Cette conclusion, que la recourante ne conteste pas vraiment, ne viole en rien le droit fédéral.
b) La recourante soutient cependant qu'elle a apporté l'autre preuve libératoire, c'est-à-dire la preuve de la bonne foi.
Selon l'art. 173 ch. 2 CP, cette preuve suppose que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies.
L'accusé est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 11, no 42, p. 207; Noll, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 114; CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, ad art. 173, no 77, p. 192).
Il résulte de l'art. 173 ch. 2 CP que la bonne foi ne suffit pas, il faut encore que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Un devoir de prudence incombe à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). Il ne saurait s'avancer à la légère. Pour échapper à la sanction pénale, l'accusé de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 116 IV 205 consid. 3 p. 207; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118). L'accusé doit prouver qu'il a cru à la véracité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pouvait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16; ATF 85 IV 184). Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations par la voie d'un média (ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.; ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). L'accusé ne saurait se fier aveuglément aux déclarations d'un tiers (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, par. 44, p. 309).
Que l'on ait admis, au sens de l'art. 173 ch. 3 CP, que l'accusé avait des motifs suffisants de s'exprimer ne signifie pas encore qu'il avait des raisons sérieuses de tenir pour vrai ce qu'il a dit (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Berne 1984, ad art. 173, no 88, p. 41). Pour dire si l'accusé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 consid. 4a p. 35; ATF 102 IV 176 consid. 1c p.182). Il faut donc que l'accusé établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (CORBOZ, op.cit., ad art. 173, no 76, p. 192).
c) En l'espèce, la question litigieuse n'est pas de savoir si la recourante était de bonne foi, mais si elle avait des raisons sérieuses de croire que l'instituteur était un bourreau.
La recourante semble se méprendre sur les conditions de la preuve de la bonne foi. Il résulte du texte légal que la bonne foi ne suffit pas; il faut encore que la recourante ait eu des raisons sérieuses de croire ce qu'elle disait.
La preuve de la bonne foi est surtout conçue pour celui qui a été induit en erreur par des éléments crédibles qui se révèlent ensuite faux ou encore pour celui qui a formulé un soupçon sur la base d'indices sérieux, mais qui ne peuvent ensuite pas être confirmés. Or, la recourante n'invoque rien de semblable. Elle ne tente même pas d'établir clairement ce qu'elle savait au moment de sa déclaration, alors qu'il s'agit du point de vue décisif pour la preuve de la bonne foi.
Elle ne prétend pas qu'elle se serait fiée à de faux indices. Elle suggère certes l'idée qu'elle a été influencée par le journaliste, mais elle ne dit rien de précis à ce propos et, de toute manière, rien de semblable ne figure dans les constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
On doit en déduire que la recourante n'avait pas, au moment où elle s'est exprimée, davantage d'éléments que ceux qui ont été établis par la procédure. On peut même supposer qu'elle en avait moins. Dès lors, il apparaît d'emblée que la preuve de la bonne foi n'est pas apportée et on ne saurait reprocher à la cour cantonale de ne pas s'être étendue sur cette question.
Il semble que la recourante, convaincue par les déclarations de son enfant que l'instituteur était un homme dur et pensant d'emblée que la réaction des médias impliquait une situation grave, a généralisé, sans aucun indice sérieux, l'événement qui avait provoqué l'intérêt des journalistes. Elle ne disposait en réalité d'aucun élément sérieux lui permettant de dire que l'instituteur était un bourreau, c'est-à-dire qu'il martyrisait les enfants plus ou moins régulièrement par méchanceté ou sadisme. Interrogée par une chaîne de télévision, la recourante devait se rendre compte que ses propos seraient largement diffusés et pourraient donc atteindre d'autant plus gravement l'honneur de l'instituteur; elle se devait donc de se montrer prudente dans le choix de ses termes. Il ne s'agit nullement de contester ici le droit des parents de se plaindre d'un instituteur auprès de l'autorité scolaire, voire d'alerter les médias; il est encore moins question de minimiser les violences dont les élèves pourraient être victimes de la part d'un instituteur. Simplement, la recourante a employé, lors d'une interview, un terme exagéré, gravement attentatoire à l'honneur, alors qu'en réalité elle n'avait pas de raisons sérieuses de penser que ce dernier était véritablement un bourreau. Certes, sa faute, dans le contexte d'espèce, est relativement légère, mais la cour cantonale en a tenu compte en prononçant une amende assez modérée. La condamnation de la recourante pour diffamation ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 ch. 2 CP; preuve de la bonne foi. Il résulte de l'art. 173 ch. 2 CP que la bonne foi ne suffit pas; il faut encore que l'accusé ait eu des raisons sérieuses de croire à la véracité de ses allégations.
Conditions d'application de cette disposition (consid. 3b et 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Dans une émission diffusée par la chaîne de télévision «Suisse 4» le 4 mars 1996, Z., parente d'élève, a déclaré dans une interview au sujet d'un instituteur de l'école de T. que l'on ferait peut-être mieux de s'occuper aussi des enfants qui sont laissés «à leur bourreau en attendant que celui-ci aille mieux».
Le 24 mai 1996, L., qui est le seul enseignant masculin de l'école de T., a déposé plainte pour diffamation contre Z.
Par jugement du 25 février 1997, le Tribunal de police de Genève a considéré que l'enseignant L. était aisément reconnaissable et que l'expression de bourreau d'enfants, employée à son égard en s'adressant à des tiers, était attentatoire à son honneur.
Le tribunal a admis Z. à faire la preuve de la vérité ou de sa bonne foi.
Par jugement du 11 novembre 1997, le Tribunal de police a condamné Z., pour diffamation, à une amende de 400 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure et les dépens de la partie civile.
Statuant sur appel de la condamnée le 16 février 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais; elle a estimé que le qualificatif de bourreau d'enfants était dénué de fondement objectif.
Z. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. La recourante conteste sa condamnation pour diffamation (art. 173 CP), en faisant valoir que la cour cantonale aurait dû retenir qu'elle avait apporté la preuve de sa bonne foi.
a) En s'adressant à des tiers par le moyen de la télévision, la recourante a qualifié volontairement de bourreau un instituteur de l'école de T. Ce dernier était aisément reconnaissable puisqu'il s'agissait du seul enseignant masculin de cet établissement. Dire d'un maître qu'il est un bourreau, c'est-à-dire l'accuser de martyriser des enfants sans défense, est de nature à le rendre méprisable en tant qu'être humain. Les faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - doivent donc être qualifiés de diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 al. 1 CP (sur les éléments de cette infraction, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 46 s.; ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 28 s.).
L'autorité cantonale a constaté que la recourante ne s'était pas exprimée sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, de sorte qu'elle l'a admise, en faisant application de l'art. 173 ch. 3 CP, à apporter les preuves libératoires prévues par l'art. 173 ch. 2 CP.
Selon cette disposition, «l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies». La recourante pouvait donc apporter soit la preuve de la véracité de son propos, soit la preuve qu'elle avait des raisons sérieuses de le tenir de bonne foi pour vrai.
Un accusé apporte la preuve de la vérité s'il établit que ce qu'il a dit est vrai; il peut apporter même des éléments de preuve qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (ATF 122 IV 311 consid. 2c p. 316 et 2e p. 318; ATF 106 IV 115 consid. 2a p. 116). Le terme de bourreau est un jugement de valeur mixte, puisqu'il contient à la fois un jugement de valeur et une allégation de fait; dans un tel cas, la preuve de la vérité a pour objet les faits qui fondent le jugement de valeur (cf. ATF 121 IV 76 consid. 2a/bb p. 83). Les collègues de l'instituteur l'ont en général décrit comme un maître sévère, mais compétent; des parents se sont déclarés satisfaits de ses prestations, tandis que d'autres l'ont trouvé trop exigeant, surtout en ce qui concerne les efforts physiques. Le cas de la fillette qui s'est blessée lors d'un cours de gymnastique n'est pas clair, parce qu'il est possible que l'instituteur ne se soit pas rendu compte de la fracture. Enfin, le maître a eu une réaction manifestement inadéquate en saisissant deux enfants par les oreilles pour les séparer, mais un seul cas isolé ne peut pas justifier, selon le sens des mots, la qualification de bourreau. Procédant à une appréciation des preuves - qui ne peut pas être mise en cause dans un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 118 IV 309 consid. 2b p. 317; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22) - l'autorité cantonale est parvenue à la conclusion que les faits établis ne correspondaient pas à la notion de bourreau, de sorte que la preuve de la vérité n'était pas apportée. Cette conclusion, que la recourante ne conteste pas vraiment, ne viole en rien le droit fédéral.
b) La recourante soutient cependant qu'elle a apporté l'autre preuve libératoire, c'est-à-dire la preuve de la bonne foi.
Selon l'art. 173 ch. 2 CP, cette preuve suppose que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies.
L'accusé est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 11, no 42, p. 207; Noll, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 114; CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, ad art. 173, no 77, p. 192).
Il résulte de l'art. 173 ch. 2 CP que la bonne foi ne suffit pas, il faut encore que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Un devoir de prudence incombe à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). Il ne saurait s'avancer à la légère. Pour échapper à la sanction pénale, l'accusé de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 116 IV 205 consid. 3 p. 207; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118). L'accusé doit prouver qu'il a cru à la véracité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pouvait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude (ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16; ATF 85 IV 184). Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations par la voie d'un média (ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208; ATF 105 IV 114 consid. 2a p. 118 s.; ATF 104 IV 15 consid. 4b p. 16). L'accusé ne saurait se fier aveuglément aux déclarations d'un tiers (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, par. 44, p. 309).
Que l'on ait admis, au sens de l'art. 173 ch. 3 CP, que l'accusé avait des motifs suffisants de s'exprimer ne signifie pas encore qu'il avait des raisons sérieuses de tenir pour vrai ce qu'il a dit (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Berne 1984, ad art. 173, no 88, p. 41). Pour dire si l'accusé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 consid. 4a p. 35; ATF 102 IV 176 consid. 1c p.182). Il faut donc que l'accusé établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (CORBOZ, op.cit., ad art. 173, no 76, p. 192).
c) En l'espèce, la question litigieuse n'est pas de savoir si la recourante était de bonne foi, mais si elle avait des raisons sérieuses de croire que l'instituteur était un bourreau.
La recourante semble se méprendre sur les conditions de la preuve de la bonne foi. Il résulte du texte légal que la bonne foi ne suffit pas; il faut encore que la recourante ait eu des raisons sérieuses de croire ce qu'elle disait.
La preuve de la bonne foi est surtout conçue pour celui qui a été induit en erreur par des éléments crédibles qui se révèlent ensuite faux ou encore pour celui qui a formulé un soupçon sur la base d'indices sérieux, mais qui ne peuvent ensuite pas être confirmés. Or, la recourante n'invoque rien de semblable. Elle ne tente même pas d'établir clairement ce qu'elle savait au moment de sa déclaration, alors qu'il s'agit du point de vue décisif pour la preuve de la bonne foi.
Elle ne prétend pas qu'elle se serait fiée à de faux indices. Elle suggère certes l'idée qu'elle a été influencée par le journaliste, mais elle ne dit rien de précis à ce propos et, de toute manière, rien de semblable ne figure dans les constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
On doit en déduire que la recourante n'avait pas, au moment où elle s'est exprimée, davantage d'éléments que ceux qui ont été établis par la procédure. On peut même supposer qu'elle en avait moins. Dès lors, il apparaît d'emblée que la preuve de la bonne foi n'est pas apportée et on ne saurait reprocher à la cour cantonale de ne pas s'être étendue sur cette question.
Il semble que la recourante, convaincue par les déclarations de son enfant que l'instituteur était un homme dur et pensant d'emblée que la réaction des médias impliquait une situation grave, a généralisé, sans aucun indice sérieux, l'événement qui avait provoqué l'intérêt des journalistes. Elle ne disposait en réalité d'aucun élément sérieux lui permettant de dire que l'instituteur était un bourreau, c'est-à-dire qu'il martyrisait les enfants plus ou moins régulièrement par méchanceté ou sadisme. Interrogée par une chaîne de télévision, la recourante devait se rendre compte que ses propos seraient largement diffusés et pourraient donc atteindre d'autant plus gravement l'honneur de l'instituteur; elle se devait donc de se montrer prudente dans le choix de ses termes. Il ne s'agit nullement de contester ici le droit des parents de se plaindre d'un instituteur auprès de l'autorité scolaire, voire d'alerter les médias; il est encore moins question de minimiser les violences dont les élèves pourraient être victimes de la part d'un instituteur. Simplement, la recourante a employé, lors d'une interview, un terme exagéré, gravement attentatoire à l'honneur, alors qu'en réalité elle n'avait pas de raisons sérieuses de penser que ce dernier était véritablement un bourreau. Certes, sa faute, dans le contexte d'espèce, est relativement légère, mais la cour cantonale en a tenu compte en prononçant une amende assez modérée. La condamnation de la recourante pour diffamation ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 n. 2 CP; prova della buona fede. Dall'art. 173 n. 2 CP discende che la buona fede non basta; è bensì necessario che l'imputato abbia avuto seri motivi di considerare vere le proprie asserzioni.
Condizioni alle quali la norma è applicabile (consid. 3b e 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,887 | 124 IV 154 | 124 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
Y. hielt sich in der Zeit von Anfang 1994 bis März/April 1995 häufig in der Wohnung seiner Freundin auf und nahm gegenüber deren Tochter (geb. 1984) quasi eine Vaterrolle mit entsprechender Autorität ein. In dieser Zeit hatte er sexuelle Kontakte mit der Tochter.
Das Bezirksgericht Zürich fand Y. am 15. März 1996 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB), der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB). Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es verpflichtete ihn, Fr. 20'000.-- Genugtuung sowie den Selbstbehalt der Therapiekosten zu zahlen, und wies die Zivilforderungen der Geschädigten und der Justizdirektion ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn im Appellationsverfahren am 7. November 1996 von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Vergewaltigung frei. Es verurteilte ihn wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) zu 3 Jahren Gefängnis. Es bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichts.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte erheben Nichtigkeitsbeschwerden mit den sachlich übereinstimmenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 189 und 190 sowie eventuell 191 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Y. beantragt in seinen Vernehmlassungen, die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht hat beide Nichtigkeitsbeschwerden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz führt aus, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung setzten neben den sexuellen Handlungen zusätzlich voraus, dass sie unter anderem durch Drohung, Gewaltanwendung oder psychischen Druck erzwungen werden. Anklage und Bezirksgericht sähen eine solche Nötigung im allgemeinen sozialen Umfeld; der Beschwerdegegner habe nämlich seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität als Freund der Mutter, aber auch die freundschaftlichen Gefühle des Kindes ihm gegenüber ausgenützt und es damit einem Druck ausgesetzt, der keinen Widerstand ermöglicht habe. Dem könne nicht gefolgt werden. Erforderlich seien ein Druckausübung vor der Tat und im Hinblick auf die Tat sowie eine klar umrissene Handlung des Täters und ein finaler wie auch ein zeitlicher Kausalzusammenhang. Das Nötigungsmittel müsse geeignet sein, die Tat nach den konkreten Umständen trotz Verweigerung auszuführen oder die Unterwerfung des Opfers verständlich erscheinen zu lassen. Allein das Ausnützen eines allgemeinen Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisses stelle keine Nötigungshandlung dar. Dieser Unrechtsgehalt werde bereits durch Art. 187 StGB abgegolten. Der sexuelle Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb einer verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Beziehung statt. Das Ausnützen altersmässiger Überlegenheit, emotionaler und sozialer Bindungen sowie allgemeiner Verlustängste sei bei Art. 187 StGB in diesem Sinne deliktstypisch; es bedürfe in dieser Situation in der Regel auch keiner zusätzlichen Drohungen. Die Abnahme eines nachträglichen Versprechens, den Missbrauch geheim zu halten - ohne Nachteile anzudrohen oder Vorteile in Aussicht zu stellen -, bilde keine Nötigungshandlung.
Die Anklage nenne keine speziellen Nötigungshandlungen, mit denen der Beschwerdegegner das Kind gefügig gemacht hätte. Er habe auswärts gewohnt und sei für eine halbe bis ein paar Stunden zu Besuch gekommen. Es habe kein Konkubinat bestanden. Obwohl eine Art Vaterfigur, könne nicht von einem sehr komplizierten, feingesponnenen und deshalb auch sehr stabilen Netz gesprochen werden, in dem das Kind gefangen gewesen wäre, und er habe auch nicht akribisch eine Zwangslage geschaffen, die über ein bereits vom Unrechtsgehalt des Art. 187 StGB erfasstes allgemeines Abhängigkeitsverhältnis hinausgegangen wäre. Er habe keine Gewalt oder Drohung ausgeübt. Er habe das Kind lediglich ersucht, niemandem von seinen Handlungen zu erzählen, ihm aber weder einen Vorteil versprochen, wenn es mitmache, noch ihm gedroht für den Fall, dass es sie nicht zulasse bzw. jemandem davon erzähle. Das Kind habe denn auch gesagt, dass es den Beschwerdegegner immer noch gerne habe.
b) Die Staatsanwaltschaft wendet ein, der Beschwerdegegner habe eine vaterähnliche Rolle mit Erziehungsfunktion und das volle Vertrauen der Kindsmutter gehabt. Er habe gewusst, dass sich das Kind, das ohne Vater aufgewachsen sei, eine männliche Bezugsperson gesucht habe, an die es sich habe anlehnen können. Nach der Vorinstanz habe er seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Kindsmutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht; auch hätte die anfängliche Reaktion des Kindes und der Kindsmutter gezeigt, dass beide an ihm hingen, ihn gerne hatten und aus diesem Grund lange Zeit nicht willens gewesen seien, wegen des Missbrauchs die Beziehung aufs Spiel zu setzen. Die Vorinstanz erwähne weiter eine sexualisierte Machtausübung.
Dass die Abnahme eines Versprechens keine nötigende Handlung sei, müsse relativiert werden, weil sie ein Kind veranlasse, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen und sich nicht zu wehren. So habe das Kind Dritten den Missbrauch erst erzählt, als in der Schule das Thema «erzwungene Versprechen sind keine Versprechen» diskutiert worden sei. Es sei durch die Ermahnung, nichts zu erzählen, massiv unter Druck geraten, zumal es gewusst habe, dass der Beschwerdegegner, den es geliebt habe, für seine Handlungen ins Gefängnis gesperrt werden könnte. Es habe sich daher in einer ausweglosen Situation befunden, es habe kapituliert und den Beschwerdegegner gewähren lassen. Die alleinige Anwendung von Art. 187 StGB solle auf Fälle beschränkt werden, in denen das Kind absolut freiwillig mitwirke. Sobald es aber irgendwelchen Zwängen oder Abhängigkeiten ausgesetzt sei, könne die Tat nicht mehr bloss unter Art. 187 StGB fallen.
c) Die Beschwerdeführerin 2 rügt wie die Staatsanwaltschaft, die Nichtanwendung von Art. 189 und 190 StGB verletze Bundesrecht. Sie zeigt die Beziehung zum Beschwerdegegner auf und macht geltend, die Handlungen gingen über eine Gefährdung ihrer Entwicklung hinaus und enthielten klar einen Angriff auf ihre sexuelle Freiheit. Die Vorinstanz verkenne, dass nur der freundschaftliche, enge und gegenseitig abhängige Rahmen zur Kindsmutter dem Beschwerdegegner den Missbrauch ermöglicht habe. Der Druck, das Geheimnis zu bewahren, habe wegen der übernommenen Vaterrolle nicht zusätzlich verstärkt werden müssen.
d) Der Beschwerdegegner macht in seinen Vernehmlassungen geltend, die Kriterien von BGE 122 IV 97 seien hier nicht gegeben.
3. a) Art. 187 StGB schützt die sexuelle Entwicklung der Kinder, die Art. 189 und 190 StGB schützen die sexuelle Freiheit. Art. 190 StGB erfasst als Spezialtatbestand zu Art. 189 StGB die Nötigung einer Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs mit erhöhter Mindeststrafdrohung von einem Jahr Zuchthaus; im übrigen stimmen die Art. 189 und 190 StGB überein. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB), ist daher wegen der Verschiedenheit der Rechtsgüter echte Konkurrenz anzunehmen (BGE 119 IV 309 E. 7; BGE 122 IV 97 E. 2a). Für diese Annahme spricht zudem die Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (vgl. BGE 116 IV 319 E. 3b). Die Androhung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 187 StGB) kann den Unrechts- und Schuldgehalt der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung mit Strafdrohungen bis zu zehn Jahren Zuchthaus und Mindeststrafdrohungen beim qualifizierten Delikt von drei Jahren Zuchthaus nicht abgelten.
In der Argumentation, sexueller Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen statt und werde von Art. 187 StGB erfasst, so dass für die Anwendung der Art. 189 und 190 StGB kein Raum mehr bleibe, wird somit übersehen, dass sexuelle Handlungen einerseits und sexuelle Nötigung sowie Vergewaltigung andererseits verschiedene Rechtsgüter schützen, deren Verletzung durch die Bestrafung nach Art. 187 StGB nicht mitabgegolten wird. Dies entspricht herrschender Lehre (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 276; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, S. 244; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 187 N. 44; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 399 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 23; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 22).
b) Sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 und 190 StGB begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b). In diesem Entscheid bejahte das Bundesgericht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 23 f.; a.A. HANGARTNER, a.a.O., S. 138 ff., bes. S.141). In der früheren Literatur war eine Zweiteilung von aggressiv-gewaltsamen Handlungen im Sinne von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits in den Vordergrund geschoben und überbewertet worden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist diese Polarität aufgeweicht und einer differenzierteren Betrachtung gewichen (EBERHARD SCHORSCH, Sexualität als Straftatbestand, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Chur 1991, S. 190). Es wird heute angenommen, ein Kind sei aufgrund seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen Erwachsener mehr oder weniger ausgeliefert; es werde nach deren Bedürfnissen instrumentalisiert und emotional und körperlich ausgebeutet, wobei körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sei. Am häufigsten würden emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit ausgenützt (vgl. REINHARD FATKE, Pädophilie, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], a.a.O., S. 154 f.; BARBARA KAVEMANN, Sexueller Missbrauch im Kindesalter, in: Joachim Walter [Hrsg.], Sexueller Missbrauch im Kindesalter, Heidelberg 1989, S. 17; ULRIKE BROCKHAUS/MAREN KOLSHORN, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, Frankfurt/New York 1993, S. 129; DIRK BANGE, Die dunkle Seite der Kindheit, Köln 1992, S. 105 ff.; JOHANN ENDRES/BERNDT SCHOLZ, Sexueller Kindesmissbrauch aus psychologischer Sicht, NStZ 1994 S. 466 ff.).
Wie die Fachliteratur nachweist, können kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber zumindest voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (BGE 122 IV 97 E. 2b und c; vgl. Urteile der Obergerichte der Kantone Luzern und Basel-Landschaft, SJZ 92/1996 S. 115 und 130). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich somit erst aufgrund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 27 f.; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Werden die wesentlich auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes somit auf Kinder anwendbar, so müssen bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität des Nötigungsmittels gelten. Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen.
Unter diesen Voraussetzungen kann der psychische Druck, der bei einem Kind durch ein Schweigegebot auch ohne zusätzliche Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen erzeugt wird, grundsätzlich tatbestandsmässig werden. Dabei wird es auch darauf ankommen, in welcher spezifischen Lage sich ein Kind befindet, was für das Kind bei einem Bruch eines solchen Versprechens auf dem Spiel steht (SJZ 92/1996 S. 115). Das Schweigegebot stellt einen geradezu klassischen traumatisierenden Faktor sexuellen Missbrauchs dar. Doch haben es Täter des öftern gar nicht nötig, Kinder ausdrücklich zur Verschwiegenheit zu verpflichten, weil verschiedene Gründe wie Scham- oder Schuldgefühle und emotionale Abhängigkeit sie von selbst veranlassen, Dritten nichts über den Missbrauch zu erzählen (BANGE, a.a.O., S. 108 f.).
c) Im zu beurteilenden Fall war das Kind hinsichtlich der Übergriffe ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt. Es konnte sich erst einer aussenstehenden Person anvertrauen, als in der Schule das Thema «gute und schlechte Geheimnisse» behandelt wurde. Ein Schweigeversprechen in solchen Verhältnissen kann demnach ein Kind veranlassen, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen. Diesbezüglich ist der Status des Täters (ob Gatte, Konkubinatspartner oder Freund der Kindsmutter) offensichtlich weitgehend irrelevant. Wie sich zeigt, kann auch der nicht immer anwesende Täter als Freund der Kindsmutter und Inhaber einer Vaterrolle eine sehr grosse Nähe zum Kind einnehmen, sein Vertrauen erwerben und eine emotionale Abhängigkeit schaffen, die es ihm ermöglicht, das Kind ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdegegner erkannte diesen Zusammenhang, als er in der obergerichtlichen Verhandlung erklärte, die Vaterrolle sei gerade das Problem; sie bringe das Kind in eine wahnsinnig schwere Situation, es müsse sich nämlich entscheiden, entweder die Handlung zuzulassen oder auf die Nähe einer Person, die es gerne habe, zu verzichten. Daher lässt sich auch aus der Tatsache, dass das Kind in der polizeilichen Befragung sagte, es habe den Beschwerdegegner immer noch gerne, nichts weiter ableiten. Wie die Therapeutin ausführte, litt es vielmehr unter massiven Ängsten und konnte es kaum aushalten, geschweige denn bewältigen, was geschehen war; es litt unter Schuldgefühlen und dachte, selber Ursache all dieser Geschehnisse gewesen zu sein.
Mit dem Bezirksgericht ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung des Kindes ausnützte. Es ging somit nicht lediglich um ein Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse, das die Vorinstanz noch nicht als Nötigung gelten lassen will (oben E. 2a). Im Gegenteil erkannte das Kind den Beschwerdegegner als Freund seiner Mutter, anerkannte seine Vaterautorität und suchte bei ihm die entsprechende Liebe und den Schutz, geriet aber aufgrund der mit dieser Vaterfunktion, seinem Schweigeversprechen und den Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie das Bezirksgericht feststellte, besass der Beschwerdegegner das volle Vertrauen der Kindsmutter, die ihm ergeben war, und wusste er, dass er die beiden Kinder (darunter das Opfer), die ohne ihren Vater aufwuchsen, in der Hand hatte; dies machte er sich zunutze. Die Vorinstanz weicht von dieser tatsächlichen Beurteilung im Wesentlichen nicht ab, wenn sie ausführt: «Er hatte seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht». Damit wurde das Kind in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der es ausserstande setzte, sich zu widersetzen. Es liegt eine im Kern mit BGE 122 IV 97 vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB muss bejaht werden. | de | Art. 187, 189, 190 sowie 68 Ziff. 1 StGB; sexueller Kindsmissbrauch, psychischer Druck; Konkurrenz. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung oder der Vergewaltigung, ist echte Konkurrenz anzunehmen (E. 3a).
Ein Kind kann ohne eigentliche Gewaltanwendung aufgrund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit unter psychischen Druck gesetzt werden, namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts (E. 3b).
Diese Voraussetzungen erfüllt ein Täter, der seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt zum sexuellen Missbrauch des Kindes ausnützt (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 154
Y. hielt sich in der Zeit von Anfang 1994 bis März/April 1995 häufig in der Wohnung seiner Freundin auf und nahm gegenüber deren Tochter (geb. 1984) quasi eine Vaterrolle mit entsprechender Autorität ein. In dieser Zeit hatte er sexuelle Kontakte mit der Tochter.
Das Bezirksgericht Zürich fand Y. am 15. März 1996 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB), der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB). Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es verpflichtete ihn, Fr. 20'000.-- Genugtuung sowie den Selbstbehalt der Therapiekosten zu zahlen, und wies die Zivilforderungen der Geschädigten und der Justizdirektion ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn im Appellationsverfahren am 7. November 1996 von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Vergewaltigung frei. Es verurteilte ihn wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) zu 3 Jahren Gefängnis. Es bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichts.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte erheben Nichtigkeitsbeschwerden mit den sachlich übereinstimmenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 189 und 190 sowie eventuell 191 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Y. beantragt in seinen Vernehmlassungen, die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht hat beide Nichtigkeitsbeschwerden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz führt aus, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung setzten neben den sexuellen Handlungen zusätzlich voraus, dass sie unter anderem durch Drohung, Gewaltanwendung oder psychischen Druck erzwungen werden. Anklage und Bezirksgericht sähen eine solche Nötigung im allgemeinen sozialen Umfeld; der Beschwerdegegner habe nämlich seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität als Freund der Mutter, aber auch die freundschaftlichen Gefühle des Kindes ihm gegenüber ausgenützt und es damit einem Druck ausgesetzt, der keinen Widerstand ermöglicht habe. Dem könne nicht gefolgt werden. Erforderlich seien ein Druckausübung vor der Tat und im Hinblick auf die Tat sowie eine klar umrissene Handlung des Täters und ein finaler wie auch ein zeitlicher Kausalzusammenhang. Das Nötigungsmittel müsse geeignet sein, die Tat nach den konkreten Umständen trotz Verweigerung auszuführen oder die Unterwerfung des Opfers verständlich erscheinen zu lassen. Allein das Ausnützen eines allgemeinen Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisses stelle keine Nötigungshandlung dar. Dieser Unrechtsgehalt werde bereits durch Art. 187 StGB abgegolten. Der sexuelle Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb einer verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Beziehung statt. Das Ausnützen altersmässiger Überlegenheit, emotionaler und sozialer Bindungen sowie allgemeiner Verlustängste sei bei Art. 187 StGB in diesem Sinne deliktstypisch; es bedürfe in dieser Situation in der Regel auch keiner zusätzlichen Drohungen. Die Abnahme eines nachträglichen Versprechens, den Missbrauch geheim zu halten - ohne Nachteile anzudrohen oder Vorteile in Aussicht zu stellen -, bilde keine Nötigungshandlung.
Die Anklage nenne keine speziellen Nötigungshandlungen, mit denen der Beschwerdegegner das Kind gefügig gemacht hätte. Er habe auswärts gewohnt und sei für eine halbe bis ein paar Stunden zu Besuch gekommen. Es habe kein Konkubinat bestanden. Obwohl eine Art Vaterfigur, könne nicht von einem sehr komplizierten, feingesponnenen und deshalb auch sehr stabilen Netz gesprochen werden, in dem das Kind gefangen gewesen wäre, und er habe auch nicht akribisch eine Zwangslage geschaffen, die über ein bereits vom Unrechtsgehalt des Art. 187 StGB erfasstes allgemeines Abhängigkeitsverhältnis hinausgegangen wäre. Er habe keine Gewalt oder Drohung ausgeübt. Er habe das Kind lediglich ersucht, niemandem von seinen Handlungen zu erzählen, ihm aber weder einen Vorteil versprochen, wenn es mitmache, noch ihm gedroht für den Fall, dass es sie nicht zulasse bzw. jemandem davon erzähle. Das Kind habe denn auch gesagt, dass es den Beschwerdegegner immer noch gerne habe.
b) Die Staatsanwaltschaft wendet ein, der Beschwerdegegner habe eine vaterähnliche Rolle mit Erziehungsfunktion und das volle Vertrauen der Kindsmutter gehabt. Er habe gewusst, dass sich das Kind, das ohne Vater aufgewachsen sei, eine männliche Bezugsperson gesucht habe, an die es sich habe anlehnen können. Nach der Vorinstanz habe er seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Kindsmutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht; auch hätte die anfängliche Reaktion des Kindes und der Kindsmutter gezeigt, dass beide an ihm hingen, ihn gerne hatten und aus diesem Grund lange Zeit nicht willens gewesen seien, wegen des Missbrauchs die Beziehung aufs Spiel zu setzen. Die Vorinstanz erwähne weiter eine sexualisierte Machtausübung.
Dass die Abnahme eines Versprechens keine nötigende Handlung sei, müsse relativiert werden, weil sie ein Kind veranlasse, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen und sich nicht zu wehren. So habe das Kind Dritten den Missbrauch erst erzählt, als in der Schule das Thema «erzwungene Versprechen sind keine Versprechen» diskutiert worden sei. Es sei durch die Ermahnung, nichts zu erzählen, massiv unter Druck geraten, zumal es gewusst habe, dass der Beschwerdegegner, den es geliebt habe, für seine Handlungen ins Gefängnis gesperrt werden könnte. Es habe sich daher in einer ausweglosen Situation befunden, es habe kapituliert und den Beschwerdegegner gewähren lassen. Die alleinige Anwendung von Art. 187 StGB solle auf Fälle beschränkt werden, in denen das Kind absolut freiwillig mitwirke. Sobald es aber irgendwelchen Zwängen oder Abhängigkeiten ausgesetzt sei, könne die Tat nicht mehr bloss unter Art. 187 StGB fallen.
c) Die Beschwerdeführerin 2 rügt wie die Staatsanwaltschaft, die Nichtanwendung von Art. 189 und 190 StGB verletze Bundesrecht. Sie zeigt die Beziehung zum Beschwerdegegner auf und macht geltend, die Handlungen gingen über eine Gefährdung ihrer Entwicklung hinaus und enthielten klar einen Angriff auf ihre sexuelle Freiheit. Die Vorinstanz verkenne, dass nur der freundschaftliche, enge und gegenseitig abhängige Rahmen zur Kindsmutter dem Beschwerdegegner den Missbrauch ermöglicht habe. Der Druck, das Geheimnis zu bewahren, habe wegen der übernommenen Vaterrolle nicht zusätzlich verstärkt werden müssen.
d) Der Beschwerdegegner macht in seinen Vernehmlassungen geltend, die Kriterien von BGE 122 IV 97 seien hier nicht gegeben.
3. a) Art. 187 StGB schützt die sexuelle Entwicklung der Kinder, die Art. 189 und 190 StGB schützen die sexuelle Freiheit. Art. 190 StGB erfasst als Spezialtatbestand zu Art. 189 StGB die Nötigung einer Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs mit erhöhter Mindeststrafdrohung von einem Jahr Zuchthaus; im übrigen stimmen die Art. 189 und 190 StGB überein. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB), ist daher wegen der Verschiedenheit der Rechtsgüter echte Konkurrenz anzunehmen (BGE 119 IV 309 E. 7; BGE 122 IV 97 E. 2a). Für diese Annahme spricht zudem die Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (vgl. BGE 116 IV 319 E. 3b). Die Androhung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 187 StGB) kann den Unrechts- und Schuldgehalt der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung mit Strafdrohungen bis zu zehn Jahren Zuchthaus und Mindeststrafdrohungen beim qualifizierten Delikt von drei Jahren Zuchthaus nicht abgelten.
In der Argumentation, sexueller Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen statt und werde von Art. 187 StGB erfasst, so dass für die Anwendung der Art. 189 und 190 StGB kein Raum mehr bleibe, wird somit übersehen, dass sexuelle Handlungen einerseits und sexuelle Nötigung sowie Vergewaltigung andererseits verschiedene Rechtsgüter schützen, deren Verletzung durch die Bestrafung nach Art. 187 StGB nicht mitabgegolten wird. Dies entspricht herrschender Lehre (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 276; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, S. 244; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 187 N. 44; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 399 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 23; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 22).
b) Sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 und 190 StGB begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b). In diesem Entscheid bejahte das Bundesgericht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 23 f.; a.A. HANGARTNER, a.a.O., S. 138 ff., bes. S.141). In der früheren Literatur war eine Zweiteilung von aggressiv-gewaltsamen Handlungen im Sinne von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits in den Vordergrund geschoben und überbewertet worden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist diese Polarität aufgeweicht und einer differenzierteren Betrachtung gewichen (EBERHARD SCHORSCH, Sexualität als Straftatbestand, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Chur 1991, S. 190). Es wird heute angenommen, ein Kind sei aufgrund seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen Erwachsener mehr oder weniger ausgeliefert; es werde nach deren Bedürfnissen instrumentalisiert und emotional und körperlich ausgebeutet, wobei körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sei. Am häufigsten würden emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit ausgenützt (vgl. REINHARD FATKE, Pädophilie, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], a.a.O., S. 154 f.; BARBARA KAVEMANN, Sexueller Missbrauch im Kindesalter, in: Joachim Walter [Hrsg.], Sexueller Missbrauch im Kindesalter, Heidelberg 1989, S. 17; ULRIKE BROCKHAUS/MAREN KOLSHORN, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, Frankfurt/New York 1993, S. 129; DIRK BANGE, Die dunkle Seite der Kindheit, Köln 1992, S. 105 ff.; JOHANN ENDRES/BERNDT SCHOLZ, Sexueller Kindesmissbrauch aus psychologischer Sicht, NStZ 1994 S. 466 ff.).
Wie die Fachliteratur nachweist, können kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber zumindest voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (BGE 122 IV 97 E. 2b und c; vgl. Urteile der Obergerichte der Kantone Luzern und Basel-Landschaft, SJZ 92/1996 S. 115 und 130). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich somit erst aufgrund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 27 f.; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Werden die wesentlich auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes somit auf Kinder anwendbar, so müssen bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität des Nötigungsmittels gelten. Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen.
Unter diesen Voraussetzungen kann der psychische Druck, der bei einem Kind durch ein Schweigegebot auch ohne zusätzliche Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen erzeugt wird, grundsätzlich tatbestandsmässig werden. Dabei wird es auch darauf ankommen, in welcher spezifischen Lage sich ein Kind befindet, was für das Kind bei einem Bruch eines solchen Versprechens auf dem Spiel steht (SJZ 92/1996 S. 115). Das Schweigegebot stellt einen geradezu klassischen traumatisierenden Faktor sexuellen Missbrauchs dar. Doch haben es Täter des öftern gar nicht nötig, Kinder ausdrücklich zur Verschwiegenheit zu verpflichten, weil verschiedene Gründe wie Scham- oder Schuldgefühle und emotionale Abhängigkeit sie von selbst veranlassen, Dritten nichts über den Missbrauch zu erzählen (BANGE, a.a.O., S. 108 f.).
c) Im zu beurteilenden Fall war das Kind hinsichtlich der Übergriffe ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt. Es konnte sich erst einer aussenstehenden Person anvertrauen, als in der Schule das Thema «gute und schlechte Geheimnisse» behandelt wurde. Ein Schweigeversprechen in solchen Verhältnissen kann demnach ein Kind veranlassen, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen. Diesbezüglich ist der Status des Täters (ob Gatte, Konkubinatspartner oder Freund der Kindsmutter) offensichtlich weitgehend irrelevant. Wie sich zeigt, kann auch der nicht immer anwesende Täter als Freund der Kindsmutter und Inhaber einer Vaterrolle eine sehr grosse Nähe zum Kind einnehmen, sein Vertrauen erwerben und eine emotionale Abhängigkeit schaffen, die es ihm ermöglicht, das Kind ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdegegner erkannte diesen Zusammenhang, als er in der obergerichtlichen Verhandlung erklärte, die Vaterrolle sei gerade das Problem; sie bringe das Kind in eine wahnsinnig schwere Situation, es müsse sich nämlich entscheiden, entweder die Handlung zuzulassen oder auf die Nähe einer Person, die es gerne habe, zu verzichten. Daher lässt sich auch aus der Tatsache, dass das Kind in der polizeilichen Befragung sagte, es habe den Beschwerdegegner immer noch gerne, nichts weiter ableiten. Wie die Therapeutin ausführte, litt es vielmehr unter massiven Ängsten und konnte es kaum aushalten, geschweige denn bewältigen, was geschehen war; es litt unter Schuldgefühlen und dachte, selber Ursache all dieser Geschehnisse gewesen zu sein.
Mit dem Bezirksgericht ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung des Kindes ausnützte. Es ging somit nicht lediglich um ein Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse, das die Vorinstanz noch nicht als Nötigung gelten lassen will (oben E. 2a). Im Gegenteil erkannte das Kind den Beschwerdegegner als Freund seiner Mutter, anerkannte seine Vaterautorität und suchte bei ihm die entsprechende Liebe und den Schutz, geriet aber aufgrund der mit dieser Vaterfunktion, seinem Schweigeversprechen und den Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie das Bezirksgericht feststellte, besass der Beschwerdegegner das volle Vertrauen der Kindsmutter, die ihm ergeben war, und wusste er, dass er die beiden Kinder (darunter das Opfer), die ohne ihren Vater aufwuchsen, in der Hand hatte; dies machte er sich zunutze. Die Vorinstanz weicht von dieser tatsächlichen Beurteilung im Wesentlichen nicht ab, wenn sie ausführt: «Er hatte seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht». Damit wurde das Kind in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der es ausserstande setzte, sich zu widersetzen. Es liegt eine im Kern mit BGE 122 IV 97 vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB muss bejaht werden. | de | Art. 187, 189, 190 et 68 ch. 1 CP; abus sexuel sur un enfant, pressions d'ordre psychique; concours. Lorsque des actes d'ordre sexuel avec un enfant constituent également l'infraction de contrainte sexuelle ou de viol, il y a concours (consid. 3a).
Un enfant peut être victime de pressions d'ordre psychique, sans violence, en raison de la domination physique, de l'infériorité de ses connaissances de la vie et de sa dépendance sentimentale et sociale; c'est notamment le cas lorsque les abus sont commis par le détenteur de l'autorité dans le ménage (consid. 3b).
Ces conditions sont réunies lorsque l'auteur profite précisément de sa position d'ami de l'enfant, jouissant d'une image de père, et de partenaire de la mère, pour se livrer à des abus sexuels sur la jeune victime (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,889 | 124 IV 154 | 124 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
Y. hielt sich in der Zeit von Anfang 1994 bis März/April 1995 häufig in der Wohnung seiner Freundin auf und nahm gegenüber deren Tochter (geb. 1984) quasi eine Vaterrolle mit entsprechender Autorität ein. In dieser Zeit hatte er sexuelle Kontakte mit der Tochter.
Das Bezirksgericht Zürich fand Y. am 15. März 1996 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB), der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB). Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Es verpflichtete ihn, Fr. 20'000.-- Genugtuung sowie den Selbstbehalt der Therapiekosten zu zahlen, und wies die Zivilforderungen der Geschädigten und der Justizdirektion ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn im Appellationsverfahren am 7. November 1996 von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Vergewaltigung frei. Es verurteilte ihn wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) zu 3 Jahren Gefängnis. Es bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichts.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte erheben Nichtigkeitsbeschwerden mit den sachlich übereinstimmenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 189 und 190 sowie eventuell 191 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Y. beantragt in seinen Vernehmlassungen, die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht hat beide Nichtigkeitsbeschwerden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz führt aus, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung setzten neben den sexuellen Handlungen zusätzlich voraus, dass sie unter anderem durch Drohung, Gewaltanwendung oder psychischen Druck erzwungen werden. Anklage und Bezirksgericht sähen eine solche Nötigung im allgemeinen sozialen Umfeld; der Beschwerdegegner habe nämlich seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität als Freund der Mutter, aber auch die freundschaftlichen Gefühle des Kindes ihm gegenüber ausgenützt und es damit einem Druck ausgesetzt, der keinen Widerstand ermöglicht habe. Dem könne nicht gefolgt werden. Erforderlich seien ein Druckausübung vor der Tat und im Hinblick auf die Tat sowie eine klar umrissene Handlung des Täters und ein finaler wie auch ein zeitlicher Kausalzusammenhang. Das Nötigungsmittel müsse geeignet sein, die Tat nach den konkreten Umständen trotz Verweigerung auszuführen oder die Unterwerfung des Opfers verständlich erscheinen zu lassen. Allein das Ausnützen eines allgemeinen Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisses stelle keine Nötigungshandlung dar. Dieser Unrechtsgehalt werde bereits durch Art. 187 StGB abgegolten. Der sexuelle Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb einer verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Beziehung statt. Das Ausnützen altersmässiger Überlegenheit, emotionaler und sozialer Bindungen sowie allgemeiner Verlustängste sei bei Art. 187 StGB in diesem Sinne deliktstypisch; es bedürfe in dieser Situation in der Regel auch keiner zusätzlichen Drohungen. Die Abnahme eines nachträglichen Versprechens, den Missbrauch geheim zu halten - ohne Nachteile anzudrohen oder Vorteile in Aussicht zu stellen -, bilde keine Nötigungshandlung.
Die Anklage nenne keine speziellen Nötigungshandlungen, mit denen der Beschwerdegegner das Kind gefügig gemacht hätte. Er habe auswärts gewohnt und sei für eine halbe bis ein paar Stunden zu Besuch gekommen. Es habe kein Konkubinat bestanden. Obwohl eine Art Vaterfigur, könne nicht von einem sehr komplizierten, feingesponnenen und deshalb auch sehr stabilen Netz gesprochen werden, in dem das Kind gefangen gewesen wäre, und er habe auch nicht akribisch eine Zwangslage geschaffen, die über ein bereits vom Unrechtsgehalt des Art. 187 StGB erfasstes allgemeines Abhängigkeitsverhältnis hinausgegangen wäre. Er habe keine Gewalt oder Drohung ausgeübt. Er habe das Kind lediglich ersucht, niemandem von seinen Handlungen zu erzählen, ihm aber weder einen Vorteil versprochen, wenn es mitmache, noch ihm gedroht für den Fall, dass es sie nicht zulasse bzw. jemandem davon erzähle. Das Kind habe denn auch gesagt, dass es den Beschwerdegegner immer noch gerne habe.
b) Die Staatsanwaltschaft wendet ein, der Beschwerdegegner habe eine vaterähnliche Rolle mit Erziehungsfunktion und das volle Vertrauen der Kindsmutter gehabt. Er habe gewusst, dass sich das Kind, das ohne Vater aufgewachsen sei, eine männliche Bezugsperson gesucht habe, an die es sich habe anlehnen können. Nach der Vorinstanz habe er seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Kindsmutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht; auch hätte die anfängliche Reaktion des Kindes und der Kindsmutter gezeigt, dass beide an ihm hingen, ihn gerne hatten und aus diesem Grund lange Zeit nicht willens gewesen seien, wegen des Missbrauchs die Beziehung aufs Spiel zu setzen. Die Vorinstanz erwähne weiter eine sexualisierte Machtausübung.
Dass die Abnahme eines Versprechens keine nötigende Handlung sei, müsse relativiert werden, weil sie ein Kind veranlasse, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen und sich nicht zu wehren. So habe das Kind Dritten den Missbrauch erst erzählt, als in der Schule das Thema «erzwungene Versprechen sind keine Versprechen» diskutiert worden sei. Es sei durch die Ermahnung, nichts zu erzählen, massiv unter Druck geraten, zumal es gewusst habe, dass der Beschwerdegegner, den es geliebt habe, für seine Handlungen ins Gefängnis gesperrt werden könnte. Es habe sich daher in einer ausweglosen Situation befunden, es habe kapituliert und den Beschwerdegegner gewähren lassen. Die alleinige Anwendung von Art. 187 StGB solle auf Fälle beschränkt werden, in denen das Kind absolut freiwillig mitwirke. Sobald es aber irgendwelchen Zwängen oder Abhängigkeiten ausgesetzt sei, könne die Tat nicht mehr bloss unter Art. 187 StGB fallen.
c) Die Beschwerdeführerin 2 rügt wie die Staatsanwaltschaft, die Nichtanwendung von Art. 189 und 190 StGB verletze Bundesrecht. Sie zeigt die Beziehung zum Beschwerdegegner auf und macht geltend, die Handlungen gingen über eine Gefährdung ihrer Entwicklung hinaus und enthielten klar einen Angriff auf ihre sexuelle Freiheit. Die Vorinstanz verkenne, dass nur der freundschaftliche, enge und gegenseitig abhängige Rahmen zur Kindsmutter dem Beschwerdegegner den Missbrauch ermöglicht habe. Der Druck, das Geheimnis zu bewahren, habe wegen der übernommenen Vaterrolle nicht zusätzlich verstärkt werden müssen.
d) Der Beschwerdegegner macht in seinen Vernehmlassungen geltend, die Kriterien von BGE 122 IV 97 seien hier nicht gegeben.
3. a) Art. 187 StGB schützt die sexuelle Entwicklung der Kinder, die Art. 189 und 190 StGB schützen die sexuelle Freiheit. Art. 190 StGB erfasst als Spezialtatbestand zu Art. 189 StGB die Nötigung einer Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs mit erhöhter Mindeststrafdrohung von einem Jahr Zuchthaus; im übrigen stimmen die Art. 189 und 190 StGB überein. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB), ist daher wegen der Verschiedenheit der Rechtsgüter echte Konkurrenz anzunehmen (BGE 119 IV 309 E. 7; BGE 122 IV 97 E. 2a). Für diese Annahme spricht zudem die Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (vgl. BGE 116 IV 319 E. 3b). Die Androhung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Art. 187 StGB) kann den Unrechts- und Schuldgehalt der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung mit Strafdrohungen bis zu zehn Jahren Zuchthaus und Mindeststrafdrohungen beim qualifizierten Delikt von drei Jahren Zuchthaus nicht abgelten.
In der Argumentation, sexueller Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen statt und werde von Art. 187 StGB erfasst, so dass für die Anwendung der Art. 189 und 190 StGB kein Raum mehr bleibe, wird somit übersehen, dass sexuelle Handlungen einerseits und sexuelle Nötigung sowie Vergewaltigung andererseits verschiedene Rechtsgüter schützen, deren Verletzung durch die Bestrafung nach Art. 187 StGB nicht mitabgegolten wird. Dies entspricht herrschender Lehre (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 276; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, S. 244; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 187 N. 44; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 399 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 23; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 22).
b) Sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 und 190 StGB begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (BGE 122 IV 97 E. 2b). In diesem Entscheid bejahte das Bundesgericht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (BGE 122 IV 97 E. 2c).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 23 f.; a.A. HANGARTNER, a.a.O., S. 138 ff., bes. S.141). In der früheren Literatur war eine Zweiteilung von aggressiv-gewaltsamen Handlungen im Sinne von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits in den Vordergrund geschoben und überbewertet worden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist diese Polarität aufgeweicht und einer differenzierteren Betrachtung gewichen (EBERHARD SCHORSCH, Sexualität als Straftatbestand, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Chur 1991, S. 190). Es wird heute angenommen, ein Kind sei aufgrund seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen Erwachsener mehr oder weniger ausgeliefert; es werde nach deren Bedürfnissen instrumentalisiert und emotional und körperlich ausgebeutet, wobei körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sei. Am häufigsten würden emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit ausgenützt (vgl. REINHARD FATKE, Pädophilie, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], a.a.O., S. 154 f.; BARBARA KAVEMANN, Sexueller Missbrauch im Kindesalter, in: Joachim Walter [Hrsg.], Sexueller Missbrauch im Kindesalter, Heidelberg 1989, S. 17; ULRIKE BROCKHAUS/MAREN KOLSHORN, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, Frankfurt/New York 1993, S. 129; DIRK BANGE, Die dunkle Seite der Kindheit, Köln 1992, S. 105 ff.; JOHANN ENDRES/BERNDT SCHOLZ, Sexueller Kindesmissbrauch aus psychologischer Sicht, NStZ 1994 S. 466 ff.).
Wie die Fachliteratur nachweist, können kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber zumindest voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (BGE 122 IV 97 E. 2b und c; vgl. Urteile der Obergerichte der Kantone Luzern und Basel-Landschaft, SJZ 92/1996 S. 115 und 130). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich somit erst aufgrund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 27 f.; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Werden die wesentlich auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes somit auf Kinder anwendbar, so müssen bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität des Nötigungsmittels gelten. Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen.
Unter diesen Voraussetzungen kann der psychische Druck, der bei einem Kind durch ein Schweigegebot auch ohne zusätzliche Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen erzeugt wird, grundsätzlich tatbestandsmässig werden. Dabei wird es auch darauf ankommen, in welcher spezifischen Lage sich ein Kind befindet, was für das Kind bei einem Bruch eines solchen Versprechens auf dem Spiel steht (SJZ 92/1996 S. 115). Das Schweigegebot stellt einen geradezu klassischen traumatisierenden Faktor sexuellen Missbrauchs dar. Doch haben es Täter des öftern gar nicht nötig, Kinder ausdrücklich zur Verschwiegenheit zu verpflichten, weil verschiedene Gründe wie Scham- oder Schuldgefühle und emotionale Abhängigkeit sie von selbst veranlassen, Dritten nichts über den Missbrauch zu erzählen (BANGE, a.a.O., S. 108 f.).
c) Im zu beurteilenden Fall war das Kind hinsichtlich der Übergriffe ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt. Es konnte sich erst einer aussenstehenden Person anvertrauen, als in der Schule das Thema «gute und schlechte Geheimnisse» behandelt wurde. Ein Schweigeversprechen in solchen Verhältnissen kann demnach ein Kind veranlassen, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen. Diesbezüglich ist der Status des Täters (ob Gatte, Konkubinatspartner oder Freund der Kindsmutter) offensichtlich weitgehend irrelevant. Wie sich zeigt, kann auch der nicht immer anwesende Täter als Freund der Kindsmutter und Inhaber einer Vaterrolle eine sehr grosse Nähe zum Kind einnehmen, sein Vertrauen erwerben und eine emotionale Abhängigkeit schaffen, die es ihm ermöglicht, das Kind ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdegegner erkannte diesen Zusammenhang, als er in der obergerichtlichen Verhandlung erklärte, die Vaterrolle sei gerade das Problem; sie bringe das Kind in eine wahnsinnig schwere Situation, es müsse sich nämlich entscheiden, entweder die Handlung zuzulassen oder auf die Nähe einer Person, die es gerne habe, zu verzichten. Daher lässt sich auch aus der Tatsache, dass das Kind in der polizeilichen Befragung sagte, es habe den Beschwerdegegner immer noch gerne, nichts weiter ableiten. Wie die Therapeutin ausführte, litt es vielmehr unter massiven Ängsten und konnte es kaum aushalten, geschweige denn bewältigen, was geschehen war; es litt unter Schuldgefühlen und dachte, selber Ursache all dieser Geschehnisse gewesen zu sein.
Mit dem Bezirksgericht ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung des Kindes ausnützte. Es ging somit nicht lediglich um ein Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse, das die Vorinstanz noch nicht als Nötigung gelten lassen will (oben E. 2a). Im Gegenteil erkannte das Kind den Beschwerdegegner als Freund seiner Mutter, anerkannte seine Vaterautorität und suchte bei ihm die entsprechende Liebe und den Schutz, geriet aber aufgrund der mit dieser Vaterfunktion, seinem Schweigeversprechen und den Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie das Bezirksgericht feststellte, besass der Beschwerdegegner das volle Vertrauen der Kindsmutter, die ihm ergeben war, und wusste er, dass er die beiden Kinder (darunter das Opfer), die ohne ihren Vater aufwuchsen, in der Hand hatte; dies machte er sich zunutze. Die Vorinstanz weicht von dieser tatsächlichen Beurteilung im Wesentlichen nicht ab, wenn sie ausführt: «Er hatte seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht». Damit wurde das Kind in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der es ausserstande setzte, sich zu widersetzen. Es liegt eine im Kern mit BGE 122 IV 97 vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB muss bejaht werden. | de | Art. 187, 189, 190 e 68 n. 1 CP; Abuso sessuale su fanciulli, pressioni di natura psicologica, concorso. Qualora atti sessuali con fanciulli adempiano contemporaneamente le fattispecie legali della coazione sessuale o della violenza carnale va ammesso il concorso (consid. 3a).
Un bambino può essere vittima di pressioni di natura psicologica anche senza che gli venga usata violenza, segnatamente ove si approfitti della superiorità fisica, delle sue minori conoscenze oppure della sua dipendenza emotiva e sociale; tale è il caso quando l'abuso viene commesso da chi detiene l'autorità in casa (consid. 3b).
Queste condizioni sono realizzate quando l'autore, nel preciso intento di abusare sessualmente del bambino, sfrutta la sua posizione di amico - con un ruolo quasi paterno - e di partner della madre (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung gemäss Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In Bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte G. am 19. März 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer Busse von 10'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. G. wurde verpflichtet, der A. AG und B. eine Genugtuung von je Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 20. Januar 1998 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von G. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die A. AG und B. stellen in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht hat diese teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt unter anderem insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb unter anderem nach Art. 3 UWG begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft (Art. 23 Satz 1 UWG).
a) Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, der von ihm verfasste Zeitungsartikel enthalte zum Nachteil der Beschwerdegegner 1 und 2 Tatsachenbehauptungen und Darstellungen, die teils nicht der Wahrheit entsprechen und teils durch Verdrehungen, Weglassungen und Suggerierung falscher Zusammenhänge irreführend oder unnötig verletzend seien. Dadurch seien die Beschwerdegegner 1 und 2 in unzulässiger, gegen Treu und Glauben verstossender Weise im Sinne des Schlechtmachens und Anschwärzens in ihrer Stellung im Wettbewerb beeinträchtigt worden.
aa) In der Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft werden unter dem Anklagepunkt A. («Einzeldarstellungen») 18 Textpassagen aus dem 1 1/2 Seiten umfassenden Zeitungsartikel wiedergegeben, die nach Auffassung der Anklägerin tatbestandsmässig sind. Unter dem Anklagepunkt B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») werden drei Eindrücke genannt, die der Leser aus einzelnen unter dem Anklagepunkt A. eingeklagten Textpassagen gewinne, nämlich dass erstens die Beschwerdegegnerin 1 als Produktionsbetrieb nicht überlebensfähig sei, weil entscheidende Grundlagen für Bestand und Fortführung der angestammten Unternehmenstätigkeit nicht mehr vorhanden seien; dass zweitens die Schliessung der Beschwerdegegnerin 1 als eigenständiger Betrieb in Aussicht stehe, da die massgebliche Unternehmensleitung es anscheinend auf die Schliessung angelegt und die Substanz im Auge habe; dass drittens der Beschwerdegegner 2 ganz allgemein ein unfähiger und unredlicher Unternehmer sei.
bb) Die Vorinstanz und die 1. Instanz setzten sich eingehend mit den inkriminierten Äusserungen im Einzelnen und im Gesamtzusammenhang des Artikels auseinander. Sie legten dar, wie der unbefangene Leser die einzelnen Textpassagen im Gesamtzusammenhang verstehen musste, und sie befassten sich dabei auch eingehend mit den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwänden. Die kantonalen Instanzen führten aus, inwiefern und weshalb die so verstandenen Textpassagen grösstenteils unrichtig und im Übrigen jedenfalls zumindest irreführend seien. Sie legten dar, weshalb und inwieweit der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit etc. gewusst bzw. diese zumindest in Kauf genommen habe.
cc) Die 1. Instanz legte dar, inwiefern der Beschwerdeführer durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen» und durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfüllt habe. Sie sprach den Beschwerdeführer in Bezug auf 12 von 18 eingeklagten «Einzeldarstellungen» und in Bezug auf eine der drei eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» frei und verurteilte ihn in den übrigen Anklagepunkten wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG.
dd) Die Vorinstanz lehnt es demgegenüber ab, die verschiedenen eingeklagten Äusserungen, soweit sie ihres Erachtens unrichtig etc. sind und der Beschwerdeführer dies zumindest in Kauf genommen hat, jeweils einzeln unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a UWG zu prüfen. Sie stellt vielmehr auf das negative «Gesamtbild» ab, welches durch den Zeitungsartikel über die Beschwerdegegner 1 und 2 ihres Erachtens gezeichnet worden ist. Sie führt aus, wer den gesamten Zeitungsartikel vom 11. April 1991 lese, erhalte den Eindruck, der Beschwerdegegner 2 habe es darauf abgesehen, die von ihm beherrschte Beschwerdegegnerin 1 zu schliessen und damit die ganze Belegschaft zu entlassen, ohne dazu aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen zu sein. Nicht zuletzt habe sich der Beschwerdegegner 2 damit einen persönlichen Vorteil erhofft. Im Zeitungsartikel werde das finanzielle Fundament der Beschwerdegegnerin 1 als äusserst schlecht dargestellt, weshalb von Seiten der Banken zu unüblichen Mitteln habe gegriffen werden müssen. Der Beschwerdegegner 2 werde aufgrund des ganzen Textes auch sonst in einem negativen Licht dargestellt, indem der Eindruck erweckt werde, er habe sich auf dem Wege zur Erreichung des suggerierten Ziels unredlicher Machenschaften bedient. Die Vorinstanz führt eine Reihe von «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers an, welche das ungünstige Gesamtbild «prägen», und nennt sodann verschiedene für sich nicht in jedem Fall zu beanstandende Äusserungen, durch die «das im Artikel gezeichnete negative Bild ... abgerundet» wird. Die Vorinstanz hält fest, dass «die erwähnte Kernaussage» des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 den objektiven Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfülle, werde doch dem Leser und Mitbewerber ein negatives Bild der Beschwerdegegner 1 und 2 entworfen, welches einen erheblichen Einfluss auf deren Stellung im wirtschaftlichen Wettbewerb haben könne.
Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zweifellos erfüllt. Der Beschwerdeführer habe die falschen Darstellungen zumindest in Kauf genommen. Er habe abschätzen können, welcher Eindruck beim Durchschnittsleser entstehen könnte. Dies gelte bezüglich einzelner Äusserungen, aber insbesondere auch hinsichtlich des gesamten Artikels. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, die Beschwerdegegner 1 und 2 in ihren Leistungen oder Geschäftsverhältnissen herabzusetzen. Selbst wenn er einzelne Auskünfte erhalten haben sollte, welche seine Behauptungen im inkriminierten Text zu unterstützen vermöchten, habe es sich um Teilbereiche gehandelt, mit denen sich das im Artikel zum Ausdruck kommende Gesamturteil nicht begründen liesse. Das vom Beschwerdeführer gezeichnete Bild liesse sich auch diesfalls nicht rechtfertigen, da so oder so falsche Darstellungen verblieben. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls gewusst, dass das von ihm vermittelte Gesamtbild aufgrund der ihm vorliegenden Erkenntnisse nicht stimmen konnte. Selbst wenn man ihm zubilligen wollte, Anhaltspunkte für die Feststellung gefunden zu haben, der Beschwerdegegner 2 scheine - zu einem bestimmten Zeitpunkt - am Garnverkauf gar nicht interessiert zu sein, hätte ihn dies keinesfalls zu der von ihm gezogenen Schlussfolgerung berechtigt. Dass unternehmerische Entscheide zur Frage gestanden hätten, die durchaus diskutabel und für einen Aussenstehenden auf den ersten Blick teilweise nicht nachvollziehbar gewesen seien, sei das eine; einer diesbezüglichen Kritik habe nichts im Wege gestanden. Was der Beschwerdeführer dem Leser jedoch als Begründung für das Verhalten der Leitung der Beschwerdegegnerin 1 präsentiert habe, sei eine Folgerung, welche letztlich auf einer blossen Vermutung beruhe und deshalb in der dargestellten Weise unzulässig sei, worüber sich der Beschwerdeführer als erfahrener Journalist im Klaren gewesen sei. Dass mit der (gesamten) Publikation des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, habe sich dem Beschwerdeführer als derart wahrscheinlich aufgedrängt, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, er habe diesen Erfolg gebilligt.
Die Vorinstanz sieht in der Schaffung des negativen Gesamtbildes eine einzige Tat. Zwar hat auch sie den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verurteilt. Dies wird im angefochtenen Entscheid aber allein damit begründet, dass mehrere Personen geschädigt worden seien. «Im Verhältnis jedes einzelnen Geschädigten» liegt nach Auffassung der Vorinstanz «dagegen eine Tateinheit vor, welche in der Gesamtheit des Presseartikels zum Ausdruck kommt». Soweit der Anklage und dem erstinstanzlichen Entscheid die gegenteilige Auffassung zugrunde liege, sei dies richtig zu stellen. Da die Vorinstanz es ausdrücklich ablehnt, die insgesamt 21 Anklagepunkte einzeln zu beurteilen, nimmt sie, im Unterschied zur 1. Instanz, auch in ihrem Urteilsdispositiv nicht auf die einzelnen Anklagepunkte Bezug.
Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gefolgt werden. Im angefochtenen Urteil fehlt u.a. die erforderliche klare Trennung zwischen der Interpretation einer Äusserung anhand des Gesamtzusammenhangs einerseits und der anschliessenden rechtlichen Beurteilung der fraglichen Äusserung andererseits.
b) aa) Strafbare Handlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG ist nicht die Schaffung eines unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen. Straftaten im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG sind vielmehr Äusserungen, soweit sie den Betroffenen als Teilnehmer am wirtschaftlichen Wettbewerb herabsetzen, unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend sind und der Urheber der Äusserung dies weiss oder zumindest in Kauf nimmt. Das durch den Zeitungsartikel gezeichnete «Gesamtbild» bzw. der dadurch geschaffene «Gesamteindruck» ist insoweit bloss, aber immerhin für die Interpretation der einzelnen eingeklagten Äusserungen von Bedeutung, d.h. für die Beantwortung der Rechtsfrage, wie der unbefangene Leser die einzelnen eingeklagten Äusserungen im Gesamtzusammenhang versteht.
bb) Das Bundesgericht beurteilt denn auch bei Äusserungsdelikten, etwa bei Ehrverletzungen gemäss Art. 173 ff. StGB und bei herabsetzenden Äusserungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, die einzelnen eingeklagten Äusserungen, so wie sie vom Adressaten im Gesamtzusammenhang verstanden werden (siehe zum Beispiel BGE 117 IV 193 E. 3 S. 198 ff.; BGE 118 IV 153 ff.; BGE 121 IV 76 E. 2a S. 82 f.; Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1994, wiedergegeben in SMI 1995 438 ff.; vgl. auch SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 154 ff., mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Das gilt unabhängig davon, ob beispielsweise ein Zeitungsartikel nur einige wenige oder aber viele angeblich tatbestandsmässige Äusserungen enthält. Auch im letzteren Falle sind die einzelnen Äusserungen die Straftaten, nicht die Schaffung eines «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel.
cc) Es ist dem Richter aber von Bundesrechts wegen unbenommen und kann im übrigen sinnvoll sein, eine Vielzahl von eingeklagten Textpassagen, soweit möglich, zu einigen Aussagen zusammenzufassen, die seines Erachtens der Leser daraus entnimmt. So ist die Vorinstanz im Grunde verfahren, indem sie in ihrem Urteil einerseits die ihres Erachtens «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers aufzählte, welche das ungünstige Gesamtbild prägen, und andererseits die Eindrücke beschrieb, die ihres Erachtens der Leser des ganzen Zeitungsartikels gewinnt. Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, diese ihres Erachtens sinngemässen bzw. nach dem Eindruck des Lesers im Artikel enthaltenen Äusserungen unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG strafrechtlich zu beurteilen, und sie hat stattdessen zu Unrecht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes «Gesamtbild» beurteilt.
dd) Aus dem angefochtenen Urteil geht im Übrigen nicht hervor, worin das durch den Zeitungsartikel geschaffene «Gesamtbild» nach der Auffassung der Vorinstanz besteht, ausser darin, dass es für die Betroffenen «negativ» bzw. «ungünstig» ist. Unklar ist auch, inwiefern dieses nicht näher beschriebene Gesamtbild die Beschwerdegegnerin 1 und inwiefern es den Beschwerdegegner 2 betreffe. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich nur, dass das negative Gesamtbild durch die im angefochtenen Urteil aufgelisteten, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers «geprägt» und durch die im angefochtenen Entscheid im Sinne von Beispielen genannten weiteren Äusserungen «abgerundet» wird, dass mit andern Worten das «negative Bild ... durch eine Anreihung verschiedener unwahrer, halbwahrer oder auch bloss missverständlicher Behauptungen erzeugt (wird)» und dem «Leser ... im wesentlichen der damit vermittelte Gesamteindruck haften (bleibt), weshalb dieser für die rechtliche Bedeutung entscheidend ins Gewicht fällt». Worin dieser dem Leser vermittelte «Gesamteindruck» aber besteht, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht. Sowohl das «Gesamtbild» als auch der «Gesamteindruck», die nach der Auffassung der Vorinstanz durch den Zeitungsartikel geschaffen bzw. erweckt werden, sind mithin unklar.
ee) Wohl kann die Wirkung eines Zeitungsartikels für die davon Betroffenen umso nachteiliger und nachhaltiger sein, je mehr negative Äusserungen darin enthalten sind. Strafbare Handlungen im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG sind aber die Äusserungen. Ihre Gesamtwirkung ist strafrechtlich allenfalls bei der Strafzumessung von Bedeutung.
c) Indem die Vorinstanz die relevante Tathandlung in der Schaffung eines nicht näher beschriebenen, unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel erblickt, die Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG darin sieht, dass durch dieses Gesamtbild die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, und den Vorsatz damit begründet, dass der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit des Gesamtbildes gewusst und die Herabsetzung im wirtschaftlichen Wettbewerb als Folge des negativen Gesamtbildes in Kauf genommen habe, hat sie Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verletzt. Die Vorinstanz hätte nicht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes Gesamtbild rechtlich beurteilen dürfen. Vielmehr hätte sie darlegen müssen, inwiefern der Beschwerdeführer durch bestimmte Äusserungen, sei es durch die in der Anklage unter den Anklagepunkten A. («Einzeldarstellungen») und/oder B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») eingeklagten Äusserungen, sei es durch die ihres Erachtens das ungünstige Gesamtbild prägenden, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers, sei es durch die Äusserungen, die ihres Erachtens der Zeitungsartikel nach dem Eindruck des Lesers enthält, sei es durch bestimmte, konkret zu benennende «Kernaussagen», den Straftatbestand von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG unter Beachtung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze objektiv und subjektiv erfüllt habe.
Der Kassationshof kann diese Fragen im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht selbst beurteilen, weil es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehlt.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im neuen Verfahren darlegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer durch welche Äusserungen im Sinne der vorstehenden Erwägung der Widerhandlung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG schuldig gemacht habe. | de | Art. 3 lit. a UWG und Art. 23 UWG. Unlautere Herabsetzung durch Äusserungen in einem Zeitungsartikel. Taten im Sinne dieses Straftatbestands sind einzelne Äusserungen, nicht die Schaffung eines negativen Gesamtbildes. Ein solches Gesamtbild kann aber für die Auslegung der einzelnen Äusserungen im Gesamtzusammenhang von Bedeutung sein (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung gemäss Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In Bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte G. am 19. März 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer Busse von 10'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. G. wurde verpflichtet, der A. AG und B. eine Genugtuung von je Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 20. Januar 1998 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von G. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die A. AG und B. stellen in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht hat diese teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt unter anderem insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb unter anderem nach Art. 3 UWG begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft (Art. 23 Satz 1 UWG).
a) Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, der von ihm verfasste Zeitungsartikel enthalte zum Nachteil der Beschwerdegegner 1 und 2 Tatsachenbehauptungen und Darstellungen, die teils nicht der Wahrheit entsprechen und teils durch Verdrehungen, Weglassungen und Suggerierung falscher Zusammenhänge irreführend oder unnötig verletzend seien. Dadurch seien die Beschwerdegegner 1 und 2 in unzulässiger, gegen Treu und Glauben verstossender Weise im Sinne des Schlechtmachens und Anschwärzens in ihrer Stellung im Wettbewerb beeinträchtigt worden.
aa) In der Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft werden unter dem Anklagepunkt A. («Einzeldarstellungen») 18 Textpassagen aus dem 1 1/2 Seiten umfassenden Zeitungsartikel wiedergegeben, die nach Auffassung der Anklägerin tatbestandsmässig sind. Unter dem Anklagepunkt B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») werden drei Eindrücke genannt, die der Leser aus einzelnen unter dem Anklagepunkt A. eingeklagten Textpassagen gewinne, nämlich dass erstens die Beschwerdegegnerin 1 als Produktionsbetrieb nicht überlebensfähig sei, weil entscheidende Grundlagen für Bestand und Fortführung der angestammten Unternehmenstätigkeit nicht mehr vorhanden seien; dass zweitens die Schliessung der Beschwerdegegnerin 1 als eigenständiger Betrieb in Aussicht stehe, da die massgebliche Unternehmensleitung es anscheinend auf die Schliessung angelegt und die Substanz im Auge habe; dass drittens der Beschwerdegegner 2 ganz allgemein ein unfähiger und unredlicher Unternehmer sei.
bb) Die Vorinstanz und die 1. Instanz setzten sich eingehend mit den inkriminierten Äusserungen im Einzelnen und im Gesamtzusammenhang des Artikels auseinander. Sie legten dar, wie der unbefangene Leser die einzelnen Textpassagen im Gesamtzusammenhang verstehen musste, und sie befassten sich dabei auch eingehend mit den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwänden. Die kantonalen Instanzen führten aus, inwiefern und weshalb die so verstandenen Textpassagen grösstenteils unrichtig und im Übrigen jedenfalls zumindest irreführend seien. Sie legten dar, weshalb und inwieweit der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit etc. gewusst bzw. diese zumindest in Kauf genommen habe.
cc) Die 1. Instanz legte dar, inwiefern der Beschwerdeführer durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen» und durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfüllt habe. Sie sprach den Beschwerdeführer in Bezug auf 12 von 18 eingeklagten «Einzeldarstellungen» und in Bezug auf eine der drei eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» frei und verurteilte ihn in den übrigen Anklagepunkten wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG.
dd) Die Vorinstanz lehnt es demgegenüber ab, die verschiedenen eingeklagten Äusserungen, soweit sie ihres Erachtens unrichtig etc. sind und der Beschwerdeführer dies zumindest in Kauf genommen hat, jeweils einzeln unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a UWG zu prüfen. Sie stellt vielmehr auf das negative «Gesamtbild» ab, welches durch den Zeitungsartikel über die Beschwerdegegner 1 und 2 ihres Erachtens gezeichnet worden ist. Sie führt aus, wer den gesamten Zeitungsartikel vom 11. April 1991 lese, erhalte den Eindruck, der Beschwerdegegner 2 habe es darauf abgesehen, die von ihm beherrschte Beschwerdegegnerin 1 zu schliessen und damit die ganze Belegschaft zu entlassen, ohne dazu aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen zu sein. Nicht zuletzt habe sich der Beschwerdegegner 2 damit einen persönlichen Vorteil erhofft. Im Zeitungsartikel werde das finanzielle Fundament der Beschwerdegegnerin 1 als äusserst schlecht dargestellt, weshalb von Seiten der Banken zu unüblichen Mitteln habe gegriffen werden müssen. Der Beschwerdegegner 2 werde aufgrund des ganzen Textes auch sonst in einem negativen Licht dargestellt, indem der Eindruck erweckt werde, er habe sich auf dem Wege zur Erreichung des suggerierten Ziels unredlicher Machenschaften bedient. Die Vorinstanz führt eine Reihe von «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers an, welche das ungünstige Gesamtbild «prägen», und nennt sodann verschiedene für sich nicht in jedem Fall zu beanstandende Äusserungen, durch die «das im Artikel gezeichnete negative Bild ... abgerundet» wird. Die Vorinstanz hält fest, dass «die erwähnte Kernaussage» des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 den objektiven Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfülle, werde doch dem Leser und Mitbewerber ein negatives Bild der Beschwerdegegner 1 und 2 entworfen, welches einen erheblichen Einfluss auf deren Stellung im wirtschaftlichen Wettbewerb haben könne.
Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zweifellos erfüllt. Der Beschwerdeführer habe die falschen Darstellungen zumindest in Kauf genommen. Er habe abschätzen können, welcher Eindruck beim Durchschnittsleser entstehen könnte. Dies gelte bezüglich einzelner Äusserungen, aber insbesondere auch hinsichtlich des gesamten Artikels. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, die Beschwerdegegner 1 und 2 in ihren Leistungen oder Geschäftsverhältnissen herabzusetzen. Selbst wenn er einzelne Auskünfte erhalten haben sollte, welche seine Behauptungen im inkriminierten Text zu unterstützen vermöchten, habe es sich um Teilbereiche gehandelt, mit denen sich das im Artikel zum Ausdruck kommende Gesamturteil nicht begründen liesse. Das vom Beschwerdeführer gezeichnete Bild liesse sich auch diesfalls nicht rechtfertigen, da so oder so falsche Darstellungen verblieben. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls gewusst, dass das von ihm vermittelte Gesamtbild aufgrund der ihm vorliegenden Erkenntnisse nicht stimmen konnte. Selbst wenn man ihm zubilligen wollte, Anhaltspunkte für die Feststellung gefunden zu haben, der Beschwerdegegner 2 scheine - zu einem bestimmten Zeitpunkt - am Garnverkauf gar nicht interessiert zu sein, hätte ihn dies keinesfalls zu der von ihm gezogenen Schlussfolgerung berechtigt. Dass unternehmerische Entscheide zur Frage gestanden hätten, die durchaus diskutabel und für einen Aussenstehenden auf den ersten Blick teilweise nicht nachvollziehbar gewesen seien, sei das eine; einer diesbezüglichen Kritik habe nichts im Wege gestanden. Was der Beschwerdeführer dem Leser jedoch als Begründung für das Verhalten der Leitung der Beschwerdegegnerin 1 präsentiert habe, sei eine Folgerung, welche letztlich auf einer blossen Vermutung beruhe und deshalb in der dargestellten Weise unzulässig sei, worüber sich der Beschwerdeführer als erfahrener Journalist im Klaren gewesen sei. Dass mit der (gesamten) Publikation des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, habe sich dem Beschwerdeführer als derart wahrscheinlich aufgedrängt, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, er habe diesen Erfolg gebilligt.
Die Vorinstanz sieht in der Schaffung des negativen Gesamtbildes eine einzige Tat. Zwar hat auch sie den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verurteilt. Dies wird im angefochtenen Entscheid aber allein damit begründet, dass mehrere Personen geschädigt worden seien. «Im Verhältnis jedes einzelnen Geschädigten» liegt nach Auffassung der Vorinstanz «dagegen eine Tateinheit vor, welche in der Gesamtheit des Presseartikels zum Ausdruck kommt». Soweit der Anklage und dem erstinstanzlichen Entscheid die gegenteilige Auffassung zugrunde liege, sei dies richtig zu stellen. Da die Vorinstanz es ausdrücklich ablehnt, die insgesamt 21 Anklagepunkte einzeln zu beurteilen, nimmt sie, im Unterschied zur 1. Instanz, auch in ihrem Urteilsdispositiv nicht auf die einzelnen Anklagepunkte Bezug.
Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gefolgt werden. Im angefochtenen Urteil fehlt u.a. die erforderliche klare Trennung zwischen der Interpretation einer Äusserung anhand des Gesamtzusammenhangs einerseits und der anschliessenden rechtlichen Beurteilung der fraglichen Äusserung andererseits.
b) aa) Strafbare Handlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG ist nicht die Schaffung eines unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen. Straftaten im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG sind vielmehr Äusserungen, soweit sie den Betroffenen als Teilnehmer am wirtschaftlichen Wettbewerb herabsetzen, unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend sind und der Urheber der Äusserung dies weiss oder zumindest in Kauf nimmt. Das durch den Zeitungsartikel gezeichnete «Gesamtbild» bzw. der dadurch geschaffene «Gesamteindruck» ist insoweit bloss, aber immerhin für die Interpretation der einzelnen eingeklagten Äusserungen von Bedeutung, d.h. für die Beantwortung der Rechtsfrage, wie der unbefangene Leser die einzelnen eingeklagten Äusserungen im Gesamtzusammenhang versteht.
bb) Das Bundesgericht beurteilt denn auch bei Äusserungsdelikten, etwa bei Ehrverletzungen gemäss Art. 173 ff. StGB und bei herabsetzenden Äusserungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, die einzelnen eingeklagten Äusserungen, so wie sie vom Adressaten im Gesamtzusammenhang verstanden werden (siehe zum Beispiel BGE 117 IV 193 E. 3 S. 198 ff.; BGE 118 IV 153 ff.; BGE 121 IV 76 E. 2a S. 82 f.; Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1994, wiedergegeben in SMI 1995 438 ff.; vgl. auch SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 154 ff., mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Das gilt unabhängig davon, ob beispielsweise ein Zeitungsartikel nur einige wenige oder aber viele angeblich tatbestandsmässige Äusserungen enthält. Auch im letzteren Falle sind die einzelnen Äusserungen die Straftaten, nicht die Schaffung eines «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel.
cc) Es ist dem Richter aber von Bundesrechts wegen unbenommen und kann im übrigen sinnvoll sein, eine Vielzahl von eingeklagten Textpassagen, soweit möglich, zu einigen Aussagen zusammenzufassen, die seines Erachtens der Leser daraus entnimmt. So ist die Vorinstanz im Grunde verfahren, indem sie in ihrem Urteil einerseits die ihres Erachtens «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers aufzählte, welche das ungünstige Gesamtbild prägen, und andererseits die Eindrücke beschrieb, die ihres Erachtens der Leser des ganzen Zeitungsartikels gewinnt. Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, diese ihres Erachtens sinngemässen bzw. nach dem Eindruck des Lesers im Artikel enthaltenen Äusserungen unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG strafrechtlich zu beurteilen, und sie hat stattdessen zu Unrecht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes «Gesamtbild» beurteilt.
dd) Aus dem angefochtenen Urteil geht im Übrigen nicht hervor, worin das durch den Zeitungsartikel geschaffene «Gesamtbild» nach der Auffassung der Vorinstanz besteht, ausser darin, dass es für die Betroffenen «negativ» bzw. «ungünstig» ist. Unklar ist auch, inwiefern dieses nicht näher beschriebene Gesamtbild die Beschwerdegegnerin 1 und inwiefern es den Beschwerdegegner 2 betreffe. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich nur, dass das negative Gesamtbild durch die im angefochtenen Urteil aufgelisteten, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers «geprägt» und durch die im angefochtenen Entscheid im Sinne von Beispielen genannten weiteren Äusserungen «abgerundet» wird, dass mit andern Worten das «negative Bild ... durch eine Anreihung verschiedener unwahrer, halbwahrer oder auch bloss missverständlicher Behauptungen erzeugt (wird)» und dem «Leser ... im wesentlichen der damit vermittelte Gesamteindruck haften (bleibt), weshalb dieser für die rechtliche Bedeutung entscheidend ins Gewicht fällt». Worin dieser dem Leser vermittelte «Gesamteindruck» aber besteht, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht. Sowohl das «Gesamtbild» als auch der «Gesamteindruck», die nach der Auffassung der Vorinstanz durch den Zeitungsartikel geschaffen bzw. erweckt werden, sind mithin unklar.
ee) Wohl kann die Wirkung eines Zeitungsartikels für die davon Betroffenen umso nachteiliger und nachhaltiger sein, je mehr negative Äusserungen darin enthalten sind. Strafbare Handlungen im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG sind aber die Äusserungen. Ihre Gesamtwirkung ist strafrechtlich allenfalls bei der Strafzumessung von Bedeutung.
c) Indem die Vorinstanz die relevante Tathandlung in der Schaffung eines nicht näher beschriebenen, unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel erblickt, die Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG darin sieht, dass durch dieses Gesamtbild die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, und den Vorsatz damit begründet, dass der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit des Gesamtbildes gewusst und die Herabsetzung im wirtschaftlichen Wettbewerb als Folge des negativen Gesamtbildes in Kauf genommen habe, hat sie Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verletzt. Die Vorinstanz hätte nicht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes Gesamtbild rechtlich beurteilen dürfen. Vielmehr hätte sie darlegen müssen, inwiefern der Beschwerdeführer durch bestimmte Äusserungen, sei es durch die in der Anklage unter den Anklagepunkten A. («Einzeldarstellungen») und/oder B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») eingeklagten Äusserungen, sei es durch die ihres Erachtens das ungünstige Gesamtbild prägenden, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers, sei es durch die Äusserungen, die ihres Erachtens der Zeitungsartikel nach dem Eindruck des Lesers enthält, sei es durch bestimmte, konkret zu benennende «Kernaussagen», den Straftatbestand von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG unter Beachtung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze objektiv und subjektiv erfüllt habe.
Der Kassationshof kann diese Fragen im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht selbst beurteilen, weil es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehlt.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im neuen Verfahren darlegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer durch welche Äusserungen im Sinne der vorstehenden Erwägung der Widerhandlung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG schuldig gemacht habe. | de | Art. 3 let. a LCD et art. 23 LCD. Dénigrement déloyal au moyen d'allégations contenues dans un article de journal. Les actes réprimés par cette infraction sont les diverses allégations, non pas le fait de créer une impression d'ensemble négative. L'impression d'ensemble peut cependant jouer un rôle pour interpréter les différentes allégations à la lumière du contexte (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,892 | 124 IV 162 | 124 IV 162
Sachverhalt ab Seite 162
In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung gemäss Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In Bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte G. am 19. März 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer Busse von 10'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. G. wurde verpflichtet, der A. AG und B. eine Genugtuung von je Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 20. Januar 1998 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von G. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die A. AG und B. stellen in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht hat diese teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt unter anderem insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb unter anderem nach Art. 3 UWG begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft (Art. 23 Satz 1 UWG).
a) Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, der von ihm verfasste Zeitungsartikel enthalte zum Nachteil der Beschwerdegegner 1 und 2 Tatsachenbehauptungen und Darstellungen, die teils nicht der Wahrheit entsprechen und teils durch Verdrehungen, Weglassungen und Suggerierung falscher Zusammenhänge irreführend oder unnötig verletzend seien. Dadurch seien die Beschwerdegegner 1 und 2 in unzulässiger, gegen Treu und Glauben verstossender Weise im Sinne des Schlechtmachens und Anschwärzens in ihrer Stellung im Wettbewerb beeinträchtigt worden.
aa) In der Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft werden unter dem Anklagepunkt A. («Einzeldarstellungen») 18 Textpassagen aus dem 1 1/2 Seiten umfassenden Zeitungsartikel wiedergegeben, die nach Auffassung der Anklägerin tatbestandsmässig sind. Unter dem Anklagepunkt B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») werden drei Eindrücke genannt, die der Leser aus einzelnen unter dem Anklagepunkt A. eingeklagten Textpassagen gewinne, nämlich dass erstens die Beschwerdegegnerin 1 als Produktionsbetrieb nicht überlebensfähig sei, weil entscheidende Grundlagen für Bestand und Fortführung der angestammten Unternehmenstätigkeit nicht mehr vorhanden seien; dass zweitens die Schliessung der Beschwerdegegnerin 1 als eigenständiger Betrieb in Aussicht stehe, da die massgebliche Unternehmensleitung es anscheinend auf die Schliessung angelegt und die Substanz im Auge habe; dass drittens der Beschwerdegegner 2 ganz allgemein ein unfähiger und unredlicher Unternehmer sei.
bb) Die Vorinstanz und die 1. Instanz setzten sich eingehend mit den inkriminierten Äusserungen im Einzelnen und im Gesamtzusammenhang des Artikels auseinander. Sie legten dar, wie der unbefangene Leser die einzelnen Textpassagen im Gesamtzusammenhang verstehen musste, und sie befassten sich dabei auch eingehend mit den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwänden. Die kantonalen Instanzen führten aus, inwiefern und weshalb die so verstandenen Textpassagen grösstenteils unrichtig und im Übrigen jedenfalls zumindest irreführend seien. Sie legten dar, weshalb und inwieweit der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit etc. gewusst bzw. diese zumindest in Kauf genommen habe.
cc) Die 1. Instanz legte dar, inwiefern der Beschwerdeführer durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen» und durch die eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfüllt habe. Sie sprach den Beschwerdeführer in Bezug auf 12 von 18 eingeklagten «Einzeldarstellungen» und in Bezug auf eine der drei eingeklagten «Einzeldarstellungen im Zusammenhang» frei und verurteilte ihn in den übrigen Anklagepunkten wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG.
dd) Die Vorinstanz lehnt es demgegenüber ab, die verschiedenen eingeklagten Äusserungen, soweit sie ihres Erachtens unrichtig etc. sind und der Beschwerdeführer dies zumindest in Kauf genommen hat, jeweils einzeln unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a UWG zu prüfen. Sie stellt vielmehr auf das negative «Gesamtbild» ab, welches durch den Zeitungsartikel über die Beschwerdegegner 1 und 2 ihres Erachtens gezeichnet worden ist. Sie führt aus, wer den gesamten Zeitungsartikel vom 11. April 1991 lese, erhalte den Eindruck, der Beschwerdegegner 2 habe es darauf abgesehen, die von ihm beherrschte Beschwerdegegnerin 1 zu schliessen und damit die ganze Belegschaft zu entlassen, ohne dazu aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen zu sein. Nicht zuletzt habe sich der Beschwerdegegner 2 damit einen persönlichen Vorteil erhofft. Im Zeitungsartikel werde das finanzielle Fundament der Beschwerdegegnerin 1 als äusserst schlecht dargestellt, weshalb von Seiten der Banken zu unüblichen Mitteln habe gegriffen werden müssen. Der Beschwerdegegner 2 werde aufgrund des ganzen Textes auch sonst in einem negativen Licht dargestellt, indem der Eindruck erweckt werde, er habe sich auf dem Wege zur Erreichung des suggerierten Ziels unredlicher Machenschaften bedient. Die Vorinstanz führt eine Reihe von «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers an, welche das ungünstige Gesamtbild «prägen», und nennt sodann verschiedene für sich nicht in jedem Fall zu beanstandende Äusserungen, durch die «das im Artikel gezeichnete negative Bild ... abgerundet» wird. Die Vorinstanz hält fest, dass «die erwähnte Kernaussage» des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 den objektiven Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG erfülle, werde doch dem Leser und Mitbewerber ein negatives Bild der Beschwerdegegner 1 und 2 entworfen, welches einen erheblichen Einfluss auf deren Stellung im wirtschaftlichen Wettbewerb haben könne.
Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zweifellos erfüllt. Der Beschwerdeführer habe die falschen Darstellungen zumindest in Kauf genommen. Er habe abschätzen können, welcher Eindruck beim Durchschnittsleser entstehen könnte. Dies gelte bezüglich einzelner Äusserungen, aber insbesondere auch hinsichtlich des gesamten Artikels. Der Beschwerdeführer habe zumindest in Kauf genommen, die Beschwerdegegner 1 und 2 in ihren Leistungen oder Geschäftsverhältnissen herabzusetzen. Selbst wenn er einzelne Auskünfte erhalten haben sollte, welche seine Behauptungen im inkriminierten Text zu unterstützen vermöchten, habe es sich um Teilbereiche gehandelt, mit denen sich das im Artikel zum Ausdruck kommende Gesamturteil nicht begründen liesse. Das vom Beschwerdeführer gezeichnete Bild liesse sich auch diesfalls nicht rechtfertigen, da so oder so falsche Darstellungen verblieben. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls gewusst, dass das von ihm vermittelte Gesamtbild aufgrund der ihm vorliegenden Erkenntnisse nicht stimmen konnte. Selbst wenn man ihm zubilligen wollte, Anhaltspunkte für die Feststellung gefunden zu haben, der Beschwerdegegner 2 scheine - zu einem bestimmten Zeitpunkt - am Garnverkauf gar nicht interessiert zu sein, hätte ihn dies keinesfalls zu der von ihm gezogenen Schlussfolgerung berechtigt. Dass unternehmerische Entscheide zur Frage gestanden hätten, die durchaus diskutabel und für einen Aussenstehenden auf den ersten Blick teilweise nicht nachvollziehbar gewesen seien, sei das eine; einer diesbezüglichen Kritik habe nichts im Wege gestanden. Was der Beschwerdeführer dem Leser jedoch als Begründung für das Verhalten der Leitung der Beschwerdegegnerin 1 präsentiert habe, sei eine Folgerung, welche letztlich auf einer blossen Vermutung beruhe und deshalb in der dargestellten Weise unzulässig sei, worüber sich der Beschwerdeführer als erfahrener Journalist im Klaren gewesen sei. Dass mit der (gesamten) Publikation des Zeitungsartikels vom 11. April 1991 die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, habe sich dem Beschwerdeführer als derart wahrscheinlich aufgedrängt, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, er habe diesen Erfolg gebilligt.
Die Vorinstanz sieht in der Schaffung des negativen Gesamtbildes eine einzige Tat. Zwar hat auch sie den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verurteilt. Dies wird im angefochtenen Entscheid aber allein damit begründet, dass mehrere Personen geschädigt worden seien. «Im Verhältnis jedes einzelnen Geschädigten» liegt nach Auffassung der Vorinstanz «dagegen eine Tateinheit vor, welche in der Gesamtheit des Presseartikels zum Ausdruck kommt». Soweit der Anklage und dem erstinstanzlichen Entscheid die gegenteilige Auffassung zugrunde liege, sei dies richtig zu stellen. Da die Vorinstanz es ausdrücklich ablehnt, die insgesamt 21 Anklagepunkte einzeln zu beurteilen, nimmt sie, im Unterschied zur 1. Instanz, auch in ihrem Urteilsdispositiv nicht auf die einzelnen Anklagepunkte Bezug.
Dieser Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gefolgt werden. Im angefochtenen Urteil fehlt u.a. die erforderliche klare Trennung zwischen der Interpretation einer Äusserung anhand des Gesamtzusammenhangs einerseits und der anschliessenden rechtlichen Beurteilung der fraglichen Äusserung andererseits.
b) aa) Strafbare Handlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG ist nicht die Schaffung eines unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen. Straftaten im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG sind vielmehr Äusserungen, soweit sie den Betroffenen als Teilnehmer am wirtschaftlichen Wettbewerb herabsetzen, unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend sind und der Urheber der Äusserung dies weiss oder zumindest in Kauf nimmt. Das durch den Zeitungsartikel gezeichnete «Gesamtbild» bzw. der dadurch geschaffene «Gesamteindruck» ist insoweit bloss, aber immerhin für die Interpretation der einzelnen eingeklagten Äusserungen von Bedeutung, d.h. für die Beantwortung der Rechtsfrage, wie der unbefangene Leser die einzelnen eingeklagten Äusserungen im Gesamtzusammenhang versteht.
bb) Das Bundesgericht beurteilt denn auch bei Äusserungsdelikten, etwa bei Ehrverletzungen gemäss Art. 173 ff. StGB und bei herabsetzenden Äusserungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, die einzelnen eingeklagten Äusserungen, so wie sie vom Adressaten im Gesamtzusammenhang verstanden werden (siehe zum Beispiel BGE 117 IV 193 E. 3 S. 198 ff.; BGE 118 IV 153 ff.; BGE 121 IV 76 E. 2a S. 82 f.; Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1994, wiedergegeben in SMI 1995 438 ff.; vgl. auch SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 154 ff., mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Das gilt unabhängig davon, ob beispielsweise ein Zeitungsartikel nur einige wenige oder aber viele angeblich tatbestandsmässige Äusserungen enthält. Auch im letzteren Falle sind die einzelnen Äusserungen die Straftaten, nicht die Schaffung eines «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel.
cc) Es ist dem Richter aber von Bundesrechts wegen unbenommen und kann im übrigen sinnvoll sein, eine Vielzahl von eingeklagten Textpassagen, soweit möglich, zu einigen Aussagen zusammenzufassen, die seines Erachtens der Leser daraus entnimmt. So ist die Vorinstanz im Grunde verfahren, indem sie in ihrem Urteil einerseits die ihres Erachtens «sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen» des Beschwerdeführers aufzählte, welche das ungünstige Gesamtbild prägen, und andererseits die Eindrücke beschrieb, die ihres Erachtens der Leser des ganzen Zeitungsartikels gewinnt. Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, diese ihres Erachtens sinngemässen bzw. nach dem Eindruck des Lesers im Artikel enthaltenen Äusserungen unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG strafrechtlich zu beurteilen, und sie hat stattdessen zu Unrecht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes «Gesamtbild» beurteilt.
dd) Aus dem angefochtenen Urteil geht im Übrigen nicht hervor, worin das durch den Zeitungsartikel geschaffene «Gesamtbild» nach der Auffassung der Vorinstanz besteht, ausser darin, dass es für die Betroffenen «negativ» bzw. «ungünstig» ist. Unklar ist auch, inwiefern dieses nicht näher beschriebene Gesamtbild die Beschwerdegegnerin 1 und inwiefern es den Beschwerdegegner 2 betreffe. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich nur, dass das negative Gesamtbild durch die im angefochtenen Urteil aufgelisteten, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers «geprägt» und durch die im angefochtenen Entscheid im Sinne von Beispielen genannten weiteren Äusserungen «abgerundet» wird, dass mit andern Worten das «negative Bild ... durch eine Anreihung verschiedener unwahrer, halbwahrer oder auch bloss missverständlicher Behauptungen erzeugt (wird)» und dem «Leser ... im wesentlichen der damit vermittelte Gesamteindruck haften (bleibt), weshalb dieser für die rechtliche Bedeutung entscheidend ins Gewicht fällt». Worin dieser dem Leser vermittelte «Gesamteindruck» aber besteht, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht. Sowohl das «Gesamtbild» als auch der «Gesamteindruck», die nach der Auffassung der Vorinstanz durch den Zeitungsartikel geschaffen bzw. erweckt werden, sind mithin unklar.
ee) Wohl kann die Wirkung eines Zeitungsartikels für die davon Betroffenen umso nachteiliger und nachhaltiger sein, je mehr negative Äusserungen darin enthalten sind. Strafbare Handlungen im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG sind aber die Äusserungen. Ihre Gesamtwirkung ist strafrechtlich allenfalls bei der Strafzumessung von Bedeutung.
c) Indem die Vorinstanz die relevante Tathandlung in der Schaffung eines nicht näher beschriebenen, unrichtigen negativen «Gesamtbildes» durch den Zeitungsartikel erblickt, die Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG darin sieht, dass durch dieses Gesamtbild die Beschwerdegegner 1 und 2 im wirtschaftlichen Wettbewerb erheblich herabgesetzt worden seien, und den Vorsatz damit begründet, dass der Beschwerdeführer um die Unrichtigkeit des Gesamtbildes gewusst und die Herabsetzung im wirtschaftlichen Wettbewerb als Folge des negativen Gesamtbildes in Kauf genommen habe, hat sie Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG verletzt. Die Vorinstanz hätte nicht ein durch den Zeitungsartikel insgesamt geschaffenes Gesamtbild rechtlich beurteilen dürfen. Vielmehr hätte sie darlegen müssen, inwiefern der Beschwerdeführer durch bestimmte Äusserungen, sei es durch die in der Anklage unter den Anklagepunkten A. («Einzeldarstellungen») und/oder B. («Einzeldarstellungen im Zusammenhang») eingeklagten Äusserungen, sei es durch die ihres Erachtens das ungünstige Gesamtbild prägenden, sinngemässen und als unrichtig oder zumindest irreführend anzusehenden Behauptungen des Beschwerdeführers, sei es durch die Äusserungen, die ihres Erachtens der Zeitungsartikel nach dem Eindruck des Lesers enthält, sei es durch bestimmte, konkret zu benennende «Kernaussagen», den Straftatbestand von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG unter Beachtung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze objektiv und subjektiv erfüllt habe.
Der Kassationshof kann diese Fragen im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht selbst beurteilen, weil es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehlt.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im neuen Verfahren darlegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer durch welche Äusserungen im Sinne der vorstehenden Erwägung der Widerhandlung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG schuldig gemacht habe. | de | Art. 3 lett. a LCSl e art. 23 LCSl. Denigrazione sleale tramite dichiarazioni in un articolo di giornale. Gli atti repressi da questa fattispecie legale sono le singole dichiarazioni e non la creazione di un'impressione d'insieme negativa. Una tale impressione d'insieme negativa può però essere rilevante per l'interpretazione delle singole dichiarazioni nel loro contesto (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,893 | 124 IV 170 | 124 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
Am 14. August 1995 erstattete der Gemeinderat von Oberrohrdorf-Staretschwil gegen H. Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994 über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1). H. wurde vorgeworfen, er habe den beiden Aufgeboten zum Einteilungsrapport vom 4. Mai 1995 respektive zum Einteilungsrapport vom 23. Juni 1995 ohne Dispens nicht Folge geleistet.
Das Bezirksgericht Baden sprach H. am 12. Juni 1996 frei.
Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung mit den Anträgen, H. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG (Nichtfolgeleisten eines Aufgebots) schuldig zu sprechen und hiefür zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von 500 Franken zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach H. am 3. Dezember 1997 in teilweiser Gutheissung der Berufung der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig und wies die Strafsache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurück.
H. ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch das angefochtene Urteil wird der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig erklärt und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Im angefochtenen Urteil wird letztinstanzlich und für das Bezirksgericht verbindlich u.a. entschieden, dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Nichtbefolgen der Aufgebote zu den Einteilungsrapporten vom 4. Mai und vom 23. Juni 1995 auch dann der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig zu sprechen sei, wenn er, wie er behauptet, im Zeitpunkt, in dem er hätte einrücken müssen, aus gesundheitlichen Gründen gar nicht zivilschutzdiensttauglich gewesen sein sollte; denn Art. 81 Ziff. 5 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht analog anwendbar. Damit liegt im Schuldpunkt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann (BGE 111 IV 189 E. 2 S. 191; BGE 107 IV 133 E. 1a S. 135 f.; BGE 80 IV 173 E. 1 S. 177).
2. a) Der Beschwerdeführer macht wie schon im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein in SJZ 93/1997 S. 29 f. wiedergegebenes Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 23. März 1994 geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) freizusprechen sei, da er zum Zeitpunkt der verweigerten Zivilschutzdienstleistung hätte dienstuntauglich erklärt werden müssen.
Die Vorinstanz verneinte eine Lücke im Zivilschutzgesetz, die in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG zu füllen sei. Es sei Sache des Gesetzgebers, allenfalls entsprechende Regelungen ins Zivilschutzgesetz aufzunehmen.
b) Das Militärstrafgesetz sieht für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor, dass der Täter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Tat bestanden hat (Art. 81 Abs. 6 lit. c, Art. 82 Abs. 5, Art. 83 Abs. 4 MStG entsprechend Art. 81 Ziff. 5, Art. 81a Ziff. 4 und Art. 82 Abs. 4 aMStG in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995, in Kraft seit 1. Oktober 1996). Dasselbe sieht auch das Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor (Art. 72 Abs. 4, Art. 73 Abs. 5 und Art. 74 Abs. 4 ZDG).
Mit der Teilrevision des Militärstrafgesetzes gemäss Anhang Ziff. 5 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 ist indessen neu ein (subsidiärer) Straftatbestand des Missachtens eines Aufgebots zum Militärdienst (Art. 84 MStG) ins Militärstrafgesetz aufgenommen worden. Danach wird mit Haft oder Busse bestraft, wer einrückungsfähig ist und einem Aufgebot zur Aushebung oder zum Militärdienst nicht Folge leistet, ohne sich damit der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses oder des fahrlässigen Dienstversäumnisses schuldig zu machen (Abs. 1); in leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (Abs. 2). Einen entsprechenden Straftatbestand der Missachtung eines Aufgebots enthält auch das Zivildienstgesetz in Art. 75. Durch Art. 84 MStG wird die Einrükkungspflicht als solche strafrechtlich geschützt und damit eine Lücke im Militärstrafgesetz geschlossen (siehe die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609 ff., 1712, 1716). Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Dienst ist und bleibt auch dann als Missachtung eines Aufgebots (Art. 84 MStG bzw. Art. 75 ZDG) strafbar, wenn der Täter in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat. Allein eine Bestrafung wegen Dienstverweigerung, Dienstversäumnis oder fahrlässigem Dienstversäumnis scheidet in diesem Fall aus. Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Militärdienst durch einen Dienstpflichtigen, der in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und dessen Dienstuntauglichkeit bereits im Zeitpunkt der Tat bestanden hat, ist somit nach der seit dem 1. Oktober 1996 geltenden Rechtslage immerhin als Missachtung eines Aufgebots im Sinne von Art. 84 MStG strafbar. Dies scheint der Beschwerdeführer ausser acht zu lassen.
Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Regelung im Militärstrafrecht (Straflosigkeit bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit), deren analoge Anwendung der Beschwerdeführer verlangt, ist mithin inzwischen als unbefriedigend und lückenhaft erkannt und geändert worden. Schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, jene Regelung auf das Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG analog anzuwenden.
c) Das Zivilschutzgesetz vom 17. Juni 1994 unterscheidet, wie schon das frühere Zivilschutzgesetz vom 23. März 1962, nicht zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses sowie des fahrlässigen Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits. Das vorsätzliche Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Zivilschutzdienst ist, ungeachtet der Beweggründe und Absichten des Täters sowie der Tatumstände, stets als Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG strafbar, der Gefängnis, Haft oder Busse androht. Den Beweggründen und Absichten des Täters sowie den Tatumständen kann allein im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden.
Das Zivilschutzgesetz regelt in seinen Strafbestimmungen auch nicht den Fall, dass der Täter dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat (zur Dienstuntauglichkeit siehe Art. 17 Abs. 1 ZSG und Art. 24 der Zivilschutzverordnung [ZSV; SR 520.11]).
d) Da das Zivilschutzgesetz im Unterschied zum Militärstrafgesetz und zum Zivildienstgesetz somit nicht zwischen der Dienstverweigerung und dem Dienstversäumnis einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterscheidet, kann sich die Frage nicht stellen, ob die auf die Straftatbestände der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses durch einen Dienstuntauglichen Bezug nehmenden Vorschriften des Militärstrafgesetzes und des Zivildienstgesetzes analog anwendbar seien. Es ist Sache des Gesetzgebers zu prüfen, ob auch im Zivilschutzgesetz zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterschieden werden und ob gegebenenfalls bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit des Täters, der einem Aufgebot keine Folge geleistet hat, bloss eine Bestrafung wegen Missachtung eines Aufgebots möglich sein soll.
e) Wird ein Pflichtiger, der einem Aufgebot zum Zivilschutzdienst vorsätzlich nicht Folge geleistet und dadurch den Straftatbestand von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG erfüllt hat, allenfalls nachträglich dienstuntauglich erklärt und bestand die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat, so wird der Richter de lege lata diesen Umstand allerdings bei der Strafzumessung berücksichtigen. Der Täter bleibt aber - unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer blossen Verwarnung gemäss Art. 66 Abs. 4 ZSG - auch in einem solchen Fall strafbar, so wie auch der Dienstpflichtige, der ein Aufgebot zum Militärdienst missachtet, bei nachträglich festgestellter Untauglichkeit immerhin gemäss Art. 84 MStG strafbar ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 268 Ziff. 1 BStP. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid. Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, durch den der Angeklagte abweichend vom erstinstanzlichen Urteil schuldig gesprochen und die Sache zur Festsetzung des Strafmasses an die erste Instanz zurückgewiesen wird, kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz (Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG).
Bei dieser Straftat können die Beweggründe und Absichten des Dienstpflichtigen (Verweigerung, Versäumnis usw.) und eine allfällige nachträglich festgestellte Dienstuntauglichkeit nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,894 | 124 IV 170 | 124 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
Am 14. August 1995 erstattete der Gemeinderat von Oberrohrdorf-Staretschwil gegen H. Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994 über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1). H. wurde vorgeworfen, er habe den beiden Aufgeboten zum Einteilungsrapport vom 4. Mai 1995 respektive zum Einteilungsrapport vom 23. Juni 1995 ohne Dispens nicht Folge geleistet.
Das Bezirksgericht Baden sprach H. am 12. Juni 1996 frei.
Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung mit den Anträgen, H. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG (Nichtfolgeleisten eines Aufgebots) schuldig zu sprechen und hiefür zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von 500 Franken zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach H. am 3. Dezember 1997 in teilweiser Gutheissung der Berufung der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig und wies die Strafsache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurück.
H. ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch das angefochtene Urteil wird der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig erklärt und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Im angefochtenen Urteil wird letztinstanzlich und für das Bezirksgericht verbindlich u.a. entschieden, dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Nichtbefolgen der Aufgebote zu den Einteilungsrapporten vom 4. Mai und vom 23. Juni 1995 auch dann der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig zu sprechen sei, wenn er, wie er behauptet, im Zeitpunkt, in dem er hätte einrücken müssen, aus gesundheitlichen Gründen gar nicht zivilschutzdiensttauglich gewesen sein sollte; denn Art. 81 Ziff. 5 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht analog anwendbar. Damit liegt im Schuldpunkt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann (BGE 111 IV 189 E. 2 S. 191; BGE 107 IV 133 E. 1a S. 135 f.; BGE 80 IV 173 E. 1 S. 177).
2. a) Der Beschwerdeführer macht wie schon im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein in SJZ 93/1997 S. 29 f. wiedergegebenes Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 23. März 1994 geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) freizusprechen sei, da er zum Zeitpunkt der verweigerten Zivilschutzdienstleistung hätte dienstuntauglich erklärt werden müssen.
Die Vorinstanz verneinte eine Lücke im Zivilschutzgesetz, die in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG zu füllen sei. Es sei Sache des Gesetzgebers, allenfalls entsprechende Regelungen ins Zivilschutzgesetz aufzunehmen.
b) Das Militärstrafgesetz sieht für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor, dass der Täter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Tat bestanden hat (Art. 81 Abs. 6 lit. c, Art. 82 Abs. 5, Art. 83 Abs. 4 MStG entsprechend Art. 81 Ziff. 5, Art. 81a Ziff. 4 und Art. 82 Abs. 4 aMStG in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995, in Kraft seit 1. Oktober 1996). Dasselbe sieht auch das Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor (Art. 72 Abs. 4, Art. 73 Abs. 5 und Art. 74 Abs. 4 ZDG).
Mit der Teilrevision des Militärstrafgesetzes gemäss Anhang Ziff. 5 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 ist indessen neu ein (subsidiärer) Straftatbestand des Missachtens eines Aufgebots zum Militärdienst (Art. 84 MStG) ins Militärstrafgesetz aufgenommen worden. Danach wird mit Haft oder Busse bestraft, wer einrückungsfähig ist und einem Aufgebot zur Aushebung oder zum Militärdienst nicht Folge leistet, ohne sich damit der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses oder des fahrlässigen Dienstversäumnisses schuldig zu machen (Abs. 1); in leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (Abs. 2). Einen entsprechenden Straftatbestand der Missachtung eines Aufgebots enthält auch das Zivildienstgesetz in Art. 75. Durch Art. 84 MStG wird die Einrükkungspflicht als solche strafrechtlich geschützt und damit eine Lücke im Militärstrafgesetz geschlossen (siehe die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609 ff., 1712, 1716). Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Dienst ist und bleibt auch dann als Missachtung eines Aufgebots (Art. 84 MStG bzw. Art. 75 ZDG) strafbar, wenn der Täter in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat. Allein eine Bestrafung wegen Dienstverweigerung, Dienstversäumnis oder fahrlässigem Dienstversäumnis scheidet in diesem Fall aus. Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Militärdienst durch einen Dienstpflichtigen, der in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und dessen Dienstuntauglichkeit bereits im Zeitpunkt der Tat bestanden hat, ist somit nach der seit dem 1. Oktober 1996 geltenden Rechtslage immerhin als Missachtung eines Aufgebots im Sinne von Art. 84 MStG strafbar. Dies scheint der Beschwerdeführer ausser acht zu lassen.
Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Regelung im Militärstrafrecht (Straflosigkeit bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit), deren analoge Anwendung der Beschwerdeführer verlangt, ist mithin inzwischen als unbefriedigend und lückenhaft erkannt und geändert worden. Schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, jene Regelung auf das Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG analog anzuwenden.
c) Das Zivilschutzgesetz vom 17. Juni 1994 unterscheidet, wie schon das frühere Zivilschutzgesetz vom 23. März 1962, nicht zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses sowie des fahrlässigen Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits. Das vorsätzliche Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Zivilschutzdienst ist, ungeachtet der Beweggründe und Absichten des Täters sowie der Tatumstände, stets als Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG strafbar, der Gefängnis, Haft oder Busse androht. Den Beweggründen und Absichten des Täters sowie den Tatumständen kann allein im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden.
Das Zivilschutzgesetz regelt in seinen Strafbestimmungen auch nicht den Fall, dass der Täter dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat (zur Dienstuntauglichkeit siehe Art. 17 Abs. 1 ZSG und Art. 24 der Zivilschutzverordnung [ZSV; SR 520.11]).
d) Da das Zivilschutzgesetz im Unterschied zum Militärstrafgesetz und zum Zivildienstgesetz somit nicht zwischen der Dienstverweigerung und dem Dienstversäumnis einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterscheidet, kann sich die Frage nicht stellen, ob die auf die Straftatbestände der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses durch einen Dienstuntauglichen Bezug nehmenden Vorschriften des Militärstrafgesetzes und des Zivildienstgesetzes analog anwendbar seien. Es ist Sache des Gesetzgebers zu prüfen, ob auch im Zivilschutzgesetz zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterschieden werden und ob gegebenenfalls bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit des Täters, der einem Aufgebot keine Folge geleistet hat, bloss eine Bestrafung wegen Missachtung eines Aufgebots möglich sein soll.
e) Wird ein Pflichtiger, der einem Aufgebot zum Zivilschutzdienst vorsätzlich nicht Folge geleistet und dadurch den Straftatbestand von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG erfüllt hat, allenfalls nachträglich dienstuntauglich erklärt und bestand die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat, so wird der Richter de lege lata diesen Umstand allerdings bei der Strafzumessung berücksichtigen. Der Täter bleibt aber - unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer blossen Verwarnung gemäss Art. 66 Abs. 4 ZSG - auch in einem solchen Fall strafbar, so wie auch der Dienstpflichtige, der ein Aufgebot zum Militärdienst missachtet, bei nachträglich festgestellter Untauglichkeit immerhin gemäss Art. 84 MStG strafbar ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 268 ch. 1 PPF. Pourvoi en nullité contre un arrêt cantonal renvoyant la cause à la première instance. Le pourvoi en nullité est recevable contre un arrêt de dernière instance cantonale qui déclare l'accusé coupable -- contrairement au jugement de première instance -- et renvoie la cause au tribunal de première instance afin qu'il fixe la peine (consid. 1; confirmation de la jurisprudence).
Inobservation d'une convocation à la protection civile (art. 66 al. 1 let. a LPCi).
C'est uniquement au stade de la fixation de la peine qu'il est possible, avec cette infraction, de tenir compte des mobiles, des motifs (refus, oubli, etc.) et d'une éventuelle inaptitude à servir constatée ultérieurement (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,895 | 124 IV 170 | 124 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
Am 14. August 1995 erstattete der Gemeinderat von Oberrohrdorf-Staretschwil gegen H. Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1994 über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1). H. wurde vorgeworfen, er habe den beiden Aufgeboten zum Einteilungsrapport vom 4. Mai 1995 respektive zum Einteilungsrapport vom 23. Juni 1995 ohne Dispens nicht Folge geleistet.
Das Bezirksgericht Baden sprach H. am 12. Juni 1996 frei.
Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung mit den Anträgen, H. sei der mehrfachen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG (Nichtfolgeleisten eines Aufgebots) schuldig zu sprechen und hiefür zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und zu einer Busse von 500 Franken zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach H. am 3. Dezember 1997 in teilweiser Gutheissung der Berufung der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig und wies die Strafsache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurück.
H. ficht das Urteil des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch das angefochtene Urteil wird der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig erklärt und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Festsetzung des Strafmasses an das Bezirksgericht zurückgewiesen. Im angefochtenen Urteil wird letztinstanzlich und für das Bezirksgericht verbindlich u.a. entschieden, dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Nichtbefolgen der Aufgebote zu den Einteilungsrapporten vom 4. Mai und vom 23. Juni 1995 auch dann der mehrfachen vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG schuldig zu sprechen sei, wenn er, wie er behauptet, im Zeitpunkt, in dem er hätte einrücken müssen, aus gesundheitlichen Gründen gar nicht zivilschutzdiensttauglich gewesen sein sollte; denn Art. 81 Ziff. 5 des Militärstrafgesetzes (MStG; SR 321.0) (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht analog anwendbar. Damit liegt im Schuldpunkt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann (BGE 111 IV 189 E. 2 S. 191; BGE 107 IV 133 E. 1a S. 135 f.; BGE 80 IV 173 E. 1 S. 177).
2. a) Der Beschwerdeführer macht wie schon im Berufungsverfahren unter Hinweis auf ein in SJZ 93/1997 S. 29 f. wiedergegebenes Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 23. März 1994 geltend, dass er in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG (in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995) freizusprechen sei, da er zum Zeitpunkt der verweigerten Zivilschutzdienstleistung hätte dienstuntauglich erklärt werden müssen.
Die Vorinstanz verneinte eine Lücke im Zivilschutzgesetz, die in analoger Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG zu füllen sei. Es sei Sache des Gesetzgebers, allenfalls entsprechende Regelungen ins Zivilschutzgesetz aufzunehmen.
b) Das Militärstrafgesetz sieht für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor, dass der Täter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Tat bestanden hat (Art. 81 Abs. 6 lit. c, Art. 82 Abs. 5, Art. 83 Abs. 4 MStG entsprechend Art. 81 Ziff. 5, Art. 81a Ziff. 4 und Art. 82 Abs. 4 aMStG in der Fassung vor der Änderung durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995, in Kraft seit 1. Oktober 1996). Dasselbe sieht auch das Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG; SR 824.0) für die Straftatbestände der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses und des fahrlässigen Dienstversäumnisses vor (Art. 72 Abs. 4, Art. 73 Abs. 5 und Art. 74 Abs. 4 ZDG).
Mit der Teilrevision des Militärstrafgesetzes gemäss Anhang Ziff. 5 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 ist indessen neu ein (subsidiärer) Straftatbestand des Missachtens eines Aufgebots zum Militärdienst (Art. 84 MStG) ins Militärstrafgesetz aufgenommen worden. Danach wird mit Haft oder Busse bestraft, wer einrückungsfähig ist und einem Aufgebot zur Aushebung oder zum Militärdienst nicht Folge leistet, ohne sich damit der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses oder des fahrlässigen Dienstversäumnisses schuldig zu machen (Abs. 1); in leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung (Abs. 2). Einen entsprechenden Straftatbestand der Missachtung eines Aufgebots enthält auch das Zivildienstgesetz in Art. 75. Durch Art. 84 MStG wird die Einrükkungspflicht als solche strafrechtlich geschützt und damit eine Lücke im Militärstrafgesetz geschlossen (siehe die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst, BBl 1994 III 1609 ff., 1712, 1716). Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Dienst ist und bleibt auch dann als Missachtung eines Aufgebots (Art. 84 MStG bzw. Art. 75 ZDG) strafbar, wenn der Täter in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat. Allein eine Bestrafung wegen Dienstverweigerung, Dienstversäumnis oder fahrlässigem Dienstversäumnis scheidet in diesem Fall aus. Das Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Militärdienst durch einen Dienstpflichtigen, der in der Folge dienstuntauglich erklärt wird und dessen Dienstuntauglichkeit bereits im Zeitpunkt der Tat bestanden hat, ist somit nach der seit dem 1. Oktober 1996 geltenden Rechtslage immerhin als Missachtung eines Aufgebots im Sinne von Art. 84 MStG strafbar. Dies scheint der Beschwerdeführer ausser acht zu lassen.
Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Regelung im Militärstrafrecht (Straflosigkeit bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit), deren analoge Anwendung der Beschwerdeführer verlangt, ist mithin inzwischen als unbefriedigend und lückenhaft erkannt und geändert worden. Schon aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, jene Regelung auf das Nichtbefolgen von Aufgeboten zum Zivilschutz im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG analog anzuwenden.
c) Das Zivilschutzgesetz vom 17. Juni 1994 unterscheidet, wie schon das frühere Zivilschutzgesetz vom 23. März 1962, nicht zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung, des Dienstversäumnisses sowie des fahrlässigen Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits. Das vorsätzliche Nichtbefolgen eines Aufgebots zum Zivilschutzdienst ist, ungeachtet der Beweggründe und Absichten des Täters sowie der Tatumstände, stets als Widerhandlung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG strafbar, der Gefängnis, Haft oder Busse androht. Den Beweggründen und Absichten des Täters sowie den Tatumständen kann allein im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen werden.
Das Zivilschutzgesetz regelt in seinen Strafbestimmungen auch nicht den Fall, dass der Täter dienstuntauglich erklärt wird und die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat bestanden hat (zur Dienstuntauglichkeit siehe Art. 17 Abs. 1 ZSG und Art. 24 der Zivilschutzverordnung [ZSV; SR 520.11]).
d) Da das Zivilschutzgesetz im Unterschied zum Militärstrafgesetz und zum Zivildienstgesetz somit nicht zwischen der Dienstverweigerung und dem Dienstversäumnis einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterscheidet, kann sich die Frage nicht stellen, ob die auf die Straftatbestände der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses durch einen Dienstuntauglichen Bezug nehmenden Vorschriften des Militärstrafgesetzes und des Zivildienstgesetzes analog anwendbar seien. Es ist Sache des Gesetzgebers zu prüfen, ob auch im Zivilschutzgesetz zwischen den Straftatbeständen der Dienstverweigerung und des Dienstversäumnisses einerseits und der Missachtung eines Aufgebots andererseits unterschieden werden und ob gegebenenfalls bei nachträglich festgestellter Dienstuntauglichkeit des Täters, der einem Aufgebot keine Folge geleistet hat, bloss eine Bestrafung wegen Missachtung eines Aufgebots möglich sein soll.
e) Wird ein Pflichtiger, der einem Aufgebot zum Zivilschutzdienst vorsätzlich nicht Folge geleistet und dadurch den Straftatbestand von Art. 66 Abs. 1 lit. a ZSG erfüllt hat, allenfalls nachträglich dienstuntauglich erklärt und bestand die Dienstuntauglichkeit schon zur Zeit der Tat, so wird der Richter de lege lata diesen Umstand allerdings bei der Strafzumessung berücksichtigen. Der Täter bleibt aber - unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer blossen Verwarnung gemäss Art. 66 Abs. 4 ZSG - auch in einem solchen Fall strafbar, so wie auch der Dienstpflichtige, der ein Aufgebot zum Militärdienst missachtet, bei nachträglich festgestellter Untauglichkeit immerhin gemäss Art. 84 MStG strafbar ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 268 n. 1 PP. Ricorso per cassazione contro una decisione cantonale di rinvio. È ammissibile il ricorso per cassazione contro una decisione cantonale di ultima istanza che -- contrariamente al giudizio di prima istanza -- riconosce colpevole l'imputato e rinvia la causa all'autorità di prima istanza allo scopo di commisurare la pena (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
Inosservanza di una convocazione della protezione civile (art. 66 cpv. 1 lett. a LPCi).
È unicamente nell'ambito della commisurazione della pena che è possibile, con questa infrazione, tener conto dei motivi a delinquere, delle intenzioni (rifiuto, dimenticanza, ecc.) e di un'eventuale inabilità a prestare servizio successivamente constatata (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,896 | 124 IV 175 | 124 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
Der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises X Thun erklärte R. mit Urteil vom 26. August 1997 der Nötigung sowie der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.--. Eine hiegegen erhobene und auf den Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe beschränkte Appellation des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. Januar 1998 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht schon in Rechtskraft erwachsen war.
Gegen diesen Entscheid führt R. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen, der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte folgenden, für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und im wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer war am Freitagabend, den 27. Oktober 1995, mit seiner damaligen Freundin S. beim Altersheim in Uetendorf verabredet. Nachdem sich die beiden dort getroffen hatten, begaben sie sich mit dem Personenwagen des Beschwerdeführers zunächst nach Münsingen in ein Restaurant und anschliessend nach Rubigen in die Bar «1001». In beiden Lokalen konsumierten sie alkoholische Getränke. Beim Verlassen der Bar «1001» kam es zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Freundin zu Unstimmigkeiten, welche sich zu einem Streit ausweiteten, der während der gesamten Rückfahrt nach Uetendorf andauerte. Nachdem sie auf dem Parkplatz beim Altersheim angelangt waren, forderte der Beschwerdeführer seine Begleiterin auf, sein Fahrzeug zu verlassen und mit ihrem eigenen, dort zurückgelassenen Auto nach Hause zu fahren. Hierauf kam es zwischen den beiden zu einem Handgemenge, in dessen Folge Frau S. in ihren Wagen stieg und in langsamer Fahrt in Richtung Gurzelen fuhr. Der Beschwerdeführer folgte ihr in geringem Abstand, verringerte diesen weiter, bis sich die beiden Fahrzeuge berührten, und schob schliesslich den Wagen von Frau S. einige Meter vor sich her. Als diese ihr Fahrzeug angehalten und von innen verschlossen hatte, schlug der Beschwerdeführer auf der Fahrerseite des Personenwagens von Frau S. mit dem Ellenbogen die Scheibe ein. In der Zwischenzeit waren verschiedene Anwohner auf das Geschehen aufmerksam geworden und hatten sich auf die Strasse begeben. Um 02.12 Uhr avisierte schliesslich einer der Anwohner die Polizei. Bevor diese eintraf, hatte der Beschwerdeführer den Ort verlassen. Er konnte trotz Überwachung seines Domizils in derselben Nacht nicht angehalten werden. Bei Frau S. wurde, da ihr Atem nach Alkohol roch, zunächst ein Atemluft- und später ein Bluttest durchgeführt. Letzterer ergab rückgerechnet auf 01.55 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0,73 bis 1,08 o/oo. An den beiden am Vorfall beteiligten Fahrzeugen waren, abgesehen von der eingeschlagenen Seitenscheibe am Fahrzeug von Frau S. keine Sachschäden entstanden.
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe vor der Auseinandersetzung mit seiner Freundin Alkohol konsumiert. Sie nahm ferner an, er habe den Ort des Geschehens nur deshalb verlassen, weil er vom baldigen Eintreffen der Polizei Kenntnis gehabt habe. Auch habe er, angesichts seiner Fahrweise, die den befragten Augenzeugen den Eindruck eines eigentlichen Verkehrsunfalls vermittelt hatte, Abklärungen über seiner Fahrfähigkeit befürchtet und diese verhindern wollen. Er sei denn auch, nachdem er erfahren hatte, dass die Polizei gerufen worden war, davongefahren, habe sich jedoch nicht nach Hause, sondern an den Thunersee begeben, um dort während nahezu dreier Stunden umherzuspazieren. Sein Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er mit der Anordnung einer Blutprobe gerechnet habe. In Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangte die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss, mit dem Wegfahren sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe vollendet gewesen, auch wenn der Beschwerdeführer keine Meldepflichten verletzt habe. Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes. Angesichts der konkreten Umstände, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich hätten erscheinen lassen, könne sich der Beschwerdeführer, dem diese Umstände bekannt gewesen seien, nicht darauf berufen, er habe nicht an die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe gedacht und diese Massnahme auch nicht vereiteln wollen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) geltend. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe mangels gesetzlicher Verpflichtung, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, nicht erfüllt. Eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe könne aber selbst dann nicht erfolgen, wenn man sich der von der Vorinstanz vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung anschliessen wollte. Wohl habe er am besagten Abend Alkohol getrunken, jedoch habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, das Delikt des Fahrens in angetrunkenem Zustand sei nicht erfüllt gewesen. Eine Blutprobe hätte daher mit Sicherheit einen unter 0,8 o/oo liegenden Wert ergeben. Er habe auch gar nicht damit rechnen müssen, dass die Polizei ausrücke und eine Blutprobe anordne, da es sich hier lediglich um die Auseinandersetzung eines Liebespaares und nicht um einen Verkehrsunfall gehandelt habe, und er sich als ursprünglicher Aggressor überdies auch wieder beruhigt habe. Schliesslich habe er sich durch sein Entfernen vom Ort des Geschehens nicht den Ermittlungen der Polizei entziehen, sondern ein Zusammentreffen mit dem Ehemann seiner Freundin vermeiden wollen.
3. a) Nach Art. 91 Abs. 3 SVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden (BGE 120 IV 73 E. 1a und 2). Nach dieser Rechtsprechung gelangte Art. 91 Abs. 3 aSVG nur dann zur Anwendung, wenn nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel daran bestehen konnte, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Unterlassung erfüllte dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (BGE 109 IV 137 E. 2a; BGE 114 IV 148 E. 2 und 154 E. 2a; BGE 115 IV 51 E. I 4a; BGE 120 IV 73 E. 1b). Mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung sollte u.a. klargestellt werden, dass es zur Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe nicht genügt, wenn der Fahrzeuglenker subjektiv mit einer Blutprobe «rechnete», sondern vielmehr objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe gegeben sein muss, da nur in diesem Fall gesagt werden kann, dass der Fahrzeuglenker mit einer solchen «rechnen musste». Dieses Erfordernis der objektiv hohen Wahrscheinlichkeit gilt auch unter der Herrschaft des neuen Rechts (BGE 120 IV 73 E. 2). Ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von Art. 51 Abs. 3 SVG zu erfüllen hatte, hat das Bundesgericht offengelassen (BGE 120 IV 73 E. 3; vgl. aber BGE 102 IV 41 E. 2a). Die Verletzung der in Art. 51 Abs. 1 SVG statuierten Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, bildet jedenfalls nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (BGE 116 IV 233 E. 2b).
b) Die Vorinstanz nahm an, der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe falle, wenn der Sachverhalt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werde, mangels gesetzlicher Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, ausser Betracht. Da nach ihrer Auffassung im zu beurteilenden Fall bei objektiver Betrachtung aller Umstände eine Blutprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre, weil der Verdacht auf eine alkoholbedingte Einschränkung der Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers geradezu auf der Hand gelegen habe, gelangte sie dennoch zu einem Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe. Sie stützte sich hiefür auf ein unveröffentlichtes Urteil derselben Kammer des Obergerichts vom 7. Februar 1997, in dem diese sich gegen die Auslegung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG, wie sie das Bundesgericht vornimmt, wendet. Denn Art. 51 Abs. 3 SVG schreibe den Beizug der Polizei nicht zwingend vor. Entstehe bei einem Unfall nämlich nur Sachschaden und setze sich der Schädiger mit dem Geschädigten ohne Verzug in Verbindung, so bleibe die Polizei, sofern letzterer auf deren Benachrichtigung verzichte, aus dem Spiel. Der Zustand des Lenkers sei in diesem Fall kein Thema mehr, und zwar selbst dann nicht, wenn der Entscheid, auf den Beizug der Polizei zu verzichten, im Wissen um die mögliche Alkoholisierung des Schädigers erfolge oder um entsprechende Abklärungen der Polizei ausdrücklich zu verhindern. In solchen Fällen entscheide somit nicht die Polizei, ob sachdienliche Abklärungen bis hin zur Blutprobe angeordnet werden, sondern vielmehr der Geschädigte. Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, solle besser gestützt auf das Verhalten des Täters geprüft werden, ob dieser sich einer von ihm befürchteten Blutprobe habe entziehen wollen, und zwar ohne dass allfällige Meldepflichten gemäss Art. 51 SVG berücksichtigt würden und das mutmassliche Verhalten der Polizei zum entscheidenden Merkmal erhoben werde. Der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG in der Form des Sich-Widersetzens bzw. des Sich-Entziehens würde so als schlichtes Tätigkeitsdelikt verstanden.
c) Die Vorinstanz verweist für ihre von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung auf die Lehrmeinungen von Rehberg und Schultz. Schultz geht davon aus, dass das Fahren in Angetrunkenheit als Verletzung der von Art. 31 Abs. 2 SVG gebotenen Verkehrsregel unabhängig davon strafbar ist, ob der angetrunkene Lenker einen Unfall verursacht oder eine andere Verkehrsregel verletzt hat. Er stellt sich daher gegen die Verknüpfung des Tatbestandes der Vereitelung einer Blutprobe mit der Verletzung der Benachrichtigungspflicht gemäss Art 51 SVG. Dies auch deshalb, weil aus dieser Bestimmung keine Pflicht abgeleitet werden könne, den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 91 Abs. 3 SVG, nämlich die Zweckvereitelung, zu verhindern bzw. die Durchführung der Blutprobe zu gewährleisten und sich in irgendeiner Weise zu einer Blutprobe zur Verfügung zu halten oder deren Durchführung zu sichern. Der Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe müsse daher von der Beteiligung an einem Unfall mit Meldepflicht gelöst werden. Hiefür spreche auch, dass das Verletzen der Meldepflicht von Art. 92 SVG mit Strafe bedroht werde. Die Auslegung von Art. 91 Abs. 3 SVG solle daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte vor, während oder während eines Unterbruchs der Fahrt alkoholische Getränke genossen habe. Hinzu müssten weitere Umstände treten, die die Annahme rechtfertigten, der Lenker wolle sich der Blutprobe entziehen. Solche könnten etwa in der Fahrweise des Beschuldigten, aber auch in der Beteiligung an einem selbst nicht meldepflichtigen Unfall, im Verstecken vor der Polizei oder in der Flucht vor einer bekannt gewordenen Polizeikontrolle liegen. Dass einer bloss möglichen oder einer etwas höher wahrscheinlichen Blutprobe ausgewichen werde, genüge jedoch für einen Schuldspruch nicht (SCHULTZ, Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStR 109/1992, 323-325; vgl. auch ders., Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 289 ff.).
Die Verknüpfung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG mit der Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG wird auch von Rehberg kritisiert. Art. 51 Abs. 3 SVG diene nicht dazu, den Behörden die Durchführung einer Blutprobe zu ermöglichen, sondern schreibe lediglich die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten vor und verlange allein für den Fall ihrer Unmöglichkeit eine Meldung an die Polizei. Die Bestimmung wolle offensichtlich nur die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Lenker bzw. Fahrzeughalter schützen. Die entsprechende Vorschrift für Unfälle mit Personenschaden nach Art. 51 Abs. 2 SVG diene wohl zusätzlich zur Abklärung des Hergangs, nicht aber unmittelbar zur allfälligen Veranlassung einer Blutprobe beim meldepflichtigen Lenker (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema «Alkohol am Steuer», recht 1996, S. 87; ders., Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, ZStR 101/1984, S. 365 f.). Nach der Auffassung von Rehberg genügt für die Erfüllung des Tatbestands ein aktives Verhalten des Lenkers, welches klar zum Ausdruck bringt, dass er sich einer von ihm befürchteten Blutprobe entziehen will. Vorauszusetzen sei dabei zunächst, dass der Lenker einen Unfall verursacht habe oder auch nur von der Fahrbahn geraten und stecken geblieben sei, wobei der Hergang einen alkoholisierten Zustand nahelege. Dazu müsse ein Verhalten kommen, das nur damit plausibel erklärt werden könne, dass sich der Fahrer für den Fall einer Intervention der Polizei rechtzeitigen Ermittlungen über seinen Zustand entziehen wolle. Dass die Polizei auf Meldung des Unfallgeschehens hin sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte, gehört danach nicht zum objektiven Tatbestand (REHBERG, recht 1996, S. 88).
Beide Autoren weisen schliesslich darauf hin, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Fällen, wo der Lenker keinen Unfall verursacht und daher keine Meldepflicht besteht, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Beschränkung der Strafbarkeit führe (REHBERG, recht 1996, S. 87; ders., ZStR 101/1984, S. 365 f.; SCHULTZ, ZStR 109/1992, 319/324 f.; ders., Rechtsprechung, S. 291 f.).
4. a) Für die Frage, wann der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass sich nach einem allgemeinen Grundsatz der Fehlbare den Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung halten muss, und zwar auch dann nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist (BGE 114 IV 154 E. 2a; vgl. auch CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 425 N. 66 ff.). Im Strassenverkehrsrecht schafft Art. 51 SVG von diesem Grundsatz eine Ausnahme. In den in dieser Bestimmung umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer objektiven Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrers vor (SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Verkehrsdelinquenz, Reihe Kriminologie, Bd. 7, hrsg. von Jörg Schuh, Grüsch 1989, S. 310). Die Bestimmung von Art. 91 Abs. 3 SVG begründet ebensowenig wie Art. 90 SVG über Art. 51 SVG hinausgehende Melde- oder Wartepflichten des Fahrzeuglenkers (BGE 115 IV 51 E. I 4c; vgl. auch TRECHSEL, Die Bedeutung der amtlichen Anordnung der Blutprobe für die Strafbarkeit gemäss SVG Art. 91 Abs. 3, ZStR 84/1968, S. 195 f.). Eine Pflicht, sich bei Anzeichen von Angetrunkenheit oder bei Beteiligung an einem Unfall den zuständigen Organen zur Einleitung medizinischer Untersuchungen zu stellen, folgt auch nicht aus den Art. 55 Abs. 2 SVG und 138 Abs. 1 und 2 VZV (ARTHUR TRACHSEL, Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, Diss. Zürich 1990, S. 125 f.).
Das strafbare Verhalten liegt beim Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe gerade darin, dass der Täter für allfällige weitere Abklärungen nicht zur Verfügung steht (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2b; s. aber auch BGE 95 IV 144). Die Strafbestimmung knüpft daher an einen Sachverhalt an, der die Pflicht, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt. Ein solcher auslösender Sachverhalt liegt grundsätzlich nur in der Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Meldepflichten bei Unfällen mit Personen- oder mit Sachschäden. Nur in einem solchen Fall, wo weitere Abklärungen über den Unfallhergang naheliegen, lässt sich sagen, der Fahrzeuglenker müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen. Dabei erscheint es als zweckmässig, für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe vom mutmasslichen Verhalten der Polizei, wenn sie Kenntnis vom Vorfall gehabt hätte, auszugehen. Nur bei dieser Konstellation besteht im übrigen auch das Bedürfnis, denjenigen Automobilisten, der sich nach einem Verkehrsunfall korrekt verhält und sich deshalb der Gefahr einer amtlichen Anordnung der Blutprobe aussetzt, nicht schlechter zu stellen, als denjenigen, der im Hinblick auf die befürchtete Anordnung der Blutprobe seine Pflichten verletzt (SCHUBARTH, a.a.O., S. 313; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl. 1996, S. 233). Dass nach Art. 51 Abs. 3 SVG die Polizei nicht in jedem Fall zugezogen werden muss, trifft zu. Ob Art. 91 Abs. 3 SVG auch bei einem Unfall, bei welchem sich die Beteiligten ohne Beizug der Polizei einigen, zur Anwendung gelangen könnte, kann hier jedoch offenbleiben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG zurückzukommen.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fällt, wenn der Sachverhalt im Lichte der bisherigen Rechtsprechung gewürdigt wird. Der Beschwerdeführer hat sich vor Eintreffen der Polizei vom Parkplatz entfernt. Ausschlaggebend für die rechtliche Würdigung ist dabei, dass sich kein Unfall ereignet hat. Der Beschwerdeführer war somit nicht verpflichtet, nach Art. 51 SVG zu verfahren und musste sich auch nicht für allfällige weitere Abklärungen zur Verfügung halten. Die Polizei ist denn auch weniger wegen des Fahrverhaltens des Beschwerdeführers denn wegen der lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesem und seiner damaligen Freundin herbeigerufen worden. Das eingeschlagene Seitenfenster am Wagen von Frau S. ist hier nicht von Bedeutung, da dieser Schaden nicht durch ein Fahrmanöver, sondern durch einen Schlag mit dem Ellenbogen entstanden ist. Im übrigen erscheint es als fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allein damit plausibel erklärt werden kann, dass er sich Abklärungen über seine Fahrfähigkeit entziehen wollte. Wäre dem so, wäre nicht einzusehen, weshalb er nach den Aussagen des Zeugen A., der die Polizei avisiert hatte, nach zweimaligem Wegfahren wieder an den Ort des Geschehens zurückkehrte, bevor er sich endgültig entfernte. Aus welchem Grund der Beschwerdeführer den Ort des Geschehens verliess, kann hier jedoch offenbleiben, da diese Frage die tatsächlichen Feststellungen betrifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz mit dem Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe Bundesrecht verletzt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als begründet.
5. (Kostenfolgen).
6. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde). | de | Art. 91 Abs. 3 SVG; Vereitelung einer Blutprobe. Der Fahrzeuglenker, der vor dem Eintreffen der benachrichtigten Polizei den Ort des Geschehens verlässt, erfüllt den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe nur, wenn er gleichzeitig die Meldepflichten bei Unfall mit Personen- oder mit Sachschäden verletzt und wenn die Anordnung der Blutprobe nach den gesamten relevanten Umständen sehr wahrscheinlich war und er diese die hohe Wahrscheinlichkeit der Massnahme begründenden Umstände kannte (Bestätigung der Rechtsprechung).
Fall eines Fahrzeuglenkers, der nach einer lautstarken Auseinandersetzung mit seiner Freundin wegfährt und mangels Eintritts eines Drittschadens nicht verpflichtet ist, sich der Polizei für weitere Abklärungen zur Verfügung zu halten, auch wenn diese eine Blutprobe angeordnet hätte. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
Der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises X Thun erklärte R. mit Urteil vom 26. August 1997 der Nötigung sowie der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.--. Eine hiegegen erhobene und auf den Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe beschränkte Appellation des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. Januar 1998 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht schon in Rechtskraft erwachsen war.
Gegen diesen Entscheid führt R. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen, der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte folgenden, für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und im wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer war am Freitagabend, den 27. Oktober 1995, mit seiner damaligen Freundin S. beim Altersheim in Uetendorf verabredet. Nachdem sich die beiden dort getroffen hatten, begaben sie sich mit dem Personenwagen des Beschwerdeführers zunächst nach Münsingen in ein Restaurant und anschliessend nach Rubigen in die Bar «1001». In beiden Lokalen konsumierten sie alkoholische Getränke. Beim Verlassen der Bar «1001» kam es zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Freundin zu Unstimmigkeiten, welche sich zu einem Streit ausweiteten, der während der gesamten Rückfahrt nach Uetendorf andauerte. Nachdem sie auf dem Parkplatz beim Altersheim angelangt waren, forderte der Beschwerdeführer seine Begleiterin auf, sein Fahrzeug zu verlassen und mit ihrem eigenen, dort zurückgelassenen Auto nach Hause zu fahren. Hierauf kam es zwischen den beiden zu einem Handgemenge, in dessen Folge Frau S. in ihren Wagen stieg und in langsamer Fahrt in Richtung Gurzelen fuhr. Der Beschwerdeführer folgte ihr in geringem Abstand, verringerte diesen weiter, bis sich die beiden Fahrzeuge berührten, und schob schliesslich den Wagen von Frau S. einige Meter vor sich her. Als diese ihr Fahrzeug angehalten und von innen verschlossen hatte, schlug der Beschwerdeführer auf der Fahrerseite des Personenwagens von Frau S. mit dem Ellenbogen die Scheibe ein. In der Zwischenzeit waren verschiedene Anwohner auf das Geschehen aufmerksam geworden und hatten sich auf die Strasse begeben. Um 02.12 Uhr avisierte schliesslich einer der Anwohner die Polizei. Bevor diese eintraf, hatte der Beschwerdeführer den Ort verlassen. Er konnte trotz Überwachung seines Domizils in derselben Nacht nicht angehalten werden. Bei Frau S. wurde, da ihr Atem nach Alkohol roch, zunächst ein Atemluft- und später ein Bluttest durchgeführt. Letzterer ergab rückgerechnet auf 01.55 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0,73 bis 1,08 o/oo. An den beiden am Vorfall beteiligten Fahrzeugen waren, abgesehen von der eingeschlagenen Seitenscheibe am Fahrzeug von Frau S. keine Sachschäden entstanden.
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe vor der Auseinandersetzung mit seiner Freundin Alkohol konsumiert. Sie nahm ferner an, er habe den Ort des Geschehens nur deshalb verlassen, weil er vom baldigen Eintreffen der Polizei Kenntnis gehabt habe. Auch habe er, angesichts seiner Fahrweise, die den befragten Augenzeugen den Eindruck eines eigentlichen Verkehrsunfalls vermittelt hatte, Abklärungen über seiner Fahrfähigkeit befürchtet und diese verhindern wollen. Er sei denn auch, nachdem er erfahren hatte, dass die Polizei gerufen worden war, davongefahren, habe sich jedoch nicht nach Hause, sondern an den Thunersee begeben, um dort während nahezu dreier Stunden umherzuspazieren. Sein Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er mit der Anordnung einer Blutprobe gerechnet habe. In Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangte die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss, mit dem Wegfahren sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe vollendet gewesen, auch wenn der Beschwerdeführer keine Meldepflichten verletzt habe. Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes. Angesichts der konkreten Umstände, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich hätten erscheinen lassen, könne sich der Beschwerdeführer, dem diese Umstände bekannt gewesen seien, nicht darauf berufen, er habe nicht an die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe gedacht und diese Massnahme auch nicht vereiteln wollen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) geltend. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe mangels gesetzlicher Verpflichtung, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, nicht erfüllt. Eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe könne aber selbst dann nicht erfolgen, wenn man sich der von der Vorinstanz vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung anschliessen wollte. Wohl habe er am besagten Abend Alkohol getrunken, jedoch habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, das Delikt des Fahrens in angetrunkenem Zustand sei nicht erfüllt gewesen. Eine Blutprobe hätte daher mit Sicherheit einen unter 0,8 o/oo liegenden Wert ergeben. Er habe auch gar nicht damit rechnen müssen, dass die Polizei ausrücke und eine Blutprobe anordne, da es sich hier lediglich um die Auseinandersetzung eines Liebespaares und nicht um einen Verkehrsunfall gehandelt habe, und er sich als ursprünglicher Aggressor überdies auch wieder beruhigt habe. Schliesslich habe er sich durch sein Entfernen vom Ort des Geschehens nicht den Ermittlungen der Polizei entziehen, sondern ein Zusammentreffen mit dem Ehemann seiner Freundin vermeiden wollen.
3. a) Nach Art. 91 Abs. 3 SVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden (BGE 120 IV 73 E. 1a und 2). Nach dieser Rechtsprechung gelangte Art. 91 Abs. 3 aSVG nur dann zur Anwendung, wenn nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel daran bestehen konnte, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Unterlassung erfüllte dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (BGE 109 IV 137 E. 2a; BGE 114 IV 148 E. 2 und 154 E. 2a; BGE 115 IV 51 E. I 4a; BGE 120 IV 73 E. 1b). Mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung sollte u.a. klargestellt werden, dass es zur Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe nicht genügt, wenn der Fahrzeuglenker subjektiv mit einer Blutprobe «rechnete», sondern vielmehr objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe gegeben sein muss, da nur in diesem Fall gesagt werden kann, dass der Fahrzeuglenker mit einer solchen «rechnen musste». Dieses Erfordernis der objektiv hohen Wahrscheinlichkeit gilt auch unter der Herrschaft des neuen Rechts (BGE 120 IV 73 E. 2). Ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von Art. 51 Abs. 3 SVG zu erfüllen hatte, hat das Bundesgericht offengelassen (BGE 120 IV 73 E. 3; vgl. aber BGE 102 IV 41 E. 2a). Die Verletzung der in Art. 51 Abs. 1 SVG statuierten Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, bildet jedenfalls nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (BGE 116 IV 233 E. 2b).
b) Die Vorinstanz nahm an, der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe falle, wenn der Sachverhalt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werde, mangels gesetzlicher Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, ausser Betracht. Da nach ihrer Auffassung im zu beurteilenden Fall bei objektiver Betrachtung aller Umstände eine Blutprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre, weil der Verdacht auf eine alkoholbedingte Einschränkung der Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers geradezu auf der Hand gelegen habe, gelangte sie dennoch zu einem Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe. Sie stützte sich hiefür auf ein unveröffentlichtes Urteil derselben Kammer des Obergerichts vom 7. Februar 1997, in dem diese sich gegen die Auslegung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG, wie sie das Bundesgericht vornimmt, wendet. Denn Art. 51 Abs. 3 SVG schreibe den Beizug der Polizei nicht zwingend vor. Entstehe bei einem Unfall nämlich nur Sachschaden und setze sich der Schädiger mit dem Geschädigten ohne Verzug in Verbindung, so bleibe die Polizei, sofern letzterer auf deren Benachrichtigung verzichte, aus dem Spiel. Der Zustand des Lenkers sei in diesem Fall kein Thema mehr, und zwar selbst dann nicht, wenn der Entscheid, auf den Beizug der Polizei zu verzichten, im Wissen um die mögliche Alkoholisierung des Schädigers erfolge oder um entsprechende Abklärungen der Polizei ausdrücklich zu verhindern. In solchen Fällen entscheide somit nicht die Polizei, ob sachdienliche Abklärungen bis hin zur Blutprobe angeordnet werden, sondern vielmehr der Geschädigte. Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, solle besser gestützt auf das Verhalten des Täters geprüft werden, ob dieser sich einer von ihm befürchteten Blutprobe habe entziehen wollen, und zwar ohne dass allfällige Meldepflichten gemäss Art. 51 SVG berücksichtigt würden und das mutmassliche Verhalten der Polizei zum entscheidenden Merkmal erhoben werde. Der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG in der Form des Sich-Widersetzens bzw. des Sich-Entziehens würde so als schlichtes Tätigkeitsdelikt verstanden.
c) Die Vorinstanz verweist für ihre von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung auf die Lehrmeinungen von Rehberg und Schultz. Schultz geht davon aus, dass das Fahren in Angetrunkenheit als Verletzung der von Art. 31 Abs. 2 SVG gebotenen Verkehrsregel unabhängig davon strafbar ist, ob der angetrunkene Lenker einen Unfall verursacht oder eine andere Verkehrsregel verletzt hat. Er stellt sich daher gegen die Verknüpfung des Tatbestandes der Vereitelung einer Blutprobe mit der Verletzung der Benachrichtigungspflicht gemäss Art 51 SVG. Dies auch deshalb, weil aus dieser Bestimmung keine Pflicht abgeleitet werden könne, den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 91 Abs. 3 SVG, nämlich die Zweckvereitelung, zu verhindern bzw. die Durchführung der Blutprobe zu gewährleisten und sich in irgendeiner Weise zu einer Blutprobe zur Verfügung zu halten oder deren Durchführung zu sichern. Der Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe müsse daher von der Beteiligung an einem Unfall mit Meldepflicht gelöst werden. Hiefür spreche auch, dass das Verletzen der Meldepflicht von Art. 92 SVG mit Strafe bedroht werde. Die Auslegung von Art. 91 Abs. 3 SVG solle daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte vor, während oder während eines Unterbruchs der Fahrt alkoholische Getränke genossen habe. Hinzu müssten weitere Umstände treten, die die Annahme rechtfertigten, der Lenker wolle sich der Blutprobe entziehen. Solche könnten etwa in der Fahrweise des Beschuldigten, aber auch in der Beteiligung an einem selbst nicht meldepflichtigen Unfall, im Verstecken vor der Polizei oder in der Flucht vor einer bekannt gewordenen Polizeikontrolle liegen. Dass einer bloss möglichen oder einer etwas höher wahrscheinlichen Blutprobe ausgewichen werde, genüge jedoch für einen Schuldspruch nicht (SCHULTZ, Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStR 109/1992, 323-325; vgl. auch ders., Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 289 ff.).
Die Verknüpfung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG mit der Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG wird auch von Rehberg kritisiert. Art. 51 Abs. 3 SVG diene nicht dazu, den Behörden die Durchführung einer Blutprobe zu ermöglichen, sondern schreibe lediglich die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten vor und verlange allein für den Fall ihrer Unmöglichkeit eine Meldung an die Polizei. Die Bestimmung wolle offensichtlich nur die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Lenker bzw. Fahrzeughalter schützen. Die entsprechende Vorschrift für Unfälle mit Personenschaden nach Art. 51 Abs. 2 SVG diene wohl zusätzlich zur Abklärung des Hergangs, nicht aber unmittelbar zur allfälligen Veranlassung einer Blutprobe beim meldepflichtigen Lenker (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema «Alkohol am Steuer», recht 1996, S. 87; ders., Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, ZStR 101/1984, S. 365 f.). Nach der Auffassung von Rehberg genügt für die Erfüllung des Tatbestands ein aktives Verhalten des Lenkers, welches klar zum Ausdruck bringt, dass er sich einer von ihm befürchteten Blutprobe entziehen will. Vorauszusetzen sei dabei zunächst, dass der Lenker einen Unfall verursacht habe oder auch nur von der Fahrbahn geraten und stecken geblieben sei, wobei der Hergang einen alkoholisierten Zustand nahelege. Dazu müsse ein Verhalten kommen, das nur damit plausibel erklärt werden könne, dass sich der Fahrer für den Fall einer Intervention der Polizei rechtzeitigen Ermittlungen über seinen Zustand entziehen wolle. Dass die Polizei auf Meldung des Unfallgeschehens hin sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte, gehört danach nicht zum objektiven Tatbestand (REHBERG, recht 1996, S. 88).
Beide Autoren weisen schliesslich darauf hin, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Fällen, wo der Lenker keinen Unfall verursacht und daher keine Meldepflicht besteht, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Beschränkung der Strafbarkeit führe (REHBERG, recht 1996, S. 87; ders., ZStR 101/1984, S. 365 f.; SCHULTZ, ZStR 109/1992, 319/324 f.; ders., Rechtsprechung, S. 291 f.).
4. a) Für die Frage, wann der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass sich nach einem allgemeinen Grundsatz der Fehlbare den Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung halten muss, und zwar auch dann nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist (BGE 114 IV 154 E. 2a; vgl. auch CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 425 N. 66 ff.). Im Strassenverkehrsrecht schafft Art. 51 SVG von diesem Grundsatz eine Ausnahme. In den in dieser Bestimmung umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer objektiven Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrers vor (SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Verkehrsdelinquenz, Reihe Kriminologie, Bd. 7, hrsg. von Jörg Schuh, Grüsch 1989, S. 310). Die Bestimmung von Art. 91 Abs. 3 SVG begründet ebensowenig wie Art. 90 SVG über Art. 51 SVG hinausgehende Melde- oder Wartepflichten des Fahrzeuglenkers (BGE 115 IV 51 E. I 4c; vgl. auch TRECHSEL, Die Bedeutung der amtlichen Anordnung der Blutprobe für die Strafbarkeit gemäss SVG Art. 91 Abs. 3, ZStR 84/1968, S. 195 f.). Eine Pflicht, sich bei Anzeichen von Angetrunkenheit oder bei Beteiligung an einem Unfall den zuständigen Organen zur Einleitung medizinischer Untersuchungen zu stellen, folgt auch nicht aus den Art. 55 Abs. 2 SVG und 138 Abs. 1 und 2 VZV (ARTHUR TRACHSEL, Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, Diss. Zürich 1990, S. 125 f.).
Das strafbare Verhalten liegt beim Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe gerade darin, dass der Täter für allfällige weitere Abklärungen nicht zur Verfügung steht (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2b; s. aber auch BGE 95 IV 144). Die Strafbestimmung knüpft daher an einen Sachverhalt an, der die Pflicht, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt. Ein solcher auslösender Sachverhalt liegt grundsätzlich nur in der Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Meldepflichten bei Unfällen mit Personen- oder mit Sachschäden. Nur in einem solchen Fall, wo weitere Abklärungen über den Unfallhergang naheliegen, lässt sich sagen, der Fahrzeuglenker müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen. Dabei erscheint es als zweckmässig, für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe vom mutmasslichen Verhalten der Polizei, wenn sie Kenntnis vom Vorfall gehabt hätte, auszugehen. Nur bei dieser Konstellation besteht im übrigen auch das Bedürfnis, denjenigen Automobilisten, der sich nach einem Verkehrsunfall korrekt verhält und sich deshalb der Gefahr einer amtlichen Anordnung der Blutprobe aussetzt, nicht schlechter zu stellen, als denjenigen, der im Hinblick auf die befürchtete Anordnung der Blutprobe seine Pflichten verletzt (SCHUBARTH, a.a.O., S. 313; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl. 1996, S. 233). Dass nach Art. 51 Abs. 3 SVG die Polizei nicht in jedem Fall zugezogen werden muss, trifft zu. Ob Art. 91 Abs. 3 SVG auch bei einem Unfall, bei welchem sich die Beteiligten ohne Beizug der Polizei einigen, zur Anwendung gelangen könnte, kann hier jedoch offenbleiben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG zurückzukommen.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fällt, wenn der Sachverhalt im Lichte der bisherigen Rechtsprechung gewürdigt wird. Der Beschwerdeführer hat sich vor Eintreffen der Polizei vom Parkplatz entfernt. Ausschlaggebend für die rechtliche Würdigung ist dabei, dass sich kein Unfall ereignet hat. Der Beschwerdeführer war somit nicht verpflichtet, nach Art. 51 SVG zu verfahren und musste sich auch nicht für allfällige weitere Abklärungen zur Verfügung halten. Die Polizei ist denn auch weniger wegen des Fahrverhaltens des Beschwerdeführers denn wegen der lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesem und seiner damaligen Freundin herbeigerufen worden. Das eingeschlagene Seitenfenster am Wagen von Frau S. ist hier nicht von Bedeutung, da dieser Schaden nicht durch ein Fahrmanöver, sondern durch einen Schlag mit dem Ellenbogen entstanden ist. Im übrigen erscheint es als fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allein damit plausibel erklärt werden kann, dass er sich Abklärungen über seine Fahrfähigkeit entziehen wollte. Wäre dem so, wäre nicht einzusehen, weshalb er nach den Aussagen des Zeugen A., der die Polizei avisiert hatte, nach zweimaligem Wegfahren wieder an den Ort des Geschehens zurückkehrte, bevor er sich endgültig entfernte. Aus welchem Grund der Beschwerdeführer den Ort des Geschehens verliess, kann hier jedoch offenbleiben, da diese Frage die tatsächlichen Feststellungen betrifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz mit dem Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe Bundesrecht verletzt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als begründet.
5. (Kostenfolgen).
6. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde). | de | Art. 91 al. 3 LCR; entrave à la prise de sang. Le conducteur qui quitte les lieux d'un incident de circulation avant l'arrivée de la police (appelée par un tiers), ne commet une entrave à la prise de sang que si, d'une part, il a l'obligation d'aviser la police en raison des dommages corporels ou matériels causés et, d'autre part, si la mise en oeuvre d'une expertise de sang paraissait très vraisemblable compte tenu des circonstances, circonstances qu'il connaissait (confirmation de la jurisprudence).
Cas d'un conducteur qui quitte les lieux après une bruyante querelle avec son amie et qui n'est pas obligé de se tenir à la disposition de la police pour enquête, faute de dégâts causés à un tiers, cela même si l'autorité eût ordonné qu'une analyse de sang soit entreprise. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,898 | 124 IV 175 | 124 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
Der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises X Thun erklärte R. mit Urteil vom 26. August 1997 der Nötigung sowie der Vereitelung einer Blutprobe schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'700.--. Eine hiegegen erhobene und auf den Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe beschränkte Appellation des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 9. Januar 1998 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht schon in Rechtskraft erwachsen war.
Gegen diesen Entscheid führt R. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner stellt er das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen, der Generalprokurator auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte folgenden, für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und im wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer war am Freitagabend, den 27. Oktober 1995, mit seiner damaligen Freundin S. beim Altersheim in Uetendorf verabredet. Nachdem sich die beiden dort getroffen hatten, begaben sie sich mit dem Personenwagen des Beschwerdeführers zunächst nach Münsingen in ein Restaurant und anschliessend nach Rubigen in die Bar «1001». In beiden Lokalen konsumierten sie alkoholische Getränke. Beim Verlassen der Bar «1001» kam es zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Freundin zu Unstimmigkeiten, welche sich zu einem Streit ausweiteten, der während der gesamten Rückfahrt nach Uetendorf andauerte. Nachdem sie auf dem Parkplatz beim Altersheim angelangt waren, forderte der Beschwerdeführer seine Begleiterin auf, sein Fahrzeug zu verlassen und mit ihrem eigenen, dort zurückgelassenen Auto nach Hause zu fahren. Hierauf kam es zwischen den beiden zu einem Handgemenge, in dessen Folge Frau S. in ihren Wagen stieg und in langsamer Fahrt in Richtung Gurzelen fuhr. Der Beschwerdeführer folgte ihr in geringem Abstand, verringerte diesen weiter, bis sich die beiden Fahrzeuge berührten, und schob schliesslich den Wagen von Frau S. einige Meter vor sich her. Als diese ihr Fahrzeug angehalten und von innen verschlossen hatte, schlug der Beschwerdeführer auf der Fahrerseite des Personenwagens von Frau S. mit dem Ellenbogen die Scheibe ein. In der Zwischenzeit waren verschiedene Anwohner auf das Geschehen aufmerksam geworden und hatten sich auf die Strasse begeben. Um 02.12 Uhr avisierte schliesslich einer der Anwohner die Polizei. Bevor diese eintraf, hatte der Beschwerdeführer den Ort verlassen. Er konnte trotz Überwachung seines Domizils in derselben Nacht nicht angehalten werden. Bei Frau S. wurde, da ihr Atem nach Alkohol roch, zunächst ein Atemluft- und später ein Bluttest durchgeführt. Letzterer ergab rückgerechnet auf 01.55 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0,73 bis 1,08 o/oo. An den beiden am Vorfall beteiligten Fahrzeugen waren, abgesehen von der eingeschlagenen Seitenscheibe am Fahrzeug von Frau S. keine Sachschäden entstanden.
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe vor der Auseinandersetzung mit seiner Freundin Alkohol konsumiert. Sie nahm ferner an, er habe den Ort des Geschehens nur deshalb verlassen, weil er vom baldigen Eintreffen der Polizei Kenntnis gehabt habe. Auch habe er, angesichts seiner Fahrweise, die den befragten Augenzeugen den Eindruck eines eigentlichen Verkehrsunfalls vermittelt hatte, Abklärungen über seiner Fahrfähigkeit befürchtet und diese verhindern wollen. Er sei denn auch, nachdem er erfahren hatte, dass die Polizei gerufen worden war, davongefahren, habe sich jedoch nicht nach Hause, sondern an den Thunersee begeben, um dort während nahezu dreier Stunden umherzuspazieren. Sein Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er mit der Anordnung einer Blutprobe gerechnet habe. In Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangte die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände zum Schluss, mit dem Wegfahren sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe vollendet gewesen, auch wenn der Beschwerdeführer keine Meldepflichten verletzt habe. Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes. Angesichts der konkreten Umstände, welche die Anordnung einer Blutprobe objektiv als sehr wahrscheinlich hätten erscheinen lassen, könne sich der Beschwerdeführer, dem diese Umstände bekannt gewesen seien, nicht darauf berufen, er habe nicht an die Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe gedacht und diese Massnahme auch nicht vereiteln wollen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) geltend. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe mangels gesetzlicher Verpflichtung, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, nicht erfüllt. Eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe könne aber selbst dann nicht erfolgen, wenn man sich der von der Vorinstanz vorgenommenen Änderung der Rechtsprechung anschliessen wollte. Wohl habe er am besagten Abend Alkohol getrunken, jedoch habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, das Delikt des Fahrens in angetrunkenem Zustand sei nicht erfüllt gewesen. Eine Blutprobe hätte daher mit Sicherheit einen unter 0,8 o/oo liegenden Wert ergeben. Er habe auch gar nicht damit rechnen müssen, dass die Polizei ausrücke und eine Blutprobe anordne, da es sich hier lediglich um die Auseinandersetzung eines Liebespaares und nicht um einen Verkehrsunfall gehandelt habe, und er sich als ursprünglicher Aggressor überdies auch wieder beruhigt habe. Schliesslich habe er sich durch sein Entfernen vom Ort des Geschehens nicht den Ermittlungen der Polizei entziehen, sondern ein Zusammentreffen mit dem Ehemann seiner Freundin vermeiden wollen.
3. a) Nach Art. 91 Abs. 3 SVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt. Mit dieser Fassung des Gesetzes sollte der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung getragen werden (BGE 120 IV 73 E. 1a und 2). Nach dieser Rechtsprechung gelangte Art. 91 Abs. 3 aSVG nur dann zur Anwendung, wenn nach den Umständen kein ernstlicher Zweifel daran bestehen konnte, dass die Polizei eine Blutprobe angeordnet hätte. Die Unterlassung erfüllte dann den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe, wenn der Fahrzeuglenker gemäss Art. 51 SVG zur Meldung verpflichtet und die Benachrichtigung der Polizei möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu diesen Umständen gehören einerseits der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang) und anderseits der Zustand sowie das Verhalten des Fahrzeuglenkers vor und nach dem Unfall bis zum Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen (BGE 109 IV 137 E. 2a; BGE 114 IV 148 E. 2 und 154 E. 2a; BGE 115 IV 51 E. I 4a; BGE 120 IV 73 E. 1b). Mit dieser Präzisierung der Rechtsprechung sollte u.a. klargestellt werden, dass es zur Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe nicht genügt, wenn der Fahrzeuglenker subjektiv mit einer Blutprobe «rechnete», sondern vielmehr objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe gegeben sein muss, da nur in diesem Fall gesagt werden kann, dass der Fahrzeuglenker mit einer solchen «rechnen musste». Dieses Erfordernis der objektiv hohen Wahrscheinlichkeit gilt auch unter der Herrschaft des neuen Rechts (BGE 120 IV 73 E. 2). Ob das Verlassen der Unfallstelle bei hoher Wahrscheinlichkeit einer Blutprobe den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG auch dann erfüllen kann, wenn der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall mangels eines Fremdschadens keine Pflichten im Sinne von Art. 51 Abs. 3 SVG zu erfüllen hatte, hat das Bundesgericht offengelassen (BGE 120 IV 73 E. 3; vgl. aber BGE 102 IV 41 E. 2a). Die Verletzung der in Art. 51 Abs. 1 SVG statuierten Pflicht, nach Möglichkeit für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen, bildet jedenfalls nicht Anknüpfungspunkt für eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (BGE 116 IV 233 E. 2b).
b) Die Vorinstanz nahm an, der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe falle, wenn der Sachverhalt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt werde, mangels gesetzlicher Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, bei der Polizei bzw. beim Geschädigten einen Unfall zu melden, ausser Betracht. Da nach ihrer Auffassung im zu beurteilenden Fall bei objektiver Betrachtung aller Umstände eine Blutprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit angeordnet worden wäre, weil der Verdacht auf eine alkoholbedingte Einschränkung der Fahrfähigkeit des Beschwerdeführers geradezu auf der Hand gelegen habe, gelangte sie dennoch zu einem Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe. Sie stützte sich hiefür auf ein unveröffentlichtes Urteil derselben Kammer des Obergerichts vom 7. Februar 1997, in dem diese sich gegen die Auslegung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG, wie sie das Bundesgericht vornimmt, wendet. Denn Art. 51 Abs. 3 SVG schreibe den Beizug der Polizei nicht zwingend vor. Entstehe bei einem Unfall nämlich nur Sachschaden und setze sich der Schädiger mit dem Geschädigten ohne Verzug in Verbindung, so bleibe die Polizei, sofern letzterer auf deren Benachrichtigung verzichte, aus dem Spiel. Der Zustand des Lenkers sei in diesem Fall kein Thema mehr, und zwar selbst dann nicht, wenn der Entscheid, auf den Beizug der Polizei zu verzichten, im Wissen um die mögliche Alkoholisierung des Schädigers erfolge oder um entsprechende Abklärungen der Polizei ausdrücklich zu verhindern. In solchen Fällen entscheide somit nicht die Polizei, ob sachdienliche Abklärungen bis hin zur Blutprobe angeordnet werden, sondern vielmehr der Geschädigte. Um solche unbefriedigenden Ergebnisse zu vermeiden, solle besser gestützt auf das Verhalten des Täters geprüft werden, ob dieser sich einer von ihm befürchteten Blutprobe habe entziehen wollen, und zwar ohne dass allfällige Meldepflichten gemäss Art. 51 SVG berücksichtigt würden und das mutmassliche Verhalten der Polizei zum entscheidenden Merkmal erhoben werde. Der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG in der Form des Sich-Widersetzens bzw. des Sich-Entziehens würde so als schlichtes Tätigkeitsdelikt verstanden.
c) Die Vorinstanz verweist für ihre von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Auffassung auf die Lehrmeinungen von Rehberg und Schultz. Schultz geht davon aus, dass das Fahren in Angetrunkenheit als Verletzung der von Art. 31 Abs. 2 SVG gebotenen Verkehrsregel unabhängig davon strafbar ist, ob der angetrunkene Lenker einen Unfall verursacht oder eine andere Verkehrsregel verletzt hat. Er stellt sich daher gegen die Verknüpfung des Tatbestandes der Vereitelung einer Blutprobe mit der Verletzung der Benachrichtigungspflicht gemäss Art 51 SVG. Dies auch deshalb, weil aus dieser Bestimmung keine Pflicht abgeleitet werden könne, den tatbestandsmässigen Erfolg von Art. 91 Abs. 3 SVG, nämlich die Zweckvereitelung, zu verhindern bzw. die Durchführung der Blutprobe zu gewährleisten und sich in irgendeiner Weise zu einer Blutprobe zur Verfügung zu halten oder deren Durchführung zu sichern. Der Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe müsse daher von der Beteiligung an einem Unfall mit Meldepflicht gelöst werden. Hiefür spreche auch, dass das Verletzen der Meldepflicht von Art. 92 SVG mit Strafe bedroht werde. Die Auslegung von Art. 91 Abs. 3 SVG solle daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte vor, während oder während eines Unterbruchs der Fahrt alkoholische Getränke genossen habe. Hinzu müssten weitere Umstände treten, die die Annahme rechtfertigten, der Lenker wolle sich der Blutprobe entziehen. Solche könnten etwa in der Fahrweise des Beschuldigten, aber auch in der Beteiligung an einem selbst nicht meldepflichtigen Unfall, im Verstecken vor der Polizei oder in der Flucht vor einer bekannt gewordenen Polizeikontrolle liegen. Dass einer bloss möglichen oder einer etwas höher wahrscheinlichen Blutprobe ausgewichen werde, genüge jedoch für einen Schuldspruch nicht (SCHULTZ, Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStR 109/1992, 323-325; vgl. auch ders., Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 289 ff.).
Die Verknüpfung des Tatbestandes von Art. 91 Abs. 3 SVG mit der Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG wird auch von Rehberg kritisiert. Art. 51 Abs. 3 SVG diene nicht dazu, den Behörden die Durchführung einer Blutprobe zu ermöglichen, sondern schreibe lediglich die sofortige Benachrichtigung des Geschädigten vor und verlange allein für den Fall ihrer Unmöglichkeit eine Meldung an die Polizei. Die Bestimmung wolle offensichtlich nur die Schadenersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Lenker bzw. Fahrzeughalter schützen. Die entsprechende Vorschrift für Unfälle mit Personenschaden nach Art. 51 Abs. 2 SVG diene wohl zusätzlich zur Abklärung des Hergangs, nicht aber unmittelbar zur allfälligen Veranlassung einer Blutprobe beim meldepflichtigen Lenker (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema «Alkohol am Steuer», recht 1996, S. 87; ders., Aktuelle Fragen des Strassenverkehrs-Strafrechts, ZStR 101/1984, S. 365 f.). Nach der Auffassung von Rehberg genügt für die Erfüllung des Tatbestands ein aktives Verhalten des Lenkers, welches klar zum Ausdruck bringt, dass er sich einer von ihm befürchteten Blutprobe entziehen will. Vorauszusetzen sei dabei zunächst, dass der Lenker einen Unfall verursacht habe oder auch nur von der Fahrbahn geraten und stecken geblieben sei, wobei der Hergang einen alkoholisierten Zustand nahelege. Dazu müsse ein Verhalten kommen, das nur damit plausibel erklärt werden könne, dass sich der Fahrer für den Fall einer Intervention der Polizei rechtzeitigen Ermittlungen über seinen Zustand entziehen wolle. Dass die Polizei auf Meldung des Unfallgeschehens hin sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte, gehört danach nicht zum objektiven Tatbestand (REHBERG, recht 1996, S. 88).
Beide Autoren weisen schliesslich darauf hin, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Fällen, wo der Lenker keinen Unfall verursacht und daher keine Meldepflicht besteht, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Beschränkung der Strafbarkeit führe (REHBERG, recht 1996, S. 87; ders., ZStR 101/1984, S. 365 f.; SCHULTZ, ZStR 109/1992, 319/324 f.; ders., Rechtsprechung, S. 291 f.).
4. a) Für die Frage, wann der Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt ist, ist davon auszugehen, dass sich nach einem allgemeinen Grundsatz der Fehlbare den Strafverfolgungsbehörden nicht zur Verfügung halten muss, und zwar auch dann nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist (BGE 114 IV 154 E. 2a; vgl. auch CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 425 N. 66 ff.). Im Strassenverkehrsrecht schafft Art. 51 SVG von diesem Grundsatz eine Ausnahme. In den in dieser Bestimmung umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer objektiven Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrers vor (SCHUBARTH, Vereitelung der Blutprobe, in: Verkehrsdelinquenz, Reihe Kriminologie, Bd. 7, hrsg. von Jörg Schuh, Grüsch 1989, S. 310). Die Bestimmung von Art. 91 Abs. 3 SVG begründet ebensowenig wie Art. 90 SVG über Art. 51 SVG hinausgehende Melde- oder Wartepflichten des Fahrzeuglenkers (BGE 115 IV 51 E. I 4c; vgl. auch TRECHSEL, Die Bedeutung der amtlichen Anordnung der Blutprobe für die Strafbarkeit gemäss SVG Art. 91 Abs. 3, ZStR 84/1968, S. 195 f.). Eine Pflicht, sich bei Anzeichen von Angetrunkenheit oder bei Beteiligung an einem Unfall den zuständigen Organen zur Einleitung medizinischer Untersuchungen zu stellen, folgt auch nicht aus den Art. 55 Abs. 2 SVG und 138 Abs. 1 und 2 VZV (ARTHUR TRACHSEL, Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, Diss. Zürich 1990, S. 125 f.).
Das strafbare Verhalten liegt beim Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe gerade darin, dass der Täter für allfällige weitere Abklärungen nicht zur Verfügung steht (vgl. BGE 114 IV 154 E. 2b; s. aber auch BGE 95 IV 144). Die Strafbestimmung knüpft daher an einen Sachverhalt an, der die Pflicht, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt. Ein solcher auslösender Sachverhalt liegt grundsätzlich nur in der Verletzung der in Art. 51 SVG statuierten Meldepflichten bei Unfällen mit Personen- oder mit Sachschäden. Nur in einem solchen Fall, wo weitere Abklärungen über den Unfallhergang naheliegen, lässt sich sagen, der Fahrzeuglenker müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen. Dabei erscheint es als zweckmässig, für die Bestimmung der Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe vom mutmasslichen Verhalten der Polizei, wenn sie Kenntnis vom Vorfall gehabt hätte, auszugehen. Nur bei dieser Konstellation besteht im übrigen auch das Bedürfnis, denjenigen Automobilisten, der sich nach einem Verkehrsunfall korrekt verhält und sich deshalb der Gefahr einer amtlichen Anordnung der Blutprobe aussetzt, nicht schlechter zu stellen, als denjenigen, der im Hinblick auf die befürchtete Anordnung der Blutprobe seine Pflichten verletzt (SCHUBARTH, a.a.O., S. 313; GIGER/SIMMEN, Strassenverkehrsgesetz, 5. Aufl. 1996, S. 233). Dass nach Art. 51 Abs. 3 SVG die Polizei nicht in jedem Fall zugezogen werden muss, trifft zu. Ob Art. 91 Abs. 3 SVG auch bei einem Unfall, bei welchem sich die Beteiligten ohne Beizug der Polizei einigen, zur Anwendung gelangen könnte, kann hier jedoch offenbleiben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht somit kein Anlass, auf die bisherige Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG zurückzukommen.
b) Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fällt, wenn der Sachverhalt im Lichte der bisherigen Rechtsprechung gewürdigt wird. Der Beschwerdeführer hat sich vor Eintreffen der Polizei vom Parkplatz entfernt. Ausschlaggebend für die rechtliche Würdigung ist dabei, dass sich kein Unfall ereignet hat. Der Beschwerdeführer war somit nicht verpflichtet, nach Art. 51 SVG zu verfahren und musste sich auch nicht für allfällige weitere Abklärungen zur Verfügung halten. Die Polizei ist denn auch weniger wegen des Fahrverhaltens des Beschwerdeführers denn wegen der lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesem und seiner damaligen Freundin herbeigerufen worden. Das eingeschlagene Seitenfenster am Wagen von Frau S. ist hier nicht von Bedeutung, da dieser Schaden nicht durch ein Fahrmanöver, sondern durch einen Schlag mit dem Ellenbogen entstanden ist. Im übrigen erscheint es als fraglich, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allein damit plausibel erklärt werden kann, dass er sich Abklärungen über seine Fahrfähigkeit entziehen wollte. Wäre dem so, wäre nicht einzusehen, weshalb er nach den Aussagen des Zeugen A., der die Polizei avisiert hatte, nach zweimaligem Wegfahren wieder an den Ort des Geschehens zurückkehrte, bevor er sich endgültig entfernte. Aus welchem Grund der Beschwerdeführer den Ort des Geschehens verliess, kann hier jedoch offenbleiben, da diese Frage die tatsächlichen Feststellungen betrifft.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz mit dem Schuldspruch der Vereitelung einer Blutprobe Bundesrecht verletzt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als begründet.
5. (Kostenfolgen).
6. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde). | de | Art. 91 cpv. 3 LCStr; sottrazione alla prova del sangue. Il conducente che lascia il luogo dell'incidente prima dell'arrivo della polizia adempie la fattispecie legale della sottrazione alla prova del sangue solo quando viola, nel contempo, l'obbligo di avvisare la polizia - previsto in caso di infortunio con danni materiali o corporali - e quando l'ordine della prova del sangue appare assai verosimile alla luce delle circostanze pertinenti del caso, che lui conosceva (conferma della giurisprudenza).
Caso di un conducente che lascia il luogo dell'incidente dopo un'animata discussione con la sua amica; data l'assenza di un danno a terzi egli non è obbligato a tenersi a disposizione della polizia per ulteriori chiarimenti, anche se questa avrebbe ordinato la prova del sangue. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,899 | 124 IV 184 | 124 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
G. rauchte am 2. September 1996 in Aarau eine Haschischzigarette. Überdies war er im Besitz von 11 g Haschisch, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
Am 3. Dezember 1997 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu Fr. 300.-- Busse.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Verfahren)
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendung von Art. 19b BetmG abgelehnt. Bei 11 g Haschisch handle es sich um eine geringfügige Menge im Sinne dieser Bestimmung.
a) Wer nur den eigenen Konsum vorbereitet, ist nicht strafbar, wenn es sich um geringfügige Mengen handelt (Art. 19b BetmG).
Der unbestimmte Begriff der Geringfügigkeit gab während der parlamentarischen Beratungen Anlass zu ausführlichen Diskussionen. Der Gesetzgeber räumte hier den rechtsanwendenden Behörden bewusst einen grossen Ermessensspielraum ein. Als Richtschnur für die Bestimmung der «geringfügigen Menge» betrachtete man eine Wochenration des jeweiligen Konsumenten. Nach der Praxis der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt werden Mengen bis zu ca. 30 g Haschisch als geringfügig betrachtet. Wesentlich restriktiver ist die Praxis im Kanton Solothurn, wo jene Menge als geringfügig gilt, die üblicherweise für eine Konsumation ausreicht (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19b N. 8).
b) Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, reichen 11 g Haschisch nach den Angaben des Beschwerdeführers aus zur Erstellung von ca. 44 Hanfzigaretten. Mit Blick darauf hat die Vorinstanz das ihr zustehende grosse Ermessen nicht überschritten, wenn sie eine geringfügige Menge verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit deshalb Bundesrecht nicht.
Damit wird bei Haschisch nicht für die ganze Schweiz eine einheitliche 11-Gramm-Grenze festgelegt. Für eine unterschiedliche kantonale Rechtsanwendung aufgrund abweichender lokaler Anschauungen kann es gute Gründe geben. Angesichts des vom Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden bewusst eingeräumten grossen Ermessensspielraums greift das Bundesgericht hier nur mit Zurückhaltung ein, zumal derzeit noch wenig Zahlenmaterial aus den Kantonen zur Frage der Geringfügigkeit vorhanden ist.
c) In dem unveröffentlichten Urteil vom 15. März 1994 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen B. hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz, die Aufzucht von 5 Hanfpflanzen falle unter Art. 19b BetmG und sei deshalb straflos, als zutreffend bezeichnet. Diese 5 Hanfpflanzen dienten jedoch in erster Linie der Zierde und sollten alsdann an Schafe verfüttert werden. Der damalige Täter beabsichtigte also nur, gelegentlich von den Blättern zu rauchen. Aus diesem Grund geht der Einwand des Beschwerdeführers, man könne aus 5 Hanfpflanzen ein halbes kg Marihuana ernten, weshalb auch der Besitz von 11 g Haschisch unter Art. 19b BetmG falle, an der Sache vorbei.
3. Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG verneint.
a) Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG).
Der «leichte Fall» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum (BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2b). Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Richter darf nicht nur auf ein einziges Element, z.B. auf die Art der Droge, auf die Vorstrafen des Täters, auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, oder auf die geringere oder grössere Drogenabhängigkeit, abstellen (BGE 106 IV 75 E. 2c). Bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat eine Haschischzigarette geraucht. Wäre dieser Sachverhalt alleine zu beurteilen, so wäre ein leichter Fall anzunehmen. Das Rauchen der Haschischzigarette steht jedoch im Zusammenhang mit dem Besitz von 11 g Haschisch, den die Vorinstanz, wie dargelegt, bestrafen durfte. Im übrigen ist der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) einschlägig vorbestraft. Er konsumiert seit rund 30 Jahren Betäubungsmittel und ist regelmässiger Haschischkonsument.
In Anbetracht dieser Umstände hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie einen leichten Fall verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt daher auch insoweit kein Bundesrecht.
4. (Strafzumessung)
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 19b BetmG; Vorbereitung des Eigenkonsums, geringfügige Menge. Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Menge steht der rechtsanwendenden Behörde ein grosser Ermessensspielraum zu. Keine Ermessensüberschreitung der kantonalen Behörde, welche eine Menge von 11 g Haschisch als nicht mehr geringfügig erachtet hat (E. 2a und 2b).
Art. 19a Ziff. 1 und 2 BetmG; Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, leichter Fall.
Leichter Fall aufgrund der Umstände verneint bei Konsum von Haschisch (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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