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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
40,600 | 124 III 123 | 124 III 123
Sachverhalt ab Seite 123
Dans le cadre d'une poursuite qu'elle a introduite en juin 1996 et qui est demeurée sans opposition, X. AG a requis et obtenu la faillite de la poursuivie. Prononcée le 8 avril 1997, cette faillite a été suspendue, conformément à l'art. 230 LP, pour défaut d'actif et clôturée le 30 mai suivant. Le 23 juin 1997, X. AG a requis la continuation de sa poursuite sur la base de l'art. 230 al. 4 LP, aux termes duquel "les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci", et demandé qu'une saisie ordinaire soit ordonnée. L'office des poursuites ayant rejeté sa réquisition, X. AG a attaqué sa décision auprès des autorités cantonales de surveillance du canton de Vaud, qui l'ont déboutée. Saisie à son tour d'un recours, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La nouvelle disposition de l'art. 230 al. 4 LP, qui reprend les principes dégagés précédemment par la jurisprudence (cf. ATF 120 III 141, ATF 88 III 20 et les arrêts cités), doit être mise en relation avec l'art. 206 al. 1 LP, dont elle constitue une exception (Rapport sur l'avant-projet de la Commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au DFJP en décembre 1981, p. 77; HANS ULRICH HARDMEIER, Änderungen im Konkursrecht, in: PJA 1996 p. 1435 ch. 4.2; voir également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 322 ch. 4).
En vertu de l'art. 206 al. 1 LP, toutes les poursuites dirigées contre le failli, à l'exception des poursuites en réalisation de gages appartenant à un tiers, s'éteignent avec l'ouverture de la faillite. Le mode d'exécution forcée générale que constitue la faillite ne saurait en effet comporter l'existence "simultanée" de procédures d'exécution spéciales, hormis l'exception précitée (cf. ATF 93 III 55 consid. 3 p. 58). Il ne peut naturellement s'agir là que de procédures encore susceptibles d'être continuées au moment de l'ouverture de la faillite. En est donc exclue toute poursuite qui, sur la base de la réquisition prévue par les art. 88 et 159 LP, s'est déjà continuée pour aboutir au prononcé de faillite. La procédure de faillite présupposant l'existence d'une poursuite valable (cf. C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 176), elle ne saurait être mise en oeuvre sur la base d'une poursuite considérée comme éteinte d'emblée. Quand la faillite est suspendue faute d'actif, ce n'est qu'au moment de la constatation du juge de la faillite de l'absence de tout actif, soit au stade de la clôture de la procédure de faillite, que la poursuite en cause peut être considérée comme éteinte (idem, n. 3 ad 206).
Il suit de là que la recourante ne peut se prévaloir ni du principe de l'art. 206 al. 1 LP ni, partant, de son exception prévue à l'art. 230 al. 4 LP. Pour elle, la procédure de faillite doit être considérée comme close (idem, loc.cit. et n. 9 ad 230); elle doit, si elle entend rechercher encore la débitrice, introduire une nouvelle poursuite, et non requérir - ce qu'elle a déjà fait et obtenu - la continuation de la poursuite en cause, qui a du reste été menée à son terme.
Conforme non seulement aux dispositions légales précitées, telles qu'elles ont été explicitées par la doctrine et la jurisprudence, mais également à la systématique de la loi, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée. Cette conclusion permet de sceller le sort du recours en dépit des autres critiques formulées par la recourante, sur lesquelles il n'y a d'ailleurs pas lieu de s'arrêter. Il suffit de relever que rien dans l'arrêt entrepris ne permet d'accréditer la thèse selon laquelle cette décision consacrerait un refus, injustifié et contraire aux droits des créanciers, d'appliquer aux poursuites renaissantes selon l'art. 230 al. 4 LP la disposition de l'art. 230 al. 3 LP autorisant la poursuite par voie de saisie dans les deux ans après la suspension. | fr | Suspension de la faillite faute d'actif; renaissance des poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite (art. 230 al. 4 LP). Conçu comme exception à l'art. 206 al. 1 LP, l'art. 230 al. 4 LP ne s'applique qu'aux poursuites encore susceptibles d'être continuées au moment de la faillite. La poursuite qui a été menée à son terme par la réquisition de continuer la poursuite et le prononcé de faillite ne peut donc renaître après la suspension de celle-ci. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,601 | 124 III 123 | 124 III 123
Sachverhalt ab Seite 123
Dans le cadre d'une poursuite qu'elle a introduite en juin 1996 et qui est demeurée sans opposition, X. AG a requis et obtenu la faillite de la poursuivie. Prononcée le 8 avril 1997, cette faillite a été suspendue, conformément à l'art. 230 LP, pour défaut d'actif et clôturée le 30 mai suivant. Le 23 juin 1997, X. AG a requis la continuation de sa poursuite sur la base de l'art. 230 al. 4 LP, aux termes duquel "les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci", et demandé qu'une saisie ordinaire soit ordonnée. L'office des poursuites ayant rejeté sa réquisition, X. AG a attaqué sa décision auprès des autorités cantonales de surveillance du canton de Vaud, qui l'ont déboutée. Saisie à son tour d'un recours, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La nouvelle disposition de l'art. 230 al. 4 LP, qui reprend les principes dégagés précédemment par la jurisprudence (cf. ATF 120 III 141, ATF 88 III 20 et les arrêts cités), doit être mise en relation avec l'art. 206 al. 1 LP, dont elle constitue une exception (Rapport sur l'avant-projet de la Commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au DFJP en décembre 1981, p. 77; HANS ULRICH HARDMEIER, Änderungen im Konkursrecht, in: PJA 1996 p. 1435 ch. 4.2; voir également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 322 ch. 4).
En vertu de l'art. 206 al. 1 LP, toutes les poursuites dirigées contre le failli, à l'exception des poursuites en réalisation de gages appartenant à un tiers, s'éteignent avec l'ouverture de la faillite. Le mode d'exécution forcée générale que constitue la faillite ne saurait en effet comporter l'existence "simultanée" de procédures d'exécution spéciales, hormis l'exception précitée (cf. ATF 93 III 55 consid. 3 p. 58). Il ne peut naturellement s'agir là que de procédures encore susceptibles d'être continuées au moment de l'ouverture de la faillite. En est donc exclue toute poursuite qui, sur la base de la réquisition prévue par les art. 88 et 159 LP, s'est déjà continuée pour aboutir au prononcé de faillite. La procédure de faillite présupposant l'existence d'une poursuite valable (cf. C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 176), elle ne saurait être mise en oeuvre sur la base d'une poursuite considérée comme éteinte d'emblée. Quand la faillite est suspendue faute d'actif, ce n'est qu'au moment de la constatation du juge de la faillite de l'absence de tout actif, soit au stade de la clôture de la procédure de faillite, que la poursuite en cause peut être considérée comme éteinte (idem, n. 3 ad 206).
Il suit de là que la recourante ne peut se prévaloir ni du principe de l'art. 206 al. 1 LP ni, partant, de son exception prévue à l'art. 230 al. 4 LP. Pour elle, la procédure de faillite doit être considérée comme close (idem, loc.cit. et n. 9 ad 230); elle doit, si elle entend rechercher encore la débitrice, introduire une nouvelle poursuite, et non requérir - ce qu'elle a déjà fait et obtenu - la continuation de la poursuite en cause, qui a du reste été menée à son terme.
Conforme non seulement aux dispositions légales précitées, telles qu'elles ont été explicitées par la doctrine et la jurisprudence, mais également à la systématique de la loi, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée. Cette conclusion permet de sceller le sort du recours en dépit des autres critiques formulées par la recourante, sur lesquelles il n'y a d'ailleurs pas lieu de s'arrêter. Il suffit de relever que rien dans l'arrêt entrepris ne permet d'accréditer la thèse selon laquelle cette décision consacrerait un refus, injustifié et contraire aux droits des créanciers, d'appliquer aux poursuites renaissantes selon l'art. 230 al. 4 LP la disposition de l'art. 230 al. 3 LP autorisant la poursuite par voie de saisie dans les deux ans après la suspension. | fr | Sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi; ripresa delle esecuzioni promosse prima della dichiarazione di fallimento (art. 230 cpv. 4 LEF). Concepito come eccezione all'art. 206 cpv. 1 LEF, l'art. 230 cpv. 4 LEF si applica unicamente alle esecuzioni suscettibili di essere continuate al momento del fallimento. L'esecuzione che è stata portata a termine dalla domanda di continuazione e che ha condotto alla dichiarazione di fallimento non può riprendere il suo corso dopo la sospensione di quest'ultimo. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,602 | 124 III 126 | 124 III 126
Sachverhalt ab Seite 127
A.- a) Par contrat du 20 mai 1994, M. a été engagé comme maçon par T. S.A., Agence de travail temporaire. Le contrat prévoyait que, dès le septième mois de travail, le délai de congé était d'un mois et que le droit aux indemnités en cas de maladie était de 180 jours. Selon un avenant du 5 août 1994, le salaire horaire brut a été fixé à 24 fr.
M. est tombé malade le 14 janvier 1995; sa capacité de travail est nulle depuis le 17 janvier 1995.
Par lettre du 24 mars 1995, T. S.A. a résilié le contrat de travail de M. avec effet au 30 avril 1995.
b) Le 11 mai 1995, l'Assurance X., auprès de laquelle T. S.A. a conclu un contrat d'assurance collective, a informé M. qu'elle lui verserait 180 indemnités journalières et que le droit du travailleur serait épuisé le 12 juillet 1995. M. a effectivement reçu les indemnités journalières dues jusqu'à cette date.
B.- Par demande déposée le 18 août 1995 devant la juridiction genevoise des prud'hommes, M. a assigné T. S.A. en paiement de 61'236 fr. plus intérêts à 5% dès le 18 août 1995. Selon la demande, cette somme correspond à 540 jours d'indemnité de perte de gain, soit la différence entre, d'une part, la couverture de 720 jours prévue par l'art. 27 de la Convention collective nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après: CN) et, d'autre part, la couverture de 180 jours prévue par le contrat individuel de travail.
Par jugement du 31 octobre 1995, le Tribunal des prud'hommes de Genève a rejeté la demande.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que l'employeur avait valablement résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 1995 et que les obligations de l'employeur ne pouvaient se prolonger au-delà de la couverture de 180 jours prévue dans le contrat individuel de travail.
C.- M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Chambre d'appel soit annulé et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 61'236 fr. plus intérêts à 5% l'an, dès le 18 août 1995. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, la défenderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale n'a pas exclu que le demandeur ait droit à 720 indemnités journalières selon l'art. 27 CN. Cependant, elle a considéré que la question n'était pas pertinente, parce que l'intéressé ne pouvait prétendre à de telles indemnités après la fin du contrat de travail.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur persiste à soutenir qu'il a droit aux indemnités prévues par la CN. Cette question doit être examinée d'emblée, car, à supposer que le travailleur ait tort sur ce point, le recours devrait être rejeté sans plus ample examen.
a) Selon l'art. 27 CN, les travailleurs soumis à la convention doivent être assurés collectivement par leur employeur pour une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail attestée par un certificat médical. La couverture d'assurance doit naître le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu du contrat. Après un jour de carence à la charge du travailleur, ce dernier a droit à une indemnité journalière de 80% de son salaire individuel, pendant 720 jours au minimum dans un espace de 900 jours consécutifs, conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie; en cas de maladie, il doit être libéré de l'obligation de payer les primes. Une fois sorti de l'assurance collective, il a la possibilité de continuer l'assurance à titre d'assuré individuel.
Cette disposition a été étendue du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1994 par arrêté du Conseil fédéral du 16 septembre 1993 (FF 1993 III 515), puis, du 15 février 1995 au 31 mai 1995, par arrêté du Conseil fédéral du 26 janvier 1995 (FF 1995 I 393).
b) D'après l'art. 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. En l'espèce, le point à trancher est celui de savoir si, parmi les dispositions concernant le salaire au sens de cette loi, figurent celles relatives aux indemnités en cas de maladie.
aa) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte de la loi (ATF 122 III 469 consid. 5a et les références).
bb) L'art. 20 LSE reprend le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (FF 1985 III 625). Selon le Conseil fédéral, les conditions de concurrence, en particulier dans la construction, souffrent de distorsion lorsqu'un bailleur de services peut placer, auprès d'un locataire de services, des travailleurs dont les conditions de travail ne sont pas conformes à la convention collective de la branche liant ce locataire. L'art. 20 LSE tend donc à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s'applique une convention collective ayant fait l'objet d'une décision d'extension. Le Conseil fédéral a renoncé à l'application de cette règle dans le cas des entreprises liées par une convention collective non étendue, car il estimait qu'on ne pouvait pas attendre des bailleurs de services qu'ils étudient les conditions de travail propres à chacun de leurs clients. En outre, la loi oblige le bailleur de services à respecter les conditions de travail applicables au locataire de services dans la seule mesure où elles touchent le salaire et la durée du travail, car il n'y a pas lieu de mettre le travailleur au bénéfice de prestations inhabituelles dans le domaine de la location de services, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (FF 1985 III 589/590; cf. également LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 248).
Au cours des débats devant les Chambres fédérales, il a été proposé que les bailleurs de services appliquent aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives non pas seulement au salaire et à la durée du travail, mais aux conditions de travail envisagées d'une manière générale (BO CN 1987 p. 205; BO CE 1988 p. 582; BO CN 1989 p. 255 et 1248). Cette proposition a, en définitive, été rejetée, mais on ne peut pas en déduire que le législateur ait voulu une interprétation stricte des termes "salaire" et "durée du travail", car, en refusant l'application aux travailleurs intérimaires de toutes les dispositions d'une convention collective étendue concernant les conditions de travail, il a surtout voulu éviter que ces travailleurs puissent se prévaloir de dispositions qui, par leur nature, sont étrangères à leur statut. C'est notamment ce qu'a déclaré le conseiller fédéral Delamuraz, en citant le cas du perfectionnement professionnel, des caisses de pension, des installations communes aux parties contractantes, des congés spéciaux pour jeunes et des plans sociaux (BO CN 1987 p. 208; BO CE 1988 p. 583; BO CN 1989 p. 257). Le conseiller national Allenspach a également expliqué qu'il ne s'agissait pas d'affaiblir le travailleur intérimaire, mais de tenir compte, en particulier, d'impératifs de praticabilité (BO CN 1989 p. 255).
A l'attention, entre autres destinataires, des entreprises de travail intérimaire, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (Ofiamt) a édité en 1991 un commentaire de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Selon ce document, les dispositions concernant le salaire, au sens de l'art. 20 LSE, sont notamment celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à une maladie, à un accident, à l'invalidité, au service militaire ou civil (Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services et à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le service de l'emploi, Berne 1991, p. 46/47). Cette opinion est suivie sans réserve par la doctrine (REHBINDER, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zurich 1992, n. 3 ad art. 20 LSE, p.67; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1994, p. 150/151; LUC THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in: Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 32 et la note 70).
L'avis de l'Ofiamt agréé par la doctrine mérite d'être approuvé. Il est conforme, tout d'abord, au texte et à la systématique de la loi. Dans le code des obligations, le droit du travailleur en cas d'empêchement de travailler dû, notamment, à une maladie est réglé sous la rubrique "Salaire en cas d'empêchement de travailler" (cf. la note marginale précédant les art. 324 à 324b CO). En outre, les régimes dérogatoires, qui mettent en oeuvre une assurance perte de gain, sont prévus à l'art. 324a al. 4 CO, lequel traite du salaire en cas d'empêchement du travailleur. L'art. 27 ch. 3 CN précise d'ailleurs que les prestations de l'assurance-maladie sont considérées comme équivalentes au paiement du salaire au sens de l'art. 324a CO et libèrent l'employeur de ses obligations de ce chef.
De plus, une telle solution est conforme au but de la loi. En effet, le régime de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail est inclus dans les coûts salariaux. Or, c'est pour rendre loyales les conditions de concurrence sur ce plan (en particulier dans la construction), que le législateur a entendu obliger le bailleur de services à respecter les dispositions des conventions collectives étendues concernant le salaire. Il saute aux yeux que s'il était loisible au bailleur de services d'accorder au travailleur des droits inférieurs à ceux prévus par la convention collective de travail s'agissant du salaire en cas d'empêchement de travailler, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la convention collective à leurs propres travailleurs.
Enfin, comme la présente cause le montre avec éclat, la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, puisque la défenderesse a souscrit une telle assurance en faveur du demandeur. Que la couverture de l'assurance soit relativement longue n'a rien d'extraordinaire: le travailleur intérimaire a besoin d'être protégé contre la perte de gain aussi bien que le travailleur stable, même si les emplois qu'il occupe sont de relativement brève durée. On observera du reste qu'en l'espèce, lorsqu'il est tombé malade, le demandeur se trouvait engagé sur la base d'un contrat de durée indéterminée et qu'il occupait son poste depuis plus de sept mois.
c) Ainsi, comme le champ d'application de l'art. 27 CN était étendu par le Conseil fédéral, il incombait à la défenderesse d'assurer le demandeur, dès le premier jour de son emploi, contre la perte de gain résultant d'un empêchement de travailler pour cause de maladie; la police d'assurance devait garantir le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.
2. a) A suivre la cour cantonale, qui se réfère à l' ATF 113 II 259, le droit aux indemnités de perte de gain prend fin avec la cessation des rapports de travail. Partant de cette prémisse, les juges cantonaux ont conclu que, même s'il avait eu droit au paiement de 720 indemnités en cas de maladie, le demandeur n'aurait pas pu s'en prévaloir, dès l'instant où le contrat de travail s'était éteint le 30 avril 1995. Le travailleur devait donc se contenter des prestations versées par l'assurance jusqu'au 12 juillet 1995.
Pour le demandeur, au contraire, le fait que les rapports de travail aient pris fin le 30 avril 1995 n'entraîne nullement l'extinction des droits qu'il peut tirer de l'art. 27 CN.
b) Selon la jurisprudence citée par la Chambre d'appel, d'une manière générale, en cas d'incapacité de travail, le droit au salaire cesse en même temps que les rapports contractuels, sauf accord contraire exprès (ATF 113 II 259 consid. 3). Toutefois, la jurisprudence a déjà admis que, lorsqu'il se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités versées par une assurance pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut de bonne foi comprendre qu'il bénéficiera de cette couverture même si le contrat de travail prend fin avant l'épuisement de son droit aux indemnités (arrêt du 11 septembre 1995 dans la cause 4C.196/1995, consid. 4, in: SJ 1996 p. 373; dans le même sens, s'agissant précisément du cas dans lequel le travailleur est au bénéfice d'une assurance perte de gain: BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 10a ad art. 324a CO, p. 155; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 34 ad art. 324a/b CO, p. 176; JÖRG MATHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 102). Or, c'est ce qui s'est produit en l'espèce. La couverture prévue par la convention nationale s'étendait sur 720 jours d'incapacité sur une période de 900 jours, sans aucune restriction. Une telle protection n'aurait guère de sens si l'employeur pouvait en priver le travailleur en lui donnant son congé. En conséquence, la résiliation du contrat de travail par la défenderesse, avec effet au 30 avril 1995, n'entame en rien le droit du demandeur d'obtenir réparation du préjudice résultant du fait que son employeur ne l'a pas mis au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale.
3. Certes, lorsque le demandeur est tombé malade le 14 janvier 1995, la convention nationale n'était plus étendue, puisque l'extension a perdu ses effets durant une courte période, du 1er janvier au 14 février 1995. Cette circonstance n'a toutefois pas d'incidence sur les obligations de l'employeur. En effet, selon la convention collective, la défenderesse était tenue d'assurer le demandeur dès le premier jour d'emploi; c'est parce qu'elle n'a pas satisfait à cette obligation lors de l'engagement que, le 14 janvier 1995, le demandeur n'a pas pu bénéficier d'une couverture d'assurance conforme à la convention collective. En outre, à supposer que la défenderesse eût voulu, du 1er janvier au 14 février 1995, priver son salarié du bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention, l'intéressé aurait eu le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse en conservant la même couverture, tout en se trouvant libéré de l'obligation de payer des primes (art. 27 ch. 1 CN). L'omission de la défenderesse est donc bien en relation de causalité avec le préjudice supporté par le demandeur.
4. Lorsqu'il omet de conclure une assurance au bénéfice du travailleur alors qu'il s'y est obligé, l'employeur doit réparer le préjudice subi par l'intéressé. Il doit lui verser les montants que l'assurance aurait payés (ATF 115 II 251 consid. 4b).
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur les montants que l'assurance eût acquittés. L'arrêt attaqué doit donc être annulé. Mais comme il ne contient pas les indications nécessaires, il y a lieu de retourner le dossier à l'autorité cantonale, pour qu'elle se prononce sur ce point (art. 64 al. 1 OJ). A cette fin, elle déterminera le montant de l'indemnité journalière qu'eût versé l'assurance et le multipliera par 720 (art. 27 ch. 1 CN). Elle déduira du montant ainsi obtenu les sommes versées par la défenderesse ou son assurance en rapport avec l'incapacité de travail du demandeur, qui a commencé le 14 janvier 1995.
La cour cantonale a mis à la charge du demandeur la totalité de l'émolument d'appel, dont on ignore la quotité. Vu l'issue du litige, l'autorité cantonale statuera également à nouveau sur ce point. | fr | Lohnfortzahlungspflicht des Personalverleihers zugunsten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers, der in einem Betrieb eingesetzt wird, welcher einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag untersteht (Art. 20 AVG). Unter die Lohnbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags, die der Personalverleiher nach Art. 20 AVG einhalten muss, fallen auch die Bestimmungen über die unverschuldete Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen (E. 1).
Genoss der Arbeitnehmer bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung für längere Zeit vorbehaltlos Leistungen einer Lohnausfallversicherung, darf er darauf vertrauen, dass er dem Versicherungsschutz auch noch untersteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Anspruchsperiode aufgelöst wird (E. 2).
Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung des Personalverleihers, den Arbeitnehmer in Nachachtung des allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrags kollektiv zu versichern, und dem Schaden des Arbeitnehmers (E. 3).
Folgen dieser Unterlassung (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,603 | 124 III 126 | 124 III 126
Sachverhalt ab Seite 127
A.- a) Par contrat du 20 mai 1994, M. a été engagé comme maçon par T. S.A., Agence de travail temporaire. Le contrat prévoyait que, dès le septième mois de travail, le délai de congé était d'un mois et que le droit aux indemnités en cas de maladie était de 180 jours. Selon un avenant du 5 août 1994, le salaire horaire brut a été fixé à 24 fr.
M. est tombé malade le 14 janvier 1995; sa capacité de travail est nulle depuis le 17 janvier 1995.
Par lettre du 24 mars 1995, T. S.A. a résilié le contrat de travail de M. avec effet au 30 avril 1995.
b) Le 11 mai 1995, l'Assurance X., auprès de laquelle T. S.A. a conclu un contrat d'assurance collective, a informé M. qu'elle lui verserait 180 indemnités journalières et que le droit du travailleur serait épuisé le 12 juillet 1995. M. a effectivement reçu les indemnités journalières dues jusqu'à cette date.
B.- Par demande déposée le 18 août 1995 devant la juridiction genevoise des prud'hommes, M. a assigné T. S.A. en paiement de 61'236 fr. plus intérêts à 5% dès le 18 août 1995. Selon la demande, cette somme correspond à 540 jours d'indemnité de perte de gain, soit la différence entre, d'une part, la couverture de 720 jours prévue par l'art. 27 de la Convention collective nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après: CN) et, d'autre part, la couverture de 180 jours prévue par le contrat individuel de travail.
Par jugement du 31 octobre 1995, le Tribunal des prud'hommes de Genève a rejeté la demande.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que l'employeur avait valablement résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 1995 et que les obligations de l'employeur ne pouvaient se prolonger au-delà de la couverture de 180 jours prévue dans le contrat individuel de travail.
C.- M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Chambre d'appel soit annulé et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 61'236 fr. plus intérêts à 5% l'an, dès le 18 août 1995. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, la défenderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale n'a pas exclu que le demandeur ait droit à 720 indemnités journalières selon l'art. 27 CN. Cependant, elle a considéré que la question n'était pas pertinente, parce que l'intéressé ne pouvait prétendre à de telles indemnités après la fin du contrat de travail.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur persiste à soutenir qu'il a droit aux indemnités prévues par la CN. Cette question doit être examinée d'emblée, car, à supposer que le travailleur ait tort sur ce point, le recours devrait être rejeté sans plus ample examen.
a) Selon l'art. 27 CN, les travailleurs soumis à la convention doivent être assurés collectivement par leur employeur pour une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail attestée par un certificat médical. La couverture d'assurance doit naître le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu du contrat. Après un jour de carence à la charge du travailleur, ce dernier a droit à une indemnité journalière de 80% de son salaire individuel, pendant 720 jours au minimum dans un espace de 900 jours consécutifs, conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie; en cas de maladie, il doit être libéré de l'obligation de payer les primes. Une fois sorti de l'assurance collective, il a la possibilité de continuer l'assurance à titre d'assuré individuel.
Cette disposition a été étendue du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1994 par arrêté du Conseil fédéral du 16 septembre 1993 (FF 1993 III 515), puis, du 15 février 1995 au 31 mai 1995, par arrêté du Conseil fédéral du 26 janvier 1995 (FF 1995 I 393).
b) D'après l'art. 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. En l'espèce, le point à trancher est celui de savoir si, parmi les dispositions concernant le salaire au sens de cette loi, figurent celles relatives aux indemnités en cas de maladie.
aa) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte de la loi (ATF 122 III 469 consid. 5a et les références).
bb) L'art. 20 LSE reprend le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (FF 1985 III 625). Selon le Conseil fédéral, les conditions de concurrence, en particulier dans la construction, souffrent de distorsion lorsqu'un bailleur de services peut placer, auprès d'un locataire de services, des travailleurs dont les conditions de travail ne sont pas conformes à la convention collective de la branche liant ce locataire. L'art. 20 LSE tend donc à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s'applique une convention collective ayant fait l'objet d'une décision d'extension. Le Conseil fédéral a renoncé à l'application de cette règle dans le cas des entreprises liées par une convention collective non étendue, car il estimait qu'on ne pouvait pas attendre des bailleurs de services qu'ils étudient les conditions de travail propres à chacun de leurs clients. En outre, la loi oblige le bailleur de services à respecter les conditions de travail applicables au locataire de services dans la seule mesure où elles touchent le salaire et la durée du travail, car il n'y a pas lieu de mettre le travailleur au bénéfice de prestations inhabituelles dans le domaine de la location de services, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (FF 1985 III 589/590; cf. également LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 248).
Au cours des débats devant les Chambres fédérales, il a été proposé que les bailleurs de services appliquent aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives non pas seulement au salaire et à la durée du travail, mais aux conditions de travail envisagées d'une manière générale (BO CN 1987 p. 205; BO CE 1988 p. 582; BO CN 1989 p. 255 et 1248). Cette proposition a, en définitive, été rejetée, mais on ne peut pas en déduire que le législateur ait voulu une interprétation stricte des termes "salaire" et "durée du travail", car, en refusant l'application aux travailleurs intérimaires de toutes les dispositions d'une convention collective étendue concernant les conditions de travail, il a surtout voulu éviter que ces travailleurs puissent se prévaloir de dispositions qui, par leur nature, sont étrangères à leur statut. C'est notamment ce qu'a déclaré le conseiller fédéral Delamuraz, en citant le cas du perfectionnement professionnel, des caisses de pension, des installations communes aux parties contractantes, des congés spéciaux pour jeunes et des plans sociaux (BO CN 1987 p. 208; BO CE 1988 p. 583; BO CN 1989 p. 257). Le conseiller national Allenspach a également expliqué qu'il ne s'agissait pas d'affaiblir le travailleur intérimaire, mais de tenir compte, en particulier, d'impératifs de praticabilité (BO CN 1989 p. 255).
A l'attention, entre autres destinataires, des entreprises de travail intérimaire, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (Ofiamt) a édité en 1991 un commentaire de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Selon ce document, les dispositions concernant le salaire, au sens de l'art. 20 LSE, sont notamment celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à une maladie, à un accident, à l'invalidité, au service militaire ou civil (Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services et à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le service de l'emploi, Berne 1991, p. 46/47). Cette opinion est suivie sans réserve par la doctrine (REHBINDER, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zurich 1992, n. 3 ad art. 20 LSE, p.67; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1994, p. 150/151; LUC THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in: Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 32 et la note 70).
L'avis de l'Ofiamt agréé par la doctrine mérite d'être approuvé. Il est conforme, tout d'abord, au texte et à la systématique de la loi. Dans le code des obligations, le droit du travailleur en cas d'empêchement de travailler dû, notamment, à une maladie est réglé sous la rubrique "Salaire en cas d'empêchement de travailler" (cf. la note marginale précédant les art. 324 à 324b CO). En outre, les régimes dérogatoires, qui mettent en oeuvre une assurance perte de gain, sont prévus à l'art. 324a al. 4 CO, lequel traite du salaire en cas d'empêchement du travailleur. L'art. 27 ch. 3 CN précise d'ailleurs que les prestations de l'assurance-maladie sont considérées comme équivalentes au paiement du salaire au sens de l'art. 324a CO et libèrent l'employeur de ses obligations de ce chef.
De plus, une telle solution est conforme au but de la loi. En effet, le régime de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail est inclus dans les coûts salariaux. Or, c'est pour rendre loyales les conditions de concurrence sur ce plan (en particulier dans la construction), que le législateur a entendu obliger le bailleur de services à respecter les dispositions des conventions collectives étendues concernant le salaire. Il saute aux yeux que s'il était loisible au bailleur de services d'accorder au travailleur des droits inférieurs à ceux prévus par la convention collective de travail s'agissant du salaire en cas d'empêchement de travailler, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la convention collective à leurs propres travailleurs.
Enfin, comme la présente cause le montre avec éclat, la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, puisque la défenderesse a souscrit une telle assurance en faveur du demandeur. Que la couverture de l'assurance soit relativement longue n'a rien d'extraordinaire: le travailleur intérimaire a besoin d'être protégé contre la perte de gain aussi bien que le travailleur stable, même si les emplois qu'il occupe sont de relativement brève durée. On observera du reste qu'en l'espèce, lorsqu'il est tombé malade, le demandeur se trouvait engagé sur la base d'un contrat de durée indéterminée et qu'il occupait son poste depuis plus de sept mois.
c) Ainsi, comme le champ d'application de l'art. 27 CN était étendu par le Conseil fédéral, il incombait à la défenderesse d'assurer le demandeur, dès le premier jour de son emploi, contre la perte de gain résultant d'un empêchement de travailler pour cause de maladie; la police d'assurance devait garantir le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.
2. a) A suivre la cour cantonale, qui se réfère à l' ATF 113 II 259, le droit aux indemnités de perte de gain prend fin avec la cessation des rapports de travail. Partant de cette prémisse, les juges cantonaux ont conclu que, même s'il avait eu droit au paiement de 720 indemnités en cas de maladie, le demandeur n'aurait pas pu s'en prévaloir, dès l'instant où le contrat de travail s'était éteint le 30 avril 1995. Le travailleur devait donc se contenter des prestations versées par l'assurance jusqu'au 12 juillet 1995.
Pour le demandeur, au contraire, le fait que les rapports de travail aient pris fin le 30 avril 1995 n'entraîne nullement l'extinction des droits qu'il peut tirer de l'art. 27 CN.
b) Selon la jurisprudence citée par la Chambre d'appel, d'une manière générale, en cas d'incapacité de travail, le droit au salaire cesse en même temps que les rapports contractuels, sauf accord contraire exprès (ATF 113 II 259 consid. 3). Toutefois, la jurisprudence a déjà admis que, lorsqu'il se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités versées par une assurance pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut de bonne foi comprendre qu'il bénéficiera de cette couverture même si le contrat de travail prend fin avant l'épuisement de son droit aux indemnités (arrêt du 11 septembre 1995 dans la cause 4C.196/1995, consid. 4, in: SJ 1996 p. 373; dans le même sens, s'agissant précisément du cas dans lequel le travailleur est au bénéfice d'une assurance perte de gain: BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 10a ad art. 324a CO, p. 155; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 34 ad art. 324a/b CO, p. 176; JÖRG MATHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 102). Or, c'est ce qui s'est produit en l'espèce. La couverture prévue par la convention nationale s'étendait sur 720 jours d'incapacité sur une période de 900 jours, sans aucune restriction. Une telle protection n'aurait guère de sens si l'employeur pouvait en priver le travailleur en lui donnant son congé. En conséquence, la résiliation du contrat de travail par la défenderesse, avec effet au 30 avril 1995, n'entame en rien le droit du demandeur d'obtenir réparation du préjudice résultant du fait que son employeur ne l'a pas mis au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale.
3. Certes, lorsque le demandeur est tombé malade le 14 janvier 1995, la convention nationale n'était plus étendue, puisque l'extension a perdu ses effets durant une courte période, du 1er janvier au 14 février 1995. Cette circonstance n'a toutefois pas d'incidence sur les obligations de l'employeur. En effet, selon la convention collective, la défenderesse était tenue d'assurer le demandeur dès le premier jour d'emploi; c'est parce qu'elle n'a pas satisfait à cette obligation lors de l'engagement que, le 14 janvier 1995, le demandeur n'a pas pu bénéficier d'une couverture d'assurance conforme à la convention collective. En outre, à supposer que la défenderesse eût voulu, du 1er janvier au 14 février 1995, priver son salarié du bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention, l'intéressé aurait eu le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse en conservant la même couverture, tout en se trouvant libéré de l'obligation de payer des primes (art. 27 ch. 1 CN). L'omission de la défenderesse est donc bien en relation de causalité avec le préjudice supporté par le demandeur.
4. Lorsqu'il omet de conclure une assurance au bénéfice du travailleur alors qu'il s'y est obligé, l'employeur doit réparer le préjudice subi par l'intéressé. Il doit lui verser les montants que l'assurance aurait payés (ATF 115 II 251 consid. 4b).
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur les montants que l'assurance eût acquittés. L'arrêt attaqué doit donc être annulé. Mais comme il ne contient pas les indications nécessaires, il y a lieu de retourner le dossier à l'autorité cantonale, pour qu'elle se prononce sur ce point (art. 64 al. 1 OJ). A cette fin, elle déterminera le montant de l'indemnité journalière qu'eût versé l'assurance et le multipliera par 720 (art. 27 ch. 1 CN). Elle déduira du montant ainsi obtenu les sommes versées par la défenderesse ou son assurance en rapport avec l'incapacité de travail du demandeur, qui a commencé le 14 janvier 1995.
La cour cantonale a mis à la charge du demandeur la totalité de l'émolument d'appel, dont on ignore la quotité. Vu l'issue du litige, l'autorité cantonale statuera également à nouveau sur ce point. | fr | Droit au salaire en cas d'empêchement de travailler pour un travailleur engagé par une entreprise locataire de services soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension (art. 20 LSE). Au nombre des dispositions de la convention collective de travail étendue qui concernent le salaire, au sens où l'entend l'art. 20 LSE, figurent celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à des causes inhérentes à la personne du travailleur sans faute de sa part (consid. 1).
Lorsque le travailleur se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités d'une assurance perte de gain pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut considérer de bonne foi qu'il bénéficiera de la couverture d'assurance même si le contrat de travail est résilié avant l'expiration de cette période (consid. 2).
Rapport de causalité entre l'omission de l'employeur de mettre le travailleur au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale étendue et le préjudice supporté par ce dernier (consid. 3).
Sanction de cette omission (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,604 | 124 III 126 | 124 III 126
Sachverhalt ab Seite 127
A.- a) Par contrat du 20 mai 1994, M. a été engagé comme maçon par T. S.A., Agence de travail temporaire. Le contrat prévoyait que, dès le septième mois de travail, le délai de congé était d'un mois et que le droit aux indemnités en cas de maladie était de 180 jours. Selon un avenant du 5 août 1994, le salaire horaire brut a été fixé à 24 fr.
M. est tombé malade le 14 janvier 1995; sa capacité de travail est nulle depuis le 17 janvier 1995.
Par lettre du 24 mars 1995, T. S.A. a résilié le contrat de travail de M. avec effet au 30 avril 1995.
b) Le 11 mai 1995, l'Assurance X., auprès de laquelle T. S.A. a conclu un contrat d'assurance collective, a informé M. qu'elle lui verserait 180 indemnités journalières et que le droit du travailleur serait épuisé le 12 juillet 1995. M. a effectivement reçu les indemnités journalières dues jusqu'à cette date.
B.- Par demande déposée le 18 août 1995 devant la juridiction genevoise des prud'hommes, M. a assigné T. S.A. en paiement de 61'236 fr. plus intérêts à 5% dès le 18 août 1995. Selon la demande, cette somme correspond à 540 jours d'indemnité de perte de gain, soit la différence entre, d'une part, la couverture de 720 jours prévue par l'art. 27 de la Convention collective nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après: CN) et, d'autre part, la couverture de 180 jours prévue par le contrat individuel de travail.
Par jugement du 31 octobre 1995, le Tribunal des prud'hommes de Genève a rejeté la demande.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que l'employeur avait valablement résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 1995 et que les obligations de l'employeur ne pouvaient se prolonger au-delà de la couverture de 180 jours prévue dans le contrat individuel de travail.
C.- M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Chambre d'appel soit annulé et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 61'236 fr. plus intérêts à 5% l'an, dès le 18 août 1995. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, la défenderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La cour cantonale n'a pas exclu que le demandeur ait droit à 720 indemnités journalières selon l'art. 27 CN. Cependant, elle a considéré que la question n'était pas pertinente, parce que l'intéressé ne pouvait prétendre à de telles indemnités après la fin du contrat de travail.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur persiste à soutenir qu'il a droit aux indemnités prévues par la CN. Cette question doit être examinée d'emblée, car, à supposer que le travailleur ait tort sur ce point, le recours devrait être rejeté sans plus ample examen.
a) Selon l'art. 27 CN, les travailleurs soumis à la convention doivent être assurés collectivement par leur employeur pour une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail attestée par un certificat médical. La couverture d'assurance doit naître le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu du contrat. Après un jour de carence à la charge du travailleur, ce dernier a droit à une indemnité journalière de 80% de son salaire individuel, pendant 720 jours au minimum dans un espace de 900 jours consécutifs, conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie; en cas de maladie, il doit être libéré de l'obligation de payer les primes. Une fois sorti de l'assurance collective, il a la possibilité de continuer l'assurance à titre d'assuré individuel.
Cette disposition a été étendue du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1994 par arrêté du Conseil fédéral du 16 septembre 1993 (FF 1993 III 515), puis, du 15 février 1995 au 31 mai 1995, par arrêté du Conseil fédéral du 26 janvier 1995 (FF 1995 I 393).
b) D'après l'art. 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. En l'espèce, le point à trancher est celui de savoir si, parmi les dispositions concernant le salaire au sens de cette loi, figurent celles relatives aux indemnités en cas de maladie.
aa) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte de la loi (ATF 122 III 469 consid. 5a et les références).
bb) L'art. 20 LSE reprend le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (FF 1985 III 625). Selon le Conseil fédéral, les conditions de concurrence, en particulier dans la construction, souffrent de distorsion lorsqu'un bailleur de services peut placer, auprès d'un locataire de services, des travailleurs dont les conditions de travail ne sont pas conformes à la convention collective de la branche liant ce locataire. L'art. 20 LSE tend donc à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s'applique une convention collective ayant fait l'objet d'une décision d'extension. Le Conseil fédéral a renoncé à l'application de cette règle dans le cas des entreprises liées par une convention collective non étendue, car il estimait qu'on ne pouvait pas attendre des bailleurs de services qu'ils étudient les conditions de travail propres à chacun de leurs clients. En outre, la loi oblige le bailleur de services à respecter les conditions de travail applicables au locataire de services dans la seule mesure où elles touchent le salaire et la durée du travail, car il n'y a pas lieu de mettre le travailleur au bénéfice de prestations inhabituelles dans le domaine de la location de services, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (FF 1985 III 589/590; cf. également LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 248).
Au cours des débats devant les Chambres fédérales, il a été proposé que les bailleurs de services appliquent aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives non pas seulement au salaire et à la durée du travail, mais aux conditions de travail envisagées d'une manière générale (BO CN 1987 p. 205; BO CE 1988 p. 582; BO CN 1989 p. 255 et 1248). Cette proposition a, en définitive, été rejetée, mais on ne peut pas en déduire que le législateur ait voulu une interprétation stricte des termes "salaire" et "durée du travail", car, en refusant l'application aux travailleurs intérimaires de toutes les dispositions d'une convention collective étendue concernant les conditions de travail, il a surtout voulu éviter que ces travailleurs puissent se prévaloir de dispositions qui, par leur nature, sont étrangères à leur statut. C'est notamment ce qu'a déclaré le conseiller fédéral Delamuraz, en citant le cas du perfectionnement professionnel, des caisses de pension, des installations communes aux parties contractantes, des congés spéciaux pour jeunes et des plans sociaux (BO CN 1987 p. 208; BO CE 1988 p. 583; BO CN 1989 p. 257). Le conseiller national Allenspach a également expliqué qu'il ne s'agissait pas d'affaiblir le travailleur intérimaire, mais de tenir compte, en particulier, d'impératifs de praticabilité (BO CN 1989 p. 255).
A l'attention, entre autres destinataires, des entreprises de travail intérimaire, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (Ofiamt) a édité en 1991 un commentaire de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Selon ce document, les dispositions concernant le salaire, au sens de l'art. 20 LSE, sont notamment celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à une maladie, à un accident, à l'invalidité, au service militaire ou civil (Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services et à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le service de l'emploi, Berne 1991, p. 46/47). Cette opinion est suivie sans réserve par la doctrine (REHBINDER, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zurich 1992, n. 3 ad art. 20 LSE, p.67; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1994, p. 150/151; LUC THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in: Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 32 et la note 70).
L'avis de l'Ofiamt agréé par la doctrine mérite d'être approuvé. Il est conforme, tout d'abord, au texte et à la systématique de la loi. Dans le code des obligations, le droit du travailleur en cas d'empêchement de travailler dû, notamment, à une maladie est réglé sous la rubrique "Salaire en cas d'empêchement de travailler" (cf. la note marginale précédant les art. 324 à 324b CO). En outre, les régimes dérogatoires, qui mettent en oeuvre une assurance perte de gain, sont prévus à l'art. 324a al. 4 CO, lequel traite du salaire en cas d'empêchement du travailleur. L'art. 27 ch. 3 CN précise d'ailleurs que les prestations de l'assurance-maladie sont considérées comme équivalentes au paiement du salaire au sens de l'art. 324a CO et libèrent l'employeur de ses obligations de ce chef.
De plus, une telle solution est conforme au but de la loi. En effet, le régime de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail est inclus dans les coûts salariaux. Or, c'est pour rendre loyales les conditions de concurrence sur ce plan (en particulier dans la construction), que le législateur a entendu obliger le bailleur de services à respecter les dispositions des conventions collectives étendues concernant le salaire. Il saute aux yeux que s'il était loisible au bailleur de services d'accorder au travailleur des droits inférieurs à ceux prévus par la convention collective de travail s'agissant du salaire en cas d'empêchement de travailler, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la convention collective à leurs propres travailleurs.
Enfin, comme la présente cause le montre avec éclat, la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, puisque la défenderesse a souscrit une telle assurance en faveur du demandeur. Que la couverture de l'assurance soit relativement longue n'a rien d'extraordinaire: le travailleur intérimaire a besoin d'être protégé contre la perte de gain aussi bien que le travailleur stable, même si les emplois qu'il occupe sont de relativement brève durée. On observera du reste qu'en l'espèce, lorsqu'il est tombé malade, le demandeur se trouvait engagé sur la base d'un contrat de durée indéterminée et qu'il occupait son poste depuis plus de sept mois.
c) Ainsi, comme le champ d'application de l'art. 27 CN était étendu par le Conseil fédéral, il incombait à la défenderesse d'assurer le demandeur, dès le premier jour de son emploi, contre la perte de gain résultant d'un empêchement de travailler pour cause de maladie; la police d'assurance devait garantir le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.
2. a) A suivre la cour cantonale, qui se réfère à l' ATF 113 II 259, le droit aux indemnités de perte de gain prend fin avec la cessation des rapports de travail. Partant de cette prémisse, les juges cantonaux ont conclu que, même s'il avait eu droit au paiement de 720 indemnités en cas de maladie, le demandeur n'aurait pas pu s'en prévaloir, dès l'instant où le contrat de travail s'était éteint le 30 avril 1995. Le travailleur devait donc se contenter des prestations versées par l'assurance jusqu'au 12 juillet 1995.
Pour le demandeur, au contraire, le fait que les rapports de travail aient pris fin le 30 avril 1995 n'entraîne nullement l'extinction des droits qu'il peut tirer de l'art. 27 CN.
b) Selon la jurisprudence citée par la Chambre d'appel, d'une manière générale, en cas d'incapacité de travail, le droit au salaire cesse en même temps que les rapports contractuels, sauf accord contraire exprès (ATF 113 II 259 consid. 3). Toutefois, la jurisprudence a déjà admis que, lorsqu'il se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités versées par une assurance pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut de bonne foi comprendre qu'il bénéficiera de cette couverture même si le contrat de travail prend fin avant l'épuisement de son droit aux indemnités (arrêt du 11 septembre 1995 dans la cause 4C.196/1995, consid. 4, in: SJ 1996 p. 373; dans le même sens, s'agissant précisément du cas dans lequel le travailleur est au bénéfice d'une assurance perte de gain: BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 10a ad art. 324a CO, p. 155; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 34 ad art. 324a/b CO, p. 176; JÖRG MATHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 102). Or, c'est ce qui s'est produit en l'espèce. La couverture prévue par la convention nationale s'étendait sur 720 jours d'incapacité sur une période de 900 jours, sans aucune restriction. Une telle protection n'aurait guère de sens si l'employeur pouvait en priver le travailleur en lui donnant son congé. En conséquence, la résiliation du contrat de travail par la défenderesse, avec effet au 30 avril 1995, n'entame en rien le droit du demandeur d'obtenir réparation du préjudice résultant du fait que son employeur ne l'a pas mis au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale.
3. Certes, lorsque le demandeur est tombé malade le 14 janvier 1995, la convention nationale n'était plus étendue, puisque l'extension a perdu ses effets durant une courte période, du 1er janvier au 14 février 1995. Cette circonstance n'a toutefois pas d'incidence sur les obligations de l'employeur. En effet, selon la convention collective, la défenderesse était tenue d'assurer le demandeur dès le premier jour d'emploi; c'est parce qu'elle n'a pas satisfait à cette obligation lors de l'engagement que, le 14 janvier 1995, le demandeur n'a pas pu bénéficier d'une couverture d'assurance conforme à la convention collective. En outre, à supposer que la défenderesse eût voulu, du 1er janvier au 14 février 1995, priver son salarié du bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention, l'intéressé aurait eu le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse en conservant la même couverture, tout en se trouvant libéré de l'obligation de payer des primes (art. 27 ch. 1 CN). L'omission de la défenderesse est donc bien en relation de causalité avec le préjudice supporté par le demandeur.
4. Lorsqu'il omet de conclure une assurance au bénéfice du travailleur alors qu'il s'y est obligé, l'employeur doit réparer le préjudice subi par l'intéressé. Il doit lui verser les montants que l'assurance aurait payés (ATF 115 II 251 consid. 4b).
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur les montants que l'assurance eût acquittés. L'arrêt attaqué doit donc être annulé. Mais comme il ne contient pas les indications nécessaires, il y a lieu de retourner le dossier à l'autorité cantonale, pour qu'elle se prononce sur ce point (art. 64 al. 1 OJ). A cette fin, elle déterminera le montant de l'indemnité journalière qu'eût versé l'assurance et le multipliera par 720 (art. 27 ch. 1 CN). Elle déduira du montant ainsi obtenu les sommes versées par la défenderesse ou son assurance en rapport avec l'incapacité de travail du demandeur, qui a commencé le 14 janvier 1995.
La cour cantonale a mis à la charge du demandeur la totalité de l'émolument d'appel, dont on ignore la quotité. Vu l'issue du litige, l'autorité cantonale statuera également à nouveau sur ce point. | fr | Diritto al salario, in caso di impedimento al lavoro, di un lavoratore alle dipendenze di un'impresa acquisitrice sottoposta a un contratto collettivo di lavoro di obbligatorietà generale (art. 20 LC). Fra le disposizioni del contratto collettivo di lavoro concernenti il salario, ai sensi dell'art. 20 LC, figurano quelle relative al salario in caso di impedimento al lavoro dovuto a motivi inerenti alla persona del lavoratore non imputabili a sua colpa (consid. 1).
Qualora il lavoratore si veda riconoscere, in caso di incapacità lavorativa, un diritto alle indennità di un'assicurazione perdita di guadagno durante un lungo periodo, senza restrizioni di sorta, egli può in buona fede ritenere che beneficerà della copertura assicurativa anche se il contratto di lavoro viene disdetto prima della scadenza di questo periodo (consid. 2).
Nesso di causalità fra l'omissione del datore di lavoro di porre il lavoratore al beneficio di un'assicurazione collettiva conforme al contratto nazionale di obbligatorietà generale e il pregiudizio sopportato da quest'ultimo (consid. 3).
Sanzione di tale omissione (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- a) Au début de l'année 1988, une société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce d'Albertville, s'est vu accorder, par un établissement financier genevois, un prêt de 13'500'000 DM, divisé en trois tranches de 4'500'000 DM chacune, pour la construction d'un hôtel de luxe sur le territoire de la commune de Macot La Plagne (Savoie/France; ci-après: la commune). Le remboursement de ce prêt devait être garanti par ladite commune.
Le 11 mars 1988, le conseil municipal a accepté de fournir semblable garantie et d'autoriser le maire de la commune à conclure une convention à cette fin. A la même date, l'emprunteuse et la commune, représentée par son maire, ont signé, avec l'établissement financier genevois, trois conventions de prêt identiques, portant chacune sur une tranche de 4'500'000 DM et contenant la clause suivante:
"La présente convention ainsi que la garantie sont régies par le droit suisse. Tout différend pouvant en résulter est de la compétence des tribunaux ordinaires de la République et canton de Genève, avec droit de recours au Tribunal fédéral à Lausanne."
Le maire a encore signé, le même jour, pour le compte de la commune, trois déclarations de garantie.
b) Par lettre du 22 mars 1988, le sous-préfet d'Albertville, qui avait reçu, le 15 du même mois, la délibération précitée du conseil municipal, a indiqué au maire que la prudence devrait conduire le conseil municipal à limiter sa garantie, afin que celle-ci n'excédât pas le pourcentage autorisé par la loi.
Informé par le maire du fait que la garantie dépassait la limite légale, le conseil municipal a décidé, en séance du 1er avril 1988, d'annuler la délibération du 11 mars 1988 concernant cet objet.
c) Dans l'intervalle, par acte du 30 mars 1988, l'établissement financier genevois avait cédé ses créances découlant des conventions de prêt du 11 mars 1988 à trois banques luxembourgeoises. La somme prêtée a été versée le 7 avril 1988 à l'emprunteuse.
d) Dès octobre 1990, l'emprunteuse n'a plus été en mesure de s'acquitter des intérêts des prêts qui lui avaient été consentis. Aussi a-t-elle été mise en demeure, entre le 25 mars et le 1er juillet 1991, par les trois banques cessionnaires. La commune en a été informée.
Par jugement du 26 juin 1992, l'emprunteuse a été déclarée en état de cessation de paiements.
B.- Le 28 avril 1992, les banques X., Y. et Z., se basant sur la clause de prorogation de for, ont assigné la commune devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles ont conclu, chacune, au paiement de la contre-valeur en francs suisses de 5'426'286.39 DM, plus intérêts, soit d'un montant total de quelque 14'642'000 fr. en capital.
La défenderesse a soulevé d'entrée de cause l'exception d'incompétence territoriale. Par jugement sur incident du 29 avril 1993, la juridiction saisie a rejeté cette exception.
Dans l'appel qu'elle a interjeté contre ce jugement, la commune a soulevé, pour la première fois, à titre d'argument supplémentaire, une exception d'incompétence à raison de la matière. Statuant par arrêt du 13 septembre 1996, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre l'arrêt de la Cour de justice, la défenderesse exerce, parallèlement, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. et un recours en réforme. Dans le premier, elle conclut à l'annulation de cet arrêt.
Les intimées proposent le rejet du recours de droit public, en contestant au surplus la recevabilité de plusieurs des griefs qui y sont soulevés. La cour cantonale se réfère, pour sa part, aux motifs énoncés dans cet arrêt.
Le Tribunal fédéral rejette ledit recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 123 I 112 consid. 1 et l'arrêt cité).
a) L'arrêt attaqué constitue une décision incidente prise en dernière instance cantonale. En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre de telles décisions que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Cependant, de jurisprudence constante, les décisions qui, à l'instar de la présente, ont trait à la compétence ratione loci ou ratione materiae ne sont pas soumises à cette exigence (ATF 122 I 39 consid. 1a et l'arrêt cité). Le recours de la commune est ainsi recevable sous cet angle.
b) Le recours de droit public a un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens de droit (art. 84 al. 2 OJ). Il est donc irrecevable lorsque les moyens soulevés auraient pu être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (art. 43 ss OJ) ou par celle du recours en nullité (art. 68 ss OJ). En l'occurrence, tous les griefs articulés dans le recours de droit public le sont également, à côté d'autres moyens, dans le recours en réforme (subsidiairement en nullité) interjeté parallèlement par la recourante. Quant à la valeur litigieuse minimale conditionnant l'ouverture de cette voie de droit (art. 46 OJ), elle est largement dépassée puisque la contestation porte sur un montant supérieur à 14 millions de francs suisses. Il y a lieu, dès lors, d'examiner, sur le vu des explications fournies dans les deux mémoires de recours, si les griefs en question relèvent de la procédure du recours en réforme, auquel cas leur irrecevabilité devrait être constatée dans l'arrêt sur le recours de droit public, étant précisé que le principe de subsidiarité absolue de ce dernier moyen de droit ne commande pas d'inverser l'ordre de priorité instauré par l'art. 57 al. 5 OJ en faveur de celui-ci.
aa) aaa) Au considérant 2 de son arrêt du 19 août 1994, en la cause 4P.48/1994, Commune de Romorantin-Lanthenay c. X. S.A., le Tribunal fédéral a émis l'opinion suivante au sujet de son pouvoir d'examen à l'égard du droit étranger:
"Dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, telle la présente affaire, on ne peut pas faire valoir, par la voie du recours en réforme, que la décision attaquée applique de manière erronée le droit étranger (art. 43a al. 2 OJ). Avant l'entrée en vigueur de l'art. 43a OJ, le Tribunal fédéral n'a fait une exception à cette règle que lorsqu'il s'est agi pour lui de déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, lequel était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a, 91 II 117 consid. II/3; actuellement: art. 43a al. 1 let. a OJ). Il n'est pas nécessaire de décider, en l'espèce, si ce principe jurisprudentiel devrait régir toute question de droit étranger 43a). En effet, le point de savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. C'est aussi une question de ce genre que celle du pouvoir de représentation de la personne qui conclut un contrat avec un tiers au nom du représenté. Ainsi, il n'est pas possible d'examiner, dans la procédure du recours en réforme, si le droit français autorisait le maire de la commune à passer la convention d'élection de for litigieuse. Le recours de droit public pour arbitraire était donc bien la voie à suivre, en l'occurrence, pour soumettre ce problème au Tribunal fédéral."
La recourante soutient que le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, peut vérifier en l'espèce si la cour cantonale a appliqué correctement le droit français lors de l'examen des exceptions d'incompétence à raison de la matière et du lieu. A cet égard, elle souligne que le problème de la validité de l'acte administratif litigieux - à savoir la décision du maire de signer les conventions incluant une clause d'élection de for - relève de la juridiction exclusive et d'ordre public des tribunaux administratifs français, en ce sens qu'une décision prise à ce sujet par un juge civil, français ou non, serait frappée de nullité absolue et, dans l'hypothèse où elle aurait été rendue hors de France, ne serait pas susceptible de reconnaissance dans ce pays en vertu de l'art. 27 ch. 1 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.11; ci-après: Convention de Lugano ou CL). Or, les règles du droit suisse touchant la compétence internationale, en particulier l'art. 5 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) relatif à l'élection de for, ne sont pas applicables si elles violent l'ordre public étranger, ainsi que cela ressort indirectement de l'art. 19 LDIP. Il s'ensuit que la question de droit étranger est, en l'occurrence, préjudicielle à l'application du droit suisse. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit pouvoir l'examiner dans la procédure du recours en réforme afin d'être en mesure de sanctionner une violation médiate de ce droit.
Les intimées ne partagent pas cet avis. Pour elles, la présente cause ne se distingue pas essentiellement de celle qui a donné lieu au précédent déjà cité, le fait que les motifs allégués pour établir l'absence de pouvoir de représentation du maire soient différents dans les deux cas ne commandant pas une autre solution. Il convient donc de s'en tenir au principe voulant que le point de savoir si un contrat contenant une clause attributive de juridiction a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revête pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse. L'argumentation développée par la recourante méconnaît ce principe, car elle implique que toute question liée à la conclusion du contrat deviendrait préjudicielle dès lors que le contrat contiendrait une clause d'élection de for et que se poserait, à titre préalable, la question de la compétence du tribunal saisi. Au demeurant, elle aurait ceci de paradoxal que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme contre une décision quant à la compétence, pourrait revoir l'application du droit étranger en rapport avec la conclusion du contrat litigieux, alors qu'il ne pourrait pas le faire si la même question lui était soumise dans un recours en réforme visant la décision sur le fond.
bbb) L'examen de la recevabilité du recours en réforme et, par voie de conséquence, de celle du recours de droit public nécessite la recherche préalable des normes juridiques applicables.
La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 en Suisse et en France, et le 1er février 1992 au Luxembourg. Elle est applicable en l'espèce, ratione temporis, étant donné que les intimées ont introduit leur action judiciaire le 28 avril 1992, soit postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine (art. 54 al. 1 CL; ATF 119 II 391 consid. 2). Peu importe, au demeurant, que les parties à la présente procédure soient domiciliées sur le territoire d'Etats membres des Communautés européennes. En effet, la Convention de Lugano s'applique en tout état de cause en matière de compétence, à l'exclusion de la Convention dite de Bruxelles (CB), lorsque son art. 17, qui a trait à l'élection de for, confère une compétence aux tribunaux d'un Etat contractant, telle la Suisse, qui n'est pas membre des Communautés européennes (art. 54ter ch. 2 let. a CL). L'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait non plus être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (cf. sur ce point: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., p. 22/23, n. 30; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., n. 9 ad art. 1 CB). Aussi bien, la commune, en passant les conventions litigieuses par l'intermédiaire de son maire, n'a pas agi dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, mais au même titre qu'un particulier traitant avec un tiers sur un pied d'égalité (voir, dans ce sens, une décision rendue le 9 décembre 1996 par le Tribunal des conflits, dans l'affaire Préfet du Gard, et publiée in: L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1997 p. 477, ainsi que les observations subséquentes de François Chouvel). D'où il suit que, dans son champ d'application, la Convention de Lugano rend inopérante la loi fédérale sur le droit international privé, conformément à l'art. 1er al. 2 de cette loi. C'est dire que la recourante fonde en vain son argumentation sur l'art. 5 LDIP, qui régit l'élection de for en matière internationale.
L'art. 17 CL fixe les conditions de validité de la clause attributive de juridiction. Il pose avant tout des conditions de forme et ne mentionne qu'une condition de fond tenant à l'objet de la cause (exigence d'un rapport de droit déterminé; cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 84 ss, n. 116 ss). Ces conditions ne font pas problème en l'espèce. La recourante ne conteste pas davantage, à juste titre d'ailleurs, le droit des intimées de se prévaloir de la clause de prorogation de for incluse dans les conventions de prêt qu'elles ont reprises (cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 97/98, n. 140; ATF 123 III 35 consid. 3c p. 46). La norme conventionnelle précitée ne règle toutefois pas les autres conditions de fond de l'élection de for, notamment celles dont dépend la validité de la convention attributive de juridiction en tant qu'accord de volonté (capacité des parties, consentement non vicié, pouvoir de représentation de la personne agissant pour autrui, etc.), pas plus qu'elle n'indique la loi applicable pour résoudre ces questions. Diverses lois ont vocation à intervenir: loi d'autonomie, loi du tribunal exclu, loi du tribunal élu, loi du tribunal saisi. A ce jour, le problème n'a pas encore trouvé de solution (GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 93, n. 131). Le Tribunal fédéral a évoqué la question dans un récent arrêt, rendu sous l'angle de l'arbitraire, en mentionnant les différentes opinions professées à ce sujet au sein de la doctrine (ATF 122 III 439 consid. 3b et les auteurs cités). Il peut se dispenser de la trancher en l'espèce. En effet, étant donné sa nature très spécifique, le problème litigieux - soit la régularité d'un acte émanant du maire d'une commune française au regard du droit public français - ne peut être traité autrement que par l'application des normes conditionnant la validité dudit acte, c'est-à-dire des dispositions topiques du droit communal français.
ccc) S'il s'était agi, en l'occurrence, de décider de l'applicabilité même de l'art. 17 CL, par rapport à la réglementation analogue du droit interne (art. 5 LDIP), ou d'examiner la réalisation de ses conditions spécifiques d'application, telles que l'existence d'un "rapport de droit déterminé" ou le respect de la forme requise pour l'élection de for, la décision incidente rendue à ce sujet en dernière instance cantonale eût pu être l'objet d'un recours en réforme, basé sur l'art. 49 OJ (ATF 119 II 391 consid. 1 et 2; arrêt non publié du 17 juin 1996, dans la cause 4C.468/1995, consid. 2). Or, comme on l'a indiqué plus haut, d'une part, l'applicabilité ratione temporis de la norme conventionnelle n'est pas litigieuse dans le cas particulier, d'autre part, la question qui divise les parties est exorbitante du champ d'application de cette norme. La simple référence à celle-ci ne suffit donc pas à ouvrir la voie du recours en réforme à la partie qui s'en prévaut.
De même, un recours en réforme eût été recevable in casu s'il avait fallu déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, celui qui était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a; ATF 91 II 117 consid. II/3). Dans l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, déjà cité, le Tribunal fédéral a encore évoqué, mais sans prendre définitivement position à ce sujet, la possibilité qu'il puisse revoir toute question de droit étranger préjudicielle à l'application du droit suisse (dans ce sens, cf. POUDRET, op.cit., n. 1.3 ad art. 43a). Encore faudrait-il, pour qu'il se résolve à le faire, que l'application de ce droit soit véritablement conditionnée par le sort réservé au problème de droit étranger en suspens. Tel était le cas, pour citer l'un des exemples les plus récents, dans la cause qui a donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 119 II 69 ss: l'affaire avait trait à l'application de la convention du 15 juin 1869 entre la France et la Suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, qui a été abrogée lors de l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano. Une société française avait assigné un ressortissant suisse domicilié à Genève devant les tribunaux genevois, afin d'obtenir le paiement d'une créance garantie par l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble appartenant au défendeur et situé en France. La compétence des juges genevois dépendait du point de savoir s'il fallait ranger cette action dans la catégorie des actions réelles immobilières, visées par l'art. 4 de la Convention (for, impératif, du lieu de situation de l'immeuble) ou dans celle des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention (for du domicile du défendeur); la réponse à la question posée nécessitait un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française et le Tribunal fédéral y a procédé, en se référant à Poudret (ibid.), quand bien même la contestation ne portait pas sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt cité, consid. 3a in fine). La situation n'est en rien comparable à celle-là dans l'affaire examinée présentement. En effet, la question de droit étranger litigieuse - soit la validité, au regard du droit administratif français, des conventions de prêt, incluant une clause d'élection de for, qui ont été signées par le maire de la commune - ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application de l'art. 17 CL dès lors que cette disposition ne règle pas elle-même la question de fond qui se pose ici en rapport avec l'élection de for. En réalité, pour paraphraser l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, susmentionné, savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger n'est pas une question préjudicielle à l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. Sont aussi de même nature les questions relatives aux pouvoirs de la personne qui signe ledit contrat au nom d'autrui, aux formalités administratives nécessaires à la perfection de celui-ci et à la sanction de leur inobservation.
La recourante objecte que la compétence des tribunaux administratifs français pour juger de la validité d'un acte administratif est d'ordre public; qu'une décision rendue en ce domaine par un juge civil suisse ne serait donc pas reconnue en France, vu l'art. 27 ch. 1 CL; partant, que les tribunaux genevois, en ne tenant pas compte de l'ordre public français implicitement réservé par l'art. 17 CL, ont violé le droit fédéral, ce qui justifierait le dépôt d'un recours en réforme de sa part. L'objection n'est pas fondée. En principe, le juge suisse n'a pas à se soucier d'une compétence exclusive étrangère; si les conditions de prorogation énumérées dans la loi suisse sont réalisées, il se déclarera compétent, quelles que soient les revendications de l'Etat du for exclu (Gabrielle Kaufmann-Kohler, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 163). L'application de la Convention de Lugano ne conduit d'ailleurs pas à un autre résultat. Certes, à teneur de l'art. 27 ch. 1 CL, les décisions ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Toutefois, outre que cette disposition ne concerne pas la compétence directe du tribunal saisi mais s'applique uniquement en matière de reconnaissance et d'exequatur (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. II, n. 2790), la disposition suivante précise, expressis verbis, que "les règles relatives à la compétence ne concernent pas l'ordre public visé à l'article 27, point 1" (art. 28 al. 4 in fine CL). En d'autres termes, sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (voir les renvois opérés aux deux premiers alinéas de l'art. 28 CL), il ne peut être procédé au contrôle de la compétence des juridictions de l'Etat d'origine, ainsi qu'il est dit à l'art. 28 al. 4 CL (sur cette question, cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 243 ss, n. 334 ss; KROPHOLLER, op.cit., n. 3 ad art. 28 CB). Au demeurant, la Convention de Lugano ne règle pas les questions de compétence matérielle et fonctionnelle, pas plus que les problèmes de juridiction ou d'admissibilité de la voie choisie. C'est le rôle des lois d'organisation judiciaire et des codes de procédure civile des Etats compétents selon ladite convention que de les fixer (DONZALLAZ, op.cit., n. 1784). Or, il est admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est normalement aussi pour trancher la question préjudicielle (ATF 90 II 158 consid. 3 et les références; voir aussi: BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 9a ad art. 98). Au regard du droit suisse, il n'y avait donc pas d'objection à ce que les tribunaux civils genevois examinent une question relevant du droit administratif français (i.e. la légalité de la procédure ayant conduit à la signature des conventions incluant la clause de prorogation de for) et préjudicielle à la solution de la question principale (i.e. l'obligation pour la commune de verser aux banques luxembourgeoises les montants stipulés dans les conventions de prêt et de garantie litigieuses).
ddd) Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne pourra pas revoir, dans la procédure du recours en réforme, l'application qui a été faite par la Cour de justice du droit français. Comme le recours en nullité n'est pas non plus recevable en l'espèce (cf. let. dd ci-dessous), le recours de droit public était bien le moyen de droit à utiliser pour critiquer l'application du droit étranger. Aussi le Tribunal fédéral n'interviendra-t-il que s'il jugeait arbitraire la solution à laquelle a abouti la cour cantonale.
bb) Dans son recours en réforme, la commune invoque également une violation de l'art. 8 CC au motif que la Cour de justice n'a pas administré de preuves sur le point de savoir si les conventions de prêt incluant la clause d'élection de for avaient été exécutées au vu et au su du conseil municipal, alors qu'elle-même avait offert de prouver que tel n'avait pas été le cas. L'intéressée considère ce fait comme pertinent, s'agissant de déterminer, le cas échéant, les conséquences de ce défaut de connaissance au regard du droit français.
L'art. 8 CC, en tant que norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 123 III 35 consid. 2d et les auteurs cités). En l'occurrence, si les conventions de prêt ressortissent effectivement au droit suisse, de par l'élection de droit que les parties y ont faite, la violation du droit à la preuve alléguée par la recourante a trait à l'application du droit public français, étant donné que la circonstance - supposée juridiquement pertinente - à prouver concerne l'incidence, selon ce droit, de la connaissance ou du défaut de connaissance, par le conseil municipal, du fait que les banques intimées avaient exécuté les conventions de prêt signées par elles avec le maire de la commune. Or, pour l'application du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées de ce droit, que la recourante pouvait déduire le droit à la preuve dont elle se prévaut (ATF 115 II 300 consid. 3 et les arrêts cités). Il suit de là que le recours de droit public est recevable, sous l'angle de la subsidiarité, dans la mesure où son auteur y invoque la violation d'un tel droit, contrairement à ce que soutiennent les intimées dans leur réponse audit recours.
cc) La recourante invoque enfin, dans son recours en réforme, la violation de l'art. 16 LDIP relatif à la constatation du droit étranger. Elle fait grief à la cour cantonale d'avoir restreint indûment son pouvoir d'examen à l'égard du droit français, ce qui impliquerait, selon elle, un renversement du droit à la preuve. Un tel grief entre dans les prévisions de l'art. 43a al. 1 let. b OJ et peut donc être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Par conséquent, le même moyen, soulevé dans le recours de droit public, n'est pas recevable en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ.
dd) L'application erronée du droit étranger n'entre pas dans les prévisions de l'art. 68 OJ (POUDRET, op.cit., n. 7 ad art. 68, p. 647). Le recours en nullité formé à titre subsidiaire par la commune n'est donc pas recevable sur ce point.
Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit public. | fr | Internationales Privatrecht. Gerichtsstandsvereinbarung. Kognition des Bundesgerichts im Hinblick auf das ausländische Recht (Art. 17 und 27 Ziff. 1 LugÜ, Art. 43a Abs. 2 OG). Die Frage, ob ein Garantievertrag, der vom Bürgermeister einer französischen Gemeinde mit einem schweizerischen Finanzinstitut abgeschlossen wurde und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines schweizerischen Gerichtes enthält, nach französischem Verwaltungsrecht Gültigkeit hat, ist dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde zu unterbreiten. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,606 | 124 III 134 | 124 III 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- a) Au début de l'année 1988, une société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce d'Albertville, s'est vu accorder, par un établissement financier genevois, un prêt de 13'500'000 DM, divisé en trois tranches de 4'500'000 DM chacune, pour la construction d'un hôtel de luxe sur le territoire de la commune de Macot La Plagne (Savoie/France; ci-après: la commune). Le remboursement de ce prêt devait être garanti par ladite commune.
Le 11 mars 1988, le conseil municipal a accepté de fournir semblable garantie et d'autoriser le maire de la commune à conclure une convention à cette fin. A la même date, l'emprunteuse et la commune, représentée par son maire, ont signé, avec l'établissement financier genevois, trois conventions de prêt identiques, portant chacune sur une tranche de 4'500'000 DM et contenant la clause suivante:
"La présente convention ainsi que la garantie sont régies par le droit suisse. Tout différend pouvant en résulter est de la compétence des tribunaux ordinaires de la République et canton de Genève, avec droit de recours au Tribunal fédéral à Lausanne."
Le maire a encore signé, le même jour, pour le compte de la commune, trois déclarations de garantie.
b) Par lettre du 22 mars 1988, le sous-préfet d'Albertville, qui avait reçu, le 15 du même mois, la délibération précitée du conseil municipal, a indiqué au maire que la prudence devrait conduire le conseil municipal à limiter sa garantie, afin que celle-ci n'excédât pas le pourcentage autorisé par la loi.
Informé par le maire du fait que la garantie dépassait la limite légale, le conseil municipal a décidé, en séance du 1er avril 1988, d'annuler la délibération du 11 mars 1988 concernant cet objet.
c) Dans l'intervalle, par acte du 30 mars 1988, l'établissement financier genevois avait cédé ses créances découlant des conventions de prêt du 11 mars 1988 à trois banques luxembourgeoises. La somme prêtée a été versée le 7 avril 1988 à l'emprunteuse.
d) Dès octobre 1990, l'emprunteuse n'a plus été en mesure de s'acquitter des intérêts des prêts qui lui avaient été consentis. Aussi a-t-elle été mise en demeure, entre le 25 mars et le 1er juillet 1991, par les trois banques cessionnaires. La commune en a été informée.
Par jugement du 26 juin 1992, l'emprunteuse a été déclarée en état de cessation de paiements.
B.- Le 28 avril 1992, les banques X., Y. et Z., se basant sur la clause de prorogation de for, ont assigné la commune devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles ont conclu, chacune, au paiement de la contre-valeur en francs suisses de 5'426'286.39 DM, plus intérêts, soit d'un montant total de quelque 14'642'000 fr. en capital.
La défenderesse a soulevé d'entrée de cause l'exception d'incompétence territoriale. Par jugement sur incident du 29 avril 1993, la juridiction saisie a rejeté cette exception.
Dans l'appel qu'elle a interjeté contre ce jugement, la commune a soulevé, pour la première fois, à titre d'argument supplémentaire, une exception d'incompétence à raison de la matière. Statuant par arrêt du 13 septembre 1996, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre l'arrêt de la Cour de justice, la défenderesse exerce, parallèlement, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. et un recours en réforme. Dans le premier, elle conclut à l'annulation de cet arrêt.
Les intimées proposent le rejet du recours de droit public, en contestant au surplus la recevabilité de plusieurs des griefs qui y sont soulevés. La cour cantonale se réfère, pour sa part, aux motifs énoncés dans cet arrêt.
Le Tribunal fédéral rejette ledit recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 123 I 112 consid. 1 et l'arrêt cité).
a) L'arrêt attaqué constitue une décision incidente prise en dernière instance cantonale. En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre de telles décisions que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Cependant, de jurisprudence constante, les décisions qui, à l'instar de la présente, ont trait à la compétence ratione loci ou ratione materiae ne sont pas soumises à cette exigence (ATF 122 I 39 consid. 1a et l'arrêt cité). Le recours de la commune est ainsi recevable sous cet angle.
b) Le recours de droit public a un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens de droit (art. 84 al. 2 OJ). Il est donc irrecevable lorsque les moyens soulevés auraient pu être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (art. 43 ss OJ) ou par celle du recours en nullité (art. 68 ss OJ). En l'occurrence, tous les griefs articulés dans le recours de droit public le sont également, à côté d'autres moyens, dans le recours en réforme (subsidiairement en nullité) interjeté parallèlement par la recourante. Quant à la valeur litigieuse minimale conditionnant l'ouverture de cette voie de droit (art. 46 OJ), elle est largement dépassée puisque la contestation porte sur un montant supérieur à 14 millions de francs suisses. Il y a lieu, dès lors, d'examiner, sur le vu des explications fournies dans les deux mémoires de recours, si les griefs en question relèvent de la procédure du recours en réforme, auquel cas leur irrecevabilité devrait être constatée dans l'arrêt sur le recours de droit public, étant précisé que le principe de subsidiarité absolue de ce dernier moyen de droit ne commande pas d'inverser l'ordre de priorité instauré par l'art. 57 al. 5 OJ en faveur de celui-ci.
aa) aaa) Au considérant 2 de son arrêt du 19 août 1994, en la cause 4P.48/1994, Commune de Romorantin-Lanthenay c. X. S.A., le Tribunal fédéral a émis l'opinion suivante au sujet de son pouvoir d'examen à l'égard du droit étranger:
"Dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, telle la présente affaire, on ne peut pas faire valoir, par la voie du recours en réforme, que la décision attaquée applique de manière erronée le droit étranger (art. 43a al. 2 OJ). Avant l'entrée en vigueur de l'art. 43a OJ, le Tribunal fédéral n'a fait une exception à cette règle que lorsqu'il s'est agi pour lui de déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, lequel était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a, 91 II 117 consid. II/3; actuellement: art. 43a al. 1 let. a OJ). Il n'est pas nécessaire de décider, en l'espèce, si ce principe jurisprudentiel devrait régir toute question de droit étranger 43a). En effet, le point de savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. C'est aussi une question de ce genre que celle du pouvoir de représentation de la personne qui conclut un contrat avec un tiers au nom du représenté. Ainsi, il n'est pas possible d'examiner, dans la procédure du recours en réforme, si le droit français autorisait le maire de la commune à passer la convention d'élection de for litigieuse. Le recours de droit public pour arbitraire était donc bien la voie à suivre, en l'occurrence, pour soumettre ce problème au Tribunal fédéral."
La recourante soutient que le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, peut vérifier en l'espèce si la cour cantonale a appliqué correctement le droit français lors de l'examen des exceptions d'incompétence à raison de la matière et du lieu. A cet égard, elle souligne que le problème de la validité de l'acte administratif litigieux - à savoir la décision du maire de signer les conventions incluant une clause d'élection de for - relève de la juridiction exclusive et d'ordre public des tribunaux administratifs français, en ce sens qu'une décision prise à ce sujet par un juge civil, français ou non, serait frappée de nullité absolue et, dans l'hypothèse où elle aurait été rendue hors de France, ne serait pas susceptible de reconnaissance dans ce pays en vertu de l'art. 27 ch. 1 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.11; ci-après: Convention de Lugano ou CL). Or, les règles du droit suisse touchant la compétence internationale, en particulier l'art. 5 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) relatif à l'élection de for, ne sont pas applicables si elles violent l'ordre public étranger, ainsi que cela ressort indirectement de l'art. 19 LDIP. Il s'ensuit que la question de droit étranger est, en l'occurrence, préjudicielle à l'application du droit suisse. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit pouvoir l'examiner dans la procédure du recours en réforme afin d'être en mesure de sanctionner une violation médiate de ce droit.
Les intimées ne partagent pas cet avis. Pour elles, la présente cause ne se distingue pas essentiellement de celle qui a donné lieu au précédent déjà cité, le fait que les motifs allégués pour établir l'absence de pouvoir de représentation du maire soient différents dans les deux cas ne commandant pas une autre solution. Il convient donc de s'en tenir au principe voulant que le point de savoir si un contrat contenant une clause attributive de juridiction a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revête pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse. L'argumentation développée par la recourante méconnaît ce principe, car elle implique que toute question liée à la conclusion du contrat deviendrait préjudicielle dès lors que le contrat contiendrait une clause d'élection de for et que se poserait, à titre préalable, la question de la compétence du tribunal saisi. Au demeurant, elle aurait ceci de paradoxal que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme contre une décision quant à la compétence, pourrait revoir l'application du droit étranger en rapport avec la conclusion du contrat litigieux, alors qu'il ne pourrait pas le faire si la même question lui était soumise dans un recours en réforme visant la décision sur le fond.
bbb) L'examen de la recevabilité du recours en réforme et, par voie de conséquence, de celle du recours de droit public nécessite la recherche préalable des normes juridiques applicables.
La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 en Suisse et en France, et le 1er février 1992 au Luxembourg. Elle est applicable en l'espèce, ratione temporis, étant donné que les intimées ont introduit leur action judiciaire le 28 avril 1992, soit postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine (art. 54 al. 1 CL; ATF 119 II 391 consid. 2). Peu importe, au demeurant, que les parties à la présente procédure soient domiciliées sur le territoire d'Etats membres des Communautés européennes. En effet, la Convention de Lugano s'applique en tout état de cause en matière de compétence, à l'exclusion de la Convention dite de Bruxelles (CB), lorsque son art. 17, qui a trait à l'élection de for, confère une compétence aux tribunaux d'un Etat contractant, telle la Suisse, qui n'est pas membre des Communautés européennes (art. 54ter ch. 2 let. a CL). L'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait non plus être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (cf. sur ce point: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., p. 22/23, n. 30; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., n. 9 ad art. 1 CB). Aussi bien, la commune, en passant les conventions litigieuses par l'intermédiaire de son maire, n'a pas agi dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, mais au même titre qu'un particulier traitant avec un tiers sur un pied d'égalité (voir, dans ce sens, une décision rendue le 9 décembre 1996 par le Tribunal des conflits, dans l'affaire Préfet du Gard, et publiée in: L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1997 p. 477, ainsi que les observations subséquentes de François Chouvel). D'où il suit que, dans son champ d'application, la Convention de Lugano rend inopérante la loi fédérale sur le droit international privé, conformément à l'art. 1er al. 2 de cette loi. C'est dire que la recourante fonde en vain son argumentation sur l'art. 5 LDIP, qui régit l'élection de for en matière internationale.
L'art. 17 CL fixe les conditions de validité de la clause attributive de juridiction. Il pose avant tout des conditions de forme et ne mentionne qu'une condition de fond tenant à l'objet de la cause (exigence d'un rapport de droit déterminé; cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 84 ss, n. 116 ss). Ces conditions ne font pas problème en l'espèce. La recourante ne conteste pas davantage, à juste titre d'ailleurs, le droit des intimées de se prévaloir de la clause de prorogation de for incluse dans les conventions de prêt qu'elles ont reprises (cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 97/98, n. 140; ATF 123 III 35 consid. 3c p. 46). La norme conventionnelle précitée ne règle toutefois pas les autres conditions de fond de l'élection de for, notamment celles dont dépend la validité de la convention attributive de juridiction en tant qu'accord de volonté (capacité des parties, consentement non vicié, pouvoir de représentation de la personne agissant pour autrui, etc.), pas plus qu'elle n'indique la loi applicable pour résoudre ces questions. Diverses lois ont vocation à intervenir: loi d'autonomie, loi du tribunal exclu, loi du tribunal élu, loi du tribunal saisi. A ce jour, le problème n'a pas encore trouvé de solution (GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 93, n. 131). Le Tribunal fédéral a évoqué la question dans un récent arrêt, rendu sous l'angle de l'arbitraire, en mentionnant les différentes opinions professées à ce sujet au sein de la doctrine (ATF 122 III 439 consid. 3b et les auteurs cités). Il peut se dispenser de la trancher en l'espèce. En effet, étant donné sa nature très spécifique, le problème litigieux - soit la régularité d'un acte émanant du maire d'une commune française au regard du droit public français - ne peut être traité autrement que par l'application des normes conditionnant la validité dudit acte, c'est-à-dire des dispositions topiques du droit communal français.
ccc) S'il s'était agi, en l'occurrence, de décider de l'applicabilité même de l'art. 17 CL, par rapport à la réglementation analogue du droit interne (art. 5 LDIP), ou d'examiner la réalisation de ses conditions spécifiques d'application, telles que l'existence d'un "rapport de droit déterminé" ou le respect de la forme requise pour l'élection de for, la décision incidente rendue à ce sujet en dernière instance cantonale eût pu être l'objet d'un recours en réforme, basé sur l'art. 49 OJ (ATF 119 II 391 consid. 1 et 2; arrêt non publié du 17 juin 1996, dans la cause 4C.468/1995, consid. 2). Or, comme on l'a indiqué plus haut, d'une part, l'applicabilité ratione temporis de la norme conventionnelle n'est pas litigieuse dans le cas particulier, d'autre part, la question qui divise les parties est exorbitante du champ d'application de cette norme. La simple référence à celle-ci ne suffit donc pas à ouvrir la voie du recours en réforme à la partie qui s'en prévaut.
De même, un recours en réforme eût été recevable in casu s'il avait fallu déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, celui qui était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a; ATF 91 II 117 consid. II/3). Dans l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, déjà cité, le Tribunal fédéral a encore évoqué, mais sans prendre définitivement position à ce sujet, la possibilité qu'il puisse revoir toute question de droit étranger préjudicielle à l'application du droit suisse (dans ce sens, cf. POUDRET, op.cit., n. 1.3 ad art. 43a). Encore faudrait-il, pour qu'il se résolve à le faire, que l'application de ce droit soit véritablement conditionnée par le sort réservé au problème de droit étranger en suspens. Tel était le cas, pour citer l'un des exemples les plus récents, dans la cause qui a donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 119 II 69 ss: l'affaire avait trait à l'application de la convention du 15 juin 1869 entre la France et la Suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, qui a été abrogée lors de l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano. Une société française avait assigné un ressortissant suisse domicilié à Genève devant les tribunaux genevois, afin d'obtenir le paiement d'une créance garantie par l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble appartenant au défendeur et situé en France. La compétence des juges genevois dépendait du point de savoir s'il fallait ranger cette action dans la catégorie des actions réelles immobilières, visées par l'art. 4 de la Convention (for, impératif, du lieu de situation de l'immeuble) ou dans celle des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention (for du domicile du défendeur); la réponse à la question posée nécessitait un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française et le Tribunal fédéral y a procédé, en se référant à Poudret (ibid.), quand bien même la contestation ne portait pas sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt cité, consid. 3a in fine). La situation n'est en rien comparable à celle-là dans l'affaire examinée présentement. En effet, la question de droit étranger litigieuse - soit la validité, au regard du droit administratif français, des conventions de prêt, incluant une clause d'élection de for, qui ont été signées par le maire de la commune - ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application de l'art. 17 CL dès lors que cette disposition ne règle pas elle-même la question de fond qui se pose ici en rapport avec l'élection de for. En réalité, pour paraphraser l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, susmentionné, savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger n'est pas une question préjudicielle à l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. Sont aussi de même nature les questions relatives aux pouvoirs de la personne qui signe ledit contrat au nom d'autrui, aux formalités administratives nécessaires à la perfection de celui-ci et à la sanction de leur inobservation.
La recourante objecte que la compétence des tribunaux administratifs français pour juger de la validité d'un acte administratif est d'ordre public; qu'une décision rendue en ce domaine par un juge civil suisse ne serait donc pas reconnue en France, vu l'art. 27 ch. 1 CL; partant, que les tribunaux genevois, en ne tenant pas compte de l'ordre public français implicitement réservé par l'art. 17 CL, ont violé le droit fédéral, ce qui justifierait le dépôt d'un recours en réforme de sa part. L'objection n'est pas fondée. En principe, le juge suisse n'a pas à se soucier d'une compétence exclusive étrangère; si les conditions de prorogation énumérées dans la loi suisse sont réalisées, il se déclarera compétent, quelles que soient les revendications de l'Etat du for exclu (Gabrielle Kaufmann-Kohler, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 163). L'application de la Convention de Lugano ne conduit d'ailleurs pas à un autre résultat. Certes, à teneur de l'art. 27 ch. 1 CL, les décisions ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Toutefois, outre que cette disposition ne concerne pas la compétence directe du tribunal saisi mais s'applique uniquement en matière de reconnaissance et d'exequatur (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. II, n. 2790), la disposition suivante précise, expressis verbis, que "les règles relatives à la compétence ne concernent pas l'ordre public visé à l'article 27, point 1" (art. 28 al. 4 in fine CL). En d'autres termes, sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (voir les renvois opérés aux deux premiers alinéas de l'art. 28 CL), il ne peut être procédé au contrôle de la compétence des juridictions de l'Etat d'origine, ainsi qu'il est dit à l'art. 28 al. 4 CL (sur cette question, cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 243 ss, n. 334 ss; KROPHOLLER, op.cit., n. 3 ad art. 28 CB). Au demeurant, la Convention de Lugano ne règle pas les questions de compétence matérielle et fonctionnelle, pas plus que les problèmes de juridiction ou d'admissibilité de la voie choisie. C'est le rôle des lois d'organisation judiciaire et des codes de procédure civile des Etats compétents selon ladite convention que de les fixer (DONZALLAZ, op.cit., n. 1784). Or, il est admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est normalement aussi pour trancher la question préjudicielle (ATF 90 II 158 consid. 3 et les références; voir aussi: BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 9a ad art. 98). Au regard du droit suisse, il n'y avait donc pas d'objection à ce que les tribunaux civils genevois examinent une question relevant du droit administratif français (i.e. la légalité de la procédure ayant conduit à la signature des conventions incluant la clause de prorogation de for) et préjudicielle à la solution de la question principale (i.e. l'obligation pour la commune de verser aux banques luxembourgeoises les montants stipulés dans les conventions de prêt et de garantie litigieuses).
ddd) Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne pourra pas revoir, dans la procédure du recours en réforme, l'application qui a été faite par la Cour de justice du droit français. Comme le recours en nullité n'est pas non plus recevable en l'espèce (cf. let. dd ci-dessous), le recours de droit public était bien le moyen de droit à utiliser pour critiquer l'application du droit étranger. Aussi le Tribunal fédéral n'interviendra-t-il que s'il jugeait arbitraire la solution à laquelle a abouti la cour cantonale.
bb) Dans son recours en réforme, la commune invoque également une violation de l'art. 8 CC au motif que la Cour de justice n'a pas administré de preuves sur le point de savoir si les conventions de prêt incluant la clause d'élection de for avaient été exécutées au vu et au su du conseil municipal, alors qu'elle-même avait offert de prouver que tel n'avait pas été le cas. L'intéressée considère ce fait comme pertinent, s'agissant de déterminer, le cas échéant, les conséquences de ce défaut de connaissance au regard du droit français.
L'art. 8 CC, en tant que norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 123 III 35 consid. 2d et les auteurs cités). En l'occurrence, si les conventions de prêt ressortissent effectivement au droit suisse, de par l'élection de droit que les parties y ont faite, la violation du droit à la preuve alléguée par la recourante a trait à l'application du droit public français, étant donné que la circonstance - supposée juridiquement pertinente - à prouver concerne l'incidence, selon ce droit, de la connaissance ou du défaut de connaissance, par le conseil municipal, du fait que les banques intimées avaient exécuté les conventions de prêt signées par elles avec le maire de la commune. Or, pour l'application du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées de ce droit, que la recourante pouvait déduire le droit à la preuve dont elle se prévaut (ATF 115 II 300 consid. 3 et les arrêts cités). Il suit de là que le recours de droit public est recevable, sous l'angle de la subsidiarité, dans la mesure où son auteur y invoque la violation d'un tel droit, contrairement à ce que soutiennent les intimées dans leur réponse audit recours.
cc) La recourante invoque enfin, dans son recours en réforme, la violation de l'art. 16 LDIP relatif à la constatation du droit étranger. Elle fait grief à la cour cantonale d'avoir restreint indûment son pouvoir d'examen à l'égard du droit français, ce qui impliquerait, selon elle, un renversement du droit à la preuve. Un tel grief entre dans les prévisions de l'art. 43a al. 1 let. b OJ et peut donc être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Par conséquent, le même moyen, soulevé dans le recours de droit public, n'est pas recevable en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ.
dd) L'application erronée du droit étranger n'entre pas dans les prévisions de l'art. 68 OJ (POUDRET, op.cit., n. 7 ad art. 68, p. 647). Le recours en nullité formé à titre subsidiaire par la commune n'est donc pas recevable sur ce point.
Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit public. | fr | Droit international privé. Election de for. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger (art. 17 et 27 ch. 1 CL, art. 43a al. 2 OJ). Le recours de droit public est la voie à suivre pour soumettre à l'examen du Tribunal fédéral le problème de la validité, au regard du droit administratif français, d'un contrat de garantie, incluant une clause d'élection de for en faveur d'un tribunal suisse, passé par le maire d'une commune française avec un établissement financier suisse. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,607 | 124 III 134 | 124 III 134
Sachverhalt ab Seite 135
A.- a) Au début de l'année 1988, une société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce d'Albertville, s'est vu accorder, par un établissement financier genevois, un prêt de 13'500'000 DM, divisé en trois tranches de 4'500'000 DM chacune, pour la construction d'un hôtel de luxe sur le territoire de la commune de Macot La Plagne (Savoie/France; ci-après: la commune). Le remboursement de ce prêt devait être garanti par ladite commune.
Le 11 mars 1988, le conseil municipal a accepté de fournir semblable garantie et d'autoriser le maire de la commune à conclure une convention à cette fin. A la même date, l'emprunteuse et la commune, représentée par son maire, ont signé, avec l'établissement financier genevois, trois conventions de prêt identiques, portant chacune sur une tranche de 4'500'000 DM et contenant la clause suivante:
"La présente convention ainsi que la garantie sont régies par le droit suisse. Tout différend pouvant en résulter est de la compétence des tribunaux ordinaires de la République et canton de Genève, avec droit de recours au Tribunal fédéral à Lausanne."
Le maire a encore signé, le même jour, pour le compte de la commune, trois déclarations de garantie.
b) Par lettre du 22 mars 1988, le sous-préfet d'Albertville, qui avait reçu, le 15 du même mois, la délibération précitée du conseil municipal, a indiqué au maire que la prudence devrait conduire le conseil municipal à limiter sa garantie, afin que celle-ci n'excédât pas le pourcentage autorisé par la loi.
Informé par le maire du fait que la garantie dépassait la limite légale, le conseil municipal a décidé, en séance du 1er avril 1988, d'annuler la délibération du 11 mars 1988 concernant cet objet.
c) Dans l'intervalle, par acte du 30 mars 1988, l'établissement financier genevois avait cédé ses créances découlant des conventions de prêt du 11 mars 1988 à trois banques luxembourgeoises. La somme prêtée a été versée le 7 avril 1988 à l'emprunteuse.
d) Dès octobre 1990, l'emprunteuse n'a plus été en mesure de s'acquitter des intérêts des prêts qui lui avaient été consentis. Aussi a-t-elle été mise en demeure, entre le 25 mars et le 1er juillet 1991, par les trois banques cessionnaires. La commune en a été informée.
Par jugement du 26 juin 1992, l'emprunteuse a été déclarée en état de cessation de paiements.
B.- Le 28 avril 1992, les banques X., Y. et Z., se basant sur la clause de prorogation de for, ont assigné la commune devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles ont conclu, chacune, au paiement de la contre-valeur en francs suisses de 5'426'286.39 DM, plus intérêts, soit d'un montant total de quelque 14'642'000 fr. en capital.
La défenderesse a soulevé d'entrée de cause l'exception d'incompétence territoriale. Par jugement sur incident du 29 avril 1993, la juridiction saisie a rejeté cette exception.
Dans l'appel qu'elle a interjeté contre ce jugement, la commune a soulevé, pour la première fois, à titre d'argument supplémentaire, une exception d'incompétence à raison de la matière. Statuant par arrêt du 13 septembre 1996, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre l'arrêt de la Cour de justice, la défenderesse exerce, parallèlement, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. et un recours en réforme. Dans le premier, elle conclut à l'annulation de cet arrêt.
Les intimées proposent le rejet du recours de droit public, en contestant au surplus la recevabilité de plusieurs des griefs qui y sont soulevés. La cour cantonale se réfère, pour sa part, aux motifs énoncés dans cet arrêt.
Le Tribunal fédéral rejette ledit recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 123 I 112 consid. 1 et l'arrêt cité).
a) L'arrêt attaqué constitue une décision incidente prise en dernière instance cantonale. En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. n'est recevable contre de telles décisions que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Cependant, de jurisprudence constante, les décisions qui, à l'instar de la présente, ont trait à la compétence ratione loci ou ratione materiae ne sont pas soumises à cette exigence (ATF 122 I 39 consid. 1a et l'arrêt cité). Le recours de la commune est ainsi recevable sous cet angle.
b) Le recours de droit public a un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens de droit (art. 84 al. 2 OJ). Il est donc irrecevable lorsque les moyens soulevés auraient pu être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (art. 43 ss OJ) ou par celle du recours en nullité (art. 68 ss OJ). En l'occurrence, tous les griefs articulés dans le recours de droit public le sont également, à côté d'autres moyens, dans le recours en réforme (subsidiairement en nullité) interjeté parallèlement par la recourante. Quant à la valeur litigieuse minimale conditionnant l'ouverture de cette voie de droit (art. 46 OJ), elle est largement dépassée puisque la contestation porte sur un montant supérieur à 14 millions de francs suisses. Il y a lieu, dès lors, d'examiner, sur le vu des explications fournies dans les deux mémoires de recours, si les griefs en question relèvent de la procédure du recours en réforme, auquel cas leur irrecevabilité devrait être constatée dans l'arrêt sur le recours de droit public, étant précisé que le principe de subsidiarité absolue de ce dernier moyen de droit ne commande pas d'inverser l'ordre de priorité instauré par l'art. 57 al. 5 OJ en faveur de celui-ci.
aa) aaa) Au considérant 2 de son arrêt du 19 août 1994, en la cause 4P.48/1994, Commune de Romorantin-Lanthenay c. X. S.A., le Tribunal fédéral a émis l'opinion suivante au sujet de son pouvoir d'examen à l'égard du droit étranger:
"Dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, telle la présente affaire, on ne peut pas faire valoir, par la voie du recours en réforme, que la décision attaquée applique de manière erronée le droit étranger (art. 43a al. 2 OJ). Avant l'entrée en vigueur de l'art. 43a OJ, le Tribunal fédéral n'a fait une exception à cette règle que lorsqu'il s'est agi pour lui de déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, lequel était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a, 91 II 117 consid. II/3; actuellement: art. 43a al. 1 let. a OJ). Il n'est pas nécessaire de décider, en l'espèce, si ce principe jurisprudentiel devrait régir toute question de droit étranger 43a). En effet, le point de savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. C'est aussi une question de ce genre que celle du pouvoir de représentation de la personne qui conclut un contrat avec un tiers au nom du représenté. Ainsi, il n'est pas possible d'examiner, dans la procédure du recours en réforme, si le droit français autorisait le maire de la commune à passer la convention d'élection de for litigieuse. Le recours de droit public pour arbitraire était donc bien la voie à suivre, en l'occurrence, pour soumettre ce problème au Tribunal fédéral."
La recourante soutient que le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, peut vérifier en l'espèce si la cour cantonale a appliqué correctement le droit français lors de l'examen des exceptions d'incompétence à raison de la matière et du lieu. A cet égard, elle souligne que le problème de la validité de l'acte administratif litigieux - à savoir la décision du maire de signer les conventions incluant une clause d'élection de for - relève de la juridiction exclusive et d'ordre public des tribunaux administratifs français, en ce sens qu'une décision prise à ce sujet par un juge civil, français ou non, serait frappée de nullité absolue et, dans l'hypothèse où elle aurait été rendue hors de France, ne serait pas susceptible de reconnaissance dans ce pays en vertu de l'art. 27 ch. 1 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.11; ci-après: Convention de Lugano ou CL). Or, les règles du droit suisse touchant la compétence internationale, en particulier l'art. 5 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) relatif à l'élection de for, ne sont pas applicables si elles violent l'ordre public étranger, ainsi que cela ressort indirectement de l'art. 19 LDIP. Il s'ensuit que la question de droit étranger est, en l'occurrence, préjudicielle à l'application du droit suisse. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit pouvoir l'examiner dans la procédure du recours en réforme afin d'être en mesure de sanctionner une violation médiate de ce droit.
Les intimées ne partagent pas cet avis. Pour elles, la présente cause ne se distingue pas essentiellement de celle qui a donné lieu au précédent déjà cité, le fait que les motifs allégués pour établir l'absence de pouvoir de représentation du maire soient différents dans les deux cas ne commandant pas une autre solution. Il convient donc de s'en tenir au principe voulant que le point de savoir si un contrat contenant une clause attributive de juridiction a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revête pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse. L'argumentation développée par la recourante méconnaît ce principe, car elle implique que toute question liée à la conclusion du contrat deviendrait préjudicielle dès lors que le contrat contiendrait une clause d'élection de for et que se poserait, à titre préalable, la question de la compétence du tribunal saisi. Au demeurant, elle aurait ceci de paradoxal que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme contre une décision quant à la compétence, pourrait revoir l'application du droit étranger en rapport avec la conclusion du contrat litigieux, alors qu'il ne pourrait pas le faire si la même question lui était soumise dans un recours en réforme visant la décision sur le fond.
bbb) L'examen de la recevabilité du recours en réforme et, par voie de conséquence, de celle du recours de droit public nécessite la recherche préalable des normes juridiques applicables.
La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 en Suisse et en France, et le 1er février 1992 au Luxembourg. Elle est applicable en l'espèce, ratione temporis, étant donné que les intimées ont introduit leur action judiciaire le 28 avril 1992, soit postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine (art. 54 al. 1 CL; ATF 119 II 391 consid. 2). Peu importe, au demeurant, que les parties à la présente procédure soient domiciliées sur le territoire d'Etats membres des Communautés européennes. En effet, la Convention de Lugano s'applique en tout état de cause en matière de compétence, à l'exclusion de la Convention dite de Bruxelles (CB), lorsque son art. 17, qui a trait à l'élection de for, confère une compétence aux tribunaux d'un Etat contractant, telle la Suisse, qui n'est pas membre des Communautés européennes (art. 54ter ch. 2 let. a CL). L'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait non plus être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (cf. sur ce point: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., p. 22/23, n. 30; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., n. 9 ad art. 1 CB). Aussi bien, la commune, en passant les conventions litigieuses par l'intermédiaire de son maire, n'a pas agi dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, mais au même titre qu'un particulier traitant avec un tiers sur un pied d'égalité (voir, dans ce sens, une décision rendue le 9 décembre 1996 par le Tribunal des conflits, dans l'affaire Préfet du Gard, et publiée in: L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1997 p. 477, ainsi que les observations subséquentes de François Chouvel). D'où il suit que, dans son champ d'application, la Convention de Lugano rend inopérante la loi fédérale sur le droit international privé, conformément à l'art. 1er al. 2 de cette loi. C'est dire que la recourante fonde en vain son argumentation sur l'art. 5 LDIP, qui régit l'élection de for en matière internationale.
L'art. 17 CL fixe les conditions de validité de la clause attributive de juridiction. Il pose avant tout des conditions de forme et ne mentionne qu'une condition de fond tenant à l'objet de la cause (exigence d'un rapport de droit déterminé; cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 84 ss, n. 116 ss). Ces conditions ne font pas problème en l'espèce. La recourante ne conteste pas davantage, à juste titre d'ailleurs, le droit des intimées de se prévaloir de la clause de prorogation de for incluse dans les conventions de prêt qu'elles ont reprises (cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 97/98, n. 140; ATF 123 III 35 consid. 3c p. 46). La norme conventionnelle précitée ne règle toutefois pas les autres conditions de fond de l'élection de for, notamment celles dont dépend la validité de la convention attributive de juridiction en tant qu'accord de volonté (capacité des parties, consentement non vicié, pouvoir de représentation de la personne agissant pour autrui, etc.), pas plus qu'elle n'indique la loi applicable pour résoudre ces questions. Diverses lois ont vocation à intervenir: loi d'autonomie, loi du tribunal exclu, loi du tribunal élu, loi du tribunal saisi. A ce jour, le problème n'a pas encore trouvé de solution (GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 93, n. 131). Le Tribunal fédéral a évoqué la question dans un récent arrêt, rendu sous l'angle de l'arbitraire, en mentionnant les différentes opinions professées à ce sujet au sein de la doctrine (ATF 122 III 439 consid. 3b et les auteurs cités). Il peut se dispenser de la trancher en l'espèce. En effet, étant donné sa nature très spécifique, le problème litigieux - soit la régularité d'un acte émanant du maire d'une commune française au regard du droit public français - ne peut être traité autrement que par l'application des normes conditionnant la validité dudit acte, c'est-à-dire des dispositions topiques du droit communal français.
ccc) S'il s'était agi, en l'occurrence, de décider de l'applicabilité même de l'art. 17 CL, par rapport à la réglementation analogue du droit interne (art. 5 LDIP), ou d'examiner la réalisation de ses conditions spécifiques d'application, telles que l'existence d'un "rapport de droit déterminé" ou le respect de la forme requise pour l'élection de for, la décision incidente rendue à ce sujet en dernière instance cantonale eût pu être l'objet d'un recours en réforme, basé sur l'art. 49 OJ (ATF 119 II 391 consid. 1 et 2; arrêt non publié du 17 juin 1996, dans la cause 4C.468/1995, consid. 2). Or, comme on l'a indiqué plus haut, d'une part, l'applicabilité ratione temporis de la norme conventionnelle n'est pas litigieuse dans le cas particulier, d'autre part, la question qui divise les parties est exorbitante du champ d'application de cette norme. La simple référence à celle-ci ne suffit donc pas à ouvrir la voie du recours en réforme à la partie qui s'en prévaut.
De même, un recours en réforme eût été recevable in casu s'il avait fallu déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, celui qui était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (ATF 98 II 231 consid. 1a; ATF 91 II 117 consid. II/3). Dans l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, déjà cité, le Tribunal fédéral a encore évoqué, mais sans prendre définitivement position à ce sujet, la possibilité qu'il puisse revoir toute question de droit étranger préjudicielle à l'application du droit suisse (dans ce sens, cf. POUDRET, op.cit., n. 1.3 ad art. 43a). Encore faudrait-il, pour qu'il se résolve à le faire, que l'application de ce droit soit véritablement conditionnée par le sort réservé au problème de droit étranger en suspens. Tel était le cas, pour citer l'un des exemples les plus récents, dans la cause qui a donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 119 II 69 ss: l'affaire avait trait à l'application de la convention du 15 juin 1869 entre la France et la Suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, qui a été abrogée lors de l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano. Une société française avait assigné un ressortissant suisse domicilié à Genève devant les tribunaux genevois, afin d'obtenir le paiement d'une créance garantie par l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble appartenant au défendeur et situé en France. La compétence des juges genevois dépendait du point de savoir s'il fallait ranger cette action dans la catégorie des actions réelles immobilières, visées par l'art. 4 de la Convention (for, impératif, du lieu de situation de l'immeuble) ou dans celle des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention (for du domicile du défendeur); la réponse à la question posée nécessitait un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française et le Tribunal fédéral y a procédé, en se référant à Poudret (ibid.), quand bien même la contestation ne portait pas sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt cité, consid. 3a in fine). La situation n'est en rien comparable à celle-là dans l'affaire examinée présentement. En effet, la question de droit étranger litigieuse - soit la validité, au regard du droit administratif français, des conventions de prêt, incluant une clause d'élection de for, qui ont été signées par le maire de la commune - ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application de l'art. 17 CL dès lors que cette disposition ne règle pas elle-même la question de fond qui se pose ici en rapport avec l'élection de for. En réalité, pour paraphraser l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, susmentionné, savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger n'est pas une question préjudicielle à l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'art. 43a al. 2 OJ. Sont aussi de même nature les questions relatives aux pouvoirs de la personne qui signe ledit contrat au nom d'autrui, aux formalités administratives nécessaires à la perfection de celui-ci et à la sanction de leur inobservation.
La recourante objecte que la compétence des tribunaux administratifs français pour juger de la validité d'un acte administratif est d'ordre public; qu'une décision rendue en ce domaine par un juge civil suisse ne serait donc pas reconnue en France, vu l'art. 27 ch. 1 CL; partant, que les tribunaux genevois, en ne tenant pas compte de l'ordre public français implicitement réservé par l'art. 17 CL, ont violé le droit fédéral, ce qui justifierait le dépôt d'un recours en réforme de sa part. L'objection n'est pas fondée. En principe, le juge suisse n'a pas à se soucier d'une compétence exclusive étrangère; si les conditions de prorogation énumérées dans la loi suisse sont réalisées, il se déclarera compétent, quelles que soient les revendications de l'Etat du for exclu (Gabrielle Kaufmann-Kohler, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 163). L'application de la Convention de Lugano ne conduit d'ailleurs pas à un autre résultat. Certes, à teneur de l'art. 27 ch. 1 CL, les décisions ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Toutefois, outre que cette disposition ne concerne pas la compétence directe du tribunal saisi mais s'applique uniquement en matière de reconnaissance et d'exequatur (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. II, n. 2790), la disposition suivante précise, expressis verbis, que "les règles relatives à la compétence ne concernent pas l'ordre public visé à l'article 27, point 1" (art. 28 al. 4 in fine CL). En d'autres termes, sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (voir les renvois opérés aux deux premiers alinéas de l'art. 28 CL), il ne peut être procédé au contrôle de la compétence des juridictions de l'Etat d'origine, ainsi qu'il est dit à l'art. 28 al. 4 CL (sur cette question, cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 243 ss, n. 334 ss; KROPHOLLER, op.cit., n. 3 ad art. 28 CB). Au demeurant, la Convention de Lugano ne règle pas les questions de compétence matérielle et fonctionnelle, pas plus que les problèmes de juridiction ou d'admissibilité de la voie choisie. C'est le rôle des lois d'organisation judiciaire et des codes de procédure civile des Etats compétents selon ladite convention que de les fixer (DONZALLAZ, op.cit., n. 1784). Or, il est admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est normalement aussi pour trancher la question préjudicielle (ATF 90 II 158 consid. 3 et les références; voir aussi: BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 9a ad art. 98). Au regard du droit suisse, il n'y avait donc pas d'objection à ce que les tribunaux civils genevois examinent une question relevant du droit administratif français (i.e. la légalité de la procédure ayant conduit à la signature des conventions incluant la clause de prorogation de for) et préjudicielle à la solution de la question principale (i.e. l'obligation pour la commune de verser aux banques luxembourgeoises les montants stipulés dans les conventions de prêt et de garantie litigieuses).
ddd) Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne pourra pas revoir, dans la procédure du recours en réforme, l'application qui a été faite par la Cour de justice du droit français. Comme le recours en nullité n'est pas non plus recevable en l'espèce (cf. let. dd ci-dessous), le recours de droit public était bien le moyen de droit à utiliser pour critiquer l'application du droit étranger. Aussi le Tribunal fédéral n'interviendra-t-il que s'il jugeait arbitraire la solution à laquelle a abouti la cour cantonale.
bb) Dans son recours en réforme, la commune invoque également une violation de l'art. 8 CC au motif que la Cour de justice n'a pas administré de preuves sur le point de savoir si les conventions de prêt incluant la clause d'élection de for avaient été exécutées au vu et au su du conseil municipal, alors qu'elle-même avait offert de prouver que tel n'avait pas été le cas. L'intéressée considère ce fait comme pertinent, s'agissant de déterminer, le cas échéant, les conséquences de ce défaut de connaissance au regard du droit français.
L'art. 8 CC, en tant que norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (ATF 123 III 35 consid. 2d et les auteurs cités). En l'occurrence, si les conventions de prêt ressortissent effectivement au droit suisse, de par l'élection de droit que les parties y ont faite, la violation du droit à la preuve alléguée par la recourante a trait à l'application du droit public français, étant donné que la circonstance - supposée juridiquement pertinente - à prouver concerne l'incidence, selon ce droit, de la connaissance ou du défaut de connaissance, par le conseil municipal, du fait que les banques intimées avaient exécuté les conventions de prêt signées par elles avec le maire de la commune. Or, pour l'application du droit français, l'art. 8 CC ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées de ce droit, que la recourante pouvait déduire le droit à la preuve dont elle se prévaut (ATF 115 II 300 consid. 3 et les arrêts cités). Il suit de là que le recours de droit public est recevable, sous l'angle de la subsidiarité, dans la mesure où son auteur y invoque la violation d'un tel droit, contrairement à ce que soutiennent les intimées dans leur réponse audit recours.
cc) La recourante invoque enfin, dans son recours en réforme, la violation de l'art. 16 LDIP relatif à la constatation du droit étranger. Elle fait grief à la cour cantonale d'avoir restreint indûment son pouvoir d'examen à l'égard du droit français, ce qui impliquerait, selon elle, un renversement du droit à la preuve. Un tel grief entre dans les prévisions de l'art. 43a al. 1 let. b OJ et peut donc être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Par conséquent, le même moyen, soulevé dans le recours de droit public, n'est pas recevable en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ.
dd) L'application erronée du droit étranger n'entre pas dans les prévisions de l'art. 68 OJ (POUDRET, op.cit., n. 7 ad art. 68, p. 647). Le recours en nullité formé à titre subsidiaire par la commune n'est donc pas recevable sur ce point.
Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit public. | fr | Diritto internazionale privato. Proroga del foro. Potere d'esame del Tribunale federale riguardo al diritto straniero (art. 17 e 27 n. 1 CL, art. 43a cpv. 2 OG). Il ricorso di diritto pubblico è la via da seguire per sottoporre all'esame del Tribunale federale il problema della validità, secondo il diritto amministrativo francese, di un contratto di garanzia concluso dal sindaco di un comune francese con un istituto finanziario svizzero, che include una clausola di proroga del foro a favore di un tribunale elvetico. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Mit Mietvertrag vom 20. Oktober 1995 vermieteten C.S. und D.S. das Restaurant X. in Q. an A.M. und B.M. zu einem monatlich vorauszahlbaren Mietzins von Fr. 5'200.--. Das Mietverhältnis begann laut Vertrag am 20. Oktober 1995 und sollte am 31. Oktober 2000 automatisch und ohne schriftliche Kündigung enden. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten leisteten die Mieter den Mietzins während mehrerer Monate verspätet; sie bezahlten jeweils erst auf mit Kündigungsandrohungen gemäss Art. 257d OR verbundene Zahlungsaufforderungen hin. Mit an beide Mieter gerichteten separaten Schreiben vom 1. Mai 1997 setzte der Rechtsvertreter der Vermieter den Mietern unter Hinweis auf Art. 257d OR eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des Mietzinses für Mai 1997 mit der Androhung, dass andernfalls das Mietverhältnis ohne weitere Mahnung unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das nächstfolgende Monatsende gekündigt werde. Die Mieter nahmen die Schreiben am 2. Mai 1997 entgegen. Da der 1. Juni 1997 auf einen Sonntag fiel, endete die Zahlungsfrist am Montag, den 2. Juni 1997. Am Freitag, den 30. Mai 1997, um 10.00 Uhr bezahlten die Mieter den Betrag von Fr. 5'200.-- am Schalter der Post Q. zugunsten der Vermieter ein. Die Gutschrift auf dem Klientenkonto des Rechtsvertreters der Vermieter erfolgte jedoch erst am 3. Juni 1997. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis unter Berufung auf Art. 257d OR per 31. Juli 1997.
B.- Am 2. Juli 1997 stellten C.S. und D.S. beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Ausweisungsbegehren. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 1997 beantragten die Beklagten, es sei die Kündigung vom 16. Juni 1997 aufzuheben, eventualiter das Mietverhältnis erstmals bis 31. Oktober 2000 zu erstrecken und das Ausweisungsbegehren abzuweisen. Ebenfalls mit Datum vom 15. Juli 1997 fochten die Beklagten die Kündigung vom 16. Juni 1997 beim Oberamt Dorneck-Thierstein an und verlangten deren Aufhebung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 wies der Gerichtspräsident des Richteramts Dorneck-Thierstein die Beklagten an, das Mietobjekt bis spätestens Montag, den 18. August 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. Die Rechtsbegehren der Beklagten wies er ab.
Gegen diesen Entscheid legten die Beklagten Appellation ein. Gleichzeitig erhoben sie vorsorglich Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 31. Oktober 1997 auf die Appellation nicht ein; den Rekurs, dem die Instruktionsrichterin aufschiebende Wirkung erteilt hatte, wies das Gericht ab, mit der Anordnung, dass die Beklagten das Mietobjekt bis spätestens Freitag, den 28. November 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben hätten.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, soweit es darauf eintritt, hebt das obergerichtliche Urteil auf, erklärt die von den Klägern am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig und weist das klägerische Ausweisungsbegehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Kündigung vom 16. Juni 1997 gültig oder ungültig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Beklagten mit der am Freitag, den 30. Mai 1997, vorgenommenen Einzahlung am Postschalter die ihnen gesetzte, am Montag, den 2. Juni 1997, ablaufende Zahlungsfrist gewahrt haben.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil lagen den Zahlungsaufforderungen, die der Rechtsvertreter der Kläger am 1. Mai 1997 je separat an beide Beklagten gerichtet hat, Post-Einzahlungsscheine der Solothurner Bank Dornach bei. Mit der Zusendung dieser Einzahlungsscheine, auf die in den Schreiben übrigens auch ausdrücklich hingewiesen wird, hat der klägerische Rechtsvertreter den Beklagten als Zahlungsart die Einzahlung auf das Postcheckkonto seiner Bank nahegelegt. Unter diesen Umständen aber durften die Beklagten nach dem Vertrauensgrundsatz (BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 6 E. 3c S. 10; BGE 119 II 449 E. 3a S. 451) die Einzahlung am Postschalter als die entscheidende, innerhalb der Zahlungsfrist vorzunehmende Zahlungshandlung ansehen (vgl. SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 30 zu Art. 257d OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 41 zu Art. 257d OR; siehe ferner auch ZR 68/1969 Nr. 117 E. 5, S. 301). In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheins liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wer aufgefordert wird, einen Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. Dies entspricht denn heute auch der allgemeinen Verkehrsauffassung (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 215; JEANPRÊTRE, Le payement de la dette au compte de chèques postaux du créancier, SJZ 64/1968, S. 147 f.; OGer. ZH in SJZ 57/1961, S. 77 f.). Kommt es im Anschluss an die Einzahlung zu Buchungs- oder Überweisungsverzögerungen, so gehen diese zu Lasten des Gläubigers, der die Post als Zahlstelle bezeichnet hat (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 304 Fn. 46). Da die Beklagten den Betrag von Fr. 5'200.-- vor Ablauf der Zahlungsfrist am Postschalter einbezahlt haben, ist ihre Zahlung als rechtzeitig zu betrachten. Der Kündigungsgrund gemäss Art. 257d OR war somit nicht gegeben, weshalb die am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig ist.
b) Was die Kläger in ihrer Berufungsantwort einwenden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ob es den Beklagten - wie die Kläger und das Obergericht annehmen - freistand, statt der Einzahlung auf das angegebene Postcheckkonto eine andere Zahlungsart zu wählen, ist fraglich (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 62), bleibt aber unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kläger den Beklagten die Posteinzahlung als Zahlungsart zumindest angeboten haben. Dass sie dieses Angebot angenommen und deshalb nicht bar bezahlt haben, kann den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. In den Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 1. Mai 1997 wird auch keineswegs unmissverständlich klargestellt, dass am letzten Tag der gesetzten Zahlungsfrist - entgegen den heutigen Gepflogenheiten im Zahlungsverkehr - nicht nur die Einzahlung auf das Postcheckkonto, sondern bereits die Gutschrift bei der Bank hätte erfolgen müssen. Hätten die Kläger ihrer Zahlungsaufforderung diesen Sinn geben wollen, so hätten sie ausdrücklich festhalten müssen, dass der Betrag entweder innert Frist bar zu bezahlen oder aber so frühzeitig zu überweisen sei, dass er innert Frist auf ihrem Konto gutgeschrieben werde. Die einschlägige Passage in den Briefen vom 1. Mai 1997 lautet jedoch: "Sollte der gesamte Betrag nicht fristgerecht auf unserem Klientenkonto eingehen (Einzahlungsschein anbei), erfolgt ohne weitere Mahnung die Kündigung...". Diese Formulierung ist zu vage, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten in die übliche Handhabung der angebotenen Zahlungsart zu zerstören. Ebensowenig hilft den Klägern, dass Geldschulden Bringschulden sind (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Denn wird mit der Zusendung eines Einzahlungsscheines die Einzahlung auf ein Postcheckkonto als Zahlungsart angeboten, so erfüllt der Schuldner seine Bringschuld, wenn er den geschuldeten Betrag zum Postschalter bringt und dort auf das angegebene Konto einzahlt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 257d OR). Schliesslich lässt sich auch aus BGE 119 II 232 (E. 2 S. 234 f.) nichts zugunsten der Kläger ableiten. Im dort entschiedenen Fall ging es nicht um eine Einzahlung mit einem vom Gläubiger zugesandten Einzahlungsschein. Vielmehr hatte der Schuldner aus eigener Initiative als Zahlungsart die Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers gewählt. Dieser Fall lässt sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen. | de | Art. 257d OR. Zahlungsaufforderung mit Kündigungsdrohung unter Beilage eines Post-Einzahlungsscheines; Wahrung der Zahlungsfrist. In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheines liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wird ein Mieter aufgefordert, einen Mietzinsrückstand mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf er deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Mit Mietvertrag vom 20. Oktober 1995 vermieteten C.S. und D.S. das Restaurant X. in Q. an A.M. und B.M. zu einem monatlich vorauszahlbaren Mietzins von Fr. 5'200.--. Das Mietverhältnis begann laut Vertrag am 20. Oktober 1995 und sollte am 31. Oktober 2000 automatisch und ohne schriftliche Kündigung enden. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten leisteten die Mieter den Mietzins während mehrerer Monate verspätet; sie bezahlten jeweils erst auf mit Kündigungsandrohungen gemäss Art. 257d OR verbundene Zahlungsaufforderungen hin. Mit an beide Mieter gerichteten separaten Schreiben vom 1. Mai 1997 setzte der Rechtsvertreter der Vermieter den Mietern unter Hinweis auf Art. 257d OR eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des Mietzinses für Mai 1997 mit der Androhung, dass andernfalls das Mietverhältnis ohne weitere Mahnung unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das nächstfolgende Monatsende gekündigt werde. Die Mieter nahmen die Schreiben am 2. Mai 1997 entgegen. Da der 1. Juni 1997 auf einen Sonntag fiel, endete die Zahlungsfrist am Montag, den 2. Juni 1997. Am Freitag, den 30. Mai 1997, um 10.00 Uhr bezahlten die Mieter den Betrag von Fr. 5'200.-- am Schalter der Post Q. zugunsten der Vermieter ein. Die Gutschrift auf dem Klientenkonto des Rechtsvertreters der Vermieter erfolgte jedoch erst am 3. Juni 1997. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis unter Berufung auf Art. 257d OR per 31. Juli 1997.
B.- Am 2. Juli 1997 stellten C.S. und D.S. beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Ausweisungsbegehren. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 1997 beantragten die Beklagten, es sei die Kündigung vom 16. Juni 1997 aufzuheben, eventualiter das Mietverhältnis erstmals bis 31. Oktober 2000 zu erstrecken und das Ausweisungsbegehren abzuweisen. Ebenfalls mit Datum vom 15. Juli 1997 fochten die Beklagten die Kündigung vom 16. Juni 1997 beim Oberamt Dorneck-Thierstein an und verlangten deren Aufhebung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 wies der Gerichtspräsident des Richteramts Dorneck-Thierstein die Beklagten an, das Mietobjekt bis spätestens Montag, den 18. August 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. Die Rechtsbegehren der Beklagten wies er ab.
Gegen diesen Entscheid legten die Beklagten Appellation ein. Gleichzeitig erhoben sie vorsorglich Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 31. Oktober 1997 auf die Appellation nicht ein; den Rekurs, dem die Instruktionsrichterin aufschiebende Wirkung erteilt hatte, wies das Gericht ab, mit der Anordnung, dass die Beklagten das Mietobjekt bis spätestens Freitag, den 28. November 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben hätten.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, soweit es darauf eintritt, hebt das obergerichtliche Urteil auf, erklärt die von den Klägern am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig und weist das klägerische Ausweisungsbegehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Kündigung vom 16. Juni 1997 gültig oder ungültig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Beklagten mit der am Freitag, den 30. Mai 1997, vorgenommenen Einzahlung am Postschalter die ihnen gesetzte, am Montag, den 2. Juni 1997, ablaufende Zahlungsfrist gewahrt haben.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil lagen den Zahlungsaufforderungen, die der Rechtsvertreter der Kläger am 1. Mai 1997 je separat an beide Beklagten gerichtet hat, Post-Einzahlungsscheine der Solothurner Bank Dornach bei. Mit der Zusendung dieser Einzahlungsscheine, auf die in den Schreiben übrigens auch ausdrücklich hingewiesen wird, hat der klägerische Rechtsvertreter den Beklagten als Zahlungsart die Einzahlung auf das Postcheckkonto seiner Bank nahegelegt. Unter diesen Umständen aber durften die Beklagten nach dem Vertrauensgrundsatz (BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 6 E. 3c S. 10; BGE 119 II 449 E. 3a S. 451) die Einzahlung am Postschalter als die entscheidende, innerhalb der Zahlungsfrist vorzunehmende Zahlungshandlung ansehen (vgl. SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 30 zu Art. 257d OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 41 zu Art. 257d OR; siehe ferner auch ZR 68/1969 Nr. 117 E. 5, S. 301). In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheins liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wer aufgefordert wird, einen Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. Dies entspricht denn heute auch der allgemeinen Verkehrsauffassung (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 215; JEANPRÊTRE, Le payement de la dette au compte de chèques postaux du créancier, SJZ 64/1968, S. 147 f.; OGer. ZH in SJZ 57/1961, S. 77 f.). Kommt es im Anschluss an die Einzahlung zu Buchungs- oder Überweisungsverzögerungen, so gehen diese zu Lasten des Gläubigers, der die Post als Zahlstelle bezeichnet hat (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 304 Fn. 46). Da die Beklagten den Betrag von Fr. 5'200.-- vor Ablauf der Zahlungsfrist am Postschalter einbezahlt haben, ist ihre Zahlung als rechtzeitig zu betrachten. Der Kündigungsgrund gemäss Art. 257d OR war somit nicht gegeben, weshalb die am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig ist.
b) Was die Kläger in ihrer Berufungsantwort einwenden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ob es den Beklagten - wie die Kläger und das Obergericht annehmen - freistand, statt der Einzahlung auf das angegebene Postcheckkonto eine andere Zahlungsart zu wählen, ist fraglich (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 62), bleibt aber unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kläger den Beklagten die Posteinzahlung als Zahlungsart zumindest angeboten haben. Dass sie dieses Angebot angenommen und deshalb nicht bar bezahlt haben, kann den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. In den Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 1. Mai 1997 wird auch keineswegs unmissverständlich klargestellt, dass am letzten Tag der gesetzten Zahlungsfrist - entgegen den heutigen Gepflogenheiten im Zahlungsverkehr - nicht nur die Einzahlung auf das Postcheckkonto, sondern bereits die Gutschrift bei der Bank hätte erfolgen müssen. Hätten die Kläger ihrer Zahlungsaufforderung diesen Sinn geben wollen, so hätten sie ausdrücklich festhalten müssen, dass der Betrag entweder innert Frist bar zu bezahlen oder aber so frühzeitig zu überweisen sei, dass er innert Frist auf ihrem Konto gutgeschrieben werde. Die einschlägige Passage in den Briefen vom 1. Mai 1997 lautet jedoch: "Sollte der gesamte Betrag nicht fristgerecht auf unserem Klientenkonto eingehen (Einzahlungsschein anbei), erfolgt ohne weitere Mahnung die Kündigung...". Diese Formulierung ist zu vage, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten in die übliche Handhabung der angebotenen Zahlungsart zu zerstören. Ebensowenig hilft den Klägern, dass Geldschulden Bringschulden sind (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Denn wird mit der Zusendung eines Einzahlungsscheines die Einzahlung auf ein Postcheckkonto als Zahlungsart angeboten, so erfüllt der Schuldner seine Bringschuld, wenn er den geschuldeten Betrag zum Postschalter bringt und dort auf das angegebene Konto einzahlt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 257d OR). Schliesslich lässt sich auch aus BGE 119 II 232 (E. 2 S. 234 f.) nichts zugunsten der Kläger ableiten. Im dort entschiedenen Fall ging es nicht um eine Einzahlung mit einem vom Gläubiger zugesandten Einzahlungsschein. Vielmehr hatte der Schuldner aus eigener Initiative als Zahlungsart die Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers gewählt. Dieser Fall lässt sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen. | de | Art. 257d CO; sommation avec menace de congé accompagnée d'un bulletin de versement postal; respect du délai de paiement. La notification d'un bulletin de versement postal vaut en principe désignation de la Poste comme bureau de paiement. Lorsqu'un locataire est sommé de verser un arriéré de loyer sur un compte de chèques postaux avec un bulletin de versement annexé, il peut donc en principe partir de l'idée qu'il suffit, pour que le délai de paiement soit respecté, qu'il effectue le paiement au bureau de poste avant l'échéance. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Mit Mietvertrag vom 20. Oktober 1995 vermieteten C.S. und D.S. das Restaurant X. in Q. an A.M. und B.M. zu einem monatlich vorauszahlbaren Mietzins von Fr. 5'200.--. Das Mietverhältnis begann laut Vertrag am 20. Oktober 1995 und sollte am 31. Oktober 2000 automatisch und ohne schriftliche Kündigung enden. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten leisteten die Mieter den Mietzins während mehrerer Monate verspätet; sie bezahlten jeweils erst auf mit Kündigungsandrohungen gemäss Art. 257d OR verbundene Zahlungsaufforderungen hin. Mit an beide Mieter gerichteten separaten Schreiben vom 1. Mai 1997 setzte der Rechtsvertreter der Vermieter den Mietern unter Hinweis auf Art. 257d OR eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des Mietzinses für Mai 1997 mit der Androhung, dass andernfalls das Mietverhältnis ohne weitere Mahnung unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das nächstfolgende Monatsende gekündigt werde. Die Mieter nahmen die Schreiben am 2. Mai 1997 entgegen. Da der 1. Juni 1997 auf einen Sonntag fiel, endete die Zahlungsfrist am Montag, den 2. Juni 1997. Am Freitag, den 30. Mai 1997, um 10.00 Uhr bezahlten die Mieter den Betrag von Fr. 5'200.-- am Schalter der Post Q. zugunsten der Vermieter ein. Die Gutschrift auf dem Klientenkonto des Rechtsvertreters der Vermieter erfolgte jedoch erst am 3. Juni 1997. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis unter Berufung auf Art. 257d OR per 31. Juli 1997.
B.- Am 2. Juli 1997 stellten C.S. und D.S. beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Ausweisungsbegehren. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 1997 beantragten die Beklagten, es sei die Kündigung vom 16. Juni 1997 aufzuheben, eventualiter das Mietverhältnis erstmals bis 31. Oktober 2000 zu erstrecken und das Ausweisungsbegehren abzuweisen. Ebenfalls mit Datum vom 15. Juli 1997 fochten die Beklagten die Kündigung vom 16. Juni 1997 beim Oberamt Dorneck-Thierstein an und verlangten deren Aufhebung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 wies der Gerichtspräsident des Richteramts Dorneck-Thierstein die Beklagten an, das Mietobjekt bis spätestens Montag, den 18. August 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. Die Rechtsbegehren der Beklagten wies er ab.
Gegen diesen Entscheid legten die Beklagten Appellation ein. Gleichzeitig erhoben sie vorsorglich Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 31. Oktober 1997 auf die Appellation nicht ein; den Rekurs, dem die Instruktionsrichterin aufschiebende Wirkung erteilt hatte, wies das Gericht ab, mit der Anordnung, dass die Beklagten das Mietobjekt bis spätestens Freitag, den 28. November 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben hätten.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, soweit es darauf eintritt, hebt das obergerichtliche Urteil auf, erklärt die von den Klägern am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig und weist das klägerische Ausweisungsbegehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ob die Kündigung vom 16. Juni 1997 gültig oder ungültig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Beklagten mit der am Freitag, den 30. Mai 1997, vorgenommenen Einzahlung am Postschalter die ihnen gesetzte, am Montag, den 2. Juni 1997, ablaufende Zahlungsfrist gewahrt haben.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil lagen den Zahlungsaufforderungen, die der Rechtsvertreter der Kläger am 1. Mai 1997 je separat an beide Beklagten gerichtet hat, Post-Einzahlungsscheine der Solothurner Bank Dornach bei. Mit der Zusendung dieser Einzahlungsscheine, auf die in den Schreiben übrigens auch ausdrücklich hingewiesen wird, hat der klägerische Rechtsvertreter den Beklagten als Zahlungsart die Einzahlung auf das Postcheckkonto seiner Bank nahegelegt. Unter diesen Umständen aber durften die Beklagten nach dem Vertrauensgrundsatz (BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 6 E. 3c S. 10; BGE 119 II 449 E. 3a S. 451) die Einzahlung am Postschalter als die entscheidende, innerhalb der Zahlungsfrist vorzunehmende Zahlungshandlung ansehen (vgl. SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 30 zu Art. 257d OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 41 zu Art. 257d OR; siehe ferner auch ZR 68/1969 Nr. 117 E. 5, S. 301). In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheins liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wer aufgefordert wird, einen Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. Dies entspricht denn heute auch der allgemeinen Verkehrsauffassung (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 215; JEANPRÊTRE, Le payement de la dette au compte de chèques postaux du créancier, SJZ 64/1968, S. 147 f.; OGer. ZH in SJZ 57/1961, S. 77 f.). Kommt es im Anschluss an die Einzahlung zu Buchungs- oder Überweisungsverzögerungen, so gehen diese zu Lasten des Gläubigers, der die Post als Zahlstelle bezeichnet hat (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 304 Fn. 46). Da die Beklagten den Betrag von Fr. 5'200.-- vor Ablauf der Zahlungsfrist am Postschalter einbezahlt haben, ist ihre Zahlung als rechtzeitig zu betrachten. Der Kündigungsgrund gemäss Art. 257d OR war somit nicht gegeben, weshalb die am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig ist.
b) Was die Kläger in ihrer Berufungsantwort einwenden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ob es den Beklagten - wie die Kläger und das Obergericht annehmen - freistand, statt der Einzahlung auf das angegebene Postcheckkonto eine andere Zahlungsart zu wählen, ist fraglich (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 62), bleibt aber unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kläger den Beklagten die Posteinzahlung als Zahlungsart zumindest angeboten haben. Dass sie dieses Angebot angenommen und deshalb nicht bar bezahlt haben, kann den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. In den Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 1. Mai 1997 wird auch keineswegs unmissverständlich klargestellt, dass am letzten Tag der gesetzten Zahlungsfrist - entgegen den heutigen Gepflogenheiten im Zahlungsverkehr - nicht nur die Einzahlung auf das Postcheckkonto, sondern bereits die Gutschrift bei der Bank hätte erfolgen müssen. Hätten die Kläger ihrer Zahlungsaufforderung diesen Sinn geben wollen, so hätten sie ausdrücklich festhalten müssen, dass der Betrag entweder innert Frist bar zu bezahlen oder aber so frühzeitig zu überweisen sei, dass er innert Frist auf ihrem Konto gutgeschrieben werde. Die einschlägige Passage in den Briefen vom 1. Mai 1997 lautet jedoch: "Sollte der gesamte Betrag nicht fristgerecht auf unserem Klientenkonto eingehen (Einzahlungsschein anbei), erfolgt ohne weitere Mahnung die Kündigung...". Diese Formulierung ist zu vage, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten in die übliche Handhabung der angebotenen Zahlungsart zu zerstören. Ebensowenig hilft den Klägern, dass Geldschulden Bringschulden sind (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Denn wird mit der Zusendung eines Einzahlungsscheines die Einzahlung auf ein Postcheckkonto als Zahlungsart angeboten, so erfüllt der Schuldner seine Bringschuld, wenn er den geschuldeten Betrag zum Postschalter bringt und dort auf das angegebene Konto einzahlt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 257d OR). Schliesslich lässt sich auch aus BGE 119 II 232 (E. 2 S. 234 f.) nichts zugunsten der Kläger ableiten. Im dort entschiedenen Fall ging es nicht um eine Einzahlung mit einem vom Gläubiger zugesandten Einzahlungsschein. Vielmehr hatte der Schuldner aus eigener Initiative als Zahlungsart die Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers gewählt. Dieser Fall lässt sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen. | de | Art. 257d CO. Diffida di pagamento con comminatoria della disdetta inviata unitamente ad una polizza di versamento postale; rispetto del termine di pagamento. L'invio di una cedola di versamento postale equivale, di regola, a designare la posta quale ufficio di pagamento. Pertanto, sollecitato a versare una pigione arretrata su di un conto corrente postale mediante il bollettino di versamento allegato, il conduttore può, di principio, ritenere sufficiente, ai fini della salvaguardia del termine di pagamento, l'esecuzione del versamento presso un ufficio postale prima della scadenza. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
Die Erben B. vermieteten H. auf 1. Juli 1992 ein Ladenlokal in I. Der Mietvertrag wurde auf fünf Jahre abgeschlossen mit einer Option des Mieters für weitere drei Jahre. Das Mietobjekt, in dem vorher eine Apotheke geführt worden war, umfasste einen Laden von ungefähr 100 m2 im Erdgeschoss sowie einen Keller im Untergeschoss. H. baute zu Beginn des Mietverhältnisses die Räume um. Nach kurzer Zeit musste er indes die Insolvenzerklärung abgeben, und am 30. September 1992 wurde über ihn der Konkurs eröffnet. In diesem liess sich die A. Immobilien AG die Rechtsansprüche gegenüber den Vermietern auf Ersatz des Mehrwertes aus den Umbauten abtreten.
Die A. Immobilien AG klagte im September 1995 gegen die Erben B. unter anderem auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- nebst Zins. Sie setzte diesen eingeklagten Betrag später auf Fr. 48'000.-- herab. Das Mietgericht Zürich und am 13. Dezember 1996 ebenso das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 48'000.-- nebst Zins zu schützen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 260a OR kann der Mieter Erneuerungen und Änderungen an der Mietsache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat (Abs. 1). Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung des früheren Zustands nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2). Weist die Sache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert auf, so kann der Mieter dafür eine entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten (Abs. 3).
Im Mietvertrag wurde der Verwendungszweck des Mietobjekts als "Showroom und Verkaufsladen" bezeichnet. Die Parteien fügten dem Vertrag eine Zusatzvereinbarung bei, die sie am gleichen Tag unterzeichneten. Darin hielten sie folgendes fest:
"Der Mieter übernimmt die Räumlichkeiten in unausgebautem Zustand und ist
berechtigt, die Lokale für seine Bedürfnisse auszubauen.
Sämtliche Investitionen gehen entschädigungslos an den Vermieter. Bei
einem Auszug ist der Mieter nicht verpflichtet, den ursprünglichen Zustand
der Lokalitäten wieder herzustellen.
Der Mieter ist berechtigt, diesen Vertrag auf seine Kosten im Grundbuch
anmerken zu lassen."
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Mieter mit dieser Zusatzvereinbarung gültig auf eine Entschädigung verzichtet. Ausserdem schliesst das Obergericht unabhängig davon einen Anspruch des Mieters aus ungerechtfertigter Bereicherung infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung aus, weil der Mieter mit dem Konkurs Anlass zur Auflösung des Vertrags gegeben habe und überdies der Vermieter tatsächlich nicht bereichert sei.
Mit Bezug auf die Verneinung eines Bereicherungsanspruchs aus der vorzeitigen Vertragsauflösung ist der Entscheid nicht angefochten. Die Klägerin macht mit der Berufung einzig geltend, Art. 260a Abs. 3 OR habe zugunsten des Mieters zwingenden Charakter, weshalb der Verzicht auf Entschädigung ungültig sei.
4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss, wobei das Bundesgericht es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer festen hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweisen).
a) Nach Auffassung der Klägerin spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingenden Charakter verleihen wollte. Der letzte Satz der Bestimmung, welcher ausdrücklich nur weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche vorbehält, legt zunächst eine solche Auslegung nahe.
b) Art. 260a OR wurde mit der Revision des Mietrechts vom 15. Dezember 1989 eingeführt. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung darüber, ob der Mieter für die von ihm vorgenommenen Investitionen vom Vermieter eine Entschädigung fordern konnte. Selbst bei Zustimmung des Vermieters konnte der Mieter eine Entschädigung nur dann verlangen, wenn diese verabredet war. Ausnahmsweise bejahte die Praxis einen Bereicherungsanspruch, wenn ein vereinbartes oder ein übereinstimmend vorausgesetztes Mietverhältnis von langer Dauer endgültig aufgelöst wurde (BGE 105 II 92 E. 4 S. 97 f.).
Das neue Recht bezeichnet Art. 260a Abs. 3 OR nicht ausdrücklich als zwingende Bestimmung. Die geltende Vorschrift unterscheidet sich dadurch von der entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs der Expertenkommission, welche einen ausdrücklichen Hinweis auf die zwingende Natur vorsah (Art. 274 zu Art. 271a, Begleitbericht zum Vorentwurf S. 35; dazu GUINAND, Le sort des améliorations faites par le locataire lors de la résiliation du bail, in SJ 1982, S. 145 ff., S. 151). Dieser Vorschlag ist in der Vernehmlassung sowohl von Vermieter- wie von Mieterseite kritisiert worden, weil der vorsichtige Vermieter angesichts der Entschädigungspflicht dazu neigen werde, die Zustimmung zu Änderungen des Mieters zu verweigern. In dem vom Bundesrat schliesslich vorgeschlagenen Text (BBl 1985 I S. 1501 ff.) fehlt ein entsprechender Hinweis, auch wurde weder in der Botschaft (BBl 1985 I 1389 ff.) noch in den Beratungen der eidgenössischen Räte dazu etwas ausgeführt.
Die geltende Fassung der Bestimmung geht auf die ständerätliche Kommission zurück (AB 1988 S. 156), die mit der sprachlichen Neufassung unterstreichen wollte, dass eine Entschädigung nicht bei jedem, sondern nur bei einem erheblichen Mehrwert in Frage käme, und eine weitergehende Entschädigung deshalb eine besondere Parteiabrede voraussetze. Zu dieser Klarstellung wurde der Nachsatz betreffend den Vorbehalt weitergehender schriftlich vereinbarter Entschädigungsansprüche eingefügt (a.a.O. S. 157).
Die vom Wortlaut gestützte Annahme, der Gesetzgeber habe Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters als zwingende Norm ausgestalten wollen, erscheint aufgrund dieser Einblicke in die Entstehungsgeschichte eher fraglich, indes ginge es zu weit, daraus eindeutige Schlüsse auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu ziehen. Diese ist im streitigen Punkt unklar geblieben.
c) Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Roncoroni (Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, in: mp 1990 S. 89 und 93) zählt Art. 260a Abs. 3 OR zu den relativ zwingenden Bestimmungen, ohne diesen Schluss näher zu begründen. Verschiedene Autoren haben sich ihm angeschlossen und ohne weitere Begründung auf ihn verwiesen (GUINAND/WESSNER, SJK 358, S. 14; WESSNER, Die allgemeinen Bestimmungen des neuen Mietrechts, in: mp 1991 S. 120; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 260a OR; vgl. auch derselbe, Das Mietrecht, Leitfaden, 2. Aufl. 1995, S. 87; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 366 Rz. 3.4; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 401 Rz. 3.4 [sowohl LACHAT/MICHELI wie LACHAT/STOLL machen allerdings einen Vorbehalt für den Fall, dass die vom Mieter beabsichtigten Investitionen bei der Festsetzung des Mietzinses berücksichtigt werden]. Zum Teil wird auch GUHL/MERZ/KUMMER/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 419, zu dieser Lehrmeinung gezählt).
Demgegenüber vertraten Lachat/Micheli in der ersten Auflage ihres Werks (Le nouveau droit du bail 1990, S. 366 Rz. 3.4) die Auffassung, die Bestimmung enthalte dispositives Recht, offenbar in der Meinung, dass im allgemeinen selbst bei beträchtlichen Aufwendungen diesen bei der Festsetzung des Mietzinses Rechnung getragen werde. LACHAT (Le bail à loyer 1997, S. 543 Rz. 4.8) schliesst sich in seiner neuesten Veröffentlichung wieder dieser Auffassung an und begründet diesen Schritt damit, dass der Vermieter, der die Änderungen ablehnen könne, auch die weniger weit gehende Möglichkeit haben müsse, die Zustimmung unter Bedingungen zu geben. ENGEL (Contrats de droit suisse, S. 152 f.) folgt ohne weitere Begründung der Auffassung der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI. Nach dem SVIT-Kommentar 1991 (S. 338/339 Rz. 84) enthält Art. 260a Abs. 3 OR dispositives Recht; nach dieser Auffassung gehen Vereinbarungen über eine Entschädigung oder einen Verzicht auf eine solche selbstverständlich vor. HIGI (Zürcher Kommentar, N. 5 und N. 62 zu Art. 260a OR) schliesst sich ebenfalls dieser Lehrmeinung an, weil es im Belieben des Vermieters stehe, seine Zustimmung zu einer Änderung überhaupt zu erteilen und er daher diese auch mit Auflagen und Bedingungen verknüpfen könne. Ausserdem beruft er sich auf die Kann-Formulierung ("... so kann der Mieter ...verlangen") und meint, danach stehe es dem Mieter frei, eine Entschädigung zu beanspruchen, was zwingend bedeute, dass er darauf auch verzichten könne (a.a.O.). ZEHNDER (Die Bestimmung der Mehrwertentschädigung bei Mieterbauten (Art. 260a Abs. 3 OR), in: AJP 1996 S. 726 f.) lehnt mit Higi die Auffassung ab, dass die Bestimmung relativ zwingend ist. Er pflichtet dessen Begründung bei und meint, für diese Lösung spreche eine weitere Überlegung: Vielfach veranlasse gerade die verabredete Entschädigung bzw. deren Wegbedingung den Vermieter überhaupt zur Zustimmung für die Mieterbaute. Sofern die vereinbarte Entschädigung oder die vereinbarte Wegbedingung ungültig seien, so wäre nicht auszuschliessen, dass der Vermieter seine Zustimmung zum Mieterbau wegen Grundlagenirrtums anfechten und anschliessend die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen könnte, womit dem Mieter kaum gedient wäre; durch die verbindlich vereinbarte Mehrwertentschädigung oder deren Wegbedingung liessen sich viele Unsicherheiten beseitigen.
d) Aus der kantonalen Rechtsprechung liegen zwei veröffentlichte Entscheide vor, die ebenfalls zum Schluss gelangen, die Bestimmung sei dispositiver Natur.
Die Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève hat in einem Entscheid vom 18. Februar 1994 (Cahiers du bail 1994, S. 128) festgehalten, Art. 260a Abs. 3 OR habe entgegen Roncoroni dispositiven Charakter. Das Gericht schliesst sich dafür der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI und dem SVIT-Kommentar an. Zur Begründung fügt es bei, diese Auffassung lasse sich namentlich mit Rücksicht darauf vertreten, dass Art. 260a OR durchwegs von einer Absprache zwischen den Parteien ausgehe.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich in einem Entscheid vom 7. Mai 1996 (Mietrecht aktuell 1996, S. 180 ff.) auf den es im angefochtenen Urteil verweist, mit der Frage eingehend auseinandergesetzt und ist zum gleichen Ergebnis gekommen wie die Genfer Chambre de baux et loyers. Es stellt sich auf den Standpunkt, nur eine Auslegung der Bestimmung, die dem Vermieter und Mieter beim Vertragsabschluss die Möglichkeit offenlasse, verbindliche Abmachungen darüber zu treffen, unter welchen Bedingungen sich der Vermieter mit Erneuerungen oder Änderungen an der Sache einverstanden erkläre, entspreche dem Sinn und Zweck der Norm. Es bestehe kein Anlass, diesbezüglich die Vertragsfreiheit einzuschränken, denn eine Einschränkung im Sinne einer Unverbindlicherklärung eines Entschädigungsverzichts durch den Mieter würde sich häufig gerade zu dessen Ungunsten auswirken. Der Vermieter, der sich vom Mieter nicht verbindlich einen Entschädigungsverzicht zusichern lassen könne, würde entweder seine Zustimmung verweigern (Art. 260a Abs. 1 OR) oder die Wiederherstellung des früheren Zustandes schriftlich vereinbaren (Art. 260a Abs. 2 OR). Beide Lösungen brächten dem Mieter Nachteile: Im ersten Fall dürfte er den von ihm gewünschten Umbau nicht vornehmen, bei der zweiten Möglichkeit hätte er nicht nur die Kosten des Umbaus, sondern ebenfalls jene der Wiederherstellung zu tragen. Eine solche Lösung widerspräche dem Sinn und Zweck der Norm. Diesen entspreche vielmehr der dispositive Charakter der Bestimmung, welcher den Vertragspartnern die Möglichkeit einer Zustimmung zum Umbau beim gleichzeitigen Verzicht auf Entschädigung offenlasse. Der Mieter könne so beim Vertragsabschluss abwägen, ob er den Umbau für den der Vermieter eine Entschädigung ablehne, überhaupt vornehmen wolle; er könne sich insbesondere durch Abschluss eines langjährigen Mietvertrages oder etwa die Gewährung eines Kaufsrechts absichern (a.a.O. S. 183).
5. Aus diesen Darlegungen erhellt, dass sich die von der K lägerin und von einem Teil der Lehre befürwortete Auslegung zwar an den Wortlaut der Bestimmung anlehnen kann, dass sie aber dem Sinn und Zweck der Regelung nicht gerecht wird. Dabei ist vorweg mit dem Obergericht (a.a.O. S. 183) festzuhalten, dass sich aus dem Text, "...so kann der Mieter ... verlangen", nichts zugunsten des dispositiven Normcharakters ableiten lässt, weil diese Kann-Formulierung sich nur auf den nachträglichen Verzicht des Mieters bezieht. Mit Bezug auf den Sinn und Zweck der Bestimmung ist sodann den erwähnten Erwägungen des Obergerichts des Kantons Zürich sowie den angeführten Überlegungen aus der Lehre ohne Einschränkung beizupflichten. Daraus ergibt sich, dass Art. 260a Abs. 3 OR als dispositive Norm zu betrachten ist, und somit der Mieter im voraus gültig auf eine Entschädigung verzichten kann.
Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, indem sie den Verzicht des Mieters auf Entschädigung in der erwähnten Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag als gültig betrachtet hat. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet. | de | Miete. Rechtsnatur des Art. 260a Abs. 3 OR. Der Mieter kann im voraus auf eine Entschädigung für erheblichen Mehrwert verzichten (E. 4 u. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,612 | 124 III 149 | 124 III 149
Sachverhalt ab Seite 149
Die Erben B. vermieteten H. auf 1. Juli 1992 ein Ladenlokal in I. Der Mietvertrag wurde auf fünf Jahre abgeschlossen mit einer Option des Mieters für weitere drei Jahre. Das Mietobjekt, in dem vorher eine Apotheke geführt worden war, umfasste einen Laden von ungefähr 100 m2 im Erdgeschoss sowie einen Keller im Untergeschoss. H. baute zu Beginn des Mietverhältnisses die Räume um. Nach kurzer Zeit musste er indes die Insolvenzerklärung abgeben, und am 30. September 1992 wurde über ihn der Konkurs eröffnet. In diesem liess sich die A. Immobilien AG die Rechtsansprüche gegenüber den Vermietern auf Ersatz des Mehrwertes aus den Umbauten abtreten.
Die A. Immobilien AG klagte im September 1995 gegen die Erben B. unter anderem auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- nebst Zins. Sie setzte diesen eingeklagten Betrag später auf Fr. 48'000.-- herab. Das Mietgericht Zürich und am 13. Dezember 1996 ebenso das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 48'000.-- nebst Zins zu schützen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 260a OR kann der Mieter Erneuerungen und Änderungen an der Mietsache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat (Abs. 1). Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung des früheren Zustands nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2). Weist die Sache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert auf, so kann der Mieter dafür eine entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten (Abs. 3).
Im Mietvertrag wurde der Verwendungszweck des Mietobjekts als "Showroom und Verkaufsladen" bezeichnet. Die Parteien fügten dem Vertrag eine Zusatzvereinbarung bei, die sie am gleichen Tag unterzeichneten. Darin hielten sie folgendes fest:
"Der Mieter übernimmt die Räumlichkeiten in unausgebautem Zustand und ist
berechtigt, die Lokale für seine Bedürfnisse auszubauen.
Sämtliche Investitionen gehen entschädigungslos an den Vermieter. Bei
einem Auszug ist der Mieter nicht verpflichtet, den ursprünglichen Zustand
der Lokalitäten wieder herzustellen.
Der Mieter ist berechtigt, diesen Vertrag auf seine Kosten im Grundbuch
anmerken zu lassen."
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Mieter mit dieser Zusatzvereinbarung gültig auf eine Entschädigung verzichtet. Ausserdem schliesst das Obergericht unabhängig davon einen Anspruch des Mieters aus ungerechtfertigter Bereicherung infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung aus, weil der Mieter mit dem Konkurs Anlass zur Auflösung des Vertrags gegeben habe und überdies der Vermieter tatsächlich nicht bereichert sei.
Mit Bezug auf die Verneinung eines Bereicherungsanspruchs aus der vorzeitigen Vertragsauflösung ist der Entscheid nicht angefochten. Die Klägerin macht mit der Berufung einzig geltend, Art. 260a Abs. 3 OR habe zugunsten des Mieters zwingenden Charakter, weshalb der Verzicht auf Entschädigung ungültig sei.
4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss, wobei das Bundesgericht es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer festen hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweisen).
a) Nach Auffassung der Klägerin spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingenden Charakter verleihen wollte. Der letzte Satz der Bestimmung, welcher ausdrücklich nur weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche vorbehält, legt zunächst eine solche Auslegung nahe.
b) Art. 260a OR wurde mit der Revision des Mietrechts vom 15. Dezember 1989 eingeführt. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung darüber, ob der Mieter für die von ihm vorgenommenen Investitionen vom Vermieter eine Entschädigung fordern konnte. Selbst bei Zustimmung des Vermieters konnte der Mieter eine Entschädigung nur dann verlangen, wenn diese verabredet war. Ausnahmsweise bejahte die Praxis einen Bereicherungsanspruch, wenn ein vereinbartes oder ein übereinstimmend vorausgesetztes Mietverhältnis von langer Dauer endgültig aufgelöst wurde (BGE 105 II 92 E. 4 S. 97 f.).
Das neue Recht bezeichnet Art. 260a Abs. 3 OR nicht ausdrücklich als zwingende Bestimmung. Die geltende Vorschrift unterscheidet sich dadurch von der entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs der Expertenkommission, welche einen ausdrücklichen Hinweis auf die zwingende Natur vorsah (Art. 274 zu Art. 271a, Begleitbericht zum Vorentwurf S. 35; dazu GUINAND, Le sort des améliorations faites par le locataire lors de la résiliation du bail, in SJ 1982, S. 145 ff., S. 151). Dieser Vorschlag ist in der Vernehmlassung sowohl von Vermieter- wie von Mieterseite kritisiert worden, weil der vorsichtige Vermieter angesichts der Entschädigungspflicht dazu neigen werde, die Zustimmung zu Änderungen des Mieters zu verweigern. In dem vom Bundesrat schliesslich vorgeschlagenen Text (BBl 1985 I S. 1501 ff.) fehlt ein entsprechender Hinweis, auch wurde weder in der Botschaft (BBl 1985 I 1389 ff.) noch in den Beratungen der eidgenössischen Räte dazu etwas ausgeführt.
Die geltende Fassung der Bestimmung geht auf die ständerätliche Kommission zurück (AB 1988 S. 156), die mit der sprachlichen Neufassung unterstreichen wollte, dass eine Entschädigung nicht bei jedem, sondern nur bei einem erheblichen Mehrwert in Frage käme, und eine weitergehende Entschädigung deshalb eine besondere Parteiabrede voraussetze. Zu dieser Klarstellung wurde der Nachsatz betreffend den Vorbehalt weitergehender schriftlich vereinbarter Entschädigungsansprüche eingefügt (a.a.O. S. 157).
Die vom Wortlaut gestützte Annahme, der Gesetzgeber habe Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters als zwingende Norm ausgestalten wollen, erscheint aufgrund dieser Einblicke in die Entstehungsgeschichte eher fraglich, indes ginge es zu weit, daraus eindeutige Schlüsse auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu ziehen. Diese ist im streitigen Punkt unklar geblieben.
c) Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Roncoroni (Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, in: mp 1990 S. 89 und 93) zählt Art. 260a Abs. 3 OR zu den relativ zwingenden Bestimmungen, ohne diesen Schluss näher zu begründen. Verschiedene Autoren haben sich ihm angeschlossen und ohne weitere Begründung auf ihn verwiesen (GUINAND/WESSNER, SJK 358, S. 14; WESSNER, Die allgemeinen Bestimmungen des neuen Mietrechts, in: mp 1991 S. 120; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 260a OR; vgl. auch derselbe, Das Mietrecht, Leitfaden, 2. Aufl. 1995, S. 87; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 366 Rz. 3.4; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 401 Rz. 3.4 [sowohl LACHAT/MICHELI wie LACHAT/STOLL machen allerdings einen Vorbehalt für den Fall, dass die vom Mieter beabsichtigten Investitionen bei der Festsetzung des Mietzinses berücksichtigt werden]. Zum Teil wird auch GUHL/MERZ/KUMMER/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 419, zu dieser Lehrmeinung gezählt).
Demgegenüber vertraten Lachat/Micheli in der ersten Auflage ihres Werks (Le nouveau droit du bail 1990, S. 366 Rz. 3.4) die Auffassung, die Bestimmung enthalte dispositives Recht, offenbar in der Meinung, dass im allgemeinen selbst bei beträchtlichen Aufwendungen diesen bei der Festsetzung des Mietzinses Rechnung getragen werde. LACHAT (Le bail à loyer 1997, S. 543 Rz. 4.8) schliesst sich in seiner neuesten Veröffentlichung wieder dieser Auffassung an und begründet diesen Schritt damit, dass der Vermieter, der die Änderungen ablehnen könne, auch die weniger weit gehende Möglichkeit haben müsse, die Zustimmung unter Bedingungen zu geben. ENGEL (Contrats de droit suisse, S. 152 f.) folgt ohne weitere Begründung der Auffassung der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI. Nach dem SVIT-Kommentar 1991 (S. 338/339 Rz. 84) enthält Art. 260a Abs. 3 OR dispositives Recht; nach dieser Auffassung gehen Vereinbarungen über eine Entschädigung oder einen Verzicht auf eine solche selbstverständlich vor. HIGI (Zürcher Kommentar, N. 5 und N. 62 zu Art. 260a OR) schliesst sich ebenfalls dieser Lehrmeinung an, weil es im Belieben des Vermieters stehe, seine Zustimmung zu einer Änderung überhaupt zu erteilen und er daher diese auch mit Auflagen und Bedingungen verknüpfen könne. Ausserdem beruft er sich auf die Kann-Formulierung ("... so kann der Mieter ...verlangen") und meint, danach stehe es dem Mieter frei, eine Entschädigung zu beanspruchen, was zwingend bedeute, dass er darauf auch verzichten könne (a.a.O.). ZEHNDER (Die Bestimmung der Mehrwertentschädigung bei Mieterbauten (Art. 260a Abs. 3 OR), in: AJP 1996 S. 726 f.) lehnt mit Higi die Auffassung ab, dass die Bestimmung relativ zwingend ist. Er pflichtet dessen Begründung bei und meint, für diese Lösung spreche eine weitere Überlegung: Vielfach veranlasse gerade die verabredete Entschädigung bzw. deren Wegbedingung den Vermieter überhaupt zur Zustimmung für die Mieterbaute. Sofern die vereinbarte Entschädigung oder die vereinbarte Wegbedingung ungültig seien, so wäre nicht auszuschliessen, dass der Vermieter seine Zustimmung zum Mieterbau wegen Grundlagenirrtums anfechten und anschliessend die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen könnte, womit dem Mieter kaum gedient wäre; durch die verbindlich vereinbarte Mehrwertentschädigung oder deren Wegbedingung liessen sich viele Unsicherheiten beseitigen.
d) Aus der kantonalen Rechtsprechung liegen zwei veröffentlichte Entscheide vor, die ebenfalls zum Schluss gelangen, die Bestimmung sei dispositiver Natur.
Die Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève hat in einem Entscheid vom 18. Februar 1994 (Cahiers du bail 1994, S. 128) festgehalten, Art. 260a Abs. 3 OR habe entgegen Roncoroni dispositiven Charakter. Das Gericht schliesst sich dafür der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI und dem SVIT-Kommentar an. Zur Begründung fügt es bei, diese Auffassung lasse sich namentlich mit Rücksicht darauf vertreten, dass Art. 260a OR durchwegs von einer Absprache zwischen den Parteien ausgehe.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich in einem Entscheid vom 7. Mai 1996 (Mietrecht aktuell 1996, S. 180 ff.) auf den es im angefochtenen Urteil verweist, mit der Frage eingehend auseinandergesetzt und ist zum gleichen Ergebnis gekommen wie die Genfer Chambre de baux et loyers. Es stellt sich auf den Standpunkt, nur eine Auslegung der Bestimmung, die dem Vermieter und Mieter beim Vertragsabschluss die Möglichkeit offenlasse, verbindliche Abmachungen darüber zu treffen, unter welchen Bedingungen sich der Vermieter mit Erneuerungen oder Änderungen an der Sache einverstanden erkläre, entspreche dem Sinn und Zweck der Norm. Es bestehe kein Anlass, diesbezüglich die Vertragsfreiheit einzuschränken, denn eine Einschränkung im Sinne einer Unverbindlicherklärung eines Entschädigungsverzichts durch den Mieter würde sich häufig gerade zu dessen Ungunsten auswirken. Der Vermieter, der sich vom Mieter nicht verbindlich einen Entschädigungsverzicht zusichern lassen könne, würde entweder seine Zustimmung verweigern (Art. 260a Abs. 1 OR) oder die Wiederherstellung des früheren Zustandes schriftlich vereinbaren (Art. 260a Abs. 2 OR). Beide Lösungen brächten dem Mieter Nachteile: Im ersten Fall dürfte er den von ihm gewünschten Umbau nicht vornehmen, bei der zweiten Möglichkeit hätte er nicht nur die Kosten des Umbaus, sondern ebenfalls jene der Wiederherstellung zu tragen. Eine solche Lösung widerspräche dem Sinn und Zweck der Norm. Diesen entspreche vielmehr der dispositive Charakter der Bestimmung, welcher den Vertragspartnern die Möglichkeit einer Zustimmung zum Umbau beim gleichzeitigen Verzicht auf Entschädigung offenlasse. Der Mieter könne so beim Vertragsabschluss abwägen, ob er den Umbau für den der Vermieter eine Entschädigung ablehne, überhaupt vornehmen wolle; er könne sich insbesondere durch Abschluss eines langjährigen Mietvertrages oder etwa die Gewährung eines Kaufsrechts absichern (a.a.O. S. 183).
5. Aus diesen Darlegungen erhellt, dass sich die von der K lägerin und von einem Teil der Lehre befürwortete Auslegung zwar an den Wortlaut der Bestimmung anlehnen kann, dass sie aber dem Sinn und Zweck der Regelung nicht gerecht wird. Dabei ist vorweg mit dem Obergericht (a.a.O. S. 183) festzuhalten, dass sich aus dem Text, "...so kann der Mieter ... verlangen", nichts zugunsten des dispositiven Normcharakters ableiten lässt, weil diese Kann-Formulierung sich nur auf den nachträglichen Verzicht des Mieters bezieht. Mit Bezug auf den Sinn und Zweck der Bestimmung ist sodann den erwähnten Erwägungen des Obergerichts des Kantons Zürich sowie den angeführten Überlegungen aus der Lehre ohne Einschränkung beizupflichten. Daraus ergibt sich, dass Art. 260a Abs. 3 OR als dispositive Norm zu betrachten ist, und somit der Mieter im voraus gültig auf eine Entschädigung verzichten kann.
Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, indem sie den Verzicht des Mieters auf Entschädigung in der erwähnten Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag als gültig betrachtet hat. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet. | de | Bail à loyer. Nature juridique de l'art. 260a al. 3 CO. Le locataire peut renoncer par avance à une indemnité pour plus-value considérable (consid. 4 et 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,613 | 124 III 149 | 124 III 149
Sachverhalt ab Seite 149
Die Erben B. vermieteten H. auf 1. Juli 1992 ein Ladenlokal in I. Der Mietvertrag wurde auf fünf Jahre abgeschlossen mit einer Option des Mieters für weitere drei Jahre. Das Mietobjekt, in dem vorher eine Apotheke geführt worden war, umfasste einen Laden von ungefähr 100 m2 im Erdgeschoss sowie einen Keller im Untergeschoss. H. baute zu Beginn des Mietverhältnisses die Räume um. Nach kurzer Zeit musste er indes die Insolvenzerklärung abgeben, und am 30. September 1992 wurde über ihn der Konkurs eröffnet. In diesem liess sich die A. Immobilien AG die Rechtsansprüche gegenüber den Vermietern auf Ersatz des Mehrwertes aus den Umbauten abtreten.
Die A. Immobilien AG klagte im September 1995 gegen die Erben B. unter anderem auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- nebst Zins. Sie setzte diesen eingeklagten Betrag später auf Fr. 48'000.-- herab. Das Mietgericht Zürich und am 13. Dezember 1996 ebenso das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 48'000.-- nebst Zins zu schützen. Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 260a OR kann der Mieter Erneuerungen und Änderungen an der Mietsache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat (Abs. 1). Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung des früheren Zustands nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2). Weist die Sache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert auf, so kann der Mieter dafür eine entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten (Abs. 3).
Im Mietvertrag wurde der Verwendungszweck des Mietobjekts als "Showroom und Verkaufsladen" bezeichnet. Die Parteien fügten dem Vertrag eine Zusatzvereinbarung bei, die sie am gleichen Tag unterzeichneten. Darin hielten sie folgendes fest:
"Der Mieter übernimmt die Räumlichkeiten in unausgebautem Zustand und ist
berechtigt, die Lokale für seine Bedürfnisse auszubauen.
Sämtliche Investitionen gehen entschädigungslos an den Vermieter. Bei
einem Auszug ist der Mieter nicht verpflichtet, den ursprünglichen Zustand
der Lokalitäten wieder herzustellen.
Der Mieter ist berechtigt, diesen Vertrag auf seine Kosten im Grundbuch
anmerken zu lassen."
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Mieter mit dieser Zusatzvereinbarung gültig auf eine Entschädigung verzichtet. Ausserdem schliesst das Obergericht unabhängig davon einen Anspruch des Mieters aus ungerechtfertigter Bereicherung infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung aus, weil der Mieter mit dem Konkurs Anlass zur Auflösung des Vertrags gegeben habe und überdies der Vermieter tatsächlich nicht bereichert sei.
Mit Bezug auf die Verneinung eines Bereicherungsanspruchs aus der vorzeitigen Vertragsauflösung ist der Entscheid nicht angefochten. Die Klägerin macht mit der Berufung einzig geltend, Art. 260a Abs. 3 OR habe zugunsten des Mieters zwingenden Charakter, weshalb der Verzicht auf Entschädigung ungültig sei.
4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss, wobei das Bundesgericht es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer festen hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweisen).
a) Nach Auffassung der Klägerin spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingenden Charakter verleihen wollte. Der letzte Satz der Bestimmung, welcher ausdrücklich nur weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche vorbehält, legt zunächst eine solche Auslegung nahe.
b) Art. 260a OR wurde mit der Revision des Mietrechts vom 15. Dezember 1989 eingeführt. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung darüber, ob der Mieter für die von ihm vorgenommenen Investitionen vom Vermieter eine Entschädigung fordern konnte. Selbst bei Zustimmung des Vermieters konnte der Mieter eine Entschädigung nur dann verlangen, wenn diese verabredet war. Ausnahmsweise bejahte die Praxis einen Bereicherungsanspruch, wenn ein vereinbartes oder ein übereinstimmend vorausgesetztes Mietverhältnis von langer Dauer endgültig aufgelöst wurde (BGE 105 II 92 E. 4 S. 97 f.).
Das neue Recht bezeichnet Art. 260a Abs. 3 OR nicht ausdrücklich als zwingende Bestimmung. Die geltende Vorschrift unterscheidet sich dadurch von der entsprechenden Bestimmung des Vorentwurfs der Expertenkommission, welche einen ausdrücklichen Hinweis auf die zwingende Natur vorsah (Art. 274 zu Art. 271a, Begleitbericht zum Vorentwurf S. 35; dazu GUINAND, Le sort des améliorations faites par le locataire lors de la résiliation du bail, in SJ 1982, S. 145 ff., S. 151). Dieser Vorschlag ist in der Vernehmlassung sowohl von Vermieter- wie von Mieterseite kritisiert worden, weil der vorsichtige Vermieter angesichts der Entschädigungspflicht dazu neigen werde, die Zustimmung zu Änderungen des Mieters zu verweigern. In dem vom Bundesrat schliesslich vorgeschlagenen Text (BBl 1985 I S. 1501 ff.) fehlt ein entsprechender Hinweis, auch wurde weder in der Botschaft (BBl 1985 I 1389 ff.) noch in den Beratungen der eidgenössischen Räte dazu etwas ausgeführt.
Die geltende Fassung der Bestimmung geht auf die ständerätliche Kommission zurück (AB 1988 S. 156), die mit der sprachlichen Neufassung unterstreichen wollte, dass eine Entschädigung nicht bei jedem, sondern nur bei einem erheblichen Mehrwert in Frage käme, und eine weitergehende Entschädigung deshalb eine besondere Parteiabrede voraussetze. Zu dieser Klarstellung wurde der Nachsatz betreffend den Vorbehalt weitergehender schriftlich vereinbarter Entschädigungsansprüche eingefügt (a.a.O. S. 157).
Die vom Wortlaut gestützte Annahme, der Gesetzgeber habe Art. 260a Abs. 3 OR zugunsten des Mieters als zwingende Norm ausgestalten wollen, erscheint aufgrund dieser Einblicke in die Entstehungsgeschichte eher fraglich, indes ginge es zu weit, daraus eindeutige Schlüsse auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu ziehen. Diese ist im streitigen Punkt unklar geblieben.
c) Die Meinungen in der Lehre sind geteilt. Roncoroni (Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, in: mp 1990 S. 89 und 93) zählt Art. 260a Abs. 3 OR zu den relativ zwingenden Bestimmungen, ohne diesen Schluss näher zu begründen. Verschiedene Autoren haben sich ihm angeschlossen und ohne weitere Begründung auf ihn verwiesen (GUINAND/WESSNER, SJK 358, S. 14; WESSNER, Die allgemeinen Bestimmungen des neuen Mietrechts, in: mp 1991 S. 120; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 260a OR; vgl. auch derselbe, Das Mietrecht, Leitfaden, 2. Aufl. 1995, S. 87; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 366 Rz. 3.4; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 401 Rz. 3.4 [sowohl LACHAT/MICHELI wie LACHAT/STOLL machen allerdings einen Vorbehalt für den Fall, dass die vom Mieter beabsichtigten Investitionen bei der Festsetzung des Mietzinses berücksichtigt werden]. Zum Teil wird auch GUHL/MERZ/KUMMER/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 419, zu dieser Lehrmeinung gezählt).
Demgegenüber vertraten Lachat/Micheli in der ersten Auflage ihres Werks (Le nouveau droit du bail 1990, S. 366 Rz. 3.4) die Auffassung, die Bestimmung enthalte dispositives Recht, offenbar in der Meinung, dass im allgemeinen selbst bei beträchtlichen Aufwendungen diesen bei der Festsetzung des Mietzinses Rechnung getragen werde. LACHAT (Le bail à loyer 1997, S. 543 Rz. 4.8) schliesst sich in seiner neuesten Veröffentlichung wieder dieser Auffassung an und begründet diesen Schritt damit, dass der Vermieter, der die Änderungen ablehnen könne, auch die weniger weit gehende Möglichkeit haben müsse, die Zustimmung unter Bedingungen zu geben. ENGEL (Contrats de droit suisse, S. 152 f.) folgt ohne weitere Begründung der Auffassung der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI. Nach dem SVIT-Kommentar 1991 (S. 338/339 Rz. 84) enthält Art. 260a Abs. 3 OR dispositives Recht; nach dieser Auffassung gehen Vereinbarungen über eine Entschädigung oder einen Verzicht auf eine solche selbstverständlich vor. HIGI (Zürcher Kommentar, N. 5 und N. 62 zu Art. 260a OR) schliesst sich ebenfalls dieser Lehrmeinung an, weil es im Belieben des Vermieters stehe, seine Zustimmung zu einer Änderung überhaupt zu erteilen und er daher diese auch mit Auflagen und Bedingungen verknüpfen könne. Ausserdem beruft er sich auf die Kann-Formulierung ("... so kann der Mieter ...verlangen") und meint, danach stehe es dem Mieter frei, eine Entschädigung zu beanspruchen, was zwingend bedeute, dass er darauf auch verzichten könne (a.a.O.). ZEHNDER (Die Bestimmung der Mehrwertentschädigung bei Mieterbauten (Art. 260a Abs. 3 OR), in: AJP 1996 S. 726 f.) lehnt mit Higi die Auffassung ab, dass die Bestimmung relativ zwingend ist. Er pflichtet dessen Begründung bei und meint, für diese Lösung spreche eine weitere Überlegung: Vielfach veranlasse gerade die verabredete Entschädigung bzw. deren Wegbedingung den Vermieter überhaupt zur Zustimmung für die Mieterbaute. Sofern die vereinbarte Entschädigung oder die vereinbarte Wegbedingung ungültig seien, so wäre nicht auszuschliessen, dass der Vermieter seine Zustimmung zum Mieterbau wegen Grundlagenirrtums anfechten und anschliessend die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen könnte, womit dem Mieter kaum gedient wäre; durch die verbindlich vereinbarte Mehrwertentschädigung oder deren Wegbedingung liessen sich viele Unsicherheiten beseitigen.
d) Aus der kantonalen Rechtsprechung liegen zwei veröffentlichte Entscheide vor, die ebenfalls zum Schluss gelangen, die Bestimmung sei dispositiver Natur.
Die Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève hat in einem Entscheid vom 18. Februar 1994 (Cahiers du bail 1994, S. 128) festgehalten, Art. 260a Abs. 3 OR habe entgegen Roncoroni dispositiven Charakter. Das Gericht schliesst sich dafür der ersten Auflage von LACHAT/MICHELI und dem SVIT-Kommentar an. Zur Begründung fügt es bei, diese Auffassung lasse sich namentlich mit Rücksicht darauf vertreten, dass Art. 260a OR durchwegs von einer Absprache zwischen den Parteien ausgehe.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich in einem Entscheid vom 7. Mai 1996 (Mietrecht aktuell 1996, S. 180 ff.) auf den es im angefochtenen Urteil verweist, mit der Frage eingehend auseinandergesetzt und ist zum gleichen Ergebnis gekommen wie die Genfer Chambre de baux et loyers. Es stellt sich auf den Standpunkt, nur eine Auslegung der Bestimmung, die dem Vermieter und Mieter beim Vertragsabschluss die Möglichkeit offenlasse, verbindliche Abmachungen darüber zu treffen, unter welchen Bedingungen sich der Vermieter mit Erneuerungen oder Änderungen an der Sache einverstanden erkläre, entspreche dem Sinn und Zweck der Norm. Es bestehe kein Anlass, diesbezüglich die Vertragsfreiheit einzuschränken, denn eine Einschränkung im Sinne einer Unverbindlicherklärung eines Entschädigungsverzichts durch den Mieter würde sich häufig gerade zu dessen Ungunsten auswirken. Der Vermieter, der sich vom Mieter nicht verbindlich einen Entschädigungsverzicht zusichern lassen könne, würde entweder seine Zustimmung verweigern (Art. 260a Abs. 1 OR) oder die Wiederherstellung des früheren Zustandes schriftlich vereinbaren (Art. 260a Abs. 2 OR). Beide Lösungen brächten dem Mieter Nachteile: Im ersten Fall dürfte er den von ihm gewünschten Umbau nicht vornehmen, bei der zweiten Möglichkeit hätte er nicht nur die Kosten des Umbaus, sondern ebenfalls jene der Wiederherstellung zu tragen. Eine solche Lösung widerspräche dem Sinn und Zweck der Norm. Diesen entspreche vielmehr der dispositive Charakter der Bestimmung, welcher den Vertragspartnern die Möglichkeit einer Zustimmung zum Umbau beim gleichzeitigen Verzicht auf Entschädigung offenlasse. Der Mieter könne so beim Vertragsabschluss abwägen, ob er den Umbau für den der Vermieter eine Entschädigung ablehne, überhaupt vornehmen wolle; er könne sich insbesondere durch Abschluss eines langjährigen Mietvertrages oder etwa die Gewährung eines Kaufsrechts absichern (a.a.O. S. 183).
5. Aus diesen Darlegungen erhellt, dass sich die von der K lägerin und von einem Teil der Lehre befürwortete Auslegung zwar an den Wortlaut der Bestimmung anlehnen kann, dass sie aber dem Sinn und Zweck der Regelung nicht gerecht wird. Dabei ist vorweg mit dem Obergericht (a.a.O. S. 183) festzuhalten, dass sich aus dem Text, "...so kann der Mieter ... verlangen", nichts zugunsten des dispositiven Normcharakters ableiten lässt, weil diese Kann-Formulierung sich nur auf den nachträglichen Verzicht des Mieters bezieht. Mit Bezug auf den Sinn und Zweck der Bestimmung ist sodann den erwähnten Erwägungen des Obergerichts des Kantons Zürich sowie den angeführten Überlegungen aus der Lehre ohne Einschränkung beizupflichten. Daraus ergibt sich, dass Art. 260a Abs. 3 OR als dispositive Norm zu betrachten ist, und somit der Mieter im voraus gültig auf eine Entschädigung verzichten kann.
Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht verletzt, indem sie den Verzicht des Mieters auf Entschädigung in der erwähnten Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag als gültig betrachtet hat. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet. | de | Locazione. Natura giuridica dell'art. 260a cpv. 3 CO. Il conduttore può rinunciare anticipatamente a un'indennità per un aumento di valore rilevante (consid. 4 e 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,614 | 124 III 155 | 124 III 155
Sachverhalt ab Seite 155
Die X. AG (Beklagte) befasst sich mit der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften. Y. (Kläger) ist ein selbständig erwerbstätiger Handwerker. Seit Oktober 1990 traten Mitarbeiter der Beklagten telefonisch an den Kläger heran, um ihn zu Investitionen in Termingeschäften zu bewegen. Im Januar 1991 fand ein Besuch des Klägers in den Geschäftsräumen der Beklagten statt.
Anfangs März 1991 zahlte der Kläger Fr. 25'000.-- auf ein erstes Konto bei der Beklagten und am 18. Juni 1991 Fr. 100'000.-- auf ein zweites Konto ein.
Am 7. März 1991 unterschrieb der Kläger eine ihm von der Beklagten unterbreitete "Auftragsbestätigung (für Optionen)", in der unter anderem folgendes festgehalten wird:
"Ware/Börsenplatz: sFr./US$ IMM Chicago
Termin: Juni 1991
Preis/Prämie: sFr. 25'000.--
1. Die X. erteilt ihrem Kunden Beratung und leistet ihm Vermittlung und Verwaltung in Warentermin-Optionen gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission wird mit der Bestätigung des Optionsauftrages durch den Kunden fällig und ihre Bezahlung ist Bedingung der Beauftragung des Brokers durch die X. zum Optionskauf. Die Kommission der X. beträgt US$ 300 per Option, exkl. Brokerkommission und wird im vollen Umfang bei Auftragsbestätigung als Vorschuss bezogen. In diesem Zusammenhang weist die X. darauf hin, dass sich jede Kommission auf die Options-Nettoprämie gewinnschmälernd auswirkt, da dadurch der Verlustweg grösser wird.
2. Mit der Bestätigung des Optionsauftrages hat der Kunde der X. die Prämie, die Brokerkommission und allfällige Börsengebühren zu bezahlen. Nach Eingang der entsprechenden Zahlung erteilt die X. dem Broker die Kauforder für die Option des Kunden.
3. (...)
4. Mit der Unterzeichnung dieser Auftragsbestätigung erklärt der Kunde, dass er sich des Risikos bewusst ist, das bei dem hier in Frage stehenden Börsengeschäft besteht.
Sein spekulativer Optionseinsatz in keinem Missverhältnis zu seinem sonstigen Vermögen steht.
Dem Kunden sind die auf der Broschüre abgedruckten Geschäftsbedingungen der X. bekannt. Er bestätigt, diese vor Unterzeichnung dieser Bestätigung gelesen zu haben und erklärt sich mit deren Inhalt einverstanden."
In der Zeit zwischen dem 12. März und dem 23. August 1991 kaufte und verkaufte die Beklagte für den Kläger über eine Londoner Brokergesellschaft zahlreiche Put- und Call-Optionen. Für die einzelnen Kaufgeschäfte stellte sie regelmässig eine Kommission von US$ 300.-- pro Kontrakt in Rechnung. Da die meisten Geschäfte mehrere Kontrakte umfassten, führte dies je nach Höhe des Preises zu teilweise auffallend hohen Kommissionen. So betrug die Kommission für den am 12. März 1991 abgerechneten Optionskauf US$ 1'500.-- bei einem Preis ("value") von US$ 3'787.50. Ein ähnliches Verhältnis zwischen Kommission (US$ 1'500.--) und Preis (US$ 3'475.--) bestand auch beim Geschäftsabschluss, der am folgenden Tag abgerechnet wurde. Der Gesamtbetrag der verrechneten Kommissionen betrug US$ 35'700.--.
Am 8. August 1991 wurde das Konto, auf das der Kläger Fr. 25'000.-- eingezahlt hatte, auf dessen Drängen hin aufgelöst und ihm der Restbetrag von Fr. 15'183.20 von der Beklagten ausbezahlt. Mit Schreiben vom 23. August 1991 wurde die Beklagte angewiesen, auch das zweite Konto zu liquidieren. Am 26. August 1991 überwies sie dem Kläger den nach der Liquidation verbleibenden Betrag von Fr. 1'337.80.--.
Am 31. Juli 1992 reichte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 111'441.60, eventuell von Fr. 46'332.00, subeventuell von Fr. 34'034.-- zu verpflichten, je nebst 5% Zins seit 1. August 1991. Mit Urteil vom 3. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 108'479.-- zu bezahlen, nebst 5% Zins seit 31. Juli 1994 sowie 5% Zins auf Fr. 98'662.20 seit 9. Juli 1992 bis 30. Juli 1994. Im übrigen Umfang wies es die Klage ab.
Die Beklagte focht das Urteil des Handelsgericht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Dieses ordnete mit Beschluss vom 16. Dezember 1996 an, dass in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ein Teil der Begründung des Urteils des Handelsgerichts in dem Sinne gestrichen werde, als keine gerichtliche Feststellung darüber getroffen sei, ob der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten erhalten habe; im übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde vom Kassationsgericht abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
Die von der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, der Kläger habe auf der Gesamtsumme der getätigten Investitionen von Fr. 125'000.-- unter Berücksichtigung der Rückzahlungen von insgesamt Fr. 16'521.-- einen ihm von der Beklagten zu ersetzenden Verlust von Fr. 108'479.-- erlitten. Es unterscheidet dabei zwischen vertragswidrig verrechneten Kommissionen in der Höhe von Fr. 48'924.-- und dem Restschaden von Fr. 59'555.--. Mit der Berufung rügt die Beklagte, die vom Handelsgericht vorgenommene Berechnung der Kommissionen beruhe auf falscher Vertragsauslegung; zudem sei dessen Beurteilung auch insoweit rechtswidrig, als es ihr im Ergebnis ein Recht auf den Bezug von Kommissionen gänzlich abgesprochen habe.
a) Das Handelsgericht hat auf den Text der in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 erwähnten Broschüre und der darin wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgestellt. In der Broschüre wird am Ende der zweitletzten Seite in Fettdruck festgehalten: "Die Kommissionen betragen für Optionen maximal 300 US$ und für Futures (Roundturn) höchstens 180 US$." In den auf der folgenden Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heisst es: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission beträgt max. 300 US$ für Optionen und max. 180 US$ für Futures (Roundturn) per Kontrakt".
Das Abstellen auf die Geschäftsbedingungen und die Broschüre steht im Widerspruch zu der - an anderer Stelle des angefochtenen Urteils getroffenen - Feststellung des Handelsgerichts, dass die Beklagte die Zustellung der Broschüre an den Kläger nicht habe beweisen können. Insoweit ist indes die Entscheidbegründung des Handelsgerichts durch den Beschluss des Kassationsgerichts vom 16. Dezember 1996 gestrichen worden, wobei das Kassationsgericht darauf hinwies, dass die Beweisfrage nach der Rechtsauffassung des Handelsgerichts nicht entscheiderheblich sei, und bemerkte, das Bundesgericht werde zu entscheiden haben, ob der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nunmehr, das heisst nach der Streichung, im Sinne von Art. 64 OG ergänzungsbedürftig sei. Das ist nicht der Fall. Es wird sich vielmehr zeigen, dass der Rechtsauffassung des Handelsgerichts unabhängig vom Entscheid über die Beweisfrage im Ergebnis zugestimmt werden kann. Im folgenden wird deshalb davon ausgegangen, dass der Kläger die Broschüre samt den auf der letzten Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugestellt erhalten hat.
b) Nach der vom Handelsgericht angewendeten Unklarheitsregel sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a und BGE 122 V 142 E. 4c, je mit Hinweisen). Dass die Geschäftsbedingungen der Beklagten hinsichtlich der Berechnung und Höhe der Kommission mehrdeutig sind, hat das Handelsgericht zu Recht bejaht. Dabei ist massgebend, wie die Bedingungen vom Kläger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a mit Hinweisen). Nun ist dem Handelsgericht zuzustimmen, dass der über keine einschlägige Fachkenntnisse verfügende Kläger nicht erkennen konnte, welcher Sinn dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Fachbegriff "Kontrakt" zukommen sollte. Dieser Begriff steht im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die börsenmässig gehandelten Optionen hinsichtlich Art und Anzahl der Basisobjekte standardisiert sind; der Begriff des Kontrakts bezeichnet die Handelseinheit im Optionsgeschäft (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 454; vgl. auch ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage, Stichworte: Optionenmärkte und Optionsgeschäft; DIETER C. HAUSER, Spekulative Warentermingeschäfte, Diss. Zürich 1986, S. 7). Was der Fachbegriff in diesem Zusammenhang bedeuten sollte, war für den Kläger weder mit Hilfe der Erläuterungen in der Broschüre noch aus der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 klar zu erschliessen. Die dortigen Formulierungen, welche das Wort "Kontrakt" nicht verwenden, waren vielmehr geeignet, bei einem Laien wie dem Kläger den Eindruck zu erwekken, dass jedes Geschäft eine einzige "Option" umfasse, das heisst die beiden Begriffe "Geschäft" und "Option" gleichbedeutend verwendet würden. Zum Mangel an Klarheit trug zudem bei, dass in den Geschäftsbedingungen und der Broschüre angegeben wird, die Kommission betrage für Optionen "maximal" 300 US$. Damit wird die Möglichkeit einer Unterschreitung des Betrages angedeutet, ohne dass erklärt würde, von welchen Faktoren dies abhängig sein soll. Daraus ergab sich für den Kläger eine zusätzliche Unsicherheit darüber, auf welcher Grundlage die Kommission abgerechnet werden sollte. Z usammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, die Beklagte berechne ihm eine Kommission von höchstens 300 US$ für jedes für ihn getätigte Geschäft, also unabhängig davon, ob es nur einen einzelnen oder mehrere Kontrakte umfasste.
c) Es trifft zu, dass das Handelsgericht der Beklagten im Ergebnis jeden Kommissionsanspruch verweigert hat, indem es sie zum vollen Ersatz der vom Kläger geleisteten Beträge verpflichtet hat, soweit ein Teil davon nicht bereits nach der Liquidation der beiden Konten zurückerstattet worden war. Entgegen der Rüge der Beklagten liegt indes keine Verletzung von Bundesrecht vor, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3d).
2. Das Handelsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) offen gelassen, ob es sich bei dem Auftrag für Optionen um einen gemischten Vertrag mit Elementen des Auftrags und der Kommission handle, da die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht und der Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung sich aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR jedenfalls nach Auftragsrecht richteten. Mit der Berufung wird gerügt, das Handelsgericht habe verkannt, dass es sich beim Vertrag mit einem Intermediate-Broker wie der Beklagten um einen Vertragstypus sui generis handle, der Elemente des Auftrags und des Kommissionsvertrags sowie des Kaufvertrags enthalte, wobei das Kaufselement überwiege, weshalb ein eigennütziger Vertrag vorliege (dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 398 OR). Die Beklagte sei keine Bank, keine Anlage- und Vermögensberaterin, sondern blosse Optionsverkäuferin, wie die Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 deutlich zeige.
a) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beklagte die einzelnen Geschäfte über Erwerb und Veräusserung von Optionen selbständig, ohne Rücksprache mit dem Kläger vorgenommen hat. Sie entschied allein darüber, mit welcher Art von Optionen, an welchem Börsenplatz und zu welchem Zeitpunkt spekuliert wurde. So stammen denn auch die Angaben betreffend "Ware/Börsenplatz" und "Termin" in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten. Der Kläger hat ihr in dieser Hinsicht während der Dauer der Geschäftsbeziehung keine Weisungen erteilt und erst am Ende mit der Aufforderung eingegriffen, die beiden Konten zu liquidieren. Er wäre zur Erteilung von solchen Weisungen selbst auch gar nicht fähig gewesen, weil er nach seiner - vom Handelsgericht allerdings nicht verifizierten - Darstellung nichts vom börsenmässigen Handel mit Optionen verstand; zudem will er davon ausgegangen sein, er habe mit der Beklagten vereinbart, dass diese direkt mit Devisen (Schweizerfranken/US-Dollar) und nicht mit Optionen auf Devisen oder Waren spekulieren werde. Letzteres widerspricht freilich der vom Kläger unterschriebenen Auftragsbetätigung vom 7. März 1991, in der wiederholt darauf hingewiesen wird, dass sich der erteilte Auftrag auf börsenmässig gehandelte Optionen beziehe. Anderseits ist aber auch der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie in der Auftragsbestätigung ausdrücklich zusicherte, sie erteile ihrem Kunden Beratung (Ziffer 1; ebenso Allgemeine Geschäftsbedingungen: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission."), was im Widerspruch zu ihrer jetzigen Behauptung steht, sie sei keine Anlage- und Vermögensberaterin.
b) Der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt und die vertraglichen Abmachungen schliessen somit die Annahme aus, das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis sei massgeblich von kaufvertraglichen oder kaufvertragsähnlichen Elementen geprägt gewesen. Vielmehr standen die auftragsrechtlichen Elemente im Vordergrund, weil die Beklagte vom Kläger lediglich die Anweisung erhielt, mit dem anvertrauten Geld möglichst gewinnbringend an der Börse zu spekulieren, und es Aufgabe der Beklagten war, sowohl über die allgemeine Anlagestrategie als auch über die Vornahme des einzelnen Optionsgeschäftes zu entscheiden (vgl. dazu EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 481; THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht, insbesondere im Anlagegeschäft, ZSR 113/1994, II, S. 113 ff, S. 186 f.). Es handelt sich zur Hauptsache um Vermögensverwaltung, auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) die auftragsrechtlichen Regeln betreffend Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) zur Anwendung kommen. Im übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass auch im Fall des "beratenden Vermittlers", der gegenüber dem Broker nicht in eigenem Namen auftritt, das auftragsrechtliche Element überwiegt (HAUSER, a.a.O., S. 15).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haftet der Vermittler von Optionsgeschäften dem Kunden sowohl für absichtlich als auch für fahrlässig zugefügten Schaden (Art. 321e Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 398 OR). Das Mass der Sorgfalt bestimme sich aber nach objektiven Kriterien: Es sei auf das einzelne Auftragsverhältnis unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades und insbesondere der Fachkenntnisse, die für eine solche Geschäftsbesorgung verlangt werden dürfen, abzustellen. Das Handelsgericht hält sodann fest, das Optionsgeschäft habe, wie auch der sonstige Börsenhandel, einen gewissen spekulativen Charakter, der oft zu einem Verlust führen könne. An die Fachkenntnisse des Vermittlers seien deshalb hohe Anforderungen zu stellen, weil der Kunde auf diesen angewiesen sei, wenn er an der Börse handeln wolle, und weil er sich dessen besondere Fachkenntnisse auch zunutze machen wolle. Den Anforderungen genüge nur derjenige Kundenberater, der eine der Brokerausbildung entsprechende Ausbildung - sei es durch Schulung oder längere Erfahrung - nachweisen könne. Das Handelsgericht stellt in diesem Zusammenhang verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass das Personal der Beklagten, insbesondere die für den Kläger zuständige Mitarbeiterin, fachlich sehr schlecht qualifiziert gewesen sei; aus diesem Grund habe die Beklagte den Kläger gar nicht fachgerecht und kompetent beraten können. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gekommen, die Beklagte sei ihrer Sorgfaltspflicht, nämlich zum einen für eine den Gepflogenheiten des Finanzmarktes entsprechende Organisation sowie zum anderen für kompetente und fachbezogene Beratung ihrer Kundschaft besorgt zu sein, in keiner Art und Weise nachgekommen, was als Missorganisationsverschulden im Finanzbereich bezeichnet werden dürfe. Unter diesen Umständen treffe die Beklagte auch ein massives Übernahmeverschulden, was beides zusammen rechtfertige, die Beklagte den dem Kläger entstandenen Schaden tragen zu lassen.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, entgegen der Beurteilung des Handelsgerichts fehlten die Haftungsvoraussetzungen der Vertragsverletzung, des Verschuldens und des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden; zudem treffe den Kläger ein schweres Mitverschulden, das den Kausalzusammenhang unterbrochen habe oder jedenfalls zu einer bedeutenden Reduktion der Schadenersatzpflicht führen müsse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 115 II 62 E. 3a). Das gilt auch für Anlageberater und -vermittler, die im Gebiet des börsenmässigen Handels mit Terminoptionen spezialisiert sind (dazu HAUSER, a.a.O., S. 64 f.; PULVER, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 122 ff.).
Einen Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwaltung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungspflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) liegt. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts anderseits bestimmt werden. Dabei obliegt dem Beauftragten namentlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu informieren (vgl. zum Ganzen FELLMANN, a.a.O., N. 433 f. zu Art. 398 OR; HOPT, Rechtsprobleme der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung der Schweizer Banken, in: Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, S. 135 ff., S. 155; WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 26 und 29 zu Art. 398 OR; ROTH, Aufklärungspflichten im Vermögensanlagegeschäft der Banken, in: Banken und Bankenrecht im Wandel, Festschrift für Beat Kleiner, S. 1 ff., S. 13; für das deutsche Recht: HORN, Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, ZBB, 1997, S. 139 ff., S. 140 f.; STAUB/CANARIS, Bankvertragsrecht, 4. Auflage, Rz. 100 ff.; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 75 ff.).
Besonders ausgeprägt sind diese im Dienste des Kundenschutzes und der Markttransparenz stehenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften. Der in solchen Geschäften unerfahrene Kunde ist klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäftes verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren kann (vgl. PULVER, a.a.O., S. 131 ff.; BGHZ 124, 151, 154 f.). Dabei genügt es nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespiegelt werden. Mit entsprechend abgefassten Informationen und Behauptungen, wie sie auch in der Broschüre der Beklagten enthalten sind, vermag der Beauftragte seiner Aufklärungspflicht nicht zu genügen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Angaben über die Höhe der zur Verrechnung gebrachten Kommissionen unklar formuliert waren und von der Beklagten anders gehandhabt wurden, als vom Kläger erwartet werden durfte (vgl. vorne E. 1b), weshalb allein durch die schriftlichen Unterlagen keine ausreichende Information über den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen gewährleistet war. Die Möglichkeit, diesen Mangel durch mündliche, fachlich qualifizierte Beratung und Aufklärung von seiten der Beklagten zu beseitigen, bestand zudem nicht, da jedenfalls die für den Kläger direkt zuständige Angestellte der Beklagten, Frau Z., nach den Feststellungen des Handelsgerichts dazu nicht fähig war.
Damit ist eine Vertragsverletzung, nämlich ein Verstoss gegen die der Beklagten obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflicht zu bejahen.
b) Das Handelsgericht wirft der Beklagten sodann zu Recht ein Übernahmeverschulden vor, weil sie wegen ungenügender fachlicher Qualifikation der für den Kläger zuständigen Angestellten nicht in der Lage war, die eingegangenen Verpflichtungen - Beratung und Aufklärung des Klägers - mit der nötigen Sorgfalt zu erfüllen (vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 54 ff.; THALMANN, a.a.O., S. 223 Fn. 374; PULVER, a.a.O., S. 128 f.) Dass ein solches Verschulden haftungsbegründend sein kann, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (BGE 93 II 317 E. 2e/bb; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR; WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 2757). Ob ein Übernahmeverschulden bloss für die Verschuldensfrage erheblich ist oder darin zusätzlich eine Sorgfaltspflicht- und damit Vertragsverletzung liegt (vgl. dazu WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR), ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entscheidend und braucht deshalb nicht weiter erörtert zu werden. Die Bedeutung des Übernahmeverschuldens liegt hier vielmehr darin, dass nach dem objektivierten Verschuldensbegriff des schweizerischen Rechts der Beklagten der Einwand verwehrt ist, sie sei aufgrund des Ausbildungs- und Wissensstandes ihrer Angestellten gar nicht in der Lage gewesen, sachgerecht zu beraten und aufzuklären, und könne sich damit exkulpieren (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2757).
Dieses Übernahmeverschulden schliesst auch den Einwand aus, der Kläger habe sich mit dem Ungenügen der für ihn zuständigen Beraterin abgefunden, überdies nicht nach Aufklärung oder Beratung verlangt und auch den Vertrag nicht rechtzeitig durch einseitige Erklärung aufgelöst (Art. 404 OR), weshalb ihn ein Selbstverschulden treffe. Wer sich als Spezialist anbietet, kann sich grundsätzlich nicht mit der Begründung entlasten, der Vertragspartner hätte das Fehlen von Spezialkenntnissen erkennen müssen. Damit wäre er bloss zu hören, wenn der Partner den Mangel an Fachwissen und fachlichen Fähigkeiten tatsächlich gekannt und die daraus resultierenden Risiken bewusst in Kauf genommen hätte. Dafür fehlen im vorliegenden Fall indes jede Anhaltspunkte.
c) In den Geschäftsbedingungen der Beklagten wird einleitend festgehalten, diese übernehme in keiner Weise Verantwortung für irgendwelche Verluste in Warenterminmärkten und gebe ebensowenig irgendeine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten. An anderer Stelle steht geschrieben, die Beklagte übernehme keinerlei Haftung aus ihrer Beratertätigkeit und sie hafte auch nicht für Kursschwankungen.
Die Haftungsausschlüsse sind gemäss dem angefochtenen Urteil bereits dem Grundsatz nach unwirksam, weil sie der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR) widersprechen. Ob diese in der Lehre umstrittene Auffassung zutrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu FELLMANN, a.a.O., N. 513 ff.; WEBER, a.a.O., N. 34 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2820; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 39 f.; THALMANN, a.a.O., S. 142 ff.), da sich die Beklagte bereits aus anderem Grund nicht auf die zum voraus erklärten Haftungsausschlüsse berufen kann. Zum einen fällt eine Freizeichnung nach Art. 100 Abs. 1 OR ausser Betracht, da der Beklagten eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne dieser Vorschrift vorzuwerfen ist. Zum andern liegt auch kein gültiger Haftungsausschluss für Hilfspersonen im Sinne von Art. 101 Abs. 2 OR vor, weil die zitierten Sätze der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insoweit unklar sind. Es werden vor allem allgemein formulierte Banalitäten festgehalten (keine Haftung für Kursschwankungen, keine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten), ohne dass klar gesagt würde, die Beklagte schliesse die Haftung für Hilfspersonen aus, die sie zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen beiziehe (vgl. dazu BJM 1978, S. 306 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2881 f.).
d) Bei der Vertragsverletzung, welche sich die Beklagte hat zuschulde kommen lassen, handelt es sich um eine Unterlassung: die Beklagte hat den Kläger nicht in ausreichendem Masse über das Verlustrisiko und den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen aufgeklärt. Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Schaden auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben, da nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass sich der Kläger nicht auf die Spekulationsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte, wenn er von ihr ausreichend aufgeklärt worden wäre. Auf eine entsprechende Überlegung hat das Bundesgericht in zwei neueren Entscheiden abgestellt, in denen es einerseits um die Aufklärungspflicht des Arztes aus Vertrag und anderseits um jene der Konzern-Muttergesellschaft aus dem Vertrauen in das Konzernverhalten ging (BGE 119 II 456 E. 4; 120 II 331 E. 6). Die deutsche Rechtsprechung, auf die in der schweizerischen Literatur zum Teil Bezug genommen wird, geht vom Grundsatz aus, dass derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäss verhalten hätte (BGHZ 124, 151, 159; BGH, NJW 1994, 998). Ob eine solche Beweislastverteilung bzw. Beweislastumkehr auch für das schweizerische Recht in Betracht zu ziehen ist (dazu Sandro Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995, S. 107 ff.), braucht hier nicht geprüft zu werden, da keine Umstände festgestellt oder geltend gemacht sind, welche darauf hindeuten würden, dass der Kläger die Geldbeträge der Beklagten auch dann zur Verfügung gestellt hätte, wenn sie ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen wäre.
Entsprechend den Ausführungen zur Kausalität ist der Kläger schadenersatzmässig so zu stellen, als ob er sich nicht auf die Optionsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte (vgl. BGE 47 II 272 E. 5 S. 293 f.; ABEGGLEN, a.a.O., S. 84 ff. und S. 137; PULVER, a.a.O., S. 134; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 70). Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Ersatz des gesamten Anlagebetrages, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht angenommen hat, wozu auch die von der Beklagten verrechneten Kommissionen gehören (vgl. auch WIEGAND, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, S. 119 ff., S. 189 f.). | de | Vertrag über Beratung, Vermittlung und Verwaltung bei Erwerb und Veräusserung von börsenmässig gehandelten Terminoptionen. Auslegung einer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vermittelnden Gesellschaft enthaltenen Klausel über die Höhe der dem Kunden verrechneten Kommission (E. 1).
Rechtliche Qualifikation des Vertrages zwischen Kunde und vermittelnder Gesellschaft (E. 2).
Aufklärungs- und Beratungspflicht der vermittelnden Gesellschaft; Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kunden bei Verletzung dieser Pflichten (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,615 | 124 III 155 | 124 III 155
Sachverhalt ab Seite 155
Die X. AG (Beklagte) befasst sich mit der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften. Y. (Kläger) ist ein selbständig erwerbstätiger Handwerker. Seit Oktober 1990 traten Mitarbeiter der Beklagten telefonisch an den Kläger heran, um ihn zu Investitionen in Termingeschäften zu bewegen. Im Januar 1991 fand ein Besuch des Klägers in den Geschäftsräumen der Beklagten statt.
Anfangs März 1991 zahlte der Kläger Fr. 25'000.-- auf ein erstes Konto bei der Beklagten und am 18. Juni 1991 Fr. 100'000.-- auf ein zweites Konto ein.
Am 7. März 1991 unterschrieb der Kläger eine ihm von der Beklagten unterbreitete "Auftragsbestätigung (für Optionen)", in der unter anderem folgendes festgehalten wird:
"Ware/Börsenplatz: sFr./US$ IMM Chicago
Termin: Juni 1991
Preis/Prämie: sFr. 25'000.--
1. Die X. erteilt ihrem Kunden Beratung und leistet ihm Vermittlung und Verwaltung in Warentermin-Optionen gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission wird mit der Bestätigung des Optionsauftrages durch den Kunden fällig und ihre Bezahlung ist Bedingung der Beauftragung des Brokers durch die X. zum Optionskauf. Die Kommission der X. beträgt US$ 300 per Option, exkl. Brokerkommission und wird im vollen Umfang bei Auftragsbestätigung als Vorschuss bezogen. In diesem Zusammenhang weist die X. darauf hin, dass sich jede Kommission auf die Options-Nettoprämie gewinnschmälernd auswirkt, da dadurch der Verlustweg grösser wird.
2. Mit der Bestätigung des Optionsauftrages hat der Kunde der X. die Prämie, die Brokerkommission und allfällige Börsengebühren zu bezahlen. Nach Eingang der entsprechenden Zahlung erteilt die X. dem Broker die Kauforder für die Option des Kunden.
3. (...)
4. Mit der Unterzeichnung dieser Auftragsbestätigung erklärt der Kunde, dass er sich des Risikos bewusst ist, das bei dem hier in Frage stehenden Börsengeschäft besteht.
Sein spekulativer Optionseinsatz in keinem Missverhältnis zu seinem sonstigen Vermögen steht.
Dem Kunden sind die auf der Broschüre abgedruckten Geschäftsbedingungen der X. bekannt. Er bestätigt, diese vor Unterzeichnung dieser Bestätigung gelesen zu haben und erklärt sich mit deren Inhalt einverstanden."
In der Zeit zwischen dem 12. März und dem 23. August 1991 kaufte und verkaufte die Beklagte für den Kläger über eine Londoner Brokergesellschaft zahlreiche Put- und Call-Optionen. Für die einzelnen Kaufgeschäfte stellte sie regelmässig eine Kommission von US$ 300.-- pro Kontrakt in Rechnung. Da die meisten Geschäfte mehrere Kontrakte umfassten, führte dies je nach Höhe des Preises zu teilweise auffallend hohen Kommissionen. So betrug die Kommission für den am 12. März 1991 abgerechneten Optionskauf US$ 1'500.-- bei einem Preis ("value") von US$ 3'787.50. Ein ähnliches Verhältnis zwischen Kommission (US$ 1'500.--) und Preis (US$ 3'475.--) bestand auch beim Geschäftsabschluss, der am folgenden Tag abgerechnet wurde. Der Gesamtbetrag der verrechneten Kommissionen betrug US$ 35'700.--.
Am 8. August 1991 wurde das Konto, auf das der Kläger Fr. 25'000.-- eingezahlt hatte, auf dessen Drängen hin aufgelöst und ihm der Restbetrag von Fr. 15'183.20 von der Beklagten ausbezahlt. Mit Schreiben vom 23. August 1991 wurde die Beklagte angewiesen, auch das zweite Konto zu liquidieren. Am 26. August 1991 überwies sie dem Kläger den nach der Liquidation verbleibenden Betrag von Fr. 1'337.80.--.
Am 31. Juli 1992 reichte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 111'441.60, eventuell von Fr. 46'332.00, subeventuell von Fr. 34'034.-- zu verpflichten, je nebst 5% Zins seit 1. August 1991. Mit Urteil vom 3. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 108'479.-- zu bezahlen, nebst 5% Zins seit 31. Juli 1994 sowie 5% Zins auf Fr. 98'662.20 seit 9. Juli 1992 bis 30. Juli 1994. Im übrigen Umfang wies es die Klage ab.
Die Beklagte focht das Urteil des Handelsgericht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Dieses ordnete mit Beschluss vom 16. Dezember 1996 an, dass in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ein Teil der Begründung des Urteils des Handelsgerichts in dem Sinne gestrichen werde, als keine gerichtliche Feststellung darüber getroffen sei, ob der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten erhalten habe; im übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde vom Kassationsgericht abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
Die von der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, der Kläger habe auf der Gesamtsumme der getätigten Investitionen von Fr. 125'000.-- unter Berücksichtigung der Rückzahlungen von insgesamt Fr. 16'521.-- einen ihm von der Beklagten zu ersetzenden Verlust von Fr. 108'479.-- erlitten. Es unterscheidet dabei zwischen vertragswidrig verrechneten Kommissionen in der Höhe von Fr. 48'924.-- und dem Restschaden von Fr. 59'555.--. Mit der Berufung rügt die Beklagte, die vom Handelsgericht vorgenommene Berechnung der Kommissionen beruhe auf falscher Vertragsauslegung; zudem sei dessen Beurteilung auch insoweit rechtswidrig, als es ihr im Ergebnis ein Recht auf den Bezug von Kommissionen gänzlich abgesprochen habe.
a) Das Handelsgericht hat auf den Text der in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 erwähnten Broschüre und der darin wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgestellt. In der Broschüre wird am Ende der zweitletzten Seite in Fettdruck festgehalten: "Die Kommissionen betragen für Optionen maximal 300 US$ und für Futures (Roundturn) höchstens 180 US$." In den auf der folgenden Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heisst es: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission beträgt max. 300 US$ für Optionen und max. 180 US$ für Futures (Roundturn) per Kontrakt".
Das Abstellen auf die Geschäftsbedingungen und die Broschüre steht im Widerspruch zu der - an anderer Stelle des angefochtenen Urteils getroffenen - Feststellung des Handelsgerichts, dass die Beklagte die Zustellung der Broschüre an den Kläger nicht habe beweisen können. Insoweit ist indes die Entscheidbegründung des Handelsgerichts durch den Beschluss des Kassationsgerichts vom 16. Dezember 1996 gestrichen worden, wobei das Kassationsgericht darauf hinwies, dass die Beweisfrage nach der Rechtsauffassung des Handelsgerichts nicht entscheiderheblich sei, und bemerkte, das Bundesgericht werde zu entscheiden haben, ob der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nunmehr, das heisst nach der Streichung, im Sinne von Art. 64 OG ergänzungsbedürftig sei. Das ist nicht der Fall. Es wird sich vielmehr zeigen, dass der Rechtsauffassung des Handelsgerichts unabhängig vom Entscheid über die Beweisfrage im Ergebnis zugestimmt werden kann. Im folgenden wird deshalb davon ausgegangen, dass der Kläger die Broschüre samt den auf der letzten Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugestellt erhalten hat.
b) Nach der vom Handelsgericht angewendeten Unklarheitsregel sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a und BGE 122 V 142 E. 4c, je mit Hinweisen). Dass die Geschäftsbedingungen der Beklagten hinsichtlich der Berechnung und Höhe der Kommission mehrdeutig sind, hat das Handelsgericht zu Recht bejaht. Dabei ist massgebend, wie die Bedingungen vom Kläger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a mit Hinweisen). Nun ist dem Handelsgericht zuzustimmen, dass der über keine einschlägige Fachkenntnisse verfügende Kläger nicht erkennen konnte, welcher Sinn dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Fachbegriff "Kontrakt" zukommen sollte. Dieser Begriff steht im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die börsenmässig gehandelten Optionen hinsichtlich Art und Anzahl der Basisobjekte standardisiert sind; der Begriff des Kontrakts bezeichnet die Handelseinheit im Optionsgeschäft (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 454; vgl. auch ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage, Stichworte: Optionenmärkte und Optionsgeschäft; DIETER C. HAUSER, Spekulative Warentermingeschäfte, Diss. Zürich 1986, S. 7). Was der Fachbegriff in diesem Zusammenhang bedeuten sollte, war für den Kläger weder mit Hilfe der Erläuterungen in der Broschüre noch aus der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 klar zu erschliessen. Die dortigen Formulierungen, welche das Wort "Kontrakt" nicht verwenden, waren vielmehr geeignet, bei einem Laien wie dem Kläger den Eindruck zu erwekken, dass jedes Geschäft eine einzige "Option" umfasse, das heisst die beiden Begriffe "Geschäft" und "Option" gleichbedeutend verwendet würden. Zum Mangel an Klarheit trug zudem bei, dass in den Geschäftsbedingungen und der Broschüre angegeben wird, die Kommission betrage für Optionen "maximal" 300 US$. Damit wird die Möglichkeit einer Unterschreitung des Betrages angedeutet, ohne dass erklärt würde, von welchen Faktoren dies abhängig sein soll. Daraus ergab sich für den Kläger eine zusätzliche Unsicherheit darüber, auf welcher Grundlage die Kommission abgerechnet werden sollte. Z usammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, die Beklagte berechne ihm eine Kommission von höchstens 300 US$ für jedes für ihn getätigte Geschäft, also unabhängig davon, ob es nur einen einzelnen oder mehrere Kontrakte umfasste.
c) Es trifft zu, dass das Handelsgericht der Beklagten im Ergebnis jeden Kommissionsanspruch verweigert hat, indem es sie zum vollen Ersatz der vom Kläger geleisteten Beträge verpflichtet hat, soweit ein Teil davon nicht bereits nach der Liquidation der beiden Konten zurückerstattet worden war. Entgegen der Rüge der Beklagten liegt indes keine Verletzung von Bundesrecht vor, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3d).
2. Das Handelsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) offen gelassen, ob es sich bei dem Auftrag für Optionen um einen gemischten Vertrag mit Elementen des Auftrags und der Kommission handle, da die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht und der Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung sich aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR jedenfalls nach Auftragsrecht richteten. Mit der Berufung wird gerügt, das Handelsgericht habe verkannt, dass es sich beim Vertrag mit einem Intermediate-Broker wie der Beklagten um einen Vertragstypus sui generis handle, der Elemente des Auftrags und des Kommissionsvertrags sowie des Kaufvertrags enthalte, wobei das Kaufselement überwiege, weshalb ein eigennütziger Vertrag vorliege (dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 398 OR). Die Beklagte sei keine Bank, keine Anlage- und Vermögensberaterin, sondern blosse Optionsverkäuferin, wie die Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 deutlich zeige.
a) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beklagte die einzelnen Geschäfte über Erwerb und Veräusserung von Optionen selbständig, ohne Rücksprache mit dem Kläger vorgenommen hat. Sie entschied allein darüber, mit welcher Art von Optionen, an welchem Börsenplatz und zu welchem Zeitpunkt spekuliert wurde. So stammen denn auch die Angaben betreffend "Ware/Börsenplatz" und "Termin" in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten. Der Kläger hat ihr in dieser Hinsicht während der Dauer der Geschäftsbeziehung keine Weisungen erteilt und erst am Ende mit der Aufforderung eingegriffen, die beiden Konten zu liquidieren. Er wäre zur Erteilung von solchen Weisungen selbst auch gar nicht fähig gewesen, weil er nach seiner - vom Handelsgericht allerdings nicht verifizierten - Darstellung nichts vom börsenmässigen Handel mit Optionen verstand; zudem will er davon ausgegangen sein, er habe mit der Beklagten vereinbart, dass diese direkt mit Devisen (Schweizerfranken/US-Dollar) und nicht mit Optionen auf Devisen oder Waren spekulieren werde. Letzteres widerspricht freilich der vom Kläger unterschriebenen Auftragsbetätigung vom 7. März 1991, in der wiederholt darauf hingewiesen wird, dass sich der erteilte Auftrag auf börsenmässig gehandelte Optionen beziehe. Anderseits ist aber auch der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie in der Auftragsbestätigung ausdrücklich zusicherte, sie erteile ihrem Kunden Beratung (Ziffer 1; ebenso Allgemeine Geschäftsbedingungen: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission."), was im Widerspruch zu ihrer jetzigen Behauptung steht, sie sei keine Anlage- und Vermögensberaterin.
b) Der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt und die vertraglichen Abmachungen schliessen somit die Annahme aus, das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis sei massgeblich von kaufvertraglichen oder kaufvertragsähnlichen Elementen geprägt gewesen. Vielmehr standen die auftragsrechtlichen Elemente im Vordergrund, weil die Beklagte vom Kläger lediglich die Anweisung erhielt, mit dem anvertrauten Geld möglichst gewinnbringend an der Börse zu spekulieren, und es Aufgabe der Beklagten war, sowohl über die allgemeine Anlagestrategie als auch über die Vornahme des einzelnen Optionsgeschäftes zu entscheiden (vgl. dazu EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 481; THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht, insbesondere im Anlagegeschäft, ZSR 113/1994, II, S. 113 ff, S. 186 f.). Es handelt sich zur Hauptsache um Vermögensverwaltung, auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) die auftragsrechtlichen Regeln betreffend Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) zur Anwendung kommen. Im übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass auch im Fall des "beratenden Vermittlers", der gegenüber dem Broker nicht in eigenem Namen auftritt, das auftragsrechtliche Element überwiegt (HAUSER, a.a.O., S. 15).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haftet der Vermittler von Optionsgeschäften dem Kunden sowohl für absichtlich als auch für fahrlässig zugefügten Schaden (Art. 321e Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 398 OR). Das Mass der Sorgfalt bestimme sich aber nach objektiven Kriterien: Es sei auf das einzelne Auftragsverhältnis unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades und insbesondere der Fachkenntnisse, die für eine solche Geschäftsbesorgung verlangt werden dürfen, abzustellen. Das Handelsgericht hält sodann fest, das Optionsgeschäft habe, wie auch der sonstige Börsenhandel, einen gewissen spekulativen Charakter, der oft zu einem Verlust führen könne. An die Fachkenntnisse des Vermittlers seien deshalb hohe Anforderungen zu stellen, weil der Kunde auf diesen angewiesen sei, wenn er an der Börse handeln wolle, und weil er sich dessen besondere Fachkenntnisse auch zunutze machen wolle. Den Anforderungen genüge nur derjenige Kundenberater, der eine der Brokerausbildung entsprechende Ausbildung - sei es durch Schulung oder längere Erfahrung - nachweisen könne. Das Handelsgericht stellt in diesem Zusammenhang verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass das Personal der Beklagten, insbesondere die für den Kläger zuständige Mitarbeiterin, fachlich sehr schlecht qualifiziert gewesen sei; aus diesem Grund habe die Beklagte den Kläger gar nicht fachgerecht und kompetent beraten können. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gekommen, die Beklagte sei ihrer Sorgfaltspflicht, nämlich zum einen für eine den Gepflogenheiten des Finanzmarktes entsprechende Organisation sowie zum anderen für kompetente und fachbezogene Beratung ihrer Kundschaft besorgt zu sein, in keiner Art und Weise nachgekommen, was als Missorganisationsverschulden im Finanzbereich bezeichnet werden dürfe. Unter diesen Umständen treffe die Beklagte auch ein massives Übernahmeverschulden, was beides zusammen rechtfertige, die Beklagte den dem Kläger entstandenen Schaden tragen zu lassen.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, entgegen der Beurteilung des Handelsgerichts fehlten die Haftungsvoraussetzungen der Vertragsverletzung, des Verschuldens und des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden; zudem treffe den Kläger ein schweres Mitverschulden, das den Kausalzusammenhang unterbrochen habe oder jedenfalls zu einer bedeutenden Reduktion der Schadenersatzpflicht führen müsse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 115 II 62 E. 3a). Das gilt auch für Anlageberater und -vermittler, die im Gebiet des börsenmässigen Handels mit Terminoptionen spezialisiert sind (dazu HAUSER, a.a.O., S. 64 f.; PULVER, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 122 ff.).
Einen Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwaltung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungspflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) liegt. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts anderseits bestimmt werden. Dabei obliegt dem Beauftragten namentlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu informieren (vgl. zum Ganzen FELLMANN, a.a.O., N. 433 f. zu Art. 398 OR; HOPT, Rechtsprobleme der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung der Schweizer Banken, in: Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, S. 135 ff., S. 155; WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 26 und 29 zu Art. 398 OR; ROTH, Aufklärungspflichten im Vermögensanlagegeschäft der Banken, in: Banken und Bankenrecht im Wandel, Festschrift für Beat Kleiner, S. 1 ff., S. 13; für das deutsche Recht: HORN, Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, ZBB, 1997, S. 139 ff., S. 140 f.; STAUB/CANARIS, Bankvertragsrecht, 4. Auflage, Rz. 100 ff.; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 75 ff.).
Besonders ausgeprägt sind diese im Dienste des Kundenschutzes und der Markttransparenz stehenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften. Der in solchen Geschäften unerfahrene Kunde ist klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäftes verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren kann (vgl. PULVER, a.a.O., S. 131 ff.; BGHZ 124, 151, 154 f.). Dabei genügt es nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespiegelt werden. Mit entsprechend abgefassten Informationen und Behauptungen, wie sie auch in der Broschüre der Beklagten enthalten sind, vermag der Beauftragte seiner Aufklärungspflicht nicht zu genügen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Angaben über die Höhe der zur Verrechnung gebrachten Kommissionen unklar formuliert waren und von der Beklagten anders gehandhabt wurden, als vom Kläger erwartet werden durfte (vgl. vorne E. 1b), weshalb allein durch die schriftlichen Unterlagen keine ausreichende Information über den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen gewährleistet war. Die Möglichkeit, diesen Mangel durch mündliche, fachlich qualifizierte Beratung und Aufklärung von seiten der Beklagten zu beseitigen, bestand zudem nicht, da jedenfalls die für den Kläger direkt zuständige Angestellte der Beklagten, Frau Z., nach den Feststellungen des Handelsgerichts dazu nicht fähig war.
Damit ist eine Vertragsverletzung, nämlich ein Verstoss gegen die der Beklagten obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflicht zu bejahen.
b) Das Handelsgericht wirft der Beklagten sodann zu Recht ein Übernahmeverschulden vor, weil sie wegen ungenügender fachlicher Qualifikation der für den Kläger zuständigen Angestellten nicht in der Lage war, die eingegangenen Verpflichtungen - Beratung und Aufklärung des Klägers - mit der nötigen Sorgfalt zu erfüllen (vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 54 ff.; THALMANN, a.a.O., S. 223 Fn. 374; PULVER, a.a.O., S. 128 f.) Dass ein solches Verschulden haftungsbegründend sein kann, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (BGE 93 II 317 E. 2e/bb; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR; WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 2757). Ob ein Übernahmeverschulden bloss für die Verschuldensfrage erheblich ist oder darin zusätzlich eine Sorgfaltspflicht- und damit Vertragsverletzung liegt (vgl. dazu WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR), ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entscheidend und braucht deshalb nicht weiter erörtert zu werden. Die Bedeutung des Übernahmeverschuldens liegt hier vielmehr darin, dass nach dem objektivierten Verschuldensbegriff des schweizerischen Rechts der Beklagten der Einwand verwehrt ist, sie sei aufgrund des Ausbildungs- und Wissensstandes ihrer Angestellten gar nicht in der Lage gewesen, sachgerecht zu beraten und aufzuklären, und könne sich damit exkulpieren (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2757).
Dieses Übernahmeverschulden schliesst auch den Einwand aus, der Kläger habe sich mit dem Ungenügen der für ihn zuständigen Beraterin abgefunden, überdies nicht nach Aufklärung oder Beratung verlangt und auch den Vertrag nicht rechtzeitig durch einseitige Erklärung aufgelöst (Art. 404 OR), weshalb ihn ein Selbstverschulden treffe. Wer sich als Spezialist anbietet, kann sich grundsätzlich nicht mit der Begründung entlasten, der Vertragspartner hätte das Fehlen von Spezialkenntnissen erkennen müssen. Damit wäre er bloss zu hören, wenn der Partner den Mangel an Fachwissen und fachlichen Fähigkeiten tatsächlich gekannt und die daraus resultierenden Risiken bewusst in Kauf genommen hätte. Dafür fehlen im vorliegenden Fall indes jede Anhaltspunkte.
c) In den Geschäftsbedingungen der Beklagten wird einleitend festgehalten, diese übernehme in keiner Weise Verantwortung für irgendwelche Verluste in Warenterminmärkten und gebe ebensowenig irgendeine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten. An anderer Stelle steht geschrieben, die Beklagte übernehme keinerlei Haftung aus ihrer Beratertätigkeit und sie hafte auch nicht für Kursschwankungen.
Die Haftungsausschlüsse sind gemäss dem angefochtenen Urteil bereits dem Grundsatz nach unwirksam, weil sie der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR) widersprechen. Ob diese in der Lehre umstrittene Auffassung zutrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu FELLMANN, a.a.O., N. 513 ff.; WEBER, a.a.O., N. 34 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2820; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 39 f.; THALMANN, a.a.O., S. 142 ff.), da sich die Beklagte bereits aus anderem Grund nicht auf die zum voraus erklärten Haftungsausschlüsse berufen kann. Zum einen fällt eine Freizeichnung nach Art. 100 Abs. 1 OR ausser Betracht, da der Beklagten eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne dieser Vorschrift vorzuwerfen ist. Zum andern liegt auch kein gültiger Haftungsausschluss für Hilfspersonen im Sinne von Art. 101 Abs. 2 OR vor, weil die zitierten Sätze der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insoweit unklar sind. Es werden vor allem allgemein formulierte Banalitäten festgehalten (keine Haftung für Kursschwankungen, keine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten), ohne dass klar gesagt würde, die Beklagte schliesse die Haftung für Hilfspersonen aus, die sie zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen beiziehe (vgl. dazu BJM 1978, S. 306 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2881 f.).
d) Bei der Vertragsverletzung, welche sich die Beklagte hat zuschulde kommen lassen, handelt es sich um eine Unterlassung: die Beklagte hat den Kläger nicht in ausreichendem Masse über das Verlustrisiko und den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen aufgeklärt. Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Schaden auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben, da nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass sich der Kläger nicht auf die Spekulationsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte, wenn er von ihr ausreichend aufgeklärt worden wäre. Auf eine entsprechende Überlegung hat das Bundesgericht in zwei neueren Entscheiden abgestellt, in denen es einerseits um die Aufklärungspflicht des Arztes aus Vertrag und anderseits um jene der Konzern-Muttergesellschaft aus dem Vertrauen in das Konzernverhalten ging (BGE 119 II 456 E. 4; 120 II 331 E. 6). Die deutsche Rechtsprechung, auf die in der schweizerischen Literatur zum Teil Bezug genommen wird, geht vom Grundsatz aus, dass derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäss verhalten hätte (BGHZ 124, 151, 159; BGH, NJW 1994, 998). Ob eine solche Beweislastverteilung bzw. Beweislastumkehr auch für das schweizerische Recht in Betracht zu ziehen ist (dazu Sandro Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995, S. 107 ff.), braucht hier nicht geprüft zu werden, da keine Umstände festgestellt oder geltend gemacht sind, welche darauf hindeuten würden, dass der Kläger die Geldbeträge der Beklagten auch dann zur Verfügung gestellt hätte, wenn sie ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen wäre.
Entsprechend den Ausführungen zur Kausalität ist der Kläger schadenersatzmässig so zu stellen, als ob er sich nicht auf die Optionsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte (vgl. BGE 47 II 272 E. 5 S. 293 f.; ABEGGLEN, a.a.O., S. 84 ff. und S. 137; PULVER, a.a.O., S. 134; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 70). Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Ersatz des gesamten Anlagebetrages, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht angenommen hat, wozu auch die von der Beklagten verrechneten Kommissionen gehören (vgl. auch WIEGAND, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, S. 119 ff., S. 189 f.). | de | Contrat ayant pour objet des activités de conseil, de courtage et de gestion dans le cadre de l'achat et de la vente d'options à terme négociées en bourse. Interprétation d'une clause des conditions générales d'une société de courtage relative au montant de la commission à payer par le client (consid. 1).
Qualification juridique du contrat passé par le client avec la société de courtage (consid. 2).
Devoir de la société de courtage d'informer et de conseiller son client; conditions auxquelles ce dernier peut réclamer des dommages-intérêts en cas de violation de ces devoirs (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,616 | 124 III 155 | 124 III 155
Sachverhalt ab Seite 155
Die X. AG (Beklagte) befasst sich mit der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften. Y. (Kläger) ist ein selbständig erwerbstätiger Handwerker. Seit Oktober 1990 traten Mitarbeiter der Beklagten telefonisch an den Kläger heran, um ihn zu Investitionen in Termingeschäften zu bewegen. Im Januar 1991 fand ein Besuch des Klägers in den Geschäftsräumen der Beklagten statt.
Anfangs März 1991 zahlte der Kläger Fr. 25'000.-- auf ein erstes Konto bei der Beklagten und am 18. Juni 1991 Fr. 100'000.-- auf ein zweites Konto ein.
Am 7. März 1991 unterschrieb der Kläger eine ihm von der Beklagten unterbreitete "Auftragsbestätigung (für Optionen)", in der unter anderem folgendes festgehalten wird:
"Ware/Börsenplatz: sFr./US$ IMM Chicago
Termin: Juni 1991
Preis/Prämie: sFr. 25'000.--
1. Die X. erteilt ihrem Kunden Beratung und leistet ihm Vermittlung und Verwaltung in Warentermin-Optionen gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission wird mit der Bestätigung des Optionsauftrages durch den Kunden fällig und ihre Bezahlung ist Bedingung der Beauftragung des Brokers durch die X. zum Optionskauf. Die Kommission der X. beträgt US$ 300 per Option, exkl. Brokerkommission und wird im vollen Umfang bei Auftragsbestätigung als Vorschuss bezogen. In diesem Zusammenhang weist die X. darauf hin, dass sich jede Kommission auf die Options-Nettoprämie gewinnschmälernd auswirkt, da dadurch der Verlustweg grösser wird.
2. Mit der Bestätigung des Optionsauftrages hat der Kunde der X. die Prämie, die Brokerkommission und allfällige Börsengebühren zu bezahlen. Nach Eingang der entsprechenden Zahlung erteilt die X. dem Broker die Kauforder für die Option des Kunden.
3. (...)
4. Mit der Unterzeichnung dieser Auftragsbestätigung erklärt der Kunde, dass er sich des Risikos bewusst ist, das bei dem hier in Frage stehenden Börsengeschäft besteht.
Sein spekulativer Optionseinsatz in keinem Missverhältnis zu seinem sonstigen Vermögen steht.
Dem Kunden sind die auf der Broschüre abgedruckten Geschäftsbedingungen der X. bekannt. Er bestätigt, diese vor Unterzeichnung dieser Bestätigung gelesen zu haben und erklärt sich mit deren Inhalt einverstanden."
In der Zeit zwischen dem 12. März und dem 23. August 1991 kaufte und verkaufte die Beklagte für den Kläger über eine Londoner Brokergesellschaft zahlreiche Put- und Call-Optionen. Für die einzelnen Kaufgeschäfte stellte sie regelmässig eine Kommission von US$ 300.-- pro Kontrakt in Rechnung. Da die meisten Geschäfte mehrere Kontrakte umfassten, führte dies je nach Höhe des Preises zu teilweise auffallend hohen Kommissionen. So betrug die Kommission für den am 12. März 1991 abgerechneten Optionskauf US$ 1'500.-- bei einem Preis ("value") von US$ 3'787.50. Ein ähnliches Verhältnis zwischen Kommission (US$ 1'500.--) und Preis (US$ 3'475.--) bestand auch beim Geschäftsabschluss, der am folgenden Tag abgerechnet wurde. Der Gesamtbetrag der verrechneten Kommissionen betrug US$ 35'700.--.
Am 8. August 1991 wurde das Konto, auf das der Kläger Fr. 25'000.-- eingezahlt hatte, auf dessen Drängen hin aufgelöst und ihm der Restbetrag von Fr. 15'183.20 von der Beklagten ausbezahlt. Mit Schreiben vom 23. August 1991 wurde die Beklagte angewiesen, auch das zweite Konto zu liquidieren. Am 26. August 1991 überwies sie dem Kläger den nach der Liquidation verbleibenden Betrag von Fr. 1'337.80.--.
Am 31. Juli 1992 reichte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 111'441.60, eventuell von Fr. 46'332.00, subeventuell von Fr. 34'034.-- zu verpflichten, je nebst 5% Zins seit 1. August 1991. Mit Urteil vom 3. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 108'479.-- zu bezahlen, nebst 5% Zins seit 31. Juli 1994 sowie 5% Zins auf Fr. 98'662.20 seit 9. Juli 1992 bis 30. Juli 1994. Im übrigen Umfang wies es die Klage ab.
Die Beklagte focht das Urteil des Handelsgericht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Dieses ordnete mit Beschluss vom 16. Dezember 1996 an, dass in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ein Teil der Begründung des Urteils des Handelsgerichts in dem Sinne gestrichen werde, als keine gerichtliche Feststellung darüber getroffen sei, ob der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten erhalten habe; im übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde vom Kassationsgericht abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
Die von der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, der Kläger habe auf der Gesamtsumme der getätigten Investitionen von Fr. 125'000.-- unter Berücksichtigung der Rückzahlungen von insgesamt Fr. 16'521.-- einen ihm von der Beklagten zu ersetzenden Verlust von Fr. 108'479.-- erlitten. Es unterscheidet dabei zwischen vertragswidrig verrechneten Kommissionen in der Höhe von Fr. 48'924.-- und dem Restschaden von Fr. 59'555.--. Mit der Berufung rügt die Beklagte, die vom Handelsgericht vorgenommene Berechnung der Kommissionen beruhe auf falscher Vertragsauslegung; zudem sei dessen Beurteilung auch insoweit rechtswidrig, als es ihr im Ergebnis ein Recht auf den Bezug von Kommissionen gänzlich abgesprochen habe.
a) Das Handelsgericht hat auf den Text der in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 erwähnten Broschüre und der darin wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgestellt. In der Broschüre wird am Ende der zweitletzten Seite in Fettdruck festgehalten: "Die Kommissionen betragen für Optionen maximal 300 US$ und für Futures (Roundturn) höchstens 180 US$." In den auf der folgenden Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heisst es: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission. Die Kommission beträgt max. 300 US$ für Optionen und max. 180 US$ für Futures (Roundturn) per Kontrakt".
Das Abstellen auf die Geschäftsbedingungen und die Broschüre steht im Widerspruch zu der - an anderer Stelle des angefochtenen Urteils getroffenen - Feststellung des Handelsgerichts, dass die Beklagte die Zustellung der Broschüre an den Kläger nicht habe beweisen können. Insoweit ist indes die Entscheidbegründung des Handelsgerichts durch den Beschluss des Kassationsgerichts vom 16. Dezember 1996 gestrichen worden, wobei das Kassationsgericht darauf hinwies, dass die Beweisfrage nach der Rechtsauffassung des Handelsgerichts nicht entscheiderheblich sei, und bemerkte, das Bundesgericht werde zu entscheiden haben, ob der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nunmehr, das heisst nach der Streichung, im Sinne von Art. 64 OG ergänzungsbedürftig sei. Das ist nicht der Fall. Es wird sich vielmehr zeigen, dass der Rechtsauffassung des Handelsgerichts unabhängig vom Entscheid über die Beweisfrage im Ergebnis zugestimmt werden kann. Im folgenden wird deshalb davon ausgegangen, dass der Kläger die Broschüre samt den auf der letzten Seite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugestellt erhalten hat.
b) Nach der vom Handelsgericht angewendeten Unklarheitsregel sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a und BGE 122 V 142 E. 4c, je mit Hinweisen). Dass die Geschäftsbedingungen der Beklagten hinsichtlich der Berechnung und Höhe der Kommission mehrdeutig sind, hat das Handelsgericht zu Recht bejaht. Dabei ist massgebend, wie die Bedingungen vom Kläger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 119 II 449 E. 3a mit Hinweisen). Nun ist dem Handelsgericht zuzustimmen, dass der über keine einschlägige Fachkenntnisse verfügende Kläger nicht erkennen konnte, welcher Sinn dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Fachbegriff "Kontrakt" zukommen sollte. Dieser Begriff steht im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die börsenmässig gehandelten Optionen hinsichtlich Art und Anzahl der Basisobjekte standardisiert sind; der Begriff des Kontrakts bezeichnet die Handelseinheit im Optionsgeschäft (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 454; vgl. auch ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Auflage, Stichworte: Optionenmärkte und Optionsgeschäft; DIETER C. HAUSER, Spekulative Warentermingeschäfte, Diss. Zürich 1986, S. 7). Was der Fachbegriff in diesem Zusammenhang bedeuten sollte, war für den Kläger weder mit Hilfe der Erläuterungen in der Broschüre noch aus der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 klar zu erschliessen. Die dortigen Formulierungen, welche das Wort "Kontrakt" nicht verwenden, waren vielmehr geeignet, bei einem Laien wie dem Kläger den Eindruck zu erwekken, dass jedes Geschäft eine einzige "Option" umfasse, das heisst die beiden Begriffe "Geschäft" und "Option" gleichbedeutend verwendet würden. Zum Mangel an Klarheit trug zudem bei, dass in den Geschäftsbedingungen und der Broschüre angegeben wird, die Kommission betrage für Optionen "maximal" 300 US$. Damit wird die Möglichkeit einer Unterschreitung des Betrages angedeutet, ohne dass erklärt würde, von welchen Faktoren dies abhängig sein soll. Daraus ergab sich für den Kläger eine zusätzliche Unsicherheit darüber, auf welcher Grundlage die Kommission abgerechnet werden sollte. Z usammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, die Beklagte berechne ihm eine Kommission von höchstens 300 US$ für jedes für ihn getätigte Geschäft, also unabhängig davon, ob es nur einen einzelnen oder mehrere Kontrakte umfasste.
c) Es trifft zu, dass das Handelsgericht der Beklagten im Ergebnis jeden Kommissionsanspruch verweigert hat, indem es sie zum vollen Ersatz der vom Kläger geleisteten Beträge verpflichtet hat, soweit ein Teil davon nicht bereits nach der Liquidation der beiden Konten zurückerstattet worden war. Entgegen der Rüge der Beklagten liegt indes keine Verletzung von Bundesrecht vor, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3d).
2. Das Handelsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) offen gelassen, ob es sich bei dem Auftrag für Optionen um einen gemischten Vertrag mit Elementen des Auftrags und der Kommission handle, da die massgebenden Fragen der Weisungsgebundenheit, der Sorgfaltspflicht und der Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung sich aufgrund des Verweises in Art. 425 Abs. 2 OR jedenfalls nach Auftragsrecht richteten. Mit der Berufung wird gerügt, das Handelsgericht habe verkannt, dass es sich beim Vertrag mit einem Intermediate-Broker wie der Beklagten um einen Vertragstypus sui generis handle, der Elemente des Auftrags und des Kommissionsvertrags sowie des Kaufvertrags enthalte, wobei das Kaufselement überwiege, weshalb ein eigennütziger Vertrag vorliege (dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N. 145 zu Art. 398 OR). Die Beklagte sei keine Bank, keine Anlage- und Vermögensberaterin, sondern blosse Optionsverkäuferin, wie die Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 deutlich zeige.
a) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Beklagte die einzelnen Geschäfte über Erwerb und Veräusserung von Optionen selbständig, ohne Rücksprache mit dem Kläger vorgenommen hat. Sie entschied allein darüber, mit welcher Art von Optionen, an welchem Börsenplatz und zu welchem Zeitpunkt spekuliert wurde. So stammen denn auch die Angaben betreffend "Ware/Börsenplatz" und "Termin" in der Auftragsbestätigung vom 7. März 1991 nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten. Der Kläger hat ihr in dieser Hinsicht während der Dauer der Geschäftsbeziehung keine Weisungen erteilt und erst am Ende mit der Aufforderung eingegriffen, die beiden Konten zu liquidieren. Er wäre zur Erteilung von solchen Weisungen selbst auch gar nicht fähig gewesen, weil er nach seiner - vom Handelsgericht allerdings nicht verifizierten - Darstellung nichts vom börsenmässigen Handel mit Optionen verstand; zudem will er davon ausgegangen sein, er habe mit der Beklagten vereinbart, dass diese direkt mit Devisen (Schweizerfranken/US-Dollar) und nicht mit Optionen auf Devisen oder Waren spekulieren werde. Letzteres widerspricht freilich der vom Kläger unterschriebenen Auftragsbetätigung vom 7. März 1991, in der wiederholt darauf hingewiesen wird, dass sich der erteilte Auftrag auf börsenmässig gehandelte Optionen beziehe. Anderseits ist aber auch der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie in der Auftragsbestätigung ausdrücklich zusicherte, sie erteile ihrem Kunden Beratung (Ziffer 1; ebenso Allgemeine Geschäftsbedingungen: "Die X. AG berät ihre Kunden, vermittelt und verwaltet ihren Warentermin-Kontrakt gegen Bezahlung der Kommission."), was im Widerspruch zu ihrer jetzigen Behauptung steht, sie sei keine Anlage- und Vermögensberaterin.
b) Der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt und die vertraglichen Abmachungen schliessen somit die Annahme aus, das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis sei massgeblich von kaufvertraglichen oder kaufvertragsähnlichen Elementen geprägt gewesen. Vielmehr standen die auftragsrechtlichen Elemente im Vordergrund, weil die Beklagte vom Kläger lediglich die Anweisung erhielt, mit dem anvertrauten Geld möglichst gewinnbringend an der Börse zu spekulieren, und es Aufgabe der Beklagten war, sowohl über die allgemeine Anlagestrategie als auch über die Vornahme des einzelnen Optionsgeschäftes zu entscheiden (vgl. dazu EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 481; THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht, insbesondere im Anlagegeschäft, ZSR 113/1994, II, S. 113 ff, S. 186 f.). Es handelt sich zur Hauptsache um Vermögensverwaltung, auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 II 62 E. 1) die auftragsrechtlichen Regeln betreffend Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) zur Anwendung kommen. Im übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass auch im Fall des "beratenden Vermittlers", der gegenüber dem Broker nicht in eigenem Namen auftritt, das auftragsrechtliche Element überwiegt (HAUSER, a.a.O., S. 15).
3. Nach dem angefochtenen Urteil haftet der Vermittler von Optionsgeschäften dem Kunden sowohl für absichtlich als auch für fahrlässig zugefügten Schaden (Art. 321e Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 398 OR). Das Mass der Sorgfalt bestimme sich aber nach objektiven Kriterien: Es sei auf das einzelne Auftragsverhältnis unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades und insbesondere der Fachkenntnisse, die für eine solche Geschäftsbesorgung verlangt werden dürfen, abzustellen. Das Handelsgericht hält sodann fest, das Optionsgeschäft habe, wie auch der sonstige Börsenhandel, einen gewissen spekulativen Charakter, der oft zu einem Verlust führen könne. An die Fachkenntnisse des Vermittlers seien deshalb hohe Anforderungen zu stellen, weil der Kunde auf diesen angewiesen sei, wenn er an der Börse handeln wolle, und weil er sich dessen besondere Fachkenntnisse auch zunutze machen wolle. Den Anforderungen genüge nur derjenige Kundenberater, der eine der Brokerausbildung entsprechende Ausbildung - sei es durch Schulung oder längere Erfahrung - nachweisen könne. Das Handelsgericht stellt in diesem Zusammenhang verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass das Personal der Beklagten, insbesondere die für den Kläger zuständige Mitarbeiterin, fachlich sehr schlecht qualifiziert gewesen sei; aus diesem Grund habe die Beklagte den Kläger gar nicht fachgerecht und kompetent beraten können. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gekommen, die Beklagte sei ihrer Sorgfaltspflicht, nämlich zum einen für eine den Gepflogenheiten des Finanzmarktes entsprechende Organisation sowie zum anderen für kompetente und fachbezogene Beratung ihrer Kundschaft besorgt zu sein, in keiner Art und Weise nachgekommen, was als Missorganisationsverschulden im Finanzbereich bezeichnet werden dürfe. Unter diesen Umständen treffe die Beklagte auch ein massives Übernahmeverschulden, was beides zusammen rechtfertige, die Beklagte den dem Kläger entstandenen Schaden tragen zu lassen.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, entgegen der Beurteilung des Handelsgerichts fehlten die Haftungsvoraussetzungen der Vertragsverletzung, des Verschuldens und des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden; zudem treffe den Kläger ein schweres Mitverschulden, das den Kausalzusammenhang unterbrochen habe oder jedenfalls zu einer bedeutenden Reduktion der Schadenersatzpflicht führen müsse.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 115 II 62 E. 3a). Das gilt auch für Anlageberater und -vermittler, die im Gebiet des börsenmässigen Handels mit Terminoptionen spezialisiert sind (dazu HAUSER, a.a.O., S. 64 f.; PULVER, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 122 ff.).
Einen Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwaltung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungspflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) liegt. Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts anderseits bestimmt werden. Dabei obliegt dem Beauftragten namentlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu informieren (vgl. zum Ganzen FELLMANN, a.a.O., N. 433 f. zu Art. 398 OR; HOPT, Rechtsprobleme der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung der Schweizer Banken, in: Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, S. 135 ff., S. 155; WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 26 und 29 zu Art. 398 OR; ROTH, Aufklärungspflichten im Vermögensanlagegeschäft der Banken, in: Banken und Bankenrecht im Wandel, Festschrift für Beat Kleiner, S. 1 ff., S. 13; für das deutsche Recht: HORN, Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, ZBB, 1997, S. 139 ff., S. 140 f.; STAUB/CANARIS, Bankvertragsrecht, 4. Auflage, Rz. 100 ff.; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 75 ff.).
Besonders ausgeprägt sind diese im Dienste des Kundenschutzes und der Markttransparenz stehenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften. Der in solchen Geschäften unerfahrene Kunde ist klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäftes verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren kann (vgl. PULVER, a.a.O., S. 131 ff.; BGHZ 124, 151, 154 f.). Dabei genügt es nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespiegelt werden. Mit entsprechend abgefassten Informationen und Behauptungen, wie sie auch in der Broschüre der Beklagten enthalten sind, vermag der Beauftragte seiner Aufklärungspflicht nicht zu genügen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Angaben über die Höhe der zur Verrechnung gebrachten Kommissionen unklar formuliert waren und von der Beklagten anders gehandhabt wurden, als vom Kläger erwartet werden durfte (vgl. vorne E. 1b), weshalb allein durch die schriftlichen Unterlagen keine ausreichende Information über den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen gewährleistet war. Die Möglichkeit, diesen Mangel durch mündliche, fachlich qualifizierte Beratung und Aufklärung von seiten der Beklagten zu beseitigen, bestand zudem nicht, da jedenfalls die für den Kläger direkt zuständige Angestellte der Beklagten, Frau Z., nach den Feststellungen des Handelsgerichts dazu nicht fähig war.
Damit ist eine Vertragsverletzung, nämlich ein Verstoss gegen die der Beklagten obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflicht zu bejahen.
b) Das Handelsgericht wirft der Beklagten sodann zu Recht ein Übernahmeverschulden vor, weil sie wegen ungenügender fachlicher Qualifikation der für den Kläger zuständigen Angestellten nicht in der Lage war, die eingegangenen Verpflichtungen - Beratung und Aufklärung des Klägers - mit der nötigen Sorgfalt zu erfüllen (vgl. dazu URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 54 ff.; THALMANN, a.a.O., S. 223 Fn. 374; PULVER, a.a.O., S. 128 f.) Dass ein solches Verschulden haftungsbegründend sein kann, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (BGE 93 II 317 E. 2e/bb; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR; WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 2757). Ob ein Übernahmeverschulden bloss für die Verschuldensfrage erheblich ist oder darin zusätzlich eine Sorgfaltspflicht- und damit Vertragsverletzung liegt (vgl. dazu WEBER, a.a.O., N. 28 zu Art. 398 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 358 zu Art. 398 OR), ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entscheidend und braucht deshalb nicht weiter erörtert zu werden. Die Bedeutung des Übernahmeverschuldens liegt hier vielmehr darin, dass nach dem objektivierten Verschuldensbegriff des schweizerischen Rechts der Beklagten der Einwand verwehrt ist, sie sei aufgrund des Ausbildungs- und Wissensstandes ihrer Angestellten gar nicht in der Lage gewesen, sachgerecht zu beraten und aufzuklären, und könne sich damit exkulpieren (vgl. GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2757).
Dieses Übernahmeverschulden schliesst auch den Einwand aus, der Kläger habe sich mit dem Ungenügen der für ihn zuständigen Beraterin abgefunden, überdies nicht nach Aufklärung oder Beratung verlangt und auch den Vertrag nicht rechtzeitig durch einseitige Erklärung aufgelöst (Art. 404 OR), weshalb ihn ein Selbstverschulden treffe. Wer sich als Spezialist anbietet, kann sich grundsätzlich nicht mit der Begründung entlasten, der Vertragspartner hätte das Fehlen von Spezialkenntnissen erkennen müssen. Damit wäre er bloss zu hören, wenn der Partner den Mangel an Fachwissen und fachlichen Fähigkeiten tatsächlich gekannt und die daraus resultierenden Risiken bewusst in Kauf genommen hätte. Dafür fehlen im vorliegenden Fall indes jede Anhaltspunkte.
c) In den Geschäftsbedingungen der Beklagten wird einleitend festgehalten, diese übernehme in keiner Weise Verantwortung für irgendwelche Verluste in Warenterminmärkten und gebe ebensowenig irgendeine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten. An anderer Stelle steht geschrieben, die Beklagte übernehme keinerlei Haftung aus ihrer Beratertätigkeit und sie hafte auch nicht für Kursschwankungen.
Die Haftungsausschlüsse sind gemäss dem angefochtenen Urteil bereits dem Grundsatz nach unwirksam, weil sie der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR) widersprechen. Ob diese in der Lehre umstrittene Auffassung zutrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu FELLMANN, a.a.O., N. 513 ff.; WEBER, a.a.O., N. 34 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2820; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 39 f.; THALMANN, a.a.O., S. 142 ff.), da sich die Beklagte bereits aus anderem Grund nicht auf die zum voraus erklärten Haftungsausschlüsse berufen kann. Zum einen fällt eine Freizeichnung nach Art. 100 Abs. 1 OR ausser Betracht, da der Beklagten eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne dieser Vorschrift vorzuwerfen ist. Zum andern liegt auch kein gültiger Haftungsausschluss für Hilfspersonen im Sinne von Art. 101 Abs. 2 OR vor, weil die zitierten Sätze der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insoweit unklar sind. Es werden vor allem allgemein formulierte Banalitäten festgehalten (keine Haftung für Kursschwankungen, keine Garantie für Gewinne in Warenterminmärkten), ohne dass klar gesagt würde, die Beklagte schliesse die Haftung für Hilfspersonen aus, die sie zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen beiziehe (vgl. dazu BJM 1978, S. 306 f.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 2881 f.).
d) Bei der Vertragsverletzung, welche sich die Beklagte hat zuschulde kommen lassen, handelt es sich um eine Unterlassung: die Beklagte hat den Kläger nicht in ausreichendem Masse über das Verlustrisiko und den Einfluss der Kommissionen auf die Gewinnchancen aufgeklärt. Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Schaden auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben, da nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass sich der Kläger nicht auf die Spekulationsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte, wenn er von ihr ausreichend aufgeklärt worden wäre. Auf eine entsprechende Überlegung hat das Bundesgericht in zwei neueren Entscheiden abgestellt, in denen es einerseits um die Aufklärungspflicht des Arztes aus Vertrag und anderseits um jene der Konzern-Muttergesellschaft aus dem Vertrauen in das Konzernverhalten ging (BGE 119 II 456 E. 4; 120 II 331 E. 6). Die deutsche Rechtsprechung, auf die in der schweizerischen Literatur zum Teil Bezug genommen wird, geht vom Grundsatz aus, dass derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäss verhalten hätte (BGHZ 124, 151, 159; BGH, NJW 1994, 998). Ob eine solche Beweislastverteilung bzw. Beweislastumkehr auch für das schweizerische Recht in Betracht zu ziehen ist (dazu Sandro Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995, S. 107 ff.), braucht hier nicht geprüft zu werden, da keine Umstände festgestellt oder geltend gemacht sind, welche darauf hindeuten würden, dass der Kläger die Geldbeträge der Beklagten auch dann zur Verfügung gestellt hätte, wenn sie ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen wäre.
Entsprechend den Ausführungen zur Kausalität ist der Kläger schadenersatzmässig so zu stellen, als ob er sich nicht auf die Optionsgeschäfte mit der Beklagten eingelassen hätte (vgl. BGE 47 II 272 E. 5 S. 293 f.; ABEGGLEN, a.a.O., S. 84 ff. und S. 137; PULVER, a.a.O., S. 134; HEYMANN/HORN, HGB, § 347 Rdn. 70). Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Ersatz des gesamten Anlagebetrages, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht angenommen hat, wozu auch die von der Beklagten verrechneten Kommissionen gehören (vgl. auch WIEGAND, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, S. 119 ff., S. 189 f.). | de | Contratto avente per oggetto attività di consulenza, mediazione e gestione nel quadro dell'acquisto e della vendita di opzioni a termine quotate in borsa. Interpretazione di una clausola contenuta nelle condizioni generali di una società di mediazione in merito all'ammontare della commissione dovuta dal cliente (consid. 1).
Qualificazione giuridica del contratto concluso dal cliente con la società di mediazione (consid. 2).
Obbligo di informazione e consulenza della società di mediazione; presupposti del diritto al risarcimento del danno del cliente in caso di violazione di questi doveri (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Dans le cadre de la vente aux enchères publiques des articles 107 et 114 du Registre foncier de X., propriétés de Y., l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg - autorité compétente en matière de droit foncier rural - a notamment constaté que les immeubles susmentionnés ne constituent pas une entreprise agricole et autorisé qu'une parcelle de 1'350 m2, située en zone à bâtir, soit soustraite de l'article 107.
Le 5 septembre 1997, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis le recours de Y. contre cette décision; il a notamment reconnu l'existence d'une entreprise agricole et confirmé l'autorisation de soustraire les 1'350 m2, situés en zone à bâtir.
B.- Y. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal, au refus de l'autorisation de soustraire une parcelle d'environ 1'350 m2 de l'article 107 et, enfin, au renvoi du dossier à l'autorité foncière pour fixation du prix licite au sens de l'art. 68 al. 1 de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11). A l'appui de ses conclusions, il prétend qu'une séparation diminuerait la valeur du domaine agricole, en sorte qu'il serait impossible de le conserver, et entraînerait un morcellement contraire à l'objectif légal, selon lequel il s'agit de préserver les petites exploitations afin de maintenir une forte population paysanne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. Dans le cas particulier, il est admis que les articles 107 et 114 du Registre foncier de X. sont, en principe, soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural, indépendamment de leur intégration dans une entreprise agricole. La parcelle 114 est en effet située en dehors de la zone à bâtir et son utilisation agricole est licite (art. 2 al. 1 LDFR). L'immeuble 107 est, quant à lui, sis à raison de 1'350 m2 en zone à bâtir et pour le reste, à savoir 15'214 m2 en zone agricole; comme il n'est pas partagé conformément aux zones d'affectation, il est assujetti à la LDFR (art. 2 al. 1 let. c LDFR).
Selon l'art. 58 LDFR, aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (al. 1; interdiction de partage matériel); les immeubles agricoles ne peuvent, en outre, pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (al. 2; interdiction de morcellement). L'art. 59 let. d LDFR dispose toutefois que ces interdictions ne sont pas applicables dans le cadre d'une réalisation forcée. Dans ce cas, comme dans les autres éventualités mentionnées à l'art. 59 LDFR, la loi considère que d'autres intérêts publics l'emportent sur ceux qui président au maintien d'entreprises et de surfaces minimales (Message à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 970 s.; CHRISTOPH BANDLI, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 6 ad art. 59 LDFR; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, n. 519 ad art. 59 LDFR). En particulier, il serait contraire aux buts de la loi (cf. art. 1 al. 1er let. a LDFR) de procéder à la mise aux enchères de l'ensemble d'une entreprise agricole, si, parmi les immeubles qui en font partie, un seul fait l'objet d'une exécution forcée. Par ailleurs, dans le cadre de celle-ci, les intérêts des créanciers, et également ceux du propriétaire, commandent souvent une aliénation par parcelles de l'entreprise agricole (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 12 ad art. 59 LDFR).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est contentée d'autoriser la soustraction de la partie de la parcelle 107 située en zone à bâtir. Comme le lui permet l'art. 60 let. a LDFR, elle a ainsi libéré cette surface du champ d'application de la loi et l'a affectée définitivement à l'utilisation non agricole qui lui a été attribuée par le plan d'affectation (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 4 ad art. 60 LDFR; YVES DONZALLAZ, op.cit., n. 527 ad art. 60 LDFR). Il est certes vrai que ce partage matériel empêche de maintenir le domaine agricole originaire - qui, dans le cas présent, était constitué d'une petite entreprise agricole déjà peu rentable -, mais ce résultat est conforme à l'intention du législateur, qui a expressément renoncé à l'interdiction du partage matériel dans le cadre d'une réalisation forcée. Au demeurant, il ne résulte pas de l'arrêt querellé que la séparation de la surface sise en zone à bâtir, laquelle est occupée en partie par des immeubles sérieusement endommagés lors de l'incendie du 26 novembre 1993, entraînerait une perte de valeur. Au contraire, sa mise aux enchères séparée permettra - comme le Tribunal administratif le relève pertinemment - de réduire les dettes très importantes du recourant, ce qui est dans son intérêt et celui de ses créanciers. | fr | Art. 58 Abs. 1 und 2 und Art. 59 lit. d BGBB; Realteilungs- und Zerstückelungsverbot; Ausnahme. Realteilungs- und Zerstückelungsverbot gelangen bei einer Zwangsvollstreckung nicht zur Anwendung (Art. 59 lit. d BGBB). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Dans le cadre de la vente aux enchères publiques des articles 107 et 114 du Registre foncier de X., propriétés de Y., l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg - autorité compétente en matière de droit foncier rural - a notamment constaté que les immeubles susmentionnés ne constituent pas une entreprise agricole et autorisé qu'une parcelle de 1'350 m2, située en zone à bâtir, soit soustraite de l'article 107.
Le 5 septembre 1997, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis le recours de Y. contre cette décision; il a notamment reconnu l'existence d'une entreprise agricole et confirmé l'autorisation de soustraire les 1'350 m2, situés en zone à bâtir.
B.- Y. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal, au refus de l'autorisation de soustraire une parcelle d'environ 1'350 m2 de l'article 107 et, enfin, au renvoi du dossier à l'autorité foncière pour fixation du prix licite au sens de l'art. 68 al. 1 de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11). A l'appui de ses conclusions, il prétend qu'une séparation diminuerait la valeur du domaine agricole, en sorte qu'il serait impossible de le conserver, et entraînerait un morcellement contraire à l'objectif légal, selon lequel il s'agit de préserver les petites exploitations afin de maintenir une forte population paysanne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. Dans le cas particulier, il est admis que les articles 107 et 114 du Registre foncier de X. sont, en principe, soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural, indépendamment de leur intégration dans une entreprise agricole. La parcelle 114 est en effet située en dehors de la zone à bâtir et son utilisation agricole est licite (art. 2 al. 1 LDFR). L'immeuble 107 est, quant à lui, sis à raison de 1'350 m2 en zone à bâtir et pour le reste, à savoir 15'214 m2 en zone agricole; comme il n'est pas partagé conformément aux zones d'affectation, il est assujetti à la LDFR (art. 2 al. 1 let. c LDFR).
Selon l'art. 58 LDFR, aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (al. 1; interdiction de partage matériel); les immeubles agricoles ne peuvent, en outre, pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (al. 2; interdiction de morcellement). L'art. 59 let. d LDFR dispose toutefois que ces interdictions ne sont pas applicables dans le cadre d'une réalisation forcée. Dans ce cas, comme dans les autres éventualités mentionnées à l'art. 59 LDFR, la loi considère que d'autres intérêts publics l'emportent sur ceux qui président au maintien d'entreprises et de surfaces minimales (Message à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 970 s.; CHRISTOPH BANDLI, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 6 ad art. 59 LDFR; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, n. 519 ad art. 59 LDFR). En particulier, il serait contraire aux buts de la loi (cf. art. 1 al. 1er let. a LDFR) de procéder à la mise aux enchères de l'ensemble d'une entreprise agricole, si, parmi les immeubles qui en font partie, un seul fait l'objet d'une exécution forcée. Par ailleurs, dans le cadre de celle-ci, les intérêts des créanciers, et également ceux du propriétaire, commandent souvent une aliénation par parcelles de l'entreprise agricole (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 12 ad art. 59 LDFR).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est contentée d'autoriser la soustraction de la partie de la parcelle 107 située en zone à bâtir. Comme le lui permet l'art. 60 let. a LDFR, elle a ainsi libéré cette surface du champ d'application de la loi et l'a affectée définitivement à l'utilisation non agricole qui lui a été attribuée par le plan d'affectation (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 4 ad art. 60 LDFR; YVES DONZALLAZ, op.cit., n. 527 ad art. 60 LDFR). Il est certes vrai que ce partage matériel empêche de maintenir le domaine agricole originaire - qui, dans le cas présent, était constitué d'une petite entreprise agricole déjà peu rentable -, mais ce résultat est conforme à l'intention du législateur, qui a expressément renoncé à l'interdiction du partage matériel dans le cadre d'une réalisation forcée. Au demeurant, il ne résulte pas de l'arrêt querellé que la séparation de la surface sise en zone à bâtir, laquelle est occupée en partie par des immeubles sérieusement endommagés lors de l'incendie du 26 novembre 1993, entraînerait une perte de valeur. Au contraire, sa mise aux enchères séparée permettra - comme le Tribunal administratif le relève pertinemment - de réduire les dettes très importantes du recourant, ce qui est dans son intérêt et celui de ses créanciers. | fr | Art. 58 al. 1 et 2 LDFR et art. 59 let. d LDFR; interdiction de partage matériel et de morcellement; exception. Les interdictions de partage matériel et de morcellement ne s'appliquent pas en cas de réalisation forcée (art. 59 let. d LDFR). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,619 | 124 III 167 | 124 III 167
Sachverhalt ab Seite 167
A.- Dans le cadre de la vente aux enchères publiques des articles 107 et 114 du Registre foncier de X., propriétés de Y., l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg - autorité compétente en matière de droit foncier rural - a notamment constaté que les immeubles susmentionnés ne constituent pas une entreprise agricole et autorisé qu'une parcelle de 1'350 m2, située en zone à bâtir, soit soustraite de l'article 107.
Le 5 septembre 1997, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a partiellement admis le recours de Y. contre cette décision; il a notamment reconnu l'existence d'une entreprise agricole et confirmé l'autorisation de soustraire les 1'350 m2, situés en zone à bâtir.
B.- Y. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral; il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal, au refus de l'autorisation de soustraire une parcelle d'environ 1'350 m2 de l'article 107 et, enfin, au renvoi du dossier à l'autorité foncière pour fixation du prix licite au sens de l'art. 68 al. 1 de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11). A l'appui de ses conclusions, il prétend qu'une séparation diminuerait la valeur du domaine agricole, en sorte qu'il serait impossible de le conserver, et entraînerait un morcellement contraire à l'objectif légal, selon lequel il s'agit de préserver les petites exploitations afin de maintenir une forte population paysanne.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2. Dans le cas particulier, il est admis que les articles 107 et 114 du Registre foncier de X. sont, en principe, soumis à la loi fédérale sur le droit foncier rural, indépendamment de leur intégration dans une entreprise agricole. La parcelle 114 est en effet située en dehors de la zone à bâtir et son utilisation agricole est licite (art. 2 al. 1 LDFR). L'immeuble 107 est, quant à lui, sis à raison de 1'350 m2 en zone à bâtir et pour le reste, à savoir 15'214 m2 en zone agricole; comme il n'est pas partagé conformément aux zones d'affectation, il est assujetti à la LDFR (art. 2 al. 1 let. c LDFR).
Selon l'art. 58 LDFR, aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (al. 1; interdiction de partage matériel); les immeubles agricoles ne peuvent, en outre, pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (al. 2; interdiction de morcellement). L'art. 59 let. d LDFR dispose toutefois que ces interdictions ne sont pas applicables dans le cadre d'une réalisation forcée. Dans ce cas, comme dans les autres éventualités mentionnées à l'art. 59 LDFR, la loi considère que d'autres intérêts publics l'emportent sur ceux qui président au maintien d'entreprises et de surfaces minimales (Message à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural, FF 1988 III 970 s.; CHRISTOPH BANDLI, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 6 ad art. 59 LDFR; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, n. 519 ad art. 59 LDFR). En particulier, il serait contraire aux buts de la loi (cf. art. 1 al. 1er let. a LDFR) de procéder à la mise aux enchères de l'ensemble d'une entreprise agricole, si, parmi les immeubles qui en font partie, un seul fait l'objet d'une exécution forcée. Par ailleurs, dans le cadre de celle-ci, les intérêts des créanciers, et également ceux du propriétaire, commandent souvent une aliénation par parcelles de l'entreprise agricole (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 12 ad art. 59 LDFR).
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est contentée d'autoriser la soustraction de la partie de la parcelle 107 située en zone à bâtir. Comme le lui permet l'art. 60 let. a LDFR, elle a ainsi libéré cette surface du champ d'application de la loi et l'a affectée définitivement à l'utilisation non agricole qui lui a été attribuée par le plan d'affectation (CHRISTOPH BANDLI, op.cit., n. 4 ad art. 60 LDFR; YVES DONZALLAZ, op.cit., n. 527 ad art. 60 LDFR). Il est certes vrai que ce partage matériel empêche de maintenir le domaine agricole originaire - qui, dans le cas présent, était constitué d'une petite entreprise agricole déjà peu rentable -, mais ce résultat est conforme à l'intention du législateur, qui a expressément renoncé à l'interdiction du partage matériel dans le cadre d'une réalisation forcée. Au demeurant, il ne résulte pas de l'arrêt querellé que la séparation de la surface sise en zone à bâtir, laquelle est occupée en partie par des immeubles sérieusement endommagés lors de l'incendie du 26 novembre 1993, entraînerait une perte de valeur. Au contraire, sa mise aux enchères séparée permettra - comme le Tribunal administratif le relève pertinemment - de réduire les dettes très importantes du recourant, ce qui est dans son intérêt et celui de ses créanciers. | fr | Art. 58 cpv. 1 e 2 e art. 59 lett. d LDFR; divieto di divisione materiale e di frazionamento; eccezione. I divieti di divisione materiale e di frazionamento non si applicano nell'ambito di un'esecuzione forzata (art. 59 lett. d LDFR). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,620 | 124 III 170 | 124 III 170
Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 91 Abs. 5 SchKG sind Behörden in den Fällen, wo beim Schuldner eine Pfändung vollzogen wird, im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
a) Diese uneingeschränkte Auskunftspflicht von Behörden, welche - wie jene von Dritten gemäss Art. 91 Abs. 4 SchKG - mit der Revision vom 16. Dezember 1994 Eingang im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gefunden hat, war im Vernehmlassungsverfahren zum Teil heftig kritisiert worden (BBl 1991 III 75). Sie gab jedoch in der parlamentarischen Beratung keinen Anlass mehr zur Kritik; vielmehr wurde den Art. 89-91 SchKG, auf Antrag der Kommissionen, in beiden Räten diskussionslos zugestimmt (AB 1993 N 22, 1993 S 648). Man kann deshalb davon ausgehen, dass der Gesetzgeber unterschiedslos alle Behörden vor Augen hatte, als er die Auskunftspflicht verankerte, und dass er - in Kenntnis der vorausgegangenen Kontroverse wie auch in Kenntnis der bereits bestehenden Vorschriften insbesondere des Sozialversicherungsrechts zur Schweigepflicht (Art. 50 AHVG [SR 831.10], Art. 209bis AHVV [SR 831.101], Art. 97 AVIG [SR 837.0], Art. 125 AVIV [SR 837.02] - die im Bereich der Sozialversicherung tätigen Ämter von der Auskunftspflicht gegenüber Betreibungsämtern nicht ganz oder teilweise ausgeschlossen wissen wollte.
b) Der Widerstand, welcher jetzt von den Sozialversicherungsanstalten den um Auskunft ersuchenden Betreibungsämtern entgegengesetzt wird, scheint sich nicht zuletzt aus dem erwähnten Gutachten des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 9. April 1997 zu nähren. Obwohl jenes Gutachten die Normenkollision zwischen dem Arbeitslosenversicherungsgesetz und der dazugehörigen Verordnung zum Gegenstand hat, während in dem vom Betreibungsamt Zürich 4 vorgelegten Fall die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Vordergrund steht, drängt sich daher eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Datenschutzbeauftragten auf:
Mit seinem Rechtsstandpunkt, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG eine generelle Norm sei, welche den vom Datenschutzrecht bei der Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen gestellten Anforderungen an die Normdichte nicht genüge, scheint der Datenschutzbeauftragte zu übersehen, dass die Vorschrift nur im Rahmen des Pfändungsvollzugs zur Anwendung gelangt - womit Zweck und Umfang der Bearbeitung präzisiert sind, wie dies der Datenschutzbeauftragte verlangt - und dass sich deshalb die von einer Sozialversicherungsanstalt verlangte Auskunft in aller Regel auf die Höhe der Leistungen beschränkt, welche von der Sozialversicherung an den Schuldner ausbezahlt werden. Die Tatsache des Leistungsbezugs an sich, die man allenfalls als besonders schützenswert im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) betrachten mag, ist dem um Auskunft ersuchenden Betreibungsamt bereits bekannt. Insoweit vermag daher der Datenschutz gar nichts mehr auszurichten.
Leistungen der Sozialversicherung sind in aller Regel keine Massnahmen der sozialen Hilfe (MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 16 zu Art. 3 DSG), welche einer so rigorosen Schweigepflicht rufen, wie sie der Datenschutzbeauftragte gestützt auf Art. 97 AVIG und Art. 125 AVIV für die Leistungen der Arbeitslosenversicherung fordert. Umso weniger ist es der bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung versicherte Lohn, über den im vorliegenden Fall das Betreibungsamt Auskunft haben wollte.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das Argument, die Gesetzgebung zur Arbeitslosenversicherung - und zu der im vorliegenden Fall betroffenen Alters- und Hinterlassenenversicherung - sei lex specialis gegenüber Art. 91 Abs. 5 SchKG. Man könnte genausogut die umgekehrte Auffassung vertreten (vgl. dazu Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 179, die erkannt haben, dass die Feststellung in welchem Verhältnis zwei Rechtsnormen zueinander stehen, oft nicht nur eine rein logisch feststellbare Beziehung betrifft, sondern bereits Ausdruck einer Wertung ist).
4. a) Nachdrücklich ist nun aber auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG hinzuweisen, wonach Bundesorgane Personendaten nicht nur bekanntgeben dürfen, wenn dafür Rechtsgrundlagen im Sinne von Art. 17 DSG bestehen, sondern auch, wenn die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind.
Es liegt auf der Hand, dass der Betreibungsbeamte, der zum Vollzug einer Pfändung schreitet, eine gesetzliche Aufgabe erfüllt. Er muss die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abklären (BGE 119 III 70 E. 1; BGE 112 III 19 E. 2d, 79 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
Nicht verweigert werden kann die Auskunft mit dem Argument, die Leistung der Sozialversicherung sei unpfändbar, wie dies insbesondere hinsichtlich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zutrifft (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG). Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist vom Gesamteinkommen des Schuldners auszugehen; und das sind sowohl die Einkünfte, die nach Art. 92 SchKG gänzlich unpfändbar sind, als auch diejenigen, die nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar sind (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 53; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 186, II. A). - Siehe auch unten E. 5b.
b) Vergeblich setzt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Art. 19 Abs. 1 DSG die Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG entgegen, wonach das Bundesorgan die Bekanntgabe von Personendaten ablehnt, einschränkt oder sie mit Auflagen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen.
Schon unter altem Recht ist - hinsichtlich des Bankgeheimnisses - festgestellt worden, dass Auskunft nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht verweigert werden kann, wenn der Schuldner selber zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet ist (BGE 109 III 22 E. 1; BGE 104 III 42 E. 4c S. 50; BGE 103 III 91 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Für die Literatur zum revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs besteht kein Zweifel, dass sich Dritte nicht hinter einem Berufsgeheimnis verschanzen können und dass auch im Bereich der Sozialversicherung tätige Ämter zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet sind (AMONN/GASSER, a.a.O., § 22 N. 35f.; PAUL ANGST, Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], in: Schriftenreihe SAV, Band 13, Bern 1995, S. 26; GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [SchKG), 4. Auflage Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 67).
c) Wie die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung selber erklärt, hätte die von ihr verlangte Auskunft auch beim Arbeitgeber oder beim Steueramt eingeholt werden können. Somit hätte die Sozialversicherungsanstalt - wenn man ihrer Argumentation folgte - Auskunft über Personendaten verweigert, die sich andernorts dem Datenschutz entziehen. Der Arbeitgeber ist im vorliegenden Fall offenbar deshalb nicht um Auskunft angegangen worden, weil wirtschaftliche Identität des Arbeitgebers mit dem Schuldner besteht, dessen Angaben das Betreibungsamt Zürich 4 misstraut.
d) Schliesslich ist auch noch zu bedenken, dass die pfändbaren Einkünfte des Schuldners nach Ermessen des Betreibungsamtes festgesetzt werden, wenn weder er noch die angefragte Sozialversicherungsanstalt Auskunft erteilt. Dem Schuldner, der die Einkommenspfändung als zu hoch betrachtet, steht zwar der Beschwerdeweg gemäss Art. 17 ff. SchKG offen; aber er riskiert zu straucheln, weil ihm von den Aufsichtsbehörden eine Verletzung der Mitwirkungspflicht (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) entgegengehalten wird. Überdies kann der Schuldner wegen Auskunftsverweigerung mit den Verfahrenskosten oder gar einer Busse belegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 120 III 103). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätige Ämter, welche die Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verweigern, handeln also damit keineswegs im Interesse des Schuldners.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG nicht nur das Betreibungsamt ermächtigt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Es ist daher nicht erforderlich, dass zur Erlangung der Auskunft noch ein zusätzlicher Verwaltungsweg durchschritten und am Ende gar Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben wird. Das Betreibungsamt Zürich 4 befürchtet nicht unbegründetermassen, dass widerborstige Schuldner aus einer solchen arbeits- und zeitaufwendigen Auseinandersetzung des Betreibungsamtes mit den Verwaltungsbehörden Nutzen ziehen würden.
b) Was den Umfang der Auskunft anbetrifft, ist daran zu erinnern, dass bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie neben dem persönlichen Einkommen des Schuldners auch dasjenige seiner Familienangehörigen gebührend in Rechnung gestellt werden muss (BGE 116 III 75 E. 2a; BGE 114 III 12 E. 3; AMONN/GASSER, a.a.O., § 23 N. 59; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Zu Unrecht hat daher im vorliegenden Fall das Bezirksgericht Zürich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 insoweit aufgehoben, als damit die Bekanntgabe des Lohnes der Ehefrau verlangt wurde. In diesem Punkt ist der Zirkulationsbeschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben.
6. Als unzulässig erweist sich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 einzig insoweit, als damit gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich die Verzeigung beim Polizeirichteramt der Stadt Zürich angedroht wurde. Sowohl aus der systematischen Auslegung von Art. 91 Abs. 4 und 5 SchKG als auch aus dem Wortlaut von Art. 91 Abs. 5 SchKG und Art. 324 Ziff. 5 StGB ergibt sich, dass die Straffolge der letzteren Bestimmung nur Dritte treffen kann. Ja eine solche Strafandrohung, welche den Aufgabenbereich eines Amtes oder eines Beamten betrifft, ist ganz allgemein unzulässig; denn im öffentlichrechtlichen Verhältnis bestehen ausreichende disziplinarische Zwangsmittel, um unbotmässigem Handeln zu begegnen (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 10. Dezember 1996, 6S.400/1996; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 75).
Von diesem Punkt abgesehen, ist - wie sich aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt - die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 2. April 1997 bundesrechtskonform. | de | Auskunftspflicht von Behörden (Art. 91 Abs. 5 SchKG). Art. 91 Abs. 5 SchKG ermächtigt nicht nur das Betreibungsamt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 91 Abs. 5 SchKG sind Behörden in den Fällen, wo beim Schuldner eine Pfändung vollzogen wird, im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
a) Diese uneingeschränkte Auskunftspflicht von Behörden, welche - wie jene von Dritten gemäss Art. 91 Abs. 4 SchKG - mit der Revision vom 16. Dezember 1994 Eingang im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gefunden hat, war im Vernehmlassungsverfahren zum Teil heftig kritisiert worden (BBl 1991 III 75). Sie gab jedoch in der parlamentarischen Beratung keinen Anlass mehr zur Kritik; vielmehr wurde den Art. 89-91 SchKG, auf Antrag der Kommissionen, in beiden Räten diskussionslos zugestimmt (AB 1993 N 22, 1993 S 648). Man kann deshalb davon ausgehen, dass der Gesetzgeber unterschiedslos alle Behörden vor Augen hatte, als er die Auskunftspflicht verankerte, und dass er - in Kenntnis der vorausgegangenen Kontroverse wie auch in Kenntnis der bereits bestehenden Vorschriften insbesondere des Sozialversicherungsrechts zur Schweigepflicht (Art. 50 AHVG [SR 831.10], Art. 209bis AHVV [SR 831.101], Art. 97 AVIG [SR 837.0], Art. 125 AVIV [SR 837.02] - die im Bereich der Sozialversicherung tätigen Ämter von der Auskunftspflicht gegenüber Betreibungsämtern nicht ganz oder teilweise ausgeschlossen wissen wollte.
b) Der Widerstand, welcher jetzt von den Sozialversicherungsanstalten den um Auskunft ersuchenden Betreibungsämtern entgegengesetzt wird, scheint sich nicht zuletzt aus dem erwähnten Gutachten des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 9. April 1997 zu nähren. Obwohl jenes Gutachten die Normenkollision zwischen dem Arbeitslosenversicherungsgesetz und der dazugehörigen Verordnung zum Gegenstand hat, während in dem vom Betreibungsamt Zürich 4 vorgelegten Fall die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Vordergrund steht, drängt sich daher eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Datenschutzbeauftragten auf:
Mit seinem Rechtsstandpunkt, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG eine generelle Norm sei, welche den vom Datenschutzrecht bei der Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen gestellten Anforderungen an die Normdichte nicht genüge, scheint der Datenschutzbeauftragte zu übersehen, dass die Vorschrift nur im Rahmen des Pfändungsvollzugs zur Anwendung gelangt - womit Zweck und Umfang der Bearbeitung präzisiert sind, wie dies der Datenschutzbeauftragte verlangt - und dass sich deshalb die von einer Sozialversicherungsanstalt verlangte Auskunft in aller Regel auf die Höhe der Leistungen beschränkt, welche von der Sozialversicherung an den Schuldner ausbezahlt werden. Die Tatsache des Leistungsbezugs an sich, die man allenfalls als besonders schützenswert im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) betrachten mag, ist dem um Auskunft ersuchenden Betreibungsamt bereits bekannt. Insoweit vermag daher der Datenschutz gar nichts mehr auszurichten.
Leistungen der Sozialversicherung sind in aller Regel keine Massnahmen der sozialen Hilfe (MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 16 zu Art. 3 DSG), welche einer so rigorosen Schweigepflicht rufen, wie sie der Datenschutzbeauftragte gestützt auf Art. 97 AVIG und Art. 125 AVIV für die Leistungen der Arbeitslosenversicherung fordert. Umso weniger ist es der bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung versicherte Lohn, über den im vorliegenden Fall das Betreibungsamt Auskunft haben wollte.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das Argument, die Gesetzgebung zur Arbeitslosenversicherung - und zu der im vorliegenden Fall betroffenen Alters- und Hinterlassenenversicherung - sei lex specialis gegenüber Art. 91 Abs. 5 SchKG. Man könnte genausogut die umgekehrte Auffassung vertreten (vgl. dazu Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 179, die erkannt haben, dass die Feststellung in welchem Verhältnis zwei Rechtsnormen zueinander stehen, oft nicht nur eine rein logisch feststellbare Beziehung betrifft, sondern bereits Ausdruck einer Wertung ist).
4. a) Nachdrücklich ist nun aber auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG hinzuweisen, wonach Bundesorgane Personendaten nicht nur bekanntgeben dürfen, wenn dafür Rechtsgrundlagen im Sinne von Art. 17 DSG bestehen, sondern auch, wenn die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind.
Es liegt auf der Hand, dass der Betreibungsbeamte, der zum Vollzug einer Pfändung schreitet, eine gesetzliche Aufgabe erfüllt. Er muss die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abklären (BGE 119 III 70 E. 1; BGE 112 III 19 E. 2d, 79 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
Nicht verweigert werden kann die Auskunft mit dem Argument, die Leistung der Sozialversicherung sei unpfändbar, wie dies insbesondere hinsichtlich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zutrifft (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG). Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist vom Gesamteinkommen des Schuldners auszugehen; und das sind sowohl die Einkünfte, die nach Art. 92 SchKG gänzlich unpfändbar sind, als auch diejenigen, die nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar sind (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 53; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 186, II. A). - Siehe auch unten E. 5b.
b) Vergeblich setzt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Art. 19 Abs. 1 DSG die Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG entgegen, wonach das Bundesorgan die Bekanntgabe von Personendaten ablehnt, einschränkt oder sie mit Auflagen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen.
Schon unter altem Recht ist - hinsichtlich des Bankgeheimnisses - festgestellt worden, dass Auskunft nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht verweigert werden kann, wenn der Schuldner selber zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet ist (BGE 109 III 22 E. 1; BGE 104 III 42 E. 4c S. 50; BGE 103 III 91 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Für die Literatur zum revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs besteht kein Zweifel, dass sich Dritte nicht hinter einem Berufsgeheimnis verschanzen können und dass auch im Bereich der Sozialversicherung tätige Ämter zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet sind (AMONN/GASSER, a.a.O., § 22 N. 35f.; PAUL ANGST, Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], in: Schriftenreihe SAV, Band 13, Bern 1995, S. 26; GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [SchKG), 4. Auflage Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 67).
c) Wie die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung selber erklärt, hätte die von ihr verlangte Auskunft auch beim Arbeitgeber oder beim Steueramt eingeholt werden können. Somit hätte die Sozialversicherungsanstalt - wenn man ihrer Argumentation folgte - Auskunft über Personendaten verweigert, die sich andernorts dem Datenschutz entziehen. Der Arbeitgeber ist im vorliegenden Fall offenbar deshalb nicht um Auskunft angegangen worden, weil wirtschaftliche Identität des Arbeitgebers mit dem Schuldner besteht, dessen Angaben das Betreibungsamt Zürich 4 misstraut.
d) Schliesslich ist auch noch zu bedenken, dass die pfändbaren Einkünfte des Schuldners nach Ermessen des Betreibungsamtes festgesetzt werden, wenn weder er noch die angefragte Sozialversicherungsanstalt Auskunft erteilt. Dem Schuldner, der die Einkommenspfändung als zu hoch betrachtet, steht zwar der Beschwerdeweg gemäss Art. 17 ff. SchKG offen; aber er riskiert zu straucheln, weil ihm von den Aufsichtsbehörden eine Verletzung der Mitwirkungspflicht (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) entgegengehalten wird. Überdies kann der Schuldner wegen Auskunftsverweigerung mit den Verfahrenskosten oder gar einer Busse belegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 120 III 103). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätige Ämter, welche die Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verweigern, handeln also damit keineswegs im Interesse des Schuldners.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG nicht nur das Betreibungsamt ermächtigt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Es ist daher nicht erforderlich, dass zur Erlangung der Auskunft noch ein zusätzlicher Verwaltungsweg durchschritten und am Ende gar Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben wird. Das Betreibungsamt Zürich 4 befürchtet nicht unbegründetermassen, dass widerborstige Schuldner aus einer solchen arbeits- und zeitaufwendigen Auseinandersetzung des Betreibungsamtes mit den Verwaltungsbehörden Nutzen ziehen würden.
b) Was den Umfang der Auskunft anbetrifft, ist daran zu erinnern, dass bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie neben dem persönlichen Einkommen des Schuldners auch dasjenige seiner Familienangehörigen gebührend in Rechnung gestellt werden muss (BGE 116 III 75 E. 2a; BGE 114 III 12 E. 3; AMONN/GASSER, a.a.O., § 23 N. 59; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Zu Unrecht hat daher im vorliegenden Fall das Bezirksgericht Zürich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 insoweit aufgehoben, als damit die Bekanntgabe des Lohnes der Ehefrau verlangt wurde. In diesem Punkt ist der Zirkulationsbeschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben.
6. Als unzulässig erweist sich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 einzig insoweit, als damit gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich die Verzeigung beim Polizeirichteramt der Stadt Zürich angedroht wurde. Sowohl aus der systematischen Auslegung von Art. 91 Abs. 4 und 5 SchKG als auch aus dem Wortlaut von Art. 91 Abs. 5 SchKG und Art. 324 Ziff. 5 StGB ergibt sich, dass die Straffolge der letzteren Bestimmung nur Dritte treffen kann. Ja eine solche Strafandrohung, welche den Aufgabenbereich eines Amtes oder eines Beamten betrifft, ist ganz allgemein unzulässig; denn im öffentlichrechtlichen Verhältnis bestehen ausreichende disziplinarische Zwangsmittel, um unbotmässigem Handeln zu begegnen (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 10. Dezember 1996, 6S.400/1996; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 75).
Von diesem Punkt abgesehen, ist - wie sich aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt - die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 2. April 1997 bundesrechtskonform. | de | Obligation de renseigner des autorités (art. 91 al. 5 LP). L'art. 91 al. 5 LP n'autorise pas seulement l'office des poursuites à requérir des autorités fédérales, cantonales et communales les renseignements nécessaires à l'exécution de la saisie; bien plus, il résulte aussi de cette norme que les autorités - en particulier les offices compétents en matière d'assurances sociales - ont l'obligation d'informer l'office des poursuites. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,622 | 124 III 170 | 124 III 170
Erwägungen ab Seite 170
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 91 Abs. 5 SchKG sind Behörden in den Fällen, wo beim Schuldner eine Pfändung vollzogen wird, im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
a) Diese uneingeschränkte Auskunftspflicht von Behörden, welche - wie jene von Dritten gemäss Art. 91 Abs. 4 SchKG - mit der Revision vom 16. Dezember 1994 Eingang im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gefunden hat, war im Vernehmlassungsverfahren zum Teil heftig kritisiert worden (BBl 1991 III 75). Sie gab jedoch in der parlamentarischen Beratung keinen Anlass mehr zur Kritik; vielmehr wurde den Art. 89-91 SchKG, auf Antrag der Kommissionen, in beiden Räten diskussionslos zugestimmt (AB 1993 N 22, 1993 S 648). Man kann deshalb davon ausgehen, dass der Gesetzgeber unterschiedslos alle Behörden vor Augen hatte, als er die Auskunftspflicht verankerte, und dass er - in Kenntnis der vorausgegangenen Kontroverse wie auch in Kenntnis der bereits bestehenden Vorschriften insbesondere des Sozialversicherungsrechts zur Schweigepflicht (Art. 50 AHVG [SR 831.10], Art. 209bis AHVV [SR 831.101], Art. 97 AVIG [SR 837.0], Art. 125 AVIV [SR 837.02] - die im Bereich der Sozialversicherung tätigen Ämter von der Auskunftspflicht gegenüber Betreibungsämtern nicht ganz oder teilweise ausgeschlossen wissen wollte.
b) Der Widerstand, welcher jetzt von den Sozialversicherungsanstalten den um Auskunft ersuchenden Betreibungsämtern entgegengesetzt wird, scheint sich nicht zuletzt aus dem erwähnten Gutachten des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 9. April 1997 zu nähren. Obwohl jenes Gutachten die Normenkollision zwischen dem Arbeitslosenversicherungsgesetz und der dazugehörigen Verordnung zum Gegenstand hat, während in dem vom Betreibungsamt Zürich 4 vorgelegten Fall die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Vordergrund steht, drängt sich daher eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Datenschutzbeauftragten auf:
Mit seinem Rechtsstandpunkt, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG eine generelle Norm sei, welche den vom Datenschutzrecht bei der Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen gestellten Anforderungen an die Normdichte nicht genüge, scheint der Datenschutzbeauftragte zu übersehen, dass die Vorschrift nur im Rahmen des Pfändungsvollzugs zur Anwendung gelangt - womit Zweck und Umfang der Bearbeitung präzisiert sind, wie dies der Datenschutzbeauftragte verlangt - und dass sich deshalb die von einer Sozialversicherungsanstalt verlangte Auskunft in aller Regel auf die Höhe der Leistungen beschränkt, welche von der Sozialversicherung an den Schuldner ausbezahlt werden. Die Tatsache des Leistungsbezugs an sich, die man allenfalls als besonders schützenswert im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) betrachten mag, ist dem um Auskunft ersuchenden Betreibungsamt bereits bekannt. Insoweit vermag daher der Datenschutz gar nichts mehr auszurichten.
Leistungen der Sozialversicherung sind in aller Regel keine Massnahmen der sozialen Hilfe (MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, N. 16 zu Art. 3 DSG), welche einer so rigorosen Schweigepflicht rufen, wie sie der Datenschutzbeauftragte gestützt auf Art. 97 AVIG und Art. 125 AVIV für die Leistungen der Arbeitslosenversicherung fordert. Umso weniger ist es der bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung versicherte Lohn, über den im vorliegenden Fall das Betreibungsamt Auskunft haben wollte.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das Argument, die Gesetzgebung zur Arbeitslosenversicherung - und zu der im vorliegenden Fall betroffenen Alters- und Hinterlassenenversicherung - sei lex specialis gegenüber Art. 91 Abs. 5 SchKG. Man könnte genausogut die umgekehrte Auffassung vertreten (vgl. dazu Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 179, die erkannt haben, dass die Feststellung in welchem Verhältnis zwei Rechtsnormen zueinander stehen, oft nicht nur eine rein logisch feststellbare Beziehung betrifft, sondern bereits Ausdruck einer Wertung ist).
4. a) Nachdrücklich ist nun aber auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG hinzuweisen, wonach Bundesorgane Personendaten nicht nur bekanntgeben dürfen, wenn dafür Rechtsgrundlagen im Sinne von Art. 17 DSG bestehen, sondern auch, wenn die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind.
Es liegt auf der Hand, dass der Betreibungsbeamte, der zum Vollzug einer Pfändung schreitet, eine gesetzliche Aufgabe erfüllt. Er muss die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abklären (BGE 119 III 70 E. 1; BGE 112 III 19 E. 2d, 79 E. 2, mit weiteren Hinweisen).
Nicht verweigert werden kann die Auskunft mit dem Argument, die Leistung der Sozialversicherung sei unpfändbar, wie dies insbesondere hinsichtlich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung zutrifft (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG). Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist vom Gesamteinkommen des Schuldners auszugehen; und das sind sowohl die Einkünfte, die nach Art. 92 SchKG gänzlich unpfändbar sind, als auch diejenigen, die nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbar sind (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 53; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 186, II. A). - Siehe auch unten E. 5b.
b) Vergeblich setzt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Art. 19 Abs. 1 DSG die Bestimmung von Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG entgegen, wonach das Bundesorgan die Bekanntgabe von Personendaten ablehnt, einschränkt oder sie mit Auflagen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen.
Schon unter altem Recht ist - hinsichtlich des Bankgeheimnisses - festgestellt worden, dass Auskunft nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht verweigert werden kann, wenn der Schuldner selber zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet ist (BGE 109 III 22 E. 1; BGE 104 III 42 E. 4c S. 50; BGE 103 III 91 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Für die Literatur zum revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs besteht kein Zweifel, dass sich Dritte nicht hinter einem Berufsgeheimnis verschanzen können und dass auch im Bereich der Sozialversicherung tätige Ämter zur Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verpflichtet sind (AMONN/GASSER, a.a.O., § 22 N. 35f.; PAUL ANGST, Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], in: Schriftenreihe SAV, Band 13, Bern 1995, S. 26; GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht [SchKG), 4. Auflage Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 67).
c) Wie die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung selber erklärt, hätte die von ihr verlangte Auskunft auch beim Arbeitgeber oder beim Steueramt eingeholt werden können. Somit hätte die Sozialversicherungsanstalt - wenn man ihrer Argumentation folgte - Auskunft über Personendaten verweigert, die sich andernorts dem Datenschutz entziehen. Der Arbeitgeber ist im vorliegenden Fall offenbar deshalb nicht um Auskunft angegangen worden, weil wirtschaftliche Identität des Arbeitgebers mit dem Schuldner besteht, dessen Angaben das Betreibungsamt Zürich 4 misstraut.
d) Schliesslich ist auch noch zu bedenken, dass die pfändbaren Einkünfte des Schuldners nach Ermessen des Betreibungsamtes festgesetzt werden, wenn weder er noch die angefragte Sozialversicherungsanstalt Auskunft erteilt. Dem Schuldner, der die Einkommenspfändung als zu hoch betrachtet, steht zwar der Beschwerdeweg gemäss Art. 17 ff. SchKG offen; aber er riskiert zu straucheln, weil ihm von den Aufsichtsbehörden eine Verletzung der Mitwirkungspflicht (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) entgegengehalten wird. Überdies kann der Schuldner wegen Auskunftsverweigerung mit den Verfahrenskosten oder gar einer Busse belegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 120 III 103). Im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätige Ämter, welche die Auskunft gegenüber dem Betreibungsamt verweigern, handeln also damit keineswegs im Interesse des Schuldners.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 91 Abs. 5 SchKG nicht nur das Betreibungsamt ermächtigt, bei eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Behörden die Auskünfte einzuholen, welcher es für den Pfändungsvollzug bedarf; vielmehr leitet sich unmittelbar aus dieser Norm auch die Pflicht der Behörden - insbesondere auch der im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Ämter - ab, dem Betreibungsamt Auskunft zu erteilen. Es ist daher nicht erforderlich, dass zur Erlangung der Auskunft noch ein zusätzlicher Verwaltungsweg durchschritten und am Ende gar Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben wird. Das Betreibungsamt Zürich 4 befürchtet nicht unbegründetermassen, dass widerborstige Schuldner aus einer solchen arbeits- und zeitaufwendigen Auseinandersetzung des Betreibungsamtes mit den Verwaltungsbehörden Nutzen ziehen würden.
b) Was den Umfang der Auskunft anbetrifft, ist daran zu erinnern, dass bei der Berechnung des Notbedarfs des Schuldners und seiner Familie neben dem persönlichen Einkommen des Schuldners auch dasjenige seiner Familienangehörigen gebührend in Rechnung gestellt werden muss (BGE 116 III 75 E. 2a; BGE 114 III 12 E. 3; AMONN/GASSER, a.a.O., § 23 N. 59; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 67 zu Art. 163 ZGB).
Zu Unrecht hat daher im vorliegenden Fall das Bezirksgericht Zürich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 insoweit aufgehoben, als damit die Bekanntgabe des Lohnes der Ehefrau verlangt wurde. In diesem Punkt ist der Zirkulationsbeschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben.
6. Als unzulässig erweist sich die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 einzig insoweit, als damit gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich die Verzeigung beim Polizeirichteramt der Stadt Zürich angedroht wurde. Sowohl aus der systematischen Auslegung von Art. 91 Abs. 4 und 5 SchKG als auch aus dem Wortlaut von Art. 91 Abs. 5 SchKG und Art. 324 Ziff. 5 StGB ergibt sich, dass die Straffolge der letzteren Bestimmung nur Dritte treffen kann. Ja eine solche Strafandrohung, welche den Aufgabenbereich eines Amtes oder eines Beamten betrifft, ist ganz allgemein unzulässig; denn im öffentlichrechtlichen Verhältnis bestehen ausreichende disziplinarische Zwangsmittel, um unbotmässigem Handeln zu begegnen (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 10. Dezember 1996, 6S.400/1996; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Zürcher Diss. 1990, S. 75).
Von diesem Punkt abgesehen, ist - wie sich aus den Erwägungen dieses Urteils ergibt - die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 2. April 1997 bundesrechtskonform. | de | Obbligo delle autorità di informare (art. 91 cpv. 5 LEF). L'art. 91 cpv. 5 LEF non solo autorizza l'ufficio di esecuzione a raccogliere presso le autorità federali, cantonali e comunali le informazioni di cui necessita per eseguire un pignoramento, ma da questa norma sgorga direttamente anche l'obbligo delle autorità - in particolare di quelle attive nell'ambito delle assicurazioni sociali - di fornire informazioni all'ufficio di esecuzione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Parteien wurden 1994 in der Dominikanischen Republik geschieden; die Obhut über die Tochter C. wurde A. anvertraut, über ein Besuchsrecht des B. jedoch nicht entschieden; immerhin hielt das Scheidungsurteil fest, dass B. einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter leisten werde.
Nachdem A. beim Bezirksgericht X. zunächst auf Scheidung geklagt, die Scheidungsklage dann aber in eine solche auf Ergänzung des Scheidungsurteils geändert hatte, hielt sie schliesslich lediglich noch die Begehren aufrecht, B. sei ein Besuchsrecht für die Tochter zu verweigern; überdies sei er zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen an die Tochter zu verpflichten.
B.- Während das Bezirksgericht X. die von B. erhobene Einrede der Unzuständigkeit abwies, hiess das Obergericht des Kantons Zürich den von B. eingelegten Rekurs am 13. November 1996 gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie einen Nichteintretensbeschluss fasse.
C.- A. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass das Bezirksgericht X. zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog bezüglich des Besuchsrechts, das Scheidungsurteil sei aus schweizerischer Sicht ergänzungsbedürftig; insoweit liege eine Ergänzungsklage vor; auch sei ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu bejahen, doch lasse sich die Frage der innerstaatlichen Zuständigkeit aus dem IPRG nicht beantworten; nach BGE 113 II 102, der zwar noch vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sei, aber nach wie vor Geltung beanspruchen könne, wenn das IPRG die innerstaatliche Zuständigkeit nicht regle, sei am Wohnsitz des Beklagten zu klagen und das Bezirksgericht X. somit in bezug auf das Besuchsrecht nicht zuständig. Das den Unterhalt betreffende Begehren betrachtete das Obergericht als Abänderungsklage, für welche kein internationaler Sachverhalt vorliege, zumal dem ausländischen Scheidungsurteil in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zukomme; nachdem die Klägerin, nicht das Kind klage, handle es sich um eine Klage gemäss Art. 157 ZGB, für welche der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig sei; auch in dieser Hinsicht müsse daher die Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. verneint werden.
3. In bezug auf die Unterhaltspflicht hält das ausländische Scheidungsurteil lediglich fest, dass der Beklagte einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter entrichten werde; aus schweizerischer Sicht ist es insoweit ergänzungsbedürftig, wird doch die Unterhaltsverpflichtung weder der Höhe noch der Dauer nach festgesetzt. Die Klägerin hat somit ihre Klage, die auf betragsmässige Festsetzung des Unterhaltsbeitrages abzielt, zu Recht stets und ausschliesslich als Ergänzungsklage bezeichnet und angebracht. Wie es sich dabei angesichts der offenkundigen Unvollständigkeit des ausländischen Scheidungsurteils um eine Abänderungsklage handeln könnte, ist nicht einzusehen; das Obergericht stellt nicht fest, dass die Klägerin damit mehr oder anderes, als ihr zuerkannt worden ist, also über die blosse Lückenfüllung Hinausgehendes verlange. Auch wenn es hier um die Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils geht, ist das für die Anwendbarkeit des IPRG Voraussetzung bildende internationale Verhältnis ohne weiteres gegeben (VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 10 und 18 zu Art. 1; BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 5 und 11 der Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Das ergibt sich für den Fall der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils unmittelbar durch die Konkretisierung in Art. 64 IPRG, der als Zuständigkeitsvorschrift neben inländischen auch ausländische Scheidungs- oder Trennungsurteile umfasst (VOLKEN, a.a.O., N. 8 zu Art. 64 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 zu Art. 64 IPRG).
4. Gemäss Art. 64 Abs. 1 IPRG sind die schweizerischen Gerichte für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selber ausgesprochen haben oder wenn sie nach Art. 59 oder 60 zuständig sind; vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz. Art. 60 IPRG regelt die hier nicht in Frage stehende Heimatzuständigkeit. Nach Art. 59 IPRG sind für Klagen auf Scheidung oder Trennung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (lit. a) oder jene am Wohnsitz des Klägers zuständig, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist (lit. b). Die im allgemeinen Teil und in den einzelnen Sachkapiteln enthaltenen Gerichtsstandsbestimmungen des IPRG regeln die schweizerische Zuständigkeit für international gelagerte Sachverhalte international und örtlich abschliessend (BGE 116 II 622 E. 5b S. 624 mit Hinweisen; VOLKEN, a.a.O., N. 6 Vor Art. 2-12 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 27 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Die Annahme des Obergerichts, es fehle an einer innerstaatlichen Regelung des Gerichtsstands im IPRG, entbehrt daher jeglicher Grundlage.
Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Minderjährigen namentlich in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fällt unter anderem die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, also das Besuchsrecht (BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; VOLKEN, a.a.O., N. 4 zu Art. 63; SIEHR, a.a.O., N. 18 zu Art. 63; SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 51 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 45 zu Art. 1 MSA); vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist dagegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (SIEHR, a.a.O., N. 12 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, a.a.O., N. 107 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, a.a.O., N. 79 zu Art. 1 MSA), für welche das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431) nur Regeln über das anzuwendende Recht aufstellt. Die Schweiz hat von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss Art. 13 Abs. 3 MSA, die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Vertragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch gemacht; in Art. 85 Abs. 2 IPRG wird somit über den Grundsatz von Abs. 1 hinaus das Übereinkommen auch bei Fehlen der persönlichen und räumlichen Voraussetzungen des MSA als sinngemäss anwendbar erklärt. Es ist daher ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Betroffenen und unabhängig davon, ob dessen Heimatstaat Vertragspartei ist oder nicht, als nahezu erga omnes wirkende loi uniforme unmittelbar und ausschliesslich anzuwenden (BBl 1983 I S. 379/252; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, Zürich 1988, S. 72; SIEHR, a.a.O., N. 5 und 6 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 3 und 66 zu Art. 85; BGE BGE 109 II 375 ff. mit Hinweisen; BGE 117 II 334 E. 3 S. 336; BGE 118 II 184 E. 3a S. 186). Gemäss Art. 1 MSA sind unter Vorbehalt der hier nicht interessierenden Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz seiner Person oder seines Vermögens zu treffen. Dass die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz am Wohnsitz der Klägerin in Y. hat, wird zwar vom Obergericht nicht festgestellt, ergibt sich aber zweifelsfrei aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist demnach das Bezirksgericht X. aufgrund von Art. 1 MSA örtlich zuständig, im Rahmen der von der Klägerin eingereichten Ergänzungsklage das Besuchsrecht zu ordnen. Das Obergericht verweist denn auch zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor Inkrafttreten des IPRG, wonach die Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bezüglich der Zuweisung der elterlichen Gewalt am Wohnsitz der beklagten Partei anzuheben ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten in der Schweiz wohnen und der ausländische Staat keinen Gerichtsstand gewährt (BGE 113 II 102 ff.); diese Rechtsprechung vermag keine Wirkung mehr zu entfalten, nachdem das IPRG den Gerichtsstand insoweit, wie dargelegt, abschliessend anders ordnet. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) hat im Verhältnis zur Dominikanischen Republik als Nichtvertragsstaat keine Gültigkeit, und wäre im übrigen nach Art. 1 Abs. 2 Ziffer 1 auf Statussachen ohnehin nicht anwendbar; zu diesen zählt auch das Sorgerecht (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht: Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 5. Aufl. Heidelberg 1996, N. 21 und 22 zu Art. 1) und daraus folgend auch die das Besuchsrecht betreffende Ergänzungsklage.
Die Regelung des Unterhalts für Minderjährige fällt, wie ausgeführt, nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Im Rahmen der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bleibt es deshalb in bezug auf den Kinderunterhalt bei der durch Art. 64 IPRG vorgesehenen grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung des Art. 59 IPRG; danach sind wahlweise die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig, sofern sich dieser seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist. Beides trifft vorliegend zu: Die unwidersprochen in Y. wohnhafte Klägerin hält sich nach Feststellung des Bezirksgerichts X. seit weitaus mehr als einem Jahr in der Schweiz auf und ist nach dem Personenstandsausweis übrigens anerkanntermassen Schweizer Bürgerin. Das Bezirksgericht X. ist somit auch örtlich zuständig, soweit die Ergänzungsklage den Kinderunterhalt zum Gegenstand hat.
Die Rechtslage wäre keine andere, würde das Kind selber die betragsmässige Festsetzung des Unterhalts begehren, treffen doch auf dieses die genannten Voraussetzungen in gleicher Weise zu.
5. Verletzt die Verneinung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. für die Behandlung der Klage auf Ergänzung des in der Dominikanischen Republik gefällten Scheidungsurteils sowohl hinsichtlich Besuchsrecht wie Unterhalt Bundesrecht, so ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und der vom Beklagten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts X. eingelegte Rekurs abzuweisen.
6. Einmal mehr gilt es darauf hinzuweisen, dass die parallele Anwendbarkeit von Bestimmungen des IPRG und des MSA im Ergebnis des öfteren nicht zu überzeugen vermag, da unter Umständen zwei verschiedene Richter je über die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kindern und den Kinderunterhalt zu befinden haben. Dass dies zu unbefriedigenden Resultaten führen kann, liegt auf der Hand. Es fragt sich daher, ob nicht der Scheidungsrichter für örtlich zuständig erklärt werden müsste, wenn diese Belange nicht in einem Verfahren betreffend Minderjährigenschutz, sondern im Rahmen einer Änderung bzw. Ergänzung des Scheidungsurteils neu bzw. ergänzend geregelt werden sollen. | de | Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; örtliche Zuständigkeit (Art. 64 Abs. 1 IPRG, Art. 59 IPRG und Art. 85 Abs. 1 und 2 IPRG; Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen). Hat ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, so ist der Richter des Aufenthaltsortes zur Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils in bezug auf den persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Minderjährigem zuständig. Dies ist selbst dann der Fall, wenn das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) für den Heimatstaat des Minderjährigen nicht gilt.
Die internationale und örtliche Zuständigkeit zur Ergänzung eines ausländischen Urteils in bezug auf den Kinderunterhalt richtet sich ausschliesslich nach Art. 64 Abs. 1 bzw. Art. 59 IPRG (E. 2-6). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Parteien wurden 1994 in der Dominikanischen Republik geschieden; die Obhut über die Tochter C. wurde A. anvertraut, über ein Besuchsrecht des B. jedoch nicht entschieden; immerhin hielt das Scheidungsurteil fest, dass B. einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter leisten werde.
Nachdem A. beim Bezirksgericht X. zunächst auf Scheidung geklagt, die Scheidungsklage dann aber in eine solche auf Ergänzung des Scheidungsurteils geändert hatte, hielt sie schliesslich lediglich noch die Begehren aufrecht, B. sei ein Besuchsrecht für die Tochter zu verweigern; überdies sei er zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen an die Tochter zu verpflichten.
B.- Während das Bezirksgericht X. die von B. erhobene Einrede der Unzuständigkeit abwies, hiess das Obergericht des Kantons Zürich den von B. eingelegten Rekurs am 13. November 1996 gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie einen Nichteintretensbeschluss fasse.
C.- A. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass das Bezirksgericht X. zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog bezüglich des Besuchsrechts, das Scheidungsurteil sei aus schweizerischer Sicht ergänzungsbedürftig; insoweit liege eine Ergänzungsklage vor; auch sei ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu bejahen, doch lasse sich die Frage der innerstaatlichen Zuständigkeit aus dem IPRG nicht beantworten; nach BGE 113 II 102, der zwar noch vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sei, aber nach wie vor Geltung beanspruchen könne, wenn das IPRG die innerstaatliche Zuständigkeit nicht regle, sei am Wohnsitz des Beklagten zu klagen und das Bezirksgericht X. somit in bezug auf das Besuchsrecht nicht zuständig. Das den Unterhalt betreffende Begehren betrachtete das Obergericht als Abänderungsklage, für welche kein internationaler Sachverhalt vorliege, zumal dem ausländischen Scheidungsurteil in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zukomme; nachdem die Klägerin, nicht das Kind klage, handle es sich um eine Klage gemäss Art. 157 ZGB, für welche der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig sei; auch in dieser Hinsicht müsse daher die Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. verneint werden.
3. In bezug auf die Unterhaltspflicht hält das ausländische Scheidungsurteil lediglich fest, dass der Beklagte einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter entrichten werde; aus schweizerischer Sicht ist es insoweit ergänzungsbedürftig, wird doch die Unterhaltsverpflichtung weder der Höhe noch der Dauer nach festgesetzt. Die Klägerin hat somit ihre Klage, die auf betragsmässige Festsetzung des Unterhaltsbeitrages abzielt, zu Recht stets und ausschliesslich als Ergänzungsklage bezeichnet und angebracht. Wie es sich dabei angesichts der offenkundigen Unvollständigkeit des ausländischen Scheidungsurteils um eine Abänderungsklage handeln könnte, ist nicht einzusehen; das Obergericht stellt nicht fest, dass die Klägerin damit mehr oder anderes, als ihr zuerkannt worden ist, also über die blosse Lückenfüllung Hinausgehendes verlange. Auch wenn es hier um die Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils geht, ist das für die Anwendbarkeit des IPRG Voraussetzung bildende internationale Verhältnis ohne weiteres gegeben (VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 10 und 18 zu Art. 1; BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 5 und 11 der Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Das ergibt sich für den Fall der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils unmittelbar durch die Konkretisierung in Art. 64 IPRG, der als Zuständigkeitsvorschrift neben inländischen auch ausländische Scheidungs- oder Trennungsurteile umfasst (VOLKEN, a.a.O., N. 8 zu Art. 64 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 zu Art. 64 IPRG).
4. Gemäss Art. 64 Abs. 1 IPRG sind die schweizerischen Gerichte für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selber ausgesprochen haben oder wenn sie nach Art. 59 oder 60 zuständig sind; vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz. Art. 60 IPRG regelt die hier nicht in Frage stehende Heimatzuständigkeit. Nach Art. 59 IPRG sind für Klagen auf Scheidung oder Trennung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (lit. a) oder jene am Wohnsitz des Klägers zuständig, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist (lit. b). Die im allgemeinen Teil und in den einzelnen Sachkapiteln enthaltenen Gerichtsstandsbestimmungen des IPRG regeln die schweizerische Zuständigkeit für international gelagerte Sachverhalte international und örtlich abschliessend (BGE 116 II 622 E. 5b S. 624 mit Hinweisen; VOLKEN, a.a.O., N. 6 Vor Art. 2-12 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 27 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Die Annahme des Obergerichts, es fehle an einer innerstaatlichen Regelung des Gerichtsstands im IPRG, entbehrt daher jeglicher Grundlage.
Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Minderjährigen namentlich in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fällt unter anderem die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, also das Besuchsrecht (BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; VOLKEN, a.a.O., N. 4 zu Art. 63; SIEHR, a.a.O., N. 18 zu Art. 63; SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 51 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 45 zu Art. 1 MSA); vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist dagegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (SIEHR, a.a.O., N. 12 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, a.a.O., N. 107 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, a.a.O., N. 79 zu Art. 1 MSA), für welche das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431) nur Regeln über das anzuwendende Recht aufstellt. Die Schweiz hat von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss Art. 13 Abs. 3 MSA, die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Vertragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch gemacht; in Art. 85 Abs. 2 IPRG wird somit über den Grundsatz von Abs. 1 hinaus das Übereinkommen auch bei Fehlen der persönlichen und räumlichen Voraussetzungen des MSA als sinngemäss anwendbar erklärt. Es ist daher ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Betroffenen und unabhängig davon, ob dessen Heimatstaat Vertragspartei ist oder nicht, als nahezu erga omnes wirkende loi uniforme unmittelbar und ausschliesslich anzuwenden (BBl 1983 I S. 379/252; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, Zürich 1988, S. 72; SIEHR, a.a.O., N. 5 und 6 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 3 und 66 zu Art. 85; BGE BGE 109 II 375 ff. mit Hinweisen; BGE 117 II 334 E. 3 S. 336; BGE 118 II 184 E. 3a S. 186). Gemäss Art. 1 MSA sind unter Vorbehalt der hier nicht interessierenden Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz seiner Person oder seines Vermögens zu treffen. Dass die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz am Wohnsitz der Klägerin in Y. hat, wird zwar vom Obergericht nicht festgestellt, ergibt sich aber zweifelsfrei aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist demnach das Bezirksgericht X. aufgrund von Art. 1 MSA örtlich zuständig, im Rahmen der von der Klägerin eingereichten Ergänzungsklage das Besuchsrecht zu ordnen. Das Obergericht verweist denn auch zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor Inkrafttreten des IPRG, wonach die Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bezüglich der Zuweisung der elterlichen Gewalt am Wohnsitz der beklagten Partei anzuheben ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten in der Schweiz wohnen und der ausländische Staat keinen Gerichtsstand gewährt (BGE 113 II 102 ff.); diese Rechtsprechung vermag keine Wirkung mehr zu entfalten, nachdem das IPRG den Gerichtsstand insoweit, wie dargelegt, abschliessend anders ordnet. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) hat im Verhältnis zur Dominikanischen Republik als Nichtvertragsstaat keine Gültigkeit, und wäre im übrigen nach Art. 1 Abs. 2 Ziffer 1 auf Statussachen ohnehin nicht anwendbar; zu diesen zählt auch das Sorgerecht (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht: Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 5. Aufl. Heidelberg 1996, N. 21 und 22 zu Art. 1) und daraus folgend auch die das Besuchsrecht betreffende Ergänzungsklage.
Die Regelung des Unterhalts für Minderjährige fällt, wie ausgeführt, nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Im Rahmen der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bleibt es deshalb in bezug auf den Kinderunterhalt bei der durch Art. 64 IPRG vorgesehenen grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung des Art. 59 IPRG; danach sind wahlweise die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig, sofern sich dieser seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist. Beides trifft vorliegend zu: Die unwidersprochen in Y. wohnhafte Klägerin hält sich nach Feststellung des Bezirksgerichts X. seit weitaus mehr als einem Jahr in der Schweiz auf und ist nach dem Personenstandsausweis übrigens anerkanntermassen Schweizer Bürgerin. Das Bezirksgericht X. ist somit auch örtlich zuständig, soweit die Ergänzungsklage den Kinderunterhalt zum Gegenstand hat.
Die Rechtslage wäre keine andere, würde das Kind selber die betragsmässige Festsetzung des Unterhalts begehren, treffen doch auf dieses die genannten Voraussetzungen in gleicher Weise zu.
5. Verletzt die Verneinung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. für die Behandlung der Klage auf Ergänzung des in der Dominikanischen Republik gefällten Scheidungsurteils sowohl hinsichtlich Besuchsrecht wie Unterhalt Bundesrecht, so ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und der vom Beklagten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts X. eingelegte Rekurs abzuweisen.
6. Einmal mehr gilt es darauf hinzuweisen, dass die parallele Anwendbarkeit von Bestimmungen des IPRG und des MSA im Ergebnis des öfteren nicht zu überzeugen vermag, da unter Umständen zwei verschiedene Richter je über die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kindern und den Kinderunterhalt zu befinden haben. Dass dies zu unbefriedigenden Resultaten führen kann, liegt auf der Hand. Es fragt sich daher, ob nicht der Scheidungsrichter für örtlich zuständig erklärt werden müsste, wenn diese Belange nicht in einem Verfahren betreffend Minderjährigenschutz, sondern im Rahmen einer Änderung bzw. Ergänzung des Scheidungsurteils neu bzw. ergänzend geregelt werden sollen. | de | Complément d'un jugement de divorce étranger; compétence ratione loci (art. 64 al. 1 LDIP, art. 59 LDIP et art. 85 al. 1 et 2 LDIP; art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs). Lorsqu'un mineur a sa résidence habituelle en Suisse, le juge du lieu de cette résidence est compétent pour compléter le jugement de divorce étranger sur la question des relations personnelles entre les parents et le mineur, cela même si la convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs ne lie pas l'Etat d'origine du mineur.
La compétence internationale et ratione loci pour compléter un jugement étranger en ce qui concerne l'entretien de l'enfant est régie exclusivement par l'art. 64 al. 1 ou 59 LDIP (consid. 2-6). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,625 | 124 III 176 | 124 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Parteien wurden 1994 in der Dominikanischen Republik geschieden; die Obhut über die Tochter C. wurde A. anvertraut, über ein Besuchsrecht des B. jedoch nicht entschieden; immerhin hielt das Scheidungsurteil fest, dass B. einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter leisten werde.
Nachdem A. beim Bezirksgericht X. zunächst auf Scheidung geklagt, die Scheidungsklage dann aber in eine solche auf Ergänzung des Scheidungsurteils geändert hatte, hielt sie schliesslich lediglich noch die Begehren aufrecht, B. sei ein Besuchsrecht für die Tochter zu verweigern; überdies sei er zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen an die Tochter zu verpflichten.
B.- Während das Bezirksgericht X. die von B. erhobene Einrede der Unzuständigkeit abwies, hiess das Obergericht des Kantons Zürich den von B. eingelegten Rekurs am 13. November 1996 gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie einen Nichteintretensbeschluss fasse.
C.- A. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass das Bezirksgericht X. zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog bezüglich des Besuchsrechts, das Scheidungsurteil sei aus schweizerischer Sicht ergänzungsbedürftig; insoweit liege eine Ergänzungsklage vor; auch sei ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu bejahen, doch lasse sich die Frage der innerstaatlichen Zuständigkeit aus dem IPRG nicht beantworten; nach BGE 113 II 102, der zwar noch vor dem Inkrafttreten des IPRG gefällt worden sei, aber nach wie vor Geltung beanspruchen könne, wenn das IPRG die innerstaatliche Zuständigkeit nicht regle, sei am Wohnsitz des Beklagten zu klagen und das Bezirksgericht X. somit in bezug auf das Besuchsrecht nicht zuständig. Das den Unterhalt betreffende Begehren betrachtete das Obergericht als Abänderungsklage, für welche kein internationaler Sachverhalt vorliege, zumal dem ausländischen Scheidungsurteil in diesem Zusammenhang keine besondere Bedeutung zukomme; nachdem die Klägerin, nicht das Kind klage, handle es sich um eine Klage gemäss Art. 157 ZGB, für welche der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig sei; auch in dieser Hinsicht müsse daher die Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. verneint werden.
3. In bezug auf die Unterhaltspflicht hält das ausländische Scheidungsurteil lediglich fest, dass der Beklagte einen Unterhaltsbeitrag für Arznei und Ausbildung der Tochter entrichten werde; aus schweizerischer Sicht ist es insoweit ergänzungsbedürftig, wird doch die Unterhaltsverpflichtung weder der Höhe noch der Dauer nach festgesetzt. Die Klägerin hat somit ihre Klage, die auf betragsmässige Festsetzung des Unterhaltsbeitrages abzielt, zu Recht stets und ausschliesslich als Ergänzungsklage bezeichnet und angebracht. Wie es sich dabei angesichts der offenkundigen Unvollständigkeit des ausländischen Scheidungsurteils um eine Abänderungsklage handeln könnte, ist nicht einzusehen; das Obergericht stellt nicht fest, dass die Klägerin damit mehr oder anderes, als ihr zuerkannt worden ist, also über die blosse Lückenfüllung Hinausgehendes verlange. Auch wenn es hier um die Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils geht, ist das für die Anwendbarkeit des IPRG Voraussetzung bildende internationale Verhältnis ohne weiteres gegeben (VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 10 und 18 zu Art. 1; BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 5 und 11 der Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Das ergibt sich für den Fall der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils unmittelbar durch die Konkretisierung in Art. 64 IPRG, der als Zuständigkeitsvorschrift neben inländischen auch ausländische Scheidungs- oder Trennungsurteile umfasst (VOLKEN, a.a.O., N. 8 zu Art. 64 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 zu Art. 64 IPRG).
4. Gemäss Art. 64 Abs. 1 IPRG sind die schweizerischen Gerichte für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entscheidungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selber ausgesprochen haben oder wenn sie nach Art. 59 oder 60 zuständig sind; vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz. Art. 60 IPRG regelt die hier nicht in Frage stehende Heimatzuständigkeit. Nach Art. 59 IPRG sind für Klagen auf Scheidung oder Trennung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (lit. a) oder jene am Wohnsitz des Klägers zuständig, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist (lit. b). Die im allgemeinen Teil und in den einzelnen Sachkapiteln enthaltenen Gerichtsstandsbestimmungen des IPRG regeln die schweizerische Zuständigkeit für international gelagerte Sachverhalte international und örtlich abschliessend (BGE 116 II 622 E. 5b S. 624 mit Hinweisen; VOLKEN, a.a.O., N. 6 Vor Art. 2-12 IPRG; BERTI, a.a.O., N. 27 Vorbemerkungen zu Art. 2 IPRG). Die Annahme des Obergerichts, es fehle an einer innerstaatlichen Regelung des Gerichtsstands im IPRG, entbehrt daher jeglicher Grundlage.
Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG gilt für den Schutz von Minderjährigen namentlich in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fällt unter anderem die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, also das Besuchsrecht (BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; VOLKEN, a.a.O., N. 4 zu Art. 63; SIEHR, a.a.O., N. 18 zu Art. 63; SCHWANDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 51 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 45 zu Art. 1 MSA); vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist dagegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (SIEHR, a.a.O., N. 12 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 24 zu Art. 85; KROPHOLLER, a.a.O., N. 107 der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB; BÖHMER, a.a.O., N. 79 zu Art. 1 MSA), für welche das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431) nur Regeln über das anzuwendende Recht aufstellt. Die Schweiz hat von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss Art. 13 Abs. 3 MSA, die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Vertragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch gemacht; in Art. 85 Abs. 2 IPRG wird somit über den Grundsatz von Abs. 1 hinaus das Übereinkommen auch bei Fehlen der persönlichen und räumlichen Voraussetzungen des MSA als sinngemäss anwendbar erklärt. Es ist daher ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Betroffenen und unabhängig davon, ob dessen Heimatstaat Vertragspartei ist oder nicht, als nahezu erga omnes wirkende loi uniforme unmittelbar und ausschliesslich anzuwenden (BBl 1983 I S. 379/252; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, Zürich 1988, S. 72; SIEHR, a.a.O., N. 5 und 6 zu Art. 85; SCHWANDER, a.a.O., N. 3 und 66 zu Art. 85; BGE BGE 109 II 375 ff. mit Hinweisen; BGE 117 II 334 E. 3 S. 336; BGE 118 II 184 E. 3a S. 186). Gemäss Art. 1 MSA sind unter Vorbehalt der hier nicht interessierenden Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz seiner Person oder seines Vermögens zu treffen. Dass die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz am Wohnsitz der Klägerin in Y. hat, wird zwar vom Obergericht nicht festgestellt, ergibt sich aber zweifelsfrei aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Obergerichts ist demnach das Bezirksgericht X. aufgrund von Art. 1 MSA örtlich zuständig, im Rahmen der von der Klägerin eingereichten Ergänzungsklage das Besuchsrecht zu ordnen. Das Obergericht verweist denn auch zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor Inkrafttreten des IPRG, wonach die Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bezüglich der Zuweisung der elterlichen Gewalt am Wohnsitz der beklagten Partei anzuheben ist, wenn beide geschiedenen Ehegatten in der Schweiz wohnen und der ausländische Staat keinen Gerichtsstand gewährt (BGE 113 II 102 ff.); diese Rechtsprechung vermag keine Wirkung mehr zu entfalten, nachdem das IPRG den Gerichtsstand insoweit, wie dargelegt, abschliessend anders ordnet. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11) hat im Verhältnis zur Dominikanischen Republik als Nichtvertragsstaat keine Gültigkeit, und wäre im übrigen nach Art. 1 Abs. 2 Ziffer 1 auf Statussachen ohnehin nicht anwendbar; zu diesen zählt auch das Sorgerecht (KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht: Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 5. Aufl. Heidelberg 1996, N. 21 und 22 zu Art. 1) und daraus folgend auch die das Besuchsrecht betreffende Ergänzungsklage.
Die Regelung des Unterhalts für Minderjährige fällt, wie ausgeführt, nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Im Rahmen der Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils bleibt es deshalb in bezug auf den Kinderunterhalt bei der durch Art. 64 IPRG vorgesehenen grundsätzlichen Zuständigkeitsordnung des Art. 59 IPRG; danach sind wahlweise die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig, sofern sich dieser seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder Schweizer Bürger ist. Beides trifft vorliegend zu: Die unwidersprochen in Y. wohnhafte Klägerin hält sich nach Feststellung des Bezirksgerichts X. seit weitaus mehr als einem Jahr in der Schweiz auf und ist nach dem Personenstandsausweis übrigens anerkanntermassen Schweizer Bürgerin. Das Bezirksgericht X. ist somit auch örtlich zuständig, soweit die Ergänzungsklage den Kinderunterhalt zum Gegenstand hat.
Die Rechtslage wäre keine andere, würde das Kind selber die betragsmässige Festsetzung des Unterhalts begehren, treffen doch auf dieses die genannten Voraussetzungen in gleicher Weise zu.
5. Verletzt die Verneinung der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts X. für die Behandlung der Klage auf Ergänzung des in der Dominikanischen Republik gefällten Scheidungsurteils sowohl hinsichtlich Besuchsrecht wie Unterhalt Bundesrecht, so ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und der vom Beklagten gegen den Beschluss des Bezirksgerichts X. eingelegte Rekurs abzuweisen.
6. Einmal mehr gilt es darauf hinzuweisen, dass die parallele Anwendbarkeit von Bestimmungen des IPRG und des MSA im Ergebnis des öfteren nicht zu überzeugen vermag, da unter Umständen zwei verschiedene Richter je über die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kindern und den Kinderunterhalt zu befinden haben. Dass dies zu unbefriedigenden Resultaten führen kann, liegt auf der Hand. Es fragt sich daher, ob nicht der Scheidungsrichter für örtlich zuständig erklärt werden müsste, wenn diese Belange nicht in einem Verfahren betreffend Minderjährigenschutz, sondern im Rahmen einer Änderung bzw. Ergänzung des Scheidungsurteils neu bzw. ergänzend geregelt werden sollen. | de | Completamento di una sentenza di divorzio straniera; competenza territoriale (art. 64 cpv. 1 LDIP, art. 59 LDIP e art. 85 cpv. 1 e 2 LDIP; art. 1 della Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni. Se un minorenne ha la sua dimora abituale in Svizzera, il giudice di questo luogo è competente per il completamento della sentenza di divorzio straniera sulla questione delle relazioni personali fra i genitori e il minorenne. Ciò è pure il caso se la convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni non è vincolante per lo stato di origine del minorenne.
La competenza internazionale e territoriale per il completamento di una sentenza straniera in merito al mantenimento del figlio è retta esclusivamente dagli art. 64 cpv. 1 risp. 59 LDIP (consid. 2-6). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,626 | 124 III 182 | 124 III 182
Sachverhalt ab Seite 182
A.- Le 25 octobre 1993, T., alors âgé de 15 ans et 3 mois, a accepté d'être passager d'une motocyclette conduite par son ami R., âgé de 16 ans et 4 mois. Vers 23h20, le conducteur a perdu le contrôle de la moto; il est décédé des suites de ses blessures. T. a subi diverses lésions, notamment un traumatisme crânien et une fracture à l'os nasal. Tant le conducteur que le passager de la moto portaient des casques homologués.
La motocyclette était un véhicule volé; elle ne présentait aucune trace de vol et sa clé a été retrouvée sur le contact. Le détenteur de l'engin ne le prêtait jamais à des tiers. Ce dernier, qui était assuré en responsabilité civile auprès de la Zurich Assurances, avait déposé plainte contre inconnu le matin du jour de l'accident. La police n'a toutefois pas pu identifier l'auteur du vol.
Interpellée par le conseil de T., lui indiquant qu'elle devait répondre du dommage matériel et du tort moral subi par son client, la Zurich Assurances a déclaré refuser de couvrir le cas, car la responsabilité civile du détenteur du véhicule n'était pas engagée. Elle a fait valoir que le lésé avait accepté d'être le passager du conducteur en sachant que ce dernier n'était pas titulaire d'un permis de conduire et que, de plus, T. aurait pu savoir, au vu des circonstances, que l'engin avait été volé.
B.- T. a ouvert action le 14 septembre 1995 contre la Zurich Assurances, concluant au paiement de 15'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 1'000 fr. à titre de dommage matériel pour frais et honoraires d'avocat avant procédure.
Par jugement du 26 juillet 1996, le Tribunal de première instance de Genève, considérant que T. avait commis une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), l'a débouté de toutes ses conclusions. Statuant sur appel de T., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 21 février 1997, a confirmé le jugement précité.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par T. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient de traiter en premier lieu de l'application de l'art. 75 LCR, soit de la responsabilité du détenteur d'un véhicule utilisé sans droit. Selon cette disposition, la responsabilité civile du détenteur est pleinement engagée, sauf à l'égard de ceux qui ont fait usage du véhicule et qui savaient dès le début de la course ou pouvaient savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances que le véhicule avait été soustrait (al. 1, 3ème phrase). C'est au détenteur volé, soit à son assurance, d'établir que l'usager lésé savait que le véhicule avait été soustrait (art. 8 CC).
La constatation de ce qu'une personne savait ou ignorait à un moment donné relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ; POUDRET, COJ II, n. 4.3.2 ad art. 63 OJ, p. 541). C'est donc en vain que l'intimée tente de remettre en cause par une critique purement appellatoire, en se référant même à un témoignage, la constatation de l'arrêt attaqué selon laquelle la défenderesse n'a pas prouvé que T. savait que la moto sur laquelle il avait pris place avait été soustraite. Au reste, les juges cantonaux n'ont retenu aucun élément suffisamment probant qui puisse faire admettre que T. pouvait savoir, en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances, que le véhicule avait été soustrait.
Le détenteur, soit son assureur, est entièrement chargé du risque de la soustraction illicite; il est responsable envers T. lésé, passager "innocent", comme si le véhicule n'avait pas été volé ou soustrait (BUSSY & RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3e éd., n. 1.2, 2.3 et 5.2 ad art. 75 LCR). Lui sont donc applicables les dispositions des art. 58 ss LCR sur la responsabilité civile du détenteur; en particulier, la faute du voleur ou du conducteur, dans l'accident, lui est imputable (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 4.2 ad art. 75 LCR).
4. a) Il ne saurait être contesté que T. lésé a commis une faute, par le fait qu'il a pris place sur la motocyclette, en sachant que son conducteur âgé de seize ans n'avait pas de permis de conduire. Il s'agit dès lors de savoir si cette faute peut entraîner la suppression de tout droit à une indemnité, comme l'a jugé la cour cantonale, ou seulement constituer un facteur de réduction des indemnités allouées.
Selon l'art. 59 al. 1 LCR, le détenteur est libéré de la responsabilité civile s'il prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident.
En vertu de cette disposition, le détenteur ne peut ainsi être libéré qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (ou de la victime). Or, en l'espèce, il apparaît d'emblée que s'il y a faute du demandeur, laquelle consiste pour l'intéressé à avoir accepté de manière coupable un risque, soit celui de monter sur un véhicule conduit par un conducteur non-titulaire d'un permis, cette faute n'est pas exclusive. En effet, il y a une faute nette et indiscutable du conducteur de l'engin qui, selon le système prévu par l'art. 75 LCR, est une personne dont le détenteur répond. Cette faute est réalisée aussi bien par la conduite sans permis que par la perte de maîtrise du véhicule.
Dans un tel cas, on ne peut donc pas libérer le détenteur de sa responsabilité et supprimer, en application de l'art. 59 LCR, le droit du lésé à être indemnisé par le détenteur. Tout au plus peut-on faire application de l'al. 2 de l'art. 59 LCR, qui permet au juge de fixer l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, lorsque le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'al. 1 mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident.
b) La cour cantonale n'a cependant pas rendu sa décision de suppression de toute indemnité, pour faute grave du lésé, en recourant à l'art. 59 LCR. Elle s'est référée à l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 LCR, et elle a fait application de l'art. 44 CO. L'art. 62 LCR prévoit que le mode et l'étendue de la réparation ainsi que l'octroi d'une indemnité à titre de réparation morale sont régis par les principes du code des obligations concernant les actes illicites. L'art. 47 CO traite de l'indemnité pour tort moral, et l'art. 44 al. 1 CO dispose que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
On doit se demander, d'une part, si l'application de ces dispositions devait bien intervenir en lieu et place de celle de l'art. 59 LCR et, d'autre part, dans l'affirmative, si elle permettait d'aboutir à prononcer la libération du détenteur de sa responsabilité.
c) En ce qui concerne le dommage matériel, on doit admettre, avec la doctrine apparemment dominante, que le principe de la pleine libération du détenteur en cas de faute grave du lésé est entièrement régi par l'art. 59 al. 1 LCR en ce sens qu'elle ne peut intervenir qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, vol. II/2, 4e éd., n. 569, p. 255). Il n'y a donc plus place pour une libération du détenteur, en application de l'art. 44 CO, en cas de faute du lésé, même grave, qui ne serait pas exclusive. En pareille hypothèse, seule compète au juge la fixation de l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, conformément à l'art. 59 al. 2 LCR (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. II, n. 1294 p. 164 et n. 1304 p. 167; RAYMOND GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 55-56). Ainsi l'effet réducteur ou, le cas échéant, libérateur de la faute du lésé se trouve consacré à l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, en sorte que le recours à l'art. 44 al. 1 CO est inutile (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 1.5 ad art. 62 LCR; OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, n. 621, p. 274).
d) Ces principes, applicables au dommage matériel, valent-ils aussi en ce qui concerne l'indemnité pour tort moral, dès lors que l'art. 62 al. 1 LCR prescrit que l'indemnité à titre de réparation morale est régie par les principes du code des obligations concernant les actes illicites?
La doctrine et la jurisprudence, en matière de responsabilité civile à raison de la circulation routière, ont généralement fait application des dispositions du code des obligations à l'égard de l'indemnité pour tort moral, soit en particulier de l'art. 44 al. 1 CO. L'idée qui paraît avoir dicté cette application était que l'art. 59 al. 1 LCR n'avait trait qu'au dommage, mais qu'il ne jouait aucun rôle en matière de réparation morale (cf. BUSSY, FJS 912, n. 3).
La jurisprudence la plus récente, malgré une évolution sensible tendant à appliquer à l'indemnité pour tort moral les principes de réduction et de libération qui valent pour le dommage matériel, a persisté à se fonder sur l'art. 44 CO, sans se référer à l'art. 59 LCR. Ainsi en est-il de l'ATF 116 II 733, cité d'ailleurs par la cour cantonale. Cet arrêt a résolument abandonné la jurisprudence, selon laquelle la faute du lésé engendrait la suppression de l'indemnité pour tort moral lorsqu'elle était équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci. Partant de la conception que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'était pas autre chose que la réparation d'un préjudice, le Tribunal fédéral s'est demandé si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence devait être maintenu. Et il a considéré que l'ancienne jurisprudence avait perdu sa justification et qu'il n'y avait aucune raison pour que le lésé, même s'il portait une plus grande part de responsabilité dans la survenance de son accident, puisse obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel. Aussi a-t-il jugé que rien ne s'opposait à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé.
La juridiction fédérale a alors pris en considération la faute du lésé dans le cadre de l'art. 44 CO, soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral, à condition qu'elle soit de nature à interrompre le lien de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présentait une intensité moindre. Or, il apparaît que cette manière de voir rejoint celle qui résulte de l'application de l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, tant il est vrai que la faute qui est susceptible d'interrompre le lien de causalité n'est pas autre chose que la faute grave exclusive du lésé. Il paraît dès lors raisonnable et cohérent d'admettre que l'art. 59 al. 1 et 2 LCR s'applique aussi bien à la réparation du dommage matériel qu'à celle du tort moral. Le recours à l'art. 44 CO doit être considéré comme inutile; le renvoi au code des obligations prévu à l'art. 62 LCR vise au reste les dispositions fixant les modalités de la réparation du tort moral, mais les conditions de la responsabilité sont celles qui sont applicables au détenteur et au conducteur, conformément aux art. 58 et 59 LCR (TERCIER, La réparation du tort moral, Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 6 et 11/12).
Dès lors, en l'occurrence, qu'il s'agisse du dommage matériel ou du tort moral, la défenderesse, qui assure le détenteur, ne peut pas être libérée de sa responsabilité à défaut de faute grave exclusive du lésé. Tout au plus les dommages-intérêts pourront-ils être réduits en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
e) Quoi qu'il en soit, la solution ainsi proposée aboutit pratiquement aux mêmes résultats que ceux auxquels conduisait la jurisprudence fondée sur l'art. 44 CO ou, s'agissant du dommage matériel, sur l'art. 59 al. 2 LCR. La prise en compte du risque inhérent au véhicule automobile ou de la faute du détenteur ou d'une personne dont il répond n'aboutit qu'à une réduction de l'indemnité, et non pas à une suppression (cf. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., vol. II, n. 1423 p. 207 et n. 1434 p. 214). Le cas le plus proche de la présente espèce est celui de l'acceptation du risque par le lésé qui participe à une course dangereuse (en particulier en acceptant d'être passager d'un véhicule dont le conducteur est pris de boisson). Dans de tels cas, seules des réductions de responsabilité ont été admises, mais jamais des libérations (BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 4.3 ad art. 59 LCR et n. 2.4 "faute du lésé" ad art. 62 LCR, p. 575; et les casuistiques données par KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 5e éd., p. 291-294 et OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, p. 258-261).
5. La cour cantonale a donc fait fausse route en supprimant tout droit à indemnité du demandeur. Seule une réduction pouvait entrer en ligne de compte, au vu de la faute du conducteur et du risque inhérent à l'emploi d'un véhicule automobile. Pour déterminer la mesure de la réduction, les juges cantonaux devront mettre en balance d'un côté la faute du demandeur, atténuée subjectivement par le jeune âge du lésé, de l'autre la faute plus lourde du conducteur, qui a conduit sans permis et perdu la maîtrise de la motocyclette, à laquelle s'ajoute le risque spécifique à l'usage d'un véhicule. La cour cantonale devra encore se prononcer sur le préjudice matériel invoqué par T.
Le recours doit donc être admis dans son principe. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 59 SVG und Art. 75 SVG. Haftung des Motorfahrzeughalters. Mitverschulden des Geschädigten. Genugtuung. Der Halter, dessen Motorfahrzeug entwendet worden ist, haftet gegenüber einem Beifahrer, der keine Kenntnis von der widerrechtlichen Entwendung hatte, für das Verschulden des Entwenders (E. 3).
Ob und wieweit ein mitschuldiger Geschädigter für die seelische Unbill, die er infolge des Unfalls erlitten hat, eine Genugtuung beanspruchen kann, beurteilt sich nach Art. 59 Abs. 1 und 2 SVG (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4 und 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,627 | 124 III 182 | 124 III 182
Sachverhalt ab Seite 182
A.- Le 25 octobre 1993, T., alors âgé de 15 ans et 3 mois, a accepté d'être passager d'une motocyclette conduite par son ami R., âgé de 16 ans et 4 mois. Vers 23h20, le conducteur a perdu le contrôle de la moto; il est décédé des suites de ses blessures. T. a subi diverses lésions, notamment un traumatisme crânien et une fracture à l'os nasal. Tant le conducteur que le passager de la moto portaient des casques homologués.
La motocyclette était un véhicule volé; elle ne présentait aucune trace de vol et sa clé a été retrouvée sur le contact. Le détenteur de l'engin ne le prêtait jamais à des tiers. Ce dernier, qui était assuré en responsabilité civile auprès de la Zurich Assurances, avait déposé plainte contre inconnu le matin du jour de l'accident. La police n'a toutefois pas pu identifier l'auteur du vol.
Interpellée par le conseil de T., lui indiquant qu'elle devait répondre du dommage matériel et du tort moral subi par son client, la Zurich Assurances a déclaré refuser de couvrir le cas, car la responsabilité civile du détenteur du véhicule n'était pas engagée. Elle a fait valoir que le lésé avait accepté d'être le passager du conducteur en sachant que ce dernier n'était pas titulaire d'un permis de conduire et que, de plus, T. aurait pu savoir, au vu des circonstances, que l'engin avait été volé.
B.- T. a ouvert action le 14 septembre 1995 contre la Zurich Assurances, concluant au paiement de 15'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 1'000 fr. à titre de dommage matériel pour frais et honoraires d'avocat avant procédure.
Par jugement du 26 juillet 1996, le Tribunal de première instance de Genève, considérant que T. avait commis une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), l'a débouté de toutes ses conclusions. Statuant sur appel de T., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 21 février 1997, a confirmé le jugement précité.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par T. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient de traiter en premier lieu de l'application de l'art. 75 LCR, soit de la responsabilité du détenteur d'un véhicule utilisé sans droit. Selon cette disposition, la responsabilité civile du détenteur est pleinement engagée, sauf à l'égard de ceux qui ont fait usage du véhicule et qui savaient dès le début de la course ou pouvaient savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances que le véhicule avait été soustrait (al. 1, 3ème phrase). C'est au détenteur volé, soit à son assurance, d'établir que l'usager lésé savait que le véhicule avait été soustrait (art. 8 CC).
La constatation de ce qu'une personne savait ou ignorait à un moment donné relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ; POUDRET, COJ II, n. 4.3.2 ad art. 63 OJ, p. 541). C'est donc en vain que l'intimée tente de remettre en cause par une critique purement appellatoire, en se référant même à un témoignage, la constatation de l'arrêt attaqué selon laquelle la défenderesse n'a pas prouvé que T. savait que la moto sur laquelle il avait pris place avait été soustraite. Au reste, les juges cantonaux n'ont retenu aucun élément suffisamment probant qui puisse faire admettre que T. pouvait savoir, en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances, que le véhicule avait été soustrait.
Le détenteur, soit son assureur, est entièrement chargé du risque de la soustraction illicite; il est responsable envers T. lésé, passager "innocent", comme si le véhicule n'avait pas été volé ou soustrait (BUSSY & RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3e éd., n. 1.2, 2.3 et 5.2 ad art. 75 LCR). Lui sont donc applicables les dispositions des art. 58 ss LCR sur la responsabilité civile du détenteur; en particulier, la faute du voleur ou du conducteur, dans l'accident, lui est imputable (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 4.2 ad art. 75 LCR).
4. a) Il ne saurait être contesté que T. lésé a commis une faute, par le fait qu'il a pris place sur la motocyclette, en sachant que son conducteur âgé de seize ans n'avait pas de permis de conduire. Il s'agit dès lors de savoir si cette faute peut entraîner la suppression de tout droit à une indemnité, comme l'a jugé la cour cantonale, ou seulement constituer un facteur de réduction des indemnités allouées.
Selon l'art. 59 al. 1 LCR, le détenteur est libéré de la responsabilité civile s'il prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident.
En vertu de cette disposition, le détenteur ne peut ainsi être libéré qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (ou de la victime). Or, en l'espèce, il apparaît d'emblée que s'il y a faute du demandeur, laquelle consiste pour l'intéressé à avoir accepté de manière coupable un risque, soit celui de monter sur un véhicule conduit par un conducteur non-titulaire d'un permis, cette faute n'est pas exclusive. En effet, il y a une faute nette et indiscutable du conducteur de l'engin qui, selon le système prévu par l'art. 75 LCR, est une personne dont le détenteur répond. Cette faute est réalisée aussi bien par la conduite sans permis que par la perte de maîtrise du véhicule.
Dans un tel cas, on ne peut donc pas libérer le détenteur de sa responsabilité et supprimer, en application de l'art. 59 LCR, le droit du lésé à être indemnisé par le détenteur. Tout au plus peut-on faire application de l'al. 2 de l'art. 59 LCR, qui permet au juge de fixer l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, lorsque le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'al. 1 mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident.
b) La cour cantonale n'a cependant pas rendu sa décision de suppression de toute indemnité, pour faute grave du lésé, en recourant à l'art. 59 LCR. Elle s'est référée à l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 LCR, et elle a fait application de l'art. 44 CO. L'art. 62 LCR prévoit que le mode et l'étendue de la réparation ainsi que l'octroi d'une indemnité à titre de réparation morale sont régis par les principes du code des obligations concernant les actes illicites. L'art. 47 CO traite de l'indemnité pour tort moral, et l'art. 44 al. 1 CO dispose que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
On doit se demander, d'une part, si l'application de ces dispositions devait bien intervenir en lieu et place de celle de l'art. 59 LCR et, d'autre part, dans l'affirmative, si elle permettait d'aboutir à prononcer la libération du détenteur de sa responsabilité.
c) En ce qui concerne le dommage matériel, on doit admettre, avec la doctrine apparemment dominante, que le principe de la pleine libération du détenteur en cas de faute grave du lésé est entièrement régi par l'art. 59 al. 1 LCR en ce sens qu'elle ne peut intervenir qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, vol. II/2, 4e éd., n. 569, p. 255). Il n'y a donc plus place pour une libération du détenteur, en application de l'art. 44 CO, en cas de faute du lésé, même grave, qui ne serait pas exclusive. En pareille hypothèse, seule compète au juge la fixation de l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, conformément à l'art. 59 al. 2 LCR (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. II, n. 1294 p. 164 et n. 1304 p. 167; RAYMOND GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 55-56). Ainsi l'effet réducteur ou, le cas échéant, libérateur de la faute du lésé se trouve consacré à l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, en sorte que le recours à l'art. 44 al. 1 CO est inutile (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 1.5 ad art. 62 LCR; OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, n. 621, p. 274).
d) Ces principes, applicables au dommage matériel, valent-ils aussi en ce qui concerne l'indemnité pour tort moral, dès lors que l'art. 62 al. 1 LCR prescrit que l'indemnité à titre de réparation morale est régie par les principes du code des obligations concernant les actes illicites?
La doctrine et la jurisprudence, en matière de responsabilité civile à raison de la circulation routière, ont généralement fait application des dispositions du code des obligations à l'égard de l'indemnité pour tort moral, soit en particulier de l'art. 44 al. 1 CO. L'idée qui paraît avoir dicté cette application était que l'art. 59 al. 1 LCR n'avait trait qu'au dommage, mais qu'il ne jouait aucun rôle en matière de réparation morale (cf. BUSSY, FJS 912, n. 3).
La jurisprudence la plus récente, malgré une évolution sensible tendant à appliquer à l'indemnité pour tort moral les principes de réduction et de libération qui valent pour le dommage matériel, a persisté à se fonder sur l'art. 44 CO, sans se référer à l'art. 59 LCR. Ainsi en est-il de l'ATF 116 II 733, cité d'ailleurs par la cour cantonale. Cet arrêt a résolument abandonné la jurisprudence, selon laquelle la faute du lésé engendrait la suppression de l'indemnité pour tort moral lorsqu'elle était équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci. Partant de la conception que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'était pas autre chose que la réparation d'un préjudice, le Tribunal fédéral s'est demandé si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence devait être maintenu. Et il a considéré que l'ancienne jurisprudence avait perdu sa justification et qu'il n'y avait aucune raison pour que le lésé, même s'il portait une plus grande part de responsabilité dans la survenance de son accident, puisse obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel. Aussi a-t-il jugé que rien ne s'opposait à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé.
La juridiction fédérale a alors pris en considération la faute du lésé dans le cadre de l'art. 44 CO, soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral, à condition qu'elle soit de nature à interrompre le lien de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présentait une intensité moindre. Or, il apparaît que cette manière de voir rejoint celle qui résulte de l'application de l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, tant il est vrai que la faute qui est susceptible d'interrompre le lien de causalité n'est pas autre chose que la faute grave exclusive du lésé. Il paraît dès lors raisonnable et cohérent d'admettre que l'art. 59 al. 1 et 2 LCR s'applique aussi bien à la réparation du dommage matériel qu'à celle du tort moral. Le recours à l'art. 44 CO doit être considéré comme inutile; le renvoi au code des obligations prévu à l'art. 62 LCR vise au reste les dispositions fixant les modalités de la réparation du tort moral, mais les conditions de la responsabilité sont celles qui sont applicables au détenteur et au conducteur, conformément aux art. 58 et 59 LCR (TERCIER, La réparation du tort moral, Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 6 et 11/12).
Dès lors, en l'occurrence, qu'il s'agisse du dommage matériel ou du tort moral, la défenderesse, qui assure le détenteur, ne peut pas être libérée de sa responsabilité à défaut de faute grave exclusive du lésé. Tout au plus les dommages-intérêts pourront-ils être réduits en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
e) Quoi qu'il en soit, la solution ainsi proposée aboutit pratiquement aux mêmes résultats que ceux auxquels conduisait la jurisprudence fondée sur l'art. 44 CO ou, s'agissant du dommage matériel, sur l'art. 59 al. 2 LCR. La prise en compte du risque inhérent au véhicule automobile ou de la faute du détenteur ou d'une personne dont il répond n'aboutit qu'à une réduction de l'indemnité, et non pas à une suppression (cf. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., vol. II, n. 1423 p. 207 et n. 1434 p. 214). Le cas le plus proche de la présente espèce est celui de l'acceptation du risque par le lésé qui participe à une course dangereuse (en particulier en acceptant d'être passager d'un véhicule dont le conducteur est pris de boisson). Dans de tels cas, seules des réductions de responsabilité ont été admises, mais jamais des libérations (BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 4.3 ad art. 59 LCR et n. 2.4 "faute du lésé" ad art. 62 LCR, p. 575; et les casuistiques données par KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 5e éd., p. 291-294 et OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, p. 258-261).
5. La cour cantonale a donc fait fausse route en supprimant tout droit à indemnité du demandeur. Seule une réduction pouvait entrer en ligne de compte, au vu de la faute du conducteur et du risque inhérent à l'emploi d'un véhicule automobile. Pour déterminer la mesure de la réduction, les juges cantonaux devront mettre en balance d'un côté la faute du demandeur, atténuée subjectivement par le jeune âge du lésé, de l'autre la faute plus lourde du conducteur, qui a conduit sans permis et perdu la maîtrise de la motocyclette, à laquelle s'ajoute le risque spécifique à l'usage d'un véhicule. La cour cantonale devra encore se prononcer sur le préjudice matériel invoqué par T.
Le recours doit donc être admis dans son principe. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 59 LCR et art. 75 LCR. Responsabilité civile du détenteur de véhicule automobile. Faute du lésé. Indemnité pour tort moral. Le détenteur, dont le véhicule automobile a été soustrait, répond de la faute du voleur envers le passager qui en ignorait la soustraction illicite (consid. 3).
Le principe et l'étendue de la réparation du tort moral subi par le lésé fautif dans l'accident se déterminent conformément à l'art. 59 al. 1 et 2 LCR (précision de la jurisprudence; consid. 4 et 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 182
A.- Le 25 octobre 1993, T., alors âgé de 15 ans et 3 mois, a accepté d'être passager d'une motocyclette conduite par son ami R., âgé de 16 ans et 4 mois. Vers 23h20, le conducteur a perdu le contrôle de la moto; il est décédé des suites de ses blessures. T. a subi diverses lésions, notamment un traumatisme crânien et une fracture à l'os nasal. Tant le conducteur que le passager de la moto portaient des casques homologués.
La motocyclette était un véhicule volé; elle ne présentait aucune trace de vol et sa clé a été retrouvée sur le contact. Le détenteur de l'engin ne le prêtait jamais à des tiers. Ce dernier, qui était assuré en responsabilité civile auprès de la Zurich Assurances, avait déposé plainte contre inconnu le matin du jour de l'accident. La police n'a toutefois pas pu identifier l'auteur du vol.
Interpellée par le conseil de T., lui indiquant qu'elle devait répondre du dommage matériel et du tort moral subi par son client, la Zurich Assurances a déclaré refuser de couvrir le cas, car la responsabilité civile du détenteur du véhicule n'était pas engagée. Elle a fait valoir que le lésé avait accepté d'être le passager du conducteur en sachant que ce dernier n'était pas titulaire d'un permis de conduire et que, de plus, T. aurait pu savoir, au vu des circonstances, que l'engin avait été volé.
B.- T. a ouvert action le 14 septembre 1995 contre la Zurich Assurances, concluant au paiement de 15'000 fr., plus intérêts, à titre d'indemnité pour tort moral, et de 1'000 fr. à titre de dommage matériel pour frais et honoraires d'avocat avant procédure.
Par jugement du 26 juillet 1996, le Tribunal de première instance de Genève, considérant que T. avait commis une faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), l'a débouté de toutes ses conclusions. Statuant sur appel de T., la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 21 février 1997, a confirmé le jugement précité.
C.- Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par T. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient de traiter en premier lieu de l'application de l'art. 75 LCR, soit de la responsabilité du détenteur d'un véhicule utilisé sans droit. Selon cette disposition, la responsabilité civile du détenteur est pleinement engagée, sauf à l'égard de ceux qui ont fait usage du véhicule et qui savaient dès le début de la course ou pouvaient savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances que le véhicule avait été soustrait (al. 1, 3ème phrase). C'est au détenteur volé, soit à son assurance, d'établir que l'usager lésé savait que le véhicule avait été soustrait (art. 8 CC).
La constatation de ce qu'une personne savait ou ignorait à un moment donné relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ; POUDRET, COJ II, n. 4.3.2 ad art. 63 OJ, p. 541). C'est donc en vain que l'intimée tente de remettre en cause par une critique purement appellatoire, en se référant même à un témoignage, la constatation de l'arrêt attaqué selon laquelle la défenderesse n'a pas prouvé que T. savait que la moto sur laquelle il avait pris place avait été soustraite. Au reste, les juges cantonaux n'ont retenu aucun élément suffisamment probant qui puisse faire admettre que T. pouvait savoir, en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances, que le véhicule avait été soustrait.
Le détenteur, soit son assureur, est entièrement chargé du risque de la soustraction illicite; il est responsable envers T. lésé, passager "innocent", comme si le véhicule n'avait pas été volé ou soustrait (BUSSY & RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 3e éd., n. 1.2, 2.3 et 5.2 ad art. 75 LCR). Lui sont donc applicables les dispositions des art. 58 ss LCR sur la responsabilité civile du détenteur; en particulier, la faute du voleur ou du conducteur, dans l'accident, lui est imputable (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 4.2 ad art. 75 LCR).
4. a) Il ne saurait être contesté que T. lésé a commis une faute, par le fait qu'il a pris place sur la motocyclette, en sachant que son conducteur âgé de seize ans n'avait pas de permis de conduire. Il s'agit dès lors de savoir si cette faute peut entraîner la suppression de tout droit à une indemnité, comme l'a jugé la cour cantonale, ou seulement constituer un facteur de réduction des indemnités allouées.
Selon l'art. 59 al. 1 LCR, le détenteur est libéré de la responsabilité civile s'il prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident.
En vertu de cette disposition, le détenteur ne peut ainsi être libéré qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (ou de la victime). Or, en l'espèce, il apparaît d'emblée que s'il y a faute du demandeur, laquelle consiste pour l'intéressé à avoir accepté de manière coupable un risque, soit celui de monter sur un véhicule conduit par un conducteur non-titulaire d'un permis, cette faute n'est pas exclusive. En effet, il y a une faute nette et indiscutable du conducteur de l'engin qui, selon le système prévu par l'art. 75 LCR, est une personne dont le détenteur répond. Cette faute est réalisée aussi bien par la conduite sans permis que par la perte de maîtrise du véhicule.
Dans un tel cas, on ne peut donc pas libérer le détenteur de sa responsabilité et supprimer, en application de l'art. 59 LCR, le droit du lésé à être indemnisé par le détenteur. Tout au plus peut-on faire application de l'al. 2 de l'art. 59 LCR, qui permet au juge de fixer l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, lorsque le détenteur ne peut se libérer en vertu de l'al. 1 mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident.
b) La cour cantonale n'a cependant pas rendu sa décision de suppression de toute indemnité, pour faute grave du lésé, en recourant à l'art. 59 LCR. Elle s'est référée à l'art. 47 CO, auquel renvoie l'art. 62 LCR, et elle a fait application de l'art. 44 CO. L'art. 62 LCR prévoit que le mode et l'étendue de la réparation ainsi que l'octroi d'une indemnité à titre de réparation morale sont régis par les principes du code des obligations concernant les actes illicites. L'art. 47 CO traite de l'indemnité pour tort moral, et l'art. 44 al. 1 CO dispose que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur.
On doit se demander, d'une part, si l'application de ces dispositions devait bien intervenir en lieu et place de celle de l'art. 59 LCR et, d'autre part, dans l'affirmative, si elle permettait d'aboutir à prononcer la libération du détenteur de sa responsabilité.
c) En ce qui concerne le dommage matériel, on doit admettre, avec la doctrine apparemment dominante, que le principe de la pleine libération du détenteur en cas de faute grave du lésé est entièrement régi par l'art. 59 al. 1 LCR en ce sens qu'elle ne peut intervenir qu'en cas de faute grave exclusive du lésé (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, vol. II/2, 4e éd., n. 569, p. 255). Il n'y a donc plus place pour une libération du détenteur, en application de l'art. 44 CO, en cas de faute du lésé, même grave, qui ne serait pas exclusive. En pareille hypothèse, seule compète au juge la fixation de l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances, conformément à l'art. 59 al. 2 LCR (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. II, n. 1294 p. 164 et n. 1304 p. 167; RAYMOND GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 55-56). Ainsi l'effet réducteur ou, le cas échéant, libérateur de la faute du lésé se trouve consacré à l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, en sorte que le recours à l'art. 44 al. 1 CO est inutile (BUSSY & RUSCONI, op.cit., n. 1.5 ad art. 62 LCR; OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, n. 621, p. 274).
d) Ces principes, applicables au dommage matériel, valent-ils aussi en ce qui concerne l'indemnité pour tort moral, dès lors que l'art. 62 al. 1 LCR prescrit que l'indemnité à titre de réparation morale est régie par les principes du code des obligations concernant les actes illicites?
La doctrine et la jurisprudence, en matière de responsabilité civile à raison de la circulation routière, ont généralement fait application des dispositions du code des obligations à l'égard de l'indemnité pour tort moral, soit en particulier de l'art. 44 al. 1 CO. L'idée qui paraît avoir dicté cette application était que l'art. 59 al. 1 LCR n'avait trait qu'au dommage, mais qu'il ne jouait aucun rôle en matière de réparation morale (cf. BUSSY, FJS 912, n. 3).
La jurisprudence la plus récente, malgré une évolution sensible tendant à appliquer à l'indemnité pour tort moral les principes de réduction et de libération qui valent pour le dommage matériel, a persisté à se fonder sur l'art. 44 CO, sans se référer à l'art. 59 LCR. Ainsi en est-il de l'ATF 116 II 733, cité d'ailleurs par la cour cantonale. Cet arrêt a résolument abandonné la jurisprudence, selon laquelle la faute du lésé engendrait la suppression de l'indemnité pour tort moral lorsqu'elle était équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci. Partant de la conception que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'art. 47 CO n'était pas autre chose que la réparation d'un préjudice, le Tribunal fédéral s'est demandé si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence devait être maintenu. Et il a considéré que l'ancienne jurisprudence avait perdu sa justification et qu'il n'y avait aucune raison pour que le lésé, même s'il portait une plus grande part de responsabilité dans la survenance de son accident, puisse obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel. Aussi a-t-il jugé que rien ne s'opposait à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé.
La juridiction fédérale a alors pris en considération la faute du lésé dans le cadre de l'art. 44 CO, soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral, à condition qu'elle soit de nature à interrompre le lien de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présentait une intensité moindre. Or, il apparaît que cette manière de voir rejoint celle qui résulte de l'application de l'art. 59 al. 1 et 2 LCR, tant il est vrai que la faute qui est susceptible d'interrompre le lien de causalité n'est pas autre chose que la faute grave exclusive du lésé. Il paraît dès lors raisonnable et cohérent d'admettre que l'art. 59 al. 1 et 2 LCR s'applique aussi bien à la réparation du dommage matériel qu'à celle du tort moral. Le recours à l'art. 44 CO doit être considéré comme inutile; le renvoi au code des obligations prévu à l'art. 62 LCR vise au reste les dispositions fixant les modalités de la réparation du tort moral, mais les conditions de la responsabilité sont celles qui sont applicables au détenteur et au conducteur, conformément aux art. 58 et 59 LCR (TERCIER, La réparation du tort moral, Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 6 et 11/12).
Dès lors, en l'occurrence, qu'il s'agisse du dommage matériel ou du tort moral, la défenderesse, qui assure le détenteur, ne peut pas être libérée de sa responsabilité à défaut de faute grave exclusive du lésé. Tout au plus les dommages-intérêts pourront-ils être réduits en application de l'art. 59 al. 2 LCR.
e) Quoi qu'il en soit, la solution ainsi proposée aboutit pratiquement aux mêmes résultats que ceux auxquels conduisait la jurisprudence fondée sur l'art. 44 CO ou, s'agissant du dommage matériel, sur l'art. 59 al. 2 LCR. La prise en compte du risque inhérent au véhicule automobile ou de la faute du détenteur ou d'une personne dont il répond n'aboutit qu'à une réduction de l'indemnité, et non pas à une suppression (cf. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, op.cit., vol. II, n. 1423 p. 207 et n. 1434 p. 214). Le cas le plus proche de la présente espèce est celui de l'acceptation du risque par le lésé qui participe à une course dangereuse (en particulier en acceptant d'être passager d'un véhicule dont le conducteur est pris de boisson). Dans de tels cas, seules des réductions de responsabilité ont été admises, mais jamais des libérations (BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 4.3 ad art. 59 LCR et n. 2.4 "faute du lésé" ad art. 62 LCR, p. 575; et les casuistiques données par KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 5e éd., p. 291-294 et OFTINGER/STARK, op.cit., vol. II/2, p. 258-261).
5. La cour cantonale a donc fait fausse route en supprimant tout droit à indemnité du demandeur. Seule une réduction pouvait entrer en ligne de compte, au vu de la faute du conducteur et du risque inhérent à l'emploi d'un véhicule automobile. Pour déterminer la mesure de la réduction, les juges cantonaux devront mettre en balance d'un côté la faute du demandeur, atténuée subjectivement par le jeune âge du lésé, de l'autre la faute plus lourde du conducteur, qui a conduit sans permis et perdu la maîtrise de la motocyclette, à laquelle s'ajoute le risque spécifique à l'usage d'un véhicule. La cour cantonale devra encore se prononcer sur le préjudice matériel invoqué par T.
Le recours doit donc être admis dans son principe. Il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | fr | Art. 59 LCstr. e art. 75 LCStr. Responsabilità civile del detentore del veicolo a motore. Colpa della parte lesa. Indennità per torto morale. Il detentore, al quale è stato sottratto il veicolo a motore, risponde della colpa del ladro verso il passeggero ignaro della sottrazione illecita (consid. 3).
Il principio e l'estensione della riparazione del torto morale subito dalla parte lesa cui è imputabile una colpa nell'incidente vengono determinati giusta l'art. 59 cpv. 1 e 2 LCStr (precisazione della giurisprudenza; consid. 4 e 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,629 | 124 III 188 | 124 III 188
Sachverhalt ab Seite 188
Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in Dietikon importierte und vertrieb in der Schweiz seit Dezember 1990 die Produkte der B. (Beklagte) mit Sitz in Kopenhagen. Im September 1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie wolle inskünftig die Firma D. AG mit dem Import betrauen. Sie beabsichtige nicht, die Zusammenarbeit mit der Klägerin abzubrechen, indessen wünsche sie, dass ihre Produkte fortan von beiden Unternehmen vertrieben würden. Die Klägerin wendete ein, der zwischen ihr und der Beklagten bestehende Alleinvertriebsvertrag könne nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten aufgelöst werden. Die Beklagte bestritt das Bestehen eines solchen Vertrags und liess ihre Produkte fortan von der SFS einführen und vertreiben.
Darauf belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins als Schadenersatz. In Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten trat das Handelsgericht am 14. Juli 1997 auf die Klage nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen diesen Beschluss erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Indessen bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht - wie die Klägerin noch vorbringt - aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) verpflichtet gewesen wäre, bei der Bestimmung des Erfüllungsorts neben der vertriebsbezogenen auch die kaufrechtliche Pflicht aus dem Alleinvertriebsvertrag zu berücksichtigen. Nach Ansicht der Klägerin wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, für beide Verpflichtungen einen einheitlichen Erfüllungsort am Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Diesen Schwerpunkt nimmt sie wiederum in Dietikon an.
a) Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht Art. 5 Ziff. 1 LugÜ dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach Art. 2 LugÜ, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort bestimmt sich nicht autonom, sondern richtet sich nach dem auf die vertragliche Verpflichtung anwendbaren Recht (lex causae; BGE 122 III 43 E. 3a S. 45 mit Hinweisen). Das anwendbare Recht ergibt sich seinerseits aus der Subsumtion der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung unter das Kollisionsrecht des mit der Streitsache befassten Gerichts (BGE 122 III 298 E. 3a S. 299 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), dem das LugÜ nachempfunden wurde, ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht der Kläger Ansprüche auf Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 i.S. de Bloos gegen Bouyer, Rs. 14/76, Slg. 1976, S. 1508, Rz. 13/14, bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, Rs. 266/85, Slg. 1987, S. 254, Rz. 9, und mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, Slg. 1994, S. 2956 ff., Rz. 23). Bei synallagmatischen Verträgen ist folglich für jede Verpflichtung ein gesonderter Erfüllungsort zu bestimmen (BGE 122 III 43 E. 3b S. 45).
b) Selbst wenn sich der eingeklagte Anspruch auf mehrere Verpflichtungen stützt, hält die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich an einer für jede einzelne Verpflichtung vorzunehmenden Bestimmung des anwendbaren Rechts bzw. des Erfüllungsorts fest (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 11-19, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 23-24). Um eine Gerichtsstandszersplitterung zu vermeiden, weist der EuGH das mit der Streitsache befasste Gericht allerdings an, sich bei der Feststellung seiner Zuständigkeit am Grundsatz zu orientieren, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 256, Rz. 19). Einzig bei Klagen, welche sich auf mehrere arbeitsrechtliche Verpflichtungen stützen, hält der EuGH dafür, dass zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die charakteristische Leistung abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 26. Mai 1982 i.S. Ivenel gegen Schwab, Rs. 133/81, Slg. 1982, S. 1901, Rz. 18-20, bestätigt mit Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. Six Constructions gegen Humbert, Slg. 1989, S. 363, Rz. 14-15). In nicht arbeitsrechtlichen Verhältnissen lehnt der EuGH die Konzentration der eingeklagten Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung indessen ausdrücklich ab (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 10-17, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Die Rechtsprechung des EuGH, welche die der Klage zugrunde liegende Verpflichtung zu isolieren sucht, wird von einem Teil der Lehre kritisiert. Gerade bei Verträgen, die keine eigentliche Erfüllungshandlung beinhalteten oder bei denen der Erfüllungsort schwer feststellbar sei, führe sie häufig zu keinem befriedigenden Ergebnis: Gerichtsstände ohne engere Beziehung zur Streitsache oder grundsätzlich verpönte Klägergerichtsstände seien die Folge. Insbesondere bei Klagen, welche sich auf mehrere Verpflichtungen stützten, sei es bisweilen unmöglich, einen allgemeinen Erfüllungsort zu lokalisieren, weshalb auf den Wohnsitzgerichtsstand ausgewichen werden müsse. Die Verweisung anhand isolierter Verpflichtungen missachte Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ, der dem Kläger eine klare und vorhersehbare Wahlmöglichkeit bieten wolle. Ausserdem begünstige die Methode des EuGH das forum shopping (GEORGES A. L. DROZ, Delendum est forum contractus?, Rec. Dalloz 41/1997, Chronique, S. 355 f.; ALFRED E. VON OVERBECK, Interprétation traditionelle de l'article 5.-1. des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Le coup de grâce?, in: Festschrift Droz, E pluribus unum, Den Haag 1996, S. 287 ff.). Einzelne Gerichte der Vertragsstaaten sind deshalb von der Rechtsprechung "de Bloos" abgewichen und haben anhand der charakteristischen Leistung verwiesen (Übersicht bei DROZ, a.a.O., S. 353 f., und bei HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl., Paris 1996, S. 128 f.). Die Konzentration mehrerer eingeklagter Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung hat auch Generalanwalt Lenz dem EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Custom Made" vorgeschlagen (Schlussanträge des Generalanwalts zum Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2931, E. 68 f.). Der EuGH verwarf seinen Ansatz und hielt ausdrücklich an der Rechtsprechung "de Bloos" fest (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Das Bundesgericht ist auf die vor der Unterzeichnung des LugÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ in Nachachtung des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) verpflichtet (BGE 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Den nachfolgenden Urteilen des EuGH zum EuGVÜ ist gebührend Rechnung zu tragen, wobei eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist (Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind [SR 0.275.11]). Wenngleich die Kritik an der Rechtsprechung "de Bloos" und "Shevanai" in gewissen Fällen beachtlich erscheint, sieht sich das Bundesgericht angesichts des Urteils "Custom Made" und mit Rücksicht auf die Wahrung der Parallelität zwischen LugÜ und EuGVÜ nicht veranlasst, den Begriff der Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ vom EuGH abweichend zu qualifizieren. Eine vom EuGVÜ verschiedene Auslegung des Begriffs würde der Rechtsunsicherheit und mangelnden Vorhersehbarkeit des Erfüllungsorts, wie sie ein Teil der Lehre als Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH erkannt haben will, Vorschub leisten (ebenso GAUDEMET-TALLON, Rev. crit. dr. internat. priv. 1997, S. 592 ff.).
aa) Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus antizipiertem Vertragsbruch. Nach der Rechtsprechung "de Bloos" müssten die kaufrechtliche und die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten separat unter das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) subsumiert werden, wobei allenfalls die Möglichkeit einer Konzentration auf die hauptsächliche Verpflichtung zu prüfen wäre. Die Vorinstanz hat indessen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin ihre Ansprüche einzig auf die Verletzung der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten stützt. Die separate Anknüpfung des kaufrechtlichen Elements entfällt somit.
bb) Nach Art. 117 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Somit ist jenes staatliche Recht zu bestimmen, mit welchem die vertriebsbezogene Pflicht der Beklagten angesichts ihres wirtschaftlichen und sozialen Kontextes funktionell den stärksten Bezug aufweist (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 6 zu Art. 117; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 4 zu Art. 117; KELLER/KREN KOSTIEWICZ, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, N. 13-20 zu Art. 117). Bei Alleinvertriebsrechten besteht dieser Bezug zum Vertriebsgebiet, weil sie auf dessen Wirtschafts- und Wettbewerbsleben einwirken (vgl. BGE 100 II 450 S. 451 f.). Das als doppelrelevante Tatsache zu unterstellende Alleinvertriebsrecht bezog sich gemäss klägerischer Darstellung auf die Schweiz, weshalb auf die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
c) Die Vorinstanz bestimmte den Erfüllungsort der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Diese Subsumtion wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet. Der Erfüllungsort wurde deshalb bundesrechtskonform am Sitz der Beklagten lokalisiert. | de | Art. 5 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ); Erfüllungsortsgerichtsstand. Kann bei der Bestimmung des Erfüllungsorts eines eingeklagten Anspruchs, der sich auf mehrere vertragliche Verpflichtungen stützt, auf die für den Anspruch charakteristische Verpflichtung abgestellt werden? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 188
Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in Dietikon importierte und vertrieb in der Schweiz seit Dezember 1990 die Produkte der B. (Beklagte) mit Sitz in Kopenhagen. Im September 1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie wolle inskünftig die Firma D. AG mit dem Import betrauen. Sie beabsichtige nicht, die Zusammenarbeit mit der Klägerin abzubrechen, indessen wünsche sie, dass ihre Produkte fortan von beiden Unternehmen vertrieben würden. Die Klägerin wendete ein, der zwischen ihr und der Beklagten bestehende Alleinvertriebsvertrag könne nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten aufgelöst werden. Die Beklagte bestritt das Bestehen eines solchen Vertrags und liess ihre Produkte fortan von der SFS einführen und vertreiben.
Darauf belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins als Schadenersatz. In Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten trat das Handelsgericht am 14. Juli 1997 auf die Klage nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen diesen Beschluss erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Indessen bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht - wie die Klägerin noch vorbringt - aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) verpflichtet gewesen wäre, bei der Bestimmung des Erfüllungsorts neben der vertriebsbezogenen auch die kaufrechtliche Pflicht aus dem Alleinvertriebsvertrag zu berücksichtigen. Nach Ansicht der Klägerin wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, für beide Verpflichtungen einen einheitlichen Erfüllungsort am Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Diesen Schwerpunkt nimmt sie wiederum in Dietikon an.
a) Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht Art. 5 Ziff. 1 LugÜ dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach Art. 2 LugÜ, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort bestimmt sich nicht autonom, sondern richtet sich nach dem auf die vertragliche Verpflichtung anwendbaren Recht (lex causae; BGE 122 III 43 E. 3a S. 45 mit Hinweisen). Das anwendbare Recht ergibt sich seinerseits aus der Subsumtion der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung unter das Kollisionsrecht des mit der Streitsache befassten Gerichts (BGE 122 III 298 E. 3a S. 299 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), dem das LugÜ nachempfunden wurde, ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht der Kläger Ansprüche auf Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 i.S. de Bloos gegen Bouyer, Rs. 14/76, Slg. 1976, S. 1508, Rz. 13/14, bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, Rs. 266/85, Slg. 1987, S. 254, Rz. 9, und mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, Slg. 1994, S. 2956 ff., Rz. 23). Bei synallagmatischen Verträgen ist folglich für jede Verpflichtung ein gesonderter Erfüllungsort zu bestimmen (BGE 122 III 43 E. 3b S. 45).
b) Selbst wenn sich der eingeklagte Anspruch auf mehrere Verpflichtungen stützt, hält die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich an einer für jede einzelne Verpflichtung vorzunehmenden Bestimmung des anwendbaren Rechts bzw. des Erfüllungsorts fest (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 11-19, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 23-24). Um eine Gerichtsstandszersplitterung zu vermeiden, weist der EuGH das mit der Streitsache befasste Gericht allerdings an, sich bei der Feststellung seiner Zuständigkeit am Grundsatz zu orientieren, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 256, Rz. 19). Einzig bei Klagen, welche sich auf mehrere arbeitsrechtliche Verpflichtungen stützen, hält der EuGH dafür, dass zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die charakteristische Leistung abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 26. Mai 1982 i.S. Ivenel gegen Schwab, Rs. 133/81, Slg. 1982, S. 1901, Rz. 18-20, bestätigt mit Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. Six Constructions gegen Humbert, Slg. 1989, S. 363, Rz. 14-15). In nicht arbeitsrechtlichen Verhältnissen lehnt der EuGH die Konzentration der eingeklagten Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung indessen ausdrücklich ab (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 10-17, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Die Rechtsprechung des EuGH, welche die der Klage zugrunde liegende Verpflichtung zu isolieren sucht, wird von einem Teil der Lehre kritisiert. Gerade bei Verträgen, die keine eigentliche Erfüllungshandlung beinhalteten oder bei denen der Erfüllungsort schwer feststellbar sei, führe sie häufig zu keinem befriedigenden Ergebnis: Gerichtsstände ohne engere Beziehung zur Streitsache oder grundsätzlich verpönte Klägergerichtsstände seien die Folge. Insbesondere bei Klagen, welche sich auf mehrere Verpflichtungen stützten, sei es bisweilen unmöglich, einen allgemeinen Erfüllungsort zu lokalisieren, weshalb auf den Wohnsitzgerichtsstand ausgewichen werden müsse. Die Verweisung anhand isolierter Verpflichtungen missachte Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ, der dem Kläger eine klare und vorhersehbare Wahlmöglichkeit bieten wolle. Ausserdem begünstige die Methode des EuGH das forum shopping (GEORGES A. L. DROZ, Delendum est forum contractus?, Rec. Dalloz 41/1997, Chronique, S. 355 f.; ALFRED E. VON OVERBECK, Interprétation traditionelle de l'article 5.-1. des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Le coup de grâce?, in: Festschrift Droz, E pluribus unum, Den Haag 1996, S. 287 ff.). Einzelne Gerichte der Vertragsstaaten sind deshalb von der Rechtsprechung "de Bloos" abgewichen und haben anhand der charakteristischen Leistung verwiesen (Übersicht bei DROZ, a.a.O., S. 353 f., und bei HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl., Paris 1996, S. 128 f.). Die Konzentration mehrerer eingeklagter Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung hat auch Generalanwalt Lenz dem EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Custom Made" vorgeschlagen (Schlussanträge des Generalanwalts zum Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2931, E. 68 f.). Der EuGH verwarf seinen Ansatz und hielt ausdrücklich an der Rechtsprechung "de Bloos" fest (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Das Bundesgericht ist auf die vor der Unterzeichnung des LugÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ in Nachachtung des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) verpflichtet (BGE 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Den nachfolgenden Urteilen des EuGH zum EuGVÜ ist gebührend Rechnung zu tragen, wobei eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist (Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind [SR 0.275.11]). Wenngleich die Kritik an der Rechtsprechung "de Bloos" und "Shevanai" in gewissen Fällen beachtlich erscheint, sieht sich das Bundesgericht angesichts des Urteils "Custom Made" und mit Rücksicht auf die Wahrung der Parallelität zwischen LugÜ und EuGVÜ nicht veranlasst, den Begriff der Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ vom EuGH abweichend zu qualifizieren. Eine vom EuGVÜ verschiedene Auslegung des Begriffs würde der Rechtsunsicherheit und mangelnden Vorhersehbarkeit des Erfüllungsorts, wie sie ein Teil der Lehre als Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH erkannt haben will, Vorschub leisten (ebenso GAUDEMET-TALLON, Rev. crit. dr. internat. priv. 1997, S. 592 ff.).
aa) Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus antizipiertem Vertragsbruch. Nach der Rechtsprechung "de Bloos" müssten die kaufrechtliche und die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten separat unter das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) subsumiert werden, wobei allenfalls die Möglichkeit einer Konzentration auf die hauptsächliche Verpflichtung zu prüfen wäre. Die Vorinstanz hat indessen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin ihre Ansprüche einzig auf die Verletzung der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten stützt. Die separate Anknüpfung des kaufrechtlichen Elements entfällt somit.
bb) Nach Art. 117 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Somit ist jenes staatliche Recht zu bestimmen, mit welchem die vertriebsbezogene Pflicht der Beklagten angesichts ihres wirtschaftlichen und sozialen Kontextes funktionell den stärksten Bezug aufweist (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 6 zu Art. 117; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 4 zu Art. 117; KELLER/KREN KOSTIEWICZ, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, N. 13-20 zu Art. 117). Bei Alleinvertriebsrechten besteht dieser Bezug zum Vertriebsgebiet, weil sie auf dessen Wirtschafts- und Wettbewerbsleben einwirken (vgl. BGE 100 II 450 S. 451 f.). Das als doppelrelevante Tatsache zu unterstellende Alleinvertriebsrecht bezog sich gemäss klägerischer Darstellung auf die Schweiz, weshalb auf die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
c) Die Vorinstanz bestimmte den Erfüllungsort der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Diese Subsumtion wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet. Der Erfüllungsort wurde deshalb bundesrechtskonform am Sitz der Beklagten lokalisiert. | de | Art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano (CL); for du lieu d'exécution. Est-il possible, pour déterminer le lieu d'exécution d'une prétention déduite en justice, qui découle de plusieurs obligations contractuelles, de se fonder sur l'obligation caractéristique au regard de cette prétention? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,631 | 124 III 188 | 124 III 188
Sachverhalt ab Seite 188
Die A. AG (Klägerin) mit Sitz in Dietikon importierte und vertrieb in der Schweiz seit Dezember 1990 die Produkte der B. (Beklagte) mit Sitz in Kopenhagen. Im September 1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie wolle inskünftig die Firma D. AG mit dem Import betrauen. Sie beabsichtige nicht, die Zusammenarbeit mit der Klägerin abzubrechen, indessen wünsche sie, dass ihre Produkte fortan von beiden Unternehmen vertrieben würden. Die Klägerin wendete ein, der zwischen ihr und der Beklagten bestehende Alleinvertriebsvertrag könne nur unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten aufgelöst werden. Die Beklagte bestritt das Bestehen eines solchen Vertrags und liess ihre Produkte fortan von der SFS einführen und vertreiben.
Darauf belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins als Schadenersatz. In Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten trat das Handelsgericht am 14. Juli 1997 auf die Klage nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen diesen Beschluss erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Indessen bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz nicht - wie die Klägerin noch vorbringt - aufgrund von Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) verpflichtet gewesen wäre, bei der Bestimmung des Erfüllungsorts neben der vertriebsbezogenen auch die kaufrechtliche Pflicht aus dem Alleinvertriebsvertrag zu berücksichtigen. Nach Ansicht der Klägerin wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, für beide Verpflichtungen einen einheitlichen Erfüllungsort am Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen. Diesen Schwerpunkt nimmt sie wiederum in Dietikon an.
a) Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Streitgegenstand bilden, ermöglicht Art. 5 Ziff. 1 LugÜ dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach Art. 2 LugÜ, den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Der Erfüllungsort bestimmt sich nicht autonom, sondern richtet sich nach dem auf die vertragliche Verpflichtung anwendbaren Recht (lex causae; BGE 122 III 43 E. 3a S. 45 mit Hinweisen). Das anwendbare Recht ergibt sich seinerseits aus der Subsumtion der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung unter das Kollisionsrecht des mit der Streitsache befassten Gerichts (BGE 122 III 298 E. 3a S. 299 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), dem das LugÜ nachempfunden wurde, ist aber nicht auf jede beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht der Kläger Ansprüche auf Schadenersatz geltend oder beantragt er die Auflösung des Vertrags aus Verschulden der anderen Partei, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieser Ansprüche behauptet wird (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 i.S. de Bloos gegen Bouyer, Rs. 14/76, Slg. 1976, S. 1508, Rz. 13/14, bestätigt mit Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, Rs. 266/85, Slg. 1987, S. 254, Rz. 9, und mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, Slg. 1994, S. 2956 ff., Rz. 23). Bei synallagmatischen Verträgen ist folglich für jede Verpflichtung ein gesonderter Erfüllungsort zu bestimmen (BGE 122 III 43 E. 3b S. 45).
b) Selbst wenn sich der eingeklagte Anspruch auf mehrere Verpflichtungen stützt, hält die Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich an einer für jede einzelne Verpflichtung vorzunehmenden Bestimmung des anwendbaren Rechts bzw. des Erfüllungsorts fest (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 11-19, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 23-24). Um eine Gerichtsstandszersplitterung zu vermeiden, weist der EuGH das mit der Streitsache befasste Gericht allerdings an, sich bei der Feststellung seiner Zuständigkeit am Grundsatz zu orientieren, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 256, Rz. 19). Einzig bei Klagen, welche sich auf mehrere arbeitsrechtliche Verpflichtungen stützen, hält der EuGH dafür, dass zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die charakteristische Leistung abzustellen ist (EuGH, Urteil vom 26. Mai 1982 i.S. Ivenel gegen Schwab, Rs. 133/81, Slg. 1982, S. 1901, Rz. 18-20, bestätigt mit Urteil vom 15. Februar 1989 i.S. Six Constructions gegen Humbert, Slg. 1989, S. 363, Rz. 14-15). In nicht arbeitsrechtlichen Verhältnissen lehnt der EuGH die Konzentration der eingeklagten Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung indessen ausdrücklich ab (Urteil vom 15. Januar 1987 i.S. Shenavai gegen Kreischer, a.a.O., S. 254 ff., Rz. 10-17, bestätigt mit Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Die Rechtsprechung des EuGH, welche die der Klage zugrunde liegende Verpflichtung zu isolieren sucht, wird von einem Teil der Lehre kritisiert. Gerade bei Verträgen, die keine eigentliche Erfüllungshandlung beinhalteten oder bei denen der Erfüllungsort schwer feststellbar sei, führe sie häufig zu keinem befriedigenden Ergebnis: Gerichtsstände ohne engere Beziehung zur Streitsache oder grundsätzlich verpönte Klägergerichtsstände seien die Folge. Insbesondere bei Klagen, welche sich auf mehrere Verpflichtungen stützten, sei es bisweilen unmöglich, einen allgemeinen Erfüllungsort zu lokalisieren, weshalb auf den Wohnsitzgerichtsstand ausgewichen werden müsse. Die Verweisung anhand isolierter Verpflichtungen missachte Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ, der dem Kläger eine klare und vorhersehbare Wahlmöglichkeit bieten wolle. Ausserdem begünstige die Methode des EuGH das forum shopping (GEORGES A. L. DROZ, Delendum est forum contractus?, Rec. Dalloz 41/1997, Chronique, S. 355 f.; ALFRED E. VON OVERBECK, Interprétation traditionelle de l'article 5.-1. des Conventions de Bruxelles et de Lugano: Le coup de grâce?, in: Festschrift Droz, E pluribus unum, Den Haag 1996, S. 287 ff.). Einzelne Gerichte der Vertragsstaaten sind deshalb von der Rechtsprechung "de Bloos" abgewichen und haben anhand der charakteristischen Leistung verwiesen (Übersicht bei DROZ, a.a.O., S. 353 f., und bei HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2. Aufl., Paris 1996, S. 128 f.). Die Konzentration mehrerer eingeklagter Verpflichtungen auf die charakteristische Leistung hat auch Generalanwalt Lenz dem EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Custom Made" vorgeschlagen (Schlussanträge des Generalanwalts zum Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2931, E. 68 f.). Der EuGH verwarf seinen Ansatz und hielt ausdrücklich an der Rechtsprechung "de Bloos" fest (EuGH, Urteil vom 29. Juni 1994 i.S. Custom Made Commercial gegen Stawa Metallbau, a.a.O., S. 2957, Rz. 24).
Das Bundesgericht ist auf die vor der Unterzeichnung des LugÜ ergangene Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ in Nachachtung des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) verpflichtet (BGE 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Den nachfolgenden Urteilen des EuGH zum EuGVÜ ist gebührend Rechnung zu tragen, wobei eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen anzustreben ist (Erklärung der Vertreter der Regierungen der Unterzeichnerstaaten des Luganer Übereinkommens, die Mitglieder der Europäischen Freihandelsassoziation sind [SR 0.275.11]). Wenngleich die Kritik an der Rechtsprechung "de Bloos" und "Shevanai" in gewissen Fällen beachtlich erscheint, sieht sich das Bundesgericht angesichts des Urteils "Custom Made" und mit Rücksicht auf die Wahrung der Parallelität zwischen LugÜ und EuGVÜ nicht veranlasst, den Begriff der Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ vom EuGH abweichend zu qualifizieren. Eine vom EuGVÜ verschiedene Auslegung des Begriffs würde der Rechtsunsicherheit und mangelnden Vorhersehbarkeit des Erfüllungsorts, wie sie ein Teil der Lehre als Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH erkannt haben will, Vorschub leisten (ebenso GAUDEMET-TALLON, Rev. crit. dr. internat. priv. 1997, S. 592 ff.).
aa) Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus antizipiertem Vertragsbruch. Nach der Rechtsprechung "de Bloos" müssten die kaufrechtliche und die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten separat unter das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) subsumiert werden, wobei allenfalls die Möglichkeit einer Konzentration auf die hauptsächliche Verpflichtung zu prüfen wäre. Die Vorinstanz hat indessen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin ihre Ansprüche einzig auf die Verletzung der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten stützt. Die separate Anknüpfung des kaufrechtlichen Elements entfällt somit.
bb) Nach Art. 117 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Somit ist jenes staatliche Recht zu bestimmen, mit welchem die vertriebsbezogene Pflicht der Beklagten angesichts ihres wirtschaftlichen und sozialen Kontextes funktionell den stärksten Bezug aufweist (AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 6 zu Art. 117; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 4 zu Art. 117; KELLER/KREN KOSTIEWICZ, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, N. 13-20 zu Art. 117). Bei Alleinvertriebsrechten besteht dieser Bezug zum Vertriebsgebiet, weil sie auf dessen Wirtschafts- und Wettbewerbsleben einwirken (vgl. BGE 100 II 450 S. 451 f.). Das als doppelrelevante Tatsache zu unterstellende Alleinvertriebsrecht bezog sich gemäss klägerischer Darstellung auf die Schweiz, weshalb auf die vertriebsbezogene Verpflichtung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
c) Die Vorinstanz bestimmte den Erfüllungsort der vertriebsbezogenen Verpflichtung der Beklagten nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR. Diese Subsumtion wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet. Der Erfüllungsort wurde deshalb bundesrechtskonform am Sitz der Beklagten lokalisiert. | de | Art. 5 n. 1 della Convenzione di Lugano (CL); foro del luogo di adempimento. Nell'ambito della determinazione del luogo di esecuzione di una pretesa dedotta in giudizio, la quale si fonda su varie obbligazioni contrattuali, è possibile riferirsi all'obbligazione caratteristica di tale pretesa? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,632 | 124 III 193 | 124 III 193
Sachverhalt ab Seite 193
Das Obergericht des Kantons Glarus verpflichtete C. am 21. November 1997 in getrennten Urteilen, seinen Söhnen A. und B. die von diesen gegenüber ihrem Vater geltend gemachten Lidlohnansprüche von Fr. 53'750.-- bzw. Fr. 77'085.-- zu bezahlen, abzüglich nachträglich für diese Beträge zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Sodann wurde entschieden, die Beträge seien ab 1998 in zehn gleich hohen jährlichen, jeweils am 30. Juni zu entrichtenden Raten zu tilgen und nicht fristgerecht geleistete Raten ab deren Fälligkeit mit 5% zu verzinsen (je Ziff. 1).
A. sowie B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung von Ziffer 1 der Urteile des Obergerichts C. zur Bezahlung von Fr. 53'750.-- bzw. 77'085.- nebst Zins zu 5% seit 16. Mai bzw. 30. Mai 1995 zu verurteilen, abzüglich nachweislich von diesen Beträgen zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Ferner wird beantragt, der Rechtsvorschlag in den Betreibungen Nrn. xxx bzw. yyy des Betreibungsamtes des Kantons Glarus für diese Beträge sei zu beseitigen, eventuell sei das Obergericht anzuhalten, das Ergebnis der Beweisführung festzustellen.
Das Bundesgericht hat die Berufungen abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht hat gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB erwogen, eine Verpflichtung zur sofortigen Bezahlung des Lidlohnes trüge den unbestrittenen finanziellen Schwierigkeiten des Beklagten überhaupt nicht Rechnung. Diese geböten geradezu, dass ihm grosszügige Zahlungsfristen eingeräumt würden, zumal er beiden Söhnen Lidlohnentschädigungen von zusammen über Fr. 120'000.-- schulde. Der Beklagte sei daher zu verpflichten, diese ab 1998 in je zehn gleichbleibenden jährlichen Raten zu tilgen.
Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe durch die Stundung der Lidlohnforderungen Art. 334bis Abs. 2 ZGB verletzt, der keinen Raum für solche Anordnungen lasse. Könne eine Forderung geltend gemacht werden, so sei sie auch fällig, das heisst, mit dem Eintritt eines der Gründe gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB verfallen. Das Obergericht habe zwar den Beklagten als Schuldner schützen wollen, schütze aber de facto niemand anders als dessen weitere Gläubiger. Einem nicht aufrecht stehenden Lidlohnschuldner die Stundung zu bewilligen, könne nicht Zweck der richterlichen Befugnis nach Art. 334 Abs. 2 ZGB sein.
b) Die den Kindern oder Grosskindern zustehende Entschädigung kann gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB schon zu Lebzeiten des Schuldners unter anderem dann geltend gemacht werden, wenn gegen ihn eine Pfändung erfolgt oder wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben wird. Im Streitfall entscheidet gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB der Richter nicht bloss über die Höhe der Entschädigung, sondern ebenso über ihre Sicherung sowie über die Art und Weise der Bezahlung.
Nach dem ursprünglichen Vorschlag wäre Art. 334 ZGB in Abs. 3 dahin zu ändern gewesen, dass im Falle der Bestreitung der Richter über den Bestand, die Höhe der Forderung und ihre Fälligkeit unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Eltern und des Kindes nach seinem Ermessen entscheide (BBl 1970 I S. 851); er zähle damit die wichtigsten Gesichtspunkte für den ermessensmässig zu bestimmenden Anspruch auf (BBl 1970 I S. 836/3.2.). Gemäss dem neuen Änderungsvorschlag von Art. 334 Abs. 2, in welchem der Wortlaut im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf vereinfacht (BBl 1971 I S. 743/1.), die richterliche Kompetenz also nicht etwa eingeschränkt wurde, entscheidet der Richter im Streitfall über die Höhe der Forderung und die Art und Weise der Tilgung (BBl 1971 I S. 763). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aus den vorgeschlagenen Formulierungen gehe klar hervor, dass der Lidlohn als Forderung im Sinne des Schweizerischen Obligationenrechts verstanden sein wolle. Aus wirtschaftlichen und familiären Gründen weise dieser Anspruch allerdings bestimmte Eigenheiten auf. Sowohl seine Höhe als auch die Zahlungsbedingungen sollten nach dem Grundsatz der Billigkeit ausgerichtet sein. Überdies werde die Fälligkeit durch besondere, wesentlich stärker einschränkende Normen geordnet, als es für Lohnforderungen nach dem Obligationenrecht der Fall sei. Aus Gründen der Billigkeit werde der Richter dem Schuldner unter Umständen gewisse Zahlungserleichterungen gewähren müssen. Eine derart geschmeidige Regelung dränge sich nicht nur mit Rücksicht auf die fast unbegrenzte Verschiedenheit der Einzelfälle auf, sondern auch im Hinblick auf die engen familiären Bande, die in der Regel zwischen Gläubiger und Schuldner bestünden (BBl 1971 I S. 743 ff./2. und 745 ff./8.). Das blieb in den parlamentarischen Beratungen nicht bloss unwidersprochen (AB 1971 S 401; AB 1972 N 1170), sondern wurde durch den Berichterstatter im Ständerat vielmehr ausdrücklich bestätigt; dieser erklärte, Abs. 2 von Art. 334 in der Fassung der Kommission - die schliesslich Gesetz geworden ist - verdeutliche noch, dass, wenn sich die Parteien nicht einigen könnten, sich der Richter bei seinem Entscheid von Billigkeitserwägungen leiten lassen solle. Er könne dabei nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern auch die Art und Weise der Bezahlung festlegen und - eventuell gegen eine bestimmte Sicherstellung - gewisse Zahlungsfristen zugestehen oder Ratenzahlungen vorsehen.
In der Literatur wird denn auch einhellig die Auffassung vertreten, beim richterlichen Entscheid, der auch die Art und Weise der Bezahlung des Lidlohnes umfasse, werde vor allem auf die finanzielle Belastbarkeit des Schuldners Rücksicht zu nehmen sein. Zahlungserleichterungen könnten durch die Einräumung von Zahlungsfristen, die Festlegung eines Abzahlungsplans oder durch Stundung gewährt werden. Sollte die finanzielle Lage des Schuldners so prekär sein, dass ihm über kurz oder lang nicht einmal Teilzahlungen zuzumuten seien, so könne der Richter in derart extrem gelagerten Situationen die Fälligkeit bis zum Tode des Schuldners oder bis zur Erbteilung hinausschieben; auch liege in der Kompetenz des Richters, eine Verzinsung des Anspruchs festzulegen, wenn die Zahlungsschwierigkeiten nur vorübergehender Natur seien (NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, S. 189/4.3; IMHOF, Die neuen Bestimmungen zum Lidlohn, Diss. ZH 1975, S. 89; STUDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 9 zu Art. 334 ZGB). Der Richter kann selbstverständlich den Anspruch nicht ablehnen, doch kann er aus Gründen der Billigkeit von den in Art. 334bis Abs. 2 ZGB verankerten Fälligkeitsterminen abweichen, wenn die sofortige Bezahlung des Lidlohns nicht zumutbar ist (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O.). | de | Art. 334 Abs. 2 ZGB und Art. 334bis Abs. 2 ZGB; Stundung des Lidlohns. Aus Gründen der Billigkeit kann der Richter bei der Zahlung des Lidlohns dem Schuldner entgegenkommen; unter Umständen kann die Fälligkeit bis zur Erbteilung hinausgeschoben werden (E. 3b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,633 | 124 III 193 | 124 III 193
Sachverhalt ab Seite 193
Das Obergericht des Kantons Glarus verpflichtete C. am 21. November 1997 in getrennten Urteilen, seinen Söhnen A. und B. die von diesen gegenüber ihrem Vater geltend gemachten Lidlohnansprüche von Fr. 53'750.-- bzw. Fr. 77'085.-- zu bezahlen, abzüglich nachträglich für diese Beträge zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Sodann wurde entschieden, die Beträge seien ab 1998 in zehn gleich hohen jährlichen, jeweils am 30. Juni zu entrichtenden Raten zu tilgen und nicht fristgerecht geleistete Raten ab deren Fälligkeit mit 5% zu verzinsen (je Ziff. 1).
A. sowie B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung von Ziffer 1 der Urteile des Obergerichts C. zur Bezahlung von Fr. 53'750.-- bzw. 77'085.- nebst Zins zu 5% seit 16. Mai bzw. 30. Mai 1995 zu verurteilen, abzüglich nachweislich von diesen Beträgen zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Ferner wird beantragt, der Rechtsvorschlag in den Betreibungen Nrn. xxx bzw. yyy des Betreibungsamtes des Kantons Glarus für diese Beträge sei zu beseitigen, eventuell sei das Obergericht anzuhalten, das Ergebnis der Beweisführung festzustellen.
Das Bundesgericht hat die Berufungen abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht hat gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB erwogen, eine Verpflichtung zur sofortigen Bezahlung des Lidlohnes trüge den unbestrittenen finanziellen Schwierigkeiten des Beklagten überhaupt nicht Rechnung. Diese geböten geradezu, dass ihm grosszügige Zahlungsfristen eingeräumt würden, zumal er beiden Söhnen Lidlohnentschädigungen von zusammen über Fr. 120'000.-- schulde. Der Beklagte sei daher zu verpflichten, diese ab 1998 in je zehn gleichbleibenden jährlichen Raten zu tilgen.
Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe durch die Stundung der Lidlohnforderungen Art. 334bis Abs. 2 ZGB verletzt, der keinen Raum für solche Anordnungen lasse. Könne eine Forderung geltend gemacht werden, so sei sie auch fällig, das heisst, mit dem Eintritt eines der Gründe gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB verfallen. Das Obergericht habe zwar den Beklagten als Schuldner schützen wollen, schütze aber de facto niemand anders als dessen weitere Gläubiger. Einem nicht aufrecht stehenden Lidlohnschuldner die Stundung zu bewilligen, könne nicht Zweck der richterlichen Befugnis nach Art. 334 Abs. 2 ZGB sein.
b) Die den Kindern oder Grosskindern zustehende Entschädigung kann gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB schon zu Lebzeiten des Schuldners unter anderem dann geltend gemacht werden, wenn gegen ihn eine Pfändung erfolgt oder wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben wird. Im Streitfall entscheidet gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB der Richter nicht bloss über die Höhe der Entschädigung, sondern ebenso über ihre Sicherung sowie über die Art und Weise der Bezahlung.
Nach dem ursprünglichen Vorschlag wäre Art. 334 ZGB in Abs. 3 dahin zu ändern gewesen, dass im Falle der Bestreitung der Richter über den Bestand, die Höhe der Forderung und ihre Fälligkeit unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Eltern und des Kindes nach seinem Ermessen entscheide (BBl 1970 I S. 851); er zähle damit die wichtigsten Gesichtspunkte für den ermessensmässig zu bestimmenden Anspruch auf (BBl 1970 I S. 836/3.2.). Gemäss dem neuen Änderungsvorschlag von Art. 334 Abs. 2, in welchem der Wortlaut im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf vereinfacht (BBl 1971 I S. 743/1.), die richterliche Kompetenz also nicht etwa eingeschränkt wurde, entscheidet der Richter im Streitfall über die Höhe der Forderung und die Art und Weise der Tilgung (BBl 1971 I S. 763). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aus den vorgeschlagenen Formulierungen gehe klar hervor, dass der Lidlohn als Forderung im Sinne des Schweizerischen Obligationenrechts verstanden sein wolle. Aus wirtschaftlichen und familiären Gründen weise dieser Anspruch allerdings bestimmte Eigenheiten auf. Sowohl seine Höhe als auch die Zahlungsbedingungen sollten nach dem Grundsatz der Billigkeit ausgerichtet sein. Überdies werde die Fälligkeit durch besondere, wesentlich stärker einschränkende Normen geordnet, als es für Lohnforderungen nach dem Obligationenrecht der Fall sei. Aus Gründen der Billigkeit werde der Richter dem Schuldner unter Umständen gewisse Zahlungserleichterungen gewähren müssen. Eine derart geschmeidige Regelung dränge sich nicht nur mit Rücksicht auf die fast unbegrenzte Verschiedenheit der Einzelfälle auf, sondern auch im Hinblick auf die engen familiären Bande, die in der Regel zwischen Gläubiger und Schuldner bestünden (BBl 1971 I S. 743 ff./2. und 745 ff./8.). Das blieb in den parlamentarischen Beratungen nicht bloss unwidersprochen (AB 1971 S 401; AB 1972 N 1170), sondern wurde durch den Berichterstatter im Ständerat vielmehr ausdrücklich bestätigt; dieser erklärte, Abs. 2 von Art. 334 in der Fassung der Kommission - die schliesslich Gesetz geworden ist - verdeutliche noch, dass, wenn sich die Parteien nicht einigen könnten, sich der Richter bei seinem Entscheid von Billigkeitserwägungen leiten lassen solle. Er könne dabei nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern auch die Art und Weise der Bezahlung festlegen und - eventuell gegen eine bestimmte Sicherstellung - gewisse Zahlungsfristen zugestehen oder Ratenzahlungen vorsehen.
In der Literatur wird denn auch einhellig die Auffassung vertreten, beim richterlichen Entscheid, der auch die Art und Weise der Bezahlung des Lidlohnes umfasse, werde vor allem auf die finanzielle Belastbarkeit des Schuldners Rücksicht zu nehmen sein. Zahlungserleichterungen könnten durch die Einräumung von Zahlungsfristen, die Festlegung eines Abzahlungsplans oder durch Stundung gewährt werden. Sollte die finanzielle Lage des Schuldners so prekär sein, dass ihm über kurz oder lang nicht einmal Teilzahlungen zuzumuten seien, so könne der Richter in derart extrem gelagerten Situationen die Fälligkeit bis zum Tode des Schuldners oder bis zur Erbteilung hinausschieben; auch liege in der Kompetenz des Richters, eine Verzinsung des Anspruchs festzulegen, wenn die Zahlungsschwierigkeiten nur vorübergehender Natur seien (NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, S. 189/4.3; IMHOF, Die neuen Bestimmungen zum Lidlohn, Diss. ZH 1975, S. 89; STUDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 9 zu Art. 334 ZGB). Der Richter kann selbstverständlich den Anspruch nicht ablehnen, doch kann er aus Gründen der Billigkeit von den in Art. 334bis Abs. 2 ZGB verankerten Fälligkeitsterminen abweichen, wenn die sofortige Bezahlung des Lidlohns nicht zumutbar ist (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O.). | de | Art. 334 al. 2 CC et art. 334bis al. 2 CC; octroi d'un délai pour payer l'indemnité équitable au sens de l'art. 334 CC. Le juge peut, pour des motifs d'équité, accorder des facilités de paiement au débiteur d'une indemnité équitable au sens de l'art. 334 CC; selon les circonstances, il peut décider que celle-ci ne sera exigible que lors du partage de la succession du débiteur. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,634 | 124 III 193 | 124 III 193
Sachverhalt ab Seite 193
Das Obergericht des Kantons Glarus verpflichtete C. am 21. November 1997 in getrennten Urteilen, seinen Söhnen A. und B. die von diesen gegenüber ihrem Vater geltend gemachten Lidlohnansprüche von Fr. 53'750.-- bzw. Fr. 77'085.-- zu bezahlen, abzüglich nachträglich für diese Beträge zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Sodann wurde entschieden, die Beträge seien ab 1998 in zehn gleich hohen jährlichen, jeweils am 30. Juni zu entrichtenden Raten zu tilgen und nicht fristgerecht geleistete Raten ab deren Fälligkeit mit 5% zu verzinsen (je Ziff. 1).
A. sowie B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, in Abänderung von Ziffer 1 der Urteile des Obergerichts C. zur Bezahlung von Fr. 53'750.-- bzw. 77'085.- nebst Zins zu 5% seit 16. Mai bzw. 30. Mai 1995 zu verurteilen, abzüglich nachweislich von diesen Beträgen zu entrichtende Sozialversicherungsabgaben. Ferner wird beantragt, der Rechtsvorschlag in den Betreibungen Nrn. xxx bzw. yyy des Betreibungsamtes des Kantons Glarus für diese Beträge sei zu beseitigen, eventuell sei das Obergericht anzuhalten, das Ergebnis der Beweisführung festzustellen.
Das Bundesgericht hat die Berufungen abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht hat gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB erwogen, eine Verpflichtung zur sofortigen Bezahlung des Lidlohnes trüge den unbestrittenen finanziellen Schwierigkeiten des Beklagten überhaupt nicht Rechnung. Diese geböten geradezu, dass ihm grosszügige Zahlungsfristen eingeräumt würden, zumal er beiden Söhnen Lidlohnentschädigungen von zusammen über Fr. 120'000.-- schulde. Der Beklagte sei daher zu verpflichten, diese ab 1998 in je zehn gleichbleibenden jährlichen Raten zu tilgen.
Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe durch die Stundung der Lidlohnforderungen Art. 334bis Abs. 2 ZGB verletzt, der keinen Raum für solche Anordnungen lasse. Könne eine Forderung geltend gemacht werden, so sei sie auch fällig, das heisst, mit dem Eintritt eines der Gründe gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB verfallen. Das Obergericht habe zwar den Beklagten als Schuldner schützen wollen, schütze aber de facto niemand anders als dessen weitere Gläubiger. Einem nicht aufrecht stehenden Lidlohnschuldner die Stundung zu bewilligen, könne nicht Zweck der richterlichen Befugnis nach Art. 334 Abs. 2 ZGB sein.
b) Die den Kindern oder Grosskindern zustehende Entschädigung kann gemäss Art. 334bis Abs. 2 ZGB schon zu Lebzeiten des Schuldners unter anderem dann geltend gemacht werden, wenn gegen ihn eine Pfändung erfolgt oder wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben wird. Im Streitfall entscheidet gemäss Art. 334 Abs. 2 ZGB der Richter nicht bloss über die Höhe der Entschädigung, sondern ebenso über ihre Sicherung sowie über die Art und Weise der Bezahlung.
Nach dem ursprünglichen Vorschlag wäre Art. 334 ZGB in Abs. 3 dahin zu ändern gewesen, dass im Falle der Bestreitung der Richter über den Bestand, die Höhe der Forderung und ihre Fälligkeit unter Berücksichtigung der Vermögenslage der Eltern und des Kindes nach seinem Ermessen entscheide (BBl 1970 I S. 851); er zähle damit die wichtigsten Gesichtspunkte für den ermessensmässig zu bestimmenden Anspruch auf (BBl 1970 I S. 836/3.2.). Gemäss dem neuen Änderungsvorschlag von Art. 334 Abs. 2, in welchem der Wortlaut im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf vereinfacht (BBl 1971 I S. 743/1.), die richterliche Kompetenz also nicht etwa eingeschränkt wurde, entscheidet der Richter im Streitfall über die Höhe der Forderung und die Art und Weise der Tilgung (BBl 1971 I S. 763). In der Botschaft wird dazu ausgeführt, aus den vorgeschlagenen Formulierungen gehe klar hervor, dass der Lidlohn als Forderung im Sinne des Schweizerischen Obligationenrechts verstanden sein wolle. Aus wirtschaftlichen und familiären Gründen weise dieser Anspruch allerdings bestimmte Eigenheiten auf. Sowohl seine Höhe als auch die Zahlungsbedingungen sollten nach dem Grundsatz der Billigkeit ausgerichtet sein. Überdies werde die Fälligkeit durch besondere, wesentlich stärker einschränkende Normen geordnet, als es für Lohnforderungen nach dem Obligationenrecht der Fall sei. Aus Gründen der Billigkeit werde der Richter dem Schuldner unter Umständen gewisse Zahlungserleichterungen gewähren müssen. Eine derart geschmeidige Regelung dränge sich nicht nur mit Rücksicht auf die fast unbegrenzte Verschiedenheit der Einzelfälle auf, sondern auch im Hinblick auf die engen familiären Bande, die in der Regel zwischen Gläubiger und Schuldner bestünden (BBl 1971 I S. 743 ff./2. und 745 ff./8.). Das blieb in den parlamentarischen Beratungen nicht bloss unwidersprochen (AB 1971 S 401; AB 1972 N 1170), sondern wurde durch den Berichterstatter im Ständerat vielmehr ausdrücklich bestätigt; dieser erklärte, Abs. 2 von Art. 334 in der Fassung der Kommission - die schliesslich Gesetz geworden ist - verdeutliche noch, dass, wenn sich die Parteien nicht einigen könnten, sich der Richter bei seinem Entscheid von Billigkeitserwägungen leiten lassen solle. Er könne dabei nicht nur die Höhe der Entschädigung, sondern auch die Art und Weise der Bezahlung festlegen und - eventuell gegen eine bestimmte Sicherstellung - gewisse Zahlungsfristen zugestehen oder Ratenzahlungen vorsehen.
In der Literatur wird denn auch einhellig die Auffassung vertreten, beim richterlichen Entscheid, der auch die Art und Weise der Bezahlung des Lidlohnes umfasse, werde vor allem auf die finanzielle Belastbarkeit des Schuldners Rücksicht zu nehmen sein. Zahlungserleichterungen könnten durch die Einräumung von Zahlungsfristen, die Festlegung eines Abzahlungsplans oder durch Stundung gewährt werden. Sollte die finanzielle Lage des Schuldners so prekär sein, dass ihm über kurz oder lang nicht einmal Teilzahlungen zuzumuten seien, so könne der Richter in derart extrem gelagerten Situationen die Fälligkeit bis zum Tode des Schuldners oder bis zur Erbteilung hinausschieben; auch liege in der Kompetenz des Richters, eine Verzinsung des Anspruchs festzulegen, wenn die Zahlungsschwierigkeiten nur vorübergehender Natur seien (NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, S. 189/4.3; IMHOF, Die neuen Bestimmungen zum Lidlohn, Diss. ZH 1975, S. 89; STUDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 9 zu Art. 334 ZGB). Der Richter kann selbstverständlich den Anspruch nicht ablehnen, doch kann er aus Gründen der Billigkeit von den in Art. 334bis Abs. 2 ZGB verankerten Fälligkeitsterminen abweichen, wenn die sofortige Bezahlung des Lidlohns nicht zumutbar ist (NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O.). | de | Art. 334 cpv. 2 CC e art. 334bis cpv. 2 CC; concessione di un termine per il pagamento di un'indennità derivante da lavoro conferito alla famiglia. Per ragioni di equità, il giudice può accordare facilità di pagamento al debitore di un'indennità per lavoro conferito alla famiglia giusta l'art. 334 CC; se del caso può procrastinare la sua esigibilità sino alla divisione dell'eredità del debitore. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,635 | 124 III 196 | 124 III 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Abgeordnetenversammlung des Gemeindeverbandes X.-Wasserversorgung beschloss am 27. November 1990: "Alle bestehenden Wasserbezugsrechte werden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt. Alle entsprechenden Grundbucheinträge sind auf Kosten des Gemeindeverbands zu löschen. Die Wasserkäufer schulden dem Gemeindeverband für alle Wasserbezüge die volle Tarifgebühr ab 1. Juli 1991." Durch Schreiben vom 8. Februar 1991 teilte die X.-Wasserversorgung sämtlichen Inhabern eines Wasserbezugsrechts mit, gestützt auf diesen Beschluss werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt".
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern erkannte am 5. November 1996 auf Klage der X.-Wasserversorgung, die auf Grundbuchblatt Nr. ... von Y. eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten von A. auf 10 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. xxx) und B. auf 4 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. yyy) würden gelöscht; ferner wurden die Grundbuchverwalter von D. und E. angewiesen, die Löschung vorzunehmen. Sodann wurde festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 31. März 1992 entschädigungslos aufgehoben sei.
C.- A. und B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die X.-Wasserversorgung schliesst auf Abweisung der Berufung und begehrt mit Anschlussberufung, gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben sei.
In ihrer Antwort auf die Anschlussberufung halten A. und B. an den gestellten Berufungsbegehren fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Appellationshof ging davon aus, die Beklagten hätten das im Grundbuch eingetragene "Wasserbezugsrecht" als Grundlast ersessen. Er erachtete diese Grundlasten durch das Schreiben der Klägerin vom 8. Februar 1991 als abgelöst, wegen der Jahresfrist des Art. 788 Abs. 2 ZGB allerdings erst auf den 31. März 1992. Die Beklagten erblicken darin eine Verletzung von Art. 18 und 1 OR sowie Art. 788 ZGB.
b) Die Klägerin hat den Beklagten am 8. Februar 1991 mitgeteilt, gestützt auf den Beschluss der Abgeordnetenversammlung vom 27. November 1990 werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt". In der Begründung ist darauf verwiesen worden, dass solche Wasserrechte nach zwei bundesgerichtlichen Urteilen keine Dienstbarkeiten sein könnten, und sie daher zu Unrecht im Grundbuch eingetragen seien; es handle sich um obligationenrechtliche Verhältnisse, sogenannte Sukzessivlieferungsverträge, welche nach 30jährigem Bestand entschädigungslos gekündigt werden könnten.
Der Appellationshof stellt keinen für die Beklagten aus jenem Schreiben erkennbaren wirklichen Willen der Klägerin fest. Für dessen Auslegung ist daher das Vertrauensprinzip massgeblich (BGE 123 III 16 E. 4b mit Hinweisen). Nach den gesamten Umständen durften und mussten die Beklagten die Erklärung, "das bestehende Wasserbezugsrecht" werde "auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt", in guten Treuen dahin verstehen (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen), es werde ein obligatorisches Rechtsverhältnis, eine schuldrechtliche Verpflichtung aufgekündigt. Nebst den bereits angeführten Gründen wurde weiter ausgeführt, damit klare Rechtsverhältnisse bestünden, müssten die Dienstbarkeiten gelöscht werden; zu gegebener Zeit würden die Inhaber eines Wasserbezugsrechts das Löschungsbegehren mit Löschungsbewilligung erhalten. Sodann wurde in der Mitteilung erwähnt, der Beschluss der Abgeordnetenversammlung, alle bestehenden Wasserbezugsrechte würden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt, sei nach gründlicher wirtschaftlicher und rechtlicher Prüfung gefasst worden. Nichts liess erkennen, dass damit eine Grundlast abgelöst werden sollte, zudem noch ohne jegliche Entschädigung und ausserhalb der dafür vorgesehenen gesetzlichen Frist (Art. 788 und 789 ZGB). Die Klägerin selber hat denn auch auf jener Grundlage geklagt und die Löschung der als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte im Grundbuch sowie die Feststellung verlangt, dass allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflichten auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben seien.
2. a) Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort allerdings ein, die Wasserbezugsrechte der Beklagten könnten nur eine Grundlast darstellen, da nach der Rechtsprechung die Verpflichtung zur Wasserlieferung an einem bestimmten Punkt einer Fassungsleitung nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit bilden könne. Der Eintrag der Wasserbezugsrechte im Grundbuch als Dienstbarkeit sei daher nichtig und nicht bloss ungerechtfertigt im Sinne von 974 Abs. 2 ZGB; die ordentliche Ersitzung sei deshalb wegen Fehlens dieser Grundvoraussetzung unmöglich. Ferner wendet die Klägerin ein, die für die Errichtung einer Grundlast erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung sei nicht erfüllt, so dass eine Verpflichtung rein obligatorischer und persönlicher Natur vorliege, die nicht ersessen werden könne; auch eine Konversion in eine Grundlast sei nicht möglich und die Frage der Ersitzung einer solchen zudem kontrovers.
b) Der Appellationshof stellt in tatsächlicher Hinsicht einzig fest, auf den Grundbuchblättern der Beklagten sei unter der Rubrik Dienstbarkeiten und Grundlasten "R, Wasserbezugsrecht ..." eingetragen, nicht jedoch, diese Wasserbezugsrechte seien als Dienstbarkeiten eingetragen; daran ändert nichts, dass die Berechtigten auf Anfrage des Grundbuchverwalters sich 1919 bzw. 1920 damit einverstanden erklärt haben, dass ihre Wasserbezugsrechte als "Grunddienstbarkeit zugunsten und zulasten" der betreffenden Grundstücke eingetragen werden. Soweit die Argumentation der Klägerin auf der unzutreffenden Annahme gründet, die Bezugsrechte seien als Dienstbarkeit eingetragen, erweist sie sich daher als von vornherein haltlos. Als belanglos erscheint sodann, ob für die Begründung der Wasserbezugsrechte als Grundlast die dafür erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung erfüllt worden ist (vgl. dazu BGE 93 II 290 E. 6a S. 299), nachdem sie nach Feststellung des Appellationshofes unter der Rubrik "Dienstbarkeiten und Grundlasten" im Grundbuch eingetragen sind. Schliesslich anerkennt selbst die Klägerin, dass die Wasserbezugsrechte Gegenstand einer Grundlast bilden können; und das Vorhandensein der dafür nötigen Voraussetzungen ist nicht umstritten. Es bleibt letztlich nur zu prüfen, ob die Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, gemäss Art. 661 ZGB ersessen werden konnten, wie der Appellationshof dafürhält.
Ob die ordentliche Ersitzung einer Grundlast möglich ist, war vom Bundesgericht bis jetzt nicht zu beurteilen (offengelassen hinsichtlich der ausserordentlichen Ersitzung in BGE 99 II 28 E. 4 S. 34 am Ende). Gemäss Art. 783 Abs. 3 ZGB gelten für Erwerb und Eintragung der Grundlast wie auch der Grunddienstbarkeit (Art. 731 Abs. 2 ZGB), wo es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum. Dem Gesetz ist keinerlei Einschränkung zu entnehmen, wonach die Ersitzung der Grundlast ausgeschlossen oder anders als bei der Grunddienstbarkeit, wo die Zulässigkeit der Ersitzung jedoch ausdrücklich erwähnt wird (Art. 731 Abs. 3 ZGB), beschränkt wäre; sie ist nach dem klaren Wortlaut jener Bestimmung demnach möglich (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB). Logischerweise sollte sie zwar wie beim Grundpfand ausgeschlossen sein; denn das dingliche Recht kann nicht in Besitz genommen und als Nebenrecht der Forderung ohne diese nicht erworben werden. In Wirklichkeit besteht nur der Besitz einer Dienstbarkeit in der Ausübung eines dinglichen Rechts, während es sich für die Grundlast als Verpflichtung zu einer positiven Leistung lediglich um deren Erbringung durch den Schuldner handeln kann; diese "Ausübung des Rechts" besteht genauso, wenn durch Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief sichergestellte Annuitäten oder Zinsen bezahlt werden (PIOTET, SPR V/1, S. 658/II und 649; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB; LIVER, ZBJV 111 S. 75). Art. 919 Abs. 2 ZGB stellt indessen die tatsächliche Ausübung des Rechts nicht bloss bei der Grunddienstbarkeit, sondern ausdrücklich ebenso bei der Grundlast dem Sachbesitz gleich. Dadurch ist, was sich als logischer Schluss aufdrängte, vom Gesetz selber entkräftet und unmissverständlich bekräftigt, dass entgegen Wieland (l.c.) die Möglichkeit der Ersitzung einer Grundlast, wie sie sich aus Art. 783 Abs. 3 ZGB ergibt, der Absicht des Gesetzgebers entspricht; dessen Wortlaut gibt den Sinn der Bestimmung demnach zutreffend wieder. Die Mehrzahl der Autoren bejaht denn auch die Ersitzungsmöglichkeit (LEEMANN, a.a.O.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 661 ZGB; HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 661, 662, 663 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 153 zu Art. 731 ZGB; PIOTET, SPR V/1, S. 649; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. Zürich 1995, S. 806/IV; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, § 11 Rz. 27, S. 299; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, Rz. 2594a, S. 83; LAIM, Grundstrukturen der ausserordentlichen Ersitzung nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1993, S. 83 ff.; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 43 und 95; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 730 ZGB und N. 94 zu Art. 731 ZGB für die ordentliche Ersitzung; gegenteiliger Auffassung: WIELAND, l.c. sowie CURTI-FORRER, Zürcher Kommentar, 1911, N. 7 zu Art. 783 ZGB).
Konnte der Appellationshof ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, die Wasserbezugsrechte der Beklagten seien als Grundlast ersessen, hält anderseits aber der Schluss, sie seien als Grundlast abgelöst worden (E. 1 vorne), vor Bundesrecht nicht stand, so ist die Berufung gutzuheissen und die Anschlussberufung abzuweisen, mit welcher geltend gemacht worden ist, als Verpflichtung bloss obligatorischer Natur seien die Wasserbezugsrechte auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt worden. Bestehen diese als Grundlast fort, so ist die Klage abzuweisen. | de | Ordentliche Ersitzung einer Grundlast (Art. 661 ZGB , Art. 731 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB, Art. 783 Abs. 3 ZGB, Art. 788 Abs. 2 ZGB und Art. 919 Abs. 2 ZGB; Art. 18 OR). Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, können ersessen werden (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,636 | 124 III 196 | 124 III 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Abgeordnetenversammlung des Gemeindeverbandes X.-Wasserversorgung beschloss am 27. November 1990: "Alle bestehenden Wasserbezugsrechte werden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt. Alle entsprechenden Grundbucheinträge sind auf Kosten des Gemeindeverbands zu löschen. Die Wasserkäufer schulden dem Gemeindeverband für alle Wasserbezüge die volle Tarifgebühr ab 1. Juli 1991." Durch Schreiben vom 8. Februar 1991 teilte die X.-Wasserversorgung sämtlichen Inhabern eines Wasserbezugsrechts mit, gestützt auf diesen Beschluss werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt".
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern erkannte am 5. November 1996 auf Klage der X.-Wasserversorgung, die auf Grundbuchblatt Nr. ... von Y. eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten von A. auf 10 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. xxx) und B. auf 4 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. yyy) würden gelöscht; ferner wurden die Grundbuchverwalter von D. und E. angewiesen, die Löschung vorzunehmen. Sodann wurde festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 31. März 1992 entschädigungslos aufgehoben sei.
C.- A. und B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die X.-Wasserversorgung schliesst auf Abweisung der Berufung und begehrt mit Anschlussberufung, gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben sei.
In ihrer Antwort auf die Anschlussberufung halten A. und B. an den gestellten Berufungsbegehren fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Appellationshof ging davon aus, die Beklagten hätten das im Grundbuch eingetragene "Wasserbezugsrecht" als Grundlast ersessen. Er erachtete diese Grundlasten durch das Schreiben der Klägerin vom 8. Februar 1991 als abgelöst, wegen der Jahresfrist des Art. 788 Abs. 2 ZGB allerdings erst auf den 31. März 1992. Die Beklagten erblicken darin eine Verletzung von Art. 18 und 1 OR sowie Art. 788 ZGB.
b) Die Klägerin hat den Beklagten am 8. Februar 1991 mitgeteilt, gestützt auf den Beschluss der Abgeordnetenversammlung vom 27. November 1990 werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt". In der Begründung ist darauf verwiesen worden, dass solche Wasserrechte nach zwei bundesgerichtlichen Urteilen keine Dienstbarkeiten sein könnten, und sie daher zu Unrecht im Grundbuch eingetragen seien; es handle sich um obligationenrechtliche Verhältnisse, sogenannte Sukzessivlieferungsverträge, welche nach 30jährigem Bestand entschädigungslos gekündigt werden könnten.
Der Appellationshof stellt keinen für die Beklagten aus jenem Schreiben erkennbaren wirklichen Willen der Klägerin fest. Für dessen Auslegung ist daher das Vertrauensprinzip massgeblich (BGE 123 III 16 E. 4b mit Hinweisen). Nach den gesamten Umständen durften und mussten die Beklagten die Erklärung, "das bestehende Wasserbezugsrecht" werde "auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt", in guten Treuen dahin verstehen (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen), es werde ein obligatorisches Rechtsverhältnis, eine schuldrechtliche Verpflichtung aufgekündigt. Nebst den bereits angeführten Gründen wurde weiter ausgeführt, damit klare Rechtsverhältnisse bestünden, müssten die Dienstbarkeiten gelöscht werden; zu gegebener Zeit würden die Inhaber eines Wasserbezugsrechts das Löschungsbegehren mit Löschungsbewilligung erhalten. Sodann wurde in der Mitteilung erwähnt, der Beschluss der Abgeordnetenversammlung, alle bestehenden Wasserbezugsrechte würden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt, sei nach gründlicher wirtschaftlicher und rechtlicher Prüfung gefasst worden. Nichts liess erkennen, dass damit eine Grundlast abgelöst werden sollte, zudem noch ohne jegliche Entschädigung und ausserhalb der dafür vorgesehenen gesetzlichen Frist (Art. 788 und 789 ZGB). Die Klägerin selber hat denn auch auf jener Grundlage geklagt und die Löschung der als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte im Grundbuch sowie die Feststellung verlangt, dass allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflichten auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben seien.
2. a) Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort allerdings ein, die Wasserbezugsrechte der Beklagten könnten nur eine Grundlast darstellen, da nach der Rechtsprechung die Verpflichtung zur Wasserlieferung an einem bestimmten Punkt einer Fassungsleitung nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit bilden könne. Der Eintrag der Wasserbezugsrechte im Grundbuch als Dienstbarkeit sei daher nichtig und nicht bloss ungerechtfertigt im Sinne von 974 Abs. 2 ZGB; die ordentliche Ersitzung sei deshalb wegen Fehlens dieser Grundvoraussetzung unmöglich. Ferner wendet die Klägerin ein, die für die Errichtung einer Grundlast erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung sei nicht erfüllt, so dass eine Verpflichtung rein obligatorischer und persönlicher Natur vorliege, die nicht ersessen werden könne; auch eine Konversion in eine Grundlast sei nicht möglich und die Frage der Ersitzung einer solchen zudem kontrovers.
b) Der Appellationshof stellt in tatsächlicher Hinsicht einzig fest, auf den Grundbuchblättern der Beklagten sei unter der Rubrik Dienstbarkeiten und Grundlasten "R, Wasserbezugsrecht ..." eingetragen, nicht jedoch, diese Wasserbezugsrechte seien als Dienstbarkeiten eingetragen; daran ändert nichts, dass die Berechtigten auf Anfrage des Grundbuchverwalters sich 1919 bzw. 1920 damit einverstanden erklärt haben, dass ihre Wasserbezugsrechte als "Grunddienstbarkeit zugunsten und zulasten" der betreffenden Grundstücke eingetragen werden. Soweit die Argumentation der Klägerin auf der unzutreffenden Annahme gründet, die Bezugsrechte seien als Dienstbarkeit eingetragen, erweist sie sich daher als von vornherein haltlos. Als belanglos erscheint sodann, ob für die Begründung der Wasserbezugsrechte als Grundlast die dafür erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung erfüllt worden ist (vgl. dazu BGE 93 II 290 E. 6a S. 299), nachdem sie nach Feststellung des Appellationshofes unter der Rubrik "Dienstbarkeiten und Grundlasten" im Grundbuch eingetragen sind. Schliesslich anerkennt selbst die Klägerin, dass die Wasserbezugsrechte Gegenstand einer Grundlast bilden können; und das Vorhandensein der dafür nötigen Voraussetzungen ist nicht umstritten. Es bleibt letztlich nur zu prüfen, ob die Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, gemäss Art. 661 ZGB ersessen werden konnten, wie der Appellationshof dafürhält.
Ob die ordentliche Ersitzung einer Grundlast möglich ist, war vom Bundesgericht bis jetzt nicht zu beurteilen (offengelassen hinsichtlich der ausserordentlichen Ersitzung in BGE 99 II 28 E. 4 S. 34 am Ende). Gemäss Art. 783 Abs. 3 ZGB gelten für Erwerb und Eintragung der Grundlast wie auch der Grunddienstbarkeit (Art. 731 Abs. 2 ZGB), wo es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum. Dem Gesetz ist keinerlei Einschränkung zu entnehmen, wonach die Ersitzung der Grundlast ausgeschlossen oder anders als bei der Grunddienstbarkeit, wo die Zulässigkeit der Ersitzung jedoch ausdrücklich erwähnt wird (Art. 731 Abs. 3 ZGB), beschränkt wäre; sie ist nach dem klaren Wortlaut jener Bestimmung demnach möglich (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB). Logischerweise sollte sie zwar wie beim Grundpfand ausgeschlossen sein; denn das dingliche Recht kann nicht in Besitz genommen und als Nebenrecht der Forderung ohne diese nicht erworben werden. In Wirklichkeit besteht nur der Besitz einer Dienstbarkeit in der Ausübung eines dinglichen Rechts, während es sich für die Grundlast als Verpflichtung zu einer positiven Leistung lediglich um deren Erbringung durch den Schuldner handeln kann; diese "Ausübung des Rechts" besteht genauso, wenn durch Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief sichergestellte Annuitäten oder Zinsen bezahlt werden (PIOTET, SPR V/1, S. 658/II und 649; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB; LIVER, ZBJV 111 S. 75). Art. 919 Abs. 2 ZGB stellt indessen die tatsächliche Ausübung des Rechts nicht bloss bei der Grunddienstbarkeit, sondern ausdrücklich ebenso bei der Grundlast dem Sachbesitz gleich. Dadurch ist, was sich als logischer Schluss aufdrängte, vom Gesetz selber entkräftet und unmissverständlich bekräftigt, dass entgegen Wieland (l.c.) die Möglichkeit der Ersitzung einer Grundlast, wie sie sich aus Art. 783 Abs. 3 ZGB ergibt, der Absicht des Gesetzgebers entspricht; dessen Wortlaut gibt den Sinn der Bestimmung demnach zutreffend wieder. Die Mehrzahl der Autoren bejaht denn auch die Ersitzungsmöglichkeit (LEEMANN, a.a.O.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 661 ZGB; HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 661, 662, 663 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 153 zu Art. 731 ZGB; PIOTET, SPR V/1, S. 649; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. Zürich 1995, S. 806/IV; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, § 11 Rz. 27, S. 299; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, Rz. 2594a, S. 83; LAIM, Grundstrukturen der ausserordentlichen Ersitzung nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1993, S. 83 ff.; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 43 und 95; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 730 ZGB und N. 94 zu Art. 731 ZGB für die ordentliche Ersitzung; gegenteiliger Auffassung: WIELAND, l.c. sowie CURTI-FORRER, Zürcher Kommentar, 1911, N. 7 zu Art. 783 ZGB).
Konnte der Appellationshof ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, die Wasserbezugsrechte der Beklagten seien als Grundlast ersessen, hält anderseits aber der Schluss, sie seien als Grundlast abgelöst worden (E. 1 vorne), vor Bundesrecht nicht stand, so ist die Berufung gutzuheissen und die Anschlussberufung abzuweisen, mit welcher geltend gemacht worden ist, als Verpflichtung bloss obligatorischer Natur seien die Wasserbezugsrechte auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt worden. Bestehen diese als Grundlast fort, so ist die Klage abzuweisen. | de | Prescription acquisitive ordinaire d'une charge foncière (art. 661 CC, art. 731 al. 2 et al. 3 CC, art. 783 al. 3 CC, art. 788 al. 2 CC et art. 919 al. 2 CC; art. 18 CO). Des droits d'approvisionnement en eau inscrits à tort au registre foncier en raison d'un vice de forme peuvent être usucapés (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,637 | 124 III 196 | 124 III 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Abgeordnetenversammlung des Gemeindeverbandes X.-Wasserversorgung beschloss am 27. November 1990: "Alle bestehenden Wasserbezugsrechte werden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt. Alle entsprechenden Grundbucheinträge sind auf Kosten des Gemeindeverbands zu löschen. Die Wasserkäufer schulden dem Gemeindeverband für alle Wasserbezüge die volle Tarifgebühr ab 1. Juli 1991." Durch Schreiben vom 8. Februar 1991 teilte die X.-Wasserversorgung sämtlichen Inhabern eines Wasserbezugsrechts mit, gestützt auf diesen Beschluss werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt".
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern erkannte am 5. November 1996 auf Klage der X.-Wasserversorgung, die auf Grundbuchblatt Nr. ... von Y. eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten von A. auf 10 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. xxx) und B. auf 4 min/l (als Eigentümer der Liegenschaft Z. Grundbuchblatt Nr. yyy) würden gelöscht; ferner wurden die Grundbuchverwalter von D. und E. angewiesen, die Löschung vorzunehmen. Sodann wurde festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 31. März 1992 entschädigungslos aufgehoben sei.
C.- A. und B. haben Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die X.-Wasserversorgung schliesst auf Abweisung der Berufung und begehrt mit Anschlussberufung, gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben sei.
In ihrer Antwort auf die Anschlussberufung halten A. und B. an den gestellten Berufungsbegehren fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Appellationshof ging davon aus, die Beklagten hätten das im Grundbuch eingetragene "Wasserbezugsrecht" als Grundlast ersessen. Er erachtete diese Grundlasten durch das Schreiben der Klägerin vom 8. Februar 1991 als abgelöst, wegen der Jahresfrist des Art. 788 Abs. 2 ZGB allerdings erst auf den 31. März 1992. Die Beklagten erblicken darin eine Verletzung von Art. 18 und 1 OR sowie Art. 788 ZGB.
b) Die Klägerin hat den Beklagten am 8. Februar 1991 mitgeteilt, gestützt auf den Beschluss der Abgeordnetenversammlung vom 27. November 1990 werde "das bestehende Wasserbezugsrecht auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt". In der Begründung ist darauf verwiesen worden, dass solche Wasserrechte nach zwei bundesgerichtlichen Urteilen keine Dienstbarkeiten sein könnten, und sie daher zu Unrecht im Grundbuch eingetragen seien; es handle sich um obligationenrechtliche Verhältnisse, sogenannte Sukzessivlieferungsverträge, welche nach 30jährigem Bestand entschädigungslos gekündigt werden könnten.
Der Appellationshof stellt keinen für die Beklagten aus jenem Schreiben erkennbaren wirklichen Willen der Klägerin fest. Für dessen Auslegung ist daher das Vertrauensprinzip massgeblich (BGE 123 III 16 E. 4b mit Hinweisen). Nach den gesamten Umständen durften und mussten die Beklagten die Erklärung, "das bestehende Wasserbezugsrecht" werde "auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt", in guten Treuen dahin verstehen (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen), es werde ein obligatorisches Rechtsverhältnis, eine schuldrechtliche Verpflichtung aufgekündigt. Nebst den bereits angeführten Gründen wurde weiter ausgeführt, damit klare Rechtsverhältnisse bestünden, müssten die Dienstbarkeiten gelöscht werden; zu gegebener Zeit würden die Inhaber eines Wasserbezugsrechts das Löschungsbegehren mit Löschungsbewilligung erhalten. Sodann wurde in der Mitteilung erwähnt, der Beschluss der Abgeordnetenversammlung, alle bestehenden Wasserbezugsrechte würden aufgehoben und entschädigungslos gekündigt, sei nach gründlicher wirtschaftlicher und rechtlicher Prüfung gefasst worden. Nichts liess erkennen, dass damit eine Grundlast abgelöst werden sollte, zudem noch ohne jegliche Entschädigung und ausserhalb der dafür vorgesehenen gesetzlichen Frist (Art. 788 und 789 ZGB). Die Klägerin selber hat denn auch auf jener Grundlage geklagt und die Löschung der als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte im Grundbuch sowie die Feststellung verlangt, dass allfällig bestehende vertragliche Wasserlieferungspflichten auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos aufgehoben seien.
2. a) Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort allerdings ein, die Wasserbezugsrechte der Beklagten könnten nur eine Grundlast darstellen, da nach der Rechtsprechung die Verpflichtung zur Wasserlieferung an einem bestimmten Punkt einer Fassungsleitung nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit bilden könne. Der Eintrag der Wasserbezugsrechte im Grundbuch als Dienstbarkeit sei daher nichtig und nicht bloss ungerechtfertigt im Sinne von 974 Abs. 2 ZGB; die ordentliche Ersitzung sei deshalb wegen Fehlens dieser Grundvoraussetzung unmöglich. Ferner wendet die Klägerin ein, die für die Errichtung einer Grundlast erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung sei nicht erfüllt, so dass eine Verpflichtung rein obligatorischer und persönlicher Natur vorliege, die nicht ersessen werden könne; auch eine Konversion in eine Grundlast sei nicht möglich und die Frage der Ersitzung einer solchen zudem kontrovers.
b) Der Appellationshof stellt in tatsächlicher Hinsicht einzig fest, auf den Grundbuchblättern der Beklagten sei unter der Rubrik Dienstbarkeiten und Grundlasten "R, Wasserbezugsrecht ..." eingetragen, nicht jedoch, diese Wasserbezugsrechte seien als Dienstbarkeiten eingetragen; daran ändert nichts, dass die Berechtigten auf Anfrage des Grundbuchverwalters sich 1919 bzw. 1920 damit einverstanden erklärt haben, dass ihre Wasserbezugsrechte als "Grunddienstbarkeit zugunsten und zulasten" der betreffenden Grundstücke eingetragen werden. Soweit die Argumentation der Klägerin auf der unzutreffenden Annahme gründet, die Bezugsrechte seien als Dienstbarkeit eingetragen, erweist sie sich daher als von vornherein haltlos. Als belanglos erscheint sodann, ob für die Begründung der Wasserbezugsrechte als Grundlast die dafür erforderliche Form der öffentlichen Beurkundung erfüllt worden ist (vgl. dazu BGE 93 II 290 E. 6a S. 299), nachdem sie nach Feststellung des Appellationshofes unter der Rubrik "Dienstbarkeiten und Grundlasten" im Grundbuch eingetragen sind. Schliesslich anerkennt selbst die Klägerin, dass die Wasserbezugsrechte Gegenstand einer Grundlast bilden können; und das Vorhandensein der dafür nötigen Voraussetzungen ist nicht umstritten. Es bleibt letztlich nur zu prüfen, ob die Wasserbezugsrechte, die wegen Formmangels zu Unrecht im Grundbuch eingetragen sind, gemäss Art. 661 ZGB ersessen werden konnten, wie der Appellationshof dafürhält.
Ob die ordentliche Ersitzung einer Grundlast möglich ist, war vom Bundesgericht bis jetzt nicht zu beurteilen (offengelassen hinsichtlich der ausserordentlichen Ersitzung in BGE 99 II 28 E. 4 S. 34 am Ende). Gemäss Art. 783 Abs. 3 ZGB gelten für Erwerb und Eintragung der Grundlast wie auch der Grunddienstbarkeit (Art. 731 Abs. 2 ZGB), wo es nicht anders geordnet ist, die Bestimmungen über das Grundeigentum. Dem Gesetz ist keinerlei Einschränkung zu entnehmen, wonach die Ersitzung der Grundlast ausgeschlossen oder anders als bei der Grunddienstbarkeit, wo die Zulässigkeit der Ersitzung jedoch ausdrücklich erwähnt wird (Art. 731 Abs. 3 ZGB), beschränkt wäre; sie ist nach dem klaren Wortlaut jener Bestimmung demnach möglich (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB). Logischerweise sollte sie zwar wie beim Grundpfand ausgeschlossen sein; denn das dingliche Recht kann nicht in Besitz genommen und als Nebenrecht der Forderung ohne diese nicht erworben werden. In Wirklichkeit besteht nur der Besitz einer Dienstbarkeit in der Ausübung eines dinglichen Rechts, während es sich für die Grundlast als Verpflichtung zu einer positiven Leistung lediglich um deren Erbringung durch den Schuldner handeln kann; diese "Ausübung des Rechts" besteht genauso, wenn durch Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief sichergestellte Annuitäten oder Zinsen bezahlt werden (PIOTET, SPR V/1, S. 658/II und 649; WIELAND, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 783 ZGB; LIVER, ZBJV 111 S. 75). Art. 919 Abs. 2 ZGB stellt indessen die tatsächliche Ausübung des Rechts nicht bloss bei der Grunddienstbarkeit, sondern ausdrücklich ebenso bei der Grundlast dem Sachbesitz gleich. Dadurch ist, was sich als logischer Schluss aufdrängte, vom Gesetz selber entkräftet und unmissverständlich bekräftigt, dass entgegen Wieland (l.c.) die Möglichkeit der Ersitzung einer Grundlast, wie sie sich aus Art. 783 Abs. 3 ZGB ergibt, der Absicht des Gesetzgebers entspricht; dessen Wortlaut gibt den Sinn der Bestimmung demnach zutreffend wieder. Die Mehrzahl der Autoren bejaht denn auch die Ersitzungsmöglichkeit (LEEMANN, a.a.O.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 661 ZGB; HAAB/SIMONIUS, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 661, 662, 663 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 153 zu Art. 731 ZGB; PIOTET, SPR V/1, S. 649; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. Zürich 1995, S. 806/IV; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, § 11 Rz. 27, S. 299; STEINAUER, Les droits réels, Bd. III, Rz. 2594a, S. 83; LAIM, Grundstrukturen der ausserordentlichen Ersitzung nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1993, S. 83 ff.; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1931, S. 43 und 95; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 730 ZGB und N. 94 zu Art. 731 ZGB für die ordentliche Ersitzung; gegenteiliger Auffassung: WIELAND, l.c. sowie CURTI-FORRER, Zürcher Kommentar, 1911, N. 7 zu Art. 783 ZGB).
Konnte der Appellationshof ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, die Wasserbezugsrechte der Beklagten seien als Grundlast ersessen, hält anderseits aber der Schluss, sie seien als Grundlast abgelöst worden (E. 1 vorne), vor Bundesrecht nicht stand, so ist die Berufung gutzuheissen und die Anschlussberufung abzuweisen, mit welcher geltend gemacht worden ist, als Verpflichtung bloss obligatorischer Natur seien die Wasserbezugsrechte auf den 30. Juni 1991 entschädigungslos gekündigt worden. Bestehen diese als Grundlast fort, so ist die Klage abzuweisen. | de | Prescrizione acquisitiva ordinaria di un onere fondiario (art. 661, art. 731 cpv. 2 e cpv. 3 CC, art, 783 cpv. 3 CC, art. 788 cpv. 2 CC e art. 919 cpv. 2 CC; art. 18 CO). Diritti di approvvigionamento d'acqua, iscritti a torto nel registro fondiario a causa di un vizio di forma, possono esser acquisiti per prescrizione (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,638 | 124 III 201 | 124 III 201
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache die Beseitigung eines Mangels, so muss er dem Vermieter dazu schriftlich eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen (Art. 259g Abs. 1 OR). Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Abs. 2).
a) Die Beklagten haben die Mietzinse samt Nebenkosten für den Monat Juni 1996 bei der zuständigen Behörde hinterlegt. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung grundsätzlich gegeben sind. Die Vorinstanz hat dennoch den Zahlungsverzug der Beklagten im Sinne von Art. 257d OR bejaht und die deswegen erfolgte Kündigung geschützt mit der Begründung, die Hinterlegung der Nebenkosten sei nach Art. 259g OR nicht vorgesehen; nach dieser Bestimmung sei die Hinterlegung nur für den Nettomietzins mit befreiender Wirkung möglich. Die Beklagten rügen, die Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 259g OR.
b) Ein Teil der Lehre will die Hinterlegung nur für den Nettomietzins unter Ausschluss der Nebenkosten zulassen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 53 zu Art. 259g OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 zu Art. 259g OR; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1. Auflage 1992, N. 8 zu Art. 259g OR; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 295 f.; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 87 f.). Zur Begründung wird auf den Wortlaut von Art. 259g OR verwiesen, der nur die Hinterlegung künftiger "Mietzinse" vorsieht. Die Beschränkung auf den Nettomietzins ergibt sich nach dieser Auffassung aus der gesetzlichen Umschreibung des Mietzinses in Art. 257 OR als Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet; im Gegensatz zu den Nebenkosten, die in den Art. 257a und 257b OR gesondert geregelt werden. Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass der Mieter den Mietzins vollumfänglich, einschliesslich der Nebenkosten, hinterlegen kann (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 181, N. 7.4.4 und Fn. 116; derselbe, Die Hinterlegung des Mietzinses [Art. 259g bis 259i OR], in: Mietrechtspraxis, mp, 1993 S. 1 ff., S. 13; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 207 N. 1655; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage 1997, N. 10 zu Art. 259g OR; die gleiche Meinung findet sich auch in der kantonalen Rechtsprechung: Urteil des Richteramtes III Bern vom 6. Dezember 1991, mp 1992, S. 65 ff.; Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 13. Juli 1993, ZBJV 1994, S. 92; Entscheid der Schlichtungsbehörde Zürich vom 12. November 1992, mp 1994, S. 188 f.). Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass die Aufsplitterung der monatlichen Zahlungen unnötig kompliziert sei und die Mieter unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Nebenkosten ausgeschieden werden, gleich behandelt werden sollten. Es wird überdies darauf hingewiesen, dass auch das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nach dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nur für den Nettomietzins vorgesehen sei, während nach der Rechtsprechung auch die Nebenkosten erfasst werden.
c) Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der gemieteten Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind es die Aufwendungen des Vermieters für Leistungen im Zusammenhang mit dem Gebrauch, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b Abs. 1 OR). Der Mietzins ist nach der gesetzlichen Definition das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (Art. 257 OR). Beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Nebenkosten (Art. 257a Abs. 2 OR) ist darin auch der Ersatz für Leistungen enthalten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Soweit aber eine Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen wird, können für deren Bezahlung verschiedene Modalitäten vorgesehen werden. Neben Direktzahlungen an Dritte sind namentlich die Vereinbarung von Pauschalen und Akontozahlungen üblich (HIGI, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 257a-257b OR), welche periodisch und regelmässig zusammen mit dem Nettomietzins zu erbringen sind. Werden die Nebenkosten pauschaliert, sind sie von Mietzinsbestandteilen kaum mehr zu unterscheiden (vgl. HIGI, a.a.O., N. 19 zu Art. 257a-257b OR).
d) Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung; sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1437; HIGI, a.a.O., N. 9 zu Art. 259g OR; LACHAT, a.a.O., S. 178 N. 7.1.3). Hinterlegungsfähig ist diesem Zweck entsprechend der gesamte Mietzins, unabhängig von der Schwere des Mangels, dessen Beseitigung verlangt wird. Art. 259g OR erlaubt dem Mieter, die gesamten vertraglich vereinbarten, künftig fällig werdenden Leistungen dem Vermieter vorzuenthalten, bis die bestehenden Mängel beseitigt sind. Im Hinblick auf diesen Zweck der Hinterlegung als Druckmittel zur Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs kann aber nicht entscheidend sein, in welchem Umfang die Parteien die Aufgliederung in Mietzins und Nebenkosten vertraglich vereinbart haben. Die gesetzliche Umschreibung der Nebenkosten bestimmt, in welchem Umfang die Parteien vom gesamten Entgelt für die Überlassung der Sache autonom bestimmte Kosten ausnehmen und einer gesonderten Regelung unterwerfen können. Für die Hinterlegung künftiger Mietzinse ist eine derartige Vereinbarung über die Ausscheidung von Nebenkosten aber dann nicht wesentlich, wenn diese in bestimmter Höhe gleich wie die Nettomietzinse periodisch als Pauschale oder Akontozahlung zu entrichten sind. In diesem Fall bilden sie Teil des Mietzinses im Sinne von Art. 259g OR und können unter denselben Voraussetzungen wie der Nettomietzins hinterlegt werden. Als "Mietzinse" im Sinne von Art. 259g OR sind daher die vereinbarten Bruttomietzinse mit Einschluss künftig fällig werdender Nebenkosten zu betrachten, welche der Mieter dem Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten hat.
e) Die Beklagten haben die nach den Mietverträgen monatlich akonto zu zahlenden Nebenkosten für den Monat Juni 1996 von insgesamt Fr. 200.-- zusammen mit den Nettomietzinsen von Fr. 5'000.-- für die beiden Mietobjekte hinterlegt. Sie haben damit die gesamten für diese Zeit vertraglich geschuldeten Mietzinse im Sinne von Art. 259g OR hinterlegt. Es lag deshalb kein Zahlungsrückstand für die damals fälligen Mietzinse und Nebenkosten vor, womit die Voraussetzungen für die Kündigung im Sinne von Art. 257d OR insoweit nicht erfüllt waren. Aus diesen Gründen erweist sich die Kündigung, die der Kläger am 18. Juli 1996 wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR ausgesprochen hat, als ungültig. | de | Hinterlegung des Mietzinses bei Mängeln der Mietsache (Art. 259g OR). Neben dem Nettomietzins können auch Nebenkosten, die nach dem Mietvertrag in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten sind, hinterlegt werden. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,639 | 124 III 201 | 124 III 201
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache die Beseitigung eines Mangels, so muss er dem Vermieter dazu schriftlich eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen (Art. 259g Abs. 1 OR). Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Abs. 2).
a) Die Beklagten haben die Mietzinse samt Nebenkosten für den Monat Juni 1996 bei der zuständigen Behörde hinterlegt. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung grundsätzlich gegeben sind. Die Vorinstanz hat dennoch den Zahlungsverzug der Beklagten im Sinne von Art. 257d OR bejaht und die deswegen erfolgte Kündigung geschützt mit der Begründung, die Hinterlegung der Nebenkosten sei nach Art. 259g OR nicht vorgesehen; nach dieser Bestimmung sei die Hinterlegung nur für den Nettomietzins mit befreiender Wirkung möglich. Die Beklagten rügen, die Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 259g OR.
b) Ein Teil der Lehre will die Hinterlegung nur für den Nettomietzins unter Ausschluss der Nebenkosten zulassen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 53 zu Art. 259g OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 zu Art. 259g OR; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1. Auflage 1992, N. 8 zu Art. 259g OR; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 295 f.; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 87 f.). Zur Begründung wird auf den Wortlaut von Art. 259g OR verwiesen, der nur die Hinterlegung künftiger "Mietzinse" vorsieht. Die Beschränkung auf den Nettomietzins ergibt sich nach dieser Auffassung aus der gesetzlichen Umschreibung des Mietzinses in Art. 257 OR als Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet; im Gegensatz zu den Nebenkosten, die in den Art. 257a und 257b OR gesondert geregelt werden. Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass der Mieter den Mietzins vollumfänglich, einschliesslich der Nebenkosten, hinterlegen kann (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 181, N. 7.4.4 und Fn. 116; derselbe, Die Hinterlegung des Mietzinses [Art. 259g bis 259i OR], in: Mietrechtspraxis, mp, 1993 S. 1 ff., S. 13; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 207 N. 1655; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage 1997, N. 10 zu Art. 259g OR; die gleiche Meinung findet sich auch in der kantonalen Rechtsprechung: Urteil des Richteramtes III Bern vom 6. Dezember 1991, mp 1992, S. 65 ff.; Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 13. Juli 1993, ZBJV 1994, S. 92; Entscheid der Schlichtungsbehörde Zürich vom 12. November 1992, mp 1994, S. 188 f.). Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass die Aufsplitterung der monatlichen Zahlungen unnötig kompliziert sei und die Mieter unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Nebenkosten ausgeschieden werden, gleich behandelt werden sollten. Es wird überdies darauf hingewiesen, dass auch das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nach dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nur für den Nettomietzins vorgesehen sei, während nach der Rechtsprechung auch die Nebenkosten erfasst werden.
c) Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der gemieteten Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind es die Aufwendungen des Vermieters für Leistungen im Zusammenhang mit dem Gebrauch, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b Abs. 1 OR). Der Mietzins ist nach der gesetzlichen Definition das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (Art. 257 OR). Beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Nebenkosten (Art. 257a Abs. 2 OR) ist darin auch der Ersatz für Leistungen enthalten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Soweit aber eine Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen wird, können für deren Bezahlung verschiedene Modalitäten vorgesehen werden. Neben Direktzahlungen an Dritte sind namentlich die Vereinbarung von Pauschalen und Akontozahlungen üblich (HIGI, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 257a-257b OR), welche periodisch und regelmässig zusammen mit dem Nettomietzins zu erbringen sind. Werden die Nebenkosten pauschaliert, sind sie von Mietzinsbestandteilen kaum mehr zu unterscheiden (vgl. HIGI, a.a.O., N. 19 zu Art. 257a-257b OR).
d) Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung; sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1437; HIGI, a.a.O., N. 9 zu Art. 259g OR; LACHAT, a.a.O., S. 178 N. 7.1.3). Hinterlegungsfähig ist diesem Zweck entsprechend der gesamte Mietzins, unabhängig von der Schwere des Mangels, dessen Beseitigung verlangt wird. Art. 259g OR erlaubt dem Mieter, die gesamten vertraglich vereinbarten, künftig fällig werdenden Leistungen dem Vermieter vorzuenthalten, bis die bestehenden Mängel beseitigt sind. Im Hinblick auf diesen Zweck der Hinterlegung als Druckmittel zur Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs kann aber nicht entscheidend sein, in welchem Umfang die Parteien die Aufgliederung in Mietzins und Nebenkosten vertraglich vereinbart haben. Die gesetzliche Umschreibung der Nebenkosten bestimmt, in welchem Umfang die Parteien vom gesamten Entgelt für die Überlassung der Sache autonom bestimmte Kosten ausnehmen und einer gesonderten Regelung unterwerfen können. Für die Hinterlegung künftiger Mietzinse ist eine derartige Vereinbarung über die Ausscheidung von Nebenkosten aber dann nicht wesentlich, wenn diese in bestimmter Höhe gleich wie die Nettomietzinse periodisch als Pauschale oder Akontozahlung zu entrichten sind. In diesem Fall bilden sie Teil des Mietzinses im Sinne von Art. 259g OR und können unter denselben Voraussetzungen wie der Nettomietzins hinterlegt werden. Als "Mietzinse" im Sinne von Art. 259g OR sind daher die vereinbarten Bruttomietzinse mit Einschluss künftig fällig werdender Nebenkosten zu betrachten, welche der Mieter dem Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten hat.
e) Die Beklagten haben die nach den Mietverträgen monatlich akonto zu zahlenden Nebenkosten für den Monat Juni 1996 von insgesamt Fr. 200.-- zusammen mit den Nettomietzinsen von Fr. 5'000.-- für die beiden Mietobjekte hinterlegt. Sie haben damit die gesamten für diese Zeit vertraglich geschuldeten Mietzinse im Sinne von Art. 259g OR hinterlegt. Es lag deshalb kein Zahlungsrückstand für die damals fälligen Mietzinse und Nebenkosten vor, womit die Voraussetzungen für die Kündigung im Sinne von Art. 257d OR insoweit nicht erfüllt waren. Aus diesen Gründen erweist sich die Kündigung, die der Kläger am 18. Juli 1996 wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR ausgesprochen hat, als ungültig. | de | Consignation du loyer en cas de défauts affectant la chose louée (art. 259g CO). La consignation peut porter non seulement sur le loyer, mais aussi sur les frais accessoires pour lesquels le locataire doit payer périodiquement un montant fixé dans le contrat de bail. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,640 | 124 III 201 | 124 III 201
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
2. Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache die Beseitigung eines Mangels, so muss er dem Vermieter dazu schriftlich eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen (Art. 259g Abs. 1 OR). Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Abs. 2).
a) Die Beklagten haben die Mietzinse samt Nebenkosten für den Monat Juni 1996 bei der zuständigen Behörde hinterlegt. Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung grundsätzlich gegeben sind. Die Vorinstanz hat dennoch den Zahlungsverzug der Beklagten im Sinne von Art. 257d OR bejaht und die deswegen erfolgte Kündigung geschützt mit der Begründung, die Hinterlegung der Nebenkosten sei nach Art. 259g OR nicht vorgesehen; nach dieser Bestimmung sei die Hinterlegung nur für den Nettomietzins mit befreiender Wirkung möglich. Die Beklagten rügen, die Auffassung der Vorinstanz verletze Art. 259g OR.
b) Ein Teil der Lehre will die Hinterlegung nur für den Nettomietzins unter Ausschluss der Nebenkosten zulassen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 53 zu Art. 259g OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 zu Art. 259g OR; ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 1. Auflage 1992, N. 8 zu Art. 259g OR; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 295 f.; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 87 f.). Zur Begründung wird auf den Wortlaut von Art. 259g OR verwiesen, der nur die Hinterlegung künftiger "Mietzinse" vorsieht. Die Beschränkung auf den Nettomietzins ergibt sich nach dieser Auffassung aus der gesetzlichen Umschreibung des Mietzinses in Art. 257 OR als Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet; im Gegensatz zu den Nebenkosten, die in den Art. 257a und 257b OR gesondert geregelt werden. Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass der Mieter den Mietzins vollumfänglich, einschliesslich der Nebenkosten, hinterlegen kann (LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 181, N. 7.4.4 und Fn. 116; derselbe, Die Hinterlegung des Mietzinses [Art. 259g bis 259i OR], in: Mietrechtspraxis, mp, 1993 S. 1 ff., S. 13; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, S. 207 N. 1655; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage 1997, N. 10 zu Art. 259g OR; die gleiche Meinung findet sich auch in der kantonalen Rechtsprechung: Urteil des Richteramtes III Bern vom 6. Dezember 1991, mp 1992, S. 65 ff.; Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 13. Juli 1993, ZBJV 1994, S. 92; Entscheid der Schlichtungsbehörde Zürich vom 12. November 1992, mp 1994, S. 188 f.). Diese Lehrmeinung wird damit begründet, dass die Aufsplitterung der monatlichen Zahlungen unnötig kompliziert sei und die Mieter unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Nebenkosten ausgeschieden werden, gleich behandelt werden sollten. Es wird überdies darauf hingewiesen, dass auch das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen nach dem Wortlaut von Art. 268 Abs. 1 OR nur für den Nettomietzins vorgesehen sei, während nach der Rechtsprechung auch die Nebenkosten erfasst werden.
c) Die Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der gemieteten Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR). Bei Wohn- und Geschäftsräumen sind es die Aufwendungen des Vermieters für Leistungen im Zusammenhang mit dem Gebrauch, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b Abs. 1 OR). Der Mietzins ist nach der gesetzlichen Definition das Entgelt, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (Art. 257 OR). Beim Fehlen einer besonderen Vereinbarung über die Nebenkosten (Art. 257a Abs. 2 OR) ist darin auch der Ersatz für Leistungen enthalten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Soweit aber eine Vereinbarung über die Nebenkosten getroffen wird, können für deren Bezahlung verschiedene Modalitäten vorgesehen werden. Neben Direktzahlungen an Dritte sind namentlich die Vereinbarung von Pauschalen und Akontozahlungen üblich (HIGI, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 257a-257b OR), welche periodisch und regelmässig zusammen mit dem Nettomietzins zu erbringen sind. Werden die Nebenkosten pauschaliert, sind sie von Mietzinsbestandteilen kaum mehr zu unterscheiden (vgl. HIGI, a.a.O., N. 19 zu Art. 257a-257b OR).
d) Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung; sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1437; HIGI, a.a.O., N. 9 zu Art. 259g OR; LACHAT, a.a.O., S. 178 N. 7.1.3). Hinterlegungsfähig ist diesem Zweck entsprechend der gesamte Mietzins, unabhängig von der Schwere des Mangels, dessen Beseitigung verlangt wird. Art. 259g OR erlaubt dem Mieter, die gesamten vertraglich vereinbarten, künftig fällig werdenden Leistungen dem Vermieter vorzuenthalten, bis die bestehenden Mängel beseitigt sind. Im Hinblick auf diesen Zweck der Hinterlegung als Druckmittel zur Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs kann aber nicht entscheidend sein, in welchem Umfang die Parteien die Aufgliederung in Mietzins und Nebenkosten vertraglich vereinbart haben. Die gesetzliche Umschreibung der Nebenkosten bestimmt, in welchem Umfang die Parteien vom gesamten Entgelt für die Überlassung der Sache autonom bestimmte Kosten ausnehmen und einer gesonderten Regelung unterwerfen können. Für die Hinterlegung künftiger Mietzinse ist eine derartige Vereinbarung über die Ausscheidung von Nebenkosten aber dann nicht wesentlich, wenn diese in bestimmter Höhe gleich wie die Nettomietzinse periodisch als Pauschale oder Akontozahlung zu entrichten sind. In diesem Fall bilden sie Teil des Mietzinses im Sinne von Art. 259g OR und können unter denselben Voraussetzungen wie der Nettomietzins hinterlegt werden. Als "Mietzinse" im Sinne von Art. 259g OR sind daher die vereinbarten Bruttomietzinse mit Einschluss künftig fällig werdender Nebenkosten zu betrachten, welche der Mieter dem Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung in bestimmter Höhe periodisch zu entrichten hat.
e) Die Beklagten haben die nach den Mietverträgen monatlich akonto zu zahlenden Nebenkosten für den Monat Juni 1996 von insgesamt Fr. 200.-- zusammen mit den Nettomietzinsen von Fr. 5'000.-- für die beiden Mietobjekte hinterlegt. Sie haben damit die gesamten für diese Zeit vertraglich geschuldeten Mietzinse im Sinne von Art. 259g OR hinterlegt. Es lag deshalb kein Zahlungsrückstand für die damals fälligen Mietzinse und Nebenkosten vor, womit die Voraussetzungen für die Kündigung im Sinne von Art. 257d OR insoweit nicht erfüllt waren. Aus diesen Gründen erweist sich die Kündigung, die der Kläger am 18. Juli 1996 wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR ausgesprochen hat, als ungültig. | de | Deposito della pigione in caso di difetti della cosa locata (art. 259g CO). Oltre alla pigione possono essere depositati anche quei costi accessori per i quali il conduttore, conformemente a quanto previsto nel contratto di locazione, deve periodicamente versare un determinato importo. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,641 | 124 III 205 | 124 III 205
Sachverhalt ab Seite 205
W. hat einen Beschluss der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 18. März 1998 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Mit jenem Beschluss ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf eine in französischer Sprache eingereichte Beschwerde des W. nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer kann seine Rechtsschrift dem Bundesgericht in französischer Sprache einreichen (Art. 116 Abs. 4 BV; Art. 30 Abs. 1 OG).
Indessen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, vom Grundsatz des Art. 37 Abs. 3 erster Satz OG abzuweichen, wonach Urteile des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides verfasst werden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass er ausserstande wäre, ein in deutscher Sprache verfasstes Urteil zu verstehen.
Für den Schriftverkehr mit den kantonalen Behörden bestehen andere Regeln als für jenen mit den Bundesbehörden. Darauf ist weiter unten (E. 4) zurückzukommen.
3. Mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG kann die Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes gerügt werden.
a) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Déclaration universelle des droits de l'homme; von der Generalversammlung der Vereinten Nationen durch Resolution 217 A [III] vom 10. Dezember 1948 angenommen; siehe BBl 1982 II 791) ist kein von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher Vertrag, dessen Verletzung - wie es der Beschwerdeführer tut - mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gerügt werden könnte.
b) Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gilt als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht (BGE 101 Ia 67). Deren Verletzung kann deshalb nicht mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 5.56).
c) Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacte international relatif aux droits civils et politiques; SR 0.103.2) ist von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1991 genehmigt worden und für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten. Dessen Verletzung kann grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden.
4. Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, den der Beschwerdeführer verletzt sieht, setzt Grundsätze fest, um ein faires Straf- und Zivilverfahren zu gewährleisten. Indessen kann daraus kein Recht auf Anwendung einer anderen als der Amtssprache im Verkehr mit den Behörden abgeleitet werden in dem Sinne, dass die genannte Bestimmung dem das Sprachenrecht der Schweiz beherrschenden Territorialitätsprinzip und dem kantonalen Prozessrecht vorginge (vgl. BGE 122 I 236 E. 2c).
Amtssprache im Kanton Solothurn, dessen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den angefochtenen Entscheid gefällt hat, ist die deutsche Sprache. Ohne eine staatsvertragliche Bestimmung zu verletzen, konnte es die kantonale Aufsichtsbehörde daher ablehnen, auf die ihr in französischer Sprache eingereichte Beschwerde einzutreten - dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. März 1998 Nachfrist zur Einreichung einer Rechtsschrift in deutscher Sprache eingeräumt hatte. Der Beschwerdeführer machte von der Nachfrist keinen Gebrauch, sondern liess der kantonalen Aufsichtsbehörde am 12. März 1998 wiederum eine Eingabe in französischer Sprache zukommen.
Die Rüge der Verletzung des völkerrechtlichen Vertrages ist unbegründet, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Amtssprache im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 ff. SchKG. Beschwerdeschrift und Urteil im Verfahren vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts (E. 2).
Rüge der Verletzung völkerrechtlicher Verträge vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts (E. 3).
Keine Verletzung des Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte durch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn, welche sich geweigert hat, eine in französischer Sprache verfasste Beschwerde entgegenzunehmen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,642 | 124 III 205 | 124 III 205
Sachverhalt ab Seite 205
W. hat einen Beschluss der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 18. März 1998 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Mit jenem Beschluss ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf eine in französischer Sprache eingereichte Beschwerde des W. nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer kann seine Rechtsschrift dem Bundesgericht in französischer Sprache einreichen (Art. 116 Abs. 4 BV; Art. 30 Abs. 1 OG).
Indessen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, vom Grundsatz des Art. 37 Abs. 3 erster Satz OG abzuweichen, wonach Urteile des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides verfasst werden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass er ausserstande wäre, ein in deutscher Sprache verfasstes Urteil zu verstehen.
Für den Schriftverkehr mit den kantonalen Behörden bestehen andere Regeln als für jenen mit den Bundesbehörden. Darauf ist weiter unten (E. 4) zurückzukommen.
3. Mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG kann die Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes gerügt werden.
a) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Déclaration universelle des droits de l'homme; von der Generalversammlung der Vereinten Nationen durch Resolution 217 A [III] vom 10. Dezember 1948 angenommen; siehe BBl 1982 II 791) ist kein von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher Vertrag, dessen Verletzung - wie es der Beschwerdeführer tut - mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gerügt werden könnte.
b) Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gilt als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht (BGE 101 Ia 67). Deren Verletzung kann deshalb nicht mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 5.56).
c) Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacte international relatif aux droits civils et politiques; SR 0.103.2) ist von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1991 genehmigt worden und für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten. Dessen Verletzung kann grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden.
4. Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, den der Beschwerdeführer verletzt sieht, setzt Grundsätze fest, um ein faires Straf- und Zivilverfahren zu gewährleisten. Indessen kann daraus kein Recht auf Anwendung einer anderen als der Amtssprache im Verkehr mit den Behörden abgeleitet werden in dem Sinne, dass die genannte Bestimmung dem das Sprachenrecht der Schweiz beherrschenden Territorialitätsprinzip und dem kantonalen Prozessrecht vorginge (vgl. BGE 122 I 236 E. 2c).
Amtssprache im Kanton Solothurn, dessen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den angefochtenen Entscheid gefällt hat, ist die deutsche Sprache. Ohne eine staatsvertragliche Bestimmung zu verletzen, konnte es die kantonale Aufsichtsbehörde daher ablehnen, auf die ihr in französischer Sprache eingereichte Beschwerde einzutreten - dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. März 1998 Nachfrist zur Einreichung einer Rechtsschrift in deutscher Sprache eingeräumt hatte. Der Beschwerdeführer machte von der Nachfrist keinen Gebrauch, sondern liess der kantonalen Aufsichtsbehörde am 12. März 1998 wiederum eine Eingabe in französischer Sprache zukommen.
Die Rüge der Verletzung des völkerrechtlichen Vertrages ist unbegründet, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Langue officielle dans la procédure de recours des art. 17 ss LP. Acte de recours et jugement dans la procédure devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (consid. 2).
Recevabilité devant la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral des griefs pris de la violation de conventions internationales (consid. 3).
Aucune violation du Pacte relatif aux droits civils et politiques, lorsque l'Autorité de surveillance en matière de poursuites et faillites du canton de Soleure refuse un recours rédigé en français (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,643 | 124 III 205 | 124 III 205
Sachverhalt ab Seite 205
W. hat einen Beschluss der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 18. März 1998 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Mit jenem Beschluss ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf eine in französischer Sprache eingereichte Beschwerde des W. nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer kann seine Rechtsschrift dem Bundesgericht in französischer Sprache einreichen (Art. 116 Abs. 4 BV; Art. 30 Abs. 1 OG).
Indessen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, vom Grundsatz des Art. 37 Abs. 3 erster Satz OG abzuweichen, wonach Urteile des Bundesgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides verfasst werden. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass er ausserstande wäre, ein in deutscher Sprache verfasstes Urteil zu verstehen.
Für den Schriftverkehr mit den kantonalen Behörden bestehen andere Regeln als für jenen mit den Bundesbehörden. Darauf ist weiter unten (E. 4) zurückzukommen.
3. Mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG kann die Verletzung von Bundesrecht oder von völkerrechtlichen Verträgen des Bundes gerügt werden.
a) Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Déclaration universelle des droits de l'homme; von der Generalversammlung der Vereinten Nationen durch Resolution 217 A [III] vom 10. Dezember 1948 angenommen; siehe BBl 1982 II 791) ist kein von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher Vertrag, dessen Verletzung - wie es der Beschwerdeführer tut - mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gerügt werden könnte.
b) Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gilt als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht (BGE 101 Ia 67). Deren Verletzung kann deshalb nicht mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 5.56).
c) Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacte international relatif aux droits civils et politiques; SR 0.103.2) ist von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1991 genehmigt worden und für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten. Dessen Verletzung kann grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG gerügt werden.
4. Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, den der Beschwerdeführer verletzt sieht, setzt Grundsätze fest, um ein faires Straf- und Zivilverfahren zu gewährleisten. Indessen kann daraus kein Recht auf Anwendung einer anderen als der Amtssprache im Verkehr mit den Behörden abgeleitet werden in dem Sinne, dass die genannte Bestimmung dem das Sprachenrecht der Schweiz beherrschenden Territorialitätsprinzip und dem kantonalen Prozessrecht vorginge (vgl. BGE 122 I 236 E. 2c).
Amtssprache im Kanton Solothurn, dessen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den angefochtenen Entscheid gefällt hat, ist die deutsche Sprache. Ohne eine staatsvertragliche Bestimmung zu verletzen, konnte es die kantonale Aufsichtsbehörde daher ablehnen, auf die ihr in französischer Sprache eingereichte Beschwerde einzutreten - dies umso mehr, als sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. März 1998 Nachfrist zur Einreichung einer Rechtsschrift in deutscher Sprache eingeräumt hatte. Der Beschwerdeführer machte von der Nachfrist keinen Gebrauch, sondern liess der kantonalen Aufsichtsbehörde am 12. März 1998 wiederum eine Eingabe in französischer Sprache zukommen.
Die Rüge der Verletzung des völkerrechtlichen Vertrages ist unbegründet, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. | de | Lingua ufficiale nella procedura di ricorso ai sensi dell'art. 17 segg. LEF. Atto di ricorso e sentenza nella procedura innanzi alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (consid. 2).
Censura concernente la violazione di trattati internazionali proposta innanzi alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (consid. 3).
Nessuna violazione del Patto internazionale relativo ai diritti politici da parte dell'autorità di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti del Canton Soletta, che ha rifiutato di esaminare un ricorso redatto nella lingua francese (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,644 | 124 III 207 | 124 III 207
Sachverhalt ab Seite 208
In zwei Betreibungen der B. AG gegen A. erhob dieser Aberkennungsklage; überdies verlangte A. seinerseits von der Gläubigerin Schadenersatz. Auf diese Schadenersatzklage trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. November 1997 nicht ein, weil die in Bern domizilierte Gläubigerin sich gestützt auf Art. 59 BV dieser Klage widersetzte. A. hat dagegen Berufung eingelegt und beantragt, dieses Urteil sei aufzuheben und das Richteramt Olten-Gösgen anzuweisen, auf die Forderungsklage einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 83 Abs. 2 SchKG vor.
a) Vorab unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig angenommen, eine Widerklage sei allein dem formell Beklagten vorbehalten. Die Widerklage ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (BGE 123 III 35 E. 3c S. 47). Im Aberkennungsprozess wird über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung gestritten, und das Urteil entfaltet für die Parteien definitive Rechtskraft über die Zwecke der Betreibung hinaus. Die Aberkennungsklage ist, obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur (BGE 118 III 40 E. 2a S. 41/42). Als negative Feststellungsklage materiellen Rechts stellt sie das Spiegelbild der in Art. 79 SchKG geregelten Anerkennungsklage (Leistungsklage) dar, mit welcher die Zahlung der durch Rechtsvorschlag bestrittenen Forderung mit Hilfe des Richters durchgesetzt werden soll (HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in ZSR 83/1964, Bd. I, S. 126/127; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 95, S. 134). Die vom Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eingereichte Klage auf Schadenersatz kann somit keine Widerklage darstellen. Verbindet - wie vorliegend - der Aberkennungskläger mit dem Begehren um Aberkennung der Forderung einen Anspruch gegenüber dem Aberkennungsbeklagten, handelt es sich um Klagenhäufung, obwohl sich wegen der vertauschten Parteirollen Forderung und Gegenforderung entgegenstehen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1b zu Art. 170, die sich wie auch EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 2 zu § 180, ausdrücklich auf BGE 58 I 165 E. 3 beziehen; gleicher Meinung: FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 6b zu § 60, S. 276).
b) Das Obergericht ist auf die Schadenersatzklage des Aberkennungsklägers nicht eingetreten, weil eine objektive Klagenhäufung vorliege; damit werde Art. 59 BV verletzt, da die Parteien nicht im gleichen Kanton wohnten. Es hat sich dabei vorwiegend auf BGE 58 I 165 ff. abgestützt. Der Kläger erachtet dieses Urteil als nicht mehr zeitgemäss.
aa) Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene eine Aberkennungsklage beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen. Der Wohnsitz des Schuldners bildet den allgemeinen Betreibungsstand (Art. 46 Abs. 1 SchKG), und dieser gilt immer, wo nicht das Gesetz in beschränkter Zahl Sonderbetreibungsstände aufgestellt hat. Wie in der Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, liegt darin in erster Linie eine Schutzbestimmung für den Schuldner (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Auflage, Zürich 1967, S. 79). Art. 59 BV hat jedoch im Verhältnis zu den bundesrechtlich geregelten Betreibungsorten keine selbständige Bedeutung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage 1997, N. 7 zu Art. 46, S. 197). Auch im Vorentwurf zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG] (publiziert bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Auflage 1997, Anhang, S. 413) werden in Art. 1 Abs. 2 lit. a GestG die Bestimmungen des SchKG ausdrücklich vorbehalten.
bb) Das Bundesgericht hat in BGE 58 I 165 E. 2 befunden, der Aberkennungskläger könne am Forum der Aberkennungsklage andere Begehren als diejenigen auf Befreiung von der in Betreibung gesetzten Forderung nur stellen, wenn sie zum Zwecke der Verrechnung erhoben würden oder nur Akzessorien zur eigentlichen Aberkennungsklage darstellten; eine zusätzliche Klage sei jedoch nur dann zulässig, wenn ihr Art. 59 BV nicht entgegenstehe (BGE 58 I 165 E. 4 und 5; vgl. auch BGE 116 II 131 E. 2, BGE 68 III 85). Art. 59 BV wird durch Einreden - insbesondere die Verrechnungseinrede - in keiner Weise tangiert, da der Richter der Klage immer auch über die gegen diese erhobenen Einreden entscheidet ("Le juge de l'action est le juge de l'exception"); denn Einreden dienen nicht dazu, einen Anspruch selbständig und angriffsweise durchzusetzen, sondern sie stellen lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage dar, die damit zu Fall gebracht werden soll (BGE 63 II 133 E. 3c S. 141/142). Und allein darin liegt der Grund für die grundsätzlich unbeschränkte Zulassung von Einreden im Aberkennungsprozess, was vom Kläger offensichtlich übersehen wird.
Die Lehre äussert sich, soweit sie eine mögliche Ausweitung oder Ergänzung des Aberkennungsverfahrens überhaupt in Betracht zieht, zum Teil nur zur eigentlichen Widerklage des Gläubigers und Aberkennungsbeklagten, über die hier nicht zu befinden ist (AMONN/GASSER, a.a.O., Rz. 101, S. 136 und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83). Jene Autoren, die sich auch mit der objektiven Klagehäufung in der Form des Hinzutritts einer Forderungsklage des Betreibungsschuldners zu seiner Aberkennungsklage befassen, verhalten sich dazu reserviert. JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Zürich 1947, Bd. I, N. 8 zu Art. 83 SchKG) schliessen in Anknüpfung an BGE 58 I 165 eine über die Kompensation mit der Betreibungsforderung hinausgehende Forderungsklage schlechthin aus. Auch FAVRE (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Freiburg 1956, S. 140 f.) pflichtet jenem Entscheid bei. Gleicher Meinung ist Syz (Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 80 ff.). Selbst für Fälle, in denen eine mit dem Aberkennungsprozess übereinstimmende örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht, meldet er gegen die Vereinigung der beiden Klagen zu einem einzigen Verfahren Bedenken an, die in der Natur des Aberkennungsverfahrens begründet sind: die mit der Aberkennungsklage angestrebte Feststellung von Existenz oder Nichtexistenz der in Betreibung gesetzten Forderung soll nicht durch die mit der Klagenhäufung verursachte Weiterung erschwert oder verzögert werden (a.a.O., S. 82 f.).
Dem ist beizupflichten und an der in BGE 58 I 165 zum Ausdruck kommenden Meinung festzuhalten. Demnach bleibt von Bundesrechts wegen die Aberkennungsklage als solche allein auf die in Betreibung gesetzte Forderung bezogen. Eine Vereinigung dieser Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage fällt nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit überhaupt in Betracht. Nach dem angefochtenen Urteil ist nur die erste Voraussetzung - die Konnexität der Forderungen - gegeben, die örtliche Zuständigkeit hingegen nicht. Das Obergericht ist deshalb zu Recht auf die Schadenersatzklage nicht eingetreten (vgl. dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1e zu Art. 33 ZPO/BE). Ob und wann das Bundesrecht die Klagenvereinigung und ihre Fortdauer zum Schutz der Aberkennungsklage weiteren Einschränkungen unterwirft, kann daher offen bleiben. | de | Art. 83 Abs. 2 SchKG, Art. 59 BV; Aberkennungsklage, Gerichtsstand. Reicht der Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eine Klage auf Schadenersatz gegen den Aberkennungsbeklagten ein, liegt trotz der vertauschten Parteirollen Klagenhäufung vor (E. 3a).
Eine Vereinigung der Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage ist nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit möglich; Einreden des Aberkennungsklägers sind dagegen grundsätzlich unbeschränkt zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b/bb). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,645 | 124 III 207 | 124 III 207
Sachverhalt ab Seite 208
In zwei Betreibungen der B. AG gegen A. erhob dieser Aberkennungsklage; überdies verlangte A. seinerseits von der Gläubigerin Schadenersatz. Auf diese Schadenersatzklage trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. November 1997 nicht ein, weil die in Bern domizilierte Gläubigerin sich gestützt auf Art. 59 BV dieser Klage widersetzte. A. hat dagegen Berufung eingelegt und beantragt, dieses Urteil sei aufzuheben und das Richteramt Olten-Gösgen anzuweisen, auf die Forderungsklage einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 83 Abs. 2 SchKG vor.
a) Vorab unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig angenommen, eine Widerklage sei allein dem formell Beklagten vorbehalten. Die Widerklage ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (BGE 123 III 35 E. 3c S. 47). Im Aberkennungsprozess wird über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung gestritten, und das Urteil entfaltet für die Parteien definitive Rechtskraft über die Zwecke der Betreibung hinaus. Die Aberkennungsklage ist, obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur (BGE 118 III 40 E. 2a S. 41/42). Als negative Feststellungsklage materiellen Rechts stellt sie das Spiegelbild der in Art. 79 SchKG geregelten Anerkennungsklage (Leistungsklage) dar, mit welcher die Zahlung der durch Rechtsvorschlag bestrittenen Forderung mit Hilfe des Richters durchgesetzt werden soll (HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in ZSR 83/1964, Bd. I, S. 126/127; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 95, S. 134). Die vom Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eingereichte Klage auf Schadenersatz kann somit keine Widerklage darstellen. Verbindet - wie vorliegend - der Aberkennungskläger mit dem Begehren um Aberkennung der Forderung einen Anspruch gegenüber dem Aberkennungsbeklagten, handelt es sich um Klagenhäufung, obwohl sich wegen der vertauschten Parteirollen Forderung und Gegenforderung entgegenstehen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1b zu Art. 170, die sich wie auch EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 2 zu § 180, ausdrücklich auf BGE 58 I 165 E. 3 beziehen; gleicher Meinung: FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 6b zu § 60, S. 276).
b) Das Obergericht ist auf die Schadenersatzklage des Aberkennungsklägers nicht eingetreten, weil eine objektive Klagenhäufung vorliege; damit werde Art. 59 BV verletzt, da die Parteien nicht im gleichen Kanton wohnten. Es hat sich dabei vorwiegend auf BGE 58 I 165 ff. abgestützt. Der Kläger erachtet dieses Urteil als nicht mehr zeitgemäss.
aa) Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene eine Aberkennungsklage beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen. Der Wohnsitz des Schuldners bildet den allgemeinen Betreibungsstand (Art. 46 Abs. 1 SchKG), und dieser gilt immer, wo nicht das Gesetz in beschränkter Zahl Sonderbetreibungsstände aufgestellt hat. Wie in der Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, liegt darin in erster Linie eine Schutzbestimmung für den Schuldner (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Auflage, Zürich 1967, S. 79). Art. 59 BV hat jedoch im Verhältnis zu den bundesrechtlich geregelten Betreibungsorten keine selbständige Bedeutung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage 1997, N. 7 zu Art. 46, S. 197). Auch im Vorentwurf zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG] (publiziert bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Auflage 1997, Anhang, S. 413) werden in Art. 1 Abs. 2 lit. a GestG die Bestimmungen des SchKG ausdrücklich vorbehalten.
bb) Das Bundesgericht hat in BGE 58 I 165 E. 2 befunden, der Aberkennungskläger könne am Forum der Aberkennungsklage andere Begehren als diejenigen auf Befreiung von der in Betreibung gesetzten Forderung nur stellen, wenn sie zum Zwecke der Verrechnung erhoben würden oder nur Akzessorien zur eigentlichen Aberkennungsklage darstellten; eine zusätzliche Klage sei jedoch nur dann zulässig, wenn ihr Art. 59 BV nicht entgegenstehe (BGE 58 I 165 E. 4 und 5; vgl. auch BGE 116 II 131 E. 2, BGE 68 III 85). Art. 59 BV wird durch Einreden - insbesondere die Verrechnungseinrede - in keiner Weise tangiert, da der Richter der Klage immer auch über die gegen diese erhobenen Einreden entscheidet ("Le juge de l'action est le juge de l'exception"); denn Einreden dienen nicht dazu, einen Anspruch selbständig und angriffsweise durchzusetzen, sondern sie stellen lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage dar, die damit zu Fall gebracht werden soll (BGE 63 II 133 E. 3c S. 141/142). Und allein darin liegt der Grund für die grundsätzlich unbeschränkte Zulassung von Einreden im Aberkennungsprozess, was vom Kläger offensichtlich übersehen wird.
Die Lehre äussert sich, soweit sie eine mögliche Ausweitung oder Ergänzung des Aberkennungsverfahrens überhaupt in Betracht zieht, zum Teil nur zur eigentlichen Widerklage des Gläubigers und Aberkennungsbeklagten, über die hier nicht zu befinden ist (AMONN/GASSER, a.a.O., Rz. 101, S. 136 und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83). Jene Autoren, die sich auch mit der objektiven Klagehäufung in der Form des Hinzutritts einer Forderungsklage des Betreibungsschuldners zu seiner Aberkennungsklage befassen, verhalten sich dazu reserviert. JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Zürich 1947, Bd. I, N. 8 zu Art. 83 SchKG) schliessen in Anknüpfung an BGE 58 I 165 eine über die Kompensation mit der Betreibungsforderung hinausgehende Forderungsklage schlechthin aus. Auch FAVRE (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Freiburg 1956, S. 140 f.) pflichtet jenem Entscheid bei. Gleicher Meinung ist Syz (Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 80 ff.). Selbst für Fälle, in denen eine mit dem Aberkennungsprozess übereinstimmende örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht, meldet er gegen die Vereinigung der beiden Klagen zu einem einzigen Verfahren Bedenken an, die in der Natur des Aberkennungsverfahrens begründet sind: die mit der Aberkennungsklage angestrebte Feststellung von Existenz oder Nichtexistenz der in Betreibung gesetzten Forderung soll nicht durch die mit der Klagenhäufung verursachte Weiterung erschwert oder verzögert werden (a.a.O., S. 82 f.).
Dem ist beizupflichten und an der in BGE 58 I 165 zum Ausdruck kommenden Meinung festzuhalten. Demnach bleibt von Bundesrechts wegen die Aberkennungsklage als solche allein auf die in Betreibung gesetzte Forderung bezogen. Eine Vereinigung dieser Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage fällt nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit überhaupt in Betracht. Nach dem angefochtenen Urteil ist nur die erste Voraussetzung - die Konnexität der Forderungen - gegeben, die örtliche Zuständigkeit hingegen nicht. Das Obergericht ist deshalb zu Recht auf die Schadenersatzklage nicht eingetreten (vgl. dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1e zu Art. 33 ZPO/BE). Ob und wann das Bundesrecht die Klagenvereinigung und ihre Fortdauer zum Schutz der Aberkennungsklage weiteren Einschränkungen unterwirft, kann daher offen bleiben. | de | Art. 83 al. 2 LP, art. 59 Cst.; action en libération de dette, for. Si le débiteur introduit simultanément à l'action en libération de dette une action en réparation du dommage contre le défendeur en libération, il y a cumul d'actions nonobstant le renversement du rôle des parties (consid. 3a).
Une jonction de l'action en libération de dette avec une action en paiement introduite parallèlement n'est possible que s'il y a identité des compétences matérielles et locales; les exceptions soulevées à ce sujet par le demandeur en libération sont en principe admises de façon illimitée (confirmation de la jurisprudence; consid. 3b/bb). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,646 | 124 III 207 | 124 III 207
Sachverhalt ab Seite 208
In zwei Betreibungen der B. AG gegen A. erhob dieser Aberkennungsklage; überdies verlangte A. seinerseits von der Gläubigerin Schadenersatz. Auf diese Schadenersatzklage trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 18. November 1997 nicht ein, weil die in Bern domizilierte Gläubigerin sich gestützt auf Art. 59 BV dieser Klage widersetzte. A. hat dagegen Berufung eingelegt und beantragt, dieses Urteil sei aufzuheben und das Richteramt Olten-Gösgen anzuweisen, auf die Forderungsklage einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 83 Abs. 2 SchKG vor.
a) Vorab unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig angenommen, eine Widerklage sei allein dem formell Beklagten vorbehalten. Die Widerklage ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (BGE 123 III 35 E. 3c S. 47). Im Aberkennungsprozess wird über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung gestritten, und das Urteil entfaltet für die Parteien definitive Rechtskraft über die Zwecke der Betreibung hinaus. Die Aberkennungsklage ist, obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur (BGE 118 III 40 E. 2a S. 41/42). Als negative Feststellungsklage materiellen Rechts stellt sie das Spiegelbild der in Art. 79 SchKG geregelten Anerkennungsklage (Leistungsklage) dar, mit welcher die Zahlung der durch Rechtsvorschlag bestrittenen Forderung mit Hilfe des Richters durchgesetzt werden soll (HINDERLING, Fragen aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Verfahrensrecht, in ZSR 83/1964, Bd. I, S. 126/127; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 19 Rz. 95, S. 134). Die vom Schuldner gleichzeitig mit der Aberkennungsklage eingereichte Klage auf Schadenersatz kann somit keine Widerklage darstellen. Verbindet - wie vorliegend - der Aberkennungskläger mit dem Begehren um Aberkennung der Forderung einen Anspruch gegenüber dem Aberkennungsbeklagten, handelt es sich um Klagenhäufung, obwohl sich wegen der vertauschten Parteirollen Forderung und Gegenforderung entgegenstehen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1b zu Art. 170, die sich wie auch EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 2 zu § 180, ausdrücklich auf BGE 58 I 165 E. 3 beziehen; gleicher Meinung: FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 6b zu § 60, S. 276).
b) Das Obergericht ist auf die Schadenersatzklage des Aberkennungsklägers nicht eingetreten, weil eine objektive Klagenhäufung vorliege; damit werde Art. 59 BV verletzt, da die Parteien nicht im gleichen Kanton wohnten. Es hat sich dabei vorwiegend auf BGE 58 I 165 ff. abgestützt. Der Kläger erachtet dieses Urteil als nicht mehr zeitgemäss.
aa) Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG hat der Betriebene eine Aberkennungsklage beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen. Der Wohnsitz des Schuldners bildet den allgemeinen Betreibungsstand (Art. 46 Abs. 1 SchKG), und dieser gilt immer, wo nicht das Gesetz in beschränkter Zahl Sonderbetreibungsstände aufgestellt hat. Wie in der Gerichtsstandsgarantie des Art. 59 BV, liegt darin in erster Linie eine Schutzbestimmung für den Schuldner (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Auflage, Zürich 1967, S. 79). Art. 59 BV hat jedoch im Verhältnis zu den bundesrechtlich geregelten Betreibungsorten keine selbständige Bedeutung (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage 1997, N. 7 zu Art. 46, S. 197). Auch im Vorentwurf zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG] (publiziert bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Auflage 1997, Anhang, S. 413) werden in Art. 1 Abs. 2 lit. a GestG die Bestimmungen des SchKG ausdrücklich vorbehalten.
bb) Das Bundesgericht hat in BGE 58 I 165 E. 2 befunden, der Aberkennungskläger könne am Forum der Aberkennungsklage andere Begehren als diejenigen auf Befreiung von der in Betreibung gesetzten Forderung nur stellen, wenn sie zum Zwecke der Verrechnung erhoben würden oder nur Akzessorien zur eigentlichen Aberkennungsklage darstellten; eine zusätzliche Klage sei jedoch nur dann zulässig, wenn ihr Art. 59 BV nicht entgegenstehe (BGE 58 I 165 E. 4 und 5; vgl. auch BGE 116 II 131 E. 2, BGE 68 III 85). Art. 59 BV wird durch Einreden - insbesondere die Verrechnungseinrede - in keiner Weise tangiert, da der Richter der Klage immer auch über die gegen diese erhobenen Einreden entscheidet ("Le juge de l'action est le juge de l'exception"); denn Einreden dienen nicht dazu, einen Anspruch selbständig und angriffsweise durchzusetzen, sondern sie stellen lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage dar, die damit zu Fall gebracht werden soll (BGE 63 II 133 E. 3c S. 141/142). Und allein darin liegt der Grund für die grundsätzlich unbeschränkte Zulassung von Einreden im Aberkennungsprozess, was vom Kläger offensichtlich übersehen wird.
Die Lehre äussert sich, soweit sie eine mögliche Ausweitung oder Ergänzung des Aberkennungsverfahrens überhaupt in Betracht zieht, zum Teil nur zur eigentlichen Widerklage des Gläubigers und Aberkennungsbeklagten, über die hier nicht zu befinden ist (AMONN/GASSER, a.a.O., Rz. 101, S. 136 und JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 83). Jene Autoren, die sich auch mit der objektiven Klagehäufung in der Form des Hinzutritts einer Forderungsklage des Betreibungsschuldners zu seiner Aberkennungsklage befassen, verhalten sich dazu reserviert. JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, Zürich 1947, Bd. I, N. 8 zu Art. 83 SchKG) schliessen in Anknüpfung an BGE 58 I 165 eine über die Kompensation mit der Betreibungsforderung hinausgehende Forderungsklage schlechthin aus. Auch FAVRE (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Freiburg 1956, S. 140 f.) pflichtet jenem Entscheid bei. Gleicher Meinung ist Syz (Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Diss. Zürich 1971, S. 80 ff.). Selbst für Fälle, in denen eine mit dem Aberkennungsprozess übereinstimmende örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht, meldet er gegen die Vereinigung der beiden Klagen zu einem einzigen Verfahren Bedenken an, die in der Natur des Aberkennungsverfahrens begründet sind: die mit der Aberkennungsklage angestrebte Feststellung von Existenz oder Nichtexistenz der in Betreibung gesetzten Forderung soll nicht durch die mit der Klagenhäufung verursachte Weiterung erschwert oder verzögert werden (a.a.O., S. 82 f.).
Dem ist beizupflichten und an der in BGE 58 I 165 zum Ausdruck kommenden Meinung festzuhalten. Demnach bleibt von Bundesrechts wegen die Aberkennungsklage als solche allein auf die in Betreibung gesetzte Forderung bezogen. Eine Vereinigung dieser Aberkennungsklage mit einer zusätzlich erhobenen Forderungsklage fällt nur bei übereinstimmender sachlicher und örtlicher Zuständigkeit überhaupt in Betracht. Nach dem angefochtenen Urteil ist nur die erste Voraussetzung - die Konnexität der Forderungen - gegeben, die örtliche Zuständigkeit hingegen nicht. Das Obergericht ist deshalb zu Recht auf die Schadenersatzklage nicht eingetreten (vgl. dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1e zu Art. 33 ZPO/BE). Ob und wann das Bundesrecht die Klagenvereinigung und ihre Fortdauer zum Schutz der Aberkennungsklage weiteren Einschränkungen unterwirft, kann daher offen bleiben. | de | Art. 83 cpv. 2 LEF, art. 59 Cost.; azione di disconoscimento, foro. Se il debitore inoltra contemporaneamente all'azione di disconoscimento un'azione di risarcimento danni contro il convenuto dell'azione di disconoscimento, sussiste un cumulo di azioni nonostante l'inversione dei ruoli delle parti (consid. 3a).
Una congiunzione dell'azione di disconoscimento con una parallela azione creditoria è unicamente possibile qualora sussista la medesima competenza territoriale e per materia; le eccezioni dell'attore dell'azione di disconoscimento sono per contro, in linea di principio, illimitatamente ammissibili (conferma della giurisprudenza; consid. 3b/bb). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,647 | 124 III 21 | 124 III 21
Sachverhalt ab Seite 22
Mit Vertrag vom 13. November 1992 vermietete die C. AG der D. GmbH verschiedene Gebäulichkeiten, welche diese der F. GmbH untervermietete. Mit Schreiben vom 12. November 1993 erklärten die nunmehr konkursite C. AG und A. als Abtretungsgläubiger gestützt auf Art. 21 OR den Rücktritt vom Mietvertrag mit der D. GmbH. Gleichentags stellten sie das Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Die Schlichtungsstelle in Appenzell stellte am 15. Dezember 1993 die Nichteinigung zwischen den Parteien fest. Die daraufhin von der C. AG in Konkurs und dem A. beim Bezirksgericht Appenzell eingereichte Klage wurde im Verlauf des Schriftenwechsels zufolge Nichteinhaltung der Klagefrist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR am 16. August 1994 unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung zurückgezogen. Gleichentags stellten die C. AG in Konkurs und A. bei der Schlichtungsstelle erneut ein Begehren um Durchführung der Vermittlungsverhandlung. Eine Einigung der Parteien wurde in der Folge jedoch nicht erzielt.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1994 stellten die C. AG in Konkurs und der A. beim Bezirksgericht Appenzell u.a. das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietvertrages zufolge Rücktritts. Das Bezirksgericht trat - nach Korrektur der Parteibezeichnung und nunmehriger Bezeichnung des A.s als einzigen Kläger - mit Urteil vom 25. Oktober 1996 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Urteil vom 1. Juli 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung des Klägers gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die verspätete Anrufung des Richters nach erfolglosem Schlichtungsversuch führe zum definitiven Rechtsverlust, da die in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierte Frist zur Anrufung des Richters als Verwirkungsfrist zu qualifizieren sei.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gelangte der Kläger mit den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtsbegehren bereits im November 1993 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse in Appenzell. Nach gescheitertem Einigungsversuch am 15. Dezember 1993 prosequierte der Kläger seine Ansprüche beim Bezirksgericht Appenzell. Die dort eingereichte Klage zog er jedoch zufolge Fristversäumnisses und unter Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung am 16. August 1994 zurück. Ob dem diesem Klagerückzug folgenden Erledigungsbeschluss Rechtskraftwirkung zukommt, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Indes ergibt sich aus ihren Feststellungen, dass in jenem Verfahren jegliche materiellrechtliche Würdigung der Sachverhaltsvorbringen der Parteien unterblieb und der Prozess ausschliesslich gestützt auf die mit einem Wiedereinbringungsvorbehalt verbundene Rückzugserklärung des Klägers während des erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens erledigt bzw. abgeschrieben worden ist. Einem derartigen Erledigungsbeschluss kommt weder nach kantonalem Recht (vgl. Art. 210 Abs. 3 ZPO Appenzell I.Rh.) noch nach Bundesrecht Rechtskraftwirkung zu (BGE 123 III 16 E. 2a S. 18 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform die Verwirkung der klägerischen Ansprüche zufolge Nichteinhaltung der in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierten Frist zur Anrufung des Richters innert dreissig Tagen nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch bejaht hat.
b) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind vor Anrufung des Richters der durch die Kantone bezeichneten Schlichtungsstelle zu unterbreiten (BGE 118 II 307 E. 3 mit Hinweisen). Die Schlichtungsbehörde versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen (Art. 274e Abs. 1 OR). Gelingt ihr dies nicht und kommt ihr bezüglich der zu beurteilenden Streitigkeit keine materiellrechtliche Entscheidbefugnis zu, stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest, worauf die auf ihrem Begehren beharrende Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen kann (Art. 274e Abs. 2 und 274f Abs. 1 OR). Entscheide der Schlichtungsstelle über materiellrechtliche Fragen erwachsen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit unbenütztem Ablauf der Klagefrist in Rechtskraft (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR, 1. Satzteil). Bei den Nichteinigungsentscheiden ist sich die Lehre hinsichtlich deren Wirkung bei unterlassener Anrufung des Richters mindestens im Bereich der nicht prosequierten Mietzinsanfechtungen uneins (zum Meinungsstand: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 84-86 zu Art. 274f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 274f OR, je mit Hinweisen). Soweit aber das materielle Mietrecht die Geltendmachung mietvertraglicher Ansprüche nicht von der Einhaltung gesetzlich normierter Verwirkungsfristen abhängig macht, können sie nach überwiegender Lehrmeinung im Rahmen der nach übrigem materiellem Recht geltenden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen jederzeit wieder in Streit gesetzt werden und hat diesfalls die unterlassene Anrufung des Richters lediglich zur Folge, dass einem allfälligen Gerichtsverfahren ein neuerlicher Schlichtungsversuch vorangehen muss (HIGI, a.a.O., N. 88 zu Art. 274f OR mit Hinweisen; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 274f OR; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Diss. Zürich 1993, S. 26 und 27; vgl. auch SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 f. zu Art. 274f OR).
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Für die vorliegend in Streit gesetzten Ansprüche normiert das materielle Mietrecht weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters. Die Aufgabe der Schlichtungsstelle konnte vorliegend somit nur darin bestehen, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. In der Sache selbst stand ihr trotz geltender Untersuchungsmaxime keine umfassende Prüfung der Streitsache zu, zumal Prozessstoffsammlung und Beweiserhebung - wie in derartigen Fällen üblich - in einer Verhandlung zusammenfielen (vgl. BGE 117 II 421 E. 2a S. 424; HIGI, a.a.O., N. 82 und 94 zu Art. 274d OR). Insoweit ist ausgeschlossen, dass die zur Schlichtung verstellten Ansprüche bei festgestellter Nichteinigung und anschliessend verspäteter Prosequierung verwirken. Zudem kann aus einer Säumnis in der richterlichen Weiterverfolgung auch kein rechtsgeschäftlicher Verzicht (Offerte) auf die streitigen Ansprüche abgeleitet werden, welcher nach Art. 6 OR als durch Stillschweigen angenommen zu gelten hätte. | de | Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR. Rechtsnatur der Frist zur Anrufung des Richters nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch der Schlichtungsbehörde. Normiert das materielle Mietrecht für die zur Schlichtung verstellten Ansprüche weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters, so können diese jederzeit wieder in Streit gesetzt werden; einem Gerichtsverfahren hat dann ein neuerlicher Schlichtungsversuch voranzugehen (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,648 | 124 III 21 | 124 III 21
Sachverhalt ab Seite 22
Mit Vertrag vom 13. November 1992 vermietete die C. AG der D. GmbH verschiedene Gebäulichkeiten, welche diese der F. GmbH untervermietete. Mit Schreiben vom 12. November 1993 erklärten die nunmehr konkursite C. AG und A. als Abtretungsgläubiger gestützt auf Art. 21 OR den Rücktritt vom Mietvertrag mit der D. GmbH. Gleichentags stellten sie das Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Die Schlichtungsstelle in Appenzell stellte am 15. Dezember 1993 die Nichteinigung zwischen den Parteien fest. Die daraufhin von der C. AG in Konkurs und dem A. beim Bezirksgericht Appenzell eingereichte Klage wurde im Verlauf des Schriftenwechsels zufolge Nichteinhaltung der Klagefrist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR am 16. August 1994 unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung zurückgezogen. Gleichentags stellten die C. AG in Konkurs und A. bei der Schlichtungsstelle erneut ein Begehren um Durchführung der Vermittlungsverhandlung. Eine Einigung der Parteien wurde in der Folge jedoch nicht erzielt.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1994 stellten die C. AG in Konkurs und der A. beim Bezirksgericht Appenzell u.a. das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietvertrages zufolge Rücktritts. Das Bezirksgericht trat - nach Korrektur der Parteibezeichnung und nunmehriger Bezeichnung des A.s als einzigen Kläger - mit Urteil vom 25. Oktober 1996 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Urteil vom 1. Juli 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung des Klägers gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die verspätete Anrufung des Richters nach erfolglosem Schlichtungsversuch führe zum definitiven Rechtsverlust, da die in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierte Frist zur Anrufung des Richters als Verwirkungsfrist zu qualifizieren sei.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gelangte der Kläger mit den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtsbegehren bereits im November 1993 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse in Appenzell. Nach gescheitertem Einigungsversuch am 15. Dezember 1993 prosequierte der Kläger seine Ansprüche beim Bezirksgericht Appenzell. Die dort eingereichte Klage zog er jedoch zufolge Fristversäumnisses und unter Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung am 16. August 1994 zurück. Ob dem diesem Klagerückzug folgenden Erledigungsbeschluss Rechtskraftwirkung zukommt, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Indes ergibt sich aus ihren Feststellungen, dass in jenem Verfahren jegliche materiellrechtliche Würdigung der Sachverhaltsvorbringen der Parteien unterblieb und der Prozess ausschliesslich gestützt auf die mit einem Wiedereinbringungsvorbehalt verbundene Rückzugserklärung des Klägers während des erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens erledigt bzw. abgeschrieben worden ist. Einem derartigen Erledigungsbeschluss kommt weder nach kantonalem Recht (vgl. Art. 210 Abs. 3 ZPO Appenzell I.Rh.) noch nach Bundesrecht Rechtskraftwirkung zu (BGE 123 III 16 E. 2a S. 18 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform die Verwirkung der klägerischen Ansprüche zufolge Nichteinhaltung der in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierten Frist zur Anrufung des Richters innert dreissig Tagen nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch bejaht hat.
b) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind vor Anrufung des Richters der durch die Kantone bezeichneten Schlichtungsstelle zu unterbreiten (BGE 118 II 307 E. 3 mit Hinweisen). Die Schlichtungsbehörde versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen (Art. 274e Abs. 1 OR). Gelingt ihr dies nicht und kommt ihr bezüglich der zu beurteilenden Streitigkeit keine materiellrechtliche Entscheidbefugnis zu, stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest, worauf die auf ihrem Begehren beharrende Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen kann (Art. 274e Abs. 2 und 274f Abs. 1 OR). Entscheide der Schlichtungsstelle über materiellrechtliche Fragen erwachsen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit unbenütztem Ablauf der Klagefrist in Rechtskraft (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR, 1. Satzteil). Bei den Nichteinigungsentscheiden ist sich die Lehre hinsichtlich deren Wirkung bei unterlassener Anrufung des Richters mindestens im Bereich der nicht prosequierten Mietzinsanfechtungen uneins (zum Meinungsstand: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 84-86 zu Art. 274f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 274f OR, je mit Hinweisen). Soweit aber das materielle Mietrecht die Geltendmachung mietvertraglicher Ansprüche nicht von der Einhaltung gesetzlich normierter Verwirkungsfristen abhängig macht, können sie nach überwiegender Lehrmeinung im Rahmen der nach übrigem materiellem Recht geltenden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen jederzeit wieder in Streit gesetzt werden und hat diesfalls die unterlassene Anrufung des Richters lediglich zur Folge, dass einem allfälligen Gerichtsverfahren ein neuerlicher Schlichtungsversuch vorangehen muss (HIGI, a.a.O., N. 88 zu Art. 274f OR mit Hinweisen; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 274f OR; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Diss. Zürich 1993, S. 26 und 27; vgl. auch SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 f. zu Art. 274f OR).
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Für die vorliegend in Streit gesetzten Ansprüche normiert das materielle Mietrecht weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters. Die Aufgabe der Schlichtungsstelle konnte vorliegend somit nur darin bestehen, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. In der Sache selbst stand ihr trotz geltender Untersuchungsmaxime keine umfassende Prüfung der Streitsache zu, zumal Prozessstoffsammlung und Beweiserhebung - wie in derartigen Fällen üblich - in einer Verhandlung zusammenfielen (vgl. BGE 117 II 421 E. 2a S. 424; HIGI, a.a.O., N. 82 und 94 zu Art. 274d OR). Insoweit ist ausgeschlossen, dass die zur Schlichtung verstellten Ansprüche bei festgestellter Nichteinigung und anschliessend verspäteter Prosequierung verwirken. Zudem kann aus einer Säumnis in der richterlichen Weiterverfolgung auch kein rechtsgeschäftlicher Verzicht (Offerte) auf die streitigen Ansprüche abgeleitet werden, welcher nach Art. 6 OR als durch Stillschweigen angenommen zu gelten hätte. | de | Art. 274f al. 1, 2e phrase, CO. Nature juridique du délai dans lequel le juge doit être saisi lorsque la tentative de conciliation a échoué. Si le droit matériel du bail ne prévoit pas de délais de péremption spéciaux pour les prétentions devant faire l'objet d'une tentative de conciliation et qu'il n'attribue pas à l'autorité de conciliation le pouvoir de rendre, à leur égard, des décisions ayant force de chose jugée au cas où le juge n'est pas saisi, de telles prétentions peuvent être déduites à nouveau en justice; une procédure judiciaire doit cependant être précédée d'une nouvelle tentative de conciliation (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,649 | 124 III 21 | 124 III 21
Sachverhalt ab Seite 22
Mit Vertrag vom 13. November 1992 vermietete die C. AG der D. GmbH verschiedene Gebäulichkeiten, welche diese der F. GmbH untervermietete. Mit Schreiben vom 12. November 1993 erklärten die nunmehr konkursite C. AG und A. als Abtretungsgläubiger gestützt auf Art. 21 OR den Rücktritt vom Mietvertrag mit der D. GmbH. Gleichentags stellten sie das Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Die Schlichtungsstelle in Appenzell stellte am 15. Dezember 1993 die Nichteinigung zwischen den Parteien fest. Die daraufhin von der C. AG in Konkurs und dem A. beim Bezirksgericht Appenzell eingereichte Klage wurde im Verlauf des Schriftenwechsels zufolge Nichteinhaltung der Klagefrist gemäss Art. 274f Abs. 1 OR am 16. August 1994 unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung zurückgezogen. Gleichentags stellten die C. AG in Konkurs und A. bei der Schlichtungsstelle erneut ein Begehren um Durchführung der Vermittlungsverhandlung. Eine Einigung der Parteien wurde in der Folge jedoch nicht erzielt.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 1994 stellten die C. AG in Konkurs und der A. beim Bezirksgericht Appenzell u.a. das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Mietvertrages zufolge Rücktritts. Das Bezirksgericht trat - nach Korrektur der Parteibezeichnung und nunmehriger Bezeichnung des A.s als einzigen Kläger - mit Urteil vom 25. Oktober 1996 auf die Klage nicht ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Urteil vom 1. Juli 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen erhobene Berufung des Klägers gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die verspätete Anrufung des Richters nach erfolglosem Schlichtungsversuch führe zum definitiven Rechtsverlust, da die in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierte Frist zur Anrufung des Richters als Verwirkungsfrist zu qualifizieren sei.
a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gelangte der Kläger mit den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Rechtsbegehren bereits im November 1993 an die Schlichtungsstelle für Mietverhältnisse in Appenzell. Nach gescheitertem Einigungsversuch am 15. Dezember 1993 prosequierte der Kläger seine Ansprüche beim Bezirksgericht Appenzell. Die dort eingereichte Klage zog er jedoch zufolge Fristversäumnisses und unter Vorbehalt ihrer Wiedereinbringung am 16. August 1994 zurück. Ob dem diesem Klagerückzug folgenden Erledigungsbeschluss Rechtskraftwirkung zukommt, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Indes ergibt sich aus ihren Feststellungen, dass in jenem Verfahren jegliche materiellrechtliche Würdigung der Sachverhaltsvorbringen der Parteien unterblieb und der Prozess ausschliesslich gestützt auf die mit einem Wiedereinbringungsvorbehalt verbundene Rückzugserklärung des Klägers während des erstinstanzlichen Behauptungsverfahrens erledigt bzw. abgeschrieben worden ist. Einem derartigen Erledigungsbeschluss kommt weder nach kantonalem Recht (vgl. Art. 210 Abs. 3 ZPO Appenzell I.Rh.) noch nach Bundesrecht Rechtskraftwirkung zu (BGE 123 III 16 E. 2a S. 18 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform die Verwirkung der klägerischen Ansprüche zufolge Nichteinhaltung der in Art. 274f Abs. 1 Satz 2 OR normierten Frist zur Anrufung des Richters innert dreissig Tagen nach fehlgeschlagenem Einigungsversuch bejaht hat.
b) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind vor Anrufung des Richters der durch die Kantone bezeichneten Schlichtungsstelle zu unterbreiten (BGE 118 II 307 E. 3 mit Hinweisen). Die Schlichtungsbehörde versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen (Art. 274e Abs. 1 OR). Gelingt ihr dies nicht und kommt ihr bezüglich der zu beurteilenden Streitigkeit keine materiellrechtliche Entscheidbefugnis zu, stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest, worauf die auf ihrem Begehren beharrende Partei innert 30 Tagen den Richter anrufen kann (Art. 274e Abs. 2 und 274f Abs. 1 OR). Entscheide der Schlichtungsstelle über materiellrechtliche Fragen erwachsen gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift mit unbenütztem Ablauf der Klagefrist in Rechtskraft (Art. 259i Abs. 2, Art. 273 Abs. 5 und Art. 274f Abs. 1 OR, 1. Satzteil). Bei den Nichteinigungsentscheiden ist sich die Lehre hinsichtlich deren Wirkung bei unterlassener Anrufung des Richters mindestens im Bereich der nicht prosequierten Mietzinsanfechtungen uneins (zum Meinungsstand: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 84-86 zu Art. 274f OR; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 274f OR, je mit Hinweisen). Soweit aber das materielle Mietrecht die Geltendmachung mietvertraglicher Ansprüche nicht von der Einhaltung gesetzlich normierter Verwirkungsfristen abhängig macht, können sie nach überwiegender Lehrmeinung im Rahmen der nach übrigem materiellem Recht geltenden Verjährungs- oder Verwirkungsfristen jederzeit wieder in Streit gesetzt werden und hat diesfalls die unterlassene Anrufung des Richters lediglich zur Folge, dass einem allfälligen Gerichtsverfahren ein neuerlicher Schlichtungsversuch vorangehen muss (HIGI, a.a.O., N. 88 zu Art. 274f OR mit Hinweisen; WEBER/ZIHLMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 274f OR; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Diss. Zürich 1993, S. 26 und 27; vgl. auch SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 12 f. zu Art. 274f OR).
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Für die vorliegend in Streit gesetzten Ansprüche normiert das materielle Mietrecht weder besondere Verwirkungsfristen noch eine Entscheidbefugnis der Schlichtungsbehörde mit gesetzlicher Anordnung der Rechtskraftwirkung im Falle unterlassener Anrufung des Richters. Die Aufgabe der Schlichtungsstelle konnte vorliegend somit nur darin bestehen, die Parteien zu einer einvernehmlichen Beilegung ihrer Streitigkeit zu bewegen. In der Sache selbst stand ihr trotz geltender Untersuchungsmaxime keine umfassende Prüfung der Streitsache zu, zumal Prozessstoffsammlung und Beweiserhebung - wie in derartigen Fällen üblich - in einer Verhandlung zusammenfielen (vgl. BGE 117 II 421 E. 2a S. 424; HIGI, a.a.O., N. 82 und 94 zu Art. 274d OR). Insoweit ist ausgeschlossen, dass die zur Schlichtung verstellten Ansprüche bei festgestellter Nichteinigung und anschliessend verspäteter Prosequierung verwirken. Zudem kann aus einer Säumnis in der richterlichen Weiterverfolgung auch kein rechtsgeschäftlicher Verzicht (Offerte) auf die streitigen Ansprüche abgeleitet werden, welcher nach Art. 6 OR als durch Stillschweigen angenommen zu gelten hätte. | de | Art. 274f cpv. 1 seconda frase CO. Natura giuridica del termine per adire il giudice dopo che l'autorità di conciliazione ha accertato la mancata intesa. Se, per le pretese che vanno sottoposte al tentativo di conciliazione, il diritto materiale della locazione non stabilisce termini di perenzione particolari né concede all'autorità di conciliazione il potere di pronunciare decisioni che in virtù di una disposizione di legge acquisiscono forza di cosa giudicata qualora il giudice non venga adito, queste (pretese) possono essere nuovamente dedotte in causa in ogni momento; una procedura giudiziaria deve comunque essere preceduta da un nuovo tentativo di conciliazione (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,650 | 124 III 211 | 124 III 211
Sachverhalt ab Seite 212
En février 1997, N. a fait l'objet d'une première saisie portant sur sa villa en PPE. L'office des poursuites a aussitôt communiqué cette saisie au registre foncier pour annotation, conformément à l'art. 101 LP; puis il a donné avis de la saisie et de l'annotation au débiteur, ainsi qu'au créancier hypothécaire, au bénéfice d'une cédule hypothécaire en 1er rang pour un montant de 325'000 fr. Il n'a toutefois notifié le procès-verbal de saisie que le 7 octobre 1997. Le 17 avril 1997, le débiteur et la Fondation collective LPP X. ont requis du conservateur du registre foncier l'inscription, sur le même immeuble, de la mention prévue à l'art. 30e de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) (restriction du droit d'aliéner). Le 7 juillet 1997, l'office a opéré une seconde saisie sur la villa, laquelle a donné lieu à l'annotation au registre foncier d'une nouvelle restriction du droit d'aliéner.
Le 24 octobre 1997, le débiteur a porté plainte contre la saisie exécutée dans le cadre de la première poursuite. Il invoquait la violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Par lettre du 3 novembre 1997, la Fondation collective LPP X. a attesté avoir payé une somme de 385'579 fr. au débiteur en date du 1er août 1997, à titre de versement anticipé dans le cadre de la loi fédérale sur l'accession à la propriété. Le 5 novembre 1997, le créancier hypothécaire a déclaré de son côté que le financement de la villa saisie était constitué d'un prêt hypothécaire de 455'000 fr. et d'un financement LPP de 385'579 fr. (840'579 fr. au total). Statuant comme autorité inférieure de surveillance, le président du tribunal de district a rejeté la plainte pour les motifs essentiels suivants: la créance dont le débiteur était titulaire auprès de son institution de prévoyance était devenue exigible le jour où celui-ci avait requis le versement anticipé de son capital de prévoyance dans le but d'acquérir la propriété de son logement; l'institution de prévoyance s'étant déjà acquittée de sa dette en remettant les fonds à l'intéressé, ceux-ci étaient saisissables; partant, l'immeuble acquis au moyen de ces fonds était également saisissable et ne tombait pas sous le coup de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 15 avril 1998.
Le débiteur a recouru le 24 avril 1998 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, afin qu'elle déclare sa villa insaisissable et annule le procès-verbal de saisie. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'arrêt attaqué, le débiteur ne pouvait se prévaloir après coup, soit postérieurement à l'exécution de la saisie, d'un motif d'insaisissabilité qui n'existait pas lorsque la saisie a été imposée sur l'immeuble incriminé. Le recourant reproche à la Cour cantonale, à ce propos, de vouloir faire dépendre le caractère d'insaisissabilité de la mention au registre foncier de la restriction du droit d'aliéner selon l'art. 30e LPP.
a) Contrairement à ce que semble retenir l'arrêt attaqué (consid. 2 p. 6), la restriction en cause ne peut faire l'objet, aux termes de la loi, que d'une mention au sens des art. 962 CC et 78 ss de l'ordonnance sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), et non pas d'une annotation selon les art. 959 ss CC et 70 ss ORF (cf. Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 242 ch. 133.3; P.-H. Steinauer, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, § 19 ch. 835). L'effet d'une mention au registre foncier n'est en principe ni constitutif ni déclaratif; il consiste uniquement à informer sur l'existence du rapport juridique concerné; en conséquence, l'existence et le contenu de celui-ci sont indépendants de la mention (H. DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II,2, p. 586 s.; STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 839 s.).
b) En vertu de l'art. 30e al. 2 LPP, l'institution de prévoyance est tenue de requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier lors du versement anticipé de l'avoir de prévoyance. La mention ayant été requise en l'espèce le 17 avril 1997 et le versement effectué le 1er août suivant, on ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'au moment de la première saisie (février 1997), seule en cause dans la plainte du recourant, un motif d'insaisissabilité fondé sur la LPP n'existait pas.
C'est néanmoins à tort que la Cour cantonale, après avoir constaté que la Fondation collective LPP X. avait requis la mention au registre foncier le 17 avril 1997 et effectué le versement anticipé le 1er août 1997, retient que le débiteur n'était pas en droit le 7 octobre 1997, lors de la notification du procès-verbal de saisie, de se prévaloir du financement partiel de son immeuble par des fonds issus de son institution de prévoyance. La restriction du droit d'aliéner en cause était certes postérieure à l'exécution de la première saisie; mais, comme elle découlait d'une disposition impérative du droit public fédéral (STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 835), les autorités cantonales de surveillance se devaient - indépendamment même de la mention au registre foncier - d'examiner son incidence éventuelle sur la procédure de réalisation pendante et d'en tenir compte le cas échéant, étant donné leur pouvoir d'intervenir d'office et tout temps en pareille hypothèse (art. 22 al. 1 LP; ATF 117 III 39 consid. 4b p. 42; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 61).
c) Au demeurant, la notification du procès-verbal de saisie faisant courir le délai de plainte (GILLIÉRON, op.cit., p. 194; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, art. 114 n. 3), le recourant ne saurait se voir reprocher d'avoir attendu cette notification pour faire valoir tous ses arguments à l'encontre de la saisie.
Il ne s'ensuit pas, cependant, que l'arrêt attaqué doive être annulé. En effet, la Cour cantonale est de toute façon entrée en matière sur les arguments du recourant et, comme on le verra ci-après, c'est à juste titre qu'elle les a rejetés.
2. Le recourant se prévaut de l'insaisissabilité de son immeuble, dans la mesure où il a été acquis au moyen d'avoirs LPP. A ses yeux, l'arrêt attaqué consacre une violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP, qui déclare insaisissables "les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle".
La faculté conférée à un assuré LPP par l'art. 30c LPP d'obtenir de son institution de prévoyance le versement anticipé d'un montant lui permettant d'acquérir son propre logement est une exception au principe selon lequel les prestations fondées sur la LPP ne doivent être ni cédées ni mises en gage avant leur exigibilité (art. 331b CO; ATF 121 III 285 consid. 1b p. 287/288; Message déjà cité, FF 1992 VI 233 ch. 111.22). Lorsque l'assuré fait valoir son droit au versement anticipé, la propriété du logement acquise par ce biais représente un élément de la prestation de prévoyance ou de libre passage et remplace la part soustraite de la prestation en espèces, de sorte que la prestation servie ultérieurement, lors de la survenance d'un cas de prévoyance ou de libre passage, est réduite en conséquence (Message déjà cité, FF 1992 VI 240 ch. 133.2). Contrairement à ce que soutient le recourant, la restriction du droit d'aliéner à mentionner au registre foncier et l'obligation de rembourser en cas de vente ne signifient pas que le versement anticipé garde sa "qualification de prévoyance professionnelle". Ces mesures n'ont pas d'autre justification que de garantir de manière simple qu'un assuré ne retire pas du cercle de la prévoyance le capital anticipé qu'il a reçu pour l'utiliser à des fins de consommation (Message déjà cité, FF 1992 VI 241 ch. 133.3). Dès lors, en revanche, que sont réalisées, comme en l'espèce, les conditions du versement d'une prestation de libre passage, celle-ci devient saisissable (ATF 120 III 75).
Avec l'autorité cantonale, il y a donc lieu d'admettre que le bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé peut être saisi et que l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP n'est, partant, pas applicable. En décider autrement reviendrait à créer une inégalité de traitement entre les débiteurs ayant acquis la propriété de leur logement au moyen de leurs fonds propres ou d'emprunts bancaires et ceux qui, à cette même fin, se sont servis de leurs avoirs de prévoyance: le bien immobilier en question serait saisissable dans le premier cas, mais pas dans le second, ce qui créerait du même coup une discrimination injustifiable entre les créanciers.
Il suit de là que le recours doit être rejeté. | fr | Pfändung eines zum Teil aus Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Grundstücks (Art. 30c BVG und Art. 30e BVG; Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG). Die kantonalen Aufsichtsbehörden müssen allfällige Wirkungen, welche die Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 30e BVG auf das Verwertungsverfahren hat, prüfen und ihnen gegebenenfalls unabhängig davon Rechnung tragen, ob die Verfügungsbeschränkung im Grundbuch angemerkt ist (E. 1).
Ein Grundstück, welches aus dem Vorbezug von Freizügigkeitsleistungen im Sinne von Art. 30c BVG erworben worden ist, kann gepfändet werden, und demzufolge ist Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG nicht anwendbar (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 212
En février 1997, N. a fait l'objet d'une première saisie portant sur sa villa en PPE. L'office des poursuites a aussitôt communiqué cette saisie au registre foncier pour annotation, conformément à l'art. 101 LP; puis il a donné avis de la saisie et de l'annotation au débiteur, ainsi qu'au créancier hypothécaire, au bénéfice d'une cédule hypothécaire en 1er rang pour un montant de 325'000 fr. Il n'a toutefois notifié le procès-verbal de saisie que le 7 octobre 1997. Le 17 avril 1997, le débiteur et la Fondation collective LPP X. ont requis du conservateur du registre foncier l'inscription, sur le même immeuble, de la mention prévue à l'art. 30e de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) (restriction du droit d'aliéner). Le 7 juillet 1997, l'office a opéré une seconde saisie sur la villa, laquelle a donné lieu à l'annotation au registre foncier d'une nouvelle restriction du droit d'aliéner.
Le 24 octobre 1997, le débiteur a porté plainte contre la saisie exécutée dans le cadre de la première poursuite. Il invoquait la violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Par lettre du 3 novembre 1997, la Fondation collective LPP X. a attesté avoir payé une somme de 385'579 fr. au débiteur en date du 1er août 1997, à titre de versement anticipé dans le cadre de la loi fédérale sur l'accession à la propriété. Le 5 novembre 1997, le créancier hypothécaire a déclaré de son côté que le financement de la villa saisie était constitué d'un prêt hypothécaire de 455'000 fr. et d'un financement LPP de 385'579 fr. (840'579 fr. au total). Statuant comme autorité inférieure de surveillance, le président du tribunal de district a rejeté la plainte pour les motifs essentiels suivants: la créance dont le débiteur était titulaire auprès de son institution de prévoyance était devenue exigible le jour où celui-ci avait requis le versement anticipé de son capital de prévoyance dans le but d'acquérir la propriété de son logement; l'institution de prévoyance s'étant déjà acquittée de sa dette en remettant les fonds à l'intéressé, ceux-ci étaient saisissables; partant, l'immeuble acquis au moyen de ces fonds était également saisissable et ne tombait pas sous le coup de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 15 avril 1998.
Le débiteur a recouru le 24 avril 1998 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, afin qu'elle déclare sa villa insaisissable et annule le procès-verbal de saisie. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'arrêt attaqué, le débiteur ne pouvait se prévaloir après coup, soit postérieurement à l'exécution de la saisie, d'un motif d'insaisissabilité qui n'existait pas lorsque la saisie a été imposée sur l'immeuble incriminé. Le recourant reproche à la Cour cantonale, à ce propos, de vouloir faire dépendre le caractère d'insaisissabilité de la mention au registre foncier de la restriction du droit d'aliéner selon l'art. 30e LPP.
a) Contrairement à ce que semble retenir l'arrêt attaqué (consid. 2 p. 6), la restriction en cause ne peut faire l'objet, aux termes de la loi, que d'une mention au sens des art. 962 CC et 78 ss de l'ordonnance sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), et non pas d'une annotation selon les art. 959 ss CC et 70 ss ORF (cf. Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 242 ch. 133.3; P.-H. Steinauer, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, § 19 ch. 835). L'effet d'une mention au registre foncier n'est en principe ni constitutif ni déclaratif; il consiste uniquement à informer sur l'existence du rapport juridique concerné; en conséquence, l'existence et le contenu de celui-ci sont indépendants de la mention (H. DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II,2, p. 586 s.; STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 839 s.).
b) En vertu de l'art. 30e al. 2 LPP, l'institution de prévoyance est tenue de requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier lors du versement anticipé de l'avoir de prévoyance. La mention ayant été requise en l'espèce le 17 avril 1997 et le versement effectué le 1er août suivant, on ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'au moment de la première saisie (février 1997), seule en cause dans la plainte du recourant, un motif d'insaisissabilité fondé sur la LPP n'existait pas.
C'est néanmoins à tort que la Cour cantonale, après avoir constaté que la Fondation collective LPP X. avait requis la mention au registre foncier le 17 avril 1997 et effectué le versement anticipé le 1er août 1997, retient que le débiteur n'était pas en droit le 7 octobre 1997, lors de la notification du procès-verbal de saisie, de se prévaloir du financement partiel de son immeuble par des fonds issus de son institution de prévoyance. La restriction du droit d'aliéner en cause était certes postérieure à l'exécution de la première saisie; mais, comme elle découlait d'une disposition impérative du droit public fédéral (STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 835), les autorités cantonales de surveillance se devaient - indépendamment même de la mention au registre foncier - d'examiner son incidence éventuelle sur la procédure de réalisation pendante et d'en tenir compte le cas échéant, étant donné leur pouvoir d'intervenir d'office et tout temps en pareille hypothèse (art. 22 al. 1 LP; ATF 117 III 39 consid. 4b p. 42; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 61).
c) Au demeurant, la notification du procès-verbal de saisie faisant courir le délai de plainte (GILLIÉRON, op.cit., p. 194; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, art. 114 n. 3), le recourant ne saurait se voir reprocher d'avoir attendu cette notification pour faire valoir tous ses arguments à l'encontre de la saisie.
Il ne s'ensuit pas, cependant, que l'arrêt attaqué doive être annulé. En effet, la Cour cantonale est de toute façon entrée en matière sur les arguments du recourant et, comme on le verra ci-après, c'est à juste titre qu'elle les a rejetés.
2. Le recourant se prévaut de l'insaisissabilité de son immeuble, dans la mesure où il a été acquis au moyen d'avoirs LPP. A ses yeux, l'arrêt attaqué consacre une violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP, qui déclare insaisissables "les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle".
La faculté conférée à un assuré LPP par l'art. 30c LPP d'obtenir de son institution de prévoyance le versement anticipé d'un montant lui permettant d'acquérir son propre logement est une exception au principe selon lequel les prestations fondées sur la LPP ne doivent être ni cédées ni mises en gage avant leur exigibilité (art. 331b CO; ATF 121 III 285 consid. 1b p. 287/288; Message déjà cité, FF 1992 VI 233 ch. 111.22). Lorsque l'assuré fait valoir son droit au versement anticipé, la propriété du logement acquise par ce biais représente un élément de la prestation de prévoyance ou de libre passage et remplace la part soustraite de la prestation en espèces, de sorte que la prestation servie ultérieurement, lors de la survenance d'un cas de prévoyance ou de libre passage, est réduite en conséquence (Message déjà cité, FF 1992 VI 240 ch. 133.2). Contrairement à ce que soutient le recourant, la restriction du droit d'aliéner à mentionner au registre foncier et l'obligation de rembourser en cas de vente ne signifient pas que le versement anticipé garde sa "qualification de prévoyance professionnelle". Ces mesures n'ont pas d'autre justification que de garantir de manière simple qu'un assuré ne retire pas du cercle de la prévoyance le capital anticipé qu'il a reçu pour l'utiliser à des fins de consommation (Message déjà cité, FF 1992 VI 241 ch. 133.3). Dès lors, en revanche, que sont réalisées, comme en l'espèce, les conditions du versement d'une prestation de libre passage, celle-ci devient saisissable (ATF 120 III 75).
Avec l'autorité cantonale, il y a donc lieu d'admettre que le bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé peut être saisi et que l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP n'est, partant, pas applicable. En décider autrement reviendrait à créer une inégalité de traitement entre les débiteurs ayant acquis la propriété de leur logement au moyen de leurs fonds propres ou d'emprunts bancaires et ceux qui, à cette même fin, se sont servis de leurs avoirs de prévoyance: le bien immobilier en question serait saisissable dans le premier cas, mais pas dans le second, ce qui créerait du même coup une discrimination injustifiable entre les créanciers.
Il suit de là que le recours doit être rejeté. | fr | Saisie d'un immeuble acquis en partie au moyen des avoirs de la prévoyance professionnelle (art. 30c LPP et art. 30e LPP; art. 92 al. 1 ch. 10 LP). Les autorités cantonales de surveillance doivent examiner l'incidence éventuelle de la restriction du droit d'aliéner prévue par l'art. 30e LPP sur la procédure de réalisation en cours et en tenir compte, le cas échéant, indépendamment même de la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier (consid. 1).
Un bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé de la prestation de libre passage au sens de l'art. 30c LPP peut être saisi, l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP étant inapplicable en pareil cas (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 212
En février 1997, N. a fait l'objet d'une première saisie portant sur sa villa en PPE. L'office des poursuites a aussitôt communiqué cette saisie au registre foncier pour annotation, conformément à l'art. 101 LP; puis il a donné avis de la saisie et de l'annotation au débiteur, ainsi qu'au créancier hypothécaire, au bénéfice d'une cédule hypothécaire en 1er rang pour un montant de 325'000 fr. Il n'a toutefois notifié le procès-verbal de saisie que le 7 octobre 1997. Le 17 avril 1997, le débiteur et la Fondation collective LPP X. ont requis du conservateur du registre foncier l'inscription, sur le même immeuble, de la mention prévue à l'art. 30e de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) (restriction du droit d'aliéner). Le 7 juillet 1997, l'office a opéré une seconde saisie sur la villa, laquelle a donné lieu à l'annotation au registre foncier d'une nouvelle restriction du droit d'aliéner.
Le 24 octobre 1997, le débiteur a porté plainte contre la saisie exécutée dans le cadre de la première poursuite. Il invoquait la violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Par lettre du 3 novembre 1997, la Fondation collective LPP X. a attesté avoir payé une somme de 385'579 fr. au débiteur en date du 1er août 1997, à titre de versement anticipé dans le cadre de la loi fédérale sur l'accession à la propriété. Le 5 novembre 1997, le créancier hypothécaire a déclaré de son côté que le financement de la villa saisie était constitué d'un prêt hypothécaire de 455'000 fr. et d'un financement LPP de 385'579 fr. (840'579 fr. au total). Statuant comme autorité inférieure de surveillance, le président du tribunal de district a rejeté la plainte pour les motifs essentiels suivants: la créance dont le débiteur était titulaire auprès de son institution de prévoyance était devenue exigible le jour où celui-ci avait requis le versement anticipé de son capital de prévoyance dans le but d'acquérir la propriété de son logement; l'institution de prévoyance s'étant déjà acquittée de sa dette en remettant les fonds à l'intéressé, ceux-ci étaient saisissables; partant, l'immeuble acquis au moyen de ces fonds était également saisissable et ne tombait pas sous le coup de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP. Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 15 avril 1998.
Le débiteur a recouru le 24 avril 1998 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, afin qu'elle déclare sa villa insaisissable et annule le procès-verbal de saisie. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'arrêt attaqué, le débiteur ne pouvait se prévaloir après coup, soit postérieurement à l'exécution de la saisie, d'un motif d'insaisissabilité qui n'existait pas lorsque la saisie a été imposée sur l'immeuble incriminé. Le recourant reproche à la Cour cantonale, à ce propos, de vouloir faire dépendre le caractère d'insaisissabilité de la mention au registre foncier de la restriction du droit d'aliéner selon l'art. 30e LPP.
a) Contrairement à ce que semble retenir l'arrêt attaqué (consid. 2 p. 6), la restriction en cause ne peut faire l'objet, aux termes de la loi, que d'une mention au sens des art. 962 CC et 78 ss de l'ordonnance sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), et non pas d'une annotation selon les art. 959 ss CC et 70 ss ORF (cf. Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 242 ch. 133.3; P.-H. Steinauer, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, § 19 ch. 835). L'effet d'une mention au registre foncier n'est en principe ni constitutif ni déclaratif; il consiste uniquement à informer sur l'existence du rapport juridique concerné; en conséquence, l'existence et le contenu de celui-ci sont indépendants de la mention (H. DESCHENAUX, Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II,2, p. 586 s.; STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 839 s.).
b) En vertu de l'art. 30e al. 2 LPP, l'institution de prévoyance est tenue de requérir la mention de la restriction du droit d'aliéner au registre foncier lors du versement anticipé de l'avoir de prévoyance. La mention ayant été requise en l'espèce le 17 avril 1997 et le versement effectué le 1er août suivant, on ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir retenu qu'au moment de la première saisie (février 1997), seule en cause dans la plainte du recourant, un motif d'insaisissabilité fondé sur la LPP n'existait pas.
C'est néanmoins à tort que la Cour cantonale, après avoir constaté que la Fondation collective LPP X. avait requis la mention au registre foncier le 17 avril 1997 et effectué le versement anticipé le 1er août 1997, retient que le débiteur n'était pas en droit le 7 octobre 1997, lors de la notification du procès-verbal de saisie, de se prévaloir du financement partiel de son immeuble par des fonds issus de son institution de prévoyance. La restriction du droit d'aliéner en cause était certes postérieure à l'exécution de la première saisie; mais, comme elle découlait d'une disposition impérative du droit public fédéral (STEINAUER, op.cit., § 19 ch. 835), les autorités cantonales de surveillance se devaient - indépendamment même de la mention au registre foncier - d'examiner son incidence éventuelle sur la procédure de réalisation pendante et d'en tenir compte le cas échéant, étant donné leur pouvoir d'intervenir d'office et tout temps en pareille hypothèse (art. 22 al. 1 LP; ATF 117 III 39 consid. 4b p. 42; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 61).
c) Au demeurant, la notification du procès-verbal de saisie faisant courir le délai de plainte (GILLIÉRON, op.cit., p. 194; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997, art. 114 n. 3), le recourant ne saurait se voir reprocher d'avoir attendu cette notification pour faire valoir tous ses arguments à l'encontre de la saisie.
Il ne s'ensuit pas, cependant, que l'arrêt attaqué doive être annulé. En effet, la Cour cantonale est de toute façon entrée en matière sur les arguments du recourant et, comme on le verra ci-après, c'est à juste titre qu'elle les a rejetés.
2. Le recourant se prévaut de l'insaisissabilité de son immeuble, dans la mesure où il a été acquis au moyen d'avoirs LPP. A ses yeux, l'arrêt attaqué consacre une violation de l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP, qui déclare insaisissables "les droits aux prestations de prévoyance et de libre passage non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance professionnelle".
La faculté conférée à un assuré LPP par l'art. 30c LPP d'obtenir de son institution de prévoyance le versement anticipé d'un montant lui permettant d'acquérir son propre logement est une exception au principe selon lequel les prestations fondées sur la LPP ne doivent être ni cédées ni mises en gage avant leur exigibilité (art. 331b CO; ATF 121 III 285 consid. 1b p. 287/288; Message déjà cité, FF 1992 VI 233 ch. 111.22). Lorsque l'assuré fait valoir son droit au versement anticipé, la propriété du logement acquise par ce biais représente un élément de la prestation de prévoyance ou de libre passage et remplace la part soustraite de la prestation en espèces, de sorte que la prestation servie ultérieurement, lors de la survenance d'un cas de prévoyance ou de libre passage, est réduite en conséquence (Message déjà cité, FF 1992 VI 240 ch. 133.2). Contrairement à ce que soutient le recourant, la restriction du droit d'aliéner à mentionner au registre foncier et l'obligation de rembourser en cas de vente ne signifient pas que le versement anticipé garde sa "qualification de prévoyance professionnelle". Ces mesures n'ont pas d'autre justification que de garantir de manière simple qu'un assuré ne retire pas du cercle de la prévoyance le capital anticipé qu'il a reçu pour l'utiliser à des fins de consommation (Message déjà cité, FF 1992 VI 241 ch. 133.3). Dès lors, en revanche, que sont réalisées, comme en l'espèce, les conditions du versement d'une prestation de libre passage, celle-ci devient saisissable (ATF 120 III 75).
Avec l'autorité cantonale, il y a donc lieu d'admettre que le bien immobilier acquis au moyen du versement anticipé peut être saisi et que l'art. 92 al. 1 ch. 10 LP n'est, partant, pas applicable. En décider autrement reviendrait à créer une inégalité de traitement entre les débiteurs ayant acquis la propriété de leur logement au moyen de leurs fonds propres ou d'emprunts bancaires et ceux qui, à cette même fin, se sont servis de leurs avoirs de prévoyance: le bien immobilier en question serait saisissable dans le premier cas, mais pas dans le second, ce qui créerait du même coup une discrimination injustifiable entre les créanciers.
Il suit de là que le recours doit être rejeté. | fr | Pignoramento di un fondo acquistato in parte con averi della previdenza professionale (art. 30c LPP e art. 30e LPP; art. 92 cpv. 1 n. 10 LEF). Le autorità cantonali di sorveglianza devono esaminare l'eventuale incidenza, sulla procedura di realizzazione in corso, della restrizione del diritto di alienazione prevista dall'art. 30e LPP e tenerne, se del caso, conto indipendentemente dalla sua menzione a registro fondiario (consid. 1).
Un fondo, acquistato con un prelievo anticipato della prestazione di libero passaggio ai sensi dell'art. 30c LPP può essere pignorato, non essendo in un siffatto caso applicabile l'art. 92 cpv. 1 n. 10 LEF (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 216
Die P. GmbH, welche H. Geschäftsräume vermietet hatte, liess für ausstehende Mietzinse Gegenstände des Mieters retinieren und leitete gegen diesen die Betreibung ein. Vor der Verwertung wurde indessen über den Mieter der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung anerkannte einige Dritteigentumsansprüche und schied die entsprechenden Retentionsgegenstände aus.
Mit Verfügung vom 18. November 1997 wies das Betreibungsamt Kirchberg ein Gesuch der P. GmbH, bezüglich der ausgeschiedenen Retentionsgegenstände das Widerspruchsverfahren einzuleiten, ab. Zur Begründung berief sich das Betreibungsamt auf Art. 206 Abs. 1 SchKG (sowie Art. 53 KOV [SR 281.32] und BGE 99 III 12).
Über diese Verfügung beschwerte sich die P. GmbH beim Gerichtspräsidium Alttoggenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte insbesondere geltend, dass die retinierten Gegenstände als Pfand eines Drittpfandeigentümers im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG zu betrachten seien und dass deshalb die von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht aufgehoben seien.
Das Bezirksgericht Alttoggenburg wies die Beschwerde am 21. Januar 1998 ab. Denselben Entscheid fällte am 18. März 1998 das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies die in der Folge bei ihr erhobene Beschwerde der P. GmbH ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach der grundsätzlichen Vorschrift von Art. 206 Abs. 1 SchKG werden mit der Konkurseröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben und können neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden. Ausgenommen sind - gemäss dem zweiten Satz dieser Bestimmung, welcher mit der Revision vom 16. Dezember 1994 in das Gesetz aufgenommen worden ist (vgl. BBl 1991 III 121 f.) - Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die von ihr zur Prosequierung der Retention eingeleiteten Betreibungen seien jenen auf Verwertung von Pfändern im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG gleichzustellen, und begründet dies damit, dass ein Eigentumsvorbehalt an den retinierten Gegenstände eingetragen sei. Diese Meinung hat das Kantonsgericht St. Gallen verworfen.
b) Der Rechtsauffassung der Vorinstanz ist beizupflichten:
Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen (Art. 268 ff. OR) wird wegen Art. 37 Abs. 2 SchKG betreibungsrechtlich zwar als Faustpfand betrachtet, und demzufolge ist die Retention durch Betreibung auf Pfandverwertung zu prosequieren (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 32 N. 6, § 34 N. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, S. 86, 111, 113, 363; HIGI, Kommentar, N. 89 und 95 zu Art. 268-268b OR). Damit ausnahmsweise eine Betreibung mit der Konkurseröffnung nicht aufgehoben wird, muss jedoch das Pfand von einem Dritten bestellt worden sein. Das hat die Rechtsprechung schon unter altem Recht verlangt (BGE 121 III 93 E. 1, mit Hinweisen); und die jetzt geltende Vorschrift des Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG ist denn auch nichts anderes als die Festschreibung der Praxis.
Nun hat aber die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren selber erklärt, dass an den hier zur Diskussion stehenden Gegenständen ein Eigentumsvorbehalt geltend gemacht werde; und eine entsprechende Feststellung ist im kantonalen Verfahren denn auch getroffen worden. Von der Pfandbestellung durch einen Dritten kann somit keine Rede sein.
c) Die Beschwerdeführerin übersieht vorab, dass sie die Weiterführung der von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht unter Berufung auf die Rechte jener Gläubiger verlangen kann, die einen Eigentumsvorbehalt haben eintragen lassen; denn nur diese Gläubiger wären zur Geltendmachung der daraus abgeleiteten Rechte legitimiert. Sodann verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Eigentumsvorbehalt - wie gesagt - etwas grundsätzlich anderes ist als die Pfandbestellung durch einen Dritten. Aus diesem Grund kann sie nichts zu ihren Gunsten aus dem BGE 121 III 93 vorangestellten Leitsatz ableiten, der von einem "Gegenstand der einem Dritten gehört" ("un objet appartenant à un tiers") spricht. Sollte aber die Beschwerdeführerin dieses Kriterium auf ihr eigenes Rechtsverhältnis zum Gläubiger anwenden wollen, so muss sie zur Kenntnis nehmen, dass die Retention des Vermieters von Geschäftsräumen den Besitz nicht voraussetzt (HIGI, Kommentar, N. 12 zu Art. 268-268b OR; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Auflage Zürich 1995, S. 120).
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 206 SchKG geltend macht, erweist sich somit ihre Beschwerde als unbegründet. Dem Rechtsbegehren Ziff. 1, dass das Betreibungsamt K. anzuweisen sei, die von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibungen fortzusetzen, kann nicht stattgegeben werden.
2. a) Ins Leere fällt damit das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Beschwerdeführerin, dass das Betreibungsamt anzuweisen sei, das Widerspruchsverfahren durchzuführen.
Wie schon die Vorinstanz der Beschwerdeführerin erklärt hat, muss diese ihre Forderung und das Retentionsrecht im Konkurs des H. anmelden (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 63 Rz. 27, mit Hinweis auf BGE 43 III 335). Insoweit Eigentumsvorbehalt angemeldet worden ist, hat - worauf zur Abrundung der vorinstanzlichen Erklärung hingewiesen wird - die Konkursverwaltung die Aussonderung im Sinne von 242 SchKG vorzunehmen (vgl. dazu AMONN/GASSER, a.a.O., § 40 N. 25 ff., insbesondere N. 28), was sie im vorliegenden Fall denn auch schon getan hat. | de | Art. 268 ff. OR; Art. 37 Abs. 2 SchKG und Art. 206 SchKG. Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen (Art. 268 ff. OR) wird wegen Art. 37 Abs. 2 SchKG betreibungsrechtlich zwar als Faustpfand betrachtet, und demzufolge ist die Retention durch Betreibung auf Pfandverwertung zu prosequieren. Doch kann das Retentionsrecht nicht der Pfandbestellung durch einen Dritten gleichgestellt werden, welche nach der Ausnahmeregelung des Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG im Konkurs des Schuldners die Aufhebung der Betreibung verhindert (E. 1).
Fällt der Mieter in Konkurs, so muss der Vermieter von Geschäftsräumen seine Forderung und das Retentionsrecht im Konkurs anmelden (E. 2a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,654 | 124 III 215 | 124 III 215
Sachverhalt ab Seite 216
Die P. GmbH, welche H. Geschäftsräume vermietet hatte, liess für ausstehende Mietzinse Gegenstände des Mieters retinieren und leitete gegen diesen die Betreibung ein. Vor der Verwertung wurde indessen über den Mieter der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung anerkannte einige Dritteigentumsansprüche und schied die entsprechenden Retentionsgegenstände aus.
Mit Verfügung vom 18. November 1997 wies das Betreibungsamt Kirchberg ein Gesuch der P. GmbH, bezüglich der ausgeschiedenen Retentionsgegenstände das Widerspruchsverfahren einzuleiten, ab. Zur Begründung berief sich das Betreibungsamt auf Art. 206 Abs. 1 SchKG (sowie Art. 53 KOV [SR 281.32] und BGE 99 III 12).
Über diese Verfügung beschwerte sich die P. GmbH beim Gerichtspräsidium Alttoggenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte insbesondere geltend, dass die retinierten Gegenstände als Pfand eines Drittpfandeigentümers im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG zu betrachten seien und dass deshalb die von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht aufgehoben seien.
Das Bezirksgericht Alttoggenburg wies die Beschwerde am 21. Januar 1998 ab. Denselben Entscheid fällte am 18. März 1998 das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies die in der Folge bei ihr erhobene Beschwerde der P. GmbH ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach der grundsätzlichen Vorschrift von Art. 206 Abs. 1 SchKG werden mit der Konkurseröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben und können neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden. Ausgenommen sind - gemäss dem zweiten Satz dieser Bestimmung, welcher mit der Revision vom 16. Dezember 1994 in das Gesetz aufgenommen worden ist (vgl. BBl 1991 III 121 f.) - Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die von ihr zur Prosequierung der Retention eingeleiteten Betreibungen seien jenen auf Verwertung von Pfändern im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG gleichzustellen, und begründet dies damit, dass ein Eigentumsvorbehalt an den retinierten Gegenstände eingetragen sei. Diese Meinung hat das Kantonsgericht St. Gallen verworfen.
b) Der Rechtsauffassung der Vorinstanz ist beizupflichten:
Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen (Art. 268 ff. OR) wird wegen Art. 37 Abs. 2 SchKG betreibungsrechtlich zwar als Faustpfand betrachtet, und demzufolge ist die Retention durch Betreibung auf Pfandverwertung zu prosequieren (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 32 N. 6, § 34 N. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, S. 86, 111, 113, 363; HIGI, Kommentar, N. 89 und 95 zu Art. 268-268b OR). Damit ausnahmsweise eine Betreibung mit der Konkurseröffnung nicht aufgehoben wird, muss jedoch das Pfand von einem Dritten bestellt worden sein. Das hat die Rechtsprechung schon unter altem Recht verlangt (BGE 121 III 93 E. 1, mit Hinweisen); und die jetzt geltende Vorschrift des Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG ist denn auch nichts anderes als die Festschreibung der Praxis.
Nun hat aber die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren selber erklärt, dass an den hier zur Diskussion stehenden Gegenständen ein Eigentumsvorbehalt geltend gemacht werde; und eine entsprechende Feststellung ist im kantonalen Verfahren denn auch getroffen worden. Von der Pfandbestellung durch einen Dritten kann somit keine Rede sein.
c) Die Beschwerdeführerin übersieht vorab, dass sie die Weiterführung der von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht unter Berufung auf die Rechte jener Gläubiger verlangen kann, die einen Eigentumsvorbehalt haben eintragen lassen; denn nur diese Gläubiger wären zur Geltendmachung der daraus abgeleiteten Rechte legitimiert. Sodann verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Eigentumsvorbehalt - wie gesagt - etwas grundsätzlich anderes ist als die Pfandbestellung durch einen Dritten. Aus diesem Grund kann sie nichts zu ihren Gunsten aus dem BGE 121 III 93 vorangestellten Leitsatz ableiten, der von einem "Gegenstand der einem Dritten gehört" ("un objet appartenant à un tiers") spricht. Sollte aber die Beschwerdeführerin dieses Kriterium auf ihr eigenes Rechtsverhältnis zum Gläubiger anwenden wollen, so muss sie zur Kenntnis nehmen, dass die Retention des Vermieters von Geschäftsräumen den Besitz nicht voraussetzt (HIGI, Kommentar, N. 12 zu Art. 268-268b OR; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Auflage Zürich 1995, S. 120).
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 206 SchKG geltend macht, erweist sich somit ihre Beschwerde als unbegründet. Dem Rechtsbegehren Ziff. 1, dass das Betreibungsamt K. anzuweisen sei, die von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibungen fortzusetzen, kann nicht stattgegeben werden.
2. a) Ins Leere fällt damit das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Beschwerdeführerin, dass das Betreibungsamt anzuweisen sei, das Widerspruchsverfahren durchzuführen.
Wie schon die Vorinstanz der Beschwerdeführerin erklärt hat, muss diese ihre Forderung und das Retentionsrecht im Konkurs des H. anmelden (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 63 Rz. 27, mit Hinweis auf BGE 43 III 335). Insoweit Eigentumsvorbehalt angemeldet worden ist, hat - worauf zur Abrundung der vorinstanzlichen Erklärung hingewiesen wird - die Konkursverwaltung die Aussonderung im Sinne von 242 SchKG vorzunehmen (vgl. dazu AMONN/GASSER, a.a.O., § 40 N. 25 ff., insbesondere N. 28), was sie im vorliegenden Fall denn auch schon getan hat. | de | Art. 268 ss CO; art. 37 al. 2 LP et art. 206 LP. En vertu de l'art. 37 al. 2 LP, le droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux (art. 268 ss CO) est considéré comme un gage mobilier dans l'exécution forcée, de sorte que le bailleur doit faire valoir ce droit par la voie de la poursuite en réalisation de gage. Le droit de rétention ne peut cependant être assimilé au gage constitué par un tiers, lequel fait obstacle, selon l'exception prévue par l'art. 206 al. 1 2ème phrase LP, à la caducité de la poursuite en cas de faillite du débiteur (consid. 1).
Si le locataire tombe en faillite, le bailleur de locaux commerciaux doit produire sa créance et le droit de rétention dans la faillite (consid. 2a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,655 | 124 III 215 | 124 III 215
Sachverhalt ab Seite 216
Die P. GmbH, welche H. Geschäftsräume vermietet hatte, liess für ausstehende Mietzinse Gegenstände des Mieters retinieren und leitete gegen diesen die Betreibung ein. Vor der Verwertung wurde indessen über den Mieter der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung anerkannte einige Dritteigentumsansprüche und schied die entsprechenden Retentionsgegenstände aus.
Mit Verfügung vom 18. November 1997 wies das Betreibungsamt Kirchberg ein Gesuch der P. GmbH, bezüglich der ausgeschiedenen Retentionsgegenstände das Widerspruchsverfahren einzuleiten, ab. Zur Begründung berief sich das Betreibungsamt auf Art. 206 Abs. 1 SchKG (sowie Art. 53 KOV [SR 281.32] und BGE 99 III 12).
Über diese Verfügung beschwerte sich die P. GmbH beim Gerichtspräsidium Alttoggenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte insbesondere geltend, dass die retinierten Gegenstände als Pfand eines Drittpfandeigentümers im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG zu betrachten seien und dass deshalb die von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht aufgehoben seien.
Das Bezirksgericht Alttoggenburg wies die Beschwerde am 21. Januar 1998 ab. Denselben Entscheid fällte am 18. März 1998 das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies die in der Folge bei ihr erhobene Beschwerde der P. GmbH ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach der grundsätzlichen Vorschrift von Art. 206 Abs. 1 SchKG werden mit der Konkurseröffnung alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben und können neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden. Ausgenommen sind - gemäss dem zweiten Satz dieser Bestimmung, welcher mit der Revision vom 16. Dezember 1994 in das Gesetz aufgenommen worden ist (vgl. BBl 1991 III 121 f.) - Betreibungen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die von ihr zur Prosequierung der Retention eingeleiteten Betreibungen seien jenen auf Verwertung von Pfändern im Sinne von Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG gleichzustellen, und begründet dies damit, dass ein Eigentumsvorbehalt an den retinierten Gegenstände eingetragen sei. Diese Meinung hat das Kantonsgericht St. Gallen verworfen.
b) Der Rechtsauffassung der Vorinstanz ist beizupflichten:
Das Retentionsrecht des Vermieters von Geschäftsräumen (Art. 268 ff. OR) wird wegen Art. 37 Abs. 2 SchKG betreibungsrechtlich zwar als Faustpfand betrachtet, und demzufolge ist die Retention durch Betreibung auf Pfandverwertung zu prosequieren (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 32 N. 6, § 34 N. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, S. 86, 111, 113, 363; HIGI, Kommentar, N. 89 und 95 zu Art. 268-268b OR). Damit ausnahmsweise eine Betreibung mit der Konkurseröffnung nicht aufgehoben wird, muss jedoch das Pfand von einem Dritten bestellt worden sein. Das hat die Rechtsprechung schon unter altem Recht verlangt (BGE 121 III 93 E. 1, mit Hinweisen); und die jetzt geltende Vorschrift des Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG ist denn auch nichts anderes als die Festschreibung der Praxis.
Nun hat aber die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren selber erklärt, dass an den hier zur Diskussion stehenden Gegenständen ein Eigentumsvorbehalt geltend gemacht werde; und eine entsprechende Feststellung ist im kantonalen Verfahren denn auch getroffen worden. Von der Pfandbestellung durch einen Dritten kann somit keine Rede sein.
c) Die Beschwerdeführerin übersieht vorab, dass sie die Weiterführung der von ihr eingeleiteten Betreibungen nicht unter Berufung auf die Rechte jener Gläubiger verlangen kann, die einen Eigentumsvorbehalt haben eintragen lassen; denn nur diese Gläubiger wären zur Geltendmachung der daraus abgeleiteten Rechte legitimiert. Sodann verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Eigentumsvorbehalt - wie gesagt - etwas grundsätzlich anderes ist als die Pfandbestellung durch einen Dritten. Aus diesem Grund kann sie nichts zu ihren Gunsten aus dem BGE 121 III 93 vorangestellten Leitsatz ableiten, der von einem "Gegenstand der einem Dritten gehört" ("un objet appartenant à un tiers") spricht. Sollte aber die Beschwerdeführerin dieses Kriterium auf ihr eigenes Rechtsverhältnis zum Gläubiger anwenden wollen, so muss sie zur Kenntnis nehmen, dass die Retention des Vermieters von Geschäftsräumen den Besitz nicht voraussetzt (HIGI, Kommentar, N. 12 zu Art. 268-268b OR; ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Auflage Zürich 1995, S. 120).
Insoweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 206 SchKG geltend macht, erweist sich somit ihre Beschwerde als unbegründet. Dem Rechtsbegehren Ziff. 1, dass das Betreibungsamt K. anzuweisen sei, die von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibungen fortzusetzen, kann nicht stattgegeben werden.
2. a) Ins Leere fällt damit das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Beschwerdeführerin, dass das Betreibungsamt anzuweisen sei, das Widerspruchsverfahren durchzuführen.
Wie schon die Vorinstanz der Beschwerdeführerin erklärt hat, muss diese ihre Forderung und das Retentionsrecht im Konkurs des H. anmelden (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 63 Rz. 27, mit Hinweis auf BGE 43 III 335). Insoweit Eigentumsvorbehalt angemeldet worden ist, hat - worauf zur Abrundung der vorinstanzlichen Erklärung hingewiesen wird - die Konkursverwaltung die Aussonderung im Sinne von 242 SchKG vorzunehmen (vgl. dazu AMONN/GASSER, a.a.O., § 40 N. 25 ff., insbesondere N. 28), was sie im vorliegenden Fall denn auch schon getan hat. | de | Art. 268 segg. CO; art. 37 cpv. 2 LEF e art. 206 LEF. Giusta l'art. 37 cpv. 2 LEF il diritto di ritenzione del locatore di locali commerciali (art. 268 segg. CO) è considerato nel diritto esecutivo come un pegno manuale, di modo che il locatore deve far valere tale diritto con un'esecuzione in via di realizzazione del pegno. Tuttavia il diritto di ritenzione non può essere equiparato a un pegno costituito da un terzo, che, giusta l'eccezione prevista dall'art. 206 cpv. 1 seconda frase LEF, impedisce la caducità dell'esecuzione nel fallimento del debitore (consid. 1).
Se un conduttore fallisce, il locatore di locali commerciali deve far valere la pretesa e il diritto di ritenzione nel fallimento (consid. 2a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,656 | 124 III 219 | 124 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
Donnant suite à une réquisition de la société X. Corporation, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 18 août 1994, en application de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre au préjudice de C. La procédure en validation est actuellement pendante devant les tribunaux genevois.
Se fondant sur la même créance, X. Corporation a sollicité le 26 août 1997 un nouveau séquestre. Autorisée le lendemain, la mesure a été, sur opposition du débiteur, révoquée le 27 octobre 1997 par la Vice-Présidente du Tribunal de première instance de Genève. Par arrêt du 29 janvier 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. Corporation demande l'annulation de cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A juste titre, la Cour de justice a appliqué le nouveau droit à l'espèce (art. 2 al. 1 Disp. fin. LP; sur ce point: STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 p. 1414/1415 ch. 2). La recourante n'étant au bénéfice ni d'un jugement exécutoire ni d'une reconnaissance de dette, la créance invoquée doit avoir un "lien suffisant avec la Suisse" (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Cette condition, dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (art. 272 al. 1 ch. 2 LP), ne doit pas être interprétée restrictivement (ATF 123 III 494 consid. 3a p. 496 et les références).
b) De l'avis de la cour cantonale, la procédure en validation du premier séquestre pendante devant les tribunaux genevois en raison de l'art. 4 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (ATF 117 II 90 consid. 3 p. 91) ne crée pas davantage un rattachement suffisant. C'est avec raison que la recourante se plaint ici d'arbitraire.
aa) Les parties s'accordent à dire que la créance pour laquelle le second séquestre a été autorisé fait l'objet de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les cas de séquestre prévus exhaustivement par la loi doivent être réalisés non seulement lorsque la mesure est requise sans poursuite ou action préalable, mais aussi lorsque l'action est pendante; ce principe vaut également pour le cas de séquestre litigieux en l'espèce (GILLIÉRON, Une alerte centenaire: La volonté de restreindre le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, RSJ 82/1986 p. 124 ch. 3). La cour cantonale n'est, dès lors, pas tombée dans l'arbitraire en procédant à l'examen de cette condition; la recourante ne le prétend d'ailleurs pas.
bb) L'existence d'un lien suffisant avec la Suisse doit être reconnue lorsque les juridictions suisses, que ce soit en vertu des règles de compétence de la LDIP ou d'une élection de for, sont compétentes ratione loci pour connaître de l'action (GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 38 et les références; REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II p. 440). Comme le souligne la recourante elle-même, cette compétence ne saurait toutefois se fonder uniquement sur l'art. 4 LDIP; en d'autres termes, le rattachement exigé par la loi ne peut résulter de la seule circonstance que l'action en validation subséquente devrait être ouverte au forum arresti suisse (OTTOMANN, Der Arrest, RDS 115/1996 I p. 251; STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 269).
Ces considérations ne sont, cependant, décisives que lorsque le séquestre a été requis sans action ou poursuite préalable ou que l'action pendante, consécutive ou non à une première ordonnance, a pour objet une autre créance que celle en raison de laquelle un nouveau séquestre est sollicité. Or, ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le séquestre litigieux est fondé sur la prétention déduite en justice dans le cadre de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les juridictions genevoises étant déjà saisies du procès au fond, fût-ce en vertu de l'art. 4 LDIP, l'existence d'un lien suffisant ne pouvait être déniée. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, en admettant même que des mesures de sûreté soient susceptibles d'être reconnues en Suisse sur la base des art. 25 ss LDIP (BERTI/SCHNYDER, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, n. 10 et 11 ad art. 25 LDIP et les références), on ne voit pas qu'elles puissent être ordonnées - à défaut d'une disposition analogue à l'art. 10 LDIP - par une autorité étrangère qui n'est pas saisie du fond (GAILLARD, op.cit., p. 38; s'agissant de la compétence indirecte, voir également: GRUNDMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer einstweiliger Massnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen, thèse Bâle 1995, p. 92/93). La garantie des prétentions de la recourante ne paraît pas mieux sauvegardée devant le tribunal étranger qui serait alors compétent pour connaître du litige, car il est douteux qu'il le soit aussi, au regard des normes de la LDIP (pour les causes relevant de la Convention de Lugano: GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, BlSchK 59/1995 p. 128/129), pour ordonner un séquestre portant sur les avoirs de l'intimé localisés en Suisse (sur cette question: WALDER-BOHNER/MEIER, Vorsorgliche Massnahmen ausländischer Gerichte unter dem neuen IPR-Gesetz, RSJ 83/1987 p. 238 ss et la référence à GULDENER). | fr | Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG; genügender Bezug zur Schweiz. Ein "genügender Bezug zur Schweiz" ist gegeben, wenn die Forderung, für die ein neues Arrestbegehren gestellt worden ist, bereits Gegenstand einer Klage auf Prosequierung eines früheren Arrestes bildet, der unter der Herrschaft des alten Rechts bewilligt worden war. Das gilt selbst dann, wenn die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Beurteilung der Klage einzig gestützt auf Art. 4 IPRG bejaht worden ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,657 | 124 III 219 | 124 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
Donnant suite à une réquisition de la société X. Corporation, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 18 août 1994, en application de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre au préjudice de C. La procédure en validation est actuellement pendante devant les tribunaux genevois.
Se fondant sur la même créance, X. Corporation a sollicité le 26 août 1997 un nouveau séquestre. Autorisée le lendemain, la mesure a été, sur opposition du débiteur, révoquée le 27 octobre 1997 par la Vice-Présidente du Tribunal de première instance de Genève. Par arrêt du 29 janvier 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. Corporation demande l'annulation de cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A juste titre, la Cour de justice a appliqué le nouveau droit à l'espèce (art. 2 al. 1 Disp. fin. LP; sur ce point: STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 p. 1414/1415 ch. 2). La recourante n'étant au bénéfice ni d'un jugement exécutoire ni d'une reconnaissance de dette, la créance invoquée doit avoir un "lien suffisant avec la Suisse" (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Cette condition, dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (art. 272 al. 1 ch. 2 LP), ne doit pas être interprétée restrictivement (ATF 123 III 494 consid. 3a p. 496 et les références).
b) De l'avis de la cour cantonale, la procédure en validation du premier séquestre pendante devant les tribunaux genevois en raison de l'art. 4 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (ATF 117 II 90 consid. 3 p. 91) ne crée pas davantage un rattachement suffisant. C'est avec raison que la recourante se plaint ici d'arbitraire.
aa) Les parties s'accordent à dire que la créance pour laquelle le second séquestre a été autorisé fait l'objet de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les cas de séquestre prévus exhaustivement par la loi doivent être réalisés non seulement lorsque la mesure est requise sans poursuite ou action préalable, mais aussi lorsque l'action est pendante; ce principe vaut également pour le cas de séquestre litigieux en l'espèce (GILLIÉRON, Une alerte centenaire: La volonté de restreindre le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, RSJ 82/1986 p. 124 ch. 3). La cour cantonale n'est, dès lors, pas tombée dans l'arbitraire en procédant à l'examen de cette condition; la recourante ne le prétend d'ailleurs pas.
bb) L'existence d'un lien suffisant avec la Suisse doit être reconnue lorsque les juridictions suisses, que ce soit en vertu des règles de compétence de la LDIP ou d'une élection de for, sont compétentes ratione loci pour connaître de l'action (GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 38 et les références; REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II p. 440). Comme le souligne la recourante elle-même, cette compétence ne saurait toutefois se fonder uniquement sur l'art. 4 LDIP; en d'autres termes, le rattachement exigé par la loi ne peut résulter de la seule circonstance que l'action en validation subséquente devrait être ouverte au forum arresti suisse (OTTOMANN, Der Arrest, RDS 115/1996 I p. 251; STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 269).
Ces considérations ne sont, cependant, décisives que lorsque le séquestre a été requis sans action ou poursuite préalable ou que l'action pendante, consécutive ou non à une première ordonnance, a pour objet une autre créance que celle en raison de laquelle un nouveau séquestre est sollicité. Or, ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le séquestre litigieux est fondé sur la prétention déduite en justice dans le cadre de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les juridictions genevoises étant déjà saisies du procès au fond, fût-ce en vertu de l'art. 4 LDIP, l'existence d'un lien suffisant ne pouvait être déniée. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, en admettant même que des mesures de sûreté soient susceptibles d'être reconnues en Suisse sur la base des art. 25 ss LDIP (BERTI/SCHNYDER, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, n. 10 et 11 ad art. 25 LDIP et les références), on ne voit pas qu'elles puissent être ordonnées - à défaut d'une disposition analogue à l'art. 10 LDIP - par une autorité étrangère qui n'est pas saisie du fond (GAILLARD, op.cit., p. 38; s'agissant de la compétence indirecte, voir également: GRUNDMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer einstweiliger Massnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen, thèse Bâle 1995, p. 92/93). La garantie des prétentions de la recourante ne paraît pas mieux sauvegardée devant le tribunal étranger qui serait alors compétent pour connaître du litige, car il est douteux qu'il le soit aussi, au regard des normes de la LDIP (pour les causes relevant de la Convention de Lugano: GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, BlSchK 59/1995 p. 128/129), pour ordonner un séquestre portant sur les avoirs de l'intimé localisés en Suisse (sur cette question: WALDER-BOHNER/MEIER, Vorsorgliche Massnahmen ausländischer Gerichte unter dem neuen IPR-Gesetz, RSJ 83/1987 p. 238 ss et la référence à GULDENER). | fr | Art. 271 al. 1 ch. 4 LP; lien suffisant avec la Suisse. L'existence d'un "lien suffisant avec la Suisse" doit être admise lorsque la créance pour laquelle un nouveau séquestre a été requis fait déjà l'objet d'un procès en validation d'un précédent séquestre ordonné sous l'empire de l'ancien droit, même si la compétence des juridictions suisses pour connaître de l'action était uniquement fondée sur l'art. 4 LDIP. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,658 | 124 III 219 | 124 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
Donnant suite à une réquisition de la société X. Corporation, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 18 août 1994, en application de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre au préjudice de C. La procédure en validation est actuellement pendante devant les tribunaux genevois.
Se fondant sur la même créance, X. Corporation a sollicité le 26 août 1997 un nouveau séquestre. Autorisée le lendemain, la mesure a été, sur opposition du débiteur, révoquée le 27 octobre 1997 par la Vice-Présidente du Tribunal de première instance de Genève. Par arrêt du 29 janvier 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. Corporation demande l'annulation de cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. A juste titre, la Cour de justice a appliqué le nouveau droit à l'espèce (art. 2 al. 1 Disp. fin. LP; sur ce point: STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 p. 1414/1415 ch. 2). La recourante n'étant au bénéfice ni d'un jugement exécutoire ni d'une reconnaissance de dette, la créance invoquée doit avoir un "lien suffisant avec la Suisse" (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Cette condition, dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (art. 272 al. 1 ch. 2 LP), ne doit pas être interprétée restrictivement (ATF 123 III 494 consid. 3a p. 496 et les références).
b) De l'avis de la cour cantonale, la procédure en validation du premier séquestre pendante devant les tribunaux genevois en raison de l'art. 4 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (ATF 117 II 90 consid. 3 p. 91) ne crée pas davantage un rattachement suffisant. C'est avec raison que la recourante se plaint ici d'arbitraire.
aa) Les parties s'accordent à dire que la créance pour laquelle le second séquestre a été autorisé fait l'objet de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les cas de séquestre prévus exhaustivement par la loi doivent être réalisés non seulement lorsque la mesure est requise sans poursuite ou action préalable, mais aussi lorsque l'action est pendante; ce principe vaut également pour le cas de séquestre litigieux en l'espèce (GILLIÉRON, Une alerte centenaire: La volonté de restreindre le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, RSJ 82/1986 p. 124 ch. 3). La cour cantonale n'est, dès lors, pas tombée dans l'arbitraire en procédant à l'examen de cette condition; la recourante ne le prétend d'ailleurs pas.
bb) L'existence d'un lien suffisant avec la Suisse doit être reconnue lorsque les juridictions suisses, que ce soit en vertu des règles de compétence de la LDIP ou d'une élection de for, sont compétentes ratione loci pour connaître de l'action (GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 38 et les références; REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II p. 440). Comme le souligne la recourante elle-même, cette compétence ne saurait toutefois se fonder uniquement sur l'art. 4 LDIP; en d'autres termes, le rattachement exigé par la loi ne peut résulter de la seule circonstance que l'action en validation subséquente devrait être ouverte au forum arresti suisse (OTTOMANN, Der Arrest, RDS 115/1996 I p. 251; STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 269).
Ces considérations ne sont, cependant, décisives que lorsque le séquestre a été requis sans action ou poursuite préalable ou que l'action pendante, consécutive ou non à une première ordonnance, a pour objet une autre créance que celle en raison de laquelle un nouveau séquestre est sollicité. Or, ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le séquestre litigieux est fondé sur la prétention déduite en justice dans le cadre de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les juridictions genevoises étant déjà saisies du procès au fond, fût-ce en vertu de l'art. 4 LDIP, l'existence d'un lien suffisant ne pouvait être déniée. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, en admettant même que des mesures de sûreté soient susceptibles d'être reconnues en Suisse sur la base des art. 25 ss LDIP (BERTI/SCHNYDER, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, n. 10 et 11 ad art. 25 LDIP et les références), on ne voit pas qu'elles puissent être ordonnées - à défaut d'une disposition analogue à l'art. 10 LDIP - par une autorité étrangère qui n'est pas saisie du fond (GAILLARD, op.cit., p. 38; s'agissant de la compétence indirecte, voir également: GRUNDMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer einstweiliger Massnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen, thèse Bâle 1995, p. 92/93). La garantie des prétentions de la recourante ne paraît pas mieux sauvegardée devant le tribunal étranger qui serait alors compétent pour connaître du litige, car il est douteux qu'il le soit aussi, au regard des normes de la LDIP (pour les causes relevant de la Convention de Lugano: GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, BlSchK 59/1995 p. 128/129), pour ordonner un séquestre portant sur les avoirs de l'intimé localisés en Suisse (sur cette question: WALDER-BOHNER/MEIER, Vorsorgliche Massnahmen ausländischer Gerichte unter dem neuen IPR-Gesetz, RSJ 83/1987 p. 238 ss et la référence à GULDENER). | fr | Art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF; legame sufficiente con la Svizzera. L'esistenza di un "legame sufficiente con la Svizzera" dev'essere ammessa quando un credito per cui è stato chiesto un nuovo sequestro era già stato oggetto di un processo di convalida di un precedente sequestro ordinato sotto l'imperio del diritto previgente, anche se la competenza dei tribunali svizzeri per statuire sull'azione era unicamente fondata sull'art. 4 LDIP. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,659 | 124 III 222 | 124 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Am 25. Juli 1985 kam Giorgio W. (geb. 13. Dezember 1926) bei einem Verkehrsunfall ums Leben. Er war verheiratet mit Rosalba W. (geb. 20. September 1933). Giorgio W. ging einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Er kam für seine nicht erwerbstätige Ehefrau vollumfänglich auf. Der Verursacher des Unfalls, dessen Haftungsquote einhundert Prozent betrug, war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert. Rosalba W. erhob gegen den Haftpflichtversicherer keine Ansprüche aus Versorgerschaden, sondern begnügte sich mit einer Witwenrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Klägerin). Bis zu deren Ablösung durch die AHV-Altersrente bezahlte die Klägerin Rosalba W. unter diesem Titel nach eigenen Angaben insgesamt Fr. 135'642.--. Nach Ansicht der Beklagten betrugen die Rentenleistungen Fr. 134'058.--.
Mit Klage vom 5. April 1994 belangte die Klägerin die Beklagte in Wahrung ihrer Regressansprüche gemäss Art. 48ter AHVG (SR 831.10) vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 55'575.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994. In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte mit Urteil vom 27. Dezember 1995, der Klägerin Fr. 49'199.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 1993 zu bezahlen. Auf Berufung beider Parteien schützte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage am 2. April 1997 im Umfang von Fr. 7'655.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1995.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, ihr zusätzlich zur lite pendente erbrachten Zahlung von Fr. 2'263.-- noch Fr. 53'312.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im übrigen schliessen beide Parteien auf Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Rechtsstreit auf die Frage zu beschränken, inwieweit die Klägerin für die Rosalba W. ausgerichtete Witwenrente auf die Beklagte Regress nehmen kann. Gleichzeitig unterstellen sie, dass die Summe der Rentenleistungen kleiner ist als der Versorgerschaden. Die Subrogation der Klägerin nach Art. 48ter AHVG ist daher im Grundsatz unbestritten. Zu entscheiden bleibt, in welchem Umfang die Witwenrente und der auf ihr gewährte Teuerungsausgleich im Regress zuzulassen sind. Insbesondere sind die Parteien uneins, mit welchem Faktor die Rente zu kapitalisieren ist.
2. Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte Ersatz für sämtliche bis zur gesetzlichen Ablösung der Witwen- durch die Altersrente erbrachten Sozialversicherungsleistungen. Ferner geht sie davon aus, Giorgio W. hätte seine berufliche Aktivität im AHV-Alter fortgesetzt. Sie verlangt deshalb den Barwert der Rente bis zum 62. Altersjahr der Begünstigten, berechnet nach Tafel 26a (temporäre Verbindungsrente für aktive Versorger bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 4. Auflage). Die Beklagte hält indessen Tafel 26b (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) für anwendbar, weil die Leistungen der Klägerin lediglich bis zum mutmasslichen Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter geschuldet seien, d.h. bis zum Zeitpunkt, an dem die Klägerin ohnehin verpflichtet gewesen wäre, Giorgio W. eine Alters- sowie eine Zusatzrente für seine dannzumal noch nicht 62 Jahre alte Ehefrau auszurichten. Überdies findet sie, die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, dass sie wegen des Unfalltods Giorgio W.s anstatt dieser Altersrenten nur die verhältnismässig niedrigere Witwenrente habe ausrichten müssen.
Auch die Vorinstanz kapitalisiert mit Tafel 26b, wobei sich ihre Erwägungen im wesentlichen mit der Betrachtungsweise der Beklagten decken. Sie begründet ihren Standpunkt ausserdem mit BGE 113 II 323, wo zur Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe die anzurechnende SUVA-Rente mit Tafel 26a, die AHV-Rente aber mit Tafel 26b kapitalisiert worden ist. Sie hielt dafür, bei der Ermittlung der Regressforderung sei nach der gleichen Methode vorzugehen.
3. Gegenüber einem Dritten, der für den Tod eines Versicherten haftet, tritt gemäss Art. 48ter AHVG die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundenen Überentschädigungen beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (BBl III 1976, S. 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, ZBJV 113/1977 S. 267).
Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (BGE 112 II 87 E. 2c S. 94; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 674 und 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs- und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über (Art. 170 Abs. 1 OR; BGE 119 II 289 E. 5 S. 293 ff.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl III 1976, S. 33). Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Auflage, S. 217 f.; vgl. auch BGE 112 II 167, erläuternd BGE 117 II 609 E. 4 S. 614 ff., wonach die Privilegierung von Familienangehörigen jedenfalls dem regressierenden Sozialversicherer entgegengehalten werden kann). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.).
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Zeitspanne, für welche die Witwenrente ausgerichtet wurde, mit jener übereinstimmt, für die ein Versorgerschaden geltend gemacht werden kann. Nach BGE 123 III 115 (E. 6c S. 118) ist für die Dauer der Erwerbstätigkeit, die der Kapitalisierung zugrunde zu legen ist, auf die konkreten Umstände abzustellen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Giorgio W. im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbständig erwerbend und 59 Jahre alt war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge setzen kurz vor der Pensionierung selbständig Erwerbstätige ihre berufliche Aktivität mehrheitlich im AHV-Alter fort. Damit ist hier im Gegensatz zum erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzunehmen, Giorgio W. hätte auch im AHV-Alter zumindest für die Dauer von vier Jahren einen Verdienst aus Arbeit erzielt und seiner Ehefrau daraus Versorgerleistungen erbracht. Rosalba W. wäre somit bis zu ihrem Eintritt ins AHV-Alter in den Genuss von Unterhaltsleistungen aus Erwerbseinkommen ihres Ehemanns gelangt. Die zeitliche Kongruenz ist damit gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Versorgerschaden und Witwenrente auch funktional kongruent (Art. 48quinquies Abs. 2 lit. a AHVG). Ein Regress wäre nur ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens mit dem Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter erloschen wäre. Dann würde die Witwenrente nicht mehr den vom Schädiger verursachten Versorgerschaden ersetzen, sondern sie träte an die Stelle eines gesetzlichen Anspruchs des Versicherten, den der Sozialversicherer aus einem haftungsunabhängigen Grunde zu erfüllen hätte (SCHAER, a.a.O., Rz. 1268; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324). Anders verhält es sich indessen, wenn anzunehmen ist, die hinterbliebene Person hätte auch nach ihrem Eintritt ins AHV-Alter Versorgungsleistungen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erhalten, oder wenn ihr anderweitig ein Direktschaden verbleibt: etwa beim Verlust hypothetischer Naturalleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung erbracht hätte und die einen Haushaltschaden zu begründen vermögen. Nicht kongruent sind jedoch durch das schädigende Ereignis bewirkte Rentenveränderungen eines bereits erworbenen Rentenanspruchs (STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 223 f.). Das von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Feld geführte Argument, der Sozialversicherer wäre im vorliegenden Fall zu einem bestimmten Zeitpunkt ohnehin gehalten gewesen, eine Alters- und Zusatzrente auszurichten, erweist sich damit hinsichtlich der Kongruenz als sachfremd.
c) Demzufolge ist die Regressforderung bis Alter 62 der Witwe zu berechnen und nach Tafel 26a zu kapitalisieren (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324 und 870).
d) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich der Sozialversicherer nicht anrechnen lassen muss, was er wegen des Unfalls an AHV-Altersrenten eingespart hat. Mit der Subrogation tritt er in die Rechtsposition des Versicherten ein, weshalb allfällige Reflexwirkungen zu seinen Gunsten, die auf seiner unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Versicherten und nicht auf Subrogation beruhen, unbeachtlich sind. Den gegenteiligen Standpunkt, demzufolge der Haftpflichtige jenen Teil des Versorgerschadens, den der Sozialversicherer vorab deckt, endgültig auf diesen abwälzen könnte (dazu GERHARD STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 83 f.), stützen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 48ter AHVG, mit dem eine Entlastung des Haftpflichtigen im Verhältnis zum geschädigten Versicherten gerade nicht beabsichtigt ist.
Eine Vorteilsanrechnung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Witwen- und die Altersrente vom selben Sozialversicherungsträger ausgerichtet werden. Zwar wurde in BGE 56 II 267 (E. 4 S. 272 f.) und BGE 109 II 69 (E. 3 S. 70 ff.) für Bestand oder Umfang des Regressrechts auf den wirtschaftlichen Schaden oder Nutzen der öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse abgestellt, doch lassen sich diese Entscheide nicht auf den Regress nach AHVG übertragen (vgl. auch die Kritik von OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT I, 5. Aufl., Rz. 276 Fn. 354 S. 634; Rz. 305, insb. Fn. 369, S. 643 f.; ebenfalls kritisch SCHAER, a.a.O., Rz. 1124). Aus BGE 112 II 89 (E. 2c S. 94) geht hinreichend deutlich hervor, dass der Haftpflichtige nur solche Vorteile in Anrechnung bringen kann, die bereits den Direktanspruch geschmälert haben. Mit dem alleinigen Abstellen auf die Identität des Sozialversicherungsträgers wird dieser entscheidende Gesichtspunkt von KELLER (a.a.O., S. 217) zu Unrecht vernachlässigt. Entsprechendes gilt für BREHM (Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 45 OR), der den Regress auf den Zweck der Verhinderung einer finanziellen Mehrbelastung des Sozialversicherers reduziert.
4. a) Die Vorinstanz hat den Teuerungsausgleich, der Rosalba W. in Nachachtung von Art. 33ter AHVG auf der Witwenrente gewährt wurde, zum Regress zugelassen. Sie hat unter Hinweis auf
BGE 113 II 323 erwogen, die konkrete Berechnung der Teuerung zwischen Unfall- und Urteilstag sei im vorliegenden Fall angebracht, weil bekannt sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe und wie die Renten der Teuerung und der Reallohn-Entwicklung seit 1985 angepasst worden seien. Unter diesen Umständen würde es künstlich anmuten, vom schädigenden Ereignis ausgehend auf statistischer Wahrscheinlichkeit beruhende Annahmen zu treffen und die Teuerung gestützt darauf zu berechnen.
b) Die Beklagte teilt diese Auffassung nicht. Sie rügt in ihrer Anschlussberufung, die Vorinstanz hätte die Teuerung nicht berücksichtigen dürfen und die erstmals ausbezahlte Witwenrente kapitalisieren müssen. Es widerspreche ständiger Rechtsprechung, die nach dem Unfall eingetretene Teuerung zu berücksichtigen, da sie bereits durch die Kapitalisierung nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, die mit einem Zinssatz von 3,5% rechneten, ausgeglichen werde. Eine Änderung dieses Zinssatzes dränge sich angesichts der verhältnismässig kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag nicht auf. Die wirkliche Teuerung dürfe schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich der Reallohn Giorgio W.s während dieser Periode erhöht hätte. Sodann will sie für den Fall, dass dennoch der Jahresdurchschnitt der tatsächlich ausbezahlten Renten kapitalisiert würde, den Barwert auf die statistische Wahrscheinlichkeit gekürzt wissen, dass die Witwe im jeweiligen Jahr noch gelebt hätte oder der Versorger noch aktiv gewesen wäre.
c) Das Bundesgericht berechnet den Versorgerschaden zwar grundsätzlich abstrakt auf den Todestag, berücksichtigt aber in konstanter Rechtsprechung durchaus auch Tatsachen, die sich nach dem Tod des Versorgers ereignet haben (BGE 119 II 361 E. 5b S. 366 mit Hinweisen). In BGE 113 II 323 (E. 3a S. 333) wurde hervorgehoben, dass in Fällen, wo das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird, eine konkrete Berechnung der Teuerung sachgerechter ist. Im Regelfall stellt der Zeitraum zwischen Unfall- und Urteilstag nur einen Bruchteil der Spanne dar, für welche Ersatz beansprucht wird. Am Urteilstag ist die reale Teuerung somit nur für diesen verhältnismässig kurzen Zeitraum bekannt, während der Richter über die künftige Teuerung auf Schätzungen angewiesen ist. Im Gegensatz dazu verstrich hier die gesamte Periode, für welche Regress genommen wird, im Verlauf des kantonalen Verfahrens, was eine konkrete Berechnung ermöglichte. Inwiefern dieses Vorgehen bundesrechtlich zu beanstanden sein soll, ist weder substanziert dargetan noch ersichtlich. In der neueren Lehre wird im übrigen darauf hingewiesen, dass bei abstrakter Berechnung mit einem Korrekturzins von 5% auf den Todestag, wie sie bisher mehrheitlich praktiziert wurde, entgegen früheren Annahmen die Teuerung kaum ausgeglichen wird (Denger/Schluep, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 503 ff.).
Offen bleiben kann, ob die Rügen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorbringt, den Begründungsanforderungen genügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); sie sind jedenfalls unbegründet. Dem Einwand der Beklagten, das Einkommen des Versorgers hätte sich in der fraglichen Zeitspanne nicht erhöht, ist entgegenzuhalten, dass die von der AHV gestützt auf Art. 33ter AHVG gewährten Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf statistischen Daten beruhen. Weshalb sich das Einkommen Giorgio W.s anders hätte entwickeln sollen, zeigt die Beklagte nicht auf. Ebensowenig ist die Berichtigung des Barwerts der Witwenrente um die Mortalität der Versorgten und die Aktivität des Versorgers angezeigt. Sowohl Barwerttafel 26a als auch 26b tragen diesen Faktoren bereits Rechnung (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 1229 und 1231 S. 347). | de | Voraussetzungen und Umfang des Regresses der AHV auf den Haftpflichtversicherer für eine Witwenrente, wenn der tödlich verunfallte Versorger seine berufliche Aktivität im Pensionsalter mutmasslich fortgesetzt hätte (Art. 48ter AHVG). Zeitliche und funktionale Kongruenz der Witwenrente im Verhältnis zur haftpflichtrechtlichen Ersatzpflicht für Versorgerschaden (E. 3a und 3b).
Kapitalisierung, insb. anwendbare Barwerttafel (E. 3c).
Keine Vorteilsanrechnung für "eingesparte" Alters- und Zusatzrenten (E. 3d).
Berücksichtigung des Teuerungsausgleichs auf der Witwenrente, wenn die Periode für welche Regress genommen wird, am Urteilstag abgeschlossen ist (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,660 | 124 III 222 | 124 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Am 25. Juli 1985 kam Giorgio W. (geb. 13. Dezember 1926) bei einem Verkehrsunfall ums Leben. Er war verheiratet mit Rosalba W. (geb. 20. September 1933). Giorgio W. ging einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Er kam für seine nicht erwerbstätige Ehefrau vollumfänglich auf. Der Verursacher des Unfalls, dessen Haftungsquote einhundert Prozent betrug, war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert. Rosalba W. erhob gegen den Haftpflichtversicherer keine Ansprüche aus Versorgerschaden, sondern begnügte sich mit einer Witwenrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Klägerin). Bis zu deren Ablösung durch die AHV-Altersrente bezahlte die Klägerin Rosalba W. unter diesem Titel nach eigenen Angaben insgesamt Fr. 135'642.--. Nach Ansicht der Beklagten betrugen die Rentenleistungen Fr. 134'058.--.
Mit Klage vom 5. April 1994 belangte die Klägerin die Beklagte in Wahrung ihrer Regressansprüche gemäss Art. 48ter AHVG (SR 831.10) vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 55'575.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994. In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte mit Urteil vom 27. Dezember 1995, der Klägerin Fr. 49'199.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 1993 zu bezahlen. Auf Berufung beider Parteien schützte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage am 2. April 1997 im Umfang von Fr. 7'655.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1995.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, ihr zusätzlich zur lite pendente erbrachten Zahlung von Fr. 2'263.-- noch Fr. 53'312.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im übrigen schliessen beide Parteien auf Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Rechtsstreit auf die Frage zu beschränken, inwieweit die Klägerin für die Rosalba W. ausgerichtete Witwenrente auf die Beklagte Regress nehmen kann. Gleichzeitig unterstellen sie, dass die Summe der Rentenleistungen kleiner ist als der Versorgerschaden. Die Subrogation der Klägerin nach Art. 48ter AHVG ist daher im Grundsatz unbestritten. Zu entscheiden bleibt, in welchem Umfang die Witwenrente und der auf ihr gewährte Teuerungsausgleich im Regress zuzulassen sind. Insbesondere sind die Parteien uneins, mit welchem Faktor die Rente zu kapitalisieren ist.
2. Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte Ersatz für sämtliche bis zur gesetzlichen Ablösung der Witwen- durch die Altersrente erbrachten Sozialversicherungsleistungen. Ferner geht sie davon aus, Giorgio W. hätte seine berufliche Aktivität im AHV-Alter fortgesetzt. Sie verlangt deshalb den Barwert der Rente bis zum 62. Altersjahr der Begünstigten, berechnet nach Tafel 26a (temporäre Verbindungsrente für aktive Versorger bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 4. Auflage). Die Beklagte hält indessen Tafel 26b (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) für anwendbar, weil die Leistungen der Klägerin lediglich bis zum mutmasslichen Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter geschuldet seien, d.h. bis zum Zeitpunkt, an dem die Klägerin ohnehin verpflichtet gewesen wäre, Giorgio W. eine Alters- sowie eine Zusatzrente für seine dannzumal noch nicht 62 Jahre alte Ehefrau auszurichten. Überdies findet sie, die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, dass sie wegen des Unfalltods Giorgio W.s anstatt dieser Altersrenten nur die verhältnismässig niedrigere Witwenrente habe ausrichten müssen.
Auch die Vorinstanz kapitalisiert mit Tafel 26b, wobei sich ihre Erwägungen im wesentlichen mit der Betrachtungsweise der Beklagten decken. Sie begründet ihren Standpunkt ausserdem mit BGE 113 II 323, wo zur Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe die anzurechnende SUVA-Rente mit Tafel 26a, die AHV-Rente aber mit Tafel 26b kapitalisiert worden ist. Sie hielt dafür, bei der Ermittlung der Regressforderung sei nach der gleichen Methode vorzugehen.
3. Gegenüber einem Dritten, der für den Tod eines Versicherten haftet, tritt gemäss Art. 48ter AHVG die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundenen Überentschädigungen beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (BBl III 1976, S. 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, ZBJV 113/1977 S. 267).
Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (BGE 112 II 87 E. 2c S. 94; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 674 und 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs- und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über (Art. 170 Abs. 1 OR; BGE 119 II 289 E. 5 S. 293 ff.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl III 1976, S. 33). Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Auflage, S. 217 f.; vgl. auch BGE 112 II 167, erläuternd BGE 117 II 609 E. 4 S. 614 ff., wonach die Privilegierung von Familienangehörigen jedenfalls dem regressierenden Sozialversicherer entgegengehalten werden kann). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.).
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Zeitspanne, für welche die Witwenrente ausgerichtet wurde, mit jener übereinstimmt, für die ein Versorgerschaden geltend gemacht werden kann. Nach BGE 123 III 115 (E. 6c S. 118) ist für die Dauer der Erwerbstätigkeit, die der Kapitalisierung zugrunde zu legen ist, auf die konkreten Umstände abzustellen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Giorgio W. im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbständig erwerbend und 59 Jahre alt war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge setzen kurz vor der Pensionierung selbständig Erwerbstätige ihre berufliche Aktivität mehrheitlich im AHV-Alter fort. Damit ist hier im Gegensatz zum erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzunehmen, Giorgio W. hätte auch im AHV-Alter zumindest für die Dauer von vier Jahren einen Verdienst aus Arbeit erzielt und seiner Ehefrau daraus Versorgerleistungen erbracht. Rosalba W. wäre somit bis zu ihrem Eintritt ins AHV-Alter in den Genuss von Unterhaltsleistungen aus Erwerbseinkommen ihres Ehemanns gelangt. Die zeitliche Kongruenz ist damit gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Versorgerschaden und Witwenrente auch funktional kongruent (Art. 48quinquies Abs. 2 lit. a AHVG). Ein Regress wäre nur ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens mit dem Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter erloschen wäre. Dann würde die Witwenrente nicht mehr den vom Schädiger verursachten Versorgerschaden ersetzen, sondern sie träte an die Stelle eines gesetzlichen Anspruchs des Versicherten, den der Sozialversicherer aus einem haftungsunabhängigen Grunde zu erfüllen hätte (SCHAER, a.a.O., Rz. 1268; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324). Anders verhält es sich indessen, wenn anzunehmen ist, die hinterbliebene Person hätte auch nach ihrem Eintritt ins AHV-Alter Versorgungsleistungen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erhalten, oder wenn ihr anderweitig ein Direktschaden verbleibt: etwa beim Verlust hypothetischer Naturalleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung erbracht hätte und die einen Haushaltschaden zu begründen vermögen. Nicht kongruent sind jedoch durch das schädigende Ereignis bewirkte Rentenveränderungen eines bereits erworbenen Rentenanspruchs (STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 223 f.). Das von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Feld geführte Argument, der Sozialversicherer wäre im vorliegenden Fall zu einem bestimmten Zeitpunkt ohnehin gehalten gewesen, eine Alters- und Zusatzrente auszurichten, erweist sich damit hinsichtlich der Kongruenz als sachfremd.
c) Demzufolge ist die Regressforderung bis Alter 62 der Witwe zu berechnen und nach Tafel 26a zu kapitalisieren (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324 und 870).
d) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich der Sozialversicherer nicht anrechnen lassen muss, was er wegen des Unfalls an AHV-Altersrenten eingespart hat. Mit der Subrogation tritt er in die Rechtsposition des Versicherten ein, weshalb allfällige Reflexwirkungen zu seinen Gunsten, die auf seiner unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Versicherten und nicht auf Subrogation beruhen, unbeachtlich sind. Den gegenteiligen Standpunkt, demzufolge der Haftpflichtige jenen Teil des Versorgerschadens, den der Sozialversicherer vorab deckt, endgültig auf diesen abwälzen könnte (dazu GERHARD STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 83 f.), stützen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 48ter AHVG, mit dem eine Entlastung des Haftpflichtigen im Verhältnis zum geschädigten Versicherten gerade nicht beabsichtigt ist.
Eine Vorteilsanrechnung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Witwen- und die Altersrente vom selben Sozialversicherungsträger ausgerichtet werden. Zwar wurde in BGE 56 II 267 (E. 4 S. 272 f.) und BGE 109 II 69 (E. 3 S. 70 ff.) für Bestand oder Umfang des Regressrechts auf den wirtschaftlichen Schaden oder Nutzen der öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse abgestellt, doch lassen sich diese Entscheide nicht auf den Regress nach AHVG übertragen (vgl. auch die Kritik von OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT I, 5. Aufl., Rz. 276 Fn. 354 S. 634; Rz. 305, insb. Fn. 369, S. 643 f.; ebenfalls kritisch SCHAER, a.a.O., Rz. 1124). Aus BGE 112 II 89 (E. 2c S. 94) geht hinreichend deutlich hervor, dass der Haftpflichtige nur solche Vorteile in Anrechnung bringen kann, die bereits den Direktanspruch geschmälert haben. Mit dem alleinigen Abstellen auf die Identität des Sozialversicherungsträgers wird dieser entscheidende Gesichtspunkt von KELLER (a.a.O., S. 217) zu Unrecht vernachlässigt. Entsprechendes gilt für BREHM (Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 45 OR), der den Regress auf den Zweck der Verhinderung einer finanziellen Mehrbelastung des Sozialversicherers reduziert.
4. a) Die Vorinstanz hat den Teuerungsausgleich, der Rosalba W. in Nachachtung von Art. 33ter AHVG auf der Witwenrente gewährt wurde, zum Regress zugelassen. Sie hat unter Hinweis auf
BGE 113 II 323 erwogen, die konkrete Berechnung der Teuerung zwischen Unfall- und Urteilstag sei im vorliegenden Fall angebracht, weil bekannt sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe und wie die Renten der Teuerung und der Reallohn-Entwicklung seit 1985 angepasst worden seien. Unter diesen Umständen würde es künstlich anmuten, vom schädigenden Ereignis ausgehend auf statistischer Wahrscheinlichkeit beruhende Annahmen zu treffen und die Teuerung gestützt darauf zu berechnen.
b) Die Beklagte teilt diese Auffassung nicht. Sie rügt in ihrer Anschlussberufung, die Vorinstanz hätte die Teuerung nicht berücksichtigen dürfen und die erstmals ausbezahlte Witwenrente kapitalisieren müssen. Es widerspreche ständiger Rechtsprechung, die nach dem Unfall eingetretene Teuerung zu berücksichtigen, da sie bereits durch die Kapitalisierung nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, die mit einem Zinssatz von 3,5% rechneten, ausgeglichen werde. Eine Änderung dieses Zinssatzes dränge sich angesichts der verhältnismässig kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag nicht auf. Die wirkliche Teuerung dürfe schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich der Reallohn Giorgio W.s während dieser Periode erhöht hätte. Sodann will sie für den Fall, dass dennoch der Jahresdurchschnitt der tatsächlich ausbezahlten Renten kapitalisiert würde, den Barwert auf die statistische Wahrscheinlichkeit gekürzt wissen, dass die Witwe im jeweiligen Jahr noch gelebt hätte oder der Versorger noch aktiv gewesen wäre.
c) Das Bundesgericht berechnet den Versorgerschaden zwar grundsätzlich abstrakt auf den Todestag, berücksichtigt aber in konstanter Rechtsprechung durchaus auch Tatsachen, die sich nach dem Tod des Versorgers ereignet haben (BGE 119 II 361 E. 5b S. 366 mit Hinweisen). In BGE 113 II 323 (E. 3a S. 333) wurde hervorgehoben, dass in Fällen, wo das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird, eine konkrete Berechnung der Teuerung sachgerechter ist. Im Regelfall stellt der Zeitraum zwischen Unfall- und Urteilstag nur einen Bruchteil der Spanne dar, für welche Ersatz beansprucht wird. Am Urteilstag ist die reale Teuerung somit nur für diesen verhältnismässig kurzen Zeitraum bekannt, während der Richter über die künftige Teuerung auf Schätzungen angewiesen ist. Im Gegensatz dazu verstrich hier die gesamte Periode, für welche Regress genommen wird, im Verlauf des kantonalen Verfahrens, was eine konkrete Berechnung ermöglichte. Inwiefern dieses Vorgehen bundesrechtlich zu beanstanden sein soll, ist weder substanziert dargetan noch ersichtlich. In der neueren Lehre wird im übrigen darauf hingewiesen, dass bei abstrakter Berechnung mit einem Korrekturzins von 5% auf den Todestag, wie sie bisher mehrheitlich praktiziert wurde, entgegen früheren Annahmen die Teuerung kaum ausgeglichen wird (Denger/Schluep, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 503 ff.).
Offen bleiben kann, ob die Rügen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorbringt, den Begründungsanforderungen genügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); sie sind jedenfalls unbegründet. Dem Einwand der Beklagten, das Einkommen des Versorgers hätte sich in der fraglichen Zeitspanne nicht erhöht, ist entgegenzuhalten, dass die von der AHV gestützt auf Art. 33ter AHVG gewährten Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf statistischen Daten beruhen. Weshalb sich das Einkommen Giorgio W.s anders hätte entwickeln sollen, zeigt die Beklagte nicht auf. Ebensowenig ist die Berichtigung des Barwerts der Witwenrente um die Mortalität der Versorgten und die Aktivität des Versorgers angezeigt. Sowohl Barwerttafel 26a als auch 26b tragen diesen Faktoren bereits Rechnung (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 1229 und 1231 S. 347). | de | Conditions et étendue du droit de recours de l'AVS contre l'assureur responsabilité civile pour une rente de veuve, lorsque le soutien de famille accidentellement mort aurait probablement poursuivi son activité professionnelle à l'âge de la retraite (art. 48ter LAVS). Coïncidence temporelle et fonctionnelle de la rente de veuve et des dommages-intérêts pour perte de soutien (consid. 3a et 3b).
Capitalisation, en particulier table applicable (consid. 3c).
Pas d'imputation de l'avantage résultant des rentes de vieillesse et des rentes complémentaires "économisées" (consid. 3d).
Prise en compte de la compensation du renchérissement sur la rente de veuve, lorsque la période pour laquelle le recours est exercé est terminée au jour du jugement (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,661 | 124 III 222 | 124 III 222
Sachverhalt ab Seite 223
Am 25. Juli 1985 kam Giorgio W. (geb. 13. Dezember 1926) bei einem Verkehrsunfall ums Leben. Er war verheiratet mit Rosalba W. (geb. 20. September 1933). Giorgio W. ging einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach. Er kam für seine nicht erwerbstätige Ehefrau vollumfänglich auf. Der Verursacher des Unfalls, dessen Haftungsquote einhundert Prozent betrug, war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versichert. Rosalba W. erhob gegen den Haftpflichtversicherer keine Ansprüche aus Versorgerschaden, sondern begnügte sich mit einer Witwenrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (Klägerin). Bis zu deren Ablösung durch die AHV-Altersrente bezahlte die Klägerin Rosalba W. unter diesem Titel nach eigenen Angaben insgesamt Fr. 135'642.--. Nach Ansicht der Beklagten betrugen die Rentenleistungen Fr. 134'058.--.
Mit Klage vom 5. April 1994 belangte die Klägerin die Beklagte in Wahrung ihrer Regressansprüche gemäss Art. 48ter AHVG (SR 831.10) vor Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 55'575.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994. In teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtete das Bezirksgericht die Beklagte mit Urteil vom 27. Dezember 1995, der Klägerin Fr. 49'199.-- nebst 5% Zins seit 1. Mai 1993 zu bezahlen. Auf Berufung beider Parteien schützte das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage am 2. April 1997 im Umfang von Fr. 7'655.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1995.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, ihr zusätzlich zur lite pendente erbrachten Zahlung von Fr. 2'263.-- noch Fr. 53'312.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1994 zu bezahlen. Die Beklagte erhebt Anschlussberufung mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen. Im übrigen schliessen beide Parteien auf Abweisung des gegnerischen Rechtsmittels.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Die Parteien haben sich darauf geeinigt, den Rechtsstreit auf die Frage zu beschränken, inwieweit die Klägerin für die Rosalba W. ausgerichtete Witwenrente auf die Beklagte Regress nehmen kann. Gleichzeitig unterstellen sie, dass die Summe der Rentenleistungen kleiner ist als der Versorgerschaden. Die Subrogation der Klägerin nach Art. 48ter AHVG ist daher im Grundsatz unbestritten. Zu entscheiden bleibt, in welchem Umfang die Witwenrente und der auf ihr gewährte Teuerungsausgleich im Regress zuzulassen sind. Insbesondere sind die Parteien uneins, mit welchem Faktor die Rente zu kapitalisieren ist.
2. Nach Auffassung der Klägerin schuldet die Beklagte Ersatz für sämtliche bis zur gesetzlichen Ablösung der Witwen- durch die Altersrente erbrachten Sozialversicherungsleistungen. Ferner geht sie davon aus, Giorgio W. hätte seine berufliche Aktivität im AHV-Alter fortgesetzt. Sie verlangt deshalb den Barwert der Rente bis zum 62. Altersjahr der Begünstigten, berechnet nach Tafel 26a (temporäre Verbindungsrente für aktive Versorger bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 4. Auflage). Die Beklagte hält indessen Tafel 26b (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers bzw. bis Alter 62 der weiblichen Versorgten) für anwendbar, weil die Leistungen der Klägerin lediglich bis zum mutmasslichen Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter geschuldet seien, d.h. bis zum Zeitpunkt, an dem die Klägerin ohnehin verpflichtet gewesen wäre, Giorgio W. eine Alters- sowie eine Zusatzrente für seine dannzumal noch nicht 62 Jahre alte Ehefrau auszurichten. Überdies findet sie, die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, dass sie wegen des Unfalltods Giorgio W.s anstatt dieser Altersrenten nur die verhältnismässig niedrigere Witwenrente habe ausrichten müssen.
Auch die Vorinstanz kapitalisiert mit Tafel 26b, wobei sich ihre Erwägungen im wesentlichen mit der Betrachtungsweise der Beklagten decken. Sie begründet ihren Standpunkt ausserdem mit BGE 113 II 323, wo zur Berechnung des Versorgerschadens einer Witwe die anzurechnende SUVA-Rente mit Tafel 26a, die AHV-Rente aber mit Tafel 26b kapitalisiert worden ist. Sie hielt dafür, bei der Ermittlung der Regressforderung sei nach der gleichen Methode vorzugehen.
3. Gegenüber einem Dritten, der für den Tod eines Versicherten haftet, tritt gemäss Art. 48ter AHVG die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Zeitpunkt des Ereignisses bis zur Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundenen Überentschädigungen beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (BBl III 1976, S. 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, ZBJV 113/1977 S. 267).
Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (BGE 112 II 87 E. 2c S. 94; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 674 und 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). In diesem Rahmen gehen alle akzessorischen Vorzugs- und Nebenrechte des Haftpflichtanspruchs des Geschädigten, welche nicht mit dessen Person verbunden sind, uneingeschränkt auf den Sozialversicherer über (Art. 170 Abs. 1 OR; BGE 119 II 289 E. 5 S. 293 ff.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl III 1976, S. 33). Dabei soll er weder besser noch schlechter gestellt werden. So kann der Sozialversicherer nur im Rahmen der Haftungsquote des Schädigers zurückgreifen und muss sich das Selbstverschulden des Geschädigten sowie alle weiteren Herabsetzungsgründe anrechnen lassen (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Auflage, S. 217 f.; vgl. auch BGE 112 II 167, erläuternd BGE 117 II 609 E. 4 S. 614 ff., wonach die Privilegierung von Familienangehörigen jedenfalls dem regressierenden Sozialversicherer entgegengehalten werden kann). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.).
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Zeitspanne, für welche die Witwenrente ausgerichtet wurde, mit jener übereinstimmt, für die ein Versorgerschaden geltend gemacht werden kann. Nach BGE 123 III 115 (E. 6c S. 118) ist für die Dauer der Erwerbstätigkeit, die der Kapitalisierung zugrunde zu legen ist, auf die konkreten Umstände abzustellen. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass Giorgio W. im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbständig erwerbend und 59 Jahre alt war. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge setzen kurz vor der Pensionierung selbständig Erwerbstätige ihre berufliche Aktivität mehrheitlich im AHV-Alter fort. Damit ist hier im Gegensatz zum erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzunehmen, Giorgio W. hätte auch im AHV-Alter zumindest für die Dauer von vier Jahren einen Verdienst aus Arbeit erzielt und seiner Ehefrau daraus Versorgerleistungen erbracht. Rosalba W. wäre somit bis zu ihrem Eintritt ins AHV-Alter in den Genuss von Unterhaltsleistungen aus Erwerbseinkommen ihres Ehemanns gelangt. Die zeitliche Kongruenz ist damit gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Versorgerschaden und Witwenrente auch funktional kongruent (Art. 48quinquies Abs. 2 lit. a AHVG). Ein Regress wäre nur ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens mit dem Eintritt des Versorgers ins AHV-Alter erloschen wäre. Dann würde die Witwenrente nicht mehr den vom Schädiger verursachten Versorgerschaden ersetzen, sondern sie träte an die Stelle eines gesetzlichen Anspruchs des Versicherten, den der Sozialversicherer aus einem haftungsunabhängigen Grunde zu erfüllen hätte (SCHAER, a.a.O., Rz. 1268; STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324). Anders verhält es sich indessen, wenn anzunehmen ist, die hinterbliebene Person hätte auch nach ihrem Eintritt ins AHV-Alter Versorgungsleistungen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erhalten, oder wenn ihr anderweitig ein Direktschaden verbleibt: etwa beim Verlust hypothetischer Naturalleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung erbracht hätte und die einen Haushaltschaden zu begründen vermögen. Nicht kongruent sind jedoch durch das schädigende Ereignis bewirkte Rentenveränderungen eines bereits erworbenen Rentenanspruchs (STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 223 f.). Das von der Beklagten für ihren Standpunkt ins Feld geführte Argument, der Sozialversicherer wäre im vorliegenden Fall zu einem bestimmten Zeitpunkt ohnehin gehalten gewesen, eine Alters- und Zusatzrente auszurichten, erweist sich damit hinsichtlich der Kongruenz als sachfremd.
c) Demzufolge ist die Regressforderung bis Alter 62 der Witwe zu berechnen und nach Tafel 26a zu kapitalisieren (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 324 und 870).
d) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass sich der Sozialversicherer nicht anrechnen lassen muss, was er wegen des Unfalls an AHV-Altersrenten eingespart hat. Mit der Subrogation tritt er in die Rechtsposition des Versicherten ein, weshalb allfällige Reflexwirkungen zu seinen Gunsten, die auf seiner unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Versicherten und nicht auf Subrogation beruhen, unbeachtlich sind. Den gegenteiligen Standpunkt, demzufolge der Haftpflichtige jenen Teil des Versorgerschadens, den der Sozialversicherer vorab deckt, endgültig auf diesen abwälzen könnte (dazu GERHARD STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 83 f.), stützen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 48ter AHVG, mit dem eine Entlastung des Haftpflichtigen im Verhältnis zum geschädigten Versicherten gerade nicht beabsichtigt ist.
Eine Vorteilsanrechnung lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Witwen- und die Altersrente vom selben Sozialversicherungsträger ausgerichtet werden. Zwar wurde in BGE 56 II 267 (E. 4 S. 272 f.) und BGE 109 II 69 (E. 3 S. 70 ff.) für Bestand oder Umfang des Regressrechts auf den wirtschaftlichen Schaden oder Nutzen der öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse abgestellt, doch lassen sich diese Entscheide nicht auf den Regress nach AHVG übertragen (vgl. auch die Kritik von OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT I, 5. Aufl., Rz. 276 Fn. 354 S. 634; Rz. 305, insb. Fn. 369, S. 643 f.; ebenfalls kritisch SCHAER, a.a.O., Rz. 1124). Aus BGE 112 II 89 (E. 2c S. 94) geht hinreichend deutlich hervor, dass der Haftpflichtige nur solche Vorteile in Anrechnung bringen kann, die bereits den Direktanspruch geschmälert haben. Mit dem alleinigen Abstellen auf die Identität des Sozialversicherungsträgers wird dieser entscheidende Gesichtspunkt von KELLER (a.a.O., S. 217) zu Unrecht vernachlässigt. Entsprechendes gilt für BREHM (Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 45 OR), der den Regress auf den Zweck der Verhinderung einer finanziellen Mehrbelastung des Sozialversicherers reduziert.
4. a) Die Vorinstanz hat den Teuerungsausgleich, der Rosalba W. in Nachachtung von Art. 33ter AHVG auf der Witwenrente gewährt wurde, zum Regress zugelassen. Sie hat unter Hinweis auf
BGE 113 II 323 erwogen, die konkrete Berechnung der Teuerung zwischen Unfall- und Urteilstag sei im vorliegenden Fall angebracht, weil bekannt sei, welche Leistungen die Klägerin erbracht habe und wie die Renten der Teuerung und der Reallohn-Entwicklung seit 1985 angepasst worden seien. Unter diesen Umständen würde es künstlich anmuten, vom schädigenden Ereignis ausgehend auf statistischer Wahrscheinlichkeit beruhende Annahmen zu treffen und die Teuerung gestützt darauf zu berechnen.
b) Die Beklagte teilt diese Auffassung nicht. Sie rügt in ihrer Anschlussberufung, die Vorinstanz hätte die Teuerung nicht berücksichtigen dürfen und die erstmals ausbezahlte Witwenrente kapitalisieren müssen. Es widerspreche ständiger Rechtsprechung, die nach dem Unfall eingetretene Teuerung zu berücksichtigen, da sie bereits durch die Kapitalisierung nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle, die mit einem Zinssatz von 3,5% rechneten, ausgeglichen werde. Eine Änderung dieses Zinssatzes dränge sich angesichts der verhältnismässig kurzen Zeitspanne zwischen Unfall- und Urteilstag nicht auf. Die wirkliche Teuerung dürfe schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich der Reallohn Giorgio W.s während dieser Periode erhöht hätte. Sodann will sie für den Fall, dass dennoch der Jahresdurchschnitt der tatsächlich ausbezahlten Renten kapitalisiert würde, den Barwert auf die statistische Wahrscheinlichkeit gekürzt wissen, dass die Witwe im jeweiligen Jahr noch gelebt hätte oder der Versorger noch aktiv gewesen wäre.
c) Das Bundesgericht berechnet den Versorgerschaden zwar grundsätzlich abstrakt auf den Todestag, berücksichtigt aber in konstanter Rechtsprechung durchaus auch Tatsachen, die sich nach dem Tod des Versorgers ereignet haben (BGE 119 II 361 E. 5b S. 366 mit Hinweisen). In BGE 113 II 323 (E. 3a S. 333) wurde hervorgehoben, dass in Fällen, wo das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird, eine konkrete Berechnung der Teuerung sachgerechter ist. Im Regelfall stellt der Zeitraum zwischen Unfall- und Urteilstag nur einen Bruchteil der Spanne dar, für welche Ersatz beansprucht wird. Am Urteilstag ist die reale Teuerung somit nur für diesen verhältnismässig kurzen Zeitraum bekannt, während der Richter über die künftige Teuerung auf Schätzungen angewiesen ist. Im Gegensatz dazu verstrich hier die gesamte Periode, für welche Regress genommen wird, im Verlauf des kantonalen Verfahrens, was eine konkrete Berechnung ermöglichte. Inwiefern dieses Vorgehen bundesrechtlich zu beanstanden sein soll, ist weder substanziert dargetan noch ersichtlich. In der neueren Lehre wird im übrigen darauf hingewiesen, dass bei abstrakter Berechnung mit einem Korrekturzins von 5% auf den Todestag, wie sie bisher mehrheitlich praktiziert wurde, entgegen früheren Annahmen die Teuerung kaum ausgeglichen wird (Denger/Schluep, Berücksichtigung der aufgelaufenen Teuerung beim Ersatz von Versorgungsschäden, ZBJV 131/1995 S. 503 ff.).
Offen bleiben kann, ob die Rügen, welche die Beklagte in diesem Zusammenhang noch vorbringt, den Begründungsanforderungen genügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); sie sind jedenfalls unbegründet. Dem Einwand der Beklagten, das Einkommen des Versorgers hätte sich in der fraglichen Zeitspanne nicht erhöht, ist entgegenzuhalten, dass die von der AHV gestützt auf Art. 33ter AHVG gewährten Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf statistischen Daten beruhen. Weshalb sich das Einkommen Giorgio W.s anders hätte entwickeln sollen, zeigt die Beklagte nicht auf. Ebensowenig ist die Berichtigung des Barwerts der Witwenrente um die Mortalität der Versorgten und die Aktivität des Versorgers angezeigt. Sowohl Barwerttafel 26a als auch 26b tragen diesen Faktoren bereits Rechnung (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 1229 und 1231 S. 347). | de | Presupposti ed estensione del regresso dell'AVS nei confronti dell'assicuratore della responsabilità civile con riferimento ad una rendita vedovile, nel caso in cui il sostegno della famiglia, vittima di un incidente mortale, avrebbe presumibilmente proseguito l'attività professionale oltre l'età del pensionamento (art. 48ter LAVS). Coincidenza temporale e funzionale della rendita per vedove con l'indennità per perdita di sostegno (consid. 3a e 3b).
Capitalizzazione, in particolare tavola applicabile (consid. 3c).
Nessuna imputazione del risparmio derivante dal mancato versamento di rendite di vecchiaia e rendite complementari (consid. 3d).
Considerazione della compensazione del rincaro sulla rendita per vedove, quando il periodo per il quale viene esercitato il regresso si conclude il giorno dell'emanazion1e della sentenza (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 230
Die Eheleute U.Q. und V.Q., beide geboren 1922, sind langjährige Mitglieder der Helsana Versicherungen AG (vormals Krankenkasse Helvetia). In der Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 waren U.Q. und V.Q. u.a. auch in der Krankenpflege-Zusatzversicherung "BASIS TOP" versichert; die Prämien wurden nach dem Eintrittsalter berechnet, so dass U.Q. und V.Q. in der Altersgruppe 30 eingereiht waren. Im Zusammenhang mit der Revision des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (KUVG 1911) mussten die bis dahin nach dem Krankenversicherungsrecht geführten Zusatzversicherungen dem revidierten Krankenversicherungsgesetz (KVG 1994) angepasst und gleichzeitig dem Privatversicherungsrecht unterstellt werden. Die Krankenkasse Helvetia passte die Krankenpflege-Zusatzversicherungen per 1. Januar 1996 dem neuen Recht an, wobei die bisherige Zusatzversicherung "BASIS TOP" in zwei neue Produkte aufgeteilt wurde, nämlich die "TOP" Krankenpflege-Zusatzversicherung für spezielle Leistungen und die "SANA" Krankenpflege-Zusatzversicherung für Prävention und Komplementärmedizin. Die Prämien in den beiden neu gestalteten Krankenpflegeversicherungen wurden neu nicht mehr nach dem Eintrittsalter der Versicherten, sondern nach dem aktuellen Lebensalter berechnet; U.Q. und V.Q. wurden in die höchste Altersgruppe - Lebensalter mehr als 71 Jahre - eingeteilt, was eine entsprechende Prämienerhöhung zur Folge hatte.
Am 20. August 1996 erhoben U.Q. und V.Q. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Helvetia Krankenkasse und beantragten im wesentlichen, die Krankenkasse sei zu verpflichten, ihnen für die Zusatzversicherungen "TOP" und "SANA" Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren; zudem seien bei der Festsetzung der Prämien die unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen, indem ihnen eine vom Lebensalter unabhängige, jedoch das Eintrittsalter in die Versicherung berücksichtigende Altersgruppeneinteilung gewährt werde. Eventuell seien die Prämien auf maximal das 1,4fache jener einer höchstens 26-30 Jahre alten Person zu begrenzen. Subeventuell seien ihnen Entschädigungen für zuviel bezahlte Prämien zu bezahlen, d.h. Fr. 8'537.05 an V.Q. und Fr. 11'560.70 an U.Q. In ihrer Klageantwort beantragte die Helvetia Krankenkasse sinngemäss, auf die Klage nicht einzutreten, da das angerufene Gericht sachlich nicht zuständig sei. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 17. Juni 1997 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil erhoben U.Q. und V.Q. beim Bundesgericht Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In seinem Rückweisungsentscheid führte der Appellationshof des Kantons Bern im wesentlichen aus, dass die Tarife der Bewilligungspflicht der Aufsichtsbehörden unterlägen, diese Verfügungen veröffentlicht würden und bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden könnten; gegen den Rekursentscheid stehe unter bestimmten Voraussetzungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung. Die Tarifgestaltung unterliege somit nicht der Überprüfung durch die Zivilgerichte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 46 OG vorliegt. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei und mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; vorausgesetzt ist nur, dass die Parteien Ansprüche aus Bundeszivilrecht erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 123 III 346 E. 1a S. 349 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10) regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1 KVG); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Das frühere, bis 31. Dezember 1995 gültige Krankenversicherungsrecht (KUVG vom 13. Juni 1911) umfasste die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen grundsätzlich ebenfalls. Nach dem neuen KVG unterstehen die neben der sozialen Krankenversicherung angebotenen Zusatzversicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten daher als zivilrechtlich und sind vom Zivilrichter zu entscheiden (Art. 47 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG; SR 961.01]). So hat das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass es sich bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von der Krankenkasse angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG garantierten Versicherungsschutz gewähre, um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle (BGE 124 III 44 E. 1/a/aa und 2a).
c) Gemäss Art. 8 Abs. 1 VAG haben Versicherungseinrichtungen, die eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde ein Gesuch mit dem Geschäftsplan einzureichen. Dieser muss u.a. die in der Schweiz zu verwendenden genehmigungspflichtigen Tarife und ihre Versicherungsmaterialien enthalten (Art. 8 Abs. 1 lit. f VAG). Im Genehmigungsverfahren prüft die Aufsichtsbehörde aufgrund der von der Versicherung vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und andrerseits den Schutz der Versicherten vor Missbräuchen gewährleistet (Art. 20 VAG). Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Tarife können mit Beschwerde bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden (Art. 45a Abs. 1 VAG); gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 45a Abs. 2 VAG). Diese Rechtslage entspricht im übrigen Art. 99 lit. b OG, welche Bestimmung - als Gegenausnahme - für privatrechtsgestaltende Verfügungen über Tarife auf dem Gebiet der Privatversicherung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermöglicht (BGE 99 Ib 51 E. 1a S. 53 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 105).
Diese präventive Kontrolle durch die Verwaltung schliesst indessen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine nachträgliche Prüfung durch den Zivilrichter nicht aus. So können Versicherungsbedingungen, auch wenn sie vom Bundesamt für Privatversicherungswesen genehmigt sind, vom Zivilrichter frei auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden, ob sie zwingenden Bestimmungen des VVG widersprechen, und der Zivilrichter ist an den Genehmigungsentscheid nicht gebunden (BGE 100 II 453 E. 6 S. 461 ff.). Nicht anders ist der Zivilrichter frei, im konkreten Fall zu prüfen, ob der Prämientarif, auch wenn er vom Bundesamt für Privatversicherungen genehmigt wurde, den Anforderungen zwingender gesetzlicher Bestimmungen widerspricht; dessen Entscheid unterliegt der Berufung ans Bundesgericht (Art. 46 OG). Der erforderliche Streitwert ist offensichtlich erreicht, da bei wiederkehrenden Leistungen von unbeschränkter Dauer vom Kapitalwert auszugehen ist, der dem zwanzigfachen Betrag der einjährigen Leistung entspricht (Art. 36 Abs. 5 und 6 OG). Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen, es liege keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung diesbezüglich gutzuheissen ist.
d) Der Appellationshof hat sich nur zur Zuständigkeitsfrage geäussert und nicht in der Sache selbst entschieden. Dennoch rechtfertigt sich ausnahmsweise, das Verfahren nicht zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, sondern sogleich in der Sache zu entscheiden. Einerseits sind die Tatsachenfeststellungen vollständig. Anderseits stand den Parteien die Möglichkeit offen, ihren Standpunkt zur hier gestellten Rechtsfrage darzulegen, von welcher Möglichkeit sie sowohl im kantonalen Verfahren als auch im Verfahren vor Bundesgericht Gebrauch gemacht haben. Zu beachten ist schliesslich auch, dass das Gesetz ein rasches Verfahren vorschreibt (Art. 47 Abs. 2 VAG).
3. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte berechtigt ist, bei der Prämienberechnung für die Zusatzversicherung ausschliesslich auf das aktuelle Lebensalter der Kläger abzustellen und die zurückgelegte Versicherungszeit unberücksichtigt zu lassen. Gemäss Art. 11 der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Helsana werden die Prämien dem Lebensalter der versicherten Personen entsprechend angepasst. Die Maximalprämien für über 65jährige Versicherte betragen das Dreifache und für über 70jährige das Vierfache der Prämien für 30jährige. Bei den Taggeldversicherungen darf die Maximalprämie ab Alter 60 das Fünffache der Prämien für über 30jährige nicht übersteigen. Gemäss dieser Regelung ist für die Prämienfestsetzung ausschliesslich das effektive Alter der Versicherten massgebend. Demgegenüber spielen Eintrittsalter bzw. zurückgelegte Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung keine Rolle. Die hier umstrittenen Prämien wurden - dem Alter der Kläger entsprechend - nach Massgabe der Altersgruppe der über 70jährigen berechnet.
a) Im Bereich der privaten Krankenversicherung können die Prämientarife unterschiedlich ausgestaltet sein. Möglich sind beispielsweise gleiche Prämien für beide Geschlechter und alle Alter, wie dies für die Grundversicherung vorgeschrieben ist (Art. 61 Abs. 1 KVG); denkbar sind aber auch nach Geschlecht und Alter abgestufte Prämien, sogenannte risikogerechte Prämien. Werden Prämien nicht entsprechend dem für Geschlecht und Altersklasse bestehenden Erkrankungsrisiko festgelegt, resultiert daraus ein mehr oder weniger grosser Solidaritätseffekt zwischen Geschlechtern und Altersklassen (EIKE STEINMANN, Finanzierungssysteme in der privaten Versicherung, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 1995, S. 218 f.). Bei den Zusatzversicherungen unter der Herrschaft des KUVG entsprach es weit verbreiteter Praxis, die Prämien nach dem Eintrittsalter abzustufen, d.h. bei der Bemessung der Prämien in der Regel auch die zurückgelegten Versicherungszeiten zu berücksichtigen mit der Folge, dass Versicherte aufgrund bereits zurückgelegter Versicherungszeiten im Vergleich mit neuversicherten Personen gleichen Alters in den Genuss einer entsprechend tieferen Prämie gelangten. Unter dem neuen Recht können die Versicherungen das System risikogerechter Prämien zur Anwendung bringen und damit den Prämientarif ausschliesslich nach dem effektiven Alter und dem Geschlecht des Versicherten abstufen (BBl 1992 I S. 214; PETER STREIT, Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz: Erfahrungen und Entwicklungen, in: Soziale Sicherheit 4/1997, S. 223). Da die Krankheitshäufigkeit in der Regel mit dem Alter zunimmt, fallen nach Altersklassen abgestufte Risikoprämien mit zunehmendem Alter der Versicherten entsprechend höher aus. Allerdings steht es den Krankenkassen auch unter dem neuen Recht frei, beim Prämientarif zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen bzw. auf das Eintrittsalter Rücksicht zu nehmen (BBl 1992 I S. 214) und insoweit das System risikogerechter Prämien zu modifizieren. Diesfalls liegen die Prämien langjähriger Versicherter unter den risikogerechten Prämien, jene junger und neueintretender Mitglieder darüber.
b) Umstritten ist, ob Krankenkassen verpflichtet sind, bei der Prämiengestaltung langjährigen Versicherten die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen und ihnen entsprechend tiefere Prämien anzubieten, wenn bei der Prämienfestsetzung einzig auf das individuelle Altersrisiko abgestellt wird. Entscheidend dafür ist Art. 102 Abs. 2 KVG bzw. dessen Satz 4. Die Bestimmung lautet wie folgt:
"Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Artikel 34 Absatz 1 hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen), sind innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht. Die Krankenkasse ist verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren. Die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sind bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen."
Nach Auffassung der Beklagten bezieht sich die Pflicht zur Anrechnung unter altem Recht zurückgelegter Versicherungszeiten nur auf solche Versicherungsprodukte, die auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen. Zur Begründung beruft sich die Beklagte auf die entsprechende Passage der Botschaft (BBl 1992 I S. 214), welche folgenden Wortlaut hat:
"...Um die Fortführung des bisherigen Versicherungsschutzes zu gewährleisten, sind die Krankenkassen zu verpflichten, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen. Unter diese Garantie fällt allerdings nur der Umfang der versicherten Leistungen und nicht die Höhe der Prämien. Auch im geltenden Recht besteht keine Garantie bezüglich der Prämienhöhe. Im Gegensatz zum geltenden Recht kann die Prämie aber auch nach dem effektiven Alter abgestuft werden. Nimmt der Prämientarif nach neuem Recht auch auf das Eintrittsalter Rücksicht, was in der Regel der Fall sein dürfte, so sind die unter dem alten Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen...."
Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen vorbehaltlos, die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungsdauer anzurechnen, und zwar dessenungeachtet, ob sie sich unter dem neuen Recht für ein System risikogerechter Prämien oder für ein System mit Berücksichtigung des Eintrittsalters entschieden haben.
c) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f. mit Hinweisen; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 161 ff.).
aa) Die Äusserungen in der Literatur zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG sind nicht eindeutig. RAYMOND SPIRA (Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 1995, S. 196) illustriert die Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung anhand des Beispiels einer beim Inkrafttreten des KVG seit 20 Jahren versicherten Person, deren 20jährigen Mitgliedschaft die Kasse Rechnung tragen müsse, woraus eine erhebliche Verminderung der Prämie resultieren sollte im Vergleich zu einer neu versicherten Person gleichen Alters; allerdings geht der Autor weder auf die Botschaft ein, noch führt er aus, ob seinem Beispiel ein Tarif zugrundeliegt, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Auch VINCENT BRULHART (Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, (IRAL) Lausanne 1997, S. 748 f.) und THOMAS LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, § 28 Rz. 3) vertreten die Auffassung, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen, die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen, so dass langjährige Versicherte von tieferen Prämien profitieren müssten; aber auch diese Autoren setzen sich mit der Botschaft nicht auseinander und legen nicht dar, ob ihrer Annahme ein Tarif zugrundeliege, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungsdauer Rücksicht nimmt. Als einziger Autor weist ALFRED MAURER (Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 730 ff.) auf einen durch Auslegung nicht überbrückbaren Widerspruch zwischen Gesetzestext und Botschaft hin und fordert, allein auf den Gesetzestext abzustellen, der auf jeden Fall eine Berücksichtigung der bisherigen Versicherungsdauer verlange, und zwar auch dann, wenn die neue Zusatzversicherung nicht auf dieses Kriterium abstelle. Die gegenteilige Meinung vertritt UELI KIESER (Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, AJP 1997, S. 16, insbes. Fn. 55): Den unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sei nur dann Rechnung zu tragen, wenn die Prämie auch unter neuem Recht unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ausgestaltet werde, wozu die Versicherungen allerdings nicht verpflichtet seien; Kieser hebt hervor, dass mangels entsprechender Äusserungen in der parlamentarischen Gesetzesberatungen der Feststellung in der Botschaft Bedeutung zukomme. PETER STREIT (a.a.O., S. 225 f.) weist zunächst darauf hin, dass sich angesichts der Finanzierung der Zusatzversicherung im Umlageverfahren eine Berücksichtigung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung versicherungsmathematisch nicht rechtfertigen lasse, und fährt sodann fort, dass die im Gesetz vorgesehene Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten als politisches Zugeständnis zu werten sei. Den Materialien ist - abgesehen von der erwähnten Passage in der Botschaft - nichts zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG zu entnehmen; weder in der Expertenkommission noch in den parlamentarischen Kommissionen (SPIRA, a.a.O., S. 195), noch in den Beratungen des Parlamentes ist die Frage der Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung thematisiert worden.
bb) Art. 102 Abs. 2 KVG schliesst die Höhe und die Art der Bestimmung der Prämie nicht in den Besitzstand ein (BBl 1992 I S. 214). Schon im bisherigen Recht bestand hinsichtlich der Prämienhöhe keine Garantie und waren den Versicherten keine wohlerworbenen Rechte erwachsen. Dennoch gingen viele Versicherte von der Annahme aus, dass das System nicht geändert werden würde und sie dereinst nach Jahren oder Jahrzehnten der Mitgliedschaft den von der jüngeren Generation zugunsten der älteren Versicherten entrichteten Solidaritätszuschlag ebenfalls einfordern und ihrerseits von einer tieferen Prämie profitieren könnten.
Nun gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass während der zurückgelegten Versicherungsdauer keine individuelle Vorfinanzierung einer künftigen - durch steigendes Erkrankungsrisiko erhöhten - Belastung stattgefunden hat, wie es einem Kapitaldeckungsverfahren entsprechen würde. Vielmehr sind die Zusatzversicherungen der Krankenkassen unter dem alten Krankenversicherungsrecht nach dem Umlageverfahren finanziert worden; dies bedeutet, dass die Prämieneinnahmen eines bestimmten Jahres in der Finanzierung der Krankheitskosten des gleichen Jahres aufgingen, weshalb die Bildung individueller Altersrückstellungen, die eingefordert werden könnten, unter dem alten System gar nicht möglich war (STREIT, a.a.O., S. 225; STEINMANN, a.a.O., S. 218 f.). Eine Anrechnung vergangener Versicherungsjahre wäre jedoch nur gerechtfertigt, wenn während dieser Zeit vom Versicherten Vorauszahlungen zur Finanzierung von individuellen Altersrückstellungen erbracht worden wären; erfolgt die Finanzierung demgegenüber im Umlageverfahren, entbehrt die Anrechnung zurückgelegter Versicherungszeiten einer versicherungsmathematischen Grundlage (STREIT, a.a.O., S. 225).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass es den Krankenkassen im Bereich der privaten Zusatzversicherung freigestellt ist, ob sie die Versicherten ausschliesslich nach Altersklassen einteilen und risikogerechte Prämien verlangen oder ob sie dieses System durch Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bzw. des Eintrittsalters modifizieren wollen; es ist den Kassen aber auch freigestellt, in welchem Umfang sie dies - gegebenenfalls - verwirklichen wollen, wie es ihnen überhaupt überlassen bleibt, in ihrem Angebot Zusatzversicherungen zu führen. In jedem Fall zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen und langjährigen Versicherten tiefere Prämien anzurechnen, würde aber bedeuten, dass die Krankenkassen im Rahmen der privaten Krankenversicherung in ihrer Freiheit prinzipiell eingeschränkt wären, eine Finanzierung über das System der risikogerechten Prämien zu verwirklichen, und liefe dieser übergeordneten Zielsetzung des neuen Rechts zuwider; da nach dem früheren Umlageverfahren keine Altersrückstellungen gemacht wurden, könnte die Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten nur über die Anhebung risikogerechter Prämien für jüngere und neueintretende Versicherte finanziert werden. Ein solches Modell, das auf einem Solidaritätstransfer zwischen den Altersgruppen basiert, wäre indessen nur mit einem Paket von Zwangsmassnahmen realisierbar gewesen (STREIT, a.a.O., S. 223 f.). Darauf hat der Gesetzgeber mit der Unterstellung der Zusatzversicherung unter das Privatrecht aber bewusst verzichtet. Dies macht deutlich, dass Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG nicht die Bedeutung beigemessen werden kann, die Krankenkassen zu verpflichten, die Prämien in jedem Fall - d.h. völlig ungeachtet des von ihnen gewählten Prämiensystems - unter Berücksichtigung der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten festzusetzen.
Ein weiteres Indiz für die eingeschränkte Bedeutung der umstrittenen Bestimmung bildet schliesslich der Umstand, dass die Frage der Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung nicht justiziabel ist, wenn nicht der Prämientarif dazu die nötigen Kriterien liefert. Infolge Fehlens eines objektiven Massstabes ist es nicht möglich, die Anrechnung vergangener Versicherungszeiten mit mathematischen Methoden zu beurteilen (STREIT, a.a.O., S. 225). Die notwendigen Kriterien liegen nur dann vor, wenn die Versicherungen auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, wozu sie aber nicht verpflichtet sind. Auch Alfred Maurer, der sich für eine ausnahmslose Berücksichtigung der zurückgelegten Versicherungsdauer bei der Prämienfestsetzung ausspricht, hat darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetz unklar sei, unter welchen Voraussetzungen - ob nur bei langer oder auch bei kurzer Dauer - und namentlich auf welche Weise die Anrechnung erfolgen soll (a.a.O., S. 731, Fn. 31).
cc) Aus diesen Gründen verschafft das Übergangsrecht keinen generellen Anspruch darauf, dass zurückgelegte Versicherungszeiten zu einer Prämienreduktion führen. Hingegen ist Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG so zu verstehen - und steht insoweit auch mit der Zielsetzung des KVG in Einklang -, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten von den Versicherungen dann anzurechnen sind, wenn der Prämientarif auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Zwar dürfte es auch diesfalls an der versicherungsmathematischen Rechtfertigung fehlen, unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen. Doch unterziehen sich Versicherungen dieser Anrechnung insoweit aus freien Stücken, als sie sich dafür entscheiden, auch unter dem neuem Recht bei der Prämienfestsetzung zurückgelegte Versicherungszeiten grundsätzlich als Faktor zu berücksichtigen und insoweit das System risikogerechter Prämien nicht konsequent zu verwirklichen. Diesfalls verfügt die Versicherung aber auch über die Anrechnungskriterien, um die Prämienreduktion zu berechnen. Im übrigen ist die so zu verstehende Übergangsbestimmung - entgegen der Auffassung der Kläger - auch keineswegs überflüssig bzw. sinnlos, bestünde doch ansonsten für Krankenkassen, die auch nach dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, gerade wegen des früheren Finanzierungssystems kein Anlass, diesen Prämienvorteil auch hinsichtlich der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen und es nicht dabei bewenden zu lassen, ihn nur ab Umstellung des Systems zu gewähren. Zusammenfassend ergibt sich, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen sind, wenn Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalters generell einen bei der Prämienfestsetzung zu berücksichtigenden Faktor bilden, nicht aber, wenn diese Gesichtspunkte für die Festlegung der Prämien grundsätzlich keine Rolle spielen. Da die Helsana das Kriterium der zurückgelegten Versicherungsdauer bzw. des Eintrittsalters unberücksichtigt lässt und keine Verpflichtung zur Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes besteht, ist die Prämienfestsetzung nicht zu beanstanden; die Klage ist daher sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt unbegründet.
d) Nach dem Gesagten erweist sich aber ohne weiteres auch das Subeventualbegehren als unbegründet, mit welchem die Rückzahlung von Fr. 8'537.05 für den Kläger und von Fr. 11'560.70 für die Klägerin verlangt wird. Die Kläger gehen fehl in der Annahme, dass für die Versicherten ein individuelles "Prämiendepot für später" eingerichtet wurde, dessen Ausbezahlung sie nun nach dem Systemwechsel beanspruchen können. Wie erläutert wurden die Zusatzversicherungen unter dem alten Recht nach dem Umlageverfahren finanziert, so dass keine individuellen Altersrückstellungen gebildet wurden (vgl. E. 3c/bb). Damit besteht aber offensichtlich kein Anspruch auf angeblich zuviel bezahlte Prämien. | de | Art. 47 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG); Art. 102 Abs. 2 Satz 4 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG); Prämienfestsetzung im Bereich der Zusatzversicherung. Streitigkeiten betreffend die Prämienfestsetzung bei freiwilligen Zusatzversicherung sind vom Zivilrichter zu entscheiden (Art. 47 Abs. 1 VAG); die präventive Kontrolle der Tarife durch die Verwaltung schliesst die nachträgliche Prämienfestsetzung durch den Zivilrichter nicht aus (E. 2).
Die Versicherungen sind berechtigt, die Prämien entsprechend dem Risiko des Versicherten festzusetzen, und sind nicht verpflichtet, eine Prämienreduktion aufgrund der unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten zu gewähren. Eine solche Verpflichtung besteht nur, wenn der Prämientarif auch unter dem neuen Recht auf die zurückgelegten Versicherungszeiten Rücksicht nimmt (Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG) (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 230
Die Eheleute U.Q. und V.Q., beide geboren 1922, sind langjährige Mitglieder der Helsana Versicherungen AG (vormals Krankenkasse Helvetia). In der Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 waren U.Q. und V.Q. u.a. auch in der Krankenpflege-Zusatzversicherung "BASIS TOP" versichert; die Prämien wurden nach dem Eintrittsalter berechnet, so dass U.Q. und V.Q. in der Altersgruppe 30 eingereiht waren. Im Zusammenhang mit der Revision des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (KUVG 1911) mussten die bis dahin nach dem Krankenversicherungsrecht geführten Zusatzversicherungen dem revidierten Krankenversicherungsgesetz (KVG 1994) angepasst und gleichzeitig dem Privatversicherungsrecht unterstellt werden. Die Krankenkasse Helvetia passte die Krankenpflege-Zusatzversicherungen per 1. Januar 1996 dem neuen Recht an, wobei die bisherige Zusatzversicherung "BASIS TOP" in zwei neue Produkte aufgeteilt wurde, nämlich die "TOP" Krankenpflege-Zusatzversicherung für spezielle Leistungen und die "SANA" Krankenpflege-Zusatzversicherung für Prävention und Komplementärmedizin. Die Prämien in den beiden neu gestalteten Krankenpflegeversicherungen wurden neu nicht mehr nach dem Eintrittsalter der Versicherten, sondern nach dem aktuellen Lebensalter berechnet; U.Q. und V.Q. wurden in die höchste Altersgruppe - Lebensalter mehr als 71 Jahre - eingeteilt, was eine entsprechende Prämienerhöhung zur Folge hatte.
Am 20. August 1996 erhoben U.Q. und V.Q. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Helvetia Krankenkasse und beantragten im wesentlichen, die Krankenkasse sei zu verpflichten, ihnen für die Zusatzversicherungen "TOP" und "SANA" Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren; zudem seien bei der Festsetzung der Prämien die unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen, indem ihnen eine vom Lebensalter unabhängige, jedoch das Eintrittsalter in die Versicherung berücksichtigende Altersgruppeneinteilung gewährt werde. Eventuell seien die Prämien auf maximal das 1,4fache jener einer höchstens 26-30 Jahre alten Person zu begrenzen. Subeventuell seien ihnen Entschädigungen für zuviel bezahlte Prämien zu bezahlen, d.h. Fr. 8'537.05 an V.Q. und Fr. 11'560.70 an U.Q. In ihrer Klageantwort beantragte die Helvetia Krankenkasse sinngemäss, auf die Klage nicht einzutreten, da das angerufene Gericht sachlich nicht zuständig sei. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 17. Juni 1997 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil erhoben U.Q. und V.Q. beim Bundesgericht Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In seinem Rückweisungsentscheid führte der Appellationshof des Kantons Bern im wesentlichen aus, dass die Tarife der Bewilligungspflicht der Aufsichtsbehörden unterlägen, diese Verfügungen veröffentlicht würden und bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden könnten; gegen den Rekursentscheid stehe unter bestimmten Voraussetzungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung. Die Tarifgestaltung unterliege somit nicht der Überprüfung durch die Zivilgerichte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 46 OG vorliegt. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei und mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; vorausgesetzt ist nur, dass die Parteien Ansprüche aus Bundeszivilrecht erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 123 III 346 E. 1a S. 349 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10) regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1 KVG); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Das frühere, bis 31. Dezember 1995 gültige Krankenversicherungsrecht (KUVG vom 13. Juni 1911) umfasste die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen grundsätzlich ebenfalls. Nach dem neuen KVG unterstehen die neben der sozialen Krankenversicherung angebotenen Zusatzversicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten daher als zivilrechtlich und sind vom Zivilrichter zu entscheiden (Art. 47 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG; SR 961.01]). So hat das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass es sich bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von der Krankenkasse angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG garantierten Versicherungsschutz gewähre, um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle (BGE 124 III 44 E. 1/a/aa und 2a).
c) Gemäss Art. 8 Abs. 1 VAG haben Versicherungseinrichtungen, die eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde ein Gesuch mit dem Geschäftsplan einzureichen. Dieser muss u.a. die in der Schweiz zu verwendenden genehmigungspflichtigen Tarife und ihre Versicherungsmaterialien enthalten (Art. 8 Abs. 1 lit. f VAG). Im Genehmigungsverfahren prüft die Aufsichtsbehörde aufgrund der von der Versicherung vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und andrerseits den Schutz der Versicherten vor Missbräuchen gewährleistet (Art. 20 VAG). Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Tarife können mit Beschwerde bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden (Art. 45a Abs. 1 VAG); gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 45a Abs. 2 VAG). Diese Rechtslage entspricht im übrigen Art. 99 lit. b OG, welche Bestimmung - als Gegenausnahme - für privatrechtsgestaltende Verfügungen über Tarife auf dem Gebiet der Privatversicherung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermöglicht (BGE 99 Ib 51 E. 1a S. 53 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 105).
Diese präventive Kontrolle durch die Verwaltung schliesst indessen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine nachträgliche Prüfung durch den Zivilrichter nicht aus. So können Versicherungsbedingungen, auch wenn sie vom Bundesamt für Privatversicherungswesen genehmigt sind, vom Zivilrichter frei auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden, ob sie zwingenden Bestimmungen des VVG widersprechen, und der Zivilrichter ist an den Genehmigungsentscheid nicht gebunden (BGE 100 II 453 E. 6 S. 461 ff.). Nicht anders ist der Zivilrichter frei, im konkreten Fall zu prüfen, ob der Prämientarif, auch wenn er vom Bundesamt für Privatversicherungen genehmigt wurde, den Anforderungen zwingender gesetzlicher Bestimmungen widerspricht; dessen Entscheid unterliegt der Berufung ans Bundesgericht (Art. 46 OG). Der erforderliche Streitwert ist offensichtlich erreicht, da bei wiederkehrenden Leistungen von unbeschränkter Dauer vom Kapitalwert auszugehen ist, der dem zwanzigfachen Betrag der einjährigen Leistung entspricht (Art. 36 Abs. 5 und 6 OG). Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen, es liege keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung diesbezüglich gutzuheissen ist.
d) Der Appellationshof hat sich nur zur Zuständigkeitsfrage geäussert und nicht in der Sache selbst entschieden. Dennoch rechtfertigt sich ausnahmsweise, das Verfahren nicht zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, sondern sogleich in der Sache zu entscheiden. Einerseits sind die Tatsachenfeststellungen vollständig. Anderseits stand den Parteien die Möglichkeit offen, ihren Standpunkt zur hier gestellten Rechtsfrage darzulegen, von welcher Möglichkeit sie sowohl im kantonalen Verfahren als auch im Verfahren vor Bundesgericht Gebrauch gemacht haben. Zu beachten ist schliesslich auch, dass das Gesetz ein rasches Verfahren vorschreibt (Art. 47 Abs. 2 VAG).
3. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte berechtigt ist, bei der Prämienberechnung für die Zusatzversicherung ausschliesslich auf das aktuelle Lebensalter der Kläger abzustellen und die zurückgelegte Versicherungszeit unberücksichtigt zu lassen. Gemäss Art. 11 der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Helsana werden die Prämien dem Lebensalter der versicherten Personen entsprechend angepasst. Die Maximalprämien für über 65jährige Versicherte betragen das Dreifache und für über 70jährige das Vierfache der Prämien für 30jährige. Bei den Taggeldversicherungen darf die Maximalprämie ab Alter 60 das Fünffache der Prämien für über 30jährige nicht übersteigen. Gemäss dieser Regelung ist für die Prämienfestsetzung ausschliesslich das effektive Alter der Versicherten massgebend. Demgegenüber spielen Eintrittsalter bzw. zurückgelegte Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung keine Rolle. Die hier umstrittenen Prämien wurden - dem Alter der Kläger entsprechend - nach Massgabe der Altersgruppe der über 70jährigen berechnet.
a) Im Bereich der privaten Krankenversicherung können die Prämientarife unterschiedlich ausgestaltet sein. Möglich sind beispielsweise gleiche Prämien für beide Geschlechter und alle Alter, wie dies für die Grundversicherung vorgeschrieben ist (Art. 61 Abs. 1 KVG); denkbar sind aber auch nach Geschlecht und Alter abgestufte Prämien, sogenannte risikogerechte Prämien. Werden Prämien nicht entsprechend dem für Geschlecht und Altersklasse bestehenden Erkrankungsrisiko festgelegt, resultiert daraus ein mehr oder weniger grosser Solidaritätseffekt zwischen Geschlechtern und Altersklassen (EIKE STEINMANN, Finanzierungssysteme in der privaten Versicherung, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 1995, S. 218 f.). Bei den Zusatzversicherungen unter der Herrschaft des KUVG entsprach es weit verbreiteter Praxis, die Prämien nach dem Eintrittsalter abzustufen, d.h. bei der Bemessung der Prämien in der Regel auch die zurückgelegten Versicherungszeiten zu berücksichtigen mit der Folge, dass Versicherte aufgrund bereits zurückgelegter Versicherungszeiten im Vergleich mit neuversicherten Personen gleichen Alters in den Genuss einer entsprechend tieferen Prämie gelangten. Unter dem neuen Recht können die Versicherungen das System risikogerechter Prämien zur Anwendung bringen und damit den Prämientarif ausschliesslich nach dem effektiven Alter und dem Geschlecht des Versicherten abstufen (BBl 1992 I S. 214; PETER STREIT, Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz: Erfahrungen und Entwicklungen, in: Soziale Sicherheit 4/1997, S. 223). Da die Krankheitshäufigkeit in der Regel mit dem Alter zunimmt, fallen nach Altersklassen abgestufte Risikoprämien mit zunehmendem Alter der Versicherten entsprechend höher aus. Allerdings steht es den Krankenkassen auch unter dem neuen Recht frei, beim Prämientarif zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen bzw. auf das Eintrittsalter Rücksicht zu nehmen (BBl 1992 I S. 214) und insoweit das System risikogerechter Prämien zu modifizieren. Diesfalls liegen die Prämien langjähriger Versicherter unter den risikogerechten Prämien, jene junger und neueintretender Mitglieder darüber.
b) Umstritten ist, ob Krankenkassen verpflichtet sind, bei der Prämiengestaltung langjährigen Versicherten die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen und ihnen entsprechend tiefere Prämien anzubieten, wenn bei der Prämienfestsetzung einzig auf das individuelle Altersrisiko abgestellt wird. Entscheidend dafür ist Art. 102 Abs. 2 KVG bzw. dessen Satz 4. Die Bestimmung lautet wie folgt:
"Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Artikel 34 Absatz 1 hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen), sind innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht. Die Krankenkasse ist verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren. Die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sind bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen."
Nach Auffassung der Beklagten bezieht sich die Pflicht zur Anrechnung unter altem Recht zurückgelegter Versicherungszeiten nur auf solche Versicherungsprodukte, die auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen. Zur Begründung beruft sich die Beklagte auf die entsprechende Passage der Botschaft (BBl 1992 I S. 214), welche folgenden Wortlaut hat:
"...Um die Fortführung des bisherigen Versicherungsschutzes zu gewährleisten, sind die Krankenkassen zu verpflichten, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen. Unter diese Garantie fällt allerdings nur der Umfang der versicherten Leistungen und nicht die Höhe der Prämien. Auch im geltenden Recht besteht keine Garantie bezüglich der Prämienhöhe. Im Gegensatz zum geltenden Recht kann die Prämie aber auch nach dem effektiven Alter abgestuft werden. Nimmt der Prämientarif nach neuem Recht auch auf das Eintrittsalter Rücksicht, was in der Regel der Fall sein dürfte, so sind die unter dem alten Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen...."
Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen vorbehaltlos, die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungsdauer anzurechnen, und zwar dessenungeachtet, ob sie sich unter dem neuen Recht für ein System risikogerechter Prämien oder für ein System mit Berücksichtigung des Eintrittsalters entschieden haben.
c) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f. mit Hinweisen; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 161 ff.).
aa) Die Äusserungen in der Literatur zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG sind nicht eindeutig. RAYMOND SPIRA (Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 1995, S. 196) illustriert die Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung anhand des Beispiels einer beim Inkrafttreten des KVG seit 20 Jahren versicherten Person, deren 20jährigen Mitgliedschaft die Kasse Rechnung tragen müsse, woraus eine erhebliche Verminderung der Prämie resultieren sollte im Vergleich zu einer neu versicherten Person gleichen Alters; allerdings geht der Autor weder auf die Botschaft ein, noch führt er aus, ob seinem Beispiel ein Tarif zugrundeliegt, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Auch VINCENT BRULHART (Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, (IRAL) Lausanne 1997, S. 748 f.) und THOMAS LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, § 28 Rz. 3) vertreten die Auffassung, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen, die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen, so dass langjährige Versicherte von tieferen Prämien profitieren müssten; aber auch diese Autoren setzen sich mit der Botschaft nicht auseinander und legen nicht dar, ob ihrer Annahme ein Tarif zugrundeliege, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungsdauer Rücksicht nimmt. Als einziger Autor weist ALFRED MAURER (Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 730 ff.) auf einen durch Auslegung nicht überbrückbaren Widerspruch zwischen Gesetzestext und Botschaft hin und fordert, allein auf den Gesetzestext abzustellen, der auf jeden Fall eine Berücksichtigung der bisherigen Versicherungsdauer verlange, und zwar auch dann, wenn die neue Zusatzversicherung nicht auf dieses Kriterium abstelle. Die gegenteilige Meinung vertritt UELI KIESER (Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, AJP 1997, S. 16, insbes. Fn. 55): Den unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sei nur dann Rechnung zu tragen, wenn die Prämie auch unter neuem Recht unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ausgestaltet werde, wozu die Versicherungen allerdings nicht verpflichtet seien; Kieser hebt hervor, dass mangels entsprechender Äusserungen in der parlamentarischen Gesetzesberatungen der Feststellung in der Botschaft Bedeutung zukomme. PETER STREIT (a.a.O., S. 225 f.) weist zunächst darauf hin, dass sich angesichts der Finanzierung der Zusatzversicherung im Umlageverfahren eine Berücksichtigung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung versicherungsmathematisch nicht rechtfertigen lasse, und fährt sodann fort, dass die im Gesetz vorgesehene Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten als politisches Zugeständnis zu werten sei. Den Materialien ist - abgesehen von der erwähnten Passage in der Botschaft - nichts zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG zu entnehmen; weder in der Expertenkommission noch in den parlamentarischen Kommissionen (SPIRA, a.a.O., S. 195), noch in den Beratungen des Parlamentes ist die Frage der Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung thematisiert worden.
bb) Art. 102 Abs. 2 KVG schliesst die Höhe und die Art der Bestimmung der Prämie nicht in den Besitzstand ein (BBl 1992 I S. 214). Schon im bisherigen Recht bestand hinsichtlich der Prämienhöhe keine Garantie und waren den Versicherten keine wohlerworbenen Rechte erwachsen. Dennoch gingen viele Versicherte von der Annahme aus, dass das System nicht geändert werden würde und sie dereinst nach Jahren oder Jahrzehnten der Mitgliedschaft den von der jüngeren Generation zugunsten der älteren Versicherten entrichteten Solidaritätszuschlag ebenfalls einfordern und ihrerseits von einer tieferen Prämie profitieren könnten.
Nun gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass während der zurückgelegten Versicherungsdauer keine individuelle Vorfinanzierung einer künftigen - durch steigendes Erkrankungsrisiko erhöhten - Belastung stattgefunden hat, wie es einem Kapitaldeckungsverfahren entsprechen würde. Vielmehr sind die Zusatzversicherungen der Krankenkassen unter dem alten Krankenversicherungsrecht nach dem Umlageverfahren finanziert worden; dies bedeutet, dass die Prämieneinnahmen eines bestimmten Jahres in der Finanzierung der Krankheitskosten des gleichen Jahres aufgingen, weshalb die Bildung individueller Altersrückstellungen, die eingefordert werden könnten, unter dem alten System gar nicht möglich war (STREIT, a.a.O., S. 225; STEINMANN, a.a.O., S. 218 f.). Eine Anrechnung vergangener Versicherungsjahre wäre jedoch nur gerechtfertigt, wenn während dieser Zeit vom Versicherten Vorauszahlungen zur Finanzierung von individuellen Altersrückstellungen erbracht worden wären; erfolgt die Finanzierung demgegenüber im Umlageverfahren, entbehrt die Anrechnung zurückgelegter Versicherungszeiten einer versicherungsmathematischen Grundlage (STREIT, a.a.O., S. 225).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass es den Krankenkassen im Bereich der privaten Zusatzversicherung freigestellt ist, ob sie die Versicherten ausschliesslich nach Altersklassen einteilen und risikogerechte Prämien verlangen oder ob sie dieses System durch Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bzw. des Eintrittsalters modifizieren wollen; es ist den Kassen aber auch freigestellt, in welchem Umfang sie dies - gegebenenfalls - verwirklichen wollen, wie es ihnen überhaupt überlassen bleibt, in ihrem Angebot Zusatzversicherungen zu führen. In jedem Fall zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen und langjährigen Versicherten tiefere Prämien anzurechnen, würde aber bedeuten, dass die Krankenkassen im Rahmen der privaten Krankenversicherung in ihrer Freiheit prinzipiell eingeschränkt wären, eine Finanzierung über das System der risikogerechten Prämien zu verwirklichen, und liefe dieser übergeordneten Zielsetzung des neuen Rechts zuwider; da nach dem früheren Umlageverfahren keine Altersrückstellungen gemacht wurden, könnte die Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten nur über die Anhebung risikogerechter Prämien für jüngere und neueintretende Versicherte finanziert werden. Ein solches Modell, das auf einem Solidaritätstransfer zwischen den Altersgruppen basiert, wäre indessen nur mit einem Paket von Zwangsmassnahmen realisierbar gewesen (STREIT, a.a.O., S. 223 f.). Darauf hat der Gesetzgeber mit der Unterstellung der Zusatzversicherung unter das Privatrecht aber bewusst verzichtet. Dies macht deutlich, dass Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG nicht die Bedeutung beigemessen werden kann, die Krankenkassen zu verpflichten, die Prämien in jedem Fall - d.h. völlig ungeachtet des von ihnen gewählten Prämiensystems - unter Berücksichtigung der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten festzusetzen.
Ein weiteres Indiz für die eingeschränkte Bedeutung der umstrittenen Bestimmung bildet schliesslich der Umstand, dass die Frage der Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung nicht justiziabel ist, wenn nicht der Prämientarif dazu die nötigen Kriterien liefert. Infolge Fehlens eines objektiven Massstabes ist es nicht möglich, die Anrechnung vergangener Versicherungszeiten mit mathematischen Methoden zu beurteilen (STREIT, a.a.O., S. 225). Die notwendigen Kriterien liegen nur dann vor, wenn die Versicherungen auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, wozu sie aber nicht verpflichtet sind. Auch Alfred Maurer, der sich für eine ausnahmslose Berücksichtigung der zurückgelegten Versicherungsdauer bei der Prämienfestsetzung ausspricht, hat darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetz unklar sei, unter welchen Voraussetzungen - ob nur bei langer oder auch bei kurzer Dauer - und namentlich auf welche Weise die Anrechnung erfolgen soll (a.a.O., S. 731, Fn. 31).
cc) Aus diesen Gründen verschafft das Übergangsrecht keinen generellen Anspruch darauf, dass zurückgelegte Versicherungszeiten zu einer Prämienreduktion führen. Hingegen ist Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG so zu verstehen - und steht insoweit auch mit der Zielsetzung des KVG in Einklang -, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten von den Versicherungen dann anzurechnen sind, wenn der Prämientarif auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Zwar dürfte es auch diesfalls an der versicherungsmathematischen Rechtfertigung fehlen, unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen. Doch unterziehen sich Versicherungen dieser Anrechnung insoweit aus freien Stücken, als sie sich dafür entscheiden, auch unter dem neuem Recht bei der Prämienfestsetzung zurückgelegte Versicherungszeiten grundsätzlich als Faktor zu berücksichtigen und insoweit das System risikogerechter Prämien nicht konsequent zu verwirklichen. Diesfalls verfügt die Versicherung aber auch über die Anrechnungskriterien, um die Prämienreduktion zu berechnen. Im übrigen ist die so zu verstehende Übergangsbestimmung - entgegen der Auffassung der Kläger - auch keineswegs überflüssig bzw. sinnlos, bestünde doch ansonsten für Krankenkassen, die auch nach dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, gerade wegen des früheren Finanzierungssystems kein Anlass, diesen Prämienvorteil auch hinsichtlich der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen und es nicht dabei bewenden zu lassen, ihn nur ab Umstellung des Systems zu gewähren. Zusammenfassend ergibt sich, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen sind, wenn Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalters generell einen bei der Prämienfestsetzung zu berücksichtigenden Faktor bilden, nicht aber, wenn diese Gesichtspunkte für die Festlegung der Prämien grundsätzlich keine Rolle spielen. Da die Helsana das Kriterium der zurückgelegten Versicherungsdauer bzw. des Eintrittsalters unberücksichtigt lässt und keine Verpflichtung zur Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes besteht, ist die Prämienfestsetzung nicht zu beanstanden; die Klage ist daher sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt unbegründet.
d) Nach dem Gesagten erweist sich aber ohne weiteres auch das Subeventualbegehren als unbegründet, mit welchem die Rückzahlung von Fr. 8'537.05 für den Kläger und von Fr. 11'560.70 für die Klägerin verlangt wird. Die Kläger gehen fehl in der Annahme, dass für die Versicherten ein individuelles "Prämiendepot für später" eingerichtet wurde, dessen Ausbezahlung sie nun nach dem Systemwechsel beanspruchen können. Wie erläutert wurden die Zusatzversicherungen unter dem alten Recht nach dem Umlageverfahren finanziert, so dass keine individuellen Altersrückstellungen gebildet wurden (vgl. E. 3c/bb). Damit besteht aber offensichtlich kein Anspruch auf angeblich zuviel bezahlte Prämien. | de | Art. 47 de la loi sur la surveillance des assurances (LSA); art. 102 al. 2, 4ème phrase, de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal); fixation des primes en matière d'assurance complémentaire. Les contestations relatives à la fixation des primes en matière d'assurance complémentaire relèvent de la compétence du juge civil (art. 47 al. 1 LSA); le contrôle préventif des tarifs par l'administration n'exclut pas la fixation ultérieure des primes par le juge civil (consid. 2).
Les assurances sont autorisées à fixer les primes en fonction du risque que représente l'assuré et elles ne sont pas tenues d'accorder une réduction de prime du fait des périodes d'assurance accomplies sous l'ancien droit. Une telle obligation n'existe que si le tarif des primes prend en considération aussi sous le nouveau droit les périodes d'assurance accomplies (art. 102 al. 2, 4ème phrase, LAMal) (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,664 | 124 III 229 | 124 III 229
Sachverhalt ab Seite 230
Die Eheleute U.Q. und V.Q., beide geboren 1922, sind langjährige Mitglieder der Helsana Versicherungen AG (vormals Krankenkasse Helvetia). In der Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 waren U.Q. und V.Q. u.a. auch in der Krankenpflege-Zusatzversicherung "BASIS TOP" versichert; die Prämien wurden nach dem Eintrittsalter berechnet, so dass U.Q. und V.Q. in der Altersgruppe 30 eingereiht waren. Im Zusammenhang mit der Revision des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (KUVG 1911) mussten die bis dahin nach dem Krankenversicherungsrecht geführten Zusatzversicherungen dem revidierten Krankenversicherungsgesetz (KVG 1994) angepasst und gleichzeitig dem Privatversicherungsrecht unterstellt werden. Die Krankenkasse Helvetia passte die Krankenpflege-Zusatzversicherungen per 1. Januar 1996 dem neuen Recht an, wobei die bisherige Zusatzversicherung "BASIS TOP" in zwei neue Produkte aufgeteilt wurde, nämlich die "TOP" Krankenpflege-Zusatzversicherung für spezielle Leistungen und die "SANA" Krankenpflege-Zusatzversicherung für Prävention und Komplementärmedizin. Die Prämien in den beiden neu gestalteten Krankenpflegeversicherungen wurden neu nicht mehr nach dem Eintrittsalter der Versicherten, sondern nach dem aktuellen Lebensalter berechnet; U.Q. und V.Q. wurden in die höchste Altersgruppe - Lebensalter mehr als 71 Jahre - eingeteilt, was eine entsprechende Prämienerhöhung zur Folge hatte.
Am 20. August 1996 erhoben U.Q. und V.Q. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die Helvetia Krankenkasse und beantragten im wesentlichen, die Krankenkasse sei zu verpflichten, ihnen für die Zusatzversicherungen "TOP" und "SANA" Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren; zudem seien bei der Festsetzung der Prämien die unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen, indem ihnen eine vom Lebensalter unabhängige, jedoch das Eintrittsalter in die Versicherung berücksichtigende Altersgruppeneinteilung gewährt werde. Eventuell seien die Prämien auf maximal das 1,4fache jener einer höchstens 26-30 Jahre alten Person zu begrenzen. Subeventuell seien ihnen Entschädigungen für zuviel bezahlte Prämien zu bezahlen, d.h. Fr. 8'537.05 an V.Q. und Fr. 11'560.70 an U.Q. In ihrer Klageantwort beantragte die Helvetia Krankenkasse sinngemäss, auf die Klage nicht einzutreten, da das angerufene Gericht sachlich nicht zuständig sei. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. Mit Urteil vom 17. Juni 1997 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil erhoben U.Q. und V.Q. beim Bundesgericht Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In seinem Rückweisungsentscheid führte der Appellationshof des Kantons Bern im wesentlichen aus, dass die Tarife der Bewilligungspflicht der Aufsichtsbehörden unterlägen, diese Verfügungen veröffentlicht würden und bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden könnten; gegen den Rekursentscheid stehe unter bestimmten Voraussetzungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung. Die Tarifgestaltung unterliege somit nicht der Überprüfung durch die Zivilgerichte.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn von Art. 46 OG vorliegt. Als solche versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei und mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; vorausgesetzt ist nur, dass die Parteien Ansprüche aus Bundeszivilrecht erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 123 III 346 E. 1a S. 349 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10) regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1 KVG); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Das frühere, bis 31. Dezember 1995 gültige Krankenversicherungsrecht (KUVG vom 13. Juni 1911) umfasste die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen grundsätzlich ebenfalls. Nach dem neuen KVG unterstehen die neben der sozialen Krankenversicherung angebotenen Zusatzversicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten daher als zivilrechtlich und sind vom Zivilrichter zu entscheiden (Art. 47 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG; SR 961.01]). So hat das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass es sich bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von der Krankenkasse angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG garantierten Versicherungsschutz gewähre, um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle (BGE 124 III 44 E. 1/a/aa und 2a).
c) Gemäss Art. 8 Abs. 1 VAG haben Versicherungseinrichtungen, die eine Bewilligung zum Geschäftsbetrieb erlangen wollen, der Aufsichtsbehörde ein Gesuch mit dem Geschäftsplan einzureichen. Dieser muss u.a. die in der Schweiz zu verwendenden genehmigungspflichtigen Tarife und ihre Versicherungsmaterialien enthalten (Art. 8 Abs. 1 lit. f VAG). Im Genehmigungsverfahren prüft die Aufsichtsbehörde aufgrund der von der Versicherung vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und andrerseits den Schutz der Versicherten vor Missbräuchen gewährleistet (Art. 20 VAG). Verfügungen der Aufsichtsbehörde über Tarife können mit Beschwerde bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung angefochten werden (Art. 45a Abs. 1 VAG); gegen deren Entscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 45a Abs. 2 VAG). Diese Rechtslage entspricht im übrigen Art. 99 lit. b OG, welche Bestimmung - als Gegenausnahme - für privatrechtsgestaltende Verfügungen über Tarife auf dem Gebiet der Privatversicherung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ermöglicht (BGE 99 Ib 51 E. 1a S. 53 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 105).
Diese präventive Kontrolle durch die Verwaltung schliesst indessen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine nachträgliche Prüfung durch den Zivilrichter nicht aus. So können Versicherungsbedingungen, auch wenn sie vom Bundesamt für Privatversicherungswesen genehmigt sind, vom Zivilrichter frei auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden, ob sie zwingenden Bestimmungen des VVG widersprechen, und der Zivilrichter ist an den Genehmigungsentscheid nicht gebunden (BGE 100 II 453 E. 6 S. 461 ff.). Nicht anders ist der Zivilrichter frei, im konkreten Fall zu prüfen, ob der Prämientarif, auch wenn er vom Bundesamt für Privatversicherungen genehmigt wurde, den Anforderungen zwingender gesetzlicher Bestimmungen widerspricht; dessen Entscheid unterliegt der Berufung ans Bundesgericht (Art. 46 OG). Der erforderliche Streitwert ist offensichtlich erreicht, da bei wiederkehrenden Leistungen von unbeschränkter Dauer vom Kapitalwert auszugehen ist, der dem zwanzigfachen Betrag der einjährigen Leistung entspricht (Art. 36 Abs. 5 und 6 OG). Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen, es liege keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so dass die Berufung diesbezüglich gutzuheissen ist.
d) Der Appellationshof hat sich nur zur Zuständigkeitsfrage geäussert und nicht in der Sache selbst entschieden. Dennoch rechtfertigt sich ausnahmsweise, das Verfahren nicht zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, sondern sogleich in der Sache zu entscheiden. Einerseits sind die Tatsachenfeststellungen vollständig. Anderseits stand den Parteien die Möglichkeit offen, ihren Standpunkt zur hier gestellten Rechtsfrage darzulegen, von welcher Möglichkeit sie sowohl im kantonalen Verfahren als auch im Verfahren vor Bundesgericht Gebrauch gemacht haben. Zu beachten ist schliesslich auch, dass das Gesetz ein rasches Verfahren vorschreibt (Art. 47 Abs. 2 VAG).
3. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte berechtigt ist, bei der Prämienberechnung für die Zusatzversicherung ausschliesslich auf das aktuelle Lebensalter der Kläger abzustellen und die zurückgelegte Versicherungszeit unberücksichtigt zu lassen. Gemäss Art. 11 der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Helsana werden die Prämien dem Lebensalter der versicherten Personen entsprechend angepasst. Die Maximalprämien für über 65jährige Versicherte betragen das Dreifache und für über 70jährige das Vierfache der Prämien für 30jährige. Bei den Taggeldversicherungen darf die Maximalprämie ab Alter 60 das Fünffache der Prämien für über 30jährige nicht übersteigen. Gemäss dieser Regelung ist für die Prämienfestsetzung ausschliesslich das effektive Alter der Versicherten massgebend. Demgegenüber spielen Eintrittsalter bzw. zurückgelegte Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung keine Rolle. Die hier umstrittenen Prämien wurden - dem Alter der Kläger entsprechend - nach Massgabe der Altersgruppe der über 70jährigen berechnet.
a) Im Bereich der privaten Krankenversicherung können die Prämientarife unterschiedlich ausgestaltet sein. Möglich sind beispielsweise gleiche Prämien für beide Geschlechter und alle Alter, wie dies für die Grundversicherung vorgeschrieben ist (Art. 61 Abs. 1 KVG); denkbar sind aber auch nach Geschlecht und Alter abgestufte Prämien, sogenannte risikogerechte Prämien. Werden Prämien nicht entsprechend dem für Geschlecht und Altersklasse bestehenden Erkrankungsrisiko festgelegt, resultiert daraus ein mehr oder weniger grosser Solidaritätseffekt zwischen Geschlechtern und Altersklassen (EIKE STEINMANN, Finanzierungssysteme in der privaten Versicherung, in: Schweizerische Versicherungszeitschrift 1995, S. 218 f.). Bei den Zusatzversicherungen unter der Herrschaft des KUVG entsprach es weit verbreiteter Praxis, die Prämien nach dem Eintrittsalter abzustufen, d.h. bei der Bemessung der Prämien in der Regel auch die zurückgelegten Versicherungszeiten zu berücksichtigen mit der Folge, dass Versicherte aufgrund bereits zurückgelegter Versicherungszeiten im Vergleich mit neuversicherten Personen gleichen Alters in den Genuss einer entsprechend tieferen Prämie gelangten. Unter dem neuen Recht können die Versicherungen das System risikogerechter Prämien zur Anwendung bringen und damit den Prämientarif ausschliesslich nach dem effektiven Alter und dem Geschlecht des Versicherten abstufen (BBl 1992 I S. 214; PETER STREIT, Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz: Erfahrungen und Entwicklungen, in: Soziale Sicherheit 4/1997, S. 223). Da die Krankheitshäufigkeit in der Regel mit dem Alter zunimmt, fallen nach Altersklassen abgestufte Risikoprämien mit zunehmendem Alter der Versicherten entsprechend höher aus. Allerdings steht es den Krankenkassen auch unter dem neuen Recht frei, beim Prämientarif zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen bzw. auf das Eintrittsalter Rücksicht zu nehmen (BBl 1992 I S. 214) und insoweit das System risikogerechter Prämien zu modifizieren. Diesfalls liegen die Prämien langjähriger Versicherter unter den risikogerechten Prämien, jene junger und neueintretender Mitglieder darüber.
b) Umstritten ist, ob Krankenkassen verpflichtet sind, bei der Prämiengestaltung langjährigen Versicherten die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen und ihnen entsprechend tiefere Prämien anzubieten, wenn bei der Prämienfestsetzung einzig auf das individuelle Altersrisiko abgestellt wird. Entscheidend dafür ist Art. 102 Abs. 2 KVG bzw. dessen Satz 4. Die Bestimmung lautet wie folgt:
"Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Artikel 34 Absatz 1 hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen), sind innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht. Die Krankenkasse ist verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren. Die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sind bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen."
Nach Auffassung der Beklagten bezieht sich die Pflicht zur Anrechnung unter altem Recht zurückgelegter Versicherungszeiten nur auf solche Versicherungsprodukte, die auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen. Zur Begründung beruft sich die Beklagte auf die entsprechende Passage der Botschaft (BBl 1992 I S. 214), welche folgenden Wortlaut hat:
"...Um die Fortführung des bisherigen Versicherungsschutzes zu gewährleisten, sind die Krankenkassen zu verpflichten, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen. Unter diese Garantie fällt allerdings nur der Umfang der versicherten Leistungen und nicht die Höhe der Prämien. Auch im geltenden Recht besteht keine Garantie bezüglich der Prämienhöhe. Im Gegensatz zum geltenden Recht kann die Prämie aber auch nach dem effektiven Alter abgestuft werden. Nimmt der Prämientarif nach neuem Recht auch auf das Eintrittsalter Rücksicht, was in der Regel der Fall sein dürfte, so sind die unter dem alten Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen...."
Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen vorbehaltlos, die unter altem Recht zurückgelegte Versicherungsdauer anzurechnen, und zwar dessenungeachtet, ob sie sich unter dem neuen Recht für ein System risikogerechter Prämien oder für ein System mit Berücksichtigung des Eintrittsalters entschieden haben.
c) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 f. mit Hinweisen; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 161 ff.).
aa) Die Äusserungen in der Literatur zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG sind nicht eindeutig. RAYMOND SPIRA (Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 1995, S. 196) illustriert die Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung anhand des Beispiels einer beim Inkrafttreten des KVG seit 20 Jahren versicherten Person, deren 20jährigen Mitgliedschaft die Kasse Rechnung tragen müsse, woraus eine erhebliche Verminderung der Prämie resultieren sollte im Vergleich zu einer neu versicherten Person gleichen Alters; allerdings geht der Autor weder auf die Botschaft ein, noch führt er aus, ob seinem Beispiel ein Tarif zugrundeliegt, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Auch VINCENT BRULHART (Quelques remarques relatives au droit applicable aux assurances complémentaires dans le nouveau régime de la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, (IRAL) Lausanne 1997, S. 748 f.) und THOMAS LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, § 28 Rz. 3) vertreten die Auffassung, Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG verpflichte die Krankenkassen, die unter dem früheren Recht zurückgelegten Versicherungszeiten bei der Festsetzung der Prämien anzurechnen, so dass langjährige Versicherte von tieferen Prämien profitieren müssten; aber auch diese Autoren setzen sich mit der Botschaft nicht auseinander und legen nicht dar, ob ihrer Annahme ein Tarif zugrundeliege, der auch unter dem neuen Recht auf die Versicherungsdauer Rücksicht nimmt. Als einziger Autor weist ALFRED MAURER (Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 730 ff.) auf einen durch Auslegung nicht überbrückbaren Widerspruch zwischen Gesetzestext und Botschaft hin und fordert, allein auf den Gesetzestext abzustellen, der auf jeden Fall eine Berücksichtigung der bisherigen Versicherungsdauer verlange, und zwar auch dann, wenn die neue Zusatzversicherung nicht auf dieses Kriterium abstelle. Die gegenteilige Meinung vertritt UELI KIESER (Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, AJP 1997, S. 16, insbes. Fn. 55): Den unter früherem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten sei nur dann Rechnung zu tragen, wenn die Prämie auch unter neuem Recht unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ausgestaltet werde, wozu die Versicherungen allerdings nicht verpflichtet seien; Kieser hebt hervor, dass mangels entsprechender Äusserungen in der parlamentarischen Gesetzesberatungen der Feststellung in der Botschaft Bedeutung zukomme. PETER STREIT (a.a.O., S. 225 f.) weist zunächst darauf hin, dass sich angesichts der Finanzierung der Zusatzversicherung im Umlageverfahren eine Berücksichtigung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung versicherungsmathematisch nicht rechtfertigen lasse, und fährt sodann fort, dass die im Gesetz vorgesehene Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten als politisches Zugeständnis zu werten sei. Den Materialien ist - abgesehen von der erwähnten Passage in der Botschaft - nichts zur Tragweite von Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG zu entnehmen; weder in der Expertenkommission noch in den parlamentarischen Kommissionen (SPIRA, a.a.O., S. 195), noch in den Beratungen des Parlamentes ist die Frage der Anrechnung bisheriger Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung thematisiert worden.
bb) Art. 102 Abs. 2 KVG schliesst die Höhe und die Art der Bestimmung der Prämie nicht in den Besitzstand ein (BBl 1992 I S. 214). Schon im bisherigen Recht bestand hinsichtlich der Prämienhöhe keine Garantie und waren den Versicherten keine wohlerworbenen Rechte erwachsen. Dennoch gingen viele Versicherte von der Annahme aus, dass das System nicht geändert werden würde und sie dereinst nach Jahren oder Jahrzehnten der Mitgliedschaft den von der jüngeren Generation zugunsten der älteren Versicherten entrichteten Solidaritätszuschlag ebenfalls einfordern und ihrerseits von einer tieferen Prämie profitieren könnten.
Nun gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass während der zurückgelegten Versicherungsdauer keine individuelle Vorfinanzierung einer künftigen - durch steigendes Erkrankungsrisiko erhöhten - Belastung stattgefunden hat, wie es einem Kapitaldeckungsverfahren entsprechen würde. Vielmehr sind die Zusatzversicherungen der Krankenkassen unter dem alten Krankenversicherungsrecht nach dem Umlageverfahren finanziert worden; dies bedeutet, dass die Prämieneinnahmen eines bestimmten Jahres in der Finanzierung der Krankheitskosten des gleichen Jahres aufgingen, weshalb die Bildung individueller Altersrückstellungen, die eingefordert werden könnten, unter dem alten System gar nicht möglich war (STREIT, a.a.O., S. 225; STEINMANN, a.a.O., S. 218 f.). Eine Anrechnung vergangener Versicherungsjahre wäre jedoch nur gerechtfertigt, wenn während dieser Zeit vom Versicherten Vorauszahlungen zur Finanzierung von individuellen Altersrückstellungen erbracht worden wären; erfolgt die Finanzierung demgegenüber im Umlageverfahren, entbehrt die Anrechnung zurückgelegter Versicherungszeiten einer versicherungsmathematischen Grundlage (STREIT, a.a.O., S. 225).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass es den Krankenkassen im Bereich der privaten Zusatzversicherung freigestellt ist, ob sie die Versicherten ausschliesslich nach Altersklassen einteilen und risikogerechte Prämien verlangen oder ob sie dieses System durch Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bzw. des Eintrittsalters modifizieren wollen; es ist den Kassen aber auch freigestellt, in welchem Umfang sie dies - gegebenenfalls - verwirklichen wollen, wie es ihnen überhaupt überlassen bleibt, in ihrem Angebot Zusatzversicherungen zu führen. In jedem Fall zurückgelegte Versicherungszeiten zu berücksichtigen und langjährigen Versicherten tiefere Prämien anzurechnen, würde aber bedeuten, dass die Krankenkassen im Rahmen der privaten Krankenversicherung in ihrer Freiheit prinzipiell eingeschränkt wären, eine Finanzierung über das System der risikogerechten Prämien zu verwirklichen, und liefe dieser übergeordneten Zielsetzung des neuen Rechts zuwider; da nach dem früheren Umlageverfahren keine Altersrückstellungen gemacht wurden, könnte die Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten nur über die Anhebung risikogerechter Prämien für jüngere und neueintretende Versicherte finanziert werden. Ein solches Modell, das auf einem Solidaritätstransfer zwischen den Altersgruppen basiert, wäre indessen nur mit einem Paket von Zwangsmassnahmen realisierbar gewesen (STREIT, a.a.O., S. 223 f.). Darauf hat der Gesetzgeber mit der Unterstellung der Zusatzversicherung unter das Privatrecht aber bewusst verzichtet. Dies macht deutlich, dass Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG nicht die Bedeutung beigemessen werden kann, die Krankenkassen zu verpflichten, die Prämien in jedem Fall - d.h. völlig ungeachtet des von ihnen gewählten Prämiensystems - unter Berücksichtigung der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten festzusetzen.
Ein weiteres Indiz für die eingeschränkte Bedeutung der umstrittenen Bestimmung bildet schliesslich der Umstand, dass die Frage der Berücksichtigung zurückgelegter Versicherungszeiten bei der Prämienfestsetzung nicht justiziabel ist, wenn nicht der Prämientarif dazu die nötigen Kriterien liefert. Infolge Fehlens eines objektiven Massstabes ist es nicht möglich, die Anrechnung vergangener Versicherungszeiten mit mathematischen Methoden zu beurteilen (STREIT, a.a.O., S. 225). Die notwendigen Kriterien liegen nur dann vor, wenn die Versicherungen auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, wozu sie aber nicht verpflichtet sind. Auch Alfred Maurer, der sich für eine ausnahmslose Berücksichtigung der zurückgelegten Versicherungsdauer bei der Prämienfestsetzung ausspricht, hat darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetz unklar sei, unter welchen Voraussetzungen - ob nur bei langer oder auch bei kurzer Dauer - und namentlich auf welche Weise die Anrechnung erfolgen soll (a.a.O., S. 731, Fn. 31).
cc) Aus diesen Gründen verschafft das Übergangsrecht keinen generellen Anspruch darauf, dass zurückgelegte Versicherungszeiten zu einer Prämienreduktion führen. Hingegen ist Art. 102 Abs. 2 Satz 4 KVG so zu verstehen - und steht insoweit auch mit der Zielsetzung des KVG in Einklang -, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten von den Versicherungen dann anzurechnen sind, wenn der Prämientarif auch unter dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nimmt. Zwar dürfte es auch diesfalls an der versicherungsmathematischen Rechtfertigung fehlen, unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen. Doch unterziehen sich Versicherungen dieser Anrechnung insoweit aus freien Stücken, als sie sich dafür entscheiden, auch unter dem neuem Recht bei der Prämienfestsetzung zurückgelegte Versicherungszeiten grundsätzlich als Faktor zu berücksichtigen und insoweit das System risikogerechter Prämien nicht konsequent zu verwirklichen. Diesfalls verfügt die Versicherung aber auch über die Anrechnungskriterien, um die Prämienreduktion zu berechnen. Im übrigen ist die so zu verstehende Übergangsbestimmung - entgegen der Auffassung der Kläger - auch keineswegs überflüssig bzw. sinnlos, bestünde doch ansonsten für Krankenkassen, die auch nach dem neuen Recht auf das Eintrittsalter Rücksicht nehmen, gerade wegen des früheren Finanzierungssystems kein Anlass, diesen Prämienvorteil auch hinsichtlich der unter altem Recht zurückgelegten Versicherungszeiten anzurechnen und es nicht dabei bewenden zu lassen, ihn nur ab Umstellung des Systems zu gewähren. Zusammenfassend ergibt sich, dass unter altem Recht zurückgelegte Versicherungszeiten anzurechnen sind, wenn Versicherungszeiten bzw. das Eintrittsalters generell einen bei der Prämienfestsetzung zu berücksichtigenden Faktor bilden, nicht aber, wenn diese Gesichtspunkte für die Festlegung der Prämien grundsätzlich keine Rolle spielen. Da die Helsana das Kriterium der zurückgelegten Versicherungsdauer bzw. des Eintrittsalters unberücksichtigt lässt und keine Verpflichtung zur Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes besteht, ist die Prämienfestsetzung nicht zu beanstanden; die Klage ist daher sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt unbegründet.
d) Nach dem Gesagten erweist sich aber ohne weiteres auch das Subeventualbegehren als unbegründet, mit welchem die Rückzahlung von Fr. 8'537.05 für den Kläger und von Fr. 11'560.70 für die Klägerin verlangt wird. Die Kläger gehen fehl in der Annahme, dass für die Versicherten ein individuelles "Prämiendepot für später" eingerichtet wurde, dessen Ausbezahlung sie nun nach dem Systemwechsel beanspruchen können. Wie erläutert wurden die Zusatzversicherungen unter dem alten Recht nach dem Umlageverfahren finanziert, so dass keine individuellen Altersrückstellungen gebildet wurden (vgl. E. 3c/bb). Damit besteht aber offensichtlich kein Anspruch auf angeblich zuviel bezahlte Prämien. | de | Art. 47 della legge sulla sorveglianza degli assicuratori (LSA); art. 102 cpv. 2 quarta frase della legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal); fissazione dei premi nell'ambito dell'assicurazione complementare. Le controversie concernenti la fissazione dei premi nell' ambito dell'assicurazione complementare volontaria devono essere decise dal giudice civile (art. 47 cpv. 1 LSA); il controllo preventivo delle tariffe da parte dell'amministrazione non esclude la successiva fissazione dei premi da parte del giudice civile (consid. 2).
Gli assicuratori sono autorizzati a stabilire i premi in base al rischio costituito dall'assicurato e non sono obbligati a concedere una riduzione dei premi in base ai periodi di assicurazione compiuti secondo il diritto previgente. Un simile obbligo sussiste unicamente se il tariffario prende in considerazione anche sotto l'imperio del nuovo diritto i periodi di assicurazione compiuti (art. 102 cpv. 2 quarta frase LAMal) (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 241
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 720 cpv. 1 CC chi trova una cosa smarrita è tenuto a darne avviso al proprietario e, non conoscendolo, a darne avviso alla polizia o a fare egli stesso le indagini e le pubblicazioni indicate dalle circostanze. Chi ha trovato la cosa ed ha adempiuto agli obblighi che gli incombevano, l'acquista in sua proprietà, qualora non se ne scopra il proprietario, entro cinque anni dalla pubblicazione o dall'avviso dato (art. 722 cpv. 1 CC).
a) Nella fattispecie è ammesso che il convenuto ha adempiuto gli obblighi previsti dalla legge. Contestato dall'attrice - invero in modo piuttosto confuso - è invece il fatto che egli sia creditore di colei che ha emesso la cartella ipotecaria: il fatto che egli non abbia mai avuto nessuna relazione con la debitrice non può evidentemente creare rapporto di sorta. I giudici cantonali hanno al proposito giustamente osservato che la cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito ed è essa stessa oggetto della vita giuridica (LIVER, in Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 313). La questione posta dall'attrice, nel senso che il convenuto non è mai stato creditore di colei che ha costituito la cartella non è quindi determinante. Decisivo, in concreto è invece il quesito a sapere se una cartella ipotecaria al portatore può essere oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte di chi l'ha trovata. Anche se non affrontato dalle parti, codesto tema, attinente all'applicazione del diritto, deve nondimeno essere esaminato d'ufficio.
b) Per taluni autori (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 segg. all'art. 714 CC e n. 2 agli art. 720-722 CC; LEEMANN, Commento bernese, n. 13 ad art. 720 CC; LIVER, loc.cit.; R. AMMANN, Das Fundrecht des schweiz. Zivilgesetzbuches, tesi, Zurigo, 1960, pag. 4 n. 11) le carte valori che rientrano nel concetto di cosa mobile dei diritti reali possono fare oggetto di ritrovamento con le conseguenze stabilite dalla legge. Una cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito, che viene trasferito con la stessa e può per principio portare ad un acquisto originario se sono adempiute le condizioni di cui agli art. 720 segg. CC. Diversa è invece la situazione per i titoli nominativi, che indicano il creditore e che di conseguenza permettono di restituirli al legittimo proprietario che li ha smarriti (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 2 agli art. 720-722 CC; R. AMMANN, loc.cit.). Le suesposte considerazioni non sembrano però condivise da JÄGGI (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CO: cfr. inoltre, Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a ed., n. 1983 segg.). Secondo JÄGGI, chi trova una carta valore trova solo il documento. Il credito documentato non può invece andar perso, né tantomeno essere ritrovato. Quest'ultima opinione vuole denegare il carattere di cosa mobile generalmente riconosciuto alla cartella ipotecaria al portatore dall'ordinamento sui diritti reali. Secondo questo autore nell'ambito dell'applicazione degli art. 720 segg. CC gli interessi sono diversi a seconda se si tratta di riconoscere l'acquisto originario su cose trovate che rimarrebbero altrimenti inutilizzate (cose in senso proprio, compreso il denaro) oppure su carte valori al portatore che richiedono una prestazione del debitore. In quest'ultimo caso, appare assai più indicato far decadere la prestazione del debitore, che è comunque coinvolto nel diritto incorporato al titolo, anziché riconoscere un diritto del ritrovatore al conseguimento della proprietà.
Il nostro codice civile prevede una disciplina generale per tutte le cose smarrite e nella realtà non sembra opportuno scostarsi da codesta regola anche nel caso di ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore, che è considerata cosa nel comune senso della legge (LIVER, op.cit., pag. 313; HAAB/SIMONIUS/REUSSER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 all'art. 714 CC). Infatti, sebbene JÄGGI contesti in particolare la teoria sulla proprietà, secondo cui dal diritto incorporato nella carta valore segue il diritto alla carta valore (Commento zurighese, n. 307 seg. all'art. 965 CC), egli non nega che il creditore di una cartella ipotecaria può unicamente legittimarsi con il titolo; ciò non può significare altro che il diritto al credito segue quello al titolo. La teoria di JÄGGI si fonda su una distinzione artificiale fra il diritto al credito e la legittimazione a far valere lo stesso. Sebbene sia vero che, di regola, le cose mobili hanno un valore intrinseco, mentre una cartella ipotecaria ha unicamente un valore nella misura in cui il debitore soddisfa la pretesa incorporatavi, ciò non è sufficiente per far apparire convincente la soluzione secondo cui il debitore, coinvolto nel diritto incorporato al titolo, debba essere privilegiato nei confronti del ritrovatore. Del resto, il menzionato autore ammette di non poter mantenere la propria argomentazione quando si tratta di biglietti di entrata o di mezzi di trasporto pubblici (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CC).
c) Giova inoltre rilevare che il ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore smarrita dovrebbe di regola permettere di ritrovare il legittimo proprietario, perché consente di risalire al debitore e al proprietario del fondo gravato, i quali dovrebbero essere in grado di indicare chi sia il proprietario della cartella a loro noto. Contattando quest'ultimo, si potrà risalire, se del caso, al portatore successivo e così via. Il fatto che nella fattispecie gli attori non abbiano preteso che la cartella smarrita fosse una cartella del proprietario, e quindi a loro spettante, né che essi non abbiano voluto indicare il creditore al quale la cartella venne per primo consegnata stupisce non poco. Far decadere la cartella trovata a favore del proprietario gravato in disattenzione dell'art. 722 cpv. 1 CC, come vuole JÄGGI, appare pertanto ancora meno giustificato, perché, se il ritrovamento della cartella persa andasse a suo favore, egli sarebbe fortemente indotto - come peraltro è avvenuto nel concreto caso - a non svelare nulla sulla persona del creditore, ciò che - chiaramente - contrasterebbe con senso e scopo dell'art. 720 CC.
d) In conclusione, quindi, ben si deve ammettere che una cartella ipotecaria al portatore smarrita può fare oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte del suo ritrovatore e sempreché siano adempiute tutte le altre condizioni previste dalla legge.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata. | it | Art. 722 Abs. 1 ZGB; Eigentumserwerb an einer verlorenen Sache. An einem verlorenen Inhaberschuldbrief ist ein originärer Eigentumserwerb durch den Finder möglich, wenn dieser die ihm obliegenden gesetzlichen Pflichten erfüllt hat. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 241
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 720 cpv. 1 CC chi trova una cosa smarrita è tenuto a darne avviso al proprietario e, non conoscendolo, a darne avviso alla polizia o a fare egli stesso le indagini e le pubblicazioni indicate dalle circostanze. Chi ha trovato la cosa ed ha adempiuto agli obblighi che gli incombevano, l'acquista in sua proprietà, qualora non se ne scopra il proprietario, entro cinque anni dalla pubblicazione o dall'avviso dato (art. 722 cpv. 1 CC).
a) Nella fattispecie è ammesso che il convenuto ha adempiuto gli obblighi previsti dalla legge. Contestato dall'attrice - invero in modo piuttosto confuso - è invece il fatto che egli sia creditore di colei che ha emesso la cartella ipotecaria: il fatto che egli non abbia mai avuto nessuna relazione con la debitrice non può evidentemente creare rapporto di sorta. I giudici cantonali hanno al proposito giustamente osservato che la cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito ed è essa stessa oggetto della vita giuridica (LIVER, in Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 313). La questione posta dall'attrice, nel senso che il convenuto non è mai stato creditore di colei che ha costituito la cartella non è quindi determinante. Decisivo, in concreto è invece il quesito a sapere se una cartella ipotecaria al portatore può essere oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte di chi l'ha trovata. Anche se non affrontato dalle parti, codesto tema, attinente all'applicazione del diritto, deve nondimeno essere esaminato d'ufficio.
b) Per taluni autori (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 segg. all'art. 714 CC e n. 2 agli art. 720-722 CC; LEEMANN, Commento bernese, n. 13 ad art. 720 CC; LIVER, loc.cit.; R. AMMANN, Das Fundrecht des schweiz. Zivilgesetzbuches, tesi, Zurigo, 1960, pag. 4 n. 11) le carte valori che rientrano nel concetto di cosa mobile dei diritti reali possono fare oggetto di ritrovamento con le conseguenze stabilite dalla legge. Una cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito, che viene trasferito con la stessa e può per principio portare ad un acquisto originario se sono adempiute le condizioni di cui agli art. 720 segg. CC. Diversa è invece la situazione per i titoli nominativi, che indicano il creditore e che di conseguenza permettono di restituirli al legittimo proprietario che li ha smarriti (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 2 agli art. 720-722 CC; R. AMMANN, loc.cit.). Le suesposte considerazioni non sembrano però condivise da JÄGGI (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CO: cfr. inoltre, Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a ed., n. 1983 segg.). Secondo JÄGGI, chi trova una carta valore trova solo il documento. Il credito documentato non può invece andar perso, né tantomeno essere ritrovato. Quest'ultima opinione vuole denegare il carattere di cosa mobile generalmente riconosciuto alla cartella ipotecaria al portatore dall'ordinamento sui diritti reali. Secondo questo autore nell'ambito dell'applicazione degli art. 720 segg. CC gli interessi sono diversi a seconda se si tratta di riconoscere l'acquisto originario su cose trovate che rimarrebbero altrimenti inutilizzate (cose in senso proprio, compreso il denaro) oppure su carte valori al portatore che richiedono una prestazione del debitore. In quest'ultimo caso, appare assai più indicato far decadere la prestazione del debitore, che è comunque coinvolto nel diritto incorporato al titolo, anziché riconoscere un diritto del ritrovatore al conseguimento della proprietà.
Il nostro codice civile prevede una disciplina generale per tutte le cose smarrite e nella realtà non sembra opportuno scostarsi da codesta regola anche nel caso di ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore, che è considerata cosa nel comune senso della legge (LIVER, op.cit., pag. 313; HAAB/SIMONIUS/REUSSER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 all'art. 714 CC). Infatti, sebbene JÄGGI contesti in particolare la teoria sulla proprietà, secondo cui dal diritto incorporato nella carta valore segue il diritto alla carta valore (Commento zurighese, n. 307 seg. all'art. 965 CC), egli non nega che il creditore di una cartella ipotecaria può unicamente legittimarsi con il titolo; ciò non può significare altro che il diritto al credito segue quello al titolo. La teoria di JÄGGI si fonda su una distinzione artificiale fra il diritto al credito e la legittimazione a far valere lo stesso. Sebbene sia vero che, di regola, le cose mobili hanno un valore intrinseco, mentre una cartella ipotecaria ha unicamente un valore nella misura in cui il debitore soddisfa la pretesa incorporatavi, ciò non è sufficiente per far apparire convincente la soluzione secondo cui il debitore, coinvolto nel diritto incorporato al titolo, debba essere privilegiato nei confronti del ritrovatore. Del resto, il menzionato autore ammette di non poter mantenere la propria argomentazione quando si tratta di biglietti di entrata o di mezzi di trasporto pubblici (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CC).
c) Giova inoltre rilevare che il ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore smarrita dovrebbe di regola permettere di ritrovare il legittimo proprietario, perché consente di risalire al debitore e al proprietario del fondo gravato, i quali dovrebbero essere in grado di indicare chi sia il proprietario della cartella a loro noto. Contattando quest'ultimo, si potrà risalire, se del caso, al portatore successivo e così via. Il fatto che nella fattispecie gli attori non abbiano preteso che la cartella smarrita fosse una cartella del proprietario, e quindi a loro spettante, né che essi non abbiano voluto indicare il creditore al quale la cartella venne per primo consegnata stupisce non poco. Far decadere la cartella trovata a favore del proprietario gravato in disattenzione dell'art. 722 cpv. 1 CC, come vuole JÄGGI, appare pertanto ancora meno giustificato, perché, se il ritrovamento della cartella persa andasse a suo favore, egli sarebbe fortemente indotto - come peraltro è avvenuto nel concreto caso - a non svelare nulla sulla persona del creditore, ciò che - chiaramente - contrasterebbe con senso e scopo dell'art. 720 CC.
d) In conclusione, quindi, ben si deve ammettere che una cartella ipotecaria al portatore smarrita può fare oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte del suo ritrovatore e sempreché siano adempiute tutte le altre condizioni previste dalla legge.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata. | it | Art. 722 al. 1 CC; acquisition de la propriété d'une chose perdue. Une cédule hypothécaire au porteur perdue peut faire l'objet d'une acquisition originaire de la propriété par celui qui l'a trouvée et qui a rempli les obligations légales qui lui incombent. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,667 | 124 III 241 | 124 III 241
Erwägungen ab Seite 241
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 720 cpv. 1 CC chi trova una cosa smarrita è tenuto a darne avviso al proprietario e, non conoscendolo, a darne avviso alla polizia o a fare egli stesso le indagini e le pubblicazioni indicate dalle circostanze. Chi ha trovato la cosa ed ha adempiuto agli obblighi che gli incombevano, l'acquista in sua proprietà, qualora non se ne scopra il proprietario, entro cinque anni dalla pubblicazione o dall'avviso dato (art. 722 cpv. 1 CC).
a) Nella fattispecie è ammesso che il convenuto ha adempiuto gli obblighi previsti dalla legge. Contestato dall'attrice - invero in modo piuttosto confuso - è invece il fatto che egli sia creditore di colei che ha emesso la cartella ipotecaria: il fatto che egli non abbia mai avuto nessuna relazione con la debitrice non può evidentemente creare rapporto di sorta. I giudici cantonali hanno al proposito giustamente osservato che la cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito ed è essa stessa oggetto della vita giuridica (LIVER, in Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 313). La questione posta dall'attrice, nel senso che il convenuto non è mai stato creditore di colei che ha costituito la cartella non è quindi determinante. Decisivo, in concreto è invece il quesito a sapere se una cartella ipotecaria al portatore può essere oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte di chi l'ha trovata. Anche se non affrontato dalle parti, codesto tema, attinente all'applicazione del diritto, deve nondimeno essere esaminato d'ufficio.
b) Per taluni autori (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 segg. all'art. 714 CC e n. 2 agli art. 720-722 CC; LEEMANN, Commento bernese, n. 13 ad art. 720 CC; LIVER, loc.cit.; R. AMMANN, Das Fundrecht des schweiz. Zivilgesetzbuches, tesi, Zurigo, 1960, pag. 4 n. 11) le carte valori che rientrano nel concetto di cosa mobile dei diritti reali possono fare oggetto di ritrovamento con le conseguenze stabilite dalla legge. Una cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito, che viene trasferito con la stessa e può per principio portare ad un acquisto originario se sono adempiute le condizioni di cui agli art. 720 segg. CC. Diversa è invece la situazione per i titoli nominativi, che indicano il creditore e che di conseguenza permettono di restituirli al legittimo proprietario che li ha smarriti (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 2 agli art. 720-722 CC; R. AMMANN, loc.cit.). Le suesposte considerazioni non sembrano però condivise da JÄGGI (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CO: cfr. inoltre, Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a ed., n. 1983 segg.). Secondo JÄGGI, chi trova una carta valore trova solo il documento. Il credito documentato non può invece andar perso, né tantomeno essere ritrovato. Quest'ultima opinione vuole denegare il carattere di cosa mobile generalmente riconosciuto alla cartella ipotecaria al portatore dall'ordinamento sui diritti reali. Secondo questo autore nell'ambito dell'applicazione degli art. 720 segg. CC gli interessi sono diversi a seconda se si tratta di riconoscere l'acquisto originario su cose trovate che rimarrebbero altrimenti inutilizzate (cose in senso proprio, compreso il denaro) oppure su carte valori al portatore che richiedono una prestazione del debitore. In quest'ultimo caso, appare assai più indicato far decadere la prestazione del debitore, che è comunque coinvolto nel diritto incorporato al titolo, anziché riconoscere un diritto del ritrovatore al conseguimento della proprietà.
Il nostro codice civile prevede una disciplina generale per tutte le cose smarrite e nella realtà non sembra opportuno scostarsi da codesta regola anche nel caso di ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore, che è considerata cosa nel comune senso della legge (LIVER, op.cit., pag. 313; HAAB/SIMONIUS/REUSSER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 all'art. 714 CC). Infatti, sebbene JÄGGI contesti in particolare la teoria sulla proprietà, secondo cui dal diritto incorporato nella carta valore segue il diritto alla carta valore (Commento zurighese, n. 307 seg. all'art. 965 CC), egli non nega che il creditore di una cartella ipotecaria può unicamente legittimarsi con il titolo; ciò non può significare altro che il diritto al credito segue quello al titolo. La teoria di JÄGGI si fonda su una distinzione artificiale fra il diritto al credito e la legittimazione a far valere lo stesso. Sebbene sia vero che, di regola, le cose mobili hanno un valore intrinseco, mentre una cartella ipotecaria ha unicamente un valore nella misura in cui il debitore soddisfa la pretesa incorporatavi, ciò non è sufficiente per far apparire convincente la soluzione secondo cui il debitore, coinvolto nel diritto incorporato al titolo, debba essere privilegiato nei confronti del ritrovatore. Del resto, il menzionato autore ammette di non poter mantenere la propria argomentazione quando si tratta di biglietti di entrata o di mezzi di trasporto pubblici (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CC).
c) Giova inoltre rilevare che il ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore smarrita dovrebbe di regola permettere di ritrovare il legittimo proprietario, perché consente di risalire al debitore e al proprietario del fondo gravato, i quali dovrebbero essere in grado di indicare chi sia il proprietario della cartella a loro noto. Contattando quest'ultimo, si potrà risalire, se del caso, al portatore successivo e così via. Il fatto che nella fattispecie gli attori non abbiano preteso che la cartella smarrita fosse una cartella del proprietario, e quindi a loro spettante, né che essi non abbiano voluto indicare il creditore al quale la cartella venne per primo consegnata stupisce non poco. Far decadere la cartella trovata a favore del proprietario gravato in disattenzione dell'art. 722 cpv. 1 CC, come vuole JÄGGI, appare pertanto ancora meno giustificato, perché, se il ritrovamento della cartella persa andasse a suo favore, egli sarebbe fortemente indotto - come peraltro è avvenuto nel concreto caso - a non svelare nulla sulla persona del creditore, ciò che - chiaramente - contrasterebbe con senso e scopo dell'art. 720 CC.
d) In conclusione, quindi, ben si deve ammettere che una cartella ipotecaria al portatore smarrita può fare oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte del suo ritrovatore e sempreché siano adempiute tutte le altre condizioni previste dalla legge.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata. | it | Art. 722 cpv. 1 CC; acquisto della proprietà di una cosa smarrita. Una cartella ipotecaria al portatore smarrita può far oggetto di acquisto originario della proprietà da parte del ritrovatore che ha adempiuto gli obblighi legali che gli incombevano. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,668 | 124 III 245 | 124 III 245
Sachverhalt ab Seite 245
A.- Par contrat du 30 mars 1992, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.) a remis à bail à B., à partir du 30 juin 1992, un appartement de trois pièces dans un bâtiment sis à Neuchâtel, moyennant un loyer mensuel de 440 fr., acompte de charges en sus. Conclu initialement pour une durée de trois mois, le bail se poursuivait, sauf résiliation, aux mêmes conditions pour une durée de six mois et se renouvelait ainsi de suite s'il n'était pas résilié trois mois avant son échéance.
Le 18 décembre 1995, Y. a communiqué à sa locataire que son loyer, qui était alors de 437 fr. par mois, passerait à 552 fr. dès le 1er octobre 1996. L'augmentation de loyer était fondée sur divers motifs, dont principalement l'exécution de travaux de rénovation. Avec d'autres locataires, B. a contesté cette augmentation devant l'autorité régionale de conciliation. Lors d'une audience tenue le 27 mars 1996, la conciliation a été tentée sans succès et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente. La bailleresse n'a pas agi dans ce délai.
Le 11 juin 1996, Y. a signifié à B. qu'elle devrait payer un loyer de 548 fr. par mois pour son appartement à partir du 1er octobre 1996. Pour justifier cette hausse, elle avançait divers motifs, au nombre desquels figurait la réalisation de travaux de rénovation. B. et d'autres locataires ont saisi derechef l'autorité régionale de conciliation. A l'audience du 6 août 1996, la conciliation a été tentée en vain et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente.
B.- Le 5 septembre 1996, Y. a introduit action contre B. en vue de faire constater son droit à une hausse de loyer de 25,47%, portant celui-ci à 548 fr. par mois, sans les charges, dès le 1er octobre 1996. La demanderesse alléguait notamment qu'elle avait retiré la hausse de loyer notifiée le 18 décembre 1995, pour en signifier une nouvelle, car elle reposait sur des calculs erronés.
La défenderesse a conclu, préjudiciellement, à l'irrecevabilité de la demande ou à son rejet.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a déclaré la demande du 5 septembre 1996 irrecevable pour cause de tardiveté, car elle portait sur la même prétention que celle qui avait été formulée en décembre 1995 et discutée devant l'autorité régionale de conciliation le 27 mars 1996.
Statuant par arrêt du 11 novembre 1997, sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a cassé le jugement entrepris et renvoyé la cause au premier juge afin qu'il en poursuive l'instruction.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle invite le Tribunal fédéral à constater l'irrecevabilité de la demande du 5 septembre 1996.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt cantonal en ce sens que ladite demande est déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse critique l'opinion de la cour cantonale voulant que le bailleur qui a notifié une hausse de loyer et qui, après échec de la tentative de conciliation, ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours de l'art. 274f al. 1 CO conserve la possibilité d'adresser au locataire un nouvel avis de majoration. Pour elle, la présente espèce soulève deux problèmes distincts: le premier est de savoir si un bailleur qui n'a pas saisi l'autorité judiciaire dans le délai de l'art. 274f al. 1 CO peut notifier une "nouvelle" majoration de loyer pour la même échéance que la précédente, quelle que soit la motivation de cette majoration; le second problème est de savoir si un bailleur peut se prévaloir pour une échéance ultérieure des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il avait renoncé précédemment en ne saisissant pas l'autorité compétente. Selon la défenderesse, le différend soumis au Tribunal fédéral a trait uniquement au premier de ces deux problèmes.
La défenderesse demande cependant, en cas d'admission de son recours sur la première question, que soit aussi résolue celle de la péremption du droit matériel et que cette péremption soit d'ores et déjà admise pour le cas où la bailleresse lui notifierait une nouvelle majoration de loyer fondée sur les mêmes motifs pour la prochaine échéance utile.
3. a) Selon la jurisprudence la plus récente, qui résout le second problème soulevé par la défenderesse, si le droit matériel du bail ne prévoit pas de délais de péremption spéciaux pour les prétentions devant faire l'objet d'une tentative de conciliation et qu'il n'attribue pas à l'autorité de conciliation le pouvoir de rendre, à leur égard, des décisions ayant force de chose jugée si le juge n'est pas saisi, de telles prétentions peuvent être déduites derechef en justice, après une nouvelle tentative de conciliation. Le Tribunal fédéral a ainsi exclu, dans un litige concernant une résiliation de bail, que l'écoulement du délai de 30 jours pour saisir le juge après l'échec de la tentative de conciliation entraînât la péremption des prétentions du demandeur (ATF 124 III 21).
b) La doctrine traite de manière différente ou nuancée l'hypothèse dans laquelle le bailleur qui a notifié une hausse de loyer ou une modification unilatérale du contrat de bail ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours après l'échec de la tentative de conciliation.
Certains auteurs sont d'avis que le bailleur ne peut plus se prévaloir ultérieurement des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il a renoncé (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 255; JEANPRÊTRE, in Droit du bail 1990 n. 36; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 5 ad art. 274f CO; GUHL/MERZ/KOHLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 420; ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 26 note 87). Ce point de vue est précisément celui qui a été écarté par la jurisprudence précitée.
Selon une autre opinion, le bailleur qui n'a pas saisi le juge dans le délai de 30 jours ne peut plus y prétendre pour la prochaine échéance, mais il a la possibilité de notifier une nouvelle majoration ou de formuler une nouvelle prétention pour l'échéance contractuelle suivante, même s'il se prévaut à l'appui de cette nouvelle prétention de motifs identiques à ceux qu'il a invoqués précédemment (HIGI, Commentaire zurichois, n. 86/87 ad art. 274f CO; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 23 août 1994, publié in Cahiers du bail [CdB] 1995 p. 124 ss; cf., à ce propos, LACHAT, Le bail à loyer, p. 102/103, ch. 3.2.2, et p. 272 note 100, lequel auteur ne prend pas position sur la question des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui de la nouvelle prétention).
Certains auteurs, enfin, ne traitent pas différemment le cas de la hausse de loyer de celui des autres cas. Ils se bornent à exclure la péremption, sans parler du problème de l'échéance contractuelle, ce qui peut donner à penser qu'ils seraient prêts à admettre la possibilité de la notification d'une nouvelle hausse de loyer pour les mêmes motifs et pour le même terme s'il n'est pas dépassé (Commentaire de l'USPI, n. 12 à 19 ad art. 274f CO; BISANG, in Mietrecht Aktuell [MRA] 1996 p. 82 ss.).
c) L'opinion exprimée par Higi et par le Tribunal cantonal vaudois mérite d'être approuvée. La péremption du droit à l'augmentation de loyer ne peut concerner que l'augmentation abandonnée par le bailleur; la prétention de ce dernier n'est pas identique à celle qu'il a renoncé à porter devant le juge si elle ne prend pas effet à la même date. L'importance de la date à laquelle une modification du loyer doit entrer en vigueur a encore été soulignée récemment dans un cas de demande de baisse de loyer (ATF 122 III 20). Ainsi, à l'instar du Tribunal cantonal vaudois, il est exclu d'admettre qu'en s'abstenant de porter une augmentation contestée devant le juge, le bailleur renonce à se prévaloir, pour les termes suivants du bail, des facteurs qui avaient motivé cette prétention. Et cela pour les mêmes motifs qui interdisent de dénier à un locataire, qui a renoncé à porter devant le juge une demande de baisse de loyer, le droit de réclamer pour un terme suivant une baisse fondée sur les mêmes motifs (cf. HIGI, op.cit., n. 85 ad art. 274f CO).
d) Il apparaît donc, sur le vu des principes ainsi posés, que la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant que la demande n'était pas irrecevable, alors même que la bailleresse, après avoir renoncé à saisir le juge dans les 30 jours dès l'échec de la tentative de conciliation, avait notifié une nouvelle hausse de loyer pour le même terme et pour les mêmes motifs. Force est, dès lors, de réformer son arrêt et de constater l'irrecevabilité de ladite demande. | fr | Mietvertrag; Auswirkung des Verstreichenlassens der Frist, innert welcher die Partei, die auf ihrem Rechtsbegehren beharren will, den Richter anrufen muss, nachdem vor der Schlichtungsbehörde keine Einigung über eine Mietzinserhöhung gefunden wurde. Der Vermieter, der auf die Anrufung des Richters verzichtet hat, kann auf den gleichen Termin nicht nochmals eine Mietzinserhöhung verlangen. Es bleibt ihm indes unbenommen, den Mietzins auf den darauffolgenden Kündigungstermin zu erhöhen, selbst wenn er die gleichen Gründe anführt wie zuvor (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,669 | 124 III 245 | 124 III 245
Sachverhalt ab Seite 245
A.- Par contrat du 30 mars 1992, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.) a remis à bail à B., à partir du 30 juin 1992, un appartement de trois pièces dans un bâtiment sis à Neuchâtel, moyennant un loyer mensuel de 440 fr., acompte de charges en sus. Conclu initialement pour une durée de trois mois, le bail se poursuivait, sauf résiliation, aux mêmes conditions pour une durée de six mois et se renouvelait ainsi de suite s'il n'était pas résilié trois mois avant son échéance.
Le 18 décembre 1995, Y. a communiqué à sa locataire que son loyer, qui était alors de 437 fr. par mois, passerait à 552 fr. dès le 1er octobre 1996. L'augmentation de loyer était fondée sur divers motifs, dont principalement l'exécution de travaux de rénovation. Avec d'autres locataires, B. a contesté cette augmentation devant l'autorité régionale de conciliation. Lors d'une audience tenue le 27 mars 1996, la conciliation a été tentée sans succès et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente. La bailleresse n'a pas agi dans ce délai.
Le 11 juin 1996, Y. a signifié à B. qu'elle devrait payer un loyer de 548 fr. par mois pour son appartement à partir du 1er octobre 1996. Pour justifier cette hausse, elle avançait divers motifs, au nombre desquels figurait la réalisation de travaux de rénovation. B. et d'autres locataires ont saisi derechef l'autorité régionale de conciliation. A l'audience du 6 août 1996, la conciliation a été tentée en vain et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente.
B.- Le 5 septembre 1996, Y. a introduit action contre B. en vue de faire constater son droit à une hausse de loyer de 25,47%, portant celui-ci à 548 fr. par mois, sans les charges, dès le 1er octobre 1996. La demanderesse alléguait notamment qu'elle avait retiré la hausse de loyer notifiée le 18 décembre 1995, pour en signifier une nouvelle, car elle reposait sur des calculs erronés.
La défenderesse a conclu, préjudiciellement, à l'irrecevabilité de la demande ou à son rejet.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a déclaré la demande du 5 septembre 1996 irrecevable pour cause de tardiveté, car elle portait sur la même prétention que celle qui avait été formulée en décembre 1995 et discutée devant l'autorité régionale de conciliation le 27 mars 1996.
Statuant par arrêt du 11 novembre 1997, sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a cassé le jugement entrepris et renvoyé la cause au premier juge afin qu'il en poursuive l'instruction.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle invite le Tribunal fédéral à constater l'irrecevabilité de la demande du 5 septembre 1996.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt cantonal en ce sens que ladite demande est déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse critique l'opinion de la cour cantonale voulant que le bailleur qui a notifié une hausse de loyer et qui, après échec de la tentative de conciliation, ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours de l'art. 274f al. 1 CO conserve la possibilité d'adresser au locataire un nouvel avis de majoration. Pour elle, la présente espèce soulève deux problèmes distincts: le premier est de savoir si un bailleur qui n'a pas saisi l'autorité judiciaire dans le délai de l'art. 274f al. 1 CO peut notifier une "nouvelle" majoration de loyer pour la même échéance que la précédente, quelle que soit la motivation de cette majoration; le second problème est de savoir si un bailleur peut se prévaloir pour une échéance ultérieure des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il avait renoncé précédemment en ne saisissant pas l'autorité compétente. Selon la défenderesse, le différend soumis au Tribunal fédéral a trait uniquement au premier de ces deux problèmes.
La défenderesse demande cependant, en cas d'admission de son recours sur la première question, que soit aussi résolue celle de la péremption du droit matériel et que cette péremption soit d'ores et déjà admise pour le cas où la bailleresse lui notifierait une nouvelle majoration de loyer fondée sur les mêmes motifs pour la prochaine échéance utile.
3. a) Selon la jurisprudence la plus récente, qui résout le second problème soulevé par la défenderesse, si le droit matériel du bail ne prévoit pas de délais de péremption spéciaux pour les prétentions devant faire l'objet d'une tentative de conciliation et qu'il n'attribue pas à l'autorité de conciliation le pouvoir de rendre, à leur égard, des décisions ayant force de chose jugée si le juge n'est pas saisi, de telles prétentions peuvent être déduites derechef en justice, après une nouvelle tentative de conciliation. Le Tribunal fédéral a ainsi exclu, dans un litige concernant une résiliation de bail, que l'écoulement du délai de 30 jours pour saisir le juge après l'échec de la tentative de conciliation entraînât la péremption des prétentions du demandeur (ATF 124 III 21).
b) La doctrine traite de manière différente ou nuancée l'hypothèse dans laquelle le bailleur qui a notifié une hausse de loyer ou une modification unilatérale du contrat de bail ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours après l'échec de la tentative de conciliation.
Certains auteurs sont d'avis que le bailleur ne peut plus se prévaloir ultérieurement des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il a renoncé (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 255; JEANPRÊTRE, in Droit du bail 1990 n. 36; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 5 ad art. 274f CO; GUHL/MERZ/KOHLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 420; ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 26 note 87). Ce point de vue est précisément celui qui a été écarté par la jurisprudence précitée.
Selon une autre opinion, le bailleur qui n'a pas saisi le juge dans le délai de 30 jours ne peut plus y prétendre pour la prochaine échéance, mais il a la possibilité de notifier une nouvelle majoration ou de formuler une nouvelle prétention pour l'échéance contractuelle suivante, même s'il se prévaut à l'appui de cette nouvelle prétention de motifs identiques à ceux qu'il a invoqués précédemment (HIGI, Commentaire zurichois, n. 86/87 ad art. 274f CO; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 23 août 1994, publié in Cahiers du bail [CdB] 1995 p. 124 ss; cf., à ce propos, LACHAT, Le bail à loyer, p. 102/103, ch. 3.2.2, et p. 272 note 100, lequel auteur ne prend pas position sur la question des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui de la nouvelle prétention).
Certains auteurs, enfin, ne traitent pas différemment le cas de la hausse de loyer de celui des autres cas. Ils se bornent à exclure la péremption, sans parler du problème de l'échéance contractuelle, ce qui peut donner à penser qu'ils seraient prêts à admettre la possibilité de la notification d'une nouvelle hausse de loyer pour les mêmes motifs et pour le même terme s'il n'est pas dépassé (Commentaire de l'USPI, n. 12 à 19 ad art. 274f CO; BISANG, in Mietrecht Aktuell [MRA] 1996 p. 82 ss.).
c) L'opinion exprimée par Higi et par le Tribunal cantonal vaudois mérite d'être approuvée. La péremption du droit à l'augmentation de loyer ne peut concerner que l'augmentation abandonnée par le bailleur; la prétention de ce dernier n'est pas identique à celle qu'il a renoncé à porter devant le juge si elle ne prend pas effet à la même date. L'importance de la date à laquelle une modification du loyer doit entrer en vigueur a encore été soulignée récemment dans un cas de demande de baisse de loyer (ATF 122 III 20). Ainsi, à l'instar du Tribunal cantonal vaudois, il est exclu d'admettre qu'en s'abstenant de porter une augmentation contestée devant le juge, le bailleur renonce à se prévaloir, pour les termes suivants du bail, des facteurs qui avaient motivé cette prétention. Et cela pour les mêmes motifs qui interdisent de dénier à un locataire, qui a renoncé à porter devant le juge une demande de baisse de loyer, le droit de réclamer pour un terme suivant une baisse fondée sur les mêmes motifs (cf. HIGI, op.cit., n. 85 ad art. 274f CO).
d) Il apparaît donc, sur le vu des principes ainsi posés, que la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant que la demande n'était pas irrecevable, alors même que la bailleresse, après avoir renoncé à saisir le juge dans les 30 jours dès l'échec de la tentative de conciliation, avait notifié une nouvelle hausse de loyer pour le même terme et pour les mêmes motifs. Force est, dès lors, de réformer son arrêt et de constater l'irrecevabilité de ladite demande. | fr | Bail à loyer; effet du non-respect du délai dans lequel le juge doit être saisi lorsque la tentative de conciliation, consécutive à la notification d'une majoration de loyer contestée, a échoué. Le bailleur qui n'a pas saisi le juge dans le délai de 30 jours ne peut plus majorer le loyer pour le même terme de résiliation, mais il a la possibilité de notifier une nouvelle majoration de loyer pour l'échéance contractuelle suivante, même s'il se prévaut, à l'appui de celle-ci, de motifs identiques à ceux qu'il a invoqués précédemment (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,670 | 124 III 245 | 124 III 245
Sachverhalt ab Seite 245
A.- Par contrat du 30 mars 1992, la Compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.) a remis à bail à B., à partir du 30 juin 1992, un appartement de trois pièces dans un bâtiment sis à Neuchâtel, moyennant un loyer mensuel de 440 fr., acompte de charges en sus. Conclu initialement pour une durée de trois mois, le bail se poursuivait, sauf résiliation, aux mêmes conditions pour une durée de six mois et se renouvelait ainsi de suite s'il n'était pas résilié trois mois avant son échéance.
Le 18 décembre 1995, Y. a communiqué à sa locataire que son loyer, qui était alors de 437 fr. par mois, passerait à 552 fr. dès le 1er octobre 1996. L'augmentation de loyer était fondée sur divers motifs, dont principalement l'exécution de travaux de rénovation. Avec d'autres locataires, B. a contesté cette augmentation devant l'autorité régionale de conciliation. Lors d'une audience tenue le 27 mars 1996, la conciliation a été tentée sans succès et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente. La bailleresse n'a pas agi dans ce délai.
Le 11 juin 1996, Y. a signifié à B. qu'elle devrait payer un loyer de 548 fr. par mois pour son appartement à partir du 1er octobre 1996. Pour justifier cette hausse, elle avançait divers motifs, au nombre desquels figurait la réalisation de travaux de rénovation. B. et d'autres locataires ont saisi derechef l'autorité régionale de conciliation. A l'audience du 6 août 1996, la conciliation a été tentée en vain et les parties ont été informées qu'elles disposaient d'un délai de 30 jours pour saisir l'autorité judiciaire compétente.
B.- Le 5 septembre 1996, Y. a introduit action contre B. en vue de faire constater son droit à une hausse de loyer de 25,47%, portant celui-ci à 548 fr. par mois, sans les charges, dès le 1er octobre 1996. La demanderesse alléguait notamment qu'elle avait retiré la hausse de loyer notifiée le 18 décembre 1995, pour en signifier une nouvelle, car elle reposait sur des calculs erronés.
La défenderesse a conclu, préjudiciellement, à l'irrecevabilité de la demande ou à son rejet.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a déclaré la demande du 5 septembre 1996 irrecevable pour cause de tardiveté, car elle portait sur la même prétention que celle qui avait été formulée en décembre 1995 et discutée devant l'autorité régionale de conciliation le 27 mars 1996.
Statuant par arrêt du 11 novembre 1997, sur recours de la demanderesse, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a cassé le jugement entrepris et renvoyé la cause au premier juge afin qu'il en poursuive l'instruction.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle invite le Tribunal fédéral à constater l'irrecevabilité de la demande du 5 septembre 1996.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt cantonal en ce sens que ladite demande est déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse critique l'opinion de la cour cantonale voulant que le bailleur qui a notifié une hausse de loyer et qui, après échec de la tentative de conciliation, ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours de l'art. 274f al. 1 CO conserve la possibilité d'adresser au locataire un nouvel avis de majoration. Pour elle, la présente espèce soulève deux problèmes distincts: le premier est de savoir si un bailleur qui n'a pas saisi l'autorité judiciaire dans le délai de l'art. 274f al. 1 CO peut notifier une "nouvelle" majoration de loyer pour la même échéance que la précédente, quelle que soit la motivation de cette majoration; le second problème est de savoir si un bailleur peut se prévaloir pour une échéance ultérieure des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il avait renoncé précédemment en ne saisissant pas l'autorité compétente. Selon la défenderesse, le différend soumis au Tribunal fédéral a trait uniquement au premier de ces deux problèmes.
La défenderesse demande cependant, en cas d'admission de son recours sur la première question, que soit aussi résolue celle de la péremption du droit matériel et que cette péremption soit d'ores et déjà admise pour le cas où la bailleresse lui notifierait une nouvelle majoration de loyer fondée sur les mêmes motifs pour la prochaine échéance utile.
3. a) Selon la jurisprudence la plus récente, qui résout le second problème soulevé par la défenderesse, si le droit matériel du bail ne prévoit pas de délais de péremption spéciaux pour les prétentions devant faire l'objet d'une tentative de conciliation et qu'il n'attribue pas à l'autorité de conciliation le pouvoir de rendre, à leur égard, des décisions ayant force de chose jugée si le juge n'est pas saisi, de telles prétentions peuvent être déduites derechef en justice, après une nouvelle tentative de conciliation. Le Tribunal fédéral a ainsi exclu, dans un litige concernant une résiliation de bail, que l'écoulement du délai de 30 jours pour saisir le juge après l'échec de la tentative de conciliation entraînât la péremption des prétentions du demandeur (ATF 124 III 21).
b) La doctrine traite de manière différente ou nuancée l'hypothèse dans laquelle le bailleur qui a notifié une hausse de loyer ou une modification unilatérale du contrat de bail ne saisit pas le juge dans le délai de 30 jours après l'échec de la tentative de conciliation.
Certains auteurs sont d'avis que le bailleur ne peut plus se prévaloir ultérieurement des motifs qui fondaient la majoration à laquelle il a renoncé (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2e éd., p. 255; JEANPRÊTRE, in Droit du bail 1990 n. 36; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 5 ad art. 274f CO; GUHL/MERZ/KOHLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 420; ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 26 note 87). Ce point de vue est précisément celui qui a été écarté par la jurisprudence précitée.
Selon une autre opinion, le bailleur qui n'a pas saisi le juge dans le délai de 30 jours ne peut plus y prétendre pour la prochaine échéance, mais il a la possibilité de notifier une nouvelle majoration ou de formuler une nouvelle prétention pour l'échéance contractuelle suivante, même s'il se prévaut à l'appui de cette nouvelle prétention de motifs identiques à ceux qu'il a invoqués précédemment (HIGI, Commentaire zurichois, n. 86/87 ad art. 274f CO; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 23 août 1994, publié in Cahiers du bail [CdB] 1995 p. 124 ss; cf., à ce propos, LACHAT, Le bail à loyer, p. 102/103, ch. 3.2.2, et p. 272 note 100, lequel auteur ne prend pas position sur la question des motifs susceptibles d'être invoqués à l'appui de la nouvelle prétention).
Certains auteurs, enfin, ne traitent pas différemment le cas de la hausse de loyer de celui des autres cas. Ils se bornent à exclure la péremption, sans parler du problème de l'échéance contractuelle, ce qui peut donner à penser qu'ils seraient prêts à admettre la possibilité de la notification d'une nouvelle hausse de loyer pour les mêmes motifs et pour le même terme s'il n'est pas dépassé (Commentaire de l'USPI, n. 12 à 19 ad art. 274f CO; BISANG, in Mietrecht Aktuell [MRA] 1996 p. 82 ss.).
c) L'opinion exprimée par Higi et par le Tribunal cantonal vaudois mérite d'être approuvée. La péremption du droit à l'augmentation de loyer ne peut concerner que l'augmentation abandonnée par le bailleur; la prétention de ce dernier n'est pas identique à celle qu'il a renoncé à porter devant le juge si elle ne prend pas effet à la même date. L'importance de la date à laquelle une modification du loyer doit entrer en vigueur a encore été soulignée récemment dans un cas de demande de baisse de loyer (ATF 122 III 20). Ainsi, à l'instar du Tribunal cantonal vaudois, il est exclu d'admettre qu'en s'abstenant de porter une augmentation contestée devant le juge, le bailleur renonce à se prévaloir, pour les termes suivants du bail, des facteurs qui avaient motivé cette prétention. Et cela pour les mêmes motifs qui interdisent de dénier à un locataire, qui a renoncé à porter devant le juge une demande de baisse de loyer, le droit de réclamer pour un terme suivant une baisse fondée sur les mêmes motifs (cf. HIGI, op.cit., n. 85 ad art. 274f CO).
d) Il apparaît donc, sur le vu des principes ainsi posés, que la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant que la demande n'était pas irrecevable, alors même que la bailleresse, après avoir renoncé à saisir le juge dans les 30 jours dès l'échec de la tentative de conciliation, avait notifié une nouvelle hausse de loyer pour le même terme et pour les mêmes motifs. Force est, dès lors, de réformer son arrêt et de constater l'irrecevabilité de ladite demande. | fr | Locazione; effetti del non rispetto del termine entro il quale dev'essere adito il giudice quando il tentativo di conciliazione, consecutivo alla notifica di un aumento della pigione contestato, è fallito. Il locatore, che non ha ricorso al giudice entro il termine di 30 giorni, non può più aumentare la pigione per il medesimo termine di disdetta, ma ha la possibilità di notificare un nuovo aumento per la scadenza contrattuale successiva, anche qualora si prevalga dei medesimi motivi invocati con la notifica precedente (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,671 | 124 III 249 | 124 III 249
Sachverhalt ab Seite 249
X. (Kläger) arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb Y. GmbH (Beklagte). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen, als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Er verlangte, die Differenz sei mit dem normalen Stundenansatz zu vergüten, und klagte bei der Gewerbekammer des Seebezirks auf Zahlung von Fr. 17'987.65. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 11. Februar 1997 im Betrag von Fr. 1'834.70 gut. Der Kläger rekurrierte sodann ans Freiburger Kantonsgericht, das ihm am 6. November 1997 Fr. 1'914.-- zusprach.
Das Bundesgericht schützt die eidgenössische Berufung, welche der Kläger gegen dieses Urteil erhoben hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger habe bei Vertragsschluss gewusst, dass er nicht voll angestellt werde bzw. einen Teilzeitarbeitsvertrag eingehe. Insbesondere verwarf sie dessen Standpunkt, der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) stehe solchen Arbeitsverhältnissen entgegen und garantiere eine zeitliche Mindestbeschäftigung.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Seiner Ansicht nach handelte es sich nicht um Teilzeitarbeit, sondern um "Arbeit auf Abruf". Diese Beschäftigungsform sei nichtig, weil das Gesetz verlange, dass die zu leistende Arbeitszeit bestimmt oder zumindest bestimmbar sei. Dieser Betrachtungsweise kann so nicht gefolgt werden. Das Gesetz steht einer Flexibilisierung der Arbeitszeiten nicht von vornherein entgegen (vgl. REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 9 zu Art. 321). Es ist nicht einzusehen, weshalb Beschäftigungsformen an sich gesetzeswidrig sein sollen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit; vgl. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 71 und 72 zu Art. 319 OR), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 321 OR).
b) Indessen fragt sich, ob der Landesmantelvertrag diese Formen kapazitätsorientierter Beschäftigung für die Baubranche untersagt. Ein ausdrückliches Verbot kann ihm nicht entnommen werden. Auch die Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (Art. 23-33 LMV), obgleich diese auf Vollzeitarbeitsverhältnisse zugeschnitten sind, liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Landesmantelvertrag der "Arbeit auf Abruf" von vornherein entgegensteht.
3. Ist diese Beschäftigungsform in der Baubranche grundsätzlich zulässig, bleibt zu prüfen, ob die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer sich für allfällige Arbeitseinsätze bereit halten muss, zu entschädigen ist.
a) Davon ist zweifellos auszugehen, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet. Dieser Bereitschaftsdienst zählt als normale Arbeitszeit und ist mangels abweichender Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 319 OR). Der Arbeitnehmer kann über diese Zeit nicht anderweitig verfügen, insbesondere lässt sie sich nicht für eigene Bedürfnisse nutzen. Anders verhält es sich bei der sogenannten Rufbereitschaft, bei welcher der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs auf einen Einsatz wartet. Zwar ist er auch hier in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit eingeschränkt, doch nicht im selben Masse, wie wenn er sie im Betrieb zubringen müsste. Ob der Arbeitgeber dafür eine Entschädigung schuldet, wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. STAEHELIN/VISCHER (a.a.O., N. 12 zu Art. 319 OR) und BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4a zu Art. 319 OR) halten die Rufbereitschaft mangels anderer Abrede nicht für entschädigungspflichtig. REHBINDER (a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR) rechnet sie nur insoweit zur Arbeitszeit, als tatsächlich Arbeit geleistet wird. Im Zweifel spricht er sich aber für ein zusätzliches Entgelt aus.
b) Entscheidend ist, ob ausserhalb des Betriebs geleisteter Bereitschaftsdienst als entgeltliche Arbeit zu betrachten ist. Unter Arbeit ist jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete planmässige Verrichtung eines Menschen zu verstehen (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 319; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 319 OR). Dabei muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.
Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. Geht weder aus dem Einzel- noch aus einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein soll, schuldet der Arbeitgeber, was üblich ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Lässt sich dies nicht feststellen, ist nach Billigkeit zu entscheiden (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 33 zu Art. 322 OR).
c) Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden. Bei Einzelarbeitsverträgen fragt sich, ob nicht analog zur Ferienentschädigung (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b S. 137) zu verlangen wäre, den Teil des Arbeitslohns, der den Bereitschaftsdienst abgelten soll, klar aufzuführen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil hier einzig zu prüfen ist, ob der Landesmantelvertrag eine solche Regelung enthält. Dieser spricht sich nur über die Entlöhnung der tatsächlich im Betrieb geleisteten Arbeit aus. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Mindestlöhne die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst miteinschliessen sollen, gibt es nicht.
Bezieht sich der im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Mindestlohn ausschliesslich auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, steht diese Garantie einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarungen entgegen, welche den ausserbetrieblichen Bereitschaftsdienst als damit abgegolten erklären. Der Mindestlohn entfiele so nicht mehr nur auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, sondern würde zugleich den ebenfalls entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst miteinschliessen. Die innerbetriebliche Arbeit würde mithin zu tief entlöhnt.
d) Die Vorinstanz ging somit fehl, als sie einen Anspruch des Klägers auf separate Vergütung der behaupteten Rufbereitschaft von vornherein verneinte. Sie wird zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger tatsächlich entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Gegebenenfalls wird sie auch über die Höhe der Entschädigung befinden müssen. Damit wird die Rüge des Klägers gegenstandslos, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie zwei ehemalige Arbeitskollegen zu diesen Fragen nicht einvernommen habe. | de | "Arbeit auf Abruf" (Art. 319 und 320 Abs. 2 OR; Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe). Zulässigkeit von Formen kapazitätsorientierter Arbeitsleistung (E. 2).
Entschädigung von Bereitschaftsdienst, der ausserhalb des Betriebs geleistet wird (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 249
X. (Kläger) arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb Y. GmbH (Beklagte). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen, als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Er verlangte, die Differenz sei mit dem normalen Stundenansatz zu vergüten, und klagte bei der Gewerbekammer des Seebezirks auf Zahlung von Fr. 17'987.65. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 11. Februar 1997 im Betrag von Fr. 1'834.70 gut. Der Kläger rekurrierte sodann ans Freiburger Kantonsgericht, das ihm am 6. November 1997 Fr. 1'914.-- zusprach.
Das Bundesgericht schützt die eidgenössische Berufung, welche der Kläger gegen dieses Urteil erhoben hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger habe bei Vertragsschluss gewusst, dass er nicht voll angestellt werde bzw. einen Teilzeitarbeitsvertrag eingehe. Insbesondere verwarf sie dessen Standpunkt, der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) stehe solchen Arbeitsverhältnissen entgegen und garantiere eine zeitliche Mindestbeschäftigung.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Seiner Ansicht nach handelte es sich nicht um Teilzeitarbeit, sondern um "Arbeit auf Abruf". Diese Beschäftigungsform sei nichtig, weil das Gesetz verlange, dass die zu leistende Arbeitszeit bestimmt oder zumindest bestimmbar sei. Dieser Betrachtungsweise kann so nicht gefolgt werden. Das Gesetz steht einer Flexibilisierung der Arbeitszeiten nicht von vornherein entgegen (vgl. REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 9 zu Art. 321). Es ist nicht einzusehen, weshalb Beschäftigungsformen an sich gesetzeswidrig sein sollen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit; vgl. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 71 und 72 zu Art. 319 OR), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 321 OR).
b) Indessen fragt sich, ob der Landesmantelvertrag diese Formen kapazitätsorientierter Beschäftigung für die Baubranche untersagt. Ein ausdrückliches Verbot kann ihm nicht entnommen werden. Auch die Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (Art. 23-33 LMV), obgleich diese auf Vollzeitarbeitsverhältnisse zugeschnitten sind, liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Landesmantelvertrag der "Arbeit auf Abruf" von vornherein entgegensteht.
3. Ist diese Beschäftigungsform in der Baubranche grundsätzlich zulässig, bleibt zu prüfen, ob die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer sich für allfällige Arbeitseinsätze bereit halten muss, zu entschädigen ist.
a) Davon ist zweifellos auszugehen, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet. Dieser Bereitschaftsdienst zählt als normale Arbeitszeit und ist mangels abweichender Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 319 OR). Der Arbeitnehmer kann über diese Zeit nicht anderweitig verfügen, insbesondere lässt sie sich nicht für eigene Bedürfnisse nutzen. Anders verhält es sich bei der sogenannten Rufbereitschaft, bei welcher der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs auf einen Einsatz wartet. Zwar ist er auch hier in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit eingeschränkt, doch nicht im selben Masse, wie wenn er sie im Betrieb zubringen müsste. Ob der Arbeitgeber dafür eine Entschädigung schuldet, wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. STAEHELIN/VISCHER (a.a.O., N. 12 zu Art. 319 OR) und BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4a zu Art. 319 OR) halten die Rufbereitschaft mangels anderer Abrede nicht für entschädigungspflichtig. REHBINDER (a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR) rechnet sie nur insoweit zur Arbeitszeit, als tatsächlich Arbeit geleistet wird. Im Zweifel spricht er sich aber für ein zusätzliches Entgelt aus.
b) Entscheidend ist, ob ausserhalb des Betriebs geleisteter Bereitschaftsdienst als entgeltliche Arbeit zu betrachten ist. Unter Arbeit ist jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete planmässige Verrichtung eines Menschen zu verstehen (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 319; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 319 OR). Dabei muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.
Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. Geht weder aus dem Einzel- noch aus einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein soll, schuldet der Arbeitgeber, was üblich ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Lässt sich dies nicht feststellen, ist nach Billigkeit zu entscheiden (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 33 zu Art. 322 OR).
c) Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden. Bei Einzelarbeitsverträgen fragt sich, ob nicht analog zur Ferienentschädigung (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b S. 137) zu verlangen wäre, den Teil des Arbeitslohns, der den Bereitschaftsdienst abgelten soll, klar aufzuführen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil hier einzig zu prüfen ist, ob der Landesmantelvertrag eine solche Regelung enthält. Dieser spricht sich nur über die Entlöhnung der tatsächlich im Betrieb geleisteten Arbeit aus. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Mindestlöhne die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst miteinschliessen sollen, gibt es nicht.
Bezieht sich der im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Mindestlohn ausschliesslich auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, steht diese Garantie einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarungen entgegen, welche den ausserbetrieblichen Bereitschaftsdienst als damit abgegolten erklären. Der Mindestlohn entfiele so nicht mehr nur auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, sondern würde zugleich den ebenfalls entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst miteinschliessen. Die innerbetriebliche Arbeit würde mithin zu tief entlöhnt.
d) Die Vorinstanz ging somit fehl, als sie einen Anspruch des Klägers auf separate Vergütung der behaupteten Rufbereitschaft von vornherein verneinte. Sie wird zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger tatsächlich entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Gegebenenfalls wird sie auch über die Höhe der Entschädigung befinden müssen. Damit wird die Rüge des Klägers gegenstandslos, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie zwei ehemalige Arbeitskollegen zu diesen Fragen nicht einvernommen habe. | de | Travail sur appel (art. 319 et 320 al. 2 CO; Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse). Admissibilité de formes de travail par lesquelles l'employeur fait appel au travailleur en cas de nécessité (consid. 2).
Indemnisation du service de piquet accompli hors de l'entreprise (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,673 | 124 III 249 | 124 III 249
Sachverhalt ab Seite 249
X. (Kläger) arbeitete vom 15. Januar bis zum 9., eventuell 17. Oktober 1996 als Handlanger beim Eisenlegerbetrieb Y. GmbH (Beklagte). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte er geltend, die Arbeitgeberin habe ihn weniger Stunden arbeiten lassen, als ihm der Gesamtarbeitsvertrag garantiere. Er verlangte, die Differenz sei mit dem normalen Stundenansatz zu vergüten, und klagte bei der Gewerbekammer des Seebezirks auf Zahlung von Fr. 17'987.65. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 11. Februar 1997 im Betrag von Fr. 1'834.70 gut. Der Kläger rekurrierte sodann ans Freiburger Kantonsgericht, das ihm am 6. November 1997 Fr. 1'914.-- zusprach.
Das Bundesgericht schützt die eidgenössische Berufung, welche der Kläger gegen dieses Urteil erhoben hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nahm an, der Kläger habe bei Vertragsschluss gewusst, dass er nicht voll angestellt werde bzw. einen Teilzeitarbeitsvertrag eingehe. Insbesondere verwarf sie dessen Standpunkt, der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV) stehe solchen Arbeitsverhältnissen entgegen und garantiere eine zeitliche Mindestbeschäftigung.
a) Der Kläger wendet sich zunächst gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses. Seiner Ansicht nach handelte es sich nicht um Teilzeitarbeit, sondern um "Arbeit auf Abruf". Diese Beschäftigungsform sei nichtig, weil das Gesetz verlange, dass die zu leistende Arbeitszeit bestimmt oder zumindest bestimmbar sei. Dieser Betrachtungsweise kann so nicht gefolgt werden. Das Gesetz steht einer Flexibilisierung der Arbeitszeiten nicht von vornherein entgegen (vgl. REHBINDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 9 zu Art. 321). Es ist nicht einzusehen, weshalb Beschäftigungsformen an sich gesetzeswidrig sein sollen, bei welchen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer je nach Arbeitsanfall beansprucht. Das gilt sowohl für Typen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt (sog. uneigentliche Teilzeitarbeit; vgl. STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 71 und 72 zu Art. 319 OR), als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 321 OR).
b) Indessen fragt sich, ob der Landesmantelvertrag diese Formen kapazitätsorientierter Beschäftigung für die Baubranche untersagt. Ein ausdrückliches Verbot kann ihm nicht entnommen werden. Auch die Bestimmungen über die jährlichen und wöchentlichen Arbeitszeiten (Art. 23-33 LMV), obgleich diese auf Vollzeitarbeitsverhältnisse zugeschnitten sind, liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Landesmantelvertrag der "Arbeit auf Abruf" von vornherein entgegensteht.
3. Ist diese Beschäftigungsform in der Baubranche grundsätzlich zulässig, bleibt zu prüfen, ob die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer sich für allfällige Arbeitseinsätze bereit halten muss, zu entschädigen ist.
a) Davon ist zweifellos auszugehen, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb auf Arbeit wartet. Dieser Bereitschaftsdienst zählt als normale Arbeitszeit und ist mangels abweichender Vereinbarung entsprechend zu entlöhnen (REHBINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 319 OR). Der Arbeitnehmer kann über diese Zeit nicht anderweitig verfügen, insbesondere lässt sie sich nicht für eigene Bedürfnisse nutzen. Anders verhält es sich bei der sogenannten Rufbereitschaft, bei welcher der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs auf einen Einsatz wartet. Zwar ist er auch hier in der Gestaltung seiner Bereitschaftszeit eingeschränkt, doch nicht im selben Masse, wie wenn er sie im Betrieb zubringen müsste. Ob der Arbeitgeber dafür eine Entschädigung schuldet, wird von der Lehre unterschiedlich beurteilt. STAEHELIN/VISCHER (a.a.O., N. 12 zu Art. 319 OR) und BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4a zu Art. 319 OR) halten die Rufbereitschaft mangels anderer Abrede nicht für entschädigungspflichtig. REHBINDER (a.a.O., N. 7 zu Art. 321 OR) rechnet sie nur insoweit zur Arbeitszeit, als tatsächlich Arbeit geleistet wird. Im Zweifel spricht er sich aber für ein zusätzliches Entgelt aus.
b) Entscheidend ist, ob ausserhalb des Betriebs geleisteter Bereitschaftsdienst als entgeltliche Arbeit zu betrachten ist. Unter Arbeit ist jede auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete planmässige Verrichtung eines Menschen zu verstehen (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 319; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 319 OR). Dabei muss es sich nicht unbedingt um ein Tätigsein handeln. Auch die blosse Arbeitsbereitschaft dient der Bedürfnisbefriedigung des Arbeitgebers, dies selbst dann, wenn die Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs geleistet wird. Ebenso zu bejahen ist, dass ein solcher Bereitschaftsdienst nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR), denn der Arbeitnehmer leistet ihn nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung.
Allerdings hat der Arbeitgeber an diesem Dienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse als an der Tätigkeit, für welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat. Dazu kommt, dass ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen genutzt werden kann, soweit dies nicht die vereinbarte Einsatzbereitschaft mindert oder ausschliesst. Folglich muss die Rufbereitschaft - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht gleich wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden. Geht weder aus dem Einzel- noch aus einem Kollektivarbeitsvertrag hervor, wie hoch die Entschädigung sein soll, schuldet der Arbeitgeber, was üblich ist (Art. 322 Abs. 1 OR). Lässt sich dies nicht feststellen, ist nach Billigkeit zu entscheiden (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 33 zu Art. 322 OR).
c) Die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden. Bei Einzelarbeitsverträgen fragt sich, ob nicht analog zur Ferienentschädigung (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b S. 137) zu verlangen wäre, den Teil des Arbeitslohns, der den Bereitschaftsdienst abgelten soll, klar aufzuführen. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil hier einzig zu prüfen ist, ob der Landesmantelvertrag eine solche Regelung enthält. Dieser spricht sich nur über die Entlöhnung der tatsächlich im Betrieb geleisteten Arbeit aus. Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Mindestlöhne die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst miteinschliessen sollen, gibt es nicht.
Bezieht sich der im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Mindestlohn ausschliesslich auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, steht diese Garantie einzelarbeitsvertraglichen Vereinbarungen entgegen, welche den ausserbetrieblichen Bereitschaftsdienst als damit abgegolten erklären. Der Mindestlohn entfiele so nicht mehr nur auf die tatsächlich im Betrieb geleistete Arbeit, sondern würde zugleich den ebenfalls entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst miteinschliessen. Die innerbetriebliche Arbeit würde mithin zu tief entlöhnt.
d) Die Vorinstanz ging somit fehl, als sie einen Anspruch des Klägers auf separate Vergütung der behaupteten Rufbereitschaft von vornherein verneinte. Sie wird zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger tatsächlich entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Gegebenenfalls wird sie auch über die Höhe der Entschädigung befinden müssen. Damit wird die Rüge des Klägers gegenstandslos, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, weil sie zwei ehemalige Arbeitskollegen zu diesen Fragen nicht einvernommen habe. | de | "Lavoro su chiamata" (art. 319 e 320 cpv. 2 CO; contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile). Ammissibilità di forme di lavoro con le quali il datore di lavoro chiama il lavoratore in caso di necessità (consid. 2).
Indennizzo del servizio di picchetto prestato al di fuori dell'impresa (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,674 | 124 III 25 | 124 III 25
Sachverhalt ab Seite 25
A.- a) S. a été engagé par l'entreprise X. S.A., le 1er janvier 1987, comme chef de dépôt. Son salaire mensuel, versé treize fois l'an, se montait à 6'180 fr. en dernier lieu.
L'employé était chargé, entre autres tâches, d'établir les bulletins de livraison des matériaux. Il était responsable de la commande des pièces de rechange pour l'atelier et s'occupait aussi de la direction ainsi que de l'engagement du personnel du dépôt.
Dans l'exercice de son travail, S. était amené à passer des commandes et il avait l'autorisation de signer personnellement les bulletins, sans contrôle, pour celles qui ne dépassaient pas 200 fr. Il était en contact non seulement avec les clients de X. S.A. et leurs employés, mais aussi avec les fournisseurs de son employeur.
b) Le 11 janvier 1993, S. a commandé à l'entreprise C. une paire de balais d'essuie-glaces, commande qu'il était autorisé à effectuer sans l'autorisation de son supérieur hiérarchique. Il a indiqué, dans une note, que ces balais devaient être installés sur la voiture immatriculée VD ... dans le parc à voitures de la F. Il a ensuite appelé un des mécaniciens employés par X. S.A. pour qu'il prenne livraison desdits balais et les installe sur la voiture précitée, laquelle appartenait en réalité à son amie. Il a chargé le mécanicien d'indiquer à la maison C. qu'il viendrait s'acquitter du montant dû.
Le lendemain, S. a demandé au fournisseur de mettre la facture à la charge de X. S.A. sous la référence R05, qui correspond à un bus VW appartenant à son employeur.
Ayant reçu une facture de 30 fr.80 de la part de la maison C., X. S.A. l'a retournée, le 20 janvier 1993, à l'expéditeur pour annulation, en précisant qu'elle ne la concernait pas et en invitant le fournisseur à lui adresser une autre facture, afin qu'elle puisse effectuer le paiement.
Le vendredi 22 janvier 1993, à réception de la facture corrigée, l'employeur a appris que S. avait commandé des balais d'essuie-glaces au nom de l'entreprise pour la voiture de son amie. Il a immédiatement convoqué l'intéressé, qui a reconnu les faits. Le lundi 25 janvier 1993, le salarié a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement faisait état des agissements délictueux qui avaient détruit la confiance de l'employeur.
Le 1er février 1993, S. a payé la facture litigieuse.
c) Postérieurement au licenciement, l'employeur a appris que, le 27 juillet 1987, soit moins de huit mois après son engagement, S. avait sollicité un avantage de la part d'un autre fournisseur, Z., en lui envoyant la lettre suivante:
"(...) Par la présente, je vous informe que j'ai repris le Poste de Chef
de Dépôt auprès de l'Entreprise de Génie civil X. S.A. Jusqu'à mon arrivée
à ce poste, X. S.A. avait un marché avec la firme Y. S.A. et ne voulait pas
entendre parler d'une autre Maison de pneumatiques. Aussi ais-je (sic)
maintenant pu faire comprendre à mon Patron les avantages et les services
rapides de Z. ce qui m'a valu de passer commande pour plus de frs 12'000 de
pneumatiques ces derniers temps. Z. disposera prochainement d'une autre
commande importante pour mon Parc camions. Il va sans dire que je ne vais
pas vous demander "un cadeau" pour nos bons voisinages... mais peut-être
celui de me supprimer cette facture concernant ma voiture privée. Aussi je
vous promets qu'à l'avenir je ferais (sic) tout ce qui est en mes pouvoirs
pour continuer nos bonnes relations avec votre Firme, que je connaissais
déjà auparavant avec la Maison H. (...) Annexe: 1 facture en retour".
B.- Le 19 mars 1993, S. a assigné X. S.A. en paiement de 67'911 fr., plus intérêts, à titre, notamment, de salaire pour les mois de janvier, février et mars 1993 et d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 3 CO. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue au litige pour réclamer à la défenderesse le remboursement des prestations versées à son assuré.
Par jugement du 21 décembre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement les conclusions du demandeur et de l'intervenante.
C.- La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir le déboutement intégral du demandeur et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire (ATF 117 II 72 consid. 4a, 560 consid. 3a). L'employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à un dommage (ATF 108 II 444 consid. 2b p. 449, s'agissant d'une violation de l'obligation de diligence); il en va ainsi, par exemple, lorsque le travailleur se trouve en contact direct avec la clientèle (ATF 116 II 145 consid. 6b, p. 151; 101 Ia 545 consid. 2c p. 549, s'agissant de la violation de l'obligation de fidélité).
La confiance nécessaire à l'exécution du contrat de travail est ruinée si le travailleur crée, aux fins de tromper l'employeur, des pièces destinées
à la comptabilité et ne correspondant pas à la réalité (ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 321a CO et 22 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht 5e éd., n. 5a ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2b ad art. 321a CO et n. 2b ad art. 337 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 2895). Dans une affaire plus récente, un salarié avait remis à son employeur une note comportant des indications fausses au sujet de ses frais de déplacement; le Tribunal fédéral, tout en confirmant sa jurisprudence antérieure quant à son principe, a considéré qu'un licenciement immédiat n'était pas justifié pour plusieurs raisons particulières à l'espèce: premièrement, le salarié en cause, selon sa position, ne traitait pas des rapports pécuniaires de l'employeur envers les tiers; deuxièmement, bien que ses frais dussent lui être remboursés sur une base forfaitaire, l'employeur, revenant sur ses propres engagements, avait exigé après coup une note détaillée; enfin, ce dernier, sans raison, avait déjà menacé le salarié d'un licenciement ne respectant pas le délai applicable (ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151/152; selon REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 337 CO, l' ATF 116 II 145 marquerait un revirement par rapport à l' ATF 101 Ia 545, ce qui, toutefois, ne découle pas de ses motifs).
En l'occurrence, il n'y a pas de raison de se départir du principe posé dans l' ATF 101 Ia 545 consid. 2b p. 549 et confirmé dans l' ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151. En effet, le demandeur occupait une position de confiance, puisqu'il devait gérer les commandes de pièces pour le compte de l'employeur et dirigeait le personnel du dépôt. Or, il a non seulement tenté de mettre à la charge de son employeur les frais d'acquisition d'une paire de balais d'essuie-glaces destinés à la voiture de son amie, mais il a encore utilisé les services d'un employé de l'entreprise pour prendre livraison de ces pièces et pour les installer sur l'automobile précitée.
Certes, l'avantage pécuniaire réalisé sur l'acquisition des essuie-glaces était faible, ce d'autant que, de toute façon, le salarié aurait bénéficié d'un rabais s'il avait suivi la procédure instituée par l'employeur. Il faut toutefois retenir, comme élément supplémentaire du préjudice subi par l'employeur, le fait que le demandeur a utilisé dans son propre intérêt les services de l'un de ses subordonnés (qui a fait les déplacements nécessaires), se procurant ainsi un avantage non négligeable. Au surplus, dans un premier temps, le demandeur a fait savoir au fournisseur, par l'intermédiaire d'un ouvrier, qu'il viendrait payer les pièces; toutefois, réflexion faite, il a préféré essayer de mettre ces pièces à la charge de l'employeur. Le demandeur n'a donc pas agi dans un moment d'égarement, mais après mûre réflexion.
Dans ces circonstances, le manquement du travailleur était de nature à ébranler sérieusement les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail. Il n'est pas nécessaire de décider si ce manquement, à lui seul, aurait justifié un licenciement immédiat, dès lors qu'il y a lieu, pour trancher le litige, de tenir compte d'un autre manquement commis par le demandeur.
b) Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine, constitue un juste motif de licenciement immédiat l'acceptation, par le salarié, de cadeaux en argent de la part d'un fournisseur, sauf lorsqu'il s'agit de menus présents d'usage; en effet, l'acceptation de pots-de-vin ne peut que ruiner les rapports de confiance entre l'employeur et le salarié, même si le premier ne subit pas de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 1992, dans la cause 4C.17/1992, publié in SJ 1993 p. 369/370; ATF 92 II 184 consid. 5 p. 189/190; STAEHELIN, op.cit., n. 26 et 27 ad art. 321a CO et n. 22 ad art. 337 CO; REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 321a CO et n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 179; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5d ad art. 337 CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 2b ad art. 337 CO, p. 362; TERCIER, ibid.; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 62; HÉRITIER, Les pots-de-vin, thèse Genève 1981, p. 170/171). Il ne saurait en aller différemment de la sollicitation de pots-de-vin, puisque, dans un tel cas, l'initiative de la corruption provient du salarié lui-même (BRÜHWILER, ibid.; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; Vischer, ibid.).
En l'espèce, le demandeur a sollicité un pot-de-vin de la part d'un fournisseur. Dans sa lettre à ce dernier, il a laissé entendre qu'il ferait dépendre ses décisions, dans l'exécution de son travail, d'un avantage personnel qu'il sollicitait de lui. Le procédé ne manquait d'ailleurs pas de grossièreté, puisque le demandeur feignait de ne pas réclamer "un cadeau", tout en retournant spontanément à son expéditeur une facture qui le concernait. La sollicitation d'un pareil avantage représente une violation grave, par le travailleur, de son obligation de fidélité, qui justifiait en elle-même un licenciement immédiat.
c) La jurisprudence exige, pour justifier un licenciement immédiat, que les faits allégués aient effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Toutefois, sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut avancer, à l'appui d'un licenciement immédiat, une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. En effet, l'obligation de motiver la résiliation immédiate n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'art. 337 CO prescrit au juge de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître cette disposition que d'ignorer l'existence d'un semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat (ATF 121 III 467 consid. 5a et
b) Certes, la défenderesse n'a eu connaissance de la sollicitation d'un pot-de-vin, par le demandeur, qu'après avoir résilié le contrat de ce dernier.
Toutefois, une telle circonstance ne s'oppose pas à ce qu'elle invoque le juste motif de renvoi immédiat, car, supposé qu'elle eût connu cette manoeuvre du demandeur envers le fournisseur, elle aurait pu résilier le contrat avec effet immédiat. Il y a lieu de noter d'ailleurs que, comme dans le dernier arrêt cité, le motif initialement allégué par la défenderesse et celui formulé après coup sont de même nature, puisque, d'une part, la machination en vue de mettre à la charge de l'employeur les frais d'acquisition, de livraison et d'installation de la paire d'essuie-glaces et, d'autre part, la sollicitation d'un pot-de-vin violaient l'obligation de fidélité du salarié. | fr | Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (Art. 337 OR). Treuepflicht des Arbeitnehmers, der eine Vertrauensposition im Betrieb innehat; Verletzung dieser Pflicht durch Beschaffung geldwerter Vorteile zu Lasten des Arbeitgebers (E. 3a).
Akzeptiert oder verlangt der Arbeitnehmer Schmiergelder, so setzt er damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung (E. 3b).
Möglichkeit der kündigenden Partei, sich unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen nachträglich auf Umstände vor der fristlosen Kündigung zu berufen (E. 3c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,675 | 124 III 25 | 124 III 25
Sachverhalt ab Seite 25
A.- a) S. a été engagé par l'entreprise X. S.A., le 1er janvier 1987, comme chef de dépôt. Son salaire mensuel, versé treize fois l'an, se montait à 6'180 fr. en dernier lieu.
L'employé était chargé, entre autres tâches, d'établir les bulletins de livraison des matériaux. Il était responsable de la commande des pièces de rechange pour l'atelier et s'occupait aussi de la direction ainsi que de l'engagement du personnel du dépôt.
Dans l'exercice de son travail, S. était amené à passer des commandes et il avait l'autorisation de signer personnellement les bulletins, sans contrôle, pour celles qui ne dépassaient pas 200 fr. Il était en contact non seulement avec les clients de X. S.A. et leurs employés, mais aussi avec les fournisseurs de son employeur.
b) Le 11 janvier 1993, S. a commandé à l'entreprise C. une paire de balais d'essuie-glaces, commande qu'il était autorisé à effectuer sans l'autorisation de son supérieur hiérarchique. Il a indiqué, dans une note, que ces balais devaient être installés sur la voiture immatriculée VD ... dans le parc à voitures de la F. Il a ensuite appelé un des mécaniciens employés par X. S.A. pour qu'il prenne livraison desdits balais et les installe sur la voiture précitée, laquelle appartenait en réalité à son amie. Il a chargé le mécanicien d'indiquer à la maison C. qu'il viendrait s'acquitter du montant dû.
Le lendemain, S. a demandé au fournisseur de mettre la facture à la charge de X. S.A. sous la référence R05, qui correspond à un bus VW appartenant à son employeur.
Ayant reçu une facture de 30 fr.80 de la part de la maison C., X. S.A. l'a retournée, le 20 janvier 1993, à l'expéditeur pour annulation, en précisant qu'elle ne la concernait pas et en invitant le fournisseur à lui adresser une autre facture, afin qu'elle puisse effectuer le paiement.
Le vendredi 22 janvier 1993, à réception de la facture corrigée, l'employeur a appris que S. avait commandé des balais d'essuie-glaces au nom de l'entreprise pour la voiture de son amie. Il a immédiatement convoqué l'intéressé, qui a reconnu les faits. Le lundi 25 janvier 1993, le salarié a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement faisait état des agissements délictueux qui avaient détruit la confiance de l'employeur.
Le 1er février 1993, S. a payé la facture litigieuse.
c) Postérieurement au licenciement, l'employeur a appris que, le 27 juillet 1987, soit moins de huit mois après son engagement, S. avait sollicité un avantage de la part d'un autre fournisseur, Z., en lui envoyant la lettre suivante:
"(...) Par la présente, je vous informe que j'ai repris le Poste de Chef
de Dépôt auprès de l'Entreprise de Génie civil X. S.A. Jusqu'à mon arrivée
à ce poste, X. S.A. avait un marché avec la firme Y. S.A. et ne voulait pas
entendre parler d'une autre Maison de pneumatiques. Aussi ais-je (sic)
maintenant pu faire comprendre à mon Patron les avantages et les services
rapides de Z. ce qui m'a valu de passer commande pour plus de frs 12'000 de
pneumatiques ces derniers temps. Z. disposera prochainement d'une autre
commande importante pour mon Parc camions. Il va sans dire que je ne vais
pas vous demander "un cadeau" pour nos bons voisinages... mais peut-être
celui de me supprimer cette facture concernant ma voiture privée. Aussi je
vous promets qu'à l'avenir je ferais (sic) tout ce qui est en mes pouvoirs
pour continuer nos bonnes relations avec votre Firme, que je connaissais
déjà auparavant avec la Maison H. (...) Annexe: 1 facture en retour".
B.- Le 19 mars 1993, S. a assigné X. S.A. en paiement de 67'911 fr., plus intérêts, à titre, notamment, de salaire pour les mois de janvier, février et mars 1993 et d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 3 CO. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue au litige pour réclamer à la défenderesse le remboursement des prestations versées à son assuré.
Par jugement du 21 décembre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement les conclusions du demandeur et de l'intervenante.
C.- La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir le déboutement intégral du demandeur et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire (ATF 117 II 72 consid. 4a, 560 consid. 3a). L'employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à un dommage (ATF 108 II 444 consid. 2b p. 449, s'agissant d'une violation de l'obligation de diligence); il en va ainsi, par exemple, lorsque le travailleur se trouve en contact direct avec la clientèle (ATF 116 II 145 consid. 6b, p. 151; 101 Ia 545 consid. 2c p. 549, s'agissant de la violation de l'obligation de fidélité).
La confiance nécessaire à l'exécution du contrat de travail est ruinée si le travailleur crée, aux fins de tromper l'employeur, des pièces destinées
à la comptabilité et ne correspondant pas à la réalité (ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 321a CO et 22 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht 5e éd., n. 5a ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2b ad art. 321a CO et n. 2b ad art. 337 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 2895). Dans une affaire plus récente, un salarié avait remis à son employeur une note comportant des indications fausses au sujet de ses frais de déplacement; le Tribunal fédéral, tout en confirmant sa jurisprudence antérieure quant à son principe, a considéré qu'un licenciement immédiat n'était pas justifié pour plusieurs raisons particulières à l'espèce: premièrement, le salarié en cause, selon sa position, ne traitait pas des rapports pécuniaires de l'employeur envers les tiers; deuxièmement, bien que ses frais dussent lui être remboursés sur une base forfaitaire, l'employeur, revenant sur ses propres engagements, avait exigé après coup une note détaillée; enfin, ce dernier, sans raison, avait déjà menacé le salarié d'un licenciement ne respectant pas le délai applicable (ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151/152; selon REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 337 CO, l' ATF 116 II 145 marquerait un revirement par rapport à l' ATF 101 Ia 545, ce qui, toutefois, ne découle pas de ses motifs).
En l'occurrence, il n'y a pas de raison de se départir du principe posé dans l' ATF 101 Ia 545 consid. 2b p. 549 et confirmé dans l' ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151. En effet, le demandeur occupait une position de confiance, puisqu'il devait gérer les commandes de pièces pour le compte de l'employeur et dirigeait le personnel du dépôt. Or, il a non seulement tenté de mettre à la charge de son employeur les frais d'acquisition d'une paire de balais d'essuie-glaces destinés à la voiture de son amie, mais il a encore utilisé les services d'un employé de l'entreprise pour prendre livraison de ces pièces et pour les installer sur l'automobile précitée.
Certes, l'avantage pécuniaire réalisé sur l'acquisition des essuie-glaces était faible, ce d'autant que, de toute façon, le salarié aurait bénéficié d'un rabais s'il avait suivi la procédure instituée par l'employeur. Il faut toutefois retenir, comme élément supplémentaire du préjudice subi par l'employeur, le fait que le demandeur a utilisé dans son propre intérêt les services de l'un de ses subordonnés (qui a fait les déplacements nécessaires), se procurant ainsi un avantage non négligeable. Au surplus, dans un premier temps, le demandeur a fait savoir au fournisseur, par l'intermédiaire d'un ouvrier, qu'il viendrait payer les pièces; toutefois, réflexion faite, il a préféré essayer de mettre ces pièces à la charge de l'employeur. Le demandeur n'a donc pas agi dans un moment d'égarement, mais après mûre réflexion.
Dans ces circonstances, le manquement du travailleur était de nature à ébranler sérieusement les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail. Il n'est pas nécessaire de décider si ce manquement, à lui seul, aurait justifié un licenciement immédiat, dès lors qu'il y a lieu, pour trancher le litige, de tenir compte d'un autre manquement commis par le demandeur.
b) Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine, constitue un juste motif de licenciement immédiat l'acceptation, par le salarié, de cadeaux en argent de la part d'un fournisseur, sauf lorsqu'il s'agit de menus présents d'usage; en effet, l'acceptation de pots-de-vin ne peut que ruiner les rapports de confiance entre l'employeur et le salarié, même si le premier ne subit pas de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 1992, dans la cause 4C.17/1992, publié in SJ 1993 p. 369/370; ATF 92 II 184 consid. 5 p. 189/190; STAEHELIN, op.cit., n. 26 et 27 ad art. 321a CO et n. 22 ad art. 337 CO; REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 321a CO et n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 179; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5d ad art. 337 CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 2b ad art. 337 CO, p. 362; TERCIER, ibid.; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 62; HÉRITIER, Les pots-de-vin, thèse Genève 1981, p. 170/171). Il ne saurait en aller différemment de la sollicitation de pots-de-vin, puisque, dans un tel cas, l'initiative de la corruption provient du salarié lui-même (BRÜHWILER, ibid.; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; Vischer, ibid.).
En l'espèce, le demandeur a sollicité un pot-de-vin de la part d'un fournisseur. Dans sa lettre à ce dernier, il a laissé entendre qu'il ferait dépendre ses décisions, dans l'exécution de son travail, d'un avantage personnel qu'il sollicitait de lui. Le procédé ne manquait d'ailleurs pas de grossièreté, puisque le demandeur feignait de ne pas réclamer "un cadeau", tout en retournant spontanément à son expéditeur une facture qui le concernait. La sollicitation d'un pareil avantage représente une violation grave, par le travailleur, de son obligation de fidélité, qui justifiait en elle-même un licenciement immédiat.
c) La jurisprudence exige, pour justifier un licenciement immédiat, que les faits allégués aient effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Toutefois, sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut avancer, à l'appui d'un licenciement immédiat, une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. En effet, l'obligation de motiver la résiliation immédiate n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'art. 337 CO prescrit au juge de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître cette disposition que d'ignorer l'existence d'un semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat (ATF 121 III 467 consid. 5a et
b) Certes, la défenderesse n'a eu connaissance de la sollicitation d'un pot-de-vin, par le demandeur, qu'après avoir résilié le contrat de ce dernier.
Toutefois, une telle circonstance ne s'oppose pas à ce qu'elle invoque le juste motif de renvoi immédiat, car, supposé qu'elle eût connu cette manoeuvre du demandeur envers le fournisseur, elle aurait pu résilier le contrat avec effet immédiat. Il y a lieu de noter d'ailleurs que, comme dans le dernier arrêt cité, le motif initialement allégué par la défenderesse et celui formulé après coup sont de même nature, puisque, d'une part, la machination en vue de mettre à la charge de l'employeur les frais d'acquisition, de livraison et d'installation de la paire d'essuie-glaces et, d'autre part, la sollicitation d'un pot-de-vin violaient l'obligation de fidélité du salarié. | fr | Contrat de travail. Résiliation immédiate (art. 337 CO). Obligation de fidélité du travailleur occupant une position de confiance; violation de cette obligation par le travailleur qui se procure un avantage pécuniaire au détriment de son employeur (consid. 3a).
Le fait d'accepter ou de solliciter un pot-de-vin constitue un juste motif de licenciement immédiat (consid. 3b).
Possibilité, pour la partie qui a donné le congé, d'invoquer, sous certaines conditions restrictives, des circonstances antérieures à la résiliation immédiate du contrat de travail (consid. 3c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- a) S. a été engagé par l'entreprise X. S.A., le 1er janvier 1987, comme chef de dépôt. Son salaire mensuel, versé treize fois l'an, se montait à 6'180 fr. en dernier lieu.
L'employé était chargé, entre autres tâches, d'établir les bulletins de livraison des matériaux. Il était responsable de la commande des pièces de rechange pour l'atelier et s'occupait aussi de la direction ainsi que de l'engagement du personnel du dépôt.
Dans l'exercice de son travail, S. était amené à passer des commandes et il avait l'autorisation de signer personnellement les bulletins, sans contrôle, pour celles qui ne dépassaient pas 200 fr. Il était en contact non seulement avec les clients de X. S.A. et leurs employés, mais aussi avec les fournisseurs de son employeur.
b) Le 11 janvier 1993, S. a commandé à l'entreprise C. une paire de balais d'essuie-glaces, commande qu'il était autorisé à effectuer sans l'autorisation de son supérieur hiérarchique. Il a indiqué, dans une note, que ces balais devaient être installés sur la voiture immatriculée VD ... dans le parc à voitures de la F. Il a ensuite appelé un des mécaniciens employés par X. S.A. pour qu'il prenne livraison desdits balais et les installe sur la voiture précitée, laquelle appartenait en réalité à son amie. Il a chargé le mécanicien d'indiquer à la maison C. qu'il viendrait s'acquitter du montant dû.
Le lendemain, S. a demandé au fournisseur de mettre la facture à la charge de X. S.A. sous la référence R05, qui correspond à un bus VW appartenant à son employeur.
Ayant reçu une facture de 30 fr.80 de la part de la maison C., X. S.A. l'a retournée, le 20 janvier 1993, à l'expéditeur pour annulation, en précisant qu'elle ne la concernait pas et en invitant le fournisseur à lui adresser une autre facture, afin qu'elle puisse effectuer le paiement.
Le vendredi 22 janvier 1993, à réception de la facture corrigée, l'employeur a appris que S. avait commandé des balais d'essuie-glaces au nom de l'entreprise pour la voiture de son amie. Il a immédiatement convoqué l'intéressé, qui a reconnu les faits. Le lundi 25 janvier 1993, le salarié a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement faisait état des agissements délictueux qui avaient détruit la confiance de l'employeur.
Le 1er février 1993, S. a payé la facture litigieuse.
c) Postérieurement au licenciement, l'employeur a appris que, le 27 juillet 1987, soit moins de huit mois après son engagement, S. avait sollicité un avantage de la part d'un autre fournisseur, Z., en lui envoyant la lettre suivante:
"(...) Par la présente, je vous informe que j'ai repris le Poste de Chef
de Dépôt auprès de l'Entreprise de Génie civil X. S.A. Jusqu'à mon arrivée
à ce poste, X. S.A. avait un marché avec la firme Y. S.A. et ne voulait pas
entendre parler d'une autre Maison de pneumatiques. Aussi ais-je (sic)
maintenant pu faire comprendre à mon Patron les avantages et les services
rapides de Z. ce qui m'a valu de passer commande pour plus de frs 12'000 de
pneumatiques ces derniers temps. Z. disposera prochainement d'une autre
commande importante pour mon Parc camions. Il va sans dire que je ne vais
pas vous demander "un cadeau" pour nos bons voisinages... mais peut-être
celui de me supprimer cette facture concernant ma voiture privée. Aussi je
vous promets qu'à l'avenir je ferais (sic) tout ce qui est en mes pouvoirs
pour continuer nos bonnes relations avec votre Firme, que je connaissais
déjà auparavant avec la Maison H. (...) Annexe: 1 facture en retour".
B.- Le 19 mars 1993, S. a assigné X. S.A. en paiement de 67'911 fr., plus intérêts, à titre, notamment, de salaire pour les mois de janvier, février et mars 1993 et d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 3 CO. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue au litige pour réclamer à la défenderesse le remboursement des prestations versées à son assuré.
Par jugement du 21 décembre 1995, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis partiellement les conclusions du demandeur et de l'intervenante.
C.- La défenderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir le déboutement intégral du demandeur et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et rejeté la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s'abstenir de tout ce qui peut lui nuire (ATF 117 II 72 consid. 4a, 560 consid. 3a). L'employeur a un intérêt tout particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du travailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à un dommage (ATF 108 II 444 consid. 2b p. 449, s'agissant d'une violation de l'obligation de diligence); il en va ainsi, par exemple, lorsque le travailleur se trouve en contact direct avec la clientèle (ATF 116 II 145 consid. 6b, p. 151; 101 Ia 545 consid. 2c p. 549, s'agissant de la violation de l'obligation de fidélité).
La confiance nécessaire à l'exécution du contrat de travail est ruinée si le travailleur crée, aux fins de tromper l'employeur, des pièces destinées
à la comptabilité et ne correspondant pas à la réalité (ATF 101 Ia 545
consid. 2b p. 549; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 321a CO et 22 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht 5e éd., n. 5a ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2b ad art. 321a CO et n. 2b ad art. 337 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, n. 2895). Dans une affaire plus récente, un salarié avait remis à son employeur une note comportant des indications fausses au sujet de ses frais de déplacement; le Tribunal fédéral, tout en confirmant sa jurisprudence antérieure quant à son principe, a considéré qu'un licenciement immédiat n'était pas justifié pour plusieurs raisons particulières à l'espèce: premièrement, le salarié en cause, selon sa position, ne traitait pas des rapports pécuniaires de l'employeur envers les tiers; deuxièmement, bien que ses frais dussent lui être remboursés sur une base forfaitaire, l'employeur, revenant sur ses propres engagements, avait exigé après coup une note détaillée; enfin, ce dernier, sans raison, avait déjà menacé le salarié d'un licenciement ne respectant pas le délai applicable (ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151/152; selon REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 337 CO, l' ATF 116 II 145 marquerait un revirement par rapport à l' ATF 101 Ia 545, ce qui, toutefois, ne découle pas de ses motifs).
En l'occurrence, il n'y a pas de raison de se départir du principe posé dans l' ATF 101 Ia 545 consid. 2b p. 549 et confirmé dans l' ATF 116 II 145 consid. 6b p. 151. En effet, le demandeur occupait une position de confiance, puisqu'il devait gérer les commandes de pièces pour le compte de l'employeur et dirigeait le personnel du dépôt. Or, il a non seulement tenté de mettre à la charge de son employeur les frais d'acquisition d'une paire de balais d'essuie-glaces destinés à la voiture de son amie, mais il a encore utilisé les services d'un employé de l'entreprise pour prendre livraison de ces pièces et pour les installer sur l'automobile précitée.
Certes, l'avantage pécuniaire réalisé sur l'acquisition des essuie-glaces était faible, ce d'autant que, de toute façon, le salarié aurait bénéficié d'un rabais s'il avait suivi la procédure instituée par l'employeur. Il faut toutefois retenir, comme élément supplémentaire du préjudice subi par l'employeur, le fait que le demandeur a utilisé dans son propre intérêt les services de l'un de ses subordonnés (qui a fait les déplacements nécessaires), se procurant ainsi un avantage non négligeable. Au surplus, dans un premier temps, le demandeur a fait savoir au fournisseur, par l'intermédiaire d'un ouvrier, qu'il viendrait payer les pièces; toutefois, réflexion faite, il a préféré essayer de mettre ces pièces à la charge de l'employeur. Le demandeur n'a donc pas agi dans un moment d'égarement, mais après mûre réflexion.
Dans ces circonstances, le manquement du travailleur était de nature à ébranler sérieusement les rapports de confiance qui sont à la base du contrat de travail. Il n'est pas nécessaire de décider si ce manquement, à lui seul, aurait justifié un licenciement immédiat, dès lors qu'il y a lieu, pour trancher le litige, de tenir compte d'un autre manquement commis par le demandeur.
b) Selon la jurisprudence, approuvée par la doctrine, constitue un juste motif de licenciement immédiat l'acceptation, par le salarié, de cadeaux en argent de la part d'un fournisseur, sauf lorsqu'il s'agit de menus présents d'usage; en effet, l'acceptation de pots-de-vin ne peut que ruiner les rapports de confiance entre l'employeur et le salarié, même si le premier ne subit pas de préjudice (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 1992, dans la cause 4C.17/1992, publié in SJ 1993 p. 369/370; ATF 92 II 184 consid. 5 p. 189/190; STAEHELIN, op.cit., n. 26 et 27 ad art. 321a CO et n. 22 ad art. 337 CO; REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 321a CO et n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 179; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5d ad art. 337 CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 2b ad art. 337 CO, p. 362; TERCIER, ibid.; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 62; HÉRITIER, Les pots-de-vin, thèse Genève 1981, p. 170/171). Il ne saurait en aller différemment de la sollicitation de pots-de-vin, puisque, dans un tel cas, l'initiative de la corruption provient du salarié lui-même (BRÜHWILER, ibid.; REHBINDER, op.cit., n. 9 ad art. 337 CO, p. 132; Vischer, ibid.).
En l'espèce, le demandeur a sollicité un pot-de-vin de la part d'un fournisseur. Dans sa lettre à ce dernier, il a laissé entendre qu'il ferait dépendre ses décisions, dans l'exécution de son travail, d'un avantage personnel qu'il sollicitait de lui. Le procédé ne manquait d'ailleurs pas de grossièreté, puisque le demandeur feignait de ne pas réclamer "un cadeau", tout en retournant spontanément à son expéditeur une facture qui le concernait. La sollicitation d'un pareil avantage représente une violation grave, par le travailleur, de son obligation de fidélité, qui justifiait en elle-même un licenciement immédiat.
c) La jurisprudence exige, pour justifier un licenciement immédiat, que les faits allégués aient effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Toutefois, sous certaines conditions restrictives, l'employeur peut avancer, à l'appui d'un licenciement immédiat, une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu'il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. En effet, l'obligation de motiver la résiliation immédiate n'impose pas qu'il soit fait abstraction d'un tel motif. Dès l'instant où l'art. 337 CO prescrit au juge de tenir compte des règles de la bonne foi, ce serait méconnaître cette disposition que d'ignorer l'existence d'un semblable motif. Toutefois, c'est uniquement à titre exceptionnel que des circonstances antérieures à la résiliation immédiate, alors ignorées de la partie qui a donné le congé, pourront amener un tribunal à considérer, sur la base des motifs déjà allégués, que celle-ci, en s'en prévalant ultérieurement, a rapporté la preuve de la destruction du rapport de confiance entre les parties au contrat. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat (ATF 121 III 467 consid. 5a et
b) Certes, la défenderesse n'a eu connaissance de la sollicitation d'un pot-de-vin, par le demandeur, qu'après avoir résilié le contrat de ce dernier.
Toutefois, une telle circonstance ne s'oppose pas à ce qu'elle invoque le juste motif de renvoi immédiat, car, supposé qu'elle eût connu cette manoeuvre du demandeur envers le fournisseur, elle aurait pu résilier le contrat avec effet immédiat. Il y a lieu de noter d'ailleurs que, comme dans le dernier arrêt cité, le motif initialement allégué par la défenderesse et celui formulé après coup sont de même nature, puisque, d'une part, la machination en vue de mettre à la charge de l'employeur les frais d'acquisition, de livraison et d'installation de la paire d'essuie-glaces et, d'autre part, la sollicitation d'un pot-de-vin violaient l'obligation de fidélité du salarié. | fr | Contratto di lavoro. Risoluzione immediata (art. 337 CO). Obbligo di fedeltà del lavoratore che occupa una posizione di fiducia; viola questo obbligo il lavoratore che si procura un vantaggio pecuniario a detrimento del suo datore di lavoro (consid. 3a).
Il fatto di accettare o sollecitare il versamento di bustarelle costituisce una causa grave idonea a giustificare la risoluzione immediata (consid. 3b).
La parte che ha dato la disdetta può, a talune condizioni restrittive, invocare circostanze anteriori alla risoluzione immediata del contratto di lavoro (consid. 3c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,677 | 124 III 253 | 124 III 253
Sachverhalt ab Seite 254
Die Linde AG (Klägerin), eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, bemühte sich im Jahre 1990 um den Auftrag zur Erstellung eines Äthylenwerks in José (Venezuela), welchen die Gesellschaft Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA) zu vergeben hatte. Zu diesem Zweck versprach die Klägerin anlässlich einer Besprechung mit José Trinidad Marquez (Nebenintervenient), Provisionen in Höhe von insgesamt DM 10'750'000.-- in drei Raten zu bezahlen. Eine erste Rate lautete auf DM 1'750'000.-- und sollte vor Unterzeichnung des Vertrages mit der PDVSA bezahlt werden. Vor dem Hintergrund eines von ca. US$ 100 Mio. auf ca. DM 600 Mio. erhöhten Gesamtpreises der Anlage einigten sich die Klägerin und der Nebenintervenient am 7. November 1990 auf eine erste Rate von DM 2'250'000.--. Anfangs 1991 forderte der Nebenintervenient eine weitere Provision von DM 500'000.--, um das Projekt voranzubringen. Die Klägerin willigte ein; das in Aussicht gestellte Projekt wurde indes nie realisiert.
Mit der Überweisung der Provisionen beauftragte die Klägerin die Deutsche Bank AG. Diese sollte Beträge von DM 2'250'000.-- und DM 500'000.-- auf das Konto Nr. 702808 von Pablo Reimpell, Vizepräsident der PDVSA, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Beklagte) überweisen. Die Deutsche Bank AG erteilte ihrerseits der Beklagten den Auftrag, diese Gelder entsprechend gutzuschreiben. Diese schrieb die Beträge diesem Nummernkonto gut, das allerdings nicht Pablo Reimpell, sondern den Nebenintervenienten als Inhaber bzw. Berechtigten auswies. In der Folge widerrief die Deutsche Bank AG den Zahlungsauftrag an die Beklagte und forderte sie zur Rückvergütung der erhaltenen Beträge auf.
Mit Eingabe vom 16. Mai 1994 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf DM 2'750'000.-- nebst Zins und Kosten. Damit machte sie die ihr zedierten Rückvergütungsansprüche der Deutschen Bank AG aus den beiden Zahlungsaufträgen an die Beklagte geltend. Das Handelsgericht wies mit Urteil vom 5. November 1997 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob nach dem Parteiwillen Pablo Reimpell oder der Nebenintervenient in den Genuss der Provisionen in Höhe von DM 2'750'000.-- kommen sollten. Sie qualifizierte die streitbetroffenen Provisionen als Schmiergeldzahlungen und hielt dafür, dass derartige Abreden jedenfalls sittenwidrig seien und im internationalen Verhältnis gegen den Ordre public verstiessen. Damit entfalle gemäss Art. 66 OR auch jeder Rückerstattungsanspruch der Klägerin, unbesehen darum, dass vorliegend nicht der Überweisungsbegünstigte, sondern die mit der Überweisung beauftragte Bank ins Recht gefasst werde. Entscheidend sei, dass der Leistende für seine unsittliche Absicht gemassregelt und ihm die Möglichkeit genommen werde, unsaubere Vermögensverschiebungen mittels staatlicher Hilfe rückgängig zu machen. Dass die Beklagte für eine etwaige Nichterfüllung ihres Überweisungsauftrages keinen Schadenersatz leisten müsse, sei demgegenüber hinzunehmen. Art. 66 OR sei als allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung aufzufassen, die alle Ansprüche ausschliesse, welchen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliege.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz nicht zwischen Valuta- und Deckungsverhältnis unterschieden und insofern verkannt habe, dass eine allfällige Nichtigkeit der Provisionsabrede mit Pablo Reimpell keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit der Überweisungsaufträge an die Deutsche Bank AG und die Beklagte zeitigen könne. Da diese die Provisionen weisungswidrig dem Streitberufenen statt Pablo Reimpell überwiesen habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der Deutschen Bank AG - bzw. gestützt auf Art. 399 Abs. 3 OR - ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde die Deutsche Bank AG von der Klägerin am 8. November 1990 und 11. Februar 1991 angewiesen, zugunsten von Pablo Reimpell auf das Konto Nr. 702808 bei der Beklagten DM 2'250'000.-- bzw. DM 500'000.-- zu überweisen. Die Deutsche Bank AG ihrerseits wies die Beklagte über das SWIFT-System an, diese Summen dem vorerwähnten Konto gutzuschreiben.
b) Diese Art der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittels Kettenüberweisung ist in ein System mehrerer Grundverhältnisse eingebettet, wobei die Relativität der jeweiligen Rechtsbeziehungen zu beachten ist. So besteht zwischen dem Überweisenden und der Erstbank ein Girovertrag, auf den die Bestimmungen über den Auftrag Anwendung finden. Weil die Absenderbank bei der Kettenüberweisung keine Kontoverbindung zum Begünstigten unterhält, kann sie nicht wie bei der Hausüberweisung dem Begünstigten die Annahme durch Gutschrift erklären. Das Verhältnis der Absenderbank zur Empfängerbank wird deshalb als zweite Anweisung qualifiziert, welche die Absenderbank als Anweisende der Empfängerbank als Angewiesener erteilt. Anweisungsempfänger bleibt wie bei der Hausüberweisung der Begünstigte. Die Annahme der ersten Anweisung des Überweisenden durch die Absenderbank erfolgt dabei nicht durch Erklärung an den Begünstigten, sondern mittels einer zweiten Anweisung, welche die Absender- der Empfängerbank erteilt. Die Überweisung charakterisiert sich somit als eine an die Erstbank gerichtete Weisung (Art. 397 OR), die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (BGE 121 III 310 E. 3a; MARTIN HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung, SZW 3/91, S. 101 f., 103; zum internationalen Bankzahlungsverkehr: JACQUES BISCHOFF, Auslandszahlungsverkehr in der Schweiz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, Berlin 1992, S. 343 f., 346 und 347).
Die - als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassende - mehrgliedrige Überweisung findet ihre Grundlage in selbständigen, auftragsrechtlichen Regeln folgenden Giroverträgen, in welchen sich die Banken verpflichten, für einen Kunden den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und dabei insbesondere Überweisungen auszuführen und entgegenzunehmen (BGE 111 II 447 E. 1; HESS, a.a.O., S. 105; CANARIS, in: Grosskomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rz. 315). Von den einzelnen Grundgeschäften bleiben die Anweisungen unabhängig; das Zahlungsversprechen der Bank ist gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis grundsätzlich abstrakt (CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260; VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung [EFTPOS], Diss. Zürich 1988, S. 49). Entsprechend kann der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme der Anweisung erklärt hat, ihm gegenüber die Erfüllung nicht verweigern, indem er sich auf Einwendungen und Mängel aus dem Verhältnis mit dem Anweisenden (Deckungsverhältnis) oder demjenigen zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) beruft (BGE 121 III 109 E. 3a). Erlaubt sind dem Angewiesenen einzig die Einreden, welche sich aus dem persönlichen Verhältnis zum Anweisungsempfänger oder aus dem Inhalt der Anweisung (Art. 468 Abs. 1 OR) ergeben (BGE 105 II 104 E. 2; HESS, a.a.O., S. 104 mit Hinweisen; CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Dieses Ergebnis ist systemkonform und trägt dem Grundsatz der Relativität von Forderungsrechten Rechnung (hierzu: KRAMER, Berner Kommentar, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 44 f.). Der Funktionsschutz durch Ausschluss der überweisungsfremden Einreden trennt den mit der Annahme begründeten Anspruch nicht nur vom Deckungsverhältnis, sondern genauso vom Valutaverhältnis. Erweist sich der Transfer aus der Sicht des Valutaverhältnisses nachträglich als nicht gerechtfertigt, so ändert dies nichts an seiner Gültigkeit im Leistungsverhältnis. Vielmehr ist es Sache des Überweisenden und des Empfängers, nach den Regeln des zwischen ihnen bestehenden Vertrages oder allenfalls nach den Grundsätzen über den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung für Korrektur zu sorgen (VON DER CRONE, a.a.O., S. 69).
c) Ob der Angewiesene zur Annahme der Anweisung verpflichtet ist, beurteilt sich aus dem Deckungsverhältnis (KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 und 9 zu Art. 468 OR). Auch hier gilt, dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (CANARIS, a.a.O., Rz. 327 und 429; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 263 Rz. 95). Soweit der Auftraggeber allerdings erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie die Bank nicht befolgen (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 397 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 79; vgl. auch BEAT KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, S. 125 f.). In diesem Zusammenhang sind etwa die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizer Banken (Fassung vom 1. Oktober 1992) und das per 1. April 1998 in Kraft getretene Geldwäscherei-Gesetz (AS 1998 S. 892 f.) zu beachten, wo besondere Pflichten zur Identifikation des Bankkunden und des allenfalls hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten an einer Geschäftsbeziehung statuiert werden. Die per 1. August 1990 in Kraft getretenen Strafbestimmungen zur Geldwäscherei (Art. 305bis und 305ter StGB) untermauern diese Sorgfaltspflichten zusätzlich strafrechtlich (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 85 f.; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, Diss. Genf, Zürich 1992, S. 48 f.).
Dass die Beklagte Kenntnis vom Verwendungszweck der zu überweisenden Gelder oder von den Verhandlungen der Klägerin mit den zuständigen venezolanischen Stellen im Zusammenhang mit dem Projekt "Olefinas II" hatte, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Nicht ersichtlich ist sodann, aus welchem anderen Grund sie eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hätte erkennen und gestützt darauf die geforderte Überweisung hätte verweigern können (vgl. CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Entscheidend bleibt aber, dass eine allenfalls sittenwidrige causa im Valutaverhältnis die Gültigkeit der von den Banken akzeptierten Überweisungsaufträge nicht tangiert und sie zur weisungskonformen Erfüllung dieser "abstrakten" Schuld verpflichtet bleiben. Zwar können die Banken unter Umständen die Überweisung unter Verweis auf eine offensichtliche Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses verweigern, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Akzeptieren sie aber den Überweisungsauftrag und führen sie ihn aus, muss dies vertrags- bzw. weisungskonform geschehen, andernfalls der Auftraggeber fordern kann, dass ihm der dafür belastete Betrag erneut gutgeschrieben oder die Überweisung entsprechend seiner Order vorgenommen wird (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 400 OR; CANARIS, a.a.O., Rz. 347).
d) Im Lichte dieser Grundsätze vermag eine allfällige Sittenwidrigkeit im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und Pablo Reimpell auf das Deckungsverhältnis nicht durchzuschlagen. Eine entsprechende Einrede der überweisenden Bank bleibt als exceptio de iure tertii wirkungslos. Die vom Handelsgericht vertretene Auffassung, wonach Art. 66 OR als "allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung" aufzufassen ist, die jegliche Ansprüche "ausschliesst, denen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliegt", findet im Gesetz keine Stütze. Art. 66 OR vermag vertraglich begründeten Ansprüchen nicht zu derogieren. Andernfalls könnte eine mit der Überweisung beauftragte Bank, die aus irgendwelchen Quellen von einem sitten- oder rechtswidrigen Verwendungszweck des überwiesenen Geldes im Valutaverhältnis erfährt, dieses entschädigungslos einbehalten bzw. darauf verzichten, den dem Konto des Überweisenden belasteten Betrag trotz verweigerter Auftragserfüllung wieder gutzuschreiben. Ihrem Auftraggeber könnte sie Art. 66 OR entgegenhalten (BGE 99 Ia 417 E. 3c), der Begünstigte hätte mangels Anweisungsakzepts (Art. 468 Abs. 1 OR) keinen Anspruch auf das Geld. Der Anwendungsbereich von Art. 66 OR ist somit auf das zufolge Rechts- oder Sittenwidrigkeit ungültige Kausalverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger beschränkt. Der Überweisende, dem - wie dargelegt (E. 3c hievor) - gegen den Angewiesenen aus weisungswidriger Auftragsausführung ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung desjenigen zusteht, was dieser zur weisungsgemässen Ausführung erhalten hat, braucht nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zu klagen, weshalb ihm auch nicht Art. 66 OR entgegengehalten werden kann (BGE 99 Ia 417 E. 3a). | de | Art. 66, 97, 466 ff. OR; mehrgliedrige Geldüberweisung; vertraglicher Anspruch der Erst- gegenüber der Empfängerbank auf weisungskonforme Erfüllung des Überweisungsauftrages. Die mehrgliedrige Geldüberweisung charakterisiert sich als eine an die Erstbank gerichtete Weisung des Überweisenden, die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen. Im Verhältnis zu den einzelnen Grundgeschäften der am Zahlungsverkehr Beteiligten bleiben die Anweisungen abstrakt; der Angewiesene kann nach vorbehaltloser Annahme der Anweisung die Erfüllung nicht unter Hinweis auf Mängel aus dem Deckungs- oder Valutaverhältnis verweigern (E. 3b).
Eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses schlägt auf das Deckungsverhältnis zwischen Erst- und Empfängerbank nicht durch, weshalb dieser gegen den vertraglichen Erfüllungsanspruch der Erstbank die Einrede aus Art. 66 OR nicht offensteht (E. 3d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,678 | 124 III 253 | 124 III 253
Sachverhalt ab Seite 254
Die Linde AG (Klägerin), eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, bemühte sich im Jahre 1990 um den Auftrag zur Erstellung eines Äthylenwerks in José (Venezuela), welchen die Gesellschaft Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA) zu vergeben hatte. Zu diesem Zweck versprach die Klägerin anlässlich einer Besprechung mit José Trinidad Marquez (Nebenintervenient), Provisionen in Höhe von insgesamt DM 10'750'000.-- in drei Raten zu bezahlen. Eine erste Rate lautete auf DM 1'750'000.-- und sollte vor Unterzeichnung des Vertrages mit der PDVSA bezahlt werden. Vor dem Hintergrund eines von ca. US$ 100 Mio. auf ca. DM 600 Mio. erhöhten Gesamtpreises der Anlage einigten sich die Klägerin und der Nebenintervenient am 7. November 1990 auf eine erste Rate von DM 2'250'000.--. Anfangs 1991 forderte der Nebenintervenient eine weitere Provision von DM 500'000.--, um das Projekt voranzubringen. Die Klägerin willigte ein; das in Aussicht gestellte Projekt wurde indes nie realisiert.
Mit der Überweisung der Provisionen beauftragte die Klägerin die Deutsche Bank AG. Diese sollte Beträge von DM 2'250'000.-- und DM 500'000.-- auf das Konto Nr. 702808 von Pablo Reimpell, Vizepräsident der PDVSA, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Beklagte) überweisen. Die Deutsche Bank AG erteilte ihrerseits der Beklagten den Auftrag, diese Gelder entsprechend gutzuschreiben. Diese schrieb die Beträge diesem Nummernkonto gut, das allerdings nicht Pablo Reimpell, sondern den Nebenintervenienten als Inhaber bzw. Berechtigten auswies. In der Folge widerrief die Deutsche Bank AG den Zahlungsauftrag an die Beklagte und forderte sie zur Rückvergütung der erhaltenen Beträge auf.
Mit Eingabe vom 16. Mai 1994 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf DM 2'750'000.-- nebst Zins und Kosten. Damit machte sie die ihr zedierten Rückvergütungsansprüche der Deutschen Bank AG aus den beiden Zahlungsaufträgen an die Beklagte geltend. Das Handelsgericht wies mit Urteil vom 5. November 1997 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob nach dem Parteiwillen Pablo Reimpell oder der Nebenintervenient in den Genuss der Provisionen in Höhe von DM 2'750'000.-- kommen sollten. Sie qualifizierte die streitbetroffenen Provisionen als Schmiergeldzahlungen und hielt dafür, dass derartige Abreden jedenfalls sittenwidrig seien und im internationalen Verhältnis gegen den Ordre public verstiessen. Damit entfalle gemäss Art. 66 OR auch jeder Rückerstattungsanspruch der Klägerin, unbesehen darum, dass vorliegend nicht der Überweisungsbegünstigte, sondern die mit der Überweisung beauftragte Bank ins Recht gefasst werde. Entscheidend sei, dass der Leistende für seine unsittliche Absicht gemassregelt und ihm die Möglichkeit genommen werde, unsaubere Vermögensverschiebungen mittels staatlicher Hilfe rückgängig zu machen. Dass die Beklagte für eine etwaige Nichterfüllung ihres Überweisungsauftrages keinen Schadenersatz leisten müsse, sei demgegenüber hinzunehmen. Art. 66 OR sei als allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung aufzufassen, die alle Ansprüche ausschliesse, welchen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliege.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz nicht zwischen Valuta- und Deckungsverhältnis unterschieden und insofern verkannt habe, dass eine allfällige Nichtigkeit der Provisionsabrede mit Pablo Reimpell keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit der Überweisungsaufträge an die Deutsche Bank AG und die Beklagte zeitigen könne. Da diese die Provisionen weisungswidrig dem Streitberufenen statt Pablo Reimpell überwiesen habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der Deutschen Bank AG - bzw. gestützt auf Art. 399 Abs. 3 OR - ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde die Deutsche Bank AG von der Klägerin am 8. November 1990 und 11. Februar 1991 angewiesen, zugunsten von Pablo Reimpell auf das Konto Nr. 702808 bei der Beklagten DM 2'250'000.-- bzw. DM 500'000.-- zu überweisen. Die Deutsche Bank AG ihrerseits wies die Beklagte über das SWIFT-System an, diese Summen dem vorerwähnten Konto gutzuschreiben.
b) Diese Art der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittels Kettenüberweisung ist in ein System mehrerer Grundverhältnisse eingebettet, wobei die Relativität der jeweiligen Rechtsbeziehungen zu beachten ist. So besteht zwischen dem Überweisenden und der Erstbank ein Girovertrag, auf den die Bestimmungen über den Auftrag Anwendung finden. Weil die Absenderbank bei der Kettenüberweisung keine Kontoverbindung zum Begünstigten unterhält, kann sie nicht wie bei der Hausüberweisung dem Begünstigten die Annahme durch Gutschrift erklären. Das Verhältnis der Absenderbank zur Empfängerbank wird deshalb als zweite Anweisung qualifiziert, welche die Absenderbank als Anweisende der Empfängerbank als Angewiesener erteilt. Anweisungsempfänger bleibt wie bei der Hausüberweisung der Begünstigte. Die Annahme der ersten Anweisung des Überweisenden durch die Absenderbank erfolgt dabei nicht durch Erklärung an den Begünstigten, sondern mittels einer zweiten Anweisung, welche die Absender- der Empfängerbank erteilt. Die Überweisung charakterisiert sich somit als eine an die Erstbank gerichtete Weisung (Art. 397 OR), die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (BGE 121 III 310 E. 3a; MARTIN HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung, SZW 3/91, S. 101 f., 103; zum internationalen Bankzahlungsverkehr: JACQUES BISCHOFF, Auslandszahlungsverkehr in der Schweiz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, Berlin 1992, S. 343 f., 346 und 347).
Die - als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassende - mehrgliedrige Überweisung findet ihre Grundlage in selbständigen, auftragsrechtlichen Regeln folgenden Giroverträgen, in welchen sich die Banken verpflichten, für einen Kunden den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und dabei insbesondere Überweisungen auszuführen und entgegenzunehmen (BGE 111 II 447 E. 1; HESS, a.a.O., S. 105; CANARIS, in: Grosskomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rz. 315). Von den einzelnen Grundgeschäften bleiben die Anweisungen unabhängig; das Zahlungsversprechen der Bank ist gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis grundsätzlich abstrakt (CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260; VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung [EFTPOS], Diss. Zürich 1988, S. 49). Entsprechend kann der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme der Anweisung erklärt hat, ihm gegenüber die Erfüllung nicht verweigern, indem er sich auf Einwendungen und Mängel aus dem Verhältnis mit dem Anweisenden (Deckungsverhältnis) oder demjenigen zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) beruft (BGE 121 III 109 E. 3a). Erlaubt sind dem Angewiesenen einzig die Einreden, welche sich aus dem persönlichen Verhältnis zum Anweisungsempfänger oder aus dem Inhalt der Anweisung (Art. 468 Abs. 1 OR) ergeben (BGE 105 II 104 E. 2; HESS, a.a.O., S. 104 mit Hinweisen; CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Dieses Ergebnis ist systemkonform und trägt dem Grundsatz der Relativität von Forderungsrechten Rechnung (hierzu: KRAMER, Berner Kommentar, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 44 f.). Der Funktionsschutz durch Ausschluss der überweisungsfremden Einreden trennt den mit der Annahme begründeten Anspruch nicht nur vom Deckungsverhältnis, sondern genauso vom Valutaverhältnis. Erweist sich der Transfer aus der Sicht des Valutaverhältnisses nachträglich als nicht gerechtfertigt, so ändert dies nichts an seiner Gültigkeit im Leistungsverhältnis. Vielmehr ist es Sache des Überweisenden und des Empfängers, nach den Regeln des zwischen ihnen bestehenden Vertrages oder allenfalls nach den Grundsätzen über den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung für Korrektur zu sorgen (VON DER CRONE, a.a.O., S. 69).
c) Ob der Angewiesene zur Annahme der Anweisung verpflichtet ist, beurteilt sich aus dem Deckungsverhältnis (KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 und 9 zu Art. 468 OR). Auch hier gilt, dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (CANARIS, a.a.O., Rz. 327 und 429; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 263 Rz. 95). Soweit der Auftraggeber allerdings erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie die Bank nicht befolgen (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 397 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 79; vgl. auch BEAT KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, S. 125 f.). In diesem Zusammenhang sind etwa die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizer Banken (Fassung vom 1. Oktober 1992) und das per 1. April 1998 in Kraft getretene Geldwäscherei-Gesetz (AS 1998 S. 892 f.) zu beachten, wo besondere Pflichten zur Identifikation des Bankkunden und des allenfalls hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten an einer Geschäftsbeziehung statuiert werden. Die per 1. August 1990 in Kraft getretenen Strafbestimmungen zur Geldwäscherei (Art. 305bis und 305ter StGB) untermauern diese Sorgfaltspflichten zusätzlich strafrechtlich (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 85 f.; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, Diss. Genf, Zürich 1992, S. 48 f.).
Dass die Beklagte Kenntnis vom Verwendungszweck der zu überweisenden Gelder oder von den Verhandlungen der Klägerin mit den zuständigen venezolanischen Stellen im Zusammenhang mit dem Projekt "Olefinas II" hatte, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Nicht ersichtlich ist sodann, aus welchem anderen Grund sie eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hätte erkennen und gestützt darauf die geforderte Überweisung hätte verweigern können (vgl. CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Entscheidend bleibt aber, dass eine allenfalls sittenwidrige causa im Valutaverhältnis die Gültigkeit der von den Banken akzeptierten Überweisungsaufträge nicht tangiert und sie zur weisungskonformen Erfüllung dieser "abstrakten" Schuld verpflichtet bleiben. Zwar können die Banken unter Umständen die Überweisung unter Verweis auf eine offensichtliche Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses verweigern, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Akzeptieren sie aber den Überweisungsauftrag und führen sie ihn aus, muss dies vertrags- bzw. weisungskonform geschehen, andernfalls der Auftraggeber fordern kann, dass ihm der dafür belastete Betrag erneut gutgeschrieben oder die Überweisung entsprechend seiner Order vorgenommen wird (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 400 OR; CANARIS, a.a.O., Rz. 347).
d) Im Lichte dieser Grundsätze vermag eine allfällige Sittenwidrigkeit im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und Pablo Reimpell auf das Deckungsverhältnis nicht durchzuschlagen. Eine entsprechende Einrede der überweisenden Bank bleibt als exceptio de iure tertii wirkungslos. Die vom Handelsgericht vertretene Auffassung, wonach Art. 66 OR als "allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung" aufzufassen ist, die jegliche Ansprüche "ausschliesst, denen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliegt", findet im Gesetz keine Stütze. Art. 66 OR vermag vertraglich begründeten Ansprüchen nicht zu derogieren. Andernfalls könnte eine mit der Überweisung beauftragte Bank, die aus irgendwelchen Quellen von einem sitten- oder rechtswidrigen Verwendungszweck des überwiesenen Geldes im Valutaverhältnis erfährt, dieses entschädigungslos einbehalten bzw. darauf verzichten, den dem Konto des Überweisenden belasteten Betrag trotz verweigerter Auftragserfüllung wieder gutzuschreiben. Ihrem Auftraggeber könnte sie Art. 66 OR entgegenhalten (BGE 99 Ia 417 E. 3c), der Begünstigte hätte mangels Anweisungsakzepts (Art. 468 Abs. 1 OR) keinen Anspruch auf das Geld. Der Anwendungsbereich von Art. 66 OR ist somit auf das zufolge Rechts- oder Sittenwidrigkeit ungültige Kausalverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger beschränkt. Der Überweisende, dem - wie dargelegt (E. 3c hievor) - gegen den Angewiesenen aus weisungswidriger Auftragsausführung ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung desjenigen zusteht, was dieser zur weisungsgemässen Ausführung erhalten hat, braucht nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zu klagen, weshalb ihm auch nicht Art. 66 OR entgegengehalten werden kann (BGE 99 Ia 417 E. 3a). | de | Art. 66, 97, 466 ss CO; virement de fonds impliquant plusieurs banques; droit contractuel à l'exécution conforme de l'ordre de virement de la première banque vis-à-vis de la banque destinataire. Le virement de fonds impliquant plusieurs banques se caractérise par un ordre à la première banque de donner une assignation à la banque destinataire en faveur du bénéficiaire. Les assignations restent abstraites par rapport aux affaires de base particulières conclues entre les personnes intervenant dans l'opération de paiement; l'assigné ne peut pas, après acceptation sans réserve de l'assignation, refuser de remplir son obligation en invoquant un vice dérivant des rapports de provision ou de valeur (consid. 3b).
L'éventuelle immoralité du rapport de valeur n'a pas d'effet sur le rapport de provision entre la première banque et la banque destinataire, de sorte que celle-ci ne dispose pas de l'exception découlant de l'art. 66 CO pour s'opposer à l'action en exécution de la première banque (consid. 3d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,679 | 124 III 253 | 124 III 253
Sachverhalt ab Seite 254
Die Linde AG (Klägerin), eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, bemühte sich im Jahre 1990 um den Auftrag zur Erstellung eines Äthylenwerks in José (Venezuela), welchen die Gesellschaft Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA) zu vergeben hatte. Zu diesem Zweck versprach die Klägerin anlässlich einer Besprechung mit José Trinidad Marquez (Nebenintervenient), Provisionen in Höhe von insgesamt DM 10'750'000.-- in drei Raten zu bezahlen. Eine erste Rate lautete auf DM 1'750'000.-- und sollte vor Unterzeichnung des Vertrages mit der PDVSA bezahlt werden. Vor dem Hintergrund eines von ca. US$ 100 Mio. auf ca. DM 600 Mio. erhöhten Gesamtpreises der Anlage einigten sich die Klägerin und der Nebenintervenient am 7. November 1990 auf eine erste Rate von DM 2'250'000.--. Anfangs 1991 forderte der Nebenintervenient eine weitere Provision von DM 500'000.--, um das Projekt voranzubringen. Die Klägerin willigte ein; das in Aussicht gestellte Projekt wurde indes nie realisiert.
Mit der Überweisung der Provisionen beauftragte die Klägerin die Deutsche Bank AG. Diese sollte Beträge von DM 2'250'000.-- und DM 500'000.-- auf das Konto Nr. 702808 von Pablo Reimpell, Vizepräsident der PDVSA, bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (Beklagte) überweisen. Die Deutsche Bank AG erteilte ihrerseits der Beklagten den Auftrag, diese Gelder entsprechend gutzuschreiben. Diese schrieb die Beträge diesem Nummernkonto gut, das allerdings nicht Pablo Reimpell, sondern den Nebenintervenienten als Inhaber bzw. Berechtigten auswies. In der Folge widerrief die Deutsche Bank AG den Zahlungsauftrag an die Beklagte und forderte sie zur Rückvergütung der erhaltenen Beträge auf.
Mit Eingabe vom 16. Mai 1994 belangte die Klägerin die Beklagte vor Handelsgericht des Kantons Zürich auf DM 2'750'000.-- nebst Zins und Kosten. Damit machte sie die ihr zedierten Rückvergütungsansprüche der Deutschen Bank AG aus den beiden Zahlungsaufträgen an die Beklagte geltend. Das Handelsgericht wies mit Urteil vom 5. November 1997 die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Klägerin gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob nach dem Parteiwillen Pablo Reimpell oder der Nebenintervenient in den Genuss der Provisionen in Höhe von DM 2'750'000.-- kommen sollten. Sie qualifizierte die streitbetroffenen Provisionen als Schmiergeldzahlungen und hielt dafür, dass derartige Abreden jedenfalls sittenwidrig seien und im internationalen Verhältnis gegen den Ordre public verstiessen. Damit entfalle gemäss Art. 66 OR auch jeder Rückerstattungsanspruch der Klägerin, unbesehen darum, dass vorliegend nicht der Überweisungsbegünstigte, sondern die mit der Überweisung beauftragte Bank ins Recht gefasst werde. Entscheidend sei, dass der Leistende für seine unsittliche Absicht gemassregelt und ihm die Möglichkeit genommen werde, unsaubere Vermögensverschiebungen mittels staatlicher Hilfe rückgängig zu machen. Dass die Beklagte für eine etwaige Nichterfüllung ihres Überweisungsauftrages keinen Schadenersatz leisten müsse, sei demgegenüber hinzunehmen. Art. 66 OR sei als allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung aufzufassen, die alle Ansprüche ausschliesse, welchen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliege.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz nicht zwischen Valuta- und Deckungsverhältnis unterschieden und insofern verkannt habe, dass eine allfällige Nichtigkeit der Provisionsabrede mit Pablo Reimpell keinerlei Auswirkungen auf die Gültigkeit der Überweisungsaufträge an die Deutsche Bank AG und die Beklagte zeitigen könne. Da diese die Provisionen weisungswidrig dem Streitberufenen statt Pablo Reimpell überwiesen habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der Deutschen Bank AG - bzw. gestützt auf Art. 399 Abs. 3 OR - ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte zu.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde die Deutsche Bank AG von der Klägerin am 8. November 1990 und 11. Februar 1991 angewiesen, zugunsten von Pablo Reimpell auf das Konto Nr. 702808 bei der Beklagten DM 2'250'000.-- bzw. DM 500'000.-- zu überweisen. Die Deutsche Bank AG ihrerseits wies die Beklagte über das SWIFT-System an, diese Summen dem vorerwähnten Konto gutzuschreiben.
b) Diese Art der Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittels Kettenüberweisung ist in ein System mehrerer Grundverhältnisse eingebettet, wobei die Relativität der jeweiligen Rechtsbeziehungen zu beachten ist. So besteht zwischen dem Überweisenden und der Erstbank ein Girovertrag, auf den die Bestimmungen über den Auftrag Anwendung finden. Weil die Absenderbank bei der Kettenüberweisung keine Kontoverbindung zum Begünstigten unterhält, kann sie nicht wie bei der Hausüberweisung dem Begünstigten die Annahme durch Gutschrift erklären. Das Verhältnis der Absenderbank zur Empfängerbank wird deshalb als zweite Anweisung qualifiziert, welche die Absenderbank als Anweisende der Empfängerbank als Angewiesener erteilt. Anweisungsempfänger bleibt wie bei der Hausüberweisung der Begünstigte. Die Annahme der ersten Anweisung des Überweisenden durch die Absenderbank erfolgt dabei nicht durch Erklärung an den Begünstigten, sondern mittels einer zweiten Anweisung, welche die Absender- der Empfängerbank erteilt. Die Überweisung charakterisiert sich somit als eine an die Erstbank gerichtete Weisung (Art. 397 OR), die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (BGE 121 III 310 E. 3a; MARTIN HESS, Rechtliche Aspekte der Banküberweisung, SZW 3/91, S. 101 f., 103; zum internationalen Bankzahlungsverkehr: JACQUES BISCHOFF, Auslandszahlungsverkehr in der Schweiz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, Berlin 1992, S. 343 f., 346 und 347).
Die - als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassende - mehrgliedrige Überweisung findet ihre Grundlage in selbständigen, auftragsrechtlichen Regeln folgenden Giroverträgen, in welchen sich die Banken verpflichten, für einen Kunden den bargeldlosen Zahlungsverkehr zu besorgen und dabei insbesondere Überweisungen auszuführen und entgegenzunehmen (BGE 111 II 447 E. 1; HESS, a.a.O., S. 105; CANARIS, in: Grosskomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rz. 315). Von den einzelnen Grundgeschäften bleiben die Anweisungen unabhängig; das Zahlungsversprechen der Bank ist gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis grundsätzlich abstrakt (CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260; VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung [EFTPOS], Diss. Zürich 1988, S. 49). Entsprechend kann der Angewiesene, der dem Anweisungsempfänger die vorbehaltlose Annahme der Anweisung erklärt hat, ihm gegenüber die Erfüllung nicht verweigern, indem er sich auf Einwendungen und Mängel aus dem Verhältnis mit dem Anweisenden (Deckungsverhältnis) oder demjenigen zum Anweisungsempfänger (Valutaverhältnis) beruft (BGE 121 III 109 E. 3a). Erlaubt sind dem Angewiesenen einzig die Einreden, welche sich aus dem persönlichen Verhältnis zum Anweisungsempfänger oder aus dem Inhalt der Anweisung (Art. 468 Abs. 1 OR) ergeben (BGE 105 II 104 E. 2; HESS, a.a.O., S. 104 mit Hinweisen; CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Dieses Ergebnis ist systemkonform und trägt dem Grundsatz der Relativität von Forderungsrechten Rechnung (hierzu: KRAMER, Berner Kommentar, Allg. Einleitung in das schweizerische OR, N. 44 f.). Der Funktionsschutz durch Ausschluss der überweisungsfremden Einreden trennt den mit der Annahme begründeten Anspruch nicht nur vom Deckungsverhältnis, sondern genauso vom Valutaverhältnis. Erweist sich der Transfer aus der Sicht des Valutaverhältnisses nachträglich als nicht gerechtfertigt, so ändert dies nichts an seiner Gültigkeit im Leistungsverhältnis. Vielmehr ist es Sache des Überweisenden und des Empfängers, nach den Regeln des zwischen ihnen bestehenden Vertrages oder allenfalls nach den Grundsätzen über den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung für Korrektur zu sorgen (VON DER CRONE, a.a.O., S. 69).
c) Ob der Angewiesene zur Annahme der Anweisung verpflichtet ist, beurteilt sich aus dem Deckungsverhältnis (KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 2 und 9 zu Art. 468 OR). Auch hier gilt, dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat (CANARIS, a.a.O., Rz. 327 und 429; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 263 Rz. 95). Soweit der Auftraggeber allerdings erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie die Bank nicht befolgen (vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 397 OR; HOFSTETTER, SPR VII/2, S. 79; vgl. auch BEAT KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, S. 125 f.). In diesem Zusammenhang sind etwa die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizer Banken (Fassung vom 1. Oktober 1992) und das per 1. April 1998 in Kraft getretene Geldwäscherei-Gesetz (AS 1998 S. 892 f.) zu beachten, wo besondere Pflichten zur Identifikation des Bankkunden und des allenfalls hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten an einer Geschäftsbeziehung statuiert werden. Die per 1. August 1990 in Kraft getretenen Strafbestimmungen zur Geldwäscherei (Art. 305bis und 305ter StGB) untermauern diese Sorgfaltspflichten zusätzlich strafrechtlich (EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 85 f.; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, Diss. Genf, Zürich 1992, S. 48 f.).
Dass die Beklagte Kenntnis vom Verwendungszweck der zu überweisenden Gelder oder von den Verhandlungen der Klägerin mit den zuständigen venezolanischen Stellen im Zusammenhang mit dem Projekt "Olefinas II" hatte, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Nicht ersichtlich ist sodann, aus welchem anderen Grund sie eine allfällige Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hätte erkennen und gestützt darauf die geforderte Überweisung hätte verweigern können (vgl. CANARIS, a.a.O., Rz. 397a S. 260). Entscheidend bleibt aber, dass eine allenfalls sittenwidrige causa im Valutaverhältnis die Gültigkeit der von den Banken akzeptierten Überweisungsaufträge nicht tangiert und sie zur weisungskonformen Erfüllung dieser "abstrakten" Schuld verpflichtet bleiben. Zwar können die Banken unter Umständen die Überweisung unter Verweis auf eine offensichtliche Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses verweigern, ohne schadenersatzpflichtig zu werden. Akzeptieren sie aber den Überweisungsauftrag und führen sie ihn aus, muss dies vertrags- bzw. weisungskonform geschehen, andernfalls der Auftraggeber fordern kann, dass ihm der dafür belastete Betrag erneut gutgeschrieben oder die Überweisung entsprechend seiner Order vorgenommen wird (FELLMANN, a.a.O., N. 124 zu Art. 400 OR; CANARIS, a.a.O., Rz. 347).
d) Im Lichte dieser Grundsätze vermag eine allfällige Sittenwidrigkeit im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und Pablo Reimpell auf das Deckungsverhältnis nicht durchzuschlagen. Eine entsprechende Einrede der überweisenden Bank bleibt als exceptio de iure tertii wirkungslos. Die vom Handelsgericht vertretene Auffassung, wonach Art. 66 OR als "allgemeine Norm der Rechtsschutzversagung" aufzufassen ist, die jegliche Ansprüche "ausschliesst, denen ein eigenes sittenwidriges Verhalten zugrundeliegt", findet im Gesetz keine Stütze. Art. 66 OR vermag vertraglich begründeten Ansprüchen nicht zu derogieren. Andernfalls könnte eine mit der Überweisung beauftragte Bank, die aus irgendwelchen Quellen von einem sitten- oder rechtswidrigen Verwendungszweck des überwiesenen Geldes im Valutaverhältnis erfährt, dieses entschädigungslos einbehalten bzw. darauf verzichten, den dem Konto des Überweisenden belasteten Betrag trotz verweigerter Auftragserfüllung wieder gutzuschreiben. Ihrem Auftraggeber könnte sie Art. 66 OR entgegenhalten (BGE 99 Ia 417 E. 3c), der Begünstigte hätte mangels Anweisungsakzepts (Art. 468 Abs. 1 OR) keinen Anspruch auf das Geld. Der Anwendungsbereich von Art. 66 OR ist somit auf das zufolge Rechts- oder Sittenwidrigkeit ungültige Kausalverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger beschränkt. Der Überweisende, dem - wie dargelegt (E. 3c hievor) - gegen den Angewiesenen aus weisungswidriger Auftragsausführung ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung desjenigen zusteht, was dieser zur weisungsgemässen Ausführung erhalten hat, braucht nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zu klagen, weshalb ihm auch nicht Art. 66 OR entgegengehalten werden kann (BGE 99 Ia 417 E. 3a). | de | Art. 66, 97, 466 segg. CO; trasferimento di denaro che implica diverse banche; diritto contrattuale della prima banca nei confronti della banca destinataria a un'esecuzione del mandato di versamento conforme alle istruzioni. Il trasferimento di denaro che implica diverse banche è caratterizzato dall'ordine del disponente alla prima banca di dare un assegno alla banca destinataria a favore del beneficiario. Gli assegni sono astratti rispetto ai singoli rapporti di base fra i partecipanti all'operazione di pagamento; una volta accettato senza riserve l'assegno, l'assegnato non può rifiutare l'esecuzione richiamandosi a vizi del rapporto di provvista o di valuta (consid. 3b).
Un'eventuale immoralità del rapporto di valuta non ha effetti sul rapporto di provvista fra la prima banca e la banca destinataria, quest'ultima non può quindi prevalersi dell'eccezione di cui all'art. 66 CO per opporsi alla pretesa contrattuale di esecuzione della prima banca (consid. 3d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-253%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,680 | 124 III 259 | 124 III 259
Sachverhalt ab Seite 260
Am 24. Juni 1997 meldeten die im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführerinnen beim Zürcher Handelsregisteramt verschiedene gesellschaftsrechtliche Vorgänge zur Eintragung an. In drei Schreiben vom 18. und 23. September 1997 teilte das Handelsregisteramt den Gesellschaften mit, dass die Eintragungen zufolge verschiedener, in den Schreiben näher beschriebener Mängel einstweilen zurückgestellt würden. Gleichzeitig forderte es sie auf, zwecks Bereinigung dieser Mängel die erforderlichen Unterlagen nachzureichen.
Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1997 beantragten die Beschwerdeführerinnen dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die nachgesuchten Eintragungen ins Handelsregister aufzunehmen, eventualiter die Beschwerde zur materiellen Behandlung an die Justizdirektion des Kantons Zürich zu überweisen und den allfälligen Unzuständigkeitsentscheid mittels selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung zu eröffnen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 trat das Verwaltungsgericht (III. Kammer) mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zur Durchführung des handelsregisterlichen Beschwerdeverfahrens an die Justizdirektion des Kantons Zürich.
Die Beschwerdeführerinnen gelangen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, den Beschluss
des Verwaltungsgerichts aufzuheben, eventualiter die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- unter das gesetzliche Maximum von Fr. 1'500.-- herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Kostenpunkt teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 927 Abs. 3 OR haben die Kantone die Amtsstellen, denen die Führung des Handelsregisters obliegt, und eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestimmen. In einem Entscheid aus dem Jahre 1974 erklärte das Bundesgericht die im Kanton Bern geltende Regelung eines zweistufigen Rechtsschutzes in Handelsregistersachen für bundesrechtswidrig (
BGE 100 Ib 455
E. 2). Begründet wurde diese Auffassung einerseits mit dem Bedürfnis nach vermehrter Vereinheitlichung der Rechtsanwendung und anderseits damit, dass das Bundesrecht die Kantone - anders als im Vormundschafts- oder Grundbuchrecht - nicht ermächtige, eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen. Es sei den Kantonen lediglich freigestellt, als Aufsichtsbehörde eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde vorzusehen (
BGE 100 Ib 455
E. 2; vgl. auch HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR; BBl 1928 I 304).
Mit der Revision des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 und der Einführung von Art. 98a OG hat sich die Rechtslage insoweit geändert, als die Kantone nun zwingend eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen haben. Gewisse Autoren - und mit ihnen die Beschwerdeführerinnen - wollen den Rechtsschutz nun auf eine ausschliesslich zuständige gerichtliche Instanz im Kanton beschränken (MARTIN ECKERT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 13 zu Art. 927 OR), oder erwägen - nebst der Legalisierung eines doppelten Rechtsschutzes mittels entsprechender Anpassung von Art. 927 OR - als zusätzliches Modell die Aufteilung von Aufsichts- und Rechtsmittelfunktionen auf Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (MICHAEL GWELESSIANI, Eine Auswirkung der Revision des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege auf das Rechtsmittelwesen, in: Jahrbuch für das Handelsregister, Zürich 1993, S. 86). Demgegenüber erachtet das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem mit der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geführten Meinungsaustausch einen zweistufigen Rechtsschutz als mit dem
Bundesrecht vereinbar. So könne nach der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 nicht mehr daran festgehalten werden, dass im Kanton Bern Entscheide der Justizdirektion - wie noch in
BGE 100 Ib 455
f. angenommen - direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Da Art. 98a OG auf derselben Normstufe wie Art. 927 Abs. 3 OR stehe, seien die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet, richterliche Behörden als letzte kantonale Instanz zu bestellen, soweit deren Entscheide unmittelbar beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Würden die Aufsichtsfunktionen in Handelsregistersachen durch Administrativbehörden wahrgenommen, müssten deren Entscheide zusätzlich durch ein kantonales Gericht überprüft werden können. Die bundesrechtlich bezweckte Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Kantone werde mit einer solchen Rechtsmittelordnung nicht vereitelt (zustimmend: MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 44 zu Art. 78 VRPG). Zudem sei das Verwaltungsgericht als oberinstanzliches Gericht mit seiner Rechtsprechungskompetenz als Kernfunktion für die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten gegenüber den Handelsregisterämtern wenig geeignet. Dieser anlässlich eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht vertretenen Auffassung schloss sich das beschwerdeführende Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement an und zog daraufhin, mangels Ausschöpfung des kantonsinternen Instanzenzuges, die Beschwerde zurück.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundelegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 123 III 24
E. 2a S. 26).
b) Das Obligationenrecht in der Fassung vom 14. Juni 1881 liess nach Art. 859 Abs. 3 aOR eine Mehrzahl von Aufsichtsbehörden (z.B. für jeden Registerbezirk) zu (HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR). Daran änderte das von den eidgenössischen Räten am 30. März 1911 genehmigte, am 1. Januar 1912 in Kraft getretene, jedoch nur teilrevidierte (Art. 1-551 OR) und als fünfter Teil dem Zivilgesetzbuch angefügte Obligationenrecht nichts. Der
dem Parlament vom Bundesrat präsentierte Gesetzesentwurf vom 21. Februar 1928 überliess es wiederum den Kantonen, "die Behörden zu bestimmen, denen die Führung des Handelsregisters und die Aufsicht über die Registerführung obliegt" (Art. 912 Abs. 2 EOR). In seiner Botschaft äusserte der Bundesrat seine Bedenken an einer bezirksweisen Registerführung und seinen Wunsch nach deren Vereinheitlichung, verzichtete aber aus der Überlegung heraus, dass "solche organisatorische Verbesserungen auf unverhältnismässigen und nicht ungefährlichen Widerstand stossen", auf deren Verbot (Art. 912 Abs. 3 EOR; BBl 1928 I 303 und 304). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde Art. 912 EOR in den heute geltenden Wortlaut abgeändert und schliesslich - nach Bereinigung des Gesetzestextes durch die Redaktionskommission - als Art. 927 OR in Kraft gesetzt. Wie den Ausführungen des ständerätlichen Berichterstatters entnommen werden kann, verfolgten die Revisionsbestrebungen nicht das Ziel, die in den Kantonen verbreitet anzutreffende bezirksweise Registerführung zugunsten einer vereinheitlichten Organisationsstruktur aufzulösen. Hingegen sollte - als Gegengewicht - eine kantonale Aufsichtsbehörde bezeichnet werden (Sten.Bull. 1932 S 58).
Der entstehungszeitliche Sinn von Art. 927 Abs. 3 OR lag somit darin, den Kantonen eine gewisse Organisationsautonomie in der Registerführung zu belassen, hingegen - und im Unterschied zur altrechtlichen Regelung - die Aufsicht zu zentralisieren und so die Rechtsanwendung zu vereinheitlichen. Diese, auch nach objektiv-zeitgemässem Verständnis massgebliche ratio legis wird durch eine zweistufige kantonale Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht vereitelt. Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten von Art. 98a OG am 15. Februar 1992 sind die Kantone jetzt verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen. Als jüngere Bestimmung geht Art. 98a OG derjenigen gemäss Art. 927 Abs. 3 OR insoweit vor, als die Kantone nicht mehr ausschliesslich Administrativbehörden mit dem Rechtsschutz betrauen können (lex posterior derogat legi priori;
BGE 123 II 534
E. 2c). Dass damit diejenigen Kantone, welche ihre Aufsicht bisher rein administrativ organisiert haben (Nachweise bei PATRY, SPR VIII/1, S. 126 FN 16-18), gezwungen werden sollten, diese Aufgaben einer richterlichen Instanz zu übertragen, entspricht nicht dem richtig verstandenen Sinn einer zweckmässigen kantonalen Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben. Einen solchen Eingriff in die durch Art. 927
Abs. 3 OR gewährleistete Organisationsautonomie der Kantone erfordert die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Zudem erlaubt auch Art. 3 Abs. 4bis der per 1. Januar 1998 revidierten Handelsregisterverordnung einen zweistufigen Instanzenzug in Handelsregistersachen, sofern - wie im Kanton Zürich - keine gerichtliche Instanz als Aufsichtsbehörde bestimmt ist. Insoweit ist auch aus gesetzessystematischen Gründen eine zweistufige Rechtsmittelordnung zuzulassen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Wohl ist den Beschwerdeführerinnen, wie dies auch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister einräumt, zuzugestehen, dass eine Verlängerung des Rechtsweges insbesondere bei konstitutiven Registereintragungen den Interessen der davon Betroffenen widersprechen kann. Umgekehrt wird dadurch auch ihr Rechtsschutz auf kantonaler Ebene ausgebaut; dies widerspricht der ratio legis von 927 Abs. 3 OR nicht.
Erweist sich die Zürcher Regelung eines zweistufigen Rechtsmittelzuges als bundesrechtskonform, ist auch der angefochtene Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als bundesrechtswidrig, dass das Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 2'000.-- festgesetzt habe, obwohl Art. 14 lit. b der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg; SR 221.411.1) einen maximalen Kostensatz von Fr. 1'500.-- vorsehe. Das Verwaltungsgericht führt hierzu in seiner Vernehmlassung aus, der durch Art. 14 GebV HReg vorgesehene Gebührenrahmen beziehe sich lediglich auf das Verfahren vor der verwaltungsinternen Aufsichtsbehörde, nicht aber auf dasjenige vor Verwaltungsgericht. Massgebend sei deshalb das kantonale Recht. Unter Berücksichtigung des Aktienkapitals der Beschwerdeführerinnen, des Aufwandes und der Art der Erledigung der Sache mittels Nichteintretensbeschlusses verletze eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- den durch das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz und die Verordnung des Verwaltungsgerichts über die verwaltungsgerichtlichen Gebühren gesetzten Rahmen nicht.
Gestützt auf Art. 929 OR hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister erlassen. Dieser Tarif legt bestimmte Gebühren für einzelne Verrichtungen sowohl der kantonalen Ämter (Art. 1-12) wie auch der kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 13 und 14) und des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
(Art. 15) fest, wobei er teils feste Beträge, teils Minimal- und Maximalansätze nennt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes vom 4. April 1997 in: Jahrbuch des Handelsregisters, Zürich 1997, S. 144 f.). Ähnlich wie das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (vgl. Art. 16 SchKG; Verordnung zum Gebührentarif [SR 281.35]) bestimmt somit auch in Handelsregistersachen das Bundesrecht, ob und in welcher Höhe Gebühren erhoben werden dürfen. Einen Vorbehalt zugunsten einer kantonalen Gebührenordnung macht die Handelsregisterverordnung dabei nicht, weshalb von einer abschliessenden bundesrechtlichen Tarifregelung auszugehen ist. Selbst wenn Raum für kantonales Ausführungsrecht bliebe, bedarf solches nach Art. 1 Abs. 4 HRegV der Genehmigung durch den Bund. Dass die Kantone nunmehr berechtigt sind, eine zweistufige Rechtsmittelordnung in Handelsregistersachen vorzusehen, berechtigt sie nach geltendem Recht nicht, für die obere Aufsichtsbehörde kantonale Gebührenansätze zu veranschlagen. Gründe für eine diesbezügliche Ungleichbehandlung von Kantonen mit nur einer - richterlichen - Aufsichtsbehörde und solchen mit verlängertem Instanzenzug sind nicht ersichtlich. Dieses Auslegungsergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Bundesrat mit der Schaffung von Art. 3 Abs. 4bis HRegV (in Kraft seit 1. Januar 1998) und der den Kantonen damit ausdrücklich eröffneten Möglichkeit, in Handelsregistersachen eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen, nicht gleichzeitig die Gebührenordnung im Aufsichtsverfahren angepasst hat (vgl. AS 1997 S. 2233).
Damit bemisst sich die Spruchgebühr im kantonalen Aufsichtsverfahren nach Art. 14 GebV HReg und beträgt - je nach Bedeutung der Verfügung und Arbeitsaufwand - maximal Fr. 1'500.-- (Art. 14 lit. b GebV HReg, Art. 929 Abs. 2 OR). Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand zwar auf die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, doch war zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage Stellung zu beziehen. Vor diesem Hintergrund ist eine kantonale Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- angemessen und das angefochtene Dispositiv entsprechend zu korrigieren (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 98a OG; Art. 927 Abs. 3 OR; Art. 14 der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister; Rechtsschutz in Handelsregistersachen; Instanzenzug; Kosten. Art. 98a OG verlangt auch in Handelsregistersachen zwingend eine gerichtliche Kontrolle (E. 2).
Eine kantonale Rechtsmittelordnung, welche in Handelsregistersachen zunächst eine administrative und anschliessend eine richterliche Aufsicht vorsieht, ist nicht bundesrechtswidrig (E. 3).
Die Spruchgebühr im kantonalen Rechtsmittelverfahren bemisst sich ausschliesslich nach Art. 14 der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,681 | 124 III 259 | 124 III 259
Sachverhalt ab Seite 260
Am 24. Juni 1997 meldeten die im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführerinnen beim Zürcher Handelsregisteramt verschiedene gesellschaftsrechtliche Vorgänge zur Eintragung an. In drei Schreiben vom 18. und 23. September 1997 teilte das Handelsregisteramt den Gesellschaften mit, dass die Eintragungen zufolge verschiedener, in den Schreiben näher beschriebener Mängel einstweilen zurückgestellt würden. Gleichzeitig forderte es sie auf, zwecks Bereinigung dieser Mängel die erforderlichen Unterlagen nachzureichen.
Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1997 beantragten die Beschwerdeführerinnen dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die nachgesuchten Eintragungen ins Handelsregister aufzunehmen, eventualiter die Beschwerde zur materiellen Behandlung an die Justizdirektion des Kantons Zürich zu überweisen und den allfälligen Unzuständigkeitsentscheid mittels selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung zu eröffnen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 trat das Verwaltungsgericht (III. Kammer) mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zur Durchführung des handelsregisterlichen Beschwerdeverfahrens an die Justizdirektion des Kantons Zürich.
Die Beschwerdeführerinnen gelangen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, den Beschluss
des Verwaltungsgerichts aufzuheben, eventualiter die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- unter das gesetzliche Maximum von Fr. 1'500.-- herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Kostenpunkt teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 927 Abs. 3 OR haben die Kantone die Amtsstellen, denen die Führung des Handelsregisters obliegt, und eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestimmen. In einem Entscheid aus dem Jahre 1974 erklärte das Bundesgericht die im Kanton Bern geltende Regelung eines zweistufigen Rechtsschutzes in Handelsregistersachen für bundesrechtswidrig (
BGE 100 Ib 455
E. 2). Begründet wurde diese Auffassung einerseits mit dem Bedürfnis nach vermehrter Vereinheitlichung der Rechtsanwendung und anderseits damit, dass das Bundesrecht die Kantone - anders als im Vormundschafts- oder Grundbuchrecht - nicht ermächtige, eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen. Es sei den Kantonen lediglich freigestellt, als Aufsichtsbehörde eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde vorzusehen (
BGE 100 Ib 455
E. 2; vgl. auch HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR; BBl 1928 I 304).
Mit der Revision des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 und der Einführung von Art. 98a OG hat sich die Rechtslage insoweit geändert, als die Kantone nun zwingend eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen haben. Gewisse Autoren - und mit ihnen die Beschwerdeführerinnen - wollen den Rechtsschutz nun auf eine ausschliesslich zuständige gerichtliche Instanz im Kanton beschränken (MARTIN ECKERT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 13 zu Art. 927 OR), oder erwägen - nebst der Legalisierung eines doppelten Rechtsschutzes mittels entsprechender Anpassung von Art. 927 OR - als zusätzliches Modell die Aufteilung von Aufsichts- und Rechtsmittelfunktionen auf Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (MICHAEL GWELESSIANI, Eine Auswirkung der Revision des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege auf das Rechtsmittelwesen, in: Jahrbuch für das Handelsregister, Zürich 1993, S. 86). Demgegenüber erachtet das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem mit der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geführten Meinungsaustausch einen zweistufigen Rechtsschutz als mit dem
Bundesrecht vereinbar. So könne nach der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 nicht mehr daran festgehalten werden, dass im Kanton Bern Entscheide der Justizdirektion - wie noch in
BGE 100 Ib 455
f. angenommen - direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Da Art. 98a OG auf derselben Normstufe wie Art. 927 Abs. 3 OR stehe, seien die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet, richterliche Behörden als letzte kantonale Instanz zu bestellen, soweit deren Entscheide unmittelbar beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Würden die Aufsichtsfunktionen in Handelsregistersachen durch Administrativbehörden wahrgenommen, müssten deren Entscheide zusätzlich durch ein kantonales Gericht überprüft werden können. Die bundesrechtlich bezweckte Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Kantone werde mit einer solchen Rechtsmittelordnung nicht vereitelt (zustimmend: MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 44 zu Art. 78 VRPG). Zudem sei das Verwaltungsgericht als oberinstanzliches Gericht mit seiner Rechtsprechungskompetenz als Kernfunktion für die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten gegenüber den Handelsregisterämtern wenig geeignet. Dieser anlässlich eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht vertretenen Auffassung schloss sich das beschwerdeführende Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement an und zog daraufhin, mangels Ausschöpfung des kantonsinternen Instanzenzuges, die Beschwerde zurück.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundelegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 123 III 24
E. 2a S. 26).
b) Das Obligationenrecht in der Fassung vom 14. Juni 1881 liess nach Art. 859 Abs. 3 aOR eine Mehrzahl von Aufsichtsbehörden (z.B. für jeden Registerbezirk) zu (HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR). Daran änderte das von den eidgenössischen Räten am 30. März 1911 genehmigte, am 1. Januar 1912 in Kraft getretene, jedoch nur teilrevidierte (Art. 1-551 OR) und als fünfter Teil dem Zivilgesetzbuch angefügte Obligationenrecht nichts. Der
dem Parlament vom Bundesrat präsentierte Gesetzesentwurf vom 21. Februar 1928 überliess es wiederum den Kantonen, "die Behörden zu bestimmen, denen die Führung des Handelsregisters und die Aufsicht über die Registerführung obliegt" (Art. 912 Abs. 2 EOR). In seiner Botschaft äusserte der Bundesrat seine Bedenken an einer bezirksweisen Registerführung und seinen Wunsch nach deren Vereinheitlichung, verzichtete aber aus der Überlegung heraus, dass "solche organisatorische Verbesserungen auf unverhältnismässigen und nicht ungefährlichen Widerstand stossen", auf deren Verbot (Art. 912 Abs. 3 EOR; BBl 1928 I 303 und 304). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde Art. 912 EOR in den heute geltenden Wortlaut abgeändert und schliesslich - nach Bereinigung des Gesetzestextes durch die Redaktionskommission - als Art. 927 OR in Kraft gesetzt. Wie den Ausführungen des ständerätlichen Berichterstatters entnommen werden kann, verfolgten die Revisionsbestrebungen nicht das Ziel, die in den Kantonen verbreitet anzutreffende bezirksweise Registerführung zugunsten einer vereinheitlichten Organisationsstruktur aufzulösen. Hingegen sollte - als Gegengewicht - eine kantonale Aufsichtsbehörde bezeichnet werden (Sten.Bull. 1932 S 58).
Der entstehungszeitliche Sinn von Art. 927 Abs. 3 OR lag somit darin, den Kantonen eine gewisse Organisationsautonomie in der Registerführung zu belassen, hingegen - und im Unterschied zur altrechtlichen Regelung - die Aufsicht zu zentralisieren und so die Rechtsanwendung zu vereinheitlichen. Diese, auch nach objektiv-zeitgemässem Verständnis massgebliche ratio legis wird durch eine zweistufige kantonale Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht vereitelt. Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten von Art. 98a OG am 15. Februar 1992 sind die Kantone jetzt verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen. Als jüngere Bestimmung geht Art. 98a OG derjenigen gemäss Art. 927 Abs. 3 OR insoweit vor, als die Kantone nicht mehr ausschliesslich Administrativbehörden mit dem Rechtsschutz betrauen können (lex posterior derogat legi priori;
BGE 123 II 534
E. 2c). Dass damit diejenigen Kantone, welche ihre Aufsicht bisher rein administrativ organisiert haben (Nachweise bei PATRY, SPR VIII/1, S. 126 FN 16-18), gezwungen werden sollten, diese Aufgaben einer richterlichen Instanz zu übertragen, entspricht nicht dem richtig verstandenen Sinn einer zweckmässigen kantonalen Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben. Einen solchen Eingriff in die durch Art. 927
Abs. 3 OR gewährleistete Organisationsautonomie der Kantone erfordert die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Zudem erlaubt auch Art. 3 Abs. 4bis der per 1. Januar 1998 revidierten Handelsregisterverordnung einen zweistufigen Instanzenzug in Handelsregistersachen, sofern - wie im Kanton Zürich - keine gerichtliche Instanz als Aufsichtsbehörde bestimmt ist. Insoweit ist auch aus gesetzessystematischen Gründen eine zweistufige Rechtsmittelordnung zuzulassen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Wohl ist den Beschwerdeführerinnen, wie dies auch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister einräumt, zuzugestehen, dass eine Verlängerung des Rechtsweges insbesondere bei konstitutiven Registereintragungen den Interessen der davon Betroffenen widersprechen kann. Umgekehrt wird dadurch auch ihr Rechtsschutz auf kantonaler Ebene ausgebaut; dies widerspricht der ratio legis von 927 Abs. 3 OR nicht.
Erweist sich die Zürcher Regelung eines zweistufigen Rechtsmittelzuges als bundesrechtskonform, ist auch der angefochtene Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als bundesrechtswidrig, dass das Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 2'000.-- festgesetzt habe, obwohl Art. 14 lit. b der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg; SR 221.411.1) einen maximalen Kostensatz von Fr. 1'500.-- vorsehe. Das Verwaltungsgericht führt hierzu in seiner Vernehmlassung aus, der durch Art. 14 GebV HReg vorgesehene Gebührenrahmen beziehe sich lediglich auf das Verfahren vor der verwaltungsinternen Aufsichtsbehörde, nicht aber auf dasjenige vor Verwaltungsgericht. Massgebend sei deshalb das kantonale Recht. Unter Berücksichtigung des Aktienkapitals der Beschwerdeführerinnen, des Aufwandes und der Art der Erledigung der Sache mittels Nichteintretensbeschlusses verletze eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- den durch das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz und die Verordnung des Verwaltungsgerichts über die verwaltungsgerichtlichen Gebühren gesetzten Rahmen nicht.
Gestützt auf Art. 929 OR hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister erlassen. Dieser Tarif legt bestimmte Gebühren für einzelne Verrichtungen sowohl der kantonalen Ämter (Art. 1-12) wie auch der kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 13 und 14) und des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
(Art. 15) fest, wobei er teils feste Beträge, teils Minimal- und Maximalansätze nennt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes vom 4. April 1997 in: Jahrbuch des Handelsregisters, Zürich 1997, S. 144 f.). Ähnlich wie das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (vgl. Art. 16 SchKG; Verordnung zum Gebührentarif [SR 281.35]) bestimmt somit auch in Handelsregistersachen das Bundesrecht, ob und in welcher Höhe Gebühren erhoben werden dürfen. Einen Vorbehalt zugunsten einer kantonalen Gebührenordnung macht die Handelsregisterverordnung dabei nicht, weshalb von einer abschliessenden bundesrechtlichen Tarifregelung auszugehen ist. Selbst wenn Raum für kantonales Ausführungsrecht bliebe, bedarf solches nach Art. 1 Abs. 4 HRegV der Genehmigung durch den Bund. Dass die Kantone nunmehr berechtigt sind, eine zweistufige Rechtsmittelordnung in Handelsregistersachen vorzusehen, berechtigt sie nach geltendem Recht nicht, für die obere Aufsichtsbehörde kantonale Gebührenansätze zu veranschlagen. Gründe für eine diesbezügliche Ungleichbehandlung von Kantonen mit nur einer - richterlichen - Aufsichtsbehörde und solchen mit verlängertem Instanzenzug sind nicht ersichtlich. Dieses Auslegungsergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Bundesrat mit der Schaffung von Art. 3 Abs. 4bis HRegV (in Kraft seit 1. Januar 1998) und der den Kantonen damit ausdrücklich eröffneten Möglichkeit, in Handelsregistersachen eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen, nicht gleichzeitig die Gebührenordnung im Aufsichtsverfahren angepasst hat (vgl. AS 1997 S. 2233).
Damit bemisst sich die Spruchgebühr im kantonalen Aufsichtsverfahren nach Art. 14 GebV HReg und beträgt - je nach Bedeutung der Verfügung und Arbeitsaufwand - maximal Fr. 1'500.-- (Art. 14 lit. b GebV HReg, Art. 929 Abs. 2 OR). Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand zwar auf die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, doch war zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage Stellung zu beziehen. Vor diesem Hintergrund ist eine kantonale Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- angemessen und das angefochtene Dispositiv entsprechend zu korrigieren (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 98a OJ; art. 927 al. 3 CO; art. 14 de l'ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce; protection juridique dans le domaine du registre du commerce; voies de recours; frais. L'art. 98a OJ exige impérativement un contrôle judiciaire également dans le domaine du registre du commerce (consid. 2).
N'est pas contraire au droit fédéral une réglementation cantonale des voies de droit, qui prévoit dans le domaine du registre du commerce tout d'abord une surveillance administrative, puis une surveillance judiciaire (consid. 3).
L'émolument de décision dans la procédure de recours cantonale se détermine exclusivement d'après l'art. 14 de l'ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,682 | 124 III 259 | 124 III 259
Sachverhalt ab Seite 260
Am 24. Juni 1997 meldeten die im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführerinnen beim Zürcher Handelsregisteramt verschiedene gesellschaftsrechtliche Vorgänge zur Eintragung an. In drei Schreiben vom 18. und 23. September 1997 teilte das Handelsregisteramt den Gesellschaften mit, dass die Eintragungen zufolge verschiedener, in den Schreiben näher beschriebener Mängel einstweilen zurückgestellt würden. Gleichzeitig forderte es sie auf, zwecks Bereinigung dieser Mängel die erforderlichen Unterlagen nachzureichen.
Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1997 beantragten die Beschwerdeführerinnen dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, die nachgesuchten Eintragungen ins Handelsregister aufzunehmen, eventualiter die Beschwerde zur materiellen Behandlung an die Justizdirektion des Kantons Zürich zu überweisen und den allfälligen Unzuständigkeitsentscheid mittels selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung zu eröffnen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 trat das Verwaltungsgericht (III. Kammer) mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zur Durchführung des handelsregisterlichen Beschwerdeverfahrens an die Justizdirektion des Kantons Zürich.
Die Beschwerdeführerinnen gelangen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragen, den Beschluss
des Verwaltungsgerichts aufzuheben, eventualiter die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- unter das gesetzliche Maximum von Fr. 1'500.-- herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Kostenpunkt teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 927 Abs. 3 OR haben die Kantone die Amtsstellen, denen die Führung des Handelsregisters obliegt, und eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestimmen. In einem Entscheid aus dem Jahre 1974 erklärte das Bundesgericht die im Kanton Bern geltende Regelung eines zweistufigen Rechtsschutzes in Handelsregistersachen für bundesrechtswidrig (
BGE 100 Ib 455
E. 2). Begründet wurde diese Auffassung einerseits mit dem Bedürfnis nach vermehrter Vereinheitlichung der Rechtsanwendung und anderseits damit, dass das Bundesrecht die Kantone - anders als im Vormundschafts- oder Grundbuchrecht - nicht ermächtige, eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen. Es sei den Kantonen lediglich freigestellt, als Aufsichtsbehörde eine Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde vorzusehen (
BGE 100 Ib 455
E. 2; vgl. auch HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR; BBl 1928 I 304).
Mit der Revision des Bundesrechtspflegegesetzes vom 4. Oktober 1991 und der Einführung von Art. 98a OG hat sich die Rechtslage insoweit geändert, als die Kantone nun zwingend eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen haben. Gewisse Autoren - und mit ihnen die Beschwerdeführerinnen - wollen den Rechtsschutz nun auf eine ausschliesslich zuständige gerichtliche Instanz im Kanton beschränken (MARTIN ECKERT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 13 zu Art. 927 OR), oder erwägen - nebst der Legalisierung eines doppelten Rechtsschutzes mittels entsprechender Anpassung von Art. 927 OR - als zusätzliches Modell die Aufteilung von Aufsichts- und Rechtsmittelfunktionen auf Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (MICHAEL GWELESSIANI, Eine Auswirkung der Revision des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege auf das Rechtsmittelwesen, in: Jahrbuch für das Handelsregister, Zürich 1993, S. 86). Demgegenüber erachtet das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem mit der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geführten Meinungsaustausch einen zweistufigen Rechtsschutz als mit dem
Bundesrecht vereinbar. So könne nach der Revision des OG vom 4. Oktober 1991 nicht mehr daran festgehalten werden, dass im Kanton Bern Entscheide der Justizdirektion - wie noch in
BGE 100 Ib 455
f. angenommen - direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Da Art. 98a OG auf derselben Normstufe wie Art. 927 Abs. 3 OR stehe, seien die Kantone von Bundesrechts wegen verpflichtet, richterliche Behörden als letzte kantonale Instanz zu bestellen, soweit deren Entscheide unmittelbar beim Bundesgericht angefochten werden könnten. Würden die Aufsichtsfunktionen in Handelsregistersachen durch Administrativbehörden wahrgenommen, müssten deren Entscheide zusätzlich durch ein kantonales Gericht überprüft werden können. Die bundesrechtlich bezweckte Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Kantone werde mit einer solchen Rechtsmittelordnung nicht vereitelt (zustimmend: MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 44 zu Art. 78 VRPG). Zudem sei das Verwaltungsgericht als oberinstanzliches Gericht mit seiner Rechtsprechungskompetenz als Kernfunktion für die Wahrnehmung von Aufsichtspflichten gegenüber den Handelsregisterämtern wenig geeignet. Dieser anlässlich eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht vertretenen Auffassung schloss sich das beschwerdeführende Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement an und zog daraufhin, mangels Ausschöpfung des kantonsinternen Instanzenzuges, die Beschwerde zurück.
3.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundelegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 123 III 24
E. 2a S. 26).
b) Das Obligationenrecht in der Fassung vom 14. Juni 1881 liess nach Art. 859 Abs. 3 aOR eine Mehrzahl von Aufsichtsbehörden (z.B. für jeden Registerbezirk) zu (HIS, Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 927 OR). Daran änderte das von den eidgenössischen Räten am 30. März 1911 genehmigte, am 1. Januar 1912 in Kraft getretene, jedoch nur teilrevidierte (Art. 1-551 OR) und als fünfter Teil dem Zivilgesetzbuch angefügte Obligationenrecht nichts. Der
dem Parlament vom Bundesrat präsentierte Gesetzesentwurf vom 21. Februar 1928 überliess es wiederum den Kantonen, "die Behörden zu bestimmen, denen die Führung des Handelsregisters und die Aufsicht über die Registerführung obliegt" (Art. 912 Abs. 2 EOR). In seiner Botschaft äusserte der Bundesrat seine Bedenken an einer bezirksweisen Registerführung und seinen Wunsch nach deren Vereinheitlichung, verzichtete aber aus der Überlegung heraus, dass "solche organisatorische Verbesserungen auf unverhältnismässigen und nicht ungefährlichen Widerstand stossen", auf deren Verbot (Art. 912 Abs. 3 EOR; BBl 1928 I 303 und 304). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde Art. 912 EOR in den heute geltenden Wortlaut abgeändert und schliesslich - nach Bereinigung des Gesetzestextes durch die Redaktionskommission - als Art. 927 OR in Kraft gesetzt. Wie den Ausführungen des ständerätlichen Berichterstatters entnommen werden kann, verfolgten die Revisionsbestrebungen nicht das Ziel, die in den Kantonen verbreitet anzutreffende bezirksweise Registerführung zugunsten einer vereinheitlichten Organisationsstruktur aufzulösen. Hingegen sollte - als Gegengewicht - eine kantonale Aufsichtsbehörde bezeichnet werden (Sten.Bull. 1932 S 58).
Der entstehungszeitliche Sinn von Art. 927 Abs. 3 OR lag somit darin, den Kantonen eine gewisse Organisationsautonomie in der Registerführung zu belassen, hingegen - und im Unterschied zur altrechtlichen Regelung - die Aufsicht zu zentralisieren und so die Rechtsanwendung zu vereinheitlichen. Diese, auch nach objektiv-zeitgemässem Verständnis massgebliche ratio legis wird durch eine zweistufige kantonale Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht vereitelt. Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten von Art. 98a OG am 15. Februar 1992 sind die Kantone jetzt verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen vorzusehen. Als jüngere Bestimmung geht Art. 98a OG derjenigen gemäss Art. 927 Abs. 3 OR insoweit vor, als die Kantone nicht mehr ausschliesslich Administrativbehörden mit dem Rechtsschutz betrauen können (lex posterior derogat legi priori;
BGE 123 II 534
E. 2c). Dass damit diejenigen Kantone, welche ihre Aufsicht bisher rein administrativ organisiert haben (Nachweise bei PATRY, SPR VIII/1, S. 126 FN 16-18), gezwungen werden sollten, diese Aufgaben einer richterlichen Instanz zu übertragen, entspricht nicht dem richtig verstandenen Sinn einer zweckmässigen kantonalen Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben. Einen solchen Eingriff in die durch Art. 927
Abs. 3 OR gewährleistete Organisationsautonomie der Kantone erfordert die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Zudem erlaubt auch Art. 3 Abs. 4bis der per 1. Januar 1998 revidierten Handelsregisterverordnung einen zweistufigen Instanzenzug in Handelsregistersachen, sofern - wie im Kanton Zürich - keine gerichtliche Instanz als Aufsichtsbehörde bestimmt ist. Insoweit ist auch aus gesetzessystematischen Gründen eine zweistufige Rechtsmittelordnung zuzulassen (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 188 zu Art. 1 ZGB). Wohl ist den Beschwerdeführerinnen, wie dies auch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister einräumt, zuzugestehen, dass eine Verlängerung des Rechtsweges insbesondere bei konstitutiven Registereintragungen den Interessen der davon Betroffenen widersprechen kann. Umgekehrt wird dadurch auch ihr Rechtsschutz auf kantonaler Ebene ausgebaut; dies widerspricht der ratio legis von 927 Abs. 3 OR nicht.
Erweist sich die Zürcher Regelung eines zweistufigen Rechtsmittelzuges als bundesrechtskonform, ist auch der angefochtene Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als bundesrechtswidrig, dass das Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Spruchgebühr auf Fr. 2'000.-- festgesetzt habe, obwohl Art. 14 lit. b der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg; SR 221.411.1) einen maximalen Kostensatz von Fr. 1'500.-- vorsehe. Das Verwaltungsgericht führt hierzu in seiner Vernehmlassung aus, der durch Art. 14 GebV HReg vorgesehene Gebührenrahmen beziehe sich lediglich auf das Verfahren vor der verwaltungsinternen Aufsichtsbehörde, nicht aber auf dasjenige vor Verwaltungsgericht. Massgebend sei deshalb das kantonale Recht. Unter Berücksichtigung des Aktienkapitals der Beschwerdeführerinnen, des Aufwandes und der Art der Erledigung der Sache mittels Nichteintretensbeschlusses verletze eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- den durch das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz und die Verordnung des Verwaltungsgerichts über die verwaltungsgerichtlichen Gebühren gesetzten Rahmen nicht.
Gestützt auf Art. 929 OR hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister erlassen. Dieser Tarif legt bestimmte Gebühren für einzelne Verrichtungen sowohl der kantonalen Ämter (Art. 1-12) wie auch der kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 13 und 14) und des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
(Art. 15) fest, wobei er teils feste Beträge, teils Minimal- und Maximalansätze nennt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes vom 4. April 1997 in: Jahrbuch des Handelsregisters, Zürich 1997, S. 144 f.). Ähnlich wie das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (vgl. Art. 16 SchKG; Verordnung zum Gebührentarif [SR 281.35]) bestimmt somit auch in Handelsregistersachen das Bundesrecht, ob und in welcher Höhe Gebühren erhoben werden dürfen. Einen Vorbehalt zugunsten einer kantonalen Gebührenordnung macht die Handelsregisterverordnung dabei nicht, weshalb von einer abschliessenden bundesrechtlichen Tarifregelung auszugehen ist. Selbst wenn Raum für kantonales Ausführungsrecht bliebe, bedarf solches nach Art. 1 Abs. 4 HRegV der Genehmigung durch den Bund. Dass die Kantone nunmehr berechtigt sind, eine zweistufige Rechtsmittelordnung in Handelsregistersachen vorzusehen, berechtigt sie nach geltendem Recht nicht, für die obere Aufsichtsbehörde kantonale Gebührenansätze zu veranschlagen. Gründe für eine diesbezügliche Ungleichbehandlung von Kantonen mit nur einer - richterlichen - Aufsichtsbehörde und solchen mit verlängertem Instanzenzug sind nicht ersichtlich. Dieses Auslegungsergebnis wird auch dadurch gestützt, dass der Bundesrat mit der Schaffung von Art. 3 Abs. 4bis HRegV (in Kraft seit 1. Januar 1998) und der den Kantonen damit ausdrücklich eröffneten Möglichkeit, in Handelsregistersachen eine zweistufige Rechtsmittelordnung vorzusehen, nicht gleichzeitig die Gebührenordnung im Aufsichtsverfahren angepasst hat (vgl. AS 1997 S. 2233).
Damit bemisst sich die Spruchgebühr im kantonalen Aufsichtsverfahren nach Art. 14 GebV HReg und beträgt - je nach Bedeutung der Verfügung und Arbeitsaufwand - maximal Fr. 1'500.-- (Art. 14 lit. b GebV HReg, Art. 929 Abs. 2 OR). Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand zwar auf die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, doch war zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage Stellung zu beziehen. Vor diesem Hintergrund ist eine kantonale Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- angemessen und das angefochtene Dispositiv entsprechend zu korrigieren (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 98a OG; art. 927 cpv. 3 CO; art. 14 dell'ordinanza sulle tasse in materia di registro di commercio; protezione giuridica nelle questioni relative al registro di commercio; vie di ricorso; spese. L'art. 98a OG esige imperativamente un controllo giudiziario anche nelle questioni inerenti il registro di commercio (consid. 2).
Non è contraria al diritto federale una regolamentazione cantonale dei rimedi di diritto che prevede - nell'ambito del registro di commercio - dapprima una sorveglianza amministrativa e quindi una sorveglianza giudiziaria (consid. 3).
La tassa di giustizia nella procedura di ricorso cantonale si determina esclusivamente secondo l'art. 14 dell'ordinanza sulle tasse in materia di registro di commercio (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,683 | 124 III 266 | 124 III 266
Sachverhalt ab Seite 266
A.- Das von der Neuen Schauspiel AG betriebene Schauspielhaus Zürich hatte die Absicht, das Theaterstück "Der Snob" aufzuführen. Die Premiere sollte am 31. Oktober 1996 stattfinden. Autor dieses Werkes ist der am 3. November 1942 verstorbene Carl Sternheim. Die Felix Bloch Erben, eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) nach deutschem Recht mit Sitz in Berlin, ist aufgrund eines Vertrages mit den Erben von Carl Sternheim Inhaberin der Aufführungsrechte am Theaterstück. Nachdem ihr der Spielplan 1996/97 des Schauspielhauses bekannt geworden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 14. Mai 1996 an dessen Leitung mit der Aufforderung, ihr für die Aufführung des Werkes die üblichen Tantiemen zu bezahlen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Werk Sternheims sei seit dem Inkrafttreten des revidierten schweizerischen Urheberrechtsgesetzes am 1. Juli 1993 von neuem geschützt, weil damit die Schutzdauer von bisher fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erstreckt worden sei. Die Neue Schauspiel AG vertrat dagegen die Auffassung, der urheberrechtliche Schutz sei nach fünfzigjähriger Dauer im Jahre 1992 endgültig abgelaufen.
Am 22. Oktober 1996 vereinbarten die Neue Schauspiel AG und die Felix Bloch Erben schriftlich, dem Bundesgericht im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. c OG die Frage zu unterbreiten, ob das Werk "Der Snob" von Carl Sternheim gemäss Art. 80 URG in Verbindung mit Art. 29 ff. URG urheberrechtlich geschützt sei. Sie erklärten sich bereit, die Verfahrenskosten zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen.
B.- Mit Eingabe vom 5. Februar 1997 reichte die Neue Schauspiel AG beim Bundesgericht Klage gegen die Felix Bloch Erben ein. Sie stellte die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die urheberrechtliche Schutzfrist für das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim am 31. Dezember 1992 abgelaufen sei und dieses Werk zum Domaine public gehöre; zudem seien entsprechend der Vereinbarung vom 22. Oktober 1996 die ordentlichen Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Anwaltskosten wettzuschlagen.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 3. Juni 1997 stellte die Beklagte die Anträge, die Klage sei abzuweisen und es sei in Gutheissung ihrer Widerklage festzustellen, dass das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim seit dem 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember 2012 wieder urheberrechtlich geschützt sei. Die Beklagte schloss sich ferner den Anträgen der Klägerin hinsichtlich der Verteilung der Gerichts- und Parteikosten an.
In ihrer Widerklageantwort vom 20. August 1997 schloss die Klägerin auf Abweisung der Widerklage.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut und weist die Widerklage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922, das vom 1. Juli 1923 bis 30. Juni 1993 in Kraft stand, endete der urheberrechtliche Schutz von zu Lebzeiten des Urhebers unter dessen Namen veröffentlichten Werken mit dem Ablauf von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers (Art. 36 in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1955 zur Änderung des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst; AS 1955, 855). Der Urheberrechtsschutz am Theaterstück "Der Snob" lief gemäss diesem Gesetz Ende 1992 aus, was von beiden Parteien anerkannt wird. Ebenfalls einig sind sie sich, dass der Schutz bis Ende 2012 dauern würde, falls das jetzt geltende URG (SR 231.1) zur Anwendung käme, mit welchem die Schutzdauer auf siebzig Jahre post mortem auctoris verlängert wurde (Art. 29 Abs. 2 lit. b). Streitig ist dagegen, ob nach der Übergangsregelung (Art. 80 URG) die längere Schutzdauer auch für jene Werke gilt, die nach dem früheren Recht wegen Ablaufs der fünfzigjährigen Frist nicht mehr geschützt waren, für die aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts am 1. Juli 1993 die siebzigjährige Frist noch nicht abgelaufen war. Über diese Auslegungsfrage ist im Folgenden zu entscheiden.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel an den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b; BGE 119 Ia 241 E. 7a), doch sind Abweichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 123 III 89 E. 3a; BGE 122 V 412 E. 3; BGE 118 Ib 187 E. 5a; BGE 113 Ia 12 E. 3c, 437 E. 3). Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 113 V 74 E. 3b; BGE 109 Ia 19 E. 5d; BGE 103 Ia 225 E. 3c). Im übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische und historische: BGE 124 III 126 E. 1a/aa; auch rechtsvergleichende: BGE 123 III 473 E. 5c), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a).
a) In der Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG sei in dem Sinne klar, dass er als Grundsatz die Rückwirkung des neuen Rechts auf vor dessen Inkrafttreten geschaffene Werke anordne. Daraus leitet ein Teil der Lehre das Wiederaufleben des urheberrechtlichen Schutzes von Werken ab, für die am 1. Juli 1993 die fünfzigjährige, nicht aber die siebzigjährige Schutzdauer abgelaufen war (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, S. 307 f. Rz. 3 zu Art. 80 URG; von Büren, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, ZSR 112/1993, Bd. I, S. 222; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 122; ebenso Massnahmeentscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht des Kantons Zürich vom 31. März 1995, E. 5, abgedruckt in SMI 1996, S. 61 ff.). Diese Meinung wird von anderen Autoren mit der Begründung abgelehnt, ein Wiederaufleben des Schutzes sei vom Gesetzgeber nicht gewollt, weiche von der üblichen intertemporalrechtlichen Regelung ab und widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes (HILTY, Die Behandlung gemeinfrei gewordener Werke angesichts der Schutzfristverlängerung im neuen Urheberrecht, AJP 1993, S. 594 ff.; CHERPILLOD, Le droit transitoire de la nouvelle loi sur le droit d'auteur, SMI 1994, S. 11 ff., S. 15 ff.; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Geltungsbereich, S. 45 ff.; AUF DER MAUR, Schmale Brücke zwischen Geld und Geist, Das neue Urheberrechtsgesetz im Überblick, AJP 1993, S. 554 ff., S. 555).
b) Absatz 1 von Art. 80 URG mit dem Randtitel "Bestehende Schutzobjekte", "Objets protégés sous l'empire de l'ancien droit" und "Oggetti protetti esistenti" lautet in den drei Sprachfassungen wie folgt:
"Dieses Gesetz gilt auch für Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger sowie Sendungen, die vor seinem Inkrafttreten geschaffen waren."
"La présente loi s'applique également aux oeuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ainsi qu'aux émissions créés avant son entrée en vigueur."
"La presente legge si applica anche a opere, prestazioni, supporti audio e audiovisivi nonché ad emissioni creati prima della sua entrata in vigore."
Der für die Auslegung bedeutsame Randtitel (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 1 ZGB) von Art. 80 URG enthält in allen drei Fassungen eine Aussage, die jene des Absatzes 1 einzuschränken scheint. Während dieser das neue Urheberrecht allgemein auch für Werke anwendbar erklärt, die vor dessen Inkrafttreten erschaffen wurden, könnte aus der Formulierung des Randtitels abgeleitet werden, dass die Regelung nur Werke betrifft, die nicht nur vorher erschaffen, sondern auch nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren. Das kommt besonders deutlich im französischen Wortlaut des Randtitels zum Ausdruck. Eine solche Lesart würde allerdings zu Ungereimtheiten in Bezug auf den zweiten Absatz von Art. 80 URG führen, mit welchem die Fälle geregelt werden sollen, in denen die früher erlaubte Verwendung eines Werkes mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts gesetzeswidrig wird. Denn Gegenstand dieser Regelung bilden gerade Handlungen, denen nach früherem Recht kein urheberrechtlicher Schutz entgegenstand (Schutzausnahmen und verwandte Schutzrechte: vgl. BBl 1989 III 571). Jedenfalls kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG nur dann eine klare Antwort auf die hier zu beurteilende Frage gibt - nämlich Anordnung der Rückwirkung auch für Werke mit abgelaufener Schutzdauer -, wenn Absatz 1 für sich allein, das heisst ohne Berücksichtigung des Randtitels gelesen wird.
c) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 80 URG geht hervor, dass sich der Gesetzgeber mit der hier interessierenden Frage nicht befasst hat. Der Text von Art. 80 URG entspricht dem Entwurf des Bundesrates vom 19. Juni 1989, der mit Art. 75 eine sowohl hinsichtlich des Randtitels wie auch der beiden Absätze wörtlich gleiche Bestimmung vorgeschlagen hatte (BBl 1989 III 634). Im Entwurf war jedoch eine Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht vorgesehen (vgl. Art. 29 Abs. 2), weil das im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich abgelehnt worden war (BBl 1989 III 494 und 547). Dennoch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratungen die Verlängerung beschlossen (vgl. unten E. 4g/aa). Der Übergangsregelung des Entwurfs 1989 (Art. 75-77 Entwurf URG = Art. 80-82 URG) stimmten aber beide Räte diskussionslos zu (AB 1991 S 296; AB 1992 N 50; vgl. dazu CHERPILLOD, Schweiz. Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, a.a.O., S. 46; MELICHAR, Übergangsregelungen bei Veränderungen der Schutzdauer, in: Beiträge zum Urheberrecht II, Harmonisierung der Schutzfristen in der EG - Freie Werknutzungen an musikalischen Werken im Bereich des Aufführungsrechts, Wien 1993, S. 25 ff., S. 30; HILTY, a.a.O., S. 594).
d) Die historische Entwicklung der schweizerischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Urheberrechts zeigt, dass die mit der Verlängerung der Schutzdauer verbundene intertemporalrechtliche Problematik im Zeitpunkt der letzten Revision des URG bekannt war. Art. 62 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 7. Dezember 1922 (Randtitel: "Verhältnis des neuen Gesetzes zum bisherigen Recht. Rückwirkung als Regel") bestimmte, das Gesetz sei auf alle vor seinem Inkrafttreten entstandenen Werke anwendbar; insbesondere geniesse ein Werk seinen Schutz auch wenn oder soweit es bei seinem Inkrafttreten nicht geschützt gewesen sei (BBl 1922 III 960). In der Botschaft des Bundesrates wurde dazu festgehalten, die Rückwirkung gelte auch für Werke, für welche die frühere, nicht aber die sich aus dem neuen Gesetz ergebende Schutzfrist abgelaufen sei (BBl 1918 III 655). Erneut aktuell wurde die Frage, als die bisherige Schutzdauer von dreissig Jahren im Rahmen der Teilrevision von 1955 auf fünfzig Jahre erhöht wurde. Dieses Mal entschied sich der Gesetzgeber gegen eine Rückwirkung. Nach Art. 66bis (Randtitel: "Verhältnis des Gesetzes vom 24. Juni 1955 zum Gesetz vom 7. Dezember 1922: Keine Rückwirkung") war die Verlängerung der Schutzdauer auf bestehende Werke nur anwendbar, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren (Abs. 1). Die im Gesetz klar zum Ausdruck kommende Stellungnahme gegen ein Wiederaufleben erloschener Urheberrechte wurde in der Botschaft damit begründet, dass sich die gegenteilige Regelung im wesentlichen nur mit finanziellen Erwägungen rechtfertigen liesse, die an ganz bestimmte Tatbestände anknüpften; der Gesetzgeber habe indes die Regel nicht nach der Ausnahme zu richten (BBl 1954 II 667). Art. 66bis wurde von beiden Räten diskussionslos angenommen (Sten.Bull. 1955 NR 96 und SR 82).
Die gleiche übergangsrechtliche Lösung hat der schweizerische Gesetzgeber bei der seit 1978 geltenden Verlängerung der patentrechtlichen Schutzfrist von achtzehn auf zwanzig Jahre gewählt (Art. 142 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 [PatG]; SR 232.14). Die Verlängerung war nötig, um das schweizerische Recht an die Schutzdauer des europäischen Patentes anzupassen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II 72). Die Botschaft enthält den Hinweis, dass damit die bewährte Übergangsregelung des geltenden Patentgesetzes übernommen werde (BBl 1976 II 115).
e) Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den Bereich des Privatrechts in den Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind, wird der zeitliche Geltungsbereich der Gesetzesregeln vom Prinzip der Nichtrückwirkung beherrscht. Eine eigentliche oder echte Rückwirkung liegt vor, wenn bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa; BGE 122 II 113 E. 3b/dd; vgl. auch MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 33 ff.). Von dieser eigentlichen Rückwirkung, die verfassungsrechtlich nur ausnahmsweise zulässig ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa), muss nach der Praxis des Bundesgerichts die unechte Rückwirkung unterschieden werden. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Diese Rückwirkung wird als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtet, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 122 II 113 E. 3b/dd; BGE 122 V 6 E. 3a, 408 E. 3b/aa).
Der urheberrechtliche Schutz knüpft sowohl altrechtlich wie neurechtlich an den Realakt der Schöpfung des Werkes an (Art. 29 Abs. 1 URG; BGE 116 II 351 E. 2b mit Zitaten). Wird durch eine Gesetzesänderung ein Urheberrechtsschutz für Werke eingeführt, die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes wegen Ablaufs der Schutzdauer gemeinfrei geworden waren, ist darin eine eigentliche Rückwirkung zu sehen. Denn die massgebliche Tatsache, an welche der urheberrechtliche Schutz anknüpft, die Schaffung des Werkes, ist in diesen Fällen vor Inkrafttreten abgeschlossen worden. Die immateriellen Rechte der Urheberinnen und Urheber werden für deren künstlerische und geistige Leistung verliehen und haften nicht an der Materialisierung des Werkes und damit auch nicht an einem Zustand, der als zeitlich offener Dauersachverhalt aufgefasst werden könnte. Bei der Rechtsbeziehung des Urhebers oder der Urheberin sowie deren Nachfolger zum Werk handelt es sich nicht um einen tatsächlichen, mit der Erschaffung beginnenden Dauerzustand. Die Beziehung wird vielmehr erst durch die gesetzliche Regelung hergestellt und beendet. Ein neues Gesetz, welches das Wiederaufleben des Schutzes für Werke anordnet, die nach Ablauf der bisher geltenden Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren, wirkt daher zurück. Verfassungsrechtlich ist diese Rückwirkung insoweit unproblematisch, als sie die Rechtsnachfolger des Urhebers oder der Urheberin nicht belastet, sondern begünstigt. Schwierigkeiten und verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich dagegen hinsichtlich Dritter, denen durch die Gesetzesänderung die Nutzung und Verwertung von Werken erschwert oder verboten wird, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits geschaffen und veröffentlicht worden sind, aber nicht mehr geschützt waren. In solchen Fällen besteht ein Konflikt zwischen den Interessen der Dritten, die im Vertrauen auf den fehlenden Urheberrechtsschutz gehandelt haben, und jenen Personen, denen mit der Gesetzesänderung wieder ein Urheberrecht an den Werken zugesprochen wird.
f) Diese Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass in der Vergangenheit neben dem schweizerischen (vgl. vorn E. 4d) auch andere nationale und internationale Gesetzgeber die Übergangsregelung vorgezogen haben, welche die Verlängerung der Schutzfrist nur für solche Werke anordnet, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nach bisherigem Recht geschützt waren (MELICHAR, a.a.O., S. 26 f.; vgl. dort auch den Hinweis auf die kriegsbedingten Schutzfristverlängerungen in Frankreich, Italien und Österreich). So hat Deutschland bei der Revision im Jahre 1965, als die Schutzfrist von fünfzig auf siebzig Jahre verlängert wurde, in § 129 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 bestimmt, dass die Vorschriften dieses Gesetzes auch auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden sind, es sei denn, dass sie zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind (vgl. dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Auflage, Stuttgart 1994, N. 7 zu § 129; SCHRICKER/KATZENBERGER, Urheberrecht, München 1987, N. 10 f. zu § 129). In Österreich ist die Rückwirkung für nicht mehr geschützte Werke sowohl bei der Verlängerung der Schutzfrist von dreissig auf fünfzig Jahre wie auch bei jener von fünfzig auf siebzig Jahre abgelehnt worden (MELICHAR, a.a.O., S. 27; DITTRICH, Österreichisches und internationales Urheberrecht, S. 99, 109 und 111). Nach der in Paris am 24. Juli 1971 revidierten Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ; SR 0.231.15 [für die Schweiz in Kraft seit 25. September 1993; für Deutschland seit 22. Januar 1974 bzw. 10. Oktober 1974]) gilt schliesslich die Regelung, dass deren Bestimmungen auf alle Werke anwendbar sind, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind (Art. 18 Abs. 1). Nach Absatz 2 dieser Bestimmung erlangt sodann ein Werk auch dann keinen neuen Schutz, wenn es wegen Ablaufs der Schutzfrist im Land, in dem der Schutz beansprucht wird, Gemeingut geworden ist (vgl. dazu HILTY, a.a.O., S. 596).
g) Zu prüfen bleibt, ob sich aus den Äusserungen im Parlament hinsichtlich der Gründe für die Verlängerung der Schutzdauer Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 80 Abs. 1 URG ergeben.
aa) Die Verlängerung der Schutzdauer für alle Werke ausser den Computerprogrammen (Art. 29 Abs. 2 lit. b bzw. Art. 30 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 URG) wurde im Ständerat, der sich zuerst mit der Sache befasste, von der Berichterstatterin der vorberatenden Kommission einerseits mit der internationalen Entwicklung begründet, die in diese Richtung gehe, und mit dem Interesse, sich dieser Entwicklung und insbesondere der geplanten europäischen Harmonisierung anzupassen. Anderseits wurde auf das Interesse der schweizerischen Verleger an der Schutzdauer von siebzig Jahren hingewiesen, weil sie nach bisherigem Recht gegenüber jenen Ländern benachteiligt seien, in welchen bereits die längere Schutzdauer gelte (AB 1991 S 115: Votum Meier; vgl. auch Votum Bundesrat Koller, S. 116). Eine Minderheit der Kommission, der in der Abstimmung nicht gefolgt wurde, wollte an der bisherigen Schutzdauer von fünfzig Jahren festhalten. Der Sprecher der Minderheit wies darauf hin, dass die Verlängerung in der Botschaft des Bundesrates abgelehnt worden sei, weil die direkt interessierten Kreise sich mehrheitlich für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzfrist ausgesprochen hätten. Zudem bezweifelte er, dass ein schweizerischer Urheber nur wegen der längeren Schutzdauer einem Verleger in Deutschland den Vorzug gebe. Schliesslich machte er darauf aufmerksam, dass es nicht mehr um die Rechte des Urhebers und seiner Kinder gehe, sondern um Rechte von entfernten Nachkommen; eine zu lange Schutzdauer kollidiere mit dem allgemeinen Interesse an der möglichst breiten und freien Kenntnis des Werkes eines Urhebers (AB 1991 S 116: Votum Masoni). Auch im Nationalrat setzte sich eine bei der Abstimmung ebenfalls unterliegende Minderheit für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzdauer ein. Von ihr wie auch von der Gegenseite wurden im wesentlichen die gleichen Argumente vorgebracht, die bereits im Ständerat verwendet worden waren (AB 1992 N 43 f.: Voten Scherrer, Couchepin, Fischer und Bundesrat Koller).
bb) Die Meinungsäusserungen im Parlament zeigen auf, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht mit inhaltlichen, auf das Wesen des Urheberrechts als Immaterialgut bezüglichen Überlegungen begründet wurde. Im Vordergrund stand vielmehr die Angleichung einerseits an die Länder, die bereits seit längerer Zeit die siebzigjährige Schutzfrist eingeführt hatten (Deutschland und Österreich), und anderseits an die damals noch nicht verwirklichte, sondern von den Europäischen Gemeinschaften erst geplante Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts. In Bezug auf die hier massgebende Frage, ob der Gesetzgeber ein Wiederaufleben des Schutzes gemeinfrei gewordener Werke tendenziell befürwortet hat oder nicht, gibt der Gesichtspunkt der Anpassung an die erwähnten Regelungen einen bestimmten - allerdings nicht zweifelsfreien - Aufschluss. Festzuhalten ist zunächst, dass die Angleichung an die nationalen Vorschriften Deutschlands und Österreichs dazu führen müsste, ein Wiederaufleben des Schutzes auszuschliessen (vgl. vorn E. 4f). Gleich verhält es sich aber auch in Bezug auf die Europäischen Gemeinschaften, wenn auf die bis November 1992 bestehenden Verhältnisse abgestellt wird. Denn in dem am 23. März 1992 vorgelegten Vorschlag der Kommission war eine Übergangsregelung vorgesehen, welche die Rückwirkung für wegen Zeitablaufs erloschene Urheberrechte ausschloss (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl.] Nr. C 92/9 vom 11. April 1992, Art. 6 Abs. 1). Da diese Regelung dazu geführt hätte, dass die Schutzdauer in den einzelnen Mitgliedstaaten während Jahrzehnten nur unvollständig vereinheitlicht worden wäre, wurde sie später dahingehend geändert, dass die längste nationale Schutzdauer übergangsrechtlich für alle Staaten massgebend sein sollte (Abl. Nr. C 27/12 und 13 vom 30. Januar 1993, Art. 6a Abs. 2; vgl. zum Ganzen MELICHAR, a.a.O., S. 30). Die Vorschrift wurde in dieser Form in die Richtlinie 93/98 vom 29. Oktober 1993 aufgenommen, mit welcher die Mitgliedstaaten zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte verpflichtet wurden (Abl. Nr. L 290/9 vom 24. November 1993, Art. 10 Abs. 2; einheitliche Schutzdauer von siebzig Jahren: Art. 1 Abs. 1). Unter dem Gesichtspunkt des historischen Willens des Gesetzgebers kann die letztlich in die Richtlinie aufgenommene Übergangsregel aber vernachlässigt werden, da die geschilderte Entwicklung in der Zeit, als die parlamentarischen Beratungen stattfanden, nicht voraussehbar war. Im übrigen erfüllt die Übergangsregelung der Richtlinie wie erwähnt den spezifischen Zweck einer möglichst schnellen Harmonisierung der Schutzdauer in mehreren Staaten, nach deren bisherigem nationalen Recht unterschiedliche Schutzfristen galten. Dieser Zweck entfällt indes für eine Übergangsvorschrift wie Art. 80 Abs. 1 URG, deren Gegenstand auf eine einzige nationale Rechtsordnung beschränkt ist.
h) Wird auf das Auslegungselement des Willens des historischen Gesetzgebers abgestellt, ergibt sich somit als wesentliches Motiv die Angleichung an die nationale deutsche sowie an die geplante Regelung der Europäischen Gemeinschaften, wie sie im Zeitpunkt der Beratungen (6. März 1991 bzw. 28. Januar 1992) den Eidgenössischen Räten bekannt sein konnte. Das spricht für eine Auslegung, welche die Rückwirkung für Werke ausschliesst, die nach früherem Recht wegen Ablaufs der Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren. Im übrigen ist bereits festgehalten worden, dass der Gesetzeswortlaut unter Berücksichtigung des Randtitels keine klare Antwort gibt und keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu der seit langem als regelungsbedürftig erkannten Frage feststellbar ist, wobei aber aufgrund der historischen Rechtsentwicklung angenommen werden kann, dass er sich für die damals nach schweizerischem und ausländischem Recht übliche Übergangsregelung entschieden hätte. Diese Regelung hat nicht nur den Vorteil der Einfachheit, sondern sie ist in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Verbotes echter Rückwirkung auch Ausdruck des Wandels der Anschauungen in Bezug auf die angemessene Dauer des Urheberrechtsschutzes. Diese Anschauungen haben sich im Laufe des zwanzigsten Jahrhunderts und insbesondere in den letzten Jahrzehnten wesentlich geändert, ist doch die Schutzdauer schrittweise von dreissig auf fünfzig (1955) und mit der Revision von 1993 auf siebzig Jahre seit dem Tod des Urhebers oder der Urheberin angehoben worden. Die Relativität und zeitliche Bedingtheit der Anschauungen über die angemessene Dauer des Schutzes vermag indes auch die Übergangsregelung zu rechtfertigen, wonach der einmal wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschene Urheberrechtsschutz nicht wieder auflebt, obwohl vom Gesetzgeber, unter Umständen Jahrzehnte später, eine Verlängerung der Schutzdauer angeordnet wird.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine auf den blossen Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG - unter Ausklammerung des Randtitels - abgestützte Auslegung in Einzelfällen zu einem Ergebnis führen würde, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Eine Rückwirkung für gemeinfrei gewordene Werke hätte nämlich zur Folge, dass der urheberrechtliche Schutz auch für jene Werke wiederaufleben würde, die bereits in den Jahren 1954 und 1955 wegen Ablaufs der damals geltenden dreissigjährigen Schutzfrist Gemeingut geworden waren (vgl. vorn E. 4d). Hier zeigt sich aber ein derart krasses Missverhältnis zwischen den Interessen der Allgemeinheit und jenen der Inhaber der Urheberrechte, dass der Entscheid des Gesetzgebers zweifellos zugunsten der Allgemeinheit ausfallen müsste.
i) Aus all diesen Gründen ist Art. 80 Abs. 1 URG dahingehend auszulegen, dass sich die Rückwirkung des neuen Rechts nicht auf Werke bezieht, die nach früherem Recht zwar urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war. Dieses Ergebnis lässt sich in Anlehnung an Art. 66bis Abs. 1 aURG auch so formulieren, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers oder der Urheberin nur auf jene bereits bestehenden Werke anwendbar ist, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren. | de | Art. 80 Abs. 1 URG; Geltung des neuen Rechts für Werke, die vor dessen Inkrafttreten geschaffen worden sind. Die in Art. 80 URG angeordnete Rückwirkung des neuen Rechts bezieht sich nicht auf Werke, die nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,684 | 124 III 266 | 124 III 266
Sachverhalt ab Seite 266
A.- Das von der Neuen Schauspiel AG betriebene Schauspielhaus Zürich hatte die Absicht, das Theaterstück "Der Snob" aufzuführen. Die Premiere sollte am 31. Oktober 1996 stattfinden. Autor dieses Werkes ist der am 3. November 1942 verstorbene Carl Sternheim. Die Felix Bloch Erben, eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) nach deutschem Recht mit Sitz in Berlin, ist aufgrund eines Vertrages mit den Erben von Carl Sternheim Inhaberin der Aufführungsrechte am Theaterstück. Nachdem ihr der Spielplan 1996/97 des Schauspielhauses bekannt geworden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 14. Mai 1996 an dessen Leitung mit der Aufforderung, ihr für die Aufführung des Werkes die üblichen Tantiemen zu bezahlen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Werk Sternheims sei seit dem Inkrafttreten des revidierten schweizerischen Urheberrechtsgesetzes am 1. Juli 1993 von neuem geschützt, weil damit die Schutzdauer von bisher fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erstreckt worden sei. Die Neue Schauspiel AG vertrat dagegen die Auffassung, der urheberrechtliche Schutz sei nach fünfzigjähriger Dauer im Jahre 1992 endgültig abgelaufen.
Am 22. Oktober 1996 vereinbarten die Neue Schauspiel AG und die Felix Bloch Erben schriftlich, dem Bundesgericht im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. c OG die Frage zu unterbreiten, ob das Werk "Der Snob" von Carl Sternheim gemäss Art. 80 URG in Verbindung mit Art. 29 ff. URG urheberrechtlich geschützt sei. Sie erklärten sich bereit, die Verfahrenskosten zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen.
B.- Mit Eingabe vom 5. Februar 1997 reichte die Neue Schauspiel AG beim Bundesgericht Klage gegen die Felix Bloch Erben ein. Sie stellte die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die urheberrechtliche Schutzfrist für das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim am 31. Dezember 1992 abgelaufen sei und dieses Werk zum Domaine public gehöre; zudem seien entsprechend der Vereinbarung vom 22. Oktober 1996 die ordentlichen Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Anwaltskosten wettzuschlagen.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 3. Juni 1997 stellte die Beklagte die Anträge, die Klage sei abzuweisen und es sei in Gutheissung ihrer Widerklage festzustellen, dass das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim seit dem 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember 2012 wieder urheberrechtlich geschützt sei. Die Beklagte schloss sich ferner den Anträgen der Klägerin hinsichtlich der Verteilung der Gerichts- und Parteikosten an.
In ihrer Widerklageantwort vom 20. August 1997 schloss die Klägerin auf Abweisung der Widerklage.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut und weist die Widerklage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922, das vom 1. Juli 1923 bis 30. Juni 1993 in Kraft stand, endete der urheberrechtliche Schutz von zu Lebzeiten des Urhebers unter dessen Namen veröffentlichten Werken mit dem Ablauf von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers (Art. 36 in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1955 zur Änderung des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst; AS 1955, 855). Der Urheberrechtsschutz am Theaterstück "Der Snob" lief gemäss diesem Gesetz Ende 1992 aus, was von beiden Parteien anerkannt wird. Ebenfalls einig sind sie sich, dass der Schutz bis Ende 2012 dauern würde, falls das jetzt geltende URG (SR 231.1) zur Anwendung käme, mit welchem die Schutzdauer auf siebzig Jahre post mortem auctoris verlängert wurde (Art. 29 Abs. 2 lit. b). Streitig ist dagegen, ob nach der Übergangsregelung (Art. 80 URG) die längere Schutzdauer auch für jene Werke gilt, die nach dem früheren Recht wegen Ablaufs der fünfzigjährigen Frist nicht mehr geschützt waren, für die aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts am 1. Juli 1993 die siebzigjährige Frist noch nicht abgelaufen war. Über diese Auslegungsfrage ist im Folgenden zu entscheiden.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel an den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b; BGE 119 Ia 241 E. 7a), doch sind Abweichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 123 III 89 E. 3a; BGE 122 V 412 E. 3; BGE 118 Ib 187 E. 5a; BGE 113 Ia 12 E. 3c, 437 E. 3). Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 113 V 74 E. 3b; BGE 109 Ia 19 E. 5d; BGE 103 Ia 225 E. 3c). Im übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische und historische: BGE 124 III 126 E. 1a/aa; auch rechtsvergleichende: BGE 123 III 473 E. 5c), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a).
a) In der Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG sei in dem Sinne klar, dass er als Grundsatz die Rückwirkung des neuen Rechts auf vor dessen Inkrafttreten geschaffene Werke anordne. Daraus leitet ein Teil der Lehre das Wiederaufleben des urheberrechtlichen Schutzes von Werken ab, für die am 1. Juli 1993 die fünfzigjährige, nicht aber die siebzigjährige Schutzdauer abgelaufen war (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, S. 307 f. Rz. 3 zu Art. 80 URG; von Büren, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, ZSR 112/1993, Bd. I, S. 222; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 122; ebenso Massnahmeentscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht des Kantons Zürich vom 31. März 1995, E. 5, abgedruckt in SMI 1996, S. 61 ff.). Diese Meinung wird von anderen Autoren mit der Begründung abgelehnt, ein Wiederaufleben des Schutzes sei vom Gesetzgeber nicht gewollt, weiche von der üblichen intertemporalrechtlichen Regelung ab und widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes (HILTY, Die Behandlung gemeinfrei gewordener Werke angesichts der Schutzfristverlängerung im neuen Urheberrecht, AJP 1993, S. 594 ff.; CHERPILLOD, Le droit transitoire de la nouvelle loi sur le droit d'auteur, SMI 1994, S. 11 ff., S. 15 ff.; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Geltungsbereich, S. 45 ff.; AUF DER MAUR, Schmale Brücke zwischen Geld und Geist, Das neue Urheberrechtsgesetz im Überblick, AJP 1993, S. 554 ff., S. 555).
b) Absatz 1 von Art. 80 URG mit dem Randtitel "Bestehende Schutzobjekte", "Objets protégés sous l'empire de l'ancien droit" und "Oggetti protetti esistenti" lautet in den drei Sprachfassungen wie folgt:
"Dieses Gesetz gilt auch für Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger sowie Sendungen, die vor seinem Inkrafttreten geschaffen waren."
"La présente loi s'applique également aux oeuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ainsi qu'aux émissions créés avant son entrée en vigueur."
"La presente legge si applica anche a opere, prestazioni, supporti audio e audiovisivi nonché ad emissioni creati prima della sua entrata in vigore."
Der für die Auslegung bedeutsame Randtitel (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 1 ZGB) von Art. 80 URG enthält in allen drei Fassungen eine Aussage, die jene des Absatzes 1 einzuschränken scheint. Während dieser das neue Urheberrecht allgemein auch für Werke anwendbar erklärt, die vor dessen Inkrafttreten erschaffen wurden, könnte aus der Formulierung des Randtitels abgeleitet werden, dass die Regelung nur Werke betrifft, die nicht nur vorher erschaffen, sondern auch nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren. Das kommt besonders deutlich im französischen Wortlaut des Randtitels zum Ausdruck. Eine solche Lesart würde allerdings zu Ungereimtheiten in Bezug auf den zweiten Absatz von Art. 80 URG führen, mit welchem die Fälle geregelt werden sollen, in denen die früher erlaubte Verwendung eines Werkes mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts gesetzeswidrig wird. Denn Gegenstand dieser Regelung bilden gerade Handlungen, denen nach früherem Recht kein urheberrechtlicher Schutz entgegenstand (Schutzausnahmen und verwandte Schutzrechte: vgl. BBl 1989 III 571). Jedenfalls kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG nur dann eine klare Antwort auf die hier zu beurteilende Frage gibt - nämlich Anordnung der Rückwirkung auch für Werke mit abgelaufener Schutzdauer -, wenn Absatz 1 für sich allein, das heisst ohne Berücksichtigung des Randtitels gelesen wird.
c) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 80 URG geht hervor, dass sich der Gesetzgeber mit der hier interessierenden Frage nicht befasst hat. Der Text von Art. 80 URG entspricht dem Entwurf des Bundesrates vom 19. Juni 1989, der mit Art. 75 eine sowohl hinsichtlich des Randtitels wie auch der beiden Absätze wörtlich gleiche Bestimmung vorgeschlagen hatte (BBl 1989 III 634). Im Entwurf war jedoch eine Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht vorgesehen (vgl. Art. 29 Abs. 2), weil das im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich abgelehnt worden war (BBl 1989 III 494 und 547). Dennoch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratungen die Verlängerung beschlossen (vgl. unten E. 4g/aa). Der Übergangsregelung des Entwurfs 1989 (Art. 75-77 Entwurf URG = Art. 80-82 URG) stimmten aber beide Räte diskussionslos zu (AB 1991 S 296; AB 1992 N 50; vgl. dazu CHERPILLOD, Schweiz. Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, a.a.O., S. 46; MELICHAR, Übergangsregelungen bei Veränderungen der Schutzdauer, in: Beiträge zum Urheberrecht II, Harmonisierung der Schutzfristen in der EG - Freie Werknutzungen an musikalischen Werken im Bereich des Aufführungsrechts, Wien 1993, S. 25 ff., S. 30; HILTY, a.a.O., S. 594).
d) Die historische Entwicklung der schweizerischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Urheberrechts zeigt, dass die mit der Verlängerung der Schutzdauer verbundene intertemporalrechtliche Problematik im Zeitpunkt der letzten Revision des URG bekannt war. Art. 62 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 7. Dezember 1922 (Randtitel: "Verhältnis des neuen Gesetzes zum bisherigen Recht. Rückwirkung als Regel") bestimmte, das Gesetz sei auf alle vor seinem Inkrafttreten entstandenen Werke anwendbar; insbesondere geniesse ein Werk seinen Schutz auch wenn oder soweit es bei seinem Inkrafttreten nicht geschützt gewesen sei (BBl 1922 III 960). In der Botschaft des Bundesrates wurde dazu festgehalten, die Rückwirkung gelte auch für Werke, für welche die frühere, nicht aber die sich aus dem neuen Gesetz ergebende Schutzfrist abgelaufen sei (BBl 1918 III 655). Erneut aktuell wurde die Frage, als die bisherige Schutzdauer von dreissig Jahren im Rahmen der Teilrevision von 1955 auf fünfzig Jahre erhöht wurde. Dieses Mal entschied sich der Gesetzgeber gegen eine Rückwirkung. Nach Art. 66bis (Randtitel: "Verhältnis des Gesetzes vom 24. Juni 1955 zum Gesetz vom 7. Dezember 1922: Keine Rückwirkung") war die Verlängerung der Schutzdauer auf bestehende Werke nur anwendbar, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren (Abs. 1). Die im Gesetz klar zum Ausdruck kommende Stellungnahme gegen ein Wiederaufleben erloschener Urheberrechte wurde in der Botschaft damit begründet, dass sich die gegenteilige Regelung im wesentlichen nur mit finanziellen Erwägungen rechtfertigen liesse, die an ganz bestimmte Tatbestände anknüpften; der Gesetzgeber habe indes die Regel nicht nach der Ausnahme zu richten (BBl 1954 II 667). Art. 66bis wurde von beiden Räten diskussionslos angenommen (Sten.Bull. 1955 NR 96 und SR 82).
Die gleiche übergangsrechtliche Lösung hat der schweizerische Gesetzgeber bei der seit 1978 geltenden Verlängerung der patentrechtlichen Schutzfrist von achtzehn auf zwanzig Jahre gewählt (Art. 142 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 [PatG]; SR 232.14). Die Verlängerung war nötig, um das schweizerische Recht an die Schutzdauer des europäischen Patentes anzupassen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II 72). Die Botschaft enthält den Hinweis, dass damit die bewährte Übergangsregelung des geltenden Patentgesetzes übernommen werde (BBl 1976 II 115).
e) Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den Bereich des Privatrechts in den Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind, wird der zeitliche Geltungsbereich der Gesetzesregeln vom Prinzip der Nichtrückwirkung beherrscht. Eine eigentliche oder echte Rückwirkung liegt vor, wenn bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa; BGE 122 II 113 E. 3b/dd; vgl. auch MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 33 ff.). Von dieser eigentlichen Rückwirkung, die verfassungsrechtlich nur ausnahmsweise zulässig ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa), muss nach der Praxis des Bundesgerichts die unechte Rückwirkung unterschieden werden. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Diese Rückwirkung wird als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtet, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 122 II 113 E. 3b/dd; BGE 122 V 6 E. 3a, 408 E. 3b/aa).
Der urheberrechtliche Schutz knüpft sowohl altrechtlich wie neurechtlich an den Realakt der Schöpfung des Werkes an (Art. 29 Abs. 1 URG; BGE 116 II 351 E. 2b mit Zitaten). Wird durch eine Gesetzesänderung ein Urheberrechtsschutz für Werke eingeführt, die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes wegen Ablaufs der Schutzdauer gemeinfrei geworden waren, ist darin eine eigentliche Rückwirkung zu sehen. Denn die massgebliche Tatsache, an welche der urheberrechtliche Schutz anknüpft, die Schaffung des Werkes, ist in diesen Fällen vor Inkrafttreten abgeschlossen worden. Die immateriellen Rechte der Urheberinnen und Urheber werden für deren künstlerische und geistige Leistung verliehen und haften nicht an der Materialisierung des Werkes und damit auch nicht an einem Zustand, der als zeitlich offener Dauersachverhalt aufgefasst werden könnte. Bei der Rechtsbeziehung des Urhebers oder der Urheberin sowie deren Nachfolger zum Werk handelt es sich nicht um einen tatsächlichen, mit der Erschaffung beginnenden Dauerzustand. Die Beziehung wird vielmehr erst durch die gesetzliche Regelung hergestellt und beendet. Ein neues Gesetz, welches das Wiederaufleben des Schutzes für Werke anordnet, die nach Ablauf der bisher geltenden Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren, wirkt daher zurück. Verfassungsrechtlich ist diese Rückwirkung insoweit unproblematisch, als sie die Rechtsnachfolger des Urhebers oder der Urheberin nicht belastet, sondern begünstigt. Schwierigkeiten und verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich dagegen hinsichtlich Dritter, denen durch die Gesetzesänderung die Nutzung und Verwertung von Werken erschwert oder verboten wird, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits geschaffen und veröffentlicht worden sind, aber nicht mehr geschützt waren. In solchen Fällen besteht ein Konflikt zwischen den Interessen der Dritten, die im Vertrauen auf den fehlenden Urheberrechtsschutz gehandelt haben, und jenen Personen, denen mit der Gesetzesänderung wieder ein Urheberrecht an den Werken zugesprochen wird.
f) Diese Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass in der Vergangenheit neben dem schweizerischen (vgl. vorn E. 4d) auch andere nationale und internationale Gesetzgeber die Übergangsregelung vorgezogen haben, welche die Verlängerung der Schutzfrist nur für solche Werke anordnet, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nach bisherigem Recht geschützt waren (MELICHAR, a.a.O., S. 26 f.; vgl. dort auch den Hinweis auf die kriegsbedingten Schutzfristverlängerungen in Frankreich, Italien und Österreich). So hat Deutschland bei der Revision im Jahre 1965, als die Schutzfrist von fünfzig auf siebzig Jahre verlängert wurde, in § 129 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 bestimmt, dass die Vorschriften dieses Gesetzes auch auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden sind, es sei denn, dass sie zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind (vgl. dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Auflage, Stuttgart 1994, N. 7 zu § 129; SCHRICKER/KATZENBERGER, Urheberrecht, München 1987, N. 10 f. zu § 129). In Österreich ist die Rückwirkung für nicht mehr geschützte Werke sowohl bei der Verlängerung der Schutzfrist von dreissig auf fünfzig Jahre wie auch bei jener von fünfzig auf siebzig Jahre abgelehnt worden (MELICHAR, a.a.O., S. 27; DITTRICH, Österreichisches und internationales Urheberrecht, S. 99, 109 und 111). Nach der in Paris am 24. Juli 1971 revidierten Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ; SR 0.231.15 [für die Schweiz in Kraft seit 25. September 1993; für Deutschland seit 22. Januar 1974 bzw. 10. Oktober 1974]) gilt schliesslich die Regelung, dass deren Bestimmungen auf alle Werke anwendbar sind, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind (Art. 18 Abs. 1). Nach Absatz 2 dieser Bestimmung erlangt sodann ein Werk auch dann keinen neuen Schutz, wenn es wegen Ablaufs der Schutzfrist im Land, in dem der Schutz beansprucht wird, Gemeingut geworden ist (vgl. dazu HILTY, a.a.O., S. 596).
g) Zu prüfen bleibt, ob sich aus den Äusserungen im Parlament hinsichtlich der Gründe für die Verlängerung der Schutzdauer Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 80 Abs. 1 URG ergeben.
aa) Die Verlängerung der Schutzdauer für alle Werke ausser den Computerprogrammen (Art. 29 Abs. 2 lit. b bzw. Art. 30 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 URG) wurde im Ständerat, der sich zuerst mit der Sache befasste, von der Berichterstatterin der vorberatenden Kommission einerseits mit der internationalen Entwicklung begründet, die in diese Richtung gehe, und mit dem Interesse, sich dieser Entwicklung und insbesondere der geplanten europäischen Harmonisierung anzupassen. Anderseits wurde auf das Interesse der schweizerischen Verleger an der Schutzdauer von siebzig Jahren hingewiesen, weil sie nach bisherigem Recht gegenüber jenen Ländern benachteiligt seien, in welchen bereits die längere Schutzdauer gelte (AB 1991 S 115: Votum Meier; vgl. auch Votum Bundesrat Koller, S. 116). Eine Minderheit der Kommission, der in der Abstimmung nicht gefolgt wurde, wollte an der bisherigen Schutzdauer von fünfzig Jahren festhalten. Der Sprecher der Minderheit wies darauf hin, dass die Verlängerung in der Botschaft des Bundesrates abgelehnt worden sei, weil die direkt interessierten Kreise sich mehrheitlich für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzfrist ausgesprochen hätten. Zudem bezweifelte er, dass ein schweizerischer Urheber nur wegen der längeren Schutzdauer einem Verleger in Deutschland den Vorzug gebe. Schliesslich machte er darauf aufmerksam, dass es nicht mehr um die Rechte des Urhebers und seiner Kinder gehe, sondern um Rechte von entfernten Nachkommen; eine zu lange Schutzdauer kollidiere mit dem allgemeinen Interesse an der möglichst breiten und freien Kenntnis des Werkes eines Urhebers (AB 1991 S 116: Votum Masoni). Auch im Nationalrat setzte sich eine bei der Abstimmung ebenfalls unterliegende Minderheit für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzdauer ein. Von ihr wie auch von der Gegenseite wurden im wesentlichen die gleichen Argumente vorgebracht, die bereits im Ständerat verwendet worden waren (AB 1992 N 43 f.: Voten Scherrer, Couchepin, Fischer und Bundesrat Koller).
bb) Die Meinungsäusserungen im Parlament zeigen auf, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht mit inhaltlichen, auf das Wesen des Urheberrechts als Immaterialgut bezüglichen Überlegungen begründet wurde. Im Vordergrund stand vielmehr die Angleichung einerseits an die Länder, die bereits seit längerer Zeit die siebzigjährige Schutzfrist eingeführt hatten (Deutschland und Österreich), und anderseits an die damals noch nicht verwirklichte, sondern von den Europäischen Gemeinschaften erst geplante Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts. In Bezug auf die hier massgebende Frage, ob der Gesetzgeber ein Wiederaufleben des Schutzes gemeinfrei gewordener Werke tendenziell befürwortet hat oder nicht, gibt der Gesichtspunkt der Anpassung an die erwähnten Regelungen einen bestimmten - allerdings nicht zweifelsfreien - Aufschluss. Festzuhalten ist zunächst, dass die Angleichung an die nationalen Vorschriften Deutschlands und Österreichs dazu führen müsste, ein Wiederaufleben des Schutzes auszuschliessen (vgl. vorn E. 4f). Gleich verhält es sich aber auch in Bezug auf die Europäischen Gemeinschaften, wenn auf die bis November 1992 bestehenden Verhältnisse abgestellt wird. Denn in dem am 23. März 1992 vorgelegten Vorschlag der Kommission war eine Übergangsregelung vorgesehen, welche die Rückwirkung für wegen Zeitablaufs erloschene Urheberrechte ausschloss (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl.] Nr. C 92/9 vom 11. April 1992, Art. 6 Abs. 1). Da diese Regelung dazu geführt hätte, dass die Schutzdauer in den einzelnen Mitgliedstaaten während Jahrzehnten nur unvollständig vereinheitlicht worden wäre, wurde sie später dahingehend geändert, dass die längste nationale Schutzdauer übergangsrechtlich für alle Staaten massgebend sein sollte (Abl. Nr. C 27/12 und 13 vom 30. Januar 1993, Art. 6a Abs. 2; vgl. zum Ganzen MELICHAR, a.a.O., S. 30). Die Vorschrift wurde in dieser Form in die Richtlinie 93/98 vom 29. Oktober 1993 aufgenommen, mit welcher die Mitgliedstaaten zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte verpflichtet wurden (Abl. Nr. L 290/9 vom 24. November 1993, Art. 10 Abs. 2; einheitliche Schutzdauer von siebzig Jahren: Art. 1 Abs. 1). Unter dem Gesichtspunkt des historischen Willens des Gesetzgebers kann die letztlich in die Richtlinie aufgenommene Übergangsregel aber vernachlässigt werden, da die geschilderte Entwicklung in der Zeit, als die parlamentarischen Beratungen stattfanden, nicht voraussehbar war. Im übrigen erfüllt die Übergangsregelung der Richtlinie wie erwähnt den spezifischen Zweck einer möglichst schnellen Harmonisierung der Schutzdauer in mehreren Staaten, nach deren bisherigem nationalen Recht unterschiedliche Schutzfristen galten. Dieser Zweck entfällt indes für eine Übergangsvorschrift wie Art. 80 Abs. 1 URG, deren Gegenstand auf eine einzige nationale Rechtsordnung beschränkt ist.
h) Wird auf das Auslegungselement des Willens des historischen Gesetzgebers abgestellt, ergibt sich somit als wesentliches Motiv die Angleichung an die nationale deutsche sowie an die geplante Regelung der Europäischen Gemeinschaften, wie sie im Zeitpunkt der Beratungen (6. März 1991 bzw. 28. Januar 1992) den Eidgenössischen Räten bekannt sein konnte. Das spricht für eine Auslegung, welche die Rückwirkung für Werke ausschliesst, die nach früherem Recht wegen Ablaufs der Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren. Im übrigen ist bereits festgehalten worden, dass der Gesetzeswortlaut unter Berücksichtigung des Randtitels keine klare Antwort gibt und keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu der seit langem als regelungsbedürftig erkannten Frage feststellbar ist, wobei aber aufgrund der historischen Rechtsentwicklung angenommen werden kann, dass er sich für die damals nach schweizerischem und ausländischem Recht übliche Übergangsregelung entschieden hätte. Diese Regelung hat nicht nur den Vorteil der Einfachheit, sondern sie ist in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Verbotes echter Rückwirkung auch Ausdruck des Wandels der Anschauungen in Bezug auf die angemessene Dauer des Urheberrechtsschutzes. Diese Anschauungen haben sich im Laufe des zwanzigsten Jahrhunderts und insbesondere in den letzten Jahrzehnten wesentlich geändert, ist doch die Schutzdauer schrittweise von dreissig auf fünfzig (1955) und mit der Revision von 1993 auf siebzig Jahre seit dem Tod des Urhebers oder der Urheberin angehoben worden. Die Relativität und zeitliche Bedingtheit der Anschauungen über die angemessene Dauer des Schutzes vermag indes auch die Übergangsregelung zu rechtfertigen, wonach der einmal wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschene Urheberrechtsschutz nicht wieder auflebt, obwohl vom Gesetzgeber, unter Umständen Jahrzehnte später, eine Verlängerung der Schutzdauer angeordnet wird.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine auf den blossen Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG - unter Ausklammerung des Randtitels - abgestützte Auslegung in Einzelfällen zu einem Ergebnis führen würde, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Eine Rückwirkung für gemeinfrei gewordene Werke hätte nämlich zur Folge, dass der urheberrechtliche Schutz auch für jene Werke wiederaufleben würde, die bereits in den Jahren 1954 und 1955 wegen Ablaufs der damals geltenden dreissigjährigen Schutzfrist Gemeingut geworden waren (vgl. vorn E. 4d). Hier zeigt sich aber ein derart krasses Missverhältnis zwischen den Interessen der Allgemeinheit und jenen der Inhaber der Urheberrechte, dass der Entscheid des Gesetzgebers zweifellos zugunsten der Allgemeinheit ausfallen müsste.
i) Aus all diesen Gründen ist Art. 80 Abs. 1 URG dahingehend auszulegen, dass sich die Rückwirkung des neuen Rechts nicht auf Werke bezieht, die nach früherem Recht zwar urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war. Dieses Ergebnis lässt sich in Anlehnung an Art. 66bis Abs. 1 aURG auch so formulieren, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers oder der Urheberin nur auf jene bereits bestehenden Werke anwendbar ist, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren. | de | Art. 80 al. 1 LDA; applicabilité du nouveau droit aux oeuvres créées avant son entrée en vigueur. La rétroactivité du nouveau droit, prescrite par l'art. 80 LDA, ne concerne pas les oeuvres qui étaient protégées sous l'empire de l'ancien droit si leur protection avait pris fin avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,685 | 124 III 266 | 124 III 266
Sachverhalt ab Seite 266
A.- Das von der Neuen Schauspiel AG betriebene Schauspielhaus Zürich hatte die Absicht, das Theaterstück "Der Snob" aufzuführen. Die Premiere sollte am 31. Oktober 1996 stattfinden. Autor dieses Werkes ist der am 3. November 1942 verstorbene Carl Sternheim. Die Felix Bloch Erben, eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) nach deutschem Recht mit Sitz in Berlin, ist aufgrund eines Vertrages mit den Erben von Carl Sternheim Inhaberin der Aufführungsrechte am Theaterstück. Nachdem ihr der Spielplan 1996/97 des Schauspielhauses bekannt geworden war, wandte sie sich mit Schreiben vom 14. Mai 1996 an dessen Leitung mit der Aufforderung, ihr für die Aufführung des Werkes die üblichen Tantiemen zu bezahlen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Werk Sternheims sei seit dem Inkrafttreten des revidierten schweizerischen Urheberrechtsgesetzes am 1. Juli 1993 von neuem geschützt, weil damit die Schutzdauer von bisher fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erstreckt worden sei. Die Neue Schauspiel AG vertrat dagegen die Auffassung, der urheberrechtliche Schutz sei nach fünfzigjähriger Dauer im Jahre 1992 endgültig abgelaufen.
Am 22. Oktober 1996 vereinbarten die Neue Schauspiel AG und die Felix Bloch Erben schriftlich, dem Bundesgericht im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. c OG die Frage zu unterbreiten, ob das Werk "Der Snob" von Carl Sternheim gemäss Art. 80 URG in Verbindung mit Art. 29 ff. URG urheberrechtlich geschützt sei. Sie erklärten sich bereit, die Verfahrenskosten zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen.
B.- Mit Eingabe vom 5. Februar 1997 reichte die Neue Schauspiel AG beim Bundesgericht Klage gegen die Felix Bloch Erben ein. Sie stellte die Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die urheberrechtliche Schutzfrist für das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim am 31. Dezember 1992 abgelaufen sei und dieses Werk zum Domaine public gehöre; zudem seien entsprechend der Vereinbarung vom 22. Oktober 1996 die ordentlichen Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Anwaltskosten wettzuschlagen.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 3. Juni 1997 stellte die Beklagte die Anträge, die Klage sei abzuweisen und es sei in Gutheissung ihrer Widerklage festzustellen, dass das Werk des am 3. November 1942 verstorbenen Carl Sternheim seit dem 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember 2012 wieder urheberrechtlich geschützt sei. Die Beklagte schloss sich ferner den Anträgen der Klägerin hinsichtlich der Verteilung der Gerichts- und Parteikosten an.
In ihrer Widerklageantwort vom 20. August 1997 schloss die Klägerin auf Abweisung der Widerklage.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut und weist die Widerklage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922, das vom 1. Juli 1923 bis 30. Juni 1993 in Kraft stand, endete der urheberrechtliche Schutz von zu Lebzeiten des Urhebers unter dessen Namen veröffentlichten Werken mit dem Ablauf von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers (Art. 36 in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1955 zur Änderung des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst; AS 1955, 855). Der Urheberrechtsschutz am Theaterstück "Der Snob" lief gemäss diesem Gesetz Ende 1992 aus, was von beiden Parteien anerkannt wird. Ebenfalls einig sind sie sich, dass der Schutz bis Ende 2012 dauern würde, falls das jetzt geltende URG (SR 231.1) zur Anwendung käme, mit welchem die Schutzdauer auf siebzig Jahre post mortem auctoris verlängert wurde (Art. 29 Abs. 2 lit. b). Streitig ist dagegen, ob nach der Übergangsregelung (Art. 80 URG) die längere Schutzdauer auch für jene Werke gilt, die nach dem früheren Recht wegen Ablaufs der fünfzigjährigen Frist nicht mehr geschützt waren, für die aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts am 1. Juli 1993 die siebzigjährige Frist noch nicht abgelaufen war. Über diese Auslegungsfrage ist im Folgenden zu entscheiden.
4. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel an den klaren und unzweideutigen Wortlaut einer Bestimmung gebunden (BGE 121 III 214 E. 3b; BGE 119 Ia 241 E. 7a), doch sind Abweichungen von einem klaren Wortlaut zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 123 III 89 E. 3a; BGE 122 V 412 E. 3; BGE 118 Ib 187 E. 5a; BGE 113 Ia 12 E. 3c, 437 E. 3). Vom Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 113 V 74 E. 3b; BGE 109 Ia 19 E. 5d; BGE 103 Ia 225 E. 3c). Im übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische und historische: BGE 124 III 126 E. 1a/aa; auch rechtsvergleichende: BGE 123 III 473 E. 5c), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a).
a) In der Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG sei in dem Sinne klar, dass er als Grundsatz die Rückwirkung des neuen Rechts auf vor dessen Inkrafttreten geschaffene Werke anordne. Daraus leitet ein Teil der Lehre das Wiederaufleben des urheberrechtlichen Schutzes von Werken ab, für die am 1. Juli 1993 die fünfzigjährige, nicht aber die siebzigjährige Schutzdauer abgelaufen war (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, S. 307 f. Rz. 3 zu Art. 80 URG; von Büren, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, ZSR 112/1993, Bd. I, S. 222; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Auflage, Bern 1996, S. 122; ebenso Massnahmeentscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht des Kantons Zürich vom 31. März 1995, E. 5, abgedruckt in SMI 1996, S. 61 ff.). Diese Meinung wird von anderen Autoren mit der Begründung abgelehnt, ein Wiederaufleben des Schutzes sei vom Gesetzgeber nicht gewollt, weiche von der üblichen intertemporalrechtlichen Regelung ab und widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes (HILTY, Die Behandlung gemeinfrei gewordener Werke angesichts der Schutzfristverlängerung im neuen Urheberrecht, AJP 1993, S. 594 ff.; CHERPILLOD, Le droit transitoire de la nouvelle loi sur le droit d'auteur, SMI 1994, S. 11 ff., S. 15 ff.; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Geltungsbereich, S. 45 ff.; AUF DER MAUR, Schmale Brücke zwischen Geld und Geist, Das neue Urheberrechtsgesetz im Überblick, AJP 1993, S. 554 ff., S. 555).
b) Absatz 1 von Art. 80 URG mit dem Randtitel "Bestehende Schutzobjekte", "Objets protégés sous l'empire de l'ancien droit" und "Oggetti protetti esistenti" lautet in den drei Sprachfassungen wie folgt:
"Dieses Gesetz gilt auch für Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger sowie Sendungen, die vor seinem Inkrafttreten geschaffen waren."
"La présente loi s'applique également aux oeuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ainsi qu'aux émissions créés avant son entrée en vigueur."
"La presente legge si applica anche a opere, prestazioni, supporti audio e audiovisivi nonché ad emissioni creati prima della sua entrata in vigore."
Der für die Auslegung bedeutsame Randtitel (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 97 zu Art. 1 ZGB) von Art. 80 URG enthält in allen drei Fassungen eine Aussage, die jene des Absatzes 1 einzuschränken scheint. Während dieser das neue Urheberrecht allgemein auch für Werke anwendbar erklärt, die vor dessen Inkrafttreten erschaffen wurden, könnte aus der Formulierung des Randtitels abgeleitet werden, dass die Regelung nur Werke betrifft, die nicht nur vorher erschaffen, sondern auch nach früherem Recht urheberrechtlich geschützt waren. Das kommt besonders deutlich im französischen Wortlaut des Randtitels zum Ausdruck. Eine solche Lesart würde allerdings zu Ungereimtheiten in Bezug auf den zweiten Absatz von Art. 80 URG führen, mit welchem die Fälle geregelt werden sollen, in denen die früher erlaubte Verwendung eines Werkes mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts gesetzeswidrig wird. Denn Gegenstand dieser Regelung bilden gerade Handlungen, denen nach früherem Recht kein urheberrechtlicher Schutz entgegenstand (Schutzausnahmen und verwandte Schutzrechte: vgl. BBl 1989 III 571). Jedenfalls kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG nur dann eine klare Antwort auf die hier zu beurteilende Frage gibt - nämlich Anordnung der Rückwirkung auch für Werke mit abgelaufener Schutzdauer -, wenn Absatz 1 für sich allein, das heisst ohne Berücksichtigung des Randtitels gelesen wird.
c) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 80 URG geht hervor, dass sich der Gesetzgeber mit der hier interessierenden Frage nicht befasst hat. Der Text von Art. 80 URG entspricht dem Entwurf des Bundesrates vom 19. Juni 1989, der mit Art. 75 eine sowohl hinsichtlich des Randtitels wie auch der beiden Absätze wörtlich gleiche Bestimmung vorgeschlagen hatte (BBl 1989 III 634). Im Entwurf war jedoch eine Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht vorgesehen (vgl. Art. 29 Abs. 2), weil das im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich abgelehnt worden war (BBl 1989 III 494 und 547). Dennoch wurde im Laufe der parlamentarischen Beratungen die Verlängerung beschlossen (vgl. unten E. 4g/aa). Der Übergangsregelung des Entwurfs 1989 (Art. 75-77 Entwurf URG = Art. 80-82 URG) stimmten aber beide Räte diskussionslos zu (AB 1991 S 296; AB 1992 N 50; vgl. dazu CHERPILLOD, Schweiz. Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, a.a.O., S. 46; MELICHAR, Übergangsregelungen bei Veränderungen der Schutzdauer, in: Beiträge zum Urheberrecht II, Harmonisierung der Schutzfristen in der EG - Freie Werknutzungen an musikalischen Werken im Bereich des Aufführungsrechts, Wien 1993, S. 25 ff., S. 30; HILTY, a.a.O., S. 594).
d) Die historische Entwicklung der schweizerischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Urheberrechts zeigt, dass die mit der Verlängerung der Schutzdauer verbundene intertemporalrechtliche Problematik im Zeitpunkt der letzten Revision des URG bekannt war. Art. 62 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 7. Dezember 1922 (Randtitel: "Verhältnis des neuen Gesetzes zum bisherigen Recht. Rückwirkung als Regel") bestimmte, das Gesetz sei auf alle vor seinem Inkrafttreten entstandenen Werke anwendbar; insbesondere geniesse ein Werk seinen Schutz auch wenn oder soweit es bei seinem Inkrafttreten nicht geschützt gewesen sei (BBl 1922 III 960). In der Botschaft des Bundesrates wurde dazu festgehalten, die Rückwirkung gelte auch für Werke, für welche die frühere, nicht aber die sich aus dem neuen Gesetz ergebende Schutzfrist abgelaufen sei (BBl 1918 III 655). Erneut aktuell wurde die Frage, als die bisherige Schutzdauer von dreissig Jahren im Rahmen der Teilrevision von 1955 auf fünfzig Jahre erhöht wurde. Dieses Mal entschied sich der Gesetzgeber gegen eine Rückwirkung. Nach Art. 66bis (Randtitel: "Verhältnis des Gesetzes vom 24. Juni 1955 zum Gesetz vom 7. Dezember 1922: Keine Rückwirkung") war die Verlängerung der Schutzdauer auf bestehende Werke nur anwendbar, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren (Abs. 1). Die im Gesetz klar zum Ausdruck kommende Stellungnahme gegen ein Wiederaufleben erloschener Urheberrechte wurde in der Botschaft damit begründet, dass sich die gegenteilige Regelung im wesentlichen nur mit finanziellen Erwägungen rechtfertigen liesse, die an ganz bestimmte Tatbestände anknüpften; der Gesetzgeber habe indes die Regel nicht nach der Ausnahme zu richten (BBl 1954 II 667). Art. 66bis wurde von beiden Räten diskussionslos angenommen (Sten.Bull. 1955 NR 96 und SR 82).
Die gleiche übergangsrechtliche Lösung hat der schweizerische Gesetzgeber bei der seit 1978 geltenden Verlängerung der patentrechtlichen Schutzfrist von achtzehn auf zwanzig Jahre gewählt (Art. 142 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 [PatG]; SR 232.14). Die Verlängerung war nötig, um das schweizerische Recht an die Schutzdauer des europäischen Patentes anzupassen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über drei Patentübereinkommen und die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II 72). Die Botschaft enthält den Hinweis, dass damit die bewährte Übergangsregelung des geltenden Patentgesetzes übernommen werde (BBl 1976 II 115).
e) Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den Bereich des Privatrechts in den Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind, wird der zeitliche Geltungsbereich der Gesetzesregeln vom Prinzip der Nichtrückwirkung beherrscht. Eine eigentliche oder echte Rückwirkung liegt vor, wenn bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft wird, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa; BGE 122 II 113 E. 3b/dd; vgl. auch MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 33 ff.). Von dieser eigentlichen Rückwirkung, die verfassungsrechtlich nur ausnahmsweise zulässig ist (BGE 122 V 405 E. 3b/aa), muss nach der Praxis des Bundesgerichts die unechte Rückwirkung unterschieden werden. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Diese Rückwirkung wird als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtet, soweit ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 122 II 113 E. 3b/dd; BGE 122 V 6 E. 3a, 408 E. 3b/aa).
Der urheberrechtliche Schutz knüpft sowohl altrechtlich wie neurechtlich an den Realakt der Schöpfung des Werkes an (Art. 29 Abs. 1 URG; BGE 116 II 351 E. 2b mit Zitaten). Wird durch eine Gesetzesänderung ein Urheberrechtsschutz für Werke eingeführt, die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes wegen Ablaufs der Schutzdauer gemeinfrei geworden waren, ist darin eine eigentliche Rückwirkung zu sehen. Denn die massgebliche Tatsache, an welche der urheberrechtliche Schutz anknüpft, die Schaffung des Werkes, ist in diesen Fällen vor Inkrafttreten abgeschlossen worden. Die immateriellen Rechte der Urheberinnen und Urheber werden für deren künstlerische und geistige Leistung verliehen und haften nicht an der Materialisierung des Werkes und damit auch nicht an einem Zustand, der als zeitlich offener Dauersachverhalt aufgefasst werden könnte. Bei der Rechtsbeziehung des Urhebers oder der Urheberin sowie deren Nachfolger zum Werk handelt es sich nicht um einen tatsächlichen, mit der Erschaffung beginnenden Dauerzustand. Die Beziehung wird vielmehr erst durch die gesetzliche Regelung hergestellt und beendet. Ein neues Gesetz, welches das Wiederaufleben des Schutzes für Werke anordnet, die nach Ablauf der bisher geltenden Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren, wirkt daher zurück. Verfassungsrechtlich ist diese Rückwirkung insoweit unproblematisch, als sie die Rechtsnachfolger des Urhebers oder der Urheberin nicht belastet, sondern begünstigt. Schwierigkeiten und verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich dagegen hinsichtlich Dritter, denen durch die Gesetzesänderung die Nutzung und Verwertung von Werken erschwert oder verboten wird, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bereits geschaffen und veröffentlicht worden sind, aber nicht mehr geschützt waren. In solchen Fällen besteht ein Konflikt zwischen den Interessen der Dritten, die im Vertrauen auf den fehlenden Urheberrechtsschutz gehandelt haben, und jenen Personen, denen mit der Gesetzesänderung wieder ein Urheberrecht an den Werken zugesprochen wird.
f) Diese Schwierigkeiten haben dazu geführt, dass in der Vergangenheit neben dem schweizerischen (vgl. vorn E. 4d) auch andere nationale und internationale Gesetzgeber die Übergangsregelung vorgezogen haben, welche die Verlängerung der Schutzfrist nur für solche Werke anordnet, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes nach bisherigem Recht geschützt waren (MELICHAR, a.a.O., S. 26 f.; vgl. dort auch den Hinweis auf die kriegsbedingten Schutzfristverlängerungen in Frankreich, Italien und Österreich). So hat Deutschland bei der Revision im Jahre 1965, als die Schutzfrist von fünfzig auf siebzig Jahre verlängert wurde, in § 129 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. September 1965 bestimmt, dass die Vorschriften dieses Gesetzes auch auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden sind, es sei denn, dass sie zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind (vgl. dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Auflage, Stuttgart 1994, N. 7 zu § 129; SCHRICKER/KATZENBERGER, Urheberrecht, München 1987, N. 10 f. zu § 129). In Österreich ist die Rückwirkung für nicht mehr geschützte Werke sowohl bei der Verlängerung der Schutzfrist von dreissig auf fünfzig Jahre wie auch bei jener von fünfzig auf siebzig Jahre abgelehnt worden (MELICHAR, a.a.O., S. 27; DITTRICH, Österreichisches und internationales Urheberrecht, S. 99, 109 und 111). Nach der in Paris am 24. Juli 1971 revidierten Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ; SR 0.231.15 [für die Schweiz in Kraft seit 25. September 1993; für Deutschland seit 22. Januar 1974 bzw. 10. Oktober 1974]) gilt schliesslich die Regelung, dass deren Bestimmungen auf alle Werke anwendbar sind, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind (Art. 18 Abs. 1). Nach Absatz 2 dieser Bestimmung erlangt sodann ein Werk auch dann keinen neuen Schutz, wenn es wegen Ablaufs der Schutzfrist im Land, in dem der Schutz beansprucht wird, Gemeingut geworden ist (vgl. dazu HILTY, a.a.O., S. 596).
g) Zu prüfen bleibt, ob sich aus den Äusserungen im Parlament hinsichtlich der Gründe für die Verlängerung der Schutzdauer Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 80 Abs. 1 URG ergeben.
aa) Die Verlängerung der Schutzdauer für alle Werke ausser den Computerprogrammen (Art. 29 Abs. 2 lit. b bzw. Art. 30 Abs. 1 und 2 sowie Art. 31 URG) wurde im Ständerat, der sich zuerst mit der Sache befasste, von der Berichterstatterin der vorberatenden Kommission einerseits mit der internationalen Entwicklung begründet, die in diese Richtung gehe, und mit dem Interesse, sich dieser Entwicklung und insbesondere der geplanten europäischen Harmonisierung anzupassen. Anderseits wurde auf das Interesse der schweizerischen Verleger an der Schutzdauer von siebzig Jahren hingewiesen, weil sie nach bisherigem Recht gegenüber jenen Ländern benachteiligt seien, in welchen bereits die längere Schutzdauer gelte (AB 1991 S 115: Votum Meier; vgl. auch Votum Bundesrat Koller, S. 116). Eine Minderheit der Kommission, der in der Abstimmung nicht gefolgt wurde, wollte an der bisherigen Schutzdauer von fünfzig Jahren festhalten. Der Sprecher der Minderheit wies darauf hin, dass die Verlängerung in der Botschaft des Bundesrates abgelehnt worden sei, weil die direkt interessierten Kreise sich mehrheitlich für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzfrist ausgesprochen hätten. Zudem bezweifelte er, dass ein schweizerischer Urheber nur wegen der längeren Schutzdauer einem Verleger in Deutschland den Vorzug gebe. Schliesslich machte er darauf aufmerksam, dass es nicht mehr um die Rechte des Urhebers und seiner Kinder gehe, sondern um Rechte von entfernten Nachkommen; eine zu lange Schutzdauer kollidiere mit dem allgemeinen Interesse an der möglichst breiten und freien Kenntnis des Werkes eines Urhebers (AB 1991 S 116: Votum Masoni). Auch im Nationalrat setzte sich eine bei der Abstimmung ebenfalls unterliegende Minderheit für die Beibehaltung der fünfzigjährigen Schutzdauer ein. Von ihr wie auch von der Gegenseite wurden im wesentlichen die gleichen Argumente vorgebracht, die bereits im Ständerat verwendet worden waren (AB 1992 N 43 f.: Voten Scherrer, Couchepin, Fischer und Bundesrat Koller).
bb) Die Meinungsäusserungen im Parlament zeigen auf, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nicht mit inhaltlichen, auf das Wesen des Urheberrechts als Immaterialgut bezüglichen Überlegungen begründet wurde. Im Vordergrund stand vielmehr die Angleichung einerseits an die Länder, die bereits seit längerer Zeit die siebzigjährige Schutzfrist eingeführt hatten (Deutschland und Österreich), und anderseits an die damals noch nicht verwirklichte, sondern von den Europäischen Gemeinschaften erst geplante Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts. In Bezug auf die hier massgebende Frage, ob der Gesetzgeber ein Wiederaufleben des Schutzes gemeinfrei gewordener Werke tendenziell befürwortet hat oder nicht, gibt der Gesichtspunkt der Anpassung an die erwähnten Regelungen einen bestimmten - allerdings nicht zweifelsfreien - Aufschluss. Festzuhalten ist zunächst, dass die Angleichung an die nationalen Vorschriften Deutschlands und Österreichs dazu führen müsste, ein Wiederaufleben des Schutzes auszuschliessen (vgl. vorn E. 4f). Gleich verhält es sich aber auch in Bezug auf die Europäischen Gemeinschaften, wenn auf die bis November 1992 bestehenden Verhältnisse abgestellt wird. Denn in dem am 23. März 1992 vorgelegten Vorschlag der Kommission war eine Übergangsregelung vorgesehen, welche die Rückwirkung für wegen Zeitablaufs erloschene Urheberrechte ausschloss (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [Abl.] Nr. C 92/9 vom 11. April 1992, Art. 6 Abs. 1). Da diese Regelung dazu geführt hätte, dass die Schutzdauer in den einzelnen Mitgliedstaaten während Jahrzehnten nur unvollständig vereinheitlicht worden wäre, wurde sie später dahingehend geändert, dass die längste nationale Schutzdauer übergangsrechtlich für alle Staaten massgebend sein sollte (Abl. Nr. C 27/12 und 13 vom 30. Januar 1993, Art. 6a Abs. 2; vgl. zum Ganzen MELICHAR, a.a.O., S. 30). Die Vorschrift wurde in dieser Form in die Richtlinie 93/98 vom 29. Oktober 1993 aufgenommen, mit welcher die Mitgliedstaaten zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte verpflichtet wurden (Abl. Nr. L 290/9 vom 24. November 1993, Art. 10 Abs. 2; einheitliche Schutzdauer von siebzig Jahren: Art. 1 Abs. 1). Unter dem Gesichtspunkt des historischen Willens des Gesetzgebers kann die letztlich in die Richtlinie aufgenommene Übergangsregel aber vernachlässigt werden, da die geschilderte Entwicklung in der Zeit, als die parlamentarischen Beratungen stattfanden, nicht voraussehbar war. Im übrigen erfüllt die Übergangsregelung der Richtlinie wie erwähnt den spezifischen Zweck einer möglichst schnellen Harmonisierung der Schutzdauer in mehreren Staaten, nach deren bisherigem nationalen Recht unterschiedliche Schutzfristen galten. Dieser Zweck entfällt indes für eine Übergangsvorschrift wie Art. 80 Abs. 1 URG, deren Gegenstand auf eine einzige nationale Rechtsordnung beschränkt ist.
h) Wird auf das Auslegungselement des Willens des historischen Gesetzgebers abgestellt, ergibt sich somit als wesentliches Motiv die Angleichung an die nationale deutsche sowie an die geplante Regelung der Europäischen Gemeinschaften, wie sie im Zeitpunkt der Beratungen (6. März 1991 bzw. 28. Januar 1992) den Eidgenössischen Räten bekannt sein konnte. Das spricht für eine Auslegung, welche die Rückwirkung für Werke ausschliesst, die nach früherem Recht wegen Ablaufs der Schutzdauer zum Gemeingut geworden waren. Im übrigen ist bereits festgehalten worden, dass der Gesetzeswortlaut unter Berücksichtigung des Randtitels keine klare Antwort gibt und keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu der seit langem als regelungsbedürftig erkannten Frage feststellbar ist, wobei aber aufgrund der historischen Rechtsentwicklung angenommen werden kann, dass er sich für die damals nach schweizerischem und ausländischem Recht übliche Übergangsregelung entschieden hätte. Diese Regelung hat nicht nur den Vorteil der Einfachheit, sondern sie ist in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Verbotes echter Rückwirkung auch Ausdruck des Wandels der Anschauungen in Bezug auf die angemessene Dauer des Urheberrechtsschutzes. Diese Anschauungen haben sich im Laufe des zwanzigsten Jahrhunderts und insbesondere in den letzten Jahrzehnten wesentlich geändert, ist doch die Schutzdauer schrittweise von dreissig auf fünfzig (1955) und mit der Revision von 1993 auf siebzig Jahre seit dem Tod des Urhebers oder der Urheberin angehoben worden. Die Relativität und zeitliche Bedingtheit der Anschauungen über die angemessene Dauer des Schutzes vermag indes auch die Übergangsregelung zu rechtfertigen, wonach der einmal wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschene Urheberrechtsschutz nicht wieder auflebt, obwohl vom Gesetzgeber, unter Umständen Jahrzehnte später, eine Verlängerung der Schutzdauer angeordnet wird.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine auf den blossen Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 URG - unter Ausklammerung des Randtitels - abgestützte Auslegung in Einzelfällen zu einem Ergebnis führen würde, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Eine Rückwirkung für gemeinfrei gewordene Werke hätte nämlich zur Folge, dass der urheberrechtliche Schutz auch für jene Werke wiederaufleben würde, die bereits in den Jahren 1954 und 1955 wegen Ablaufs der damals geltenden dreissigjährigen Schutzfrist Gemeingut geworden waren (vgl. vorn E. 4d). Hier zeigt sich aber ein derart krasses Missverhältnis zwischen den Interessen der Allgemeinheit und jenen der Inhaber der Urheberrechte, dass der Entscheid des Gesetzgebers zweifellos zugunsten der Allgemeinheit ausfallen müsste.
i) Aus all diesen Gründen ist Art. 80 Abs. 1 URG dahingehend auszulegen, dass sich die Rückwirkung des neuen Rechts nicht auf Werke bezieht, die nach früherem Recht zwar urheberrechtlich geschützt waren, deren Schutzdauer aber vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgelaufen war. Dieses Ergebnis lässt sich in Anlehnung an Art. 66bis Abs. 1 aURG auch so formulieren, dass die Verlängerung der Schutzdauer von fünfzig auf siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers oder der Urheberin nur auf jene bereits bestehenden Werke anwendbar ist, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verlängerung noch geschützt waren. | de | Art. 80 cpv. 1 LDA; applicabilità del nuovo diritto per opere create prima della sua entrata in vigore. La retroattività del nuovo diritto prescritta nell'art. 80 LDA non concerne opere, che erano protette dal diritto previgente, se la protezione si era estinta prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,686 | 124 III 277 | 124 III 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Die amerikanische Gesellschaft Nike International Ltd. stellt Sportartikel her, die sie unter dem Zeichen "NIKE" vertreibt. Sie liess ihre Marke "NIKE" in der Schweiz am 12. November 1982 für die Warenklassen 18, 25 und 28 eintragen. Weitere Eintragungen folgten in den Jahren 1986, 1988 und 1992 für die Warenklassen 16 und 25.
Die spanische Gesellschaft Campomar S.L. ist Inhaberin der Marken "NIKE" und "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" für Parfümerieartikel. Sie lässt die von ihr vertriebenen Parfümerieartikel durch die Nike Sport Cosmetic S.A. herstellen, die ihren Sitz ebenfalls in Spanien hat. In der Schweiz befasst sich die Quarz AG mit dem Vertrieb der Parfümerieartikel. Die Campomar S.L. liess die - in Spanien erstmals im Jahre 1940 hinterlegte - Marke "NIKE" für Parfümerieartikel in der Klasse 3 am 10. August 1984 mit Geltung auch für die Schweiz eintragen. Am 10. Mai 1991 wurde für die gleiche Warenkategorie zusätzlich die Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE" eingetragen.
Im Spätherbst 1993 begann die Quarz AG mit der Lancierung der Kosmetiklinie "NIKE SPORT FRAGRANCE" in der Schweiz. Nachdem sich die Quarz AG mit dem Vorschlag näherer Kontakte zur "Wahrnehmung gewisser Synergien" an die schweizerische Tochtergesellschaft der Nike International Ltd. gewendet hatte, teilte der von dieser beigezogene Rechtsanwalt mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Nike International Ltd. eine Zusammenarbeit entschieden ablehne und einen Gebrauch der Marke "NIKE" nicht dulden werde. Die beigelegte Unterlassungserklärung wurde indessen weder von der Quarz AG, noch von der Campomar S.L. oder der Nike Sport Cosmetic S.A. unterzeichnet.
B.- Am 7. April 1995 reichte die Nike International Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Quarz AG (Beklagte 1), die Campomar S.L. (Beklagte 2) und die Nike Sport Cosmetic S.A. (Beklagte 3) ein. Sie verlangte einerseits ein an die Beklagten gerichtetes Verbot des Gebrauchs des Zeichens "NIKE" im Geschäftsverkehr, anderseits die Ungültigerklärung des schweizerischen Teils der von der Beklagten 2 für Waren der Klasse 3 hinterlegten internationalen Marken 485 964 "NIKE" und 547 207 "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes".
Mit Urteil vom 20. Mai 1997 hiess das Handelsgericht die Klage insoweit gut, als es den Beklagten unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den Strafrichter wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 292 StGB verbot, unter der Bezeichnung "NIKE" Parfümerieartikel jeglicher Art in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu diesem Zwecke zu lagern und das Zeichen "NIKE" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere auf Geschäftspapieren und in der Werbung, zur Kennzeichnung von Parfümerieartikeln zu gebrauchen. Im weiteren erklärte es den schweizerischen Teil der internationalen Marke 485 964 "NIKE" für nichtig. In bezug auf die anbegehrte Ungültigerklärung auch der Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" wies es die Klage hingegen ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich auf Art. 15 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11). Nach dieser im Rahmen der Markenrechtsrevision von 1992 eingeführten Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien (vgl. Art. 13 Abs. 1 MSchG), sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (Art. 15 Abs. 2 MSchG).
a) Das Gesetz sagt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat; der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass Art. 15 MSchG berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15 MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern. Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (DAVID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 3 zu Art. 15 MSchG). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut; denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 215). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Marke absolut einmalig ist; eine "relative Alleinstellung" genügt (MARTIN SCHNEIDER, Schutzumfang der Marke: Zum Einfluss von Kennzeichnungskraft und Bekanntheitsgrad auf berühmte, bekannte, starke und schwache Marken, SMI 1996, S. 416; vgl. auch CHRISTIAN ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS Lucas David 1996, S. 86 f.). Vereinzelte - auch ältere - Drittmarken vermögen der Verkehrsgeltung einer berühmten Marke keinen Abbruch zu tun. Allerdings darf es sich nicht um eine Dutzendmarke handeln, die immer und immer wieder anzutreffen ist; für solche Marken rechtfertigt sich ein erweiterter Schutz von Ruf und Unterscheidungskraft nicht, da ihnen ausserhalb des angestammten Warenbereichs sowohl die nötige Unterscheidungskraft als auch ein besonderer Ruf fehlt, den ein erheblicher Teil der Markenadressaten unwillkürlich einem bestimmten Markeninhaber zuordnen würde (vgl. MARBACH, a.a.O.; DAVID, a.a.O.).
b) Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass ein Grossteil der Sporttreibenden die Marke der Klägerin kennen dürfte. Denn der aktive Sportler (und längst nicht mehr nur der Jogger) sehe sich bei der Auswahl von Trainingsschuhen und Sportbekleidung fast zwangsläufig mit Waren konfrontiert, welche die klägerische Marke tragen. Die Werbung der Klägerin tauche im Zusammenhang mit "Running", "Jogging" oder auch Tennis usw. immer wieder auf. Es gebe wenige Wettkämpfe der Spitzenklasse, bei denen nicht auf der Bandenwerbung oder auf Startnummern und Bekleidung der Athleten die klägerische Marke zu sehen sei. Internationale Fernsehübertragungen von Marathonwettkämpfen, Triathlons oder Basketballturnieren sowie schweizerische Veranstaltungen von Wettkämpfen mit internationaler Bedeutung und Beachtung, wie z.B. das Zürcher Leichtathletikmeeting, hätten die klägerische Marke seit etwa Mitte der achtziger Jahre auch dem Passivsportler in der Schweiz vertraut gemacht. Zu berücksichtigen sei ebenfalls das seit den neunziger Jahren wachsende Markenbewusstsein der breiten Bevölkerungsschichten; insbesondere bei Jugendlichen habe sich ein regelrechter Markenkult gebildet, was auch den - zahlenden - Eltern nicht entgehen könne. Zu den begehrten Marken gehöre ebenfalls diejenige der Klägerin. "NIKE" zähle zumindest in der Schweiz zu den zwei, drei bekanntesten Sportartikelmarken.
c) Wenn das Handelsgericht aus diesen Feststellungen schliesst, dass die klägerische Marke spätestens seit Beginn der neunziger Jahre Berühmtheit erlangt hat, so ist dieser Schluss bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivsportlern und damit in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreut, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung geniesst, die es erlaubt, die Werbekraft des Zeichens nicht nur für die Vermarktung von Sportartikeln zu nutzen, sondern auch für die Vermarktung von anderen Waren, insbesondere von Produkten, die in der Werbung in eine gedankliche Verbindung zum Sport gebracht werden. Die Beklagten verfügen zwar im Ausland, namentlich in Spanien, ebenfalls über seit Jahrzehnten bestehende Markenrechte am Zeichen "NIKE". Dies dürfte dem schweizerischen Publikum aber kaum bekannt sein. Es handelt sich offensichtlich um vereinzelte Drittrechte, die der Berühmtheit der klägerischen Marke zum vornherein nicht entgegenstehen.
d) In ihrer Berufung scheinen denn die Beklagten die Berühmtheit der klägerischen Marke auch gar nicht mehr in Abrede zu stellen. Ihrer Ansicht nach ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedoch aus den folgenden drei Gründen zu verneinen: erstens wegen entgegenstehender wohlerworbener Rechte der Beklagten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 MSchG (E. 2 hienach), zweitens wegen Fehlens einer Rufausbeutung durch die Beklagten (E. 3 hienach) und drittens wegen widersprüchlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin.
2. Das neue Markenschutzgesetz ist am 1. April 1993 in Kraft getreten. Nach Ansicht der Beklagten kann sich die Klägerin erst ab diesem Zeitpunkt auf die Berühmtheit ihrer Marke berufen. Davon geht auch das Handelsgericht aus. Die Beklagten machen geltend, sie hätten bereits vor dem 1. April 1993 Rechte am Zeichen "NIKE" erworben, die sie der Klägerin gestützt auf Art. 15 Abs. 2 MSchG entgegenhalten könnten. Dabei stellen sie zwar nicht in Abrede, dass ihre 1984 eingetragene Marke "NIKE" infolge Nichtgebrauchs zu einer "Registerleiche" geworden war. Sie behaupten jedoch, ihr Markenrecht sei 1992 wieder aufgelebt, weil die Beklagte 2 in diesem Jahr eine Kundin in Deutschland beliefert habe, was gemäss Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136) einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen sei. Auf diese Argumentation ist zurückzukommen (E. c hienach).
Vorweg ist indessen der Einwand der Klägerin zu prüfen, die Denkweise der Beklagten sei "schon im Ansatz falsch". Nach Auffassung der Klägerin ist die Berühmtheit ihrer Marke bei der Anwendung von Art. 15 Abs. 2 MSchG nämlich nicht erst ab dem 1. April 1993, sondern bereits seit Beginn der neunziger Jahre zu beachten, mit der Folge, dass sich die Beklagten selbst bei einer Aufnahme des Gebrauchs ihrer Marke im Jahre 1992 nicht auf wohlerworbene Rechte berufen könnten. Damit wendet sich die Klägerin zugleich gegen die - insoweit mit dem Standpunkt der Beklagten übereinstimmenden - Erwägungen der Vorinstanz. Zu einer solchen Kritik an einzelnen Punkten der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (BGE 118 II 36 E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Mit ihrem Einwand wirft die Klägerin die Frage auf, wie berühmte Marken und ihnen entgegengehaltene Drittrechte übergangsrechtlich zu handhaben sind. Grundlage des schweizerischen intertemporalen Privatrechts bilden die allgemeinen Vorschriften des Schlusstitels des ZGB. Dessen Art. 1 hält den Grundsatz der Nichtrückwirkung fest. Art. 3 SchlT ZGB konkretisiert diesen Grundsatz in bezug auf Dauerrechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird: Auf solche Rechtsverhältnisse ist bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung das alte und ab diesem Zeitpunkt das neue Recht anwendbar. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift bestimmt Art. 76 Abs. 1 MSchG, dass die beim Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetragenen Marken von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht unterstehen. Gemäss Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG richtet sich jedoch die Priorität für solche Marken weiterhin nach altem Recht (vgl. MARBACH, Das neue Markenschutzgesetz: Die Übergangsbestimmungen, AJP 1993, S. 549 f.).
In analoger Anwendung von Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG ist davon auszugehen, dass die Frage, ob der berühmten Marke oder den geltend gemachten Drittrechten der Vorrang zukommt, auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen ist, soweit sich die massgebenden Sachverhalte vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes verwirklicht haben. Das bedeutet einerseits, dass in bezug auf die Drittrechte die Prioritätsregeln des alten Markenschutzgesetzes zu beachten sind. Anderseits ist aber auch in bezug auf die Abwehrrechte des Inhabers der berühmten Marke das alte Recht massgebend. Die zeitlich früher erlangte Berühmtheit einer Marke kann daher Dritten, die sich auf vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes erworbene Rechte berufen, nur - aber immerhin - insoweit entgegengehalten werden, als sie den Markeninhaber im Zeitpunkt der Begründung der Drittrechte berechtigt hätte, den Dritten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Als wohlerworben können Drittrechte nur gelten, wenn sie erworben worden sind, bevor die Berühmtheit einer gleichen oder ähnlichen Marke deren Inhaber einen Verbotsanspruch verliehen hat. Ein solcher Verbotsanspruch ergab sich nach altem Recht zwar nicht aus dem Markenschutzgesetz, wohl aber aus den Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz und über den unlauteren Wettbewerb, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben waren (vgl. BGE 116 II 463 ff. sowie 614 ff., je mit Hinweisen).
b) Die Beklagten behaupten, dass ihre Rechte am Zeichen "NIKE" durch den im Jahre 1992 aufgenommenen Markengebrauch prioritätsbegründend wieder aufgelebt seien. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch die klägerische Marke bereits Berühmtheit erlangt, ergibt sich doch aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass spätestens seit Beginn der neunziger Jahre von der Berühmtheit der klägerischen Marke auszugehen ist (E. 1 hievor). Ein Gebrauch des Zeichens "NIKE" durch die Beklagten im Jahre 1992 hätte aber einerseits das Namensrecht der Klägerin verletzt und wäre anderseits als schmarotzerisch und damit unlauter zu qualifizieren gewesen (vgl. E. 3 hienach). Die Klägerin hätte somit den Beklagten den Gebrauch des Zeichens verbieten lassen können, weshalb die von ihnen geltend gemachten Rechte nicht als wohlerworben gelten können. Art. 15 Abs. 2 MSchG vermag den Beklagten schon aus diesem Grund nicht zu helfen.
c) Im übrigen irren die Beklagten, wenn sie annehmen, die im Jahre 1992 erfolgten Lieferungen an eine deutsche Kundin seien einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen. Wie die Klägerin zutreffend darlegt, berufen sich die Beklagten zu Unrecht auf den schweizerisch-deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz. Denn die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum vornherein nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz beanspruchen, wobei es für juristische Personen allerdings genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem der Vertragsstaaten haben (HEINRICH DAVID, Der schweizerisch-deutsche Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, GRUR Int. 1972, S. 269; HELMUT DROSTE, Unbenutzte Zeichen und Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892, GRUR 1974, S. 523). Daran ändert nichts, dass Art. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (PVUe Stockholm; SR 0.232.04) allen Verbandsländern die Inländergleichbehandlung vorschreibt. Denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Vorteile, die den Inländern durch innerstaatliche Gesetze gewährt werden, nicht jedoch auf Rechte, die in internationalen Abkommen verankert sind (BODENHAUSEN, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Köln/ Berlin/Bonn/München 1971, S. 22). Da die Beklagte 2, die 1992 eine Kundin in Deutschland beliefert haben will, in Spanien ansässig ist und weder in der Schweiz noch in Deutschland eine Niederlassung besitzt, kann sie aus dem schweizerisch-deutschen Staatsvertrag von 1892 keine Rechte für sich herleiten. Unbehelflich ist auch der Standpunkt, wonach der Meistbegünstigungsgrundsatz gemäss Art. 4 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS-Abkommen; SR 0.632.20, S. 342 ff., Anhang 1.C zum WTO-Abkommen) der Beklagten 2 die Berufung auf den Staatsvertrag erlauben soll. Mit dieser Argumentation übersehen die Beklagten, dass Art. 4 des TRIPS-Abkommens nur auf neue Staatsverträge vorbehaltlos Anwendung findet, während Staatsverträge, die vor dem Inkrafttreten des WTO-Abkommens, mithin vor dem 1. Juni 1995 in Kraft getreten sind, von der Meistbegünstigungswirkung grundsätzlich ausgenommen bleiben (Art. 4 lit. d des TRIPS-Abkommens).
3. Das Handelsgericht hält den Beklagten vor, mit der Lancierung einer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetiklinie unter dem Zeichen "NIKE" den Ruf der Klägerin auszunützen. Die Beklagten beanstanden dies als "pauschale Annahme" und bezeichnen die Schlussfolgerung der Vorinstanz als unhaltbar.
a) Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass sich ihre grosse Werbekraft nicht nur zur Vermarktung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, sondern auch in anderen Bereichen wirtschaftlich nutzen lässt (E. 1a hievor). Eine solche Nutzung soll dem Inhaber der berühmten Marke, der deren Ruf aufgebaut hat, vorbehalten bleiben (WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., .S. 126 f.). Eine Marke wird nicht von selbst berühmt. Sie zu Berühmtheit zu bringen, kostet Anstrengung. Die Früchte dieser Anstrengung soll der Markeninhaber selbst geniessen können; sie sollen nicht Dritten zufallen. Deswegen verleiht Art. 15 Abs. 1 MSchG dem Markeninhaber einen Abwehranspruch gegen Versuche Dritter, ihre eigenen Zeichen im Windschatten seiner berühmten Marke zu positionieren (MARBACH, Markenrecht, a.a.O., S. 216). Dabei setzt das Gesetz keine Absicht der Rufausnützung voraus. Der fremde Markengebrauch muss nicht absichtlich darauf ausgelegt sein, den Ruf der berühmten Marke auszunützen. Es genügt vielmehr, wenn er objektiv zu schmarotzerischer Rufausnützung führt, indem Dritte gewissermassen als Trittbrettfahrer vom Ruf profitieren können, den der Markeninhaber für sein berühmtes Zeichen errungen hat (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., S. 136).
Ob eine Rufausnützung im umschriebenen Sinne gegeben ist, hängt entscheidend davon ab, ob sich die mit der berühmten Marke verbundenen Gütevorstellungen und Werbebotschaften auf die unter dem gleichen Zeichen angebotenen Waren Dritter übertragen lassen (vgl. MARTIN SCHNEIDER, a.a.O., S. 424). Ist zu erwarten, dass die massgebenden Verkehrskreise eine derartige Übertragung vornehmen, kommt der Ruf der berühmten Marke dem Drittangebot zugute. Der Inhaber der berühmten Marke muss es sich aber nicht gefallen lassen, dass sein Werbeerfolg von Dritten als Vorspann für die eigenen Produkte verwendet wird (MARBACH, Markenrecht, a.a.O.).
b) Angesichts der überragenden Verkehrsgeltung, zu der die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz ihrer Sportartikel-Marke verholfen hat (E. 1b und c hievor), liegt auf der Hand, dass die Beklagten beim Absatz ihrer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetik-Produkte objektiv vom Ruf des klägerischen Zeichens profitieren würden. Die Vorstellungen sportlicher Dynamik, die das Publikum mit der klägerischen Marke verbindet, sind ohne weiteres auf eine Kosmetiklinie übertragbar, bei deren Vermarktung ebenfalls der Charakter der Sportlichkeit herausgestrichen wird. Die Beklagten könnten daher, würde ihnen der Gebrauch des Zeichens "NIKE" erlaubt, den klägerischen Werbeerfolg auf die eigenen Mühlen lenken. Genau dies will jedoch Art. 15 MSchG verhindern. Ob, wie das Handelsgericht gestützt auf eine Reihe von Indizien annimmt, die Beklagten darüber hinaus bewusst versuchen, sich an den klägerischen Ruf anzulehnen, spielt nach dem Gesagten keine Rolle.
c) Abwegig ist im übrigen der von den Beklagten beiläufig erhobene Einwand, die klägerische Marke sei gar nicht schutzfähig, weil "NIKE" eine Sachbezeichnung sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Es trifft zwar zu, dass "N-ikh" der Name der Siegesgöttin der alten Griechen ist und das Wort auch im Neugriechischen die Bedeutung "Sieg" hat. Die Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass siegreich nicht Waren oder Dienstleistungen sind, sondern höchstens die Menschen, die sich ihrer bedienen. Das Wort "NIKE" ist schon aus diesem Grund nicht als blosse Sachbezeichnung anzusehen, ohne dass näher abgeklärt zu werden braucht, wieweit seine Bedeutung den schweizerischen Markenadressaten überhaupt bekannt ist. Abgesehen davon ergibt sich die Schutzfähigkeit der berühmten klägerischen Marke auch bereits aus ihrer unbestreitbaren Verkehrsdurchsetzung. | de | Art. 15 MSchG. Schutz der berühmten Marke. Begriff der berühmten Marke (E. 1).
Übergangsrechtliche Behandlung von berühmten Marken und von Drittrechten, die ihnen gestützt auf Art. 15 Abs. 2 MSchG entgegengehalten werden (E. 2).
Wann liegt eine Rufausnützung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 MSchG vor (E. 3)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,687 | 124 III 277 | 124 III 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Die amerikanische Gesellschaft Nike International Ltd. stellt Sportartikel her, die sie unter dem Zeichen "NIKE" vertreibt. Sie liess ihre Marke "NIKE" in der Schweiz am 12. November 1982 für die Warenklassen 18, 25 und 28 eintragen. Weitere Eintragungen folgten in den Jahren 1986, 1988 und 1992 für die Warenklassen 16 und 25.
Die spanische Gesellschaft Campomar S.L. ist Inhaberin der Marken "NIKE" und "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" für Parfümerieartikel. Sie lässt die von ihr vertriebenen Parfümerieartikel durch die Nike Sport Cosmetic S.A. herstellen, die ihren Sitz ebenfalls in Spanien hat. In der Schweiz befasst sich die Quarz AG mit dem Vertrieb der Parfümerieartikel. Die Campomar S.L. liess die - in Spanien erstmals im Jahre 1940 hinterlegte - Marke "NIKE" für Parfümerieartikel in der Klasse 3 am 10. August 1984 mit Geltung auch für die Schweiz eintragen. Am 10. Mai 1991 wurde für die gleiche Warenkategorie zusätzlich die Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE" eingetragen.
Im Spätherbst 1993 begann die Quarz AG mit der Lancierung der Kosmetiklinie "NIKE SPORT FRAGRANCE" in der Schweiz. Nachdem sich die Quarz AG mit dem Vorschlag näherer Kontakte zur "Wahrnehmung gewisser Synergien" an die schweizerische Tochtergesellschaft der Nike International Ltd. gewendet hatte, teilte der von dieser beigezogene Rechtsanwalt mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Nike International Ltd. eine Zusammenarbeit entschieden ablehne und einen Gebrauch der Marke "NIKE" nicht dulden werde. Die beigelegte Unterlassungserklärung wurde indessen weder von der Quarz AG, noch von der Campomar S.L. oder der Nike Sport Cosmetic S.A. unterzeichnet.
B.- Am 7. April 1995 reichte die Nike International Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Quarz AG (Beklagte 1), die Campomar S.L. (Beklagte 2) und die Nike Sport Cosmetic S.A. (Beklagte 3) ein. Sie verlangte einerseits ein an die Beklagten gerichtetes Verbot des Gebrauchs des Zeichens "NIKE" im Geschäftsverkehr, anderseits die Ungültigerklärung des schweizerischen Teils der von der Beklagten 2 für Waren der Klasse 3 hinterlegten internationalen Marken 485 964 "NIKE" und 547 207 "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes".
Mit Urteil vom 20. Mai 1997 hiess das Handelsgericht die Klage insoweit gut, als es den Beklagten unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den Strafrichter wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 292 StGB verbot, unter der Bezeichnung "NIKE" Parfümerieartikel jeglicher Art in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu diesem Zwecke zu lagern und das Zeichen "NIKE" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere auf Geschäftspapieren und in der Werbung, zur Kennzeichnung von Parfümerieartikeln zu gebrauchen. Im weiteren erklärte es den schweizerischen Teil der internationalen Marke 485 964 "NIKE" für nichtig. In bezug auf die anbegehrte Ungültigerklärung auch der Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" wies es die Klage hingegen ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich auf Art. 15 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11). Nach dieser im Rahmen der Markenrechtsrevision von 1992 eingeführten Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien (vgl. Art. 13 Abs. 1 MSchG), sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (Art. 15 Abs. 2 MSchG).
a) Das Gesetz sagt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat; der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass Art. 15 MSchG berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15 MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern. Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (DAVID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 3 zu Art. 15 MSchG). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut; denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 215). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Marke absolut einmalig ist; eine "relative Alleinstellung" genügt (MARTIN SCHNEIDER, Schutzumfang der Marke: Zum Einfluss von Kennzeichnungskraft und Bekanntheitsgrad auf berühmte, bekannte, starke und schwache Marken, SMI 1996, S. 416; vgl. auch CHRISTIAN ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS Lucas David 1996, S. 86 f.). Vereinzelte - auch ältere - Drittmarken vermögen der Verkehrsgeltung einer berühmten Marke keinen Abbruch zu tun. Allerdings darf es sich nicht um eine Dutzendmarke handeln, die immer und immer wieder anzutreffen ist; für solche Marken rechtfertigt sich ein erweiterter Schutz von Ruf und Unterscheidungskraft nicht, da ihnen ausserhalb des angestammten Warenbereichs sowohl die nötige Unterscheidungskraft als auch ein besonderer Ruf fehlt, den ein erheblicher Teil der Markenadressaten unwillkürlich einem bestimmten Markeninhaber zuordnen würde (vgl. MARBACH, a.a.O.; DAVID, a.a.O.).
b) Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass ein Grossteil der Sporttreibenden die Marke der Klägerin kennen dürfte. Denn der aktive Sportler (und längst nicht mehr nur der Jogger) sehe sich bei der Auswahl von Trainingsschuhen und Sportbekleidung fast zwangsläufig mit Waren konfrontiert, welche die klägerische Marke tragen. Die Werbung der Klägerin tauche im Zusammenhang mit "Running", "Jogging" oder auch Tennis usw. immer wieder auf. Es gebe wenige Wettkämpfe der Spitzenklasse, bei denen nicht auf der Bandenwerbung oder auf Startnummern und Bekleidung der Athleten die klägerische Marke zu sehen sei. Internationale Fernsehübertragungen von Marathonwettkämpfen, Triathlons oder Basketballturnieren sowie schweizerische Veranstaltungen von Wettkämpfen mit internationaler Bedeutung und Beachtung, wie z.B. das Zürcher Leichtathletikmeeting, hätten die klägerische Marke seit etwa Mitte der achtziger Jahre auch dem Passivsportler in der Schweiz vertraut gemacht. Zu berücksichtigen sei ebenfalls das seit den neunziger Jahren wachsende Markenbewusstsein der breiten Bevölkerungsschichten; insbesondere bei Jugendlichen habe sich ein regelrechter Markenkult gebildet, was auch den - zahlenden - Eltern nicht entgehen könne. Zu den begehrten Marken gehöre ebenfalls diejenige der Klägerin. "NIKE" zähle zumindest in der Schweiz zu den zwei, drei bekanntesten Sportartikelmarken.
c) Wenn das Handelsgericht aus diesen Feststellungen schliesst, dass die klägerische Marke spätestens seit Beginn der neunziger Jahre Berühmtheit erlangt hat, so ist dieser Schluss bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivsportlern und damit in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreut, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung geniesst, die es erlaubt, die Werbekraft des Zeichens nicht nur für die Vermarktung von Sportartikeln zu nutzen, sondern auch für die Vermarktung von anderen Waren, insbesondere von Produkten, die in der Werbung in eine gedankliche Verbindung zum Sport gebracht werden. Die Beklagten verfügen zwar im Ausland, namentlich in Spanien, ebenfalls über seit Jahrzehnten bestehende Markenrechte am Zeichen "NIKE". Dies dürfte dem schweizerischen Publikum aber kaum bekannt sein. Es handelt sich offensichtlich um vereinzelte Drittrechte, die der Berühmtheit der klägerischen Marke zum vornherein nicht entgegenstehen.
d) In ihrer Berufung scheinen denn die Beklagten die Berühmtheit der klägerischen Marke auch gar nicht mehr in Abrede zu stellen. Ihrer Ansicht nach ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedoch aus den folgenden drei Gründen zu verneinen: erstens wegen entgegenstehender wohlerworbener Rechte der Beklagten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 MSchG (E. 2 hienach), zweitens wegen Fehlens einer Rufausbeutung durch die Beklagten (E. 3 hienach) und drittens wegen widersprüchlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin.
2. Das neue Markenschutzgesetz ist am 1. April 1993 in Kraft getreten. Nach Ansicht der Beklagten kann sich die Klägerin erst ab diesem Zeitpunkt auf die Berühmtheit ihrer Marke berufen. Davon geht auch das Handelsgericht aus. Die Beklagten machen geltend, sie hätten bereits vor dem 1. April 1993 Rechte am Zeichen "NIKE" erworben, die sie der Klägerin gestützt auf Art. 15 Abs. 2 MSchG entgegenhalten könnten. Dabei stellen sie zwar nicht in Abrede, dass ihre 1984 eingetragene Marke "NIKE" infolge Nichtgebrauchs zu einer "Registerleiche" geworden war. Sie behaupten jedoch, ihr Markenrecht sei 1992 wieder aufgelebt, weil die Beklagte 2 in diesem Jahr eine Kundin in Deutschland beliefert habe, was gemäss Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136) einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen sei. Auf diese Argumentation ist zurückzukommen (E. c hienach).
Vorweg ist indessen der Einwand der Klägerin zu prüfen, die Denkweise der Beklagten sei "schon im Ansatz falsch". Nach Auffassung der Klägerin ist die Berühmtheit ihrer Marke bei der Anwendung von Art. 15 Abs. 2 MSchG nämlich nicht erst ab dem 1. April 1993, sondern bereits seit Beginn der neunziger Jahre zu beachten, mit der Folge, dass sich die Beklagten selbst bei einer Aufnahme des Gebrauchs ihrer Marke im Jahre 1992 nicht auf wohlerworbene Rechte berufen könnten. Damit wendet sich die Klägerin zugleich gegen die - insoweit mit dem Standpunkt der Beklagten übereinstimmenden - Erwägungen der Vorinstanz. Zu einer solchen Kritik an einzelnen Punkten der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (BGE 118 II 36 E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Mit ihrem Einwand wirft die Klägerin die Frage auf, wie berühmte Marken und ihnen entgegengehaltene Drittrechte übergangsrechtlich zu handhaben sind. Grundlage des schweizerischen intertemporalen Privatrechts bilden die allgemeinen Vorschriften des Schlusstitels des ZGB. Dessen Art. 1 hält den Grundsatz der Nichtrückwirkung fest. Art. 3 SchlT ZGB konkretisiert diesen Grundsatz in bezug auf Dauerrechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird: Auf solche Rechtsverhältnisse ist bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung das alte und ab diesem Zeitpunkt das neue Recht anwendbar. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift bestimmt Art. 76 Abs. 1 MSchG, dass die beim Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetragenen Marken von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht unterstehen. Gemäss Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG richtet sich jedoch die Priorität für solche Marken weiterhin nach altem Recht (vgl. MARBACH, Das neue Markenschutzgesetz: Die Übergangsbestimmungen, AJP 1993, S. 549 f.).
In analoger Anwendung von Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG ist davon auszugehen, dass die Frage, ob der berühmten Marke oder den geltend gemachten Drittrechten der Vorrang zukommt, auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen ist, soweit sich die massgebenden Sachverhalte vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes verwirklicht haben. Das bedeutet einerseits, dass in bezug auf die Drittrechte die Prioritätsregeln des alten Markenschutzgesetzes zu beachten sind. Anderseits ist aber auch in bezug auf die Abwehrrechte des Inhabers der berühmten Marke das alte Recht massgebend. Die zeitlich früher erlangte Berühmtheit einer Marke kann daher Dritten, die sich auf vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes erworbene Rechte berufen, nur - aber immerhin - insoweit entgegengehalten werden, als sie den Markeninhaber im Zeitpunkt der Begründung der Drittrechte berechtigt hätte, den Dritten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Als wohlerworben können Drittrechte nur gelten, wenn sie erworben worden sind, bevor die Berühmtheit einer gleichen oder ähnlichen Marke deren Inhaber einen Verbotsanspruch verliehen hat. Ein solcher Verbotsanspruch ergab sich nach altem Recht zwar nicht aus dem Markenschutzgesetz, wohl aber aus den Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz und über den unlauteren Wettbewerb, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben waren (vgl. BGE 116 II 463 ff. sowie 614 ff., je mit Hinweisen).
b) Die Beklagten behaupten, dass ihre Rechte am Zeichen "NIKE" durch den im Jahre 1992 aufgenommenen Markengebrauch prioritätsbegründend wieder aufgelebt seien. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch die klägerische Marke bereits Berühmtheit erlangt, ergibt sich doch aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass spätestens seit Beginn der neunziger Jahre von der Berühmtheit der klägerischen Marke auszugehen ist (E. 1 hievor). Ein Gebrauch des Zeichens "NIKE" durch die Beklagten im Jahre 1992 hätte aber einerseits das Namensrecht der Klägerin verletzt und wäre anderseits als schmarotzerisch und damit unlauter zu qualifizieren gewesen (vgl. E. 3 hienach). Die Klägerin hätte somit den Beklagten den Gebrauch des Zeichens verbieten lassen können, weshalb die von ihnen geltend gemachten Rechte nicht als wohlerworben gelten können. Art. 15 Abs. 2 MSchG vermag den Beklagten schon aus diesem Grund nicht zu helfen.
c) Im übrigen irren die Beklagten, wenn sie annehmen, die im Jahre 1992 erfolgten Lieferungen an eine deutsche Kundin seien einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen. Wie die Klägerin zutreffend darlegt, berufen sich die Beklagten zu Unrecht auf den schweizerisch-deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz. Denn die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum vornherein nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz beanspruchen, wobei es für juristische Personen allerdings genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem der Vertragsstaaten haben (HEINRICH DAVID, Der schweizerisch-deutsche Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, GRUR Int. 1972, S. 269; HELMUT DROSTE, Unbenutzte Zeichen und Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892, GRUR 1974, S. 523). Daran ändert nichts, dass Art. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (PVUe Stockholm; SR 0.232.04) allen Verbandsländern die Inländergleichbehandlung vorschreibt. Denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Vorteile, die den Inländern durch innerstaatliche Gesetze gewährt werden, nicht jedoch auf Rechte, die in internationalen Abkommen verankert sind (BODENHAUSEN, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Köln/ Berlin/Bonn/München 1971, S. 22). Da die Beklagte 2, die 1992 eine Kundin in Deutschland beliefert haben will, in Spanien ansässig ist und weder in der Schweiz noch in Deutschland eine Niederlassung besitzt, kann sie aus dem schweizerisch-deutschen Staatsvertrag von 1892 keine Rechte für sich herleiten. Unbehelflich ist auch der Standpunkt, wonach der Meistbegünstigungsgrundsatz gemäss Art. 4 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS-Abkommen; SR 0.632.20, S. 342 ff., Anhang 1.C zum WTO-Abkommen) der Beklagten 2 die Berufung auf den Staatsvertrag erlauben soll. Mit dieser Argumentation übersehen die Beklagten, dass Art. 4 des TRIPS-Abkommens nur auf neue Staatsverträge vorbehaltlos Anwendung findet, während Staatsverträge, die vor dem Inkrafttreten des WTO-Abkommens, mithin vor dem 1. Juni 1995 in Kraft getreten sind, von der Meistbegünstigungswirkung grundsätzlich ausgenommen bleiben (Art. 4 lit. d des TRIPS-Abkommens).
3. Das Handelsgericht hält den Beklagten vor, mit der Lancierung einer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetiklinie unter dem Zeichen "NIKE" den Ruf der Klägerin auszunützen. Die Beklagten beanstanden dies als "pauschale Annahme" und bezeichnen die Schlussfolgerung der Vorinstanz als unhaltbar.
a) Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass sich ihre grosse Werbekraft nicht nur zur Vermarktung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, sondern auch in anderen Bereichen wirtschaftlich nutzen lässt (E. 1a hievor). Eine solche Nutzung soll dem Inhaber der berühmten Marke, der deren Ruf aufgebaut hat, vorbehalten bleiben (WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., .S. 126 f.). Eine Marke wird nicht von selbst berühmt. Sie zu Berühmtheit zu bringen, kostet Anstrengung. Die Früchte dieser Anstrengung soll der Markeninhaber selbst geniessen können; sie sollen nicht Dritten zufallen. Deswegen verleiht Art. 15 Abs. 1 MSchG dem Markeninhaber einen Abwehranspruch gegen Versuche Dritter, ihre eigenen Zeichen im Windschatten seiner berühmten Marke zu positionieren (MARBACH, Markenrecht, a.a.O., S. 216). Dabei setzt das Gesetz keine Absicht der Rufausnützung voraus. Der fremde Markengebrauch muss nicht absichtlich darauf ausgelegt sein, den Ruf der berühmten Marke auszunützen. Es genügt vielmehr, wenn er objektiv zu schmarotzerischer Rufausnützung führt, indem Dritte gewissermassen als Trittbrettfahrer vom Ruf profitieren können, den der Markeninhaber für sein berühmtes Zeichen errungen hat (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., S. 136).
Ob eine Rufausnützung im umschriebenen Sinne gegeben ist, hängt entscheidend davon ab, ob sich die mit der berühmten Marke verbundenen Gütevorstellungen und Werbebotschaften auf die unter dem gleichen Zeichen angebotenen Waren Dritter übertragen lassen (vgl. MARTIN SCHNEIDER, a.a.O., S. 424). Ist zu erwarten, dass die massgebenden Verkehrskreise eine derartige Übertragung vornehmen, kommt der Ruf der berühmten Marke dem Drittangebot zugute. Der Inhaber der berühmten Marke muss es sich aber nicht gefallen lassen, dass sein Werbeerfolg von Dritten als Vorspann für die eigenen Produkte verwendet wird (MARBACH, Markenrecht, a.a.O.).
b) Angesichts der überragenden Verkehrsgeltung, zu der die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz ihrer Sportartikel-Marke verholfen hat (E. 1b und c hievor), liegt auf der Hand, dass die Beklagten beim Absatz ihrer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetik-Produkte objektiv vom Ruf des klägerischen Zeichens profitieren würden. Die Vorstellungen sportlicher Dynamik, die das Publikum mit der klägerischen Marke verbindet, sind ohne weiteres auf eine Kosmetiklinie übertragbar, bei deren Vermarktung ebenfalls der Charakter der Sportlichkeit herausgestrichen wird. Die Beklagten könnten daher, würde ihnen der Gebrauch des Zeichens "NIKE" erlaubt, den klägerischen Werbeerfolg auf die eigenen Mühlen lenken. Genau dies will jedoch Art. 15 MSchG verhindern. Ob, wie das Handelsgericht gestützt auf eine Reihe von Indizien annimmt, die Beklagten darüber hinaus bewusst versuchen, sich an den klägerischen Ruf anzulehnen, spielt nach dem Gesagten keine Rolle.
c) Abwegig ist im übrigen der von den Beklagten beiläufig erhobene Einwand, die klägerische Marke sei gar nicht schutzfähig, weil "NIKE" eine Sachbezeichnung sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Es trifft zwar zu, dass "N-ikh" der Name der Siegesgöttin der alten Griechen ist und das Wort auch im Neugriechischen die Bedeutung "Sieg" hat. Die Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass siegreich nicht Waren oder Dienstleistungen sind, sondern höchstens die Menschen, die sich ihrer bedienen. Das Wort "NIKE" ist schon aus diesem Grund nicht als blosse Sachbezeichnung anzusehen, ohne dass näher abgeklärt zu werden braucht, wieweit seine Bedeutung den schweizerischen Markenadressaten überhaupt bekannt ist. Abgesehen davon ergibt sich die Schutzfähigkeit der berühmten klägerischen Marke auch bereits aus ihrer unbestreitbaren Verkehrsdurchsetzung. | de | Art. 15 LPM. Protection de la marque de haute renommée. Notion de la marque de haute renommée (consid. 1).
Droit transitoire applicable aux marques de haute renommée et aux droits du tiers qui leur sont opposés en vertu de l'art. 15 al. 2 LPM (consid. 2).
Quand y-a-t-il une exploitation de la réputation au sens de l'art. 15 al. 1 LPM (consid. 3)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,688 | 124 III 277 | 124 III 277
Sachverhalt ab Seite 277
A.- Die amerikanische Gesellschaft Nike International Ltd. stellt Sportartikel her, die sie unter dem Zeichen "NIKE" vertreibt. Sie liess ihre Marke "NIKE" in der Schweiz am 12. November 1982 für die Warenklassen 18, 25 und 28 eintragen. Weitere Eintragungen folgten in den Jahren 1986, 1988 und 1992 für die Warenklassen 16 und 25.
Die spanische Gesellschaft Campomar S.L. ist Inhaberin der Marken "NIKE" und "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" für Parfümerieartikel. Sie lässt die von ihr vertriebenen Parfümerieartikel durch die Nike Sport Cosmetic S.A. herstellen, die ihren Sitz ebenfalls in Spanien hat. In der Schweiz befasst sich die Quarz AG mit dem Vertrieb der Parfümerieartikel. Die Campomar S.L. liess die - in Spanien erstmals im Jahre 1940 hinterlegte - Marke "NIKE" für Parfümerieartikel in der Klasse 3 am 10. August 1984 mit Geltung auch für die Schweiz eintragen. Am 10. Mai 1991 wurde für die gleiche Warenkategorie zusätzlich die Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE" eingetragen.
Im Spätherbst 1993 begann die Quarz AG mit der Lancierung der Kosmetiklinie "NIKE SPORT FRAGRANCE" in der Schweiz. Nachdem sich die Quarz AG mit dem Vorschlag näherer Kontakte zur "Wahrnehmung gewisser Synergien" an die schweizerische Tochtergesellschaft der Nike International Ltd. gewendet hatte, teilte der von dieser beigezogene Rechtsanwalt mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Nike International Ltd. eine Zusammenarbeit entschieden ablehne und einen Gebrauch der Marke "NIKE" nicht dulden werde. Die beigelegte Unterlassungserklärung wurde indessen weder von der Quarz AG, noch von der Campomar S.L. oder der Nike Sport Cosmetic S.A. unterzeichnet.
B.- Am 7. April 1995 reichte die Nike International Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Quarz AG (Beklagte 1), die Campomar S.L. (Beklagte 2) und die Nike Sport Cosmetic S.A. (Beklagte 3) ein. Sie verlangte einerseits ein an die Beklagten gerichtetes Verbot des Gebrauchs des Zeichens "NIKE" im Geschäftsverkehr, anderseits die Ungültigerklärung des schweizerischen Teils der von der Beklagten 2 für Waren der Klasse 3 hinterlegten internationalen Marken 485 964 "NIKE" und 547 207 "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes".
Mit Urteil vom 20. Mai 1997 hiess das Handelsgericht die Klage insoweit gut, als es den Beklagten unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den Strafrichter wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 292 StGB verbot, unter der Bezeichnung "NIKE" Parfümerieartikel jeglicher Art in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu diesem Zwecke zu lagern und das Zeichen "NIKE" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere auf Geschäftspapieren und in der Werbung, zur Kennzeichnung von Parfümerieartikeln zu gebrauchen. Im weiteren erklärte es den schweizerischen Teil der internationalen Marke 485 964 "NIKE" für nichtig. In bezug auf die anbegehrte Ungültigerklärung auch der Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" wies es die Klage hingegen ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich auf Art. 15 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11). Nach dieser im Rahmen der Markenrechtsrevision von 1992 eingeführten Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien (vgl. Art. 13 Abs. 1 MSchG), sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (Art. 15 Abs. 2 MSchG).
a) Das Gesetz sagt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat; der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass Art. 15 MSchG berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15 MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern. Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (DAVID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 3 zu Art. 15 MSchG). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut; denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 215). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Marke absolut einmalig ist; eine "relative Alleinstellung" genügt (MARTIN SCHNEIDER, Schutzumfang der Marke: Zum Einfluss von Kennzeichnungskraft und Bekanntheitsgrad auf berühmte, bekannte, starke und schwache Marken, SMI 1996, S. 416; vgl. auch CHRISTIAN ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS Lucas David 1996, S. 86 f.). Vereinzelte - auch ältere - Drittmarken vermögen der Verkehrsgeltung einer berühmten Marke keinen Abbruch zu tun. Allerdings darf es sich nicht um eine Dutzendmarke handeln, die immer und immer wieder anzutreffen ist; für solche Marken rechtfertigt sich ein erweiterter Schutz von Ruf und Unterscheidungskraft nicht, da ihnen ausserhalb des angestammten Warenbereichs sowohl die nötige Unterscheidungskraft als auch ein besonderer Ruf fehlt, den ein erheblicher Teil der Markenadressaten unwillkürlich einem bestimmten Markeninhaber zuordnen würde (vgl. MARBACH, a.a.O.; DAVID, a.a.O.).
b) Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass ein Grossteil der Sporttreibenden die Marke der Klägerin kennen dürfte. Denn der aktive Sportler (und längst nicht mehr nur der Jogger) sehe sich bei der Auswahl von Trainingsschuhen und Sportbekleidung fast zwangsläufig mit Waren konfrontiert, welche die klägerische Marke tragen. Die Werbung der Klägerin tauche im Zusammenhang mit "Running", "Jogging" oder auch Tennis usw. immer wieder auf. Es gebe wenige Wettkämpfe der Spitzenklasse, bei denen nicht auf der Bandenwerbung oder auf Startnummern und Bekleidung der Athleten die klägerische Marke zu sehen sei. Internationale Fernsehübertragungen von Marathonwettkämpfen, Triathlons oder Basketballturnieren sowie schweizerische Veranstaltungen von Wettkämpfen mit internationaler Bedeutung und Beachtung, wie z.B. das Zürcher Leichtathletikmeeting, hätten die klägerische Marke seit etwa Mitte der achtziger Jahre auch dem Passivsportler in der Schweiz vertraut gemacht. Zu berücksichtigen sei ebenfalls das seit den neunziger Jahren wachsende Markenbewusstsein der breiten Bevölkerungsschichten; insbesondere bei Jugendlichen habe sich ein regelrechter Markenkult gebildet, was auch den - zahlenden - Eltern nicht entgehen könne. Zu den begehrten Marken gehöre ebenfalls diejenige der Klägerin. "NIKE" zähle zumindest in der Schweiz zu den zwei, drei bekanntesten Sportartikelmarken.
c) Wenn das Handelsgericht aus diesen Feststellungen schliesst, dass die klägerische Marke spätestens seit Beginn der neunziger Jahre Berühmtheit erlangt hat, so ist dieser Schluss bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivsportlern und damit in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreut, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung geniesst, die es erlaubt, die Werbekraft des Zeichens nicht nur für die Vermarktung von Sportartikeln zu nutzen, sondern auch für die Vermarktung von anderen Waren, insbesondere von Produkten, die in der Werbung in eine gedankliche Verbindung zum Sport gebracht werden. Die Beklagten verfügen zwar im Ausland, namentlich in Spanien, ebenfalls über seit Jahrzehnten bestehende Markenrechte am Zeichen "NIKE". Dies dürfte dem schweizerischen Publikum aber kaum bekannt sein. Es handelt sich offensichtlich um vereinzelte Drittrechte, die der Berühmtheit der klägerischen Marke zum vornherein nicht entgegenstehen.
d) In ihrer Berufung scheinen denn die Beklagten die Berühmtheit der klägerischen Marke auch gar nicht mehr in Abrede zu stellen. Ihrer Ansicht nach ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedoch aus den folgenden drei Gründen zu verneinen: erstens wegen entgegenstehender wohlerworbener Rechte der Beklagten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 MSchG (E. 2 hienach), zweitens wegen Fehlens einer Rufausbeutung durch die Beklagten (E. 3 hienach) und drittens wegen widersprüchlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin.
2. Das neue Markenschutzgesetz ist am 1. April 1993 in Kraft getreten. Nach Ansicht der Beklagten kann sich die Klägerin erst ab diesem Zeitpunkt auf die Berühmtheit ihrer Marke berufen. Davon geht auch das Handelsgericht aus. Die Beklagten machen geltend, sie hätten bereits vor dem 1. April 1993 Rechte am Zeichen "NIKE" erworben, die sie der Klägerin gestützt auf Art. 15 Abs. 2 MSchG entgegenhalten könnten. Dabei stellen sie zwar nicht in Abrede, dass ihre 1984 eingetragene Marke "NIKE" infolge Nichtgebrauchs zu einer "Registerleiche" geworden war. Sie behaupten jedoch, ihr Markenrecht sei 1992 wieder aufgelebt, weil die Beklagte 2 in diesem Jahr eine Kundin in Deutschland beliefert habe, was gemäss Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136) einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen sei. Auf diese Argumentation ist zurückzukommen (E. c hienach).
Vorweg ist indessen der Einwand der Klägerin zu prüfen, die Denkweise der Beklagten sei "schon im Ansatz falsch". Nach Auffassung der Klägerin ist die Berühmtheit ihrer Marke bei der Anwendung von Art. 15 Abs. 2 MSchG nämlich nicht erst ab dem 1. April 1993, sondern bereits seit Beginn der neunziger Jahre zu beachten, mit der Folge, dass sich die Beklagten selbst bei einer Aufnahme des Gebrauchs ihrer Marke im Jahre 1992 nicht auf wohlerworbene Rechte berufen könnten. Damit wendet sich die Klägerin zugleich gegen die - insoweit mit dem Standpunkt der Beklagten übereinstimmenden - Erwägungen der Vorinstanz. Zu einer solchen Kritik an einzelnen Punkten der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (BGE 118 II 36 E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Mit ihrem Einwand wirft die Klägerin die Frage auf, wie berühmte Marken und ihnen entgegengehaltene Drittrechte übergangsrechtlich zu handhaben sind. Grundlage des schweizerischen intertemporalen Privatrechts bilden die allgemeinen Vorschriften des Schlusstitels des ZGB. Dessen Art. 1 hält den Grundsatz der Nichtrückwirkung fest. Art. 3 SchlT ZGB konkretisiert diesen Grundsatz in bezug auf Dauerrechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird: Auf solche Rechtsverhältnisse ist bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung das alte und ab diesem Zeitpunkt das neue Recht anwendbar. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift bestimmt Art. 76 Abs. 1 MSchG, dass die beim Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetragenen Marken von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht unterstehen. Gemäss Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG richtet sich jedoch die Priorität für solche Marken weiterhin nach altem Recht (vgl. MARBACH, Das neue Markenschutzgesetz: Die Übergangsbestimmungen, AJP 1993, S. 549 f.).
In analoger Anwendung von Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG ist davon auszugehen, dass die Frage, ob der berühmten Marke oder den geltend gemachten Drittrechten der Vorrang zukommt, auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen ist, soweit sich die massgebenden Sachverhalte vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes verwirklicht haben. Das bedeutet einerseits, dass in bezug auf die Drittrechte die Prioritätsregeln des alten Markenschutzgesetzes zu beachten sind. Anderseits ist aber auch in bezug auf die Abwehrrechte des Inhabers der berühmten Marke das alte Recht massgebend. Die zeitlich früher erlangte Berühmtheit einer Marke kann daher Dritten, die sich auf vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes erworbene Rechte berufen, nur - aber immerhin - insoweit entgegengehalten werden, als sie den Markeninhaber im Zeitpunkt der Begründung der Drittrechte berechtigt hätte, den Dritten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Als wohlerworben können Drittrechte nur gelten, wenn sie erworben worden sind, bevor die Berühmtheit einer gleichen oder ähnlichen Marke deren Inhaber einen Verbotsanspruch verliehen hat. Ein solcher Verbotsanspruch ergab sich nach altem Recht zwar nicht aus dem Markenschutzgesetz, wohl aber aus den Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz und über den unlauteren Wettbewerb, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben waren (vgl. BGE 116 II 463 ff. sowie 614 ff., je mit Hinweisen).
b) Die Beklagten behaupten, dass ihre Rechte am Zeichen "NIKE" durch den im Jahre 1992 aufgenommenen Markengebrauch prioritätsbegründend wieder aufgelebt seien. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch die klägerische Marke bereits Berühmtheit erlangt, ergibt sich doch aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass spätestens seit Beginn der neunziger Jahre von der Berühmtheit der klägerischen Marke auszugehen ist (E. 1 hievor). Ein Gebrauch des Zeichens "NIKE" durch die Beklagten im Jahre 1992 hätte aber einerseits das Namensrecht der Klägerin verletzt und wäre anderseits als schmarotzerisch und damit unlauter zu qualifizieren gewesen (vgl. E. 3 hienach). Die Klägerin hätte somit den Beklagten den Gebrauch des Zeichens verbieten lassen können, weshalb die von ihnen geltend gemachten Rechte nicht als wohlerworben gelten können. Art. 15 Abs. 2 MSchG vermag den Beklagten schon aus diesem Grund nicht zu helfen.
c) Im übrigen irren die Beklagten, wenn sie annehmen, die im Jahre 1992 erfolgten Lieferungen an eine deutsche Kundin seien einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen. Wie die Klägerin zutreffend darlegt, berufen sich die Beklagten zu Unrecht auf den schweizerisch-deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz. Denn die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum vornherein nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz beanspruchen, wobei es für juristische Personen allerdings genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem der Vertragsstaaten haben (HEINRICH DAVID, Der schweizerisch-deutsche Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, GRUR Int. 1972, S. 269; HELMUT DROSTE, Unbenutzte Zeichen und Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892, GRUR 1974, S. 523). Daran ändert nichts, dass Art. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (PVUe Stockholm; SR 0.232.04) allen Verbandsländern die Inländergleichbehandlung vorschreibt. Denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Vorteile, die den Inländern durch innerstaatliche Gesetze gewährt werden, nicht jedoch auf Rechte, die in internationalen Abkommen verankert sind (BODENHAUSEN, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Köln/ Berlin/Bonn/München 1971, S. 22). Da die Beklagte 2, die 1992 eine Kundin in Deutschland beliefert haben will, in Spanien ansässig ist und weder in der Schweiz noch in Deutschland eine Niederlassung besitzt, kann sie aus dem schweizerisch-deutschen Staatsvertrag von 1892 keine Rechte für sich herleiten. Unbehelflich ist auch der Standpunkt, wonach der Meistbegünstigungsgrundsatz gemäss Art. 4 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS-Abkommen; SR 0.632.20, S. 342 ff., Anhang 1.C zum WTO-Abkommen) der Beklagten 2 die Berufung auf den Staatsvertrag erlauben soll. Mit dieser Argumentation übersehen die Beklagten, dass Art. 4 des TRIPS-Abkommens nur auf neue Staatsverträge vorbehaltlos Anwendung findet, während Staatsverträge, die vor dem Inkrafttreten des WTO-Abkommens, mithin vor dem 1. Juni 1995 in Kraft getreten sind, von der Meistbegünstigungswirkung grundsätzlich ausgenommen bleiben (Art. 4 lit. d des TRIPS-Abkommens).
3. Das Handelsgericht hält den Beklagten vor, mit der Lancierung einer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetiklinie unter dem Zeichen "NIKE" den Ruf der Klägerin auszunützen. Die Beklagten beanstanden dies als "pauschale Annahme" und bezeichnen die Schlussfolgerung der Vorinstanz als unhaltbar.
a) Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass sich ihre grosse Werbekraft nicht nur zur Vermarktung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, sondern auch in anderen Bereichen wirtschaftlich nutzen lässt (E. 1a hievor). Eine solche Nutzung soll dem Inhaber der berühmten Marke, der deren Ruf aufgebaut hat, vorbehalten bleiben (WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., .S. 126 f.). Eine Marke wird nicht von selbst berühmt. Sie zu Berühmtheit zu bringen, kostet Anstrengung. Die Früchte dieser Anstrengung soll der Markeninhaber selbst geniessen können; sie sollen nicht Dritten zufallen. Deswegen verleiht Art. 15 Abs. 1 MSchG dem Markeninhaber einen Abwehranspruch gegen Versuche Dritter, ihre eigenen Zeichen im Windschatten seiner berühmten Marke zu positionieren (MARBACH, Markenrecht, a.a.O., S. 216). Dabei setzt das Gesetz keine Absicht der Rufausnützung voraus. Der fremde Markengebrauch muss nicht absichtlich darauf ausgelegt sein, den Ruf der berühmten Marke auszunützen. Es genügt vielmehr, wenn er objektiv zu schmarotzerischer Rufausnützung führt, indem Dritte gewissermassen als Trittbrettfahrer vom Ruf profitieren können, den der Markeninhaber für sein berühmtes Zeichen errungen hat (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., S. 136).
Ob eine Rufausnützung im umschriebenen Sinne gegeben ist, hängt entscheidend davon ab, ob sich die mit der berühmten Marke verbundenen Gütevorstellungen und Werbebotschaften auf die unter dem gleichen Zeichen angebotenen Waren Dritter übertragen lassen (vgl. MARTIN SCHNEIDER, a.a.O., S. 424). Ist zu erwarten, dass die massgebenden Verkehrskreise eine derartige Übertragung vornehmen, kommt der Ruf der berühmten Marke dem Drittangebot zugute. Der Inhaber der berühmten Marke muss es sich aber nicht gefallen lassen, dass sein Werbeerfolg von Dritten als Vorspann für die eigenen Produkte verwendet wird (MARBACH, Markenrecht, a.a.O.).
b) Angesichts der überragenden Verkehrsgeltung, zu der die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz ihrer Sportartikel-Marke verholfen hat (E. 1b und c hievor), liegt auf der Hand, dass die Beklagten beim Absatz ihrer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetik-Produkte objektiv vom Ruf des klägerischen Zeichens profitieren würden. Die Vorstellungen sportlicher Dynamik, die das Publikum mit der klägerischen Marke verbindet, sind ohne weiteres auf eine Kosmetiklinie übertragbar, bei deren Vermarktung ebenfalls der Charakter der Sportlichkeit herausgestrichen wird. Die Beklagten könnten daher, würde ihnen der Gebrauch des Zeichens "NIKE" erlaubt, den klägerischen Werbeerfolg auf die eigenen Mühlen lenken. Genau dies will jedoch Art. 15 MSchG verhindern. Ob, wie das Handelsgericht gestützt auf eine Reihe von Indizien annimmt, die Beklagten darüber hinaus bewusst versuchen, sich an den klägerischen Ruf anzulehnen, spielt nach dem Gesagten keine Rolle.
c) Abwegig ist im übrigen der von den Beklagten beiläufig erhobene Einwand, die klägerische Marke sei gar nicht schutzfähig, weil "NIKE" eine Sachbezeichnung sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Es trifft zwar zu, dass "N-ikh" der Name der Siegesgöttin der alten Griechen ist und das Wort auch im Neugriechischen die Bedeutung "Sieg" hat. Die Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass siegreich nicht Waren oder Dienstleistungen sind, sondern höchstens die Menschen, die sich ihrer bedienen. Das Wort "NIKE" ist schon aus diesem Grund nicht als blosse Sachbezeichnung anzusehen, ohne dass näher abgeklärt zu werden braucht, wieweit seine Bedeutung den schweizerischen Markenadressaten überhaupt bekannt ist. Abgesehen davon ergibt sich die Schutzfähigkeit der berühmten klägerischen Marke auch bereits aus ihrer unbestreitbaren Verkehrsdurchsetzung. | de | Art. 15 LPM. Protezione di un marchio famoso. Nozione di marchio famoso (consid. 1).
Diritto transitorio applicabile ai marchi famosi e ai diritti dei terzi che vengono loro opposti sulla scorta dell'art. 15 cpv. 2 LPM (consid. 2).
Quando è riconosciuto uno sfruttamento della rinomanza di un marchio ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 LPM (consid. 3)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,689 | 124 III 286 | 124 III 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Nach dem Tode von G. am 27. Januar 1997 schlugen die Erben die Erbschaft aus, mit Ausnahme der Erbin B. Diese verlangte am 25. Februar 1997 die Aufnahme eines öffentlichen Inventars.
Wegen Überschuldung des Nachlasses ersuchte das Bezirksamt Gaster am 18. November 1997 um Liquidation des Nachlasses durch das Konkursamt des Kantons St. Gallen. Das Bezirksgerichtspräsidium Gaster ordnete diese am 26. November 1997 an, stellte aber am 26. Februar 1998 das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder ein.
B.- Mit Verfügung vom 7. April 1998 auferlegte das Konkursamt der Erbin B. die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 1'779.60.
Darüber beschwerte sich B. beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Ihre Beschwerde wurde indessen mit Entscheid vom 25. Juni 1998 abgewiesen.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Verfügung des Konkursamtes des Kantons St. Gallen vom 7. April 1998, womit der Beschwerdeführerin die Kosten des Konkursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'779.60 auferlegt wurden, geschützt. Dabei hat es jedoch offenbar verkannt, dass die Beschwerdeführerin nicht die konkursamtliche Liquidation verlangt, sondern die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat.
a) Die Kosten des Konkursverfahrens können Erben auferlegt werden, wenn sie selber nach Massgabe von Art. 193 Abs. 3 SchKG die konkursamtliche Liquidation verlangen. Indessen ist die Kostenauflage unzulässig, wenn ein Erbe die Erbschaft unter öffentlichem Inventar annimmt oder die amtliche Liquidation verlangt (Art. 593 Abs. 1 ZGB) und in der Folge die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation anordnet (Art. 193 Abs. 1 und 2 SchKG, Art. 597 ZGB; siehe AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 38, N. 42 im Gegensatz zu N. 41).
b) Nach den für die erkennende Kammer verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die Beschwerdeführerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen. Wegen Überschuldung der Erbschaft hat das Bezirksamt Gaster als Erbschaftsbehörde am 18. November 1997 den Antrag auf konkursamtliche Liquidation gestellt. Deren Kosten konnten nach dem oben Gesagten nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden; und daran vermögen auch die Überlegungen der kantonalen Aufsichtsbehörde nichts zu ändern:
Wenn sie im angefochtenen Entscheid zwar richtigerweise davon ausgeht, dass sich das konkursamtliche Liquidationsverfahren nach Art. 194 SchKG und nach den allgemeinen Vorschriften des Konkursrechtes richtet (MARTIN KARRER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 10 zu Art. 597 ZGB), so beruft sich anderseits die Beschwerdeführerin zu Recht auf ebendiese Stelle in der Literatur, wo - unter Hinweis auf Art. 262 SchKG - auch gesagt wird, dass sämtliche Kosten aus Eröffnung und Durchführung des Konkursverfahrens zu Lasten der Masse gingen und dass die Erben nicht belastet werden könnten, wenn die Masse ungenügend sei (vgl. auch BGE 71 III 164, S. 170).
Gestützt auf Art. 169 SchKG (in Verbindung mit Art. 194 SchKG) kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht belangt werden, weil nicht sie, sondern die Erbschaftsbehörde die konkursamtliche Liquidation beantragt hat. | de | Art. 193 SchKG; Art. 593 Abs. 1 ZGB. Einem Erben, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen oder die amtliche Liquidation verlangt hat, können die Kosten des Konkursverfahrens nicht auferlegt werden, wenn in der Folge - wegen Überschuldung der Erbschaft - die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation anordnet. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,690 | 124 III 286 | 124 III 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Nach dem Tode von G. am 27. Januar 1997 schlugen die Erben die Erbschaft aus, mit Ausnahme der Erbin B. Diese verlangte am 25. Februar 1997 die Aufnahme eines öffentlichen Inventars.
Wegen Überschuldung des Nachlasses ersuchte das Bezirksamt Gaster am 18. November 1997 um Liquidation des Nachlasses durch das Konkursamt des Kantons St. Gallen. Das Bezirksgerichtspräsidium Gaster ordnete diese am 26. November 1997 an, stellte aber am 26. Februar 1998 das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder ein.
B.- Mit Verfügung vom 7. April 1998 auferlegte das Konkursamt der Erbin B. die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 1'779.60.
Darüber beschwerte sich B. beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Ihre Beschwerde wurde indessen mit Entscheid vom 25. Juni 1998 abgewiesen.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Verfügung des Konkursamtes des Kantons St. Gallen vom 7. April 1998, womit der Beschwerdeführerin die Kosten des Konkursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'779.60 auferlegt wurden, geschützt. Dabei hat es jedoch offenbar verkannt, dass die Beschwerdeführerin nicht die konkursamtliche Liquidation verlangt, sondern die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat.
a) Die Kosten des Konkursverfahrens können Erben auferlegt werden, wenn sie selber nach Massgabe von Art. 193 Abs. 3 SchKG die konkursamtliche Liquidation verlangen. Indessen ist die Kostenauflage unzulässig, wenn ein Erbe die Erbschaft unter öffentlichem Inventar annimmt oder die amtliche Liquidation verlangt (Art. 593 Abs. 1 ZGB) und in der Folge die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation anordnet (Art. 193 Abs. 1 und 2 SchKG, Art. 597 ZGB; siehe AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 38, N. 42 im Gegensatz zu N. 41).
b) Nach den für die erkennende Kammer verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die Beschwerdeführerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen. Wegen Überschuldung der Erbschaft hat das Bezirksamt Gaster als Erbschaftsbehörde am 18. November 1997 den Antrag auf konkursamtliche Liquidation gestellt. Deren Kosten konnten nach dem oben Gesagten nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden; und daran vermögen auch die Überlegungen der kantonalen Aufsichtsbehörde nichts zu ändern:
Wenn sie im angefochtenen Entscheid zwar richtigerweise davon ausgeht, dass sich das konkursamtliche Liquidationsverfahren nach Art. 194 SchKG und nach den allgemeinen Vorschriften des Konkursrechtes richtet (MARTIN KARRER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 10 zu Art. 597 ZGB), so beruft sich anderseits die Beschwerdeführerin zu Recht auf ebendiese Stelle in der Literatur, wo - unter Hinweis auf Art. 262 SchKG - auch gesagt wird, dass sämtliche Kosten aus Eröffnung und Durchführung des Konkursverfahrens zu Lasten der Masse gingen und dass die Erben nicht belastet werden könnten, wenn die Masse ungenügend sei (vgl. auch BGE 71 III 164, S. 170).
Gestützt auf Art. 169 SchKG (in Verbindung mit Art. 194 SchKG) kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht belangt werden, weil nicht sie, sondern die Erbschaftsbehörde die konkursamtliche Liquidation beantragt hat. | de | Art. 193 LP; art. 593 al. 1 CC. Les frais de la procédure de faillite ne peuvent pas être mis à la charge d'un héritier qui a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire ou qui a requis la liquidation officielle, quand ultérieurement - en raison de l'insolvabilité de la succession - l'autorité compétente en matière successorale informe le juge et que celui-ci ordonne la liquidation selon les règles de la faillite. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,691 | 124 III 286 | 124 III 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Nach dem Tode von G. am 27. Januar 1997 schlugen die Erben die Erbschaft aus, mit Ausnahme der Erbin B. Diese verlangte am 25. Februar 1997 die Aufnahme eines öffentlichen Inventars.
Wegen Überschuldung des Nachlasses ersuchte das Bezirksamt Gaster am 18. November 1997 um Liquidation des Nachlasses durch das Konkursamt des Kantons St. Gallen. Das Bezirksgerichtspräsidium Gaster ordnete diese am 26. November 1997 an, stellte aber am 26. Februar 1998 das Konkursverfahren mangels Aktiven wieder ein.
B.- Mit Verfügung vom 7. April 1998 auferlegte das Konkursamt der Erbin B. die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 1'779.60.
Darüber beschwerte sich B. beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Ihre Beschwerde wurde indessen mit Entscheid vom 25. Juni 1998 abgewiesen.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Verfügung des Konkursamtes des Kantons St. Gallen vom 7. April 1998, womit der Beschwerdeführerin die Kosten des Konkursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'779.60 auferlegt wurden, geschützt. Dabei hat es jedoch offenbar verkannt, dass die Beschwerdeführerin nicht die konkursamtliche Liquidation verlangt, sondern die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat.
a) Die Kosten des Konkursverfahrens können Erben auferlegt werden, wenn sie selber nach Massgabe von Art. 193 Abs. 3 SchKG die konkursamtliche Liquidation verlangen. Indessen ist die Kostenauflage unzulässig, wenn ein Erbe die Erbschaft unter öffentlichem Inventar annimmt oder die amtliche Liquidation verlangt (Art. 593 Abs. 1 ZGB) und in der Folge die Erbschaftsbehörde das Konkursgericht benachrichtigt und dieses die konkursamtliche Liquidation anordnet (Art. 193 Abs. 1 und 2 SchKG, Art. 597 ZGB; siehe AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 38, N. 42 im Gegensatz zu N. 41).
b) Nach den für die erkennende Kammer verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die Beschwerdeführerin die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen. Wegen Überschuldung der Erbschaft hat das Bezirksamt Gaster als Erbschaftsbehörde am 18. November 1997 den Antrag auf konkursamtliche Liquidation gestellt. Deren Kosten konnten nach dem oben Gesagten nicht der Beschwerdeführerin auferlegt werden; und daran vermögen auch die Überlegungen der kantonalen Aufsichtsbehörde nichts zu ändern:
Wenn sie im angefochtenen Entscheid zwar richtigerweise davon ausgeht, dass sich das konkursamtliche Liquidationsverfahren nach Art. 194 SchKG und nach den allgemeinen Vorschriften des Konkursrechtes richtet (MARTIN KARRER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 10 zu Art. 597 ZGB), so beruft sich anderseits die Beschwerdeführerin zu Recht auf ebendiese Stelle in der Literatur, wo - unter Hinweis auf Art. 262 SchKG - auch gesagt wird, dass sämtliche Kosten aus Eröffnung und Durchführung des Konkursverfahrens zu Lasten der Masse gingen und dass die Erben nicht belastet werden könnten, wenn die Masse ungenügend sei (vgl. auch BGE 71 III 164, S. 170).
Gestützt auf Art. 169 SchKG (in Verbindung mit Art. 194 SchKG) kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht belangt werden, weil nicht sie, sondern die Erbschaftsbehörde die konkursamtliche Liquidation beantragt hat. | de | Art. 193 LEF; art. 593 cpv. 1 CC. Non possono essere messi a carico di un erede che ha accettato l'eredita con il beneficio dell'inventario o ne ha chiesto la liquidazione d'ufficio, i costi della procedura di fallimento, se successivamente - poiché l'eredità risulta oberata - l'autorità competente in materia di successioni informa il giudice del fallimento e questi ordina la liquidazione in via di fallimento. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,692 | 124 III 289 | 124 III 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Vertrag vom 10. April 1979 verkaufte I. von seinem Grundstück GBB-1564 A. einen 22,91 Aren umfassenden Teil, der die Nummer GBB-2218 erhielt. Gemäss Ziff. 11 lit. a des Vertrages wurde «zulasten der Vertragssache und zugunsten der Restparzelle Nr. 1564 des Verkäufers ein dingliches und unentgeltliches Zu- und Vonfahrts- und Zu- und Vongangsrecht» eingeräumt. Es wurde ferner bestimmt, dass der Käufer eine Zufahrtsstrasse zu erstellen habe; sobald die Restparzelle Nr. 1564 überbaut sei, habe deren Bauherr eine Einkaufssumme für den Bau der Strasse im Verhältnis der Wohnfläche und der benutzten Strassenlänge zu bezahlen, und im gleichen Verhältnis würden auch die Unterhaltskosten getragen.
Die an A. übertragene Parzelle Nr. 2218 wurde Anfang der Achtzigerjahre wiederum in zwei Parzellen aufgeteilt, welche die Nummern 2218 und 2231 erhielten. Die Parzelle Nr. 1564 wechselte mehrmals die Hand und wurde erneut unterteilt; die Restparzelle Nr. 1564 wurde am 11. Oktober 1993 von der X. AG an die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» verkauft. In diesem Vertrag ist das Wegrecht zu Lasten der Parzellen GBB-2218 und GBB-2231 erwähnt, ohne dass jedoch auf allfällige Obligationen der Käufer hingewiesen wird.
Mitte der Achtzigerjahre war die zur Erschliessung notwendige Strasse von A. errichtet und eine andere - ebenfalls gemäss Dienstbarkeitsvertrag - verbreitert worden. Der Feinbelag wurde erst 1990 auf die Erschliessungsstrasse aufgetragen. Die Erbengemeinschaft des A. forderte 1993 die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» auf, ihr gemäss Verteilungsschlüssel im Dienstbarkeitsvertrag Fr. 20'330.35 nebst Zins zu bezahlen. Da die Stockwerkeigentümergemeinschaft diesem Ersuchen nicht nachkam, klagten die Erben am 27. November 1996 beim Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern auf Zahlung dieser Summe. Mit Urteil vom 21. Januar 1998 wurde die Klage abgewiesen.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Bezahlung der fraglichen Einkaufssumme. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat das Bestehen der eingeklagten Forderung der Kläger gegenüber den Beklagten vorab deswegen verneint, weil Leistungspflichten - im vorliegenden Fall die Einkaufssumme - im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB nicht den Dienstbarkeitsberechtigten bzw. das herrschende Grundstück, sondern nur den Dienstbarkeitsbelasteten bzw. das dienende Grundstück treffen könnten. Und eine auf der Grundlage von Art. 741 Abs. 1 ZGB allenfalls mögliche (realobligatorische) Leistungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten bzw. des herrschenden Grundstücks sei vorliegend mangels entsprechenden Grundbucheintrags - worauf sich die Beklagten gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB und Art. 3 ZGB hätten verlassen dürfen - zu verneinen.
b) Die Kläger berufen sich in der Hauptsache nur noch auf Art. 741 ZGB und machen geltend, die Beklagten hätten aus dem Kaufvertrag vom 10. April 1979, insbesondere aber aus Ziff. 4 des sie betreffenden Kaufvertrages vom 11. Oktober 1993, genügend Kenntnis von den auf dem Grundstück eingetragenen Dienstbarkeiten besessen; und zudem hätten sie auf die wörtliche Wiedergabe im Kaufvertrag verzichtet, woraus gefolgert werden könne, dass sie die fraglichen Dienstbarkeitsverträge auch tatsächlich eingesehen und verstanden hätten. Zusätzlich müsse davon ausgegangen werden, sie seien vom beurkundenden Notar auf die Einkaufssumme hingewiesen worden. Diese Einwände können nicht gehört werden, denn im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/49). Der Appellationshof stellt dagegen gestützt auf das Parteiverhör verbindlich fest, die Beklagten seien über die Regelung im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1979 nicht aufgeklärt worden; und im Kaufvertrag vom 11. Oktober 1993 sei einzig das Zu- und Vonfahrtsrecht erwähnt.
c) Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht stand. Mit einer Dienstbarkeit verbundene Leistungen im Sinne von Art. 741 ZGB sind Verpflichtungen realobligatorischer Natur. Soweit sie - wie vorliegend, wo es um kumulierte Unterhaltskosten geht (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, N. 158 zu Art. 730 ZGB) - aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung in Anderem bestehen als gesetzlich (Art. 741 Abs. 1 ZGB) vorgesehen ist, erhalten sie ihre realobligatorische Wirkung indessen nur, wenn der Grundbucheintrag (Hauptbuch) entsprechend umschrieben ist; es bedarf zumindest eines besonderen Hinweises im Hauptbuch auf den Grundbuchbeleg. Im vorliegenden Fall ist nur die Dienstbarkeit als solche im Hauptbuch eingetragen; und zu deren Inhalt kann die Leistung einer Einkaufssumme nicht gehören. Dass eine Verpflichtung bloss im Zusammenhang mit dem Dienstbarkeitsvertrag, d.h. nur im Grundbuchbeleg erwähnt wird, genügt nach praktisch einhelliger Lehre zum Dienstbarkeits- wie auch zum Grundbuchrecht nicht (LIVER, a.a.O., N. 230 zu Art. 730 ZGB, N. 78 zu Art. 741 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 185 zu Art. 730 ZGB; PIOTET, SPR V/1 S. 557; DESCHENAUX, SPR V/3, II, S. 686/687 Anm. 3; a.M. - aber ohne Begründung - ETIENNE PETITPIERRE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, N. 16 zu Art. 741 ZGB). Der herrschenden Lehre ist zuzustimmen, denn sie entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach sich (zulässige) rechtsgeschäftliche Realobligationen und (zulässige) rechtsgeschäftliche Abweichungen von gesetzlichen Realobligationen aus dem Grundbuch ergeben müssen, sollen sie eben ihre realobligatorischen Wirkungen entfalten, d.h. auch ohne besondere Überbindung für Einzelrechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien ebenfalls verbindlich sein (vgl. DESCHENAUX, Les obligations dites réelles et leurs rapports avec le registre foncier, in: ZBGR 43/1962, S. 282 ff., bes. 295 ff.; ders., SPR V/3, II, S. 686 ff.). Daran vermag vorliegend auch die Berufung auf Art. 738 ZGB oder auf Art. 970 Abs. 3 ZGB nichts zu ändern, da diese Bestimmungen gerade ebenfalls einen Grundbucheintrag voraussetzen. Ohne Grundbucheintrag im Sinne des Gesagten behalten Vereinbarungen der genannten Art ihren rein obligatorischen Charakter und binden Singularsukzessoren der Vertragsparteien nur, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde. Das war vorliegend nicht der Fall und wird auch nicht behauptet. Es kann daher auch offen bleiben, ob die Beklagten - wie die Kläger geltend machen - von der fraglichen Vereinbarung Kenntnis genommen haben und ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang bundesrechtliche Beweisvorschriften (Art. 8 und 9 ZGB) verletzt habe; denn blosse Kenntnis von einer Verpflichtung bedeutet grundsätzlich nicht deren Übernahme. | de | Art. 730 Abs. 2 ZGB und Art. 741 ZGB. Dienstbarkeitsvertrag; Verpflichtung der Dienstbarkeitsberechtigten zur Übernahme von Kosten an den Bau einer Zufahrtsstrasse. Ist nur die Dienstbarkeit als solche, nicht jedoch die gemäss Dienstbarkeitsvertrag vorgesehene Verpflichtung zu einer Leistung im Grundbuch eingetragen, so behält die Vereinbarung ihren rein obligatorischen Charakter. Mangels Grundbucheintrages können deshalb Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien nur dann zur Erbringung der Leistung angehalten werden, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde (E. 1c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,693 | 124 III 289 | 124 III 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Vertrag vom 10. April 1979 verkaufte I. von seinem Grundstück GBB-1564 A. einen 22,91 Aren umfassenden Teil, der die Nummer GBB-2218 erhielt. Gemäss Ziff. 11 lit. a des Vertrages wurde «zulasten der Vertragssache und zugunsten der Restparzelle Nr. 1564 des Verkäufers ein dingliches und unentgeltliches Zu- und Vonfahrts- und Zu- und Vongangsrecht» eingeräumt. Es wurde ferner bestimmt, dass der Käufer eine Zufahrtsstrasse zu erstellen habe; sobald die Restparzelle Nr. 1564 überbaut sei, habe deren Bauherr eine Einkaufssumme für den Bau der Strasse im Verhältnis der Wohnfläche und der benutzten Strassenlänge zu bezahlen, und im gleichen Verhältnis würden auch die Unterhaltskosten getragen.
Die an A. übertragene Parzelle Nr. 2218 wurde Anfang der Achtzigerjahre wiederum in zwei Parzellen aufgeteilt, welche die Nummern 2218 und 2231 erhielten. Die Parzelle Nr. 1564 wechselte mehrmals die Hand und wurde erneut unterteilt; die Restparzelle Nr. 1564 wurde am 11. Oktober 1993 von der X. AG an die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» verkauft. In diesem Vertrag ist das Wegrecht zu Lasten der Parzellen GBB-2218 und GBB-2231 erwähnt, ohne dass jedoch auf allfällige Obligationen der Käufer hingewiesen wird.
Mitte der Achtzigerjahre war die zur Erschliessung notwendige Strasse von A. errichtet und eine andere - ebenfalls gemäss Dienstbarkeitsvertrag - verbreitert worden. Der Feinbelag wurde erst 1990 auf die Erschliessungsstrasse aufgetragen. Die Erbengemeinschaft des A. forderte 1993 die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» auf, ihr gemäss Verteilungsschlüssel im Dienstbarkeitsvertrag Fr. 20'330.35 nebst Zins zu bezahlen. Da die Stockwerkeigentümergemeinschaft diesem Ersuchen nicht nachkam, klagten die Erben am 27. November 1996 beim Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern auf Zahlung dieser Summe. Mit Urteil vom 21. Januar 1998 wurde die Klage abgewiesen.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Bezahlung der fraglichen Einkaufssumme. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat das Bestehen der eingeklagten Forderung der Kläger gegenüber den Beklagten vorab deswegen verneint, weil Leistungspflichten - im vorliegenden Fall die Einkaufssumme - im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB nicht den Dienstbarkeitsberechtigten bzw. das herrschende Grundstück, sondern nur den Dienstbarkeitsbelasteten bzw. das dienende Grundstück treffen könnten. Und eine auf der Grundlage von Art. 741 Abs. 1 ZGB allenfalls mögliche (realobligatorische) Leistungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten bzw. des herrschenden Grundstücks sei vorliegend mangels entsprechenden Grundbucheintrags - worauf sich die Beklagten gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB und Art. 3 ZGB hätten verlassen dürfen - zu verneinen.
b) Die Kläger berufen sich in der Hauptsache nur noch auf Art. 741 ZGB und machen geltend, die Beklagten hätten aus dem Kaufvertrag vom 10. April 1979, insbesondere aber aus Ziff. 4 des sie betreffenden Kaufvertrages vom 11. Oktober 1993, genügend Kenntnis von den auf dem Grundstück eingetragenen Dienstbarkeiten besessen; und zudem hätten sie auf die wörtliche Wiedergabe im Kaufvertrag verzichtet, woraus gefolgert werden könne, dass sie die fraglichen Dienstbarkeitsverträge auch tatsächlich eingesehen und verstanden hätten. Zusätzlich müsse davon ausgegangen werden, sie seien vom beurkundenden Notar auf die Einkaufssumme hingewiesen worden. Diese Einwände können nicht gehört werden, denn im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/49). Der Appellationshof stellt dagegen gestützt auf das Parteiverhör verbindlich fest, die Beklagten seien über die Regelung im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1979 nicht aufgeklärt worden; und im Kaufvertrag vom 11. Oktober 1993 sei einzig das Zu- und Vonfahrtsrecht erwähnt.
c) Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht stand. Mit einer Dienstbarkeit verbundene Leistungen im Sinne von Art. 741 ZGB sind Verpflichtungen realobligatorischer Natur. Soweit sie - wie vorliegend, wo es um kumulierte Unterhaltskosten geht (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, N. 158 zu Art. 730 ZGB) - aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung in Anderem bestehen als gesetzlich (Art. 741 Abs. 1 ZGB) vorgesehen ist, erhalten sie ihre realobligatorische Wirkung indessen nur, wenn der Grundbucheintrag (Hauptbuch) entsprechend umschrieben ist; es bedarf zumindest eines besonderen Hinweises im Hauptbuch auf den Grundbuchbeleg. Im vorliegenden Fall ist nur die Dienstbarkeit als solche im Hauptbuch eingetragen; und zu deren Inhalt kann die Leistung einer Einkaufssumme nicht gehören. Dass eine Verpflichtung bloss im Zusammenhang mit dem Dienstbarkeitsvertrag, d.h. nur im Grundbuchbeleg erwähnt wird, genügt nach praktisch einhelliger Lehre zum Dienstbarkeits- wie auch zum Grundbuchrecht nicht (LIVER, a.a.O., N. 230 zu Art. 730 ZGB, N. 78 zu Art. 741 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 185 zu Art. 730 ZGB; PIOTET, SPR V/1 S. 557; DESCHENAUX, SPR V/3, II, S. 686/687 Anm. 3; a.M. - aber ohne Begründung - ETIENNE PETITPIERRE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, N. 16 zu Art. 741 ZGB). Der herrschenden Lehre ist zuzustimmen, denn sie entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach sich (zulässige) rechtsgeschäftliche Realobligationen und (zulässige) rechtsgeschäftliche Abweichungen von gesetzlichen Realobligationen aus dem Grundbuch ergeben müssen, sollen sie eben ihre realobligatorischen Wirkungen entfalten, d.h. auch ohne besondere Überbindung für Einzelrechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien ebenfalls verbindlich sein (vgl. DESCHENAUX, Les obligations dites réelles et leurs rapports avec le registre foncier, in: ZBGR 43/1962, S. 282 ff., bes. 295 ff.; ders., SPR V/3, II, S. 686 ff.). Daran vermag vorliegend auch die Berufung auf Art. 738 ZGB oder auf Art. 970 Abs. 3 ZGB nichts zu ändern, da diese Bestimmungen gerade ebenfalls einen Grundbucheintrag voraussetzen. Ohne Grundbucheintrag im Sinne des Gesagten behalten Vereinbarungen der genannten Art ihren rein obligatorischen Charakter und binden Singularsukzessoren der Vertragsparteien nur, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde. Das war vorliegend nicht der Fall und wird auch nicht behauptet. Es kann daher auch offen bleiben, ob die Beklagten - wie die Kläger geltend machen - von der fraglichen Vereinbarung Kenntnis genommen haben und ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang bundesrechtliche Beweisvorschriften (Art. 8 und 9 ZGB) verletzt habe; denn blosse Kenntnis von einer Verpflichtung bedeutet grundsätzlich nicht deren Übernahme. | de | Art. 730 al. 2 CC et 741 CC. Contrat de servitude; obligation des bénéficiaires de la servitude de prendre en charge des frais de construction d'une route d'accès. Si est seule inscrite au registre foncier la servitude en tant que telle, à l'exclusion de l'obligation de faire prévue par le contrat de servitude, la convention conserve son caractère purement obligatoire. Aussi, à défaut d'inscription au registre foncier, les successeurs en droit des parties originaires ne peuvent-ils être tenus d'exécuter la prestation que si l'obligation leur en a été spécialement transférée (consid. 1c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,694 | 124 III 289 | 124 III 289
Sachverhalt ab Seite 290
Mit Vertrag vom 10. April 1979 verkaufte I. von seinem Grundstück GBB-1564 A. einen 22,91 Aren umfassenden Teil, der die Nummer GBB-2218 erhielt. Gemäss Ziff. 11 lit. a des Vertrages wurde «zulasten der Vertragssache und zugunsten der Restparzelle Nr. 1564 des Verkäufers ein dingliches und unentgeltliches Zu- und Vonfahrts- und Zu- und Vongangsrecht» eingeräumt. Es wurde ferner bestimmt, dass der Käufer eine Zufahrtsstrasse zu erstellen habe; sobald die Restparzelle Nr. 1564 überbaut sei, habe deren Bauherr eine Einkaufssumme für den Bau der Strasse im Verhältnis der Wohnfläche und der benutzten Strassenlänge zu bezahlen, und im gleichen Verhältnis würden auch die Unterhaltskosten getragen.
Die an A. übertragene Parzelle Nr. 2218 wurde Anfang der Achtzigerjahre wiederum in zwei Parzellen aufgeteilt, welche die Nummern 2218 und 2231 erhielten. Die Parzelle Nr. 1564 wechselte mehrmals die Hand und wurde erneut unterteilt; die Restparzelle Nr. 1564 wurde am 11. Oktober 1993 von der X. AG an die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» verkauft. In diesem Vertrag ist das Wegrecht zu Lasten der Parzellen GBB-2218 und GBB-2231 erwähnt, ohne dass jedoch auf allfällige Obligationen der Käufer hingewiesen wird.
Mitte der Achtzigerjahre war die zur Erschliessung notwendige Strasse von A. errichtet und eine andere - ebenfalls gemäss Dienstbarkeitsvertrag - verbreitert worden. Der Feinbelag wurde erst 1990 auf die Erschliessungsstrasse aufgetragen. Die Erbengemeinschaft des A. forderte 1993 die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» auf, ihr gemäss Verteilungsschlüssel im Dienstbarkeitsvertrag Fr. 20'330.35 nebst Zins zu bezahlen. Da die Stockwerkeigentümergemeinschaft diesem Ersuchen nicht nachkam, klagten die Erben am 27. November 1996 beim Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern auf Zahlung dieser Summe. Mit Urteil vom 21. Januar 1998 wurde die Klage abgewiesen.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Bezahlung der fraglichen Einkaufssumme. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat das Bestehen der eingeklagten Forderung der Kläger gegenüber den Beklagten vorab deswegen verneint, weil Leistungspflichten - im vorliegenden Fall die Einkaufssumme - im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB nicht den Dienstbarkeitsberechtigten bzw. das herrschende Grundstück, sondern nur den Dienstbarkeitsbelasteten bzw. das dienende Grundstück treffen könnten. Und eine auf der Grundlage von Art. 741 Abs. 1 ZGB allenfalls mögliche (realobligatorische) Leistungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten bzw. des herrschenden Grundstücks sei vorliegend mangels entsprechenden Grundbucheintrags - worauf sich die Beklagten gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB und Art. 3 ZGB hätten verlassen dürfen - zu verneinen.
b) Die Kläger berufen sich in der Hauptsache nur noch auf Art. 741 ZGB und machen geltend, die Beklagten hätten aus dem Kaufvertrag vom 10. April 1979, insbesondere aber aus Ziff. 4 des sie betreffenden Kaufvertrages vom 11. Oktober 1993, genügend Kenntnis von den auf dem Grundstück eingetragenen Dienstbarkeiten besessen; und zudem hätten sie auf die wörtliche Wiedergabe im Kaufvertrag verzichtet, woraus gefolgert werden könne, dass sie die fraglichen Dienstbarkeitsverträge auch tatsächlich eingesehen und verstanden hätten. Zusätzlich müsse davon ausgegangen werden, sie seien vom beurkundenden Notar auf die Einkaufssumme hingewiesen worden. Diese Einwände können nicht gehört werden, denn im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/49). Der Appellationshof stellt dagegen gestützt auf das Parteiverhör verbindlich fest, die Beklagten seien über die Regelung im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1979 nicht aufgeklärt worden; und im Kaufvertrag vom 11. Oktober 1993 sei einzig das Zu- und Vonfahrtsrecht erwähnt.
c) Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht stand. Mit einer Dienstbarkeit verbundene Leistungen im Sinne von Art. 741 ZGB sind Verpflichtungen realobligatorischer Natur. Soweit sie - wie vorliegend, wo es um kumulierte Unterhaltskosten geht (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, N. 158 zu Art. 730 ZGB) - aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung in Anderem bestehen als gesetzlich (Art. 741 Abs. 1 ZGB) vorgesehen ist, erhalten sie ihre realobligatorische Wirkung indessen nur, wenn der Grundbucheintrag (Hauptbuch) entsprechend umschrieben ist; es bedarf zumindest eines besonderen Hinweises im Hauptbuch auf den Grundbuchbeleg. Im vorliegenden Fall ist nur die Dienstbarkeit als solche im Hauptbuch eingetragen; und zu deren Inhalt kann die Leistung einer Einkaufssumme nicht gehören. Dass eine Verpflichtung bloss im Zusammenhang mit dem Dienstbarkeitsvertrag, d.h. nur im Grundbuchbeleg erwähnt wird, genügt nach praktisch einhelliger Lehre zum Dienstbarkeits- wie auch zum Grundbuchrecht nicht (LIVER, a.a.O., N. 230 zu Art. 730 ZGB, N. 78 zu Art. 741 ZGB; REY, Berner Kommentar, N. 185 zu Art. 730 ZGB; PIOTET, SPR V/1 S. 557; DESCHENAUX, SPR V/3, II, S. 686/687 Anm. 3; a.M. - aber ohne Begründung - ETIENNE PETITPIERRE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, N. 16 zu Art. 741 ZGB). Der herrschenden Lehre ist zuzustimmen, denn sie entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach sich (zulässige) rechtsgeschäftliche Realobligationen und (zulässige) rechtsgeschäftliche Abweichungen von gesetzlichen Realobligationen aus dem Grundbuch ergeben müssen, sollen sie eben ihre realobligatorischen Wirkungen entfalten, d.h. auch ohne besondere Überbindung für Einzelrechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien ebenfalls verbindlich sein (vgl. DESCHENAUX, Les obligations dites réelles et leurs rapports avec le registre foncier, in: ZBGR 43/1962, S. 282 ff., bes. 295 ff.; ders., SPR V/3, II, S. 686 ff.). Daran vermag vorliegend auch die Berufung auf Art. 738 ZGB oder auf Art. 970 Abs. 3 ZGB nichts zu ändern, da diese Bestimmungen gerade ebenfalls einen Grundbucheintrag voraussetzen. Ohne Grundbucheintrag im Sinne des Gesagten behalten Vereinbarungen der genannten Art ihren rein obligatorischen Charakter und binden Singularsukzessoren der Vertragsparteien nur, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde. Das war vorliegend nicht der Fall und wird auch nicht behauptet. Es kann daher auch offen bleiben, ob die Beklagten - wie die Kläger geltend machen - von der fraglichen Vereinbarung Kenntnis genommen haben und ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang bundesrechtliche Beweisvorschriften (Art. 8 und 9 ZGB) verletzt habe; denn blosse Kenntnis von einer Verpflichtung bedeutet grundsätzlich nicht deren Übernahme. | de | Art. 730 cpv. 2 CC e 741 CC. Contratto di costituzione di una servitù; obbligo dell'avente diritto alla servitù di sopportare i costi della costruzione di una strada d'accesso. Qualora a registro fondiario sia iscritta solo la servitù in quanto tale - e non invece l'obbligo di fare previsto nel contratto di costituzione di servitù - la convenzione conserva la sua natura meramente obbligatoria. Pertanto, in difetto di un'iscrizione a registro fondiario, i successori in diritto delle parti originarie sono tenuti ad eseguire la concordata prestazione solamente se questa obbligazione è stata loro specificamente trasmessa (consid. 1c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,695 | 124 III 293 | 124 III 293
Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Jahr 1970 wurde aus der Parzelle Nr. 4418, die im Miteigentum von B., C. und D. stand, zwei Grundstücke gebildet, wobei die nördlich gelegene Parzelle die Nr. 4418 behielt und die südlich gelegene die Nr. 5403 erhielt. In der Folge traten die Miteigentümer B., C. und D. von der neuen Parzelle Nr. 4418 jeweils soviel an K., L. und M. ab, dass jeder von ihnen Miteigentümer zu je 1/6 wurde; anschliessend wurde Stockwerkeigentum begründet. Die Parzelle Nr. 5403 verblieb dagegen im Miteigentum von B., C. und D. Im öffentlich beurkundeten «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung mit der Formulierung «zL No 5403 besteht Höherbauverbot höher als ein Einfamilienhaus». Gestützt darauf wurde im Grundbuch auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes Nr. 5403 eine Eintragung mit dem Wortlaut «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 S/Beleg 4645-1970» vorgenommen.
B.- Am 29. April 1991 wurde die Parzelle Nr. 5403 - nach verschiedenen vorherigen Handänderungen - von X. gekauft. Im Verlauf des Jahres 1992 plante X. die Erstellung eines mehrstöckigen Hauses auf der Parzelle Nr. 5403. Im Rahmen dieser Planung stellte er beim Grundbuchamt am 21. Januar 1992 das Gesuch, das Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 gestützt auf Art. 976 ZGB zu löschen, da dieses «weder zu Gunsten einer Parzelle (Grunddienstbarkeit) noch zu Gunsten einer Person (irreguläres Personalservitut)» im Grundbuch eingetragen sei, deshalb keinen Sinn habe und auch keine Rechtswirkungen zeitigen könne. Diesem Gesuch hat das Grundbuchamt am 23. Januar 1992 entsprochen.
C.- In der Folge erhoben die Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 4418 Baueinsprache gegen das Bauvorhaben von X., worauf die Einsprecher von der Gemeindeverwaltung auf den Zivilweg verwiesen wurden. Mit Grundbuchberichtigungsklage vom 1. Juni 1993 verlangten die Stockwerkeigentümer, es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 ein Höherbauverbot bestehe, nicht höher als ein Einfamilienhaus zu bauen; das Grundbuchamt sei anzuweisen, dieses Höherbauverbot im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom 13. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Grundbuchberichtigungsklage gut. Es gelangte aufgrund einer Auslegung des Rechtsgeschäftes, das der Eintragung zugrunde lag, sowie der Einvernahme mehrerer Zeugen zum Schluss, dass das Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei, stellte das Bestehen eines Höherbauverbotes zu Lasten des Grundstückes Nr. 5403 und zugunsten der Parzelle Nr. 4418 fest und wies das Grundbuchamt an, diese Dienstbarkeit auf Ersuchen und auf Kosten der Kläger einzutragen.
D.- Mit Berufung vom 20. Februar 1998 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 13. Januar 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 kein Höherbauverbot bestehe. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Grundbuchberichtigungsklage der Stockwerkeigentümer ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlässlich des Erwerbes des Grundstückes Nr. 5403 durch den Beklagten enthielt das betreffende Grundbuchblatt den Eintrag «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 s/Beleg 4645-1970». In Bezug auf das zu Lasten der Parzelle 5403 eingetragene Höherbauverbot war dem Grundbuch somit weder ein berechtigtes Grundstück noch eine berechtigte Person zu entnehmen. Das Grundbuchamt hatte die erwähnte Eintragung auf Antrag des Beklagten gelöscht, weil das Höherbauverbot weder zu Gunsten eines anderen Grundstücks noch zu Gunsten einer Person im Grundbuch eingetragen war. Die Kläger sind demgegenüber der Ansicht, dass die Löschung nicht gerechtfertigt war, weil sich aufgrund des Grundgeschäftes ergebe, dass die Parzelle Nr. 4418 das berechtigte Grundstück sei; zudem sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass das auf seinem Grundstück eingetragene Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei.
a) Gemäss Art. 971 Abs. 1 ZGB besteht ein Recht als dingliches Recht nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist, soweit für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist (sog. Prinzip der negativen Grundbuchwirkung, vgl. BGE 123 III 346 E. 2c S. 352 f.). Für die Entstehung einer Dienstbarkeit ist die Grundbucheintragung konstitutiv (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei muss die Eintragung im Grundbuch die essentiellen Bestandteile des dinglichen Rechts umfassen. Nicht anders als beim Vertrag über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist nicht nur erforderlich, dass die Eintragung die Dienstbarkeit benennt; vielmehr müssen auch das berechtigte und das belastete Grundstück bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BGE 122 III 150 E. 3b S. 157 mit Hinweisen). Art. 35 Abs. 2 der Verordnung betreffen das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) - in der hier massgebenden, bis Ende 1994 geltenden Fassung - bestimmt denn auch, dass die Eintragung in das Hauptbuch u.a. «die Nummer des belasteten oder berechtigten Grundstücks (...) enthalten» soll. Übereinstimmend damit wird in der neuen Fassung von Art. 35 Abs. 2 GBV - in Kraft seit dem 1. Januar 1995 - festgehalten, dass die Eintragung «auf dem Hauptbuchblatt des belasteten Grundstückes die Bezeichnung des berechtigten Grundstückes oder der berechtigten Person» enthalten muss (lit. d). Eine lückenhafte Eintragung, welche diese für die Entstehung einer Dienstbarkeit erforderlichen Mindestelemente nicht enthält, kommt einer Nichteintragung gleich.
b) Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuchblatt der Parzelle Nr. 4418 keinerlei Hinweis, zugunsten welchen Grundstückes das Höherbauverbot eingetragen wurde. Damit fehlt es an einem wesentlichen Element. Auch die Verweisung im Grundbucheintrag auf den Beleg hilft nicht weiter. Zwar kann zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit auf den Beleg oder die Art der Ausübung zurückgegriffen werden; doch kann der Inhalt des Rechtes nur «im Rahmen des Eintrages» nachgewiesen werden (Art. 738 Abs. 2 und 971 Abs. 2 ZGB); es kann daher nicht auf den Beleg zurückgegriffen werden, um den Inhalt einer Dienstbarkeit nachzuschieben, für welchen die Eintragung im Grundbuch keinerlei Hinweise gibt. Aus diesen Gründen kann das Grundgeschäft entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Ermittlung des Inhaltes der Eintragung herangezogen werden. Im Übrigen nennt auch der «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 kein berechtigtes Grundstück.
c) Hat man es wie vorliegend mit einer lückenhaften Eintragung zu tun, die im Ergebnis einer Nichteintragung gleichzustellen ist, ist unerheblich, ob der Beklagte in gutem Glauben davon ausging, das Grundstück Nr. 5403 unbelastet zu erwerben, oder ob ihm beim Erwerb bekannt war, dass sich die damaligen Parteien beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahr 1970 einig waren, dass ein Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zugunsten des Grundstückes Nr. 4418 bestehen soll. Allein schon aufgrund der negativen Grundbuchwirkung ist der Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung in seinem unbelasteten Eigentumserwerb geschützt; da keine Eintragung vorliegt, ist auch kein dingliches Recht entstanden. Daher geht der Hinweis auf den angeblich fehlenden guten Glauben des Beklagten fehl. | de | Art. 35 Abs. 2 GBV, Art. 731 Abs. 1 ZGB und Art. 971 Abs. 1 ZGB; Gültigkeit eines Grundbucheintrages. Bei der Eintragung einer Dienstbarkeit auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstückes muss nebst dem Inhalt des Rechtes auch das berechtigte Grundstück bezeichnet werden (Art. 35 Abs. 2 GBV); eine lückenhafte Eintragung, die das berechtigte Grundstück nicht bezeichnet, kommt im Ergebnis einer Nichteintragung gleich (E. 2a und b).
Da für die Entstehung einer Dienstbarkeit die Grundbucheintragung konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 und 971 Abs. 1 ZGB), kann ohne gültige Eintragung keine Dienstbarkeit entstehen. Dabei ist belanglos, ob der Erwerber gutgläubig davon ausging, das Grundstück unbelastet zu erwerben (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Jahr 1970 wurde aus der Parzelle Nr. 4418, die im Miteigentum von B., C. und D. stand, zwei Grundstücke gebildet, wobei die nördlich gelegene Parzelle die Nr. 4418 behielt und die südlich gelegene die Nr. 5403 erhielt. In der Folge traten die Miteigentümer B., C. und D. von der neuen Parzelle Nr. 4418 jeweils soviel an K., L. und M. ab, dass jeder von ihnen Miteigentümer zu je 1/6 wurde; anschliessend wurde Stockwerkeigentum begründet. Die Parzelle Nr. 5403 verblieb dagegen im Miteigentum von B., C. und D. Im öffentlich beurkundeten «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung mit der Formulierung «zL No 5403 besteht Höherbauverbot höher als ein Einfamilienhaus». Gestützt darauf wurde im Grundbuch auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes Nr. 5403 eine Eintragung mit dem Wortlaut «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 S/Beleg 4645-1970» vorgenommen.
B.- Am 29. April 1991 wurde die Parzelle Nr. 5403 - nach verschiedenen vorherigen Handänderungen - von X. gekauft. Im Verlauf des Jahres 1992 plante X. die Erstellung eines mehrstöckigen Hauses auf der Parzelle Nr. 5403. Im Rahmen dieser Planung stellte er beim Grundbuchamt am 21. Januar 1992 das Gesuch, das Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 gestützt auf Art. 976 ZGB zu löschen, da dieses «weder zu Gunsten einer Parzelle (Grunddienstbarkeit) noch zu Gunsten einer Person (irreguläres Personalservitut)» im Grundbuch eingetragen sei, deshalb keinen Sinn habe und auch keine Rechtswirkungen zeitigen könne. Diesem Gesuch hat das Grundbuchamt am 23. Januar 1992 entsprochen.
C.- In der Folge erhoben die Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 4418 Baueinsprache gegen das Bauvorhaben von X., worauf die Einsprecher von der Gemeindeverwaltung auf den Zivilweg verwiesen wurden. Mit Grundbuchberichtigungsklage vom 1. Juni 1993 verlangten die Stockwerkeigentümer, es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 ein Höherbauverbot bestehe, nicht höher als ein Einfamilienhaus zu bauen; das Grundbuchamt sei anzuweisen, dieses Höherbauverbot im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom 13. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Grundbuchberichtigungsklage gut. Es gelangte aufgrund einer Auslegung des Rechtsgeschäftes, das der Eintragung zugrunde lag, sowie der Einvernahme mehrerer Zeugen zum Schluss, dass das Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei, stellte das Bestehen eines Höherbauverbotes zu Lasten des Grundstückes Nr. 5403 und zugunsten der Parzelle Nr. 4418 fest und wies das Grundbuchamt an, diese Dienstbarkeit auf Ersuchen und auf Kosten der Kläger einzutragen.
D.- Mit Berufung vom 20. Februar 1998 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 13. Januar 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 kein Höherbauverbot bestehe. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Grundbuchberichtigungsklage der Stockwerkeigentümer ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlässlich des Erwerbes des Grundstückes Nr. 5403 durch den Beklagten enthielt das betreffende Grundbuchblatt den Eintrag «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 s/Beleg 4645-1970». In Bezug auf das zu Lasten der Parzelle 5403 eingetragene Höherbauverbot war dem Grundbuch somit weder ein berechtigtes Grundstück noch eine berechtigte Person zu entnehmen. Das Grundbuchamt hatte die erwähnte Eintragung auf Antrag des Beklagten gelöscht, weil das Höherbauverbot weder zu Gunsten eines anderen Grundstücks noch zu Gunsten einer Person im Grundbuch eingetragen war. Die Kläger sind demgegenüber der Ansicht, dass die Löschung nicht gerechtfertigt war, weil sich aufgrund des Grundgeschäftes ergebe, dass die Parzelle Nr. 4418 das berechtigte Grundstück sei; zudem sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass das auf seinem Grundstück eingetragene Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei.
a) Gemäss Art. 971 Abs. 1 ZGB besteht ein Recht als dingliches Recht nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist, soweit für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist (sog. Prinzip der negativen Grundbuchwirkung, vgl. BGE 123 III 346 E. 2c S. 352 f.). Für die Entstehung einer Dienstbarkeit ist die Grundbucheintragung konstitutiv (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei muss die Eintragung im Grundbuch die essentiellen Bestandteile des dinglichen Rechts umfassen. Nicht anders als beim Vertrag über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist nicht nur erforderlich, dass die Eintragung die Dienstbarkeit benennt; vielmehr müssen auch das berechtigte und das belastete Grundstück bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BGE 122 III 150 E. 3b S. 157 mit Hinweisen). Art. 35 Abs. 2 der Verordnung betreffen das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) - in der hier massgebenden, bis Ende 1994 geltenden Fassung - bestimmt denn auch, dass die Eintragung in das Hauptbuch u.a. «die Nummer des belasteten oder berechtigten Grundstücks (...) enthalten» soll. Übereinstimmend damit wird in der neuen Fassung von Art. 35 Abs. 2 GBV - in Kraft seit dem 1. Januar 1995 - festgehalten, dass die Eintragung «auf dem Hauptbuchblatt des belasteten Grundstückes die Bezeichnung des berechtigten Grundstückes oder der berechtigten Person» enthalten muss (lit. d). Eine lückenhafte Eintragung, welche diese für die Entstehung einer Dienstbarkeit erforderlichen Mindestelemente nicht enthält, kommt einer Nichteintragung gleich.
b) Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuchblatt der Parzelle Nr. 4418 keinerlei Hinweis, zugunsten welchen Grundstückes das Höherbauverbot eingetragen wurde. Damit fehlt es an einem wesentlichen Element. Auch die Verweisung im Grundbucheintrag auf den Beleg hilft nicht weiter. Zwar kann zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit auf den Beleg oder die Art der Ausübung zurückgegriffen werden; doch kann der Inhalt des Rechtes nur «im Rahmen des Eintrages» nachgewiesen werden (Art. 738 Abs. 2 und 971 Abs. 2 ZGB); es kann daher nicht auf den Beleg zurückgegriffen werden, um den Inhalt einer Dienstbarkeit nachzuschieben, für welchen die Eintragung im Grundbuch keinerlei Hinweise gibt. Aus diesen Gründen kann das Grundgeschäft entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Ermittlung des Inhaltes der Eintragung herangezogen werden. Im Übrigen nennt auch der «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 kein berechtigtes Grundstück.
c) Hat man es wie vorliegend mit einer lückenhaften Eintragung zu tun, die im Ergebnis einer Nichteintragung gleichzustellen ist, ist unerheblich, ob der Beklagte in gutem Glauben davon ausging, das Grundstück Nr. 5403 unbelastet zu erwerben, oder ob ihm beim Erwerb bekannt war, dass sich die damaligen Parteien beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahr 1970 einig waren, dass ein Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zugunsten des Grundstückes Nr. 4418 bestehen soll. Allein schon aufgrund der negativen Grundbuchwirkung ist der Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung in seinem unbelasteten Eigentumserwerb geschützt; da keine Eintragung vorliegt, ist auch kein dingliches Recht entstanden. Daher geht der Hinweis auf den angeblich fehlenden guten Glauben des Beklagten fehl. | de | Art. 35 al. 2 ORF, art. 731 al. 1 CC et art. 971 al. 1 CC; validité d'une inscription au registre foncier. L'inscription d'une servitude au feuillet du fonds servant doit comprendre, en plus de la désignation du droit, celle du fonds dominant (art. 35 al. 2 ORF); une inscription lacunaire ne comportant pas la désignation du fonds dominant équivaut pratiquement à une absence d'inscription (consid. 2a et b).
L'inscription au registre foncier étant constitutive pour l'existence d'une servitude (art. 731 al. 1 et 971 al. 1 CC), il ne saurait y avoir constitution de servitude sans inscription valable. Peu importe à cet égard que l'acquéreur ait pu croire de bonne foi qu'il achetait un fonds non grevé (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 293
A.- Im Jahr 1970 wurde aus der Parzelle Nr. 4418, die im Miteigentum von B., C. und D. stand, zwei Grundstücke gebildet, wobei die nördlich gelegene Parzelle die Nr. 4418 behielt und die südlich gelegene die Nr. 5403 erhielt. In der Folge traten die Miteigentümer B., C. und D. von der neuen Parzelle Nr. 4418 jeweils soviel an K., L. und M. ab, dass jeder von ihnen Miteigentümer zu je 1/6 wurde; anschliessend wurde Stockwerkeigentum begründet. Die Parzelle Nr. 5403 verblieb dagegen im Miteigentum von B., C. und D. Im öffentlich beurkundeten «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 schlossen die Parteien ferner eine Vereinbarung mit der Formulierung «zL No 5403 besteht Höherbauverbot höher als ein Einfamilienhaus». Gestützt darauf wurde im Grundbuch auf dem Grundbuchblatt des Grundstückes Nr. 5403 eine Eintragung mit dem Wortlaut «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 S/Beleg 4645-1970» vorgenommen.
B.- Am 29. April 1991 wurde die Parzelle Nr. 5403 - nach verschiedenen vorherigen Handänderungen - von X. gekauft. Im Verlauf des Jahres 1992 plante X. die Erstellung eines mehrstöckigen Hauses auf der Parzelle Nr. 5403. Im Rahmen dieser Planung stellte er beim Grundbuchamt am 21. Januar 1992 das Gesuch, das Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 gestützt auf Art. 976 ZGB zu löschen, da dieses «weder zu Gunsten einer Parzelle (Grunddienstbarkeit) noch zu Gunsten einer Person (irreguläres Personalservitut)» im Grundbuch eingetragen sei, deshalb keinen Sinn habe und auch keine Rechtswirkungen zeitigen könne. Diesem Gesuch hat das Grundbuchamt am 23. Januar 1992 entsprochen.
C.- In der Folge erhoben die Stockwerkeigentümer der Parzelle Nr. 4418 Baueinsprache gegen das Bauvorhaben von X., worauf die Einsprecher von der Gemeindeverwaltung auf den Zivilweg verwiesen wurden. Mit Grundbuchberichtigungsklage vom 1. Juni 1993 verlangten die Stockwerkeigentümer, es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 ein Höherbauverbot bestehe, nicht höher als ein Einfamilienhaus zu bauen; das Grundbuchamt sei anzuweisen, dieses Höherbauverbot im Grundbuch einzutragen. Mit Urteil vom 13. Januar 1998 hiess das Kantonsgericht des Kantons Wallis die Grundbuchberichtigungsklage gut. Es gelangte aufgrund einer Auslegung des Rechtsgeschäftes, das der Eintragung zugrunde lag, sowie der Einvernahme mehrerer Zeugen zum Schluss, dass das Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei, stellte das Bestehen eines Höherbauverbotes zu Lasten des Grundstückes Nr. 5403 und zugunsten der Parzelle Nr. 4418 fest und wies das Grundbuchamt an, diese Dienstbarkeit auf Ersuchen und auf Kosten der Kläger einzutragen.
D.- Mit Berufung vom 20. Februar 1998 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 13. Januar 1998 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 kein Höherbauverbot bestehe. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Grundbuchberichtigungsklage der Stockwerkeigentümer ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlässlich des Erwerbes des Grundstückes Nr. 5403 durch den Beklagten enthielt das betreffende Grundbuchblatt den Eintrag «L. Höherbauverbot zL Nr 5403 s/Beleg 4645-1970». In Bezug auf das zu Lasten der Parzelle 5403 eingetragene Höherbauverbot war dem Grundbuch somit weder ein berechtigtes Grundstück noch eine berechtigte Person zu entnehmen. Das Grundbuchamt hatte die erwähnte Eintragung auf Antrag des Beklagten gelöscht, weil das Höherbauverbot weder zu Gunsten eines anderen Grundstücks noch zu Gunsten einer Person im Grundbuch eingetragen war. Die Kläger sind demgegenüber der Ansicht, dass die Löschung nicht gerechtfertigt war, weil sich aufgrund des Grundgeschäftes ergebe, dass die Parzelle Nr. 4418 das berechtigte Grundstück sei; zudem sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass das auf seinem Grundstück eingetragene Höherbauverbot zu Gunsten der Parzelle Nr. 4418 errichtet worden sei.
a) Gemäss Art. 971 Abs. 1 ZGB besteht ein Recht als dingliches Recht nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist, soweit für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist (sog. Prinzip der negativen Grundbuchwirkung, vgl. BGE 123 III 346 E. 2c S. 352 f.). Für die Entstehung einer Dienstbarkeit ist die Grundbucheintragung konstitutiv (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei muss die Eintragung im Grundbuch die essentiellen Bestandteile des dinglichen Rechts umfassen. Nicht anders als beim Vertrag über die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ist nicht nur erforderlich, dass die Eintragung die Dienstbarkeit benennt; vielmehr müssen auch das berechtigte und das belastete Grundstück bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BGE 122 III 150 E. 3b S. 157 mit Hinweisen). Art. 35 Abs. 2 der Verordnung betreffen das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) - in der hier massgebenden, bis Ende 1994 geltenden Fassung - bestimmt denn auch, dass die Eintragung in das Hauptbuch u.a. «die Nummer des belasteten oder berechtigten Grundstücks (...) enthalten» soll. Übereinstimmend damit wird in der neuen Fassung von Art. 35 Abs. 2 GBV - in Kraft seit dem 1. Januar 1995 - festgehalten, dass die Eintragung «auf dem Hauptbuchblatt des belasteten Grundstückes die Bezeichnung des berechtigten Grundstückes oder der berechtigten Person» enthalten muss (lit. d). Eine lückenhafte Eintragung, welche diese für die Entstehung einer Dienstbarkeit erforderlichen Mindestelemente nicht enthält, kommt einer Nichteintragung gleich.
b) Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuchblatt der Parzelle Nr. 4418 keinerlei Hinweis, zugunsten welchen Grundstückes das Höherbauverbot eingetragen wurde. Damit fehlt es an einem wesentlichen Element. Auch die Verweisung im Grundbucheintrag auf den Beleg hilft nicht weiter. Zwar kann zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit auf den Beleg oder die Art der Ausübung zurückgegriffen werden; doch kann der Inhalt des Rechtes nur «im Rahmen des Eintrages» nachgewiesen werden (Art. 738 Abs. 2 und 971 Abs. 2 ZGB); es kann daher nicht auf den Beleg zurückgegriffen werden, um den Inhalt einer Dienstbarkeit nachzuschieben, für welchen die Eintragung im Grundbuch keinerlei Hinweise gibt. Aus diesen Gründen kann das Grundgeschäft entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Ermittlung des Inhaltes der Eintragung herangezogen werden. Im Übrigen nennt auch der «Kaufvertrag mit Grenzänderung» vom 25. Juli 1970 kein berechtigtes Grundstück.
c) Hat man es wie vorliegend mit einer lückenhaften Eintragung zu tun, die im Ergebnis einer Nichteintragung gleichzustellen ist, ist unerheblich, ob der Beklagte in gutem Glauben davon ausging, das Grundstück Nr. 5403 unbelastet zu erwerben, oder ob ihm beim Erwerb bekannt war, dass sich die damaligen Parteien beim Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages im Jahr 1970 einig waren, dass ein Höherbauverbot zu Lasten der Parzelle Nr. 5403 und zugunsten des Grundstückes Nr. 4418 bestehen soll. Allein schon aufgrund der negativen Grundbuchwirkung ist der Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung in seinem unbelasteten Eigentumserwerb geschützt; da keine Eintragung vorliegt, ist auch kein dingliches Recht entstanden. Daher geht der Hinweis auf den angeblich fehlenden guten Glauben des Beklagten fehl. | de | Art. 35 cpv. 2 RRF, art. 731 cpv. 1 CC e art. 971 cpv. 1 CC; validità di un'iscrizione a registro fondiario. L'iscrizione di una servitù sul foglio del fondo serviente deve contenere, oltre alla designazione del diritto anche quella del fondo dominante (art. 35 cpv. 2 RRF); un'iscrizione lacunosa, che omette di indicare il fondo dominante, equivale, in pratica, ad una non iscrizione (consid. 2a e b).
Dato l'effetto costitutivo dell'iscrizione a registro fondiario (art. 731 cpv. 1 e 971 cpv. 1 CC), una servitù non può nascere senza una valida iscrizione. In questo contesto è irrilevante il fatto che l'acquirente abbia in buona fede presunto di acquistare un fondo non gravato (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- Die Musikvertrieb AG begann in den Jahren 1986 und 1987 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums in Schlieren, dem sogenannten «Dispodrom», in welchem Wareneingang, Warenausgang, Entgegennahme von Kundenbestellungen und Auftragsabwicklung computergesteuert bewältigt werden sollten. Mit Totalunternehmervertrag vom 26. Juni 1987 übertrug sie die bauliche Erstellung des Lager- und Verteilzentrums der Mobag Generalunternehmung AG. Am 18. November 1987 schloss sie zudem einen Vertrag über Ingenieurleistungen mit der Mobag Systems Engineering (MSE), einer Abteilung der Mobag Generalunternehmung AG, ab. Die Firma EOP AG EDV-Organisation und Programmierung unterbreitete mit Schreiben vom 29. September 1987 eine «Grob-Offerte» für die Realisierung des EDV-Projekts. Am 27. Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine neue Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV-Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war.
Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. Nach der Darstellung der Musikvertrieb AG war es infolgedessen nicht einmal mehr möglich, die bisherigen Auftraggeber zu beliefern. Dadurch sei der Musikvertrieb AG bzw. ihrer Schwestergesellschaft, der Dispodrom AG, ein enormer Schaden entstanden.
B.- Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Fr. 7'081'102.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Februar 1992 an die Dispodrom AG und Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit 14. Oktober 1993 an die Klägerin zu bezahlen. Auf Antrag der Beklagten beschränkte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 3. März 1995 das Verfahren vorerst auf die Frage, ob die Beklagte dem Grundsatz nach hafte, ob sie mithin überhaupt passivlegitimiert sei.
Mit Urteil vom 20. August 1997 verneinte das Handelsgericht die Passivlegitimation der Beklagten und wies demzufolge die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Klägerin wirft den Herren Franz-Anton Glaser, Ulrich Dietiker und Kurt Meier, die angeblich als Doppelorgane der EOP/Infocall AG und der Telecolumbus AG aufgetreten seien, unerlaubtes Verhalten im Sinne von Art. 41 OR vor. Sie macht geltend, die genannten Personen hätten die schwerwiegenden Probleme gekannt, die bei anderen Kunden mit analogen EDV-Applikationen entstanden seien, und wären deshalb zum Eingreifen verpflichtet gewesen, um einen Zusammenbruch des EDV-Systems des «Dispodroms» zu verhindern. Das Handelsgericht hält der Klägerin entgegen, dass es einerseits an einer Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens fehle und dass anderseits die fraglichen Personen auch nicht als Doppelorgane beider Gesellschaften gehandelt hätten. Zudem geht die Vorinstanz auch davon aus, dass Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung ohnehin verjährt wären. Mit diesen Erwägungen hat das Handelsgericht nach Auffassung der Klägerin Bundesrecht verletzt.
a) Nach Art. 722 OR haftet die Aktiengesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen (Art. 41 OR), die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht. Aufgrund dieser Vorschrift hat die Konzern-Muttergesellschaft unter Umständen für Eingriffe ihrer Organe in die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft einzustehen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/6, S. 178 und 183; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 224 Rz. 713 ff.; MAX ALBERS-SCHÖNBERG, Haftungsverhältnisse im Konzern, Diss. Zürich 1980, S. 152 ff.). Eine derartige Organhaftung setzt allerdings voraus, dass die fraglichen Handlungen unerlaubt im Sinne von Art. 41 OR, mithin widerrechtlich oder zumindest sittenwidrig (Art. 41 Abs. 2 OR) sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 182 f.; WOLFGANG ZÜRCHER, Der Gläubigerschutz im schweizerischen Aktienrechts-Konzern, Diss. Zürich 1993, S. 219 ff.), und dass die Personen, von denen die Handlungen ausgegangen sind, sowohl als Organe der Muttergesellschaft als auch als Organe der Tochtergesellschaft gehandelt haben (ALBERS-SCHÖNBERG, a.a.O., S. 157 ff.; ANDREAS VON PLANTA, Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: FS Vischer 1983, S. 600 ff.; KARL HOFSTETTER, Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, S. 201 f.).
b) Der Vorwurf der Klägerin an die Herren Glaser, Dietiker und Meier geht in erster Linie dahin, dass sie es trotz Kenntnis der Probleme unterlassen hätten einzugreifen. Die Widerrechtlichkeit dieser Unterlassung versucht die Klägerin zunächst aus dem Gefahrensatz abzuleiten. Nach diesem ungeschriebenen haftpflichtrechtlichen Grundsatz hat, wer Gefahren schafft, die nötigen Schutzmassnahmen zu treffen (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 358 E. 4a S. 360). Der Gefahrensatz ist einerseits heranzuziehen, wenn der Kausal- bzw. der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer Unterlassung und dem eingetretenen Schaden zu beurteilen ist (vgl. HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1996, S. 50 f. Rz. 35; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, 2. Aufl. 1996, N. 38 zu Art. 41 OR). Anderseits begründet die Verletzung des Gefahrensatzes Verschulden; wer die gebotenen Schutzmassnahmen unterlässt, verletzt seine Sorgfaltspflicht (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 173 f. Rz. 866 ff., insbes. Rz. 869; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 43, 59 und 62; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 11 ff. Rz. 26 ff.). Nicht geeignet ist der Gefahrensatz nach in der neueren Lehre überwiegender - und zutreffender - Auffassung demgegenüber zur Begründung der Widerrechtlichkeit einer Unterlassung (BREHM, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 182 f. Rz. 44, und Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 Rz. 107; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 57 Rz. 240 und S. 62 f. Rz. 271 ff.; REY, a.a.O., S. 148 Rz. 756). Dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht in BGE 119 II 127 (E. 3 S. 129) angeschlossen. Insoweit ist die von der Klägerin zitierte frühere Rechtsprechung (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 6a S. 376) überholt (WERRO, Die Sorgfaltspflichtsverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, ZSR 116/1997, S. 364 f.). Aus BGE 121 III 358, auf den sich die Klägerin ebenfalls beruft, ergibt sich nichts zugunsten ihres Rechtsstandpunktes. Der dort beurteilte Fall betraf einen Skiunfall, der zu einer schweren Körperverletzung geführt hatte. Die Schädigung war deshalb bereits als Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR). Die dortigen Erwägungen beziehen sich folglich nicht auf die Widerrechtlichkeit, sondern auf die Frage, ob und wieweit dem beklagten Bergbahnunternehmen Unterlassungen von Schutzvorkehren auf der Skipiste zur Last fielen, die als Verletzungen der vertraglichen oder sich aus dem Gefahrensatz ergebenden Pistensicherungspflicht in dem Sinne eine Haftungsgrundlage abzugeben vermochten, dass sie es dem Grundsatz nach erlaubten, dem Bergbahnunternehmen den Schaden unter dem Gesichtspunkt des Rechtswidrigkeitszusammenhangs zuzurechnen. Im vorliegenden Fall geht es dagegen nicht um einen Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter der Klägerin, sondern um einen reinen Vermögensschaden. Zur Begründung der Widerrechtlichkeit bedarf es daher eines Verstosses gegen eine Norm, die vor Schädigungen von der Art der eingetretenen schützen soll (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, S. 35 f. Rz. 101; vgl. auch BGE 121 III 350 E. 6b S. 354, mit Hinweisen). Der Gefahrensatz bildet jedoch nach dem Gesagten für sich allein keine solche Schutznorm.
c) Als Rechtsnorm, aus der sich eine Pflicht der Herren Glaser, Dietiker und Meier zum Eingreifen ergeben haben soll, führt die Klägerin weiter Art. 2 ZGB an, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Diese Vorschrift knüpft jedoch, wie schon aus ihrem Wortlaut hervorgeht, an bereits bestehende Rechte und Pflichten einer Person an. Wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in eng umgrenzten Ausnahmefällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311, bestätigt in BGE 116 Ib 367 E. 6c S. 376 und BGE 121 III 350 E. 6b S. 354). Einen solchen Ausnahmefall stellt namentlich die Haftung aus treuwidriger Enttäuschung erweckten Vertrauens dar. Darauf ist zurückzukommen (E. 6 hienach). Im vorliegenden Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass es das Handelsgericht entgegen der Auffassung der Klägerin mit Recht abgelehnt hat, Art. 2 ZGB als «haftpflichtrechtliche Grundschutznorm» aufzufassen (HONSELL, a.a.O., S. 21 Rz. 7; BREHM, a.a.O., N. 53 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 ff. Rz. 108 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 213 f.).
d) Schliesslich beruft sich die Klägerin zur Begründung der Widerrechtlichkeit auf Art. 2 und insbesondere auf Art. 3 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Sie macht geltend, die EOP/Infocall AG bzw. ihre Organe hätten immer wieder beteuert, dass alles planmässig verlaufe, es keine gravierenden EDV-Probleme gebe, und zudem ständig wiederholt, dass der Produktiv-Start per Anfang 1991 ohne weiteres möglich sei; dies alles, obwohl sie gewusst hätten, dass sie ein Entwicklungsprogramm verwendet hätten, das nicht funktioniert habe, nicht praxiserprobt gewesen sei und bereits bei anderen Kunden massive Performance-Probleme verursacht habe. Mit dieser Argumentation verkennt die Klägerin Stossrichtung und Tragweite des UWG. Nach Art. 3 lit. b UWG, dessen Tatbestandsmerkmale die Klägerin im Verhalten der Beklagten verwirklicht sehen will, handelt zwar unlauter, wer über seine Waren, Werke oder Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Wie sich bereits aus der Generalklausel von Art. 2 UWG ergibt, setzt der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs jedoch stets ein Verhalten voraus, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Das UWG bezweckt nicht etwa allgemein den Schutz von Treu und Glauben, sondern nur den Schutz des lauteren Wettbewerbs (Art. 1 UWG). Widerrechtlich im Sinne des UWG kann deshalb zum vornherein nur wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten sein. Das Verhalten muss mithin objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kann aber keine Rede davon sein, dass die Klägerin durch eine derartige Wettbewerbsbeeinflussung geschädigt worden wäre. Die Äusserungen, aus denen die Klägerin den Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs ab-leiten will, fielen im Rahmen der Abwicklung eines bereits bestehenden Vertrages. Sie waren einerseits weder bestimmt noch geeignet, sich auf die Marktverhältnisse auszuwirken. Anderseits hatte die Klägerin auch die Wahl ihrer Vertragspartnerin längst getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwiefern sie Opfer einer unlauteren Beeinflussung des Verhältnisses zwischen Mitbewerber oder zwischen Anbietern und Abnehmern geworden sein soll.
e) Fehl geht auch der Vorwurf, das Handelsgericht habe zu Unrecht nicht geprüft, ob eine absichtliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR vorliege. Dieser Haftungsgrund ist nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung als gegeben anzunehmen (BGE 95 III 83 E. 6a S. 92). Die Sittenwidrigkeit darf nicht dazu dienen, das Erfordernis der Widerrechtlichkeit auszuhöhlen. Wenn das Gesetz den Verstoss gegen die «guten Sitten» mit Schädigungsabsicht zum Haftungstatbestand erhebt, bedeutet dies nicht, dass es eine allgemeine Verpflichtung der Rechtsgenossen auf eine hohe Ethik anstreben würde. Das Recht will nur ein ethisches Minimum gewährleisten. Art. 41 Abs. 2 OR erfasst in erster Linie die Schikane: Gegen die guten Sitten verstösst im Sinne dieser Bestimmung ein Verhalten, das nicht der Wahrnehmung eigener Interessen dient, sondern ausschliesslich oder primär darauf abzielt, andere zu schädigen (HONSELL, a.a.O., S. 64; SCHNYDER, a.a.O., N. 43 zu Art. 41 OR). Im Lichte dieser Erwägungen kann im vorliegenden Fall von Sittenwidrigkeit keine Rede sein. Dass eine Aufklärung über angeblich voraussehbare EDV-Probleme unterblieben ist, stellt möglicherweise eine Vertragsverletzung seitens der EOP/Infocall AG dar; eine unerlaubte Handlung von Organpersonen lässt sich darin aber nicht erblicken. Ein Deliktstatbestand lässt sich namentlich auch nicht auf dem Umweg über Art. 41 Abs. 2 OR konstruieren. Dass es den fraglichen Organpersonen ausschliesslich oder primär darauf angekommen wäre, die Klägerin zu schädigen, behauptet diese selbst nicht. Inwiefern ein schikanöses oder sonstwie vergleichbar verwerfliches Verhalten von Organpersonen vorliegen soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.
f) Ein aus unerlaubtem Verhalten von Doppelorganen abgeleiteter Schadenersatzanspruch scheitert somit bereits daran, dass die Haftungsvoraussetzung der Rechts- oder Sittenwidrigkeit nicht gegeben ist. Es erübrigt sich daher, die weiteren Haftungsvoraussetzungen und die Frage der Verjährung näher zu prüfen.
6. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt die Klägerin schliesslich auch darin, dass das Handelsgericht eine Haftung der Beklagten aus erwecktem Konzernvertrauen verneint hat.
a) Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf BGE 120 II 331. In diesem Urteil hält das Bundesgericht fest, dass erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst.
Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.; vgl. auch 121 III 350 E. 6c S. 355 f.). Das blosse Bestehen einer Konzernverbindung vermag somit keine Grundlage für eine Vertrauenshaftung abzugeben. Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken (vgl. MARKUS LUTTER, Haftung aus Konzernvertrauen?, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 232 ff., insbes. 240 f.; DRUEY, SZW 1995, S. 96).
b) Als Grundlage für ihr Vertrauen in das Konzernverhalten der Telecolumbus AG macht die Klägerin namentlich geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. Aus solchen allgemeinen Hinweisen durfte sie jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, den das Bundesgericht in BGE 120 II 331 beurteilt hat. Dort war entscheidend, dass nicht bloss allgemein auf die Konzernstrukturen hingewiesen, sondern die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe, was sich von Anfang an auf dessen Zuverlässigkeit auswirke. Im vorliegenden Fall fehlen vergleichbar ausgeprägte und bestimmte Werbeaussagen. In den allgemeinen Angaben über die Konzernverhältnisse, welche Geschäftspapier und Werbeunterlagen der EOP/Infocall AG enthielten, kann keine Grundlage für berechtigtes Vertrauen der Klägerin darauf gesehen werden, dass die Telecolumbus AG für eine korrekte Vertragsabwicklung ihrer Tochtergesellschaft und insbesondere für eine korrekte Aufklärung über allfällig auftretende Probleme sorgen werde. | de | Haftung im Konzern. Eine Haftung der Muttergesellschaft aus unerlaubtem Verhalten von Doppelorganen setzt Widerrechtlichkeit oder zumindest Sittenwidrigkeit voraus (E. 5a). Die Widerrechtlichkeit von Unterlassungen lässt sich weder aus dem Gefahrensatz noch aus Art. 2 ZGB ableiten (E. 5b und c). Sittenwidrigkeit kommt nur ausnahmsweise in Betracht (E. 5e).
Allgemeine Hinweise auf eine bestehende Konzernverbindung vermögen keine Vertrauenshaftung der Muttergesellschaft zu begründen. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken (E. 6). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- Die Musikvertrieb AG begann in den Jahren 1986 und 1987 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums in Schlieren, dem sogenannten «Dispodrom», in welchem Wareneingang, Warenausgang, Entgegennahme von Kundenbestellungen und Auftragsabwicklung computergesteuert bewältigt werden sollten. Mit Totalunternehmervertrag vom 26. Juni 1987 übertrug sie die bauliche Erstellung des Lager- und Verteilzentrums der Mobag Generalunternehmung AG. Am 18. November 1987 schloss sie zudem einen Vertrag über Ingenieurleistungen mit der Mobag Systems Engineering (MSE), einer Abteilung der Mobag Generalunternehmung AG, ab. Die Firma EOP AG EDV-Organisation und Programmierung unterbreitete mit Schreiben vom 29. September 1987 eine «Grob-Offerte» für die Realisierung des EDV-Projekts. Am 27. Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine neue Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV-Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war.
Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. Nach der Darstellung der Musikvertrieb AG war es infolgedessen nicht einmal mehr möglich, die bisherigen Auftraggeber zu beliefern. Dadurch sei der Musikvertrieb AG bzw. ihrer Schwestergesellschaft, der Dispodrom AG, ein enormer Schaden entstanden.
B.- Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Fr. 7'081'102.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Februar 1992 an die Dispodrom AG und Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit 14. Oktober 1993 an die Klägerin zu bezahlen. Auf Antrag der Beklagten beschränkte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 3. März 1995 das Verfahren vorerst auf die Frage, ob die Beklagte dem Grundsatz nach hafte, ob sie mithin überhaupt passivlegitimiert sei.
Mit Urteil vom 20. August 1997 verneinte das Handelsgericht die Passivlegitimation der Beklagten und wies demzufolge die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Klägerin wirft den Herren Franz-Anton Glaser, Ulrich Dietiker und Kurt Meier, die angeblich als Doppelorgane der EOP/Infocall AG und der Telecolumbus AG aufgetreten seien, unerlaubtes Verhalten im Sinne von Art. 41 OR vor. Sie macht geltend, die genannten Personen hätten die schwerwiegenden Probleme gekannt, die bei anderen Kunden mit analogen EDV-Applikationen entstanden seien, und wären deshalb zum Eingreifen verpflichtet gewesen, um einen Zusammenbruch des EDV-Systems des «Dispodroms» zu verhindern. Das Handelsgericht hält der Klägerin entgegen, dass es einerseits an einer Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens fehle und dass anderseits die fraglichen Personen auch nicht als Doppelorgane beider Gesellschaften gehandelt hätten. Zudem geht die Vorinstanz auch davon aus, dass Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung ohnehin verjährt wären. Mit diesen Erwägungen hat das Handelsgericht nach Auffassung der Klägerin Bundesrecht verletzt.
a) Nach Art. 722 OR haftet die Aktiengesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen (Art. 41 OR), die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht. Aufgrund dieser Vorschrift hat die Konzern-Muttergesellschaft unter Umständen für Eingriffe ihrer Organe in die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft einzustehen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/6, S. 178 und 183; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 224 Rz. 713 ff.; MAX ALBERS-SCHÖNBERG, Haftungsverhältnisse im Konzern, Diss. Zürich 1980, S. 152 ff.). Eine derartige Organhaftung setzt allerdings voraus, dass die fraglichen Handlungen unerlaubt im Sinne von Art. 41 OR, mithin widerrechtlich oder zumindest sittenwidrig (Art. 41 Abs. 2 OR) sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 182 f.; WOLFGANG ZÜRCHER, Der Gläubigerschutz im schweizerischen Aktienrechts-Konzern, Diss. Zürich 1993, S. 219 ff.), und dass die Personen, von denen die Handlungen ausgegangen sind, sowohl als Organe der Muttergesellschaft als auch als Organe der Tochtergesellschaft gehandelt haben (ALBERS-SCHÖNBERG, a.a.O., S. 157 ff.; ANDREAS VON PLANTA, Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: FS Vischer 1983, S. 600 ff.; KARL HOFSTETTER, Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, S. 201 f.).
b) Der Vorwurf der Klägerin an die Herren Glaser, Dietiker und Meier geht in erster Linie dahin, dass sie es trotz Kenntnis der Probleme unterlassen hätten einzugreifen. Die Widerrechtlichkeit dieser Unterlassung versucht die Klägerin zunächst aus dem Gefahrensatz abzuleiten. Nach diesem ungeschriebenen haftpflichtrechtlichen Grundsatz hat, wer Gefahren schafft, die nötigen Schutzmassnahmen zu treffen (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 358 E. 4a S. 360). Der Gefahrensatz ist einerseits heranzuziehen, wenn der Kausal- bzw. der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer Unterlassung und dem eingetretenen Schaden zu beurteilen ist (vgl. HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1996, S. 50 f. Rz. 35; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, 2. Aufl. 1996, N. 38 zu Art. 41 OR). Anderseits begründet die Verletzung des Gefahrensatzes Verschulden; wer die gebotenen Schutzmassnahmen unterlässt, verletzt seine Sorgfaltspflicht (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 173 f. Rz. 866 ff., insbes. Rz. 869; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 43, 59 und 62; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 11 ff. Rz. 26 ff.). Nicht geeignet ist der Gefahrensatz nach in der neueren Lehre überwiegender - und zutreffender - Auffassung demgegenüber zur Begründung der Widerrechtlichkeit einer Unterlassung (BREHM, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 182 f. Rz. 44, und Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 Rz. 107; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 57 Rz. 240 und S. 62 f. Rz. 271 ff.; REY, a.a.O., S. 148 Rz. 756). Dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht in BGE 119 II 127 (E. 3 S. 129) angeschlossen. Insoweit ist die von der Klägerin zitierte frühere Rechtsprechung (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 6a S. 376) überholt (WERRO, Die Sorgfaltspflichtsverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, ZSR 116/1997, S. 364 f.). Aus BGE 121 III 358, auf den sich die Klägerin ebenfalls beruft, ergibt sich nichts zugunsten ihres Rechtsstandpunktes. Der dort beurteilte Fall betraf einen Skiunfall, der zu einer schweren Körperverletzung geführt hatte. Die Schädigung war deshalb bereits als Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR). Die dortigen Erwägungen beziehen sich folglich nicht auf die Widerrechtlichkeit, sondern auf die Frage, ob und wieweit dem beklagten Bergbahnunternehmen Unterlassungen von Schutzvorkehren auf der Skipiste zur Last fielen, die als Verletzungen der vertraglichen oder sich aus dem Gefahrensatz ergebenden Pistensicherungspflicht in dem Sinne eine Haftungsgrundlage abzugeben vermochten, dass sie es dem Grundsatz nach erlaubten, dem Bergbahnunternehmen den Schaden unter dem Gesichtspunkt des Rechtswidrigkeitszusammenhangs zuzurechnen. Im vorliegenden Fall geht es dagegen nicht um einen Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter der Klägerin, sondern um einen reinen Vermögensschaden. Zur Begründung der Widerrechtlichkeit bedarf es daher eines Verstosses gegen eine Norm, die vor Schädigungen von der Art der eingetretenen schützen soll (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, S. 35 f. Rz. 101; vgl. auch BGE 121 III 350 E. 6b S. 354, mit Hinweisen). Der Gefahrensatz bildet jedoch nach dem Gesagten für sich allein keine solche Schutznorm.
c) Als Rechtsnorm, aus der sich eine Pflicht der Herren Glaser, Dietiker und Meier zum Eingreifen ergeben haben soll, führt die Klägerin weiter Art. 2 ZGB an, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Diese Vorschrift knüpft jedoch, wie schon aus ihrem Wortlaut hervorgeht, an bereits bestehende Rechte und Pflichten einer Person an. Wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in eng umgrenzten Ausnahmefällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311, bestätigt in BGE 116 Ib 367 E. 6c S. 376 und BGE 121 III 350 E. 6b S. 354). Einen solchen Ausnahmefall stellt namentlich die Haftung aus treuwidriger Enttäuschung erweckten Vertrauens dar. Darauf ist zurückzukommen (E. 6 hienach). Im vorliegenden Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass es das Handelsgericht entgegen der Auffassung der Klägerin mit Recht abgelehnt hat, Art. 2 ZGB als «haftpflichtrechtliche Grundschutznorm» aufzufassen (HONSELL, a.a.O., S. 21 Rz. 7; BREHM, a.a.O., N. 53 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 ff. Rz. 108 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 213 f.).
d) Schliesslich beruft sich die Klägerin zur Begründung der Widerrechtlichkeit auf Art. 2 und insbesondere auf Art. 3 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Sie macht geltend, die EOP/Infocall AG bzw. ihre Organe hätten immer wieder beteuert, dass alles planmässig verlaufe, es keine gravierenden EDV-Probleme gebe, und zudem ständig wiederholt, dass der Produktiv-Start per Anfang 1991 ohne weiteres möglich sei; dies alles, obwohl sie gewusst hätten, dass sie ein Entwicklungsprogramm verwendet hätten, das nicht funktioniert habe, nicht praxiserprobt gewesen sei und bereits bei anderen Kunden massive Performance-Probleme verursacht habe. Mit dieser Argumentation verkennt die Klägerin Stossrichtung und Tragweite des UWG. Nach Art. 3 lit. b UWG, dessen Tatbestandsmerkmale die Klägerin im Verhalten der Beklagten verwirklicht sehen will, handelt zwar unlauter, wer über seine Waren, Werke oder Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Wie sich bereits aus der Generalklausel von Art. 2 UWG ergibt, setzt der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs jedoch stets ein Verhalten voraus, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Das UWG bezweckt nicht etwa allgemein den Schutz von Treu und Glauben, sondern nur den Schutz des lauteren Wettbewerbs (Art. 1 UWG). Widerrechtlich im Sinne des UWG kann deshalb zum vornherein nur wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten sein. Das Verhalten muss mithin objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kann aber keine Rede davon sein, dass die Klägerin durch eine derartige Wettbewerbsbeeinflussung geschädigt worden wäre. Die Äusserungen, aus denen die Klägerin den Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs ab-leiten will, fielen im Rahmen der Abwicklung eines bereits bestehenden Vertrages. Sie waren einerseits weder bestimmt noch geeignet, sich auf die Marktverhältnisse auszuwirken. Anderseits hatte die Klägerin auch die Wahl ihrer Vertragspartnerin längst getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwiefern sie Opfer einer unlauteren Beeinflussung des Verhältnisses zwischen Mitbewerber oder zwischen Anbietern und Abnehmern geworden sein soll.
e) Fehl geht auch der Vorwurf, das Handelsgericht habe zu Unrecht nicht geprüft, ob eine absichtliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR vorliege. Dieser Haftungsgrund ist nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung als gegeben anzunehmen (BGE 95 III 83 E. 6a S. 92). Die Sittenwidrigkeit darf nicht dazu dienen, das Erfordernis der Widerrechtlichkeit auszuhöhlen. Wenn das Gesetz den Verstoss gegen die «guten Sitten» mit Schädigungsabsicht zum Haftungstatbestand erhebt, bedeutet dies nicht, dass es eine allgemeine Verpflichtung der Rechtsgenossen auf eine hohe Ethik anstreben würde. Das Recht will nur ein ethisches Minimum gewährleisten. Art. 41 Abs. 2 OR erfasst in erster Linie die Schikane: Gegen die guten Sitten verstösst im Sinne dieser Bestimmung ein Verhalten, das nicht der Wahrnehmung eigener Interessen dient, sondern ausschliesslich oder primär darauf abzielt, andere zu schädigen (HONSELL, a.a.O., S. 64; SCHNYDER, a.a.O., N. 43 zu Art. 41 OR). Im Lichte dieser Erwägungen kann im vorliegenden Fall von Sittenwidrigkeit keine Rede sein. Dass eine Aufklärung über angeblich voraussehbare EDV-Probleme unterblieben ist, stellt möglicherweise eine Vertragsverletzung seitens der EOP/Infocall AG dar; eine unerlaubte Handlung von Organpersonen lässt sich darin aber nicht erblicken. Ein Deliktstatbestand lässt sich namentlich auch nicht auf dem Umweg über Art. 41 Abs. 2 OR konstruieren. Dass es den fraglichen Organpersonen ausschliesslich oder primär darauf angekommen wäre, die Klägerin zu schädigen, behauptet diese selbst nicht. Inwiefern ein schikanöses oder sonstwie vergleichbar verwerfliches Verhalten von Organpersonen vorliegen soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.
f) Ein aus unerlaubtem Verhalten von Doppelorganen abgeleiteter Schadenersatzanspruch scheitert somit bereits daran, dass die Haftungsvoraussetzung der Rechts- oder Sittenwidrigkeit nicht gegeben ist. Es erübrigt sich daher, die weiteren Haftungsvoraussetzungen und die Frage der Verjährung näher zu prüfen.
6. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt die Klägerin schliesslich auch darin, dass das Handelsgericht eine Haftung der Beklagten aus erwecktem Konzernvertrauen verneint hat.
a) Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf BGE 120 II 331. In diesem Urteil hält das Bundesgericht fest, dass erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst.
Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.; vgl. auch 121 III 350 E. 6c S. 355 f.). Das blosse Bestehen einer Konzernverbindung vermag somit keine Grundlage für eine Vertrauenshaftung abzugeben. Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken (vgl. MARKUS LUTTER, Haftung aus Konzernvertrauen?, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 232 ff., insbes. 240 f.; DRUEY, SZW 1995, S. 96).
b) Als Grundlage für ihr Vertrauen in das Konzernverhalten der Telecolumbus AG macht die Klägerin namentlich geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. Aus solchen allgemeinen Hinweisen durfte sie jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, den das Bundesgericht in BGE 120 II 331 beurteilt hat. Dort war entscheidend, dass nicht bloss allgemein auf die Konzernstrukturen hingewiesen, sondern die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe, was sich von Anfang an auf dessen Zuverlässigkeit auswirke. Im vorliegenden Fall fehlen vergleichbar ausgeprägte und bestimmte Werbeaussagen. In den allgemeinen Angaben über die Konzernverhältnisse, welche Geschäftspapier und Werbeunterlagen der EOP/Infocall AG enthielten, kann keine Grundlage für berechtigtes Vertrauen der Klägerin darauf gesehen werden, dass die Telecolumbus AG für eine korrekte Vertragsabwicklung ihrer Tochtergesellschaft und insbesondere für eine korrekte Aufklärung über allfällig auftretende Probleme sorgen werde. | de | Responsabilité au sein d'un groupe de sociétés. Pour engager la responsabilité de la société mère, le comportement incriminé des personnes qui sont des organes et de cette société et de sa filiale doit être illicite ou, à tout le moins, contraire aux moeurs (consid. 5a). L'illicéité d'omissions ne découle ni du principe général relatif à la création d'un état de choses dangereux, ni de l'art. 2 CC (consid. 5b et c). La contrariété aux moeurs n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte (consid. 5e).
Des indications d'ordre général concernant l'existence d'un groupe de sociétés ne permettent pas de rechercher la société mère au titre de la responsabilité fondée sur la confiance. Pour être digne de protection, la confiance suppose un comportement de la société mère qui soit propre à susciter des espérances suffisamment concrètes et précises (consid. 6). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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