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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
40,900 | 124 IV 184 | 124 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
G. rauchte am 2. September 1996 in Aarau eine Haschischzigarette. Überdies war er im Besitz von 11 g Haschisch, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
Am 3. Dezember 1997 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu Fr. 300.-- Busse.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Verfahren)
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendung von Art. 19b BetmG abgelehnt. Bei 11 g Haschisch handle es sich um eine geringfügige Menge im Sinne dieser Bestimmung.
a) Wer nur den eigenen Konsum vorbereitet, ist nicht strafbar, wenn es sich um geringfügige Mengen handelt (Art. 19b BetmG).
Der unbestimmte Begriff der Geringfügigkeit gab während der parlamentarischen Beratungen Anlass zu ausführlichen Diskussionen. Der Gesetzgeber räumte hier den rechtsanwendenden Behörden bewusst einen grossen Ermessensspielraum ein. Als Richtschnur für die Bestimmung der «geringfügigen Menge» betrachtete man eine Wochenration des jeweiligen Konsumenten. Nach der Praxis der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt werden Mengen bis zu ca. 30 g Haschisch als geringfügig betrachtet. Wesentlich restriktiver ist die Praxis im Kanton Solothurn, wo jene Menge als geringfügig gilt, die üblicherweise für eine Konsumation ausreicht (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19b N. 8).
b) Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, reichen 11 g Haschisch nach den Angaben des Beschwerdeführers aus zur Erstellung von ca. 44 Hanfzigaretten. Mit Blick darauf hat die Vorinstanz das ihr zustehende grosse Ermessen nicht überschritten, wenn sie eine geringfügige Menge verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit deshalb Bundesrecht nicht.
Damit wird bei Haschisch nicht für die ganze Schweiz eine einheitliche 11-Gramm-Grenze festgelegt. Für eine unterschiedliche kantonale Rechtsanwendung aufgrund abweichender lokaler Anschauungen kann es gute Gründe geben. Angesichts des vom Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden bewusst eingeräumten grossen Ermessensspielraums greift das Bundesgericht hier nur mit Zurückhaltung ein, zumal derzeit noch wenig Zahlenmaterial aus den Kantonen zur Frage der Geringfügigkeit vorhanden ist.
c) In dem unveröffentlichten Urteil vom 15. März 1994 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen B. hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz, die Aufzucht von 5 Hanfpflanzen falle unter Art. 19b BetmG und sei deshalb straflos, als zutreffend bezeichnet. Diese 5 Hanfpflanzen dienten jedoch in erster Linie der Zierde und sollten alsdann an Schafe verfüttert werden. Der damalige Täter beabsichtigte also nur, gelegentlich von den Blättern zu rauchen. Aus diesem Grund geht der Einwand des Beschwerdeführers, man könne aus 5 Hanfpflanzen ein halbes kg Marihuana ernten, weshalb auch der Besitz von 11 g Haschisch unter Art. 19b BetmG falle, an der Sache vorbei.
3. Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG verneint.
a) Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG).
Der «leichte Fall» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum (BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2b). Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Richter darf nicht nur auf ein einziges Element, z.B. auf die Art der Droge, auf die Vorstrafen des Täters, auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, oder auf die geringere oder grössere Drogenabhängigkeit, abstellen (BGE 106 IV 75 E. 2c). Bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat eine Haschischzigarette geraucht. Wäre dieser Sachverhalt alleine zu beurteilen, so wäre ein leichter Fall anzunehmen. Das Rauchen der Haschischzigarette steht jedoch im Zusammenhang mit dem Besitz von 11 g Haschisch, den die Vorinstanz, wie dargelegt, bestrafen durfte. Im übrigen ist der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) einschlägig vorbestraft. Er konsumiert seit rund 30 Jahren Betäubungsmittel und ist regelmässiger Haschischkonsument.
In Anbetracht dieser Umstände hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie einen leichten Fall verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt daher auch insoweit kein Bundesrecht.
4. (Strafzumessung)
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 19b LStup; préparation pour soi-même, quantité minime. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si l'on est en présence d'une quantité minime de drogue. En considérant que 11 g de haschisch ne constituent pas une quantité minime, l'autorité cantonale n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation (consid. 2a et 2b).
Art. 19a ch. 1 et 2 LStup; contravention à la LStup, cas bénin.
Consommation de haschisch; circonstances dans lesquelles le cas bénin n'a pas été admis (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,901 | 124 IV 184 | 124 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
G. rauchte am 2. September 1996 in Aarau eine Haschischzigarette. Überdies war er im Besitz von 11 g Haschisch, das für den Eigenkonsum bestimmt war.
Am 3. Dezember 1997 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu Fr. 300.-- Busse.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Verfahren)
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendung von Art. 19b BetmG abgelehnt. Bei 11 g Haschisch handle es sich um eine geringfügige Menge im Sinne dieser Bestimmung.
a) Wer nur den eigenen Konsum vorbereitet, ist nicht strafbar, wenn es sich um geringfügige Mengen handelt (Art. 19b BetmG).
Der unbestimmte Begriff der Geringfügigkeit gab während der parlamentarischen Beratungen Anlass zu ausführlichen Diskussionen. Der Gesetzgeber räumte hier den rechtsanwendenden Behörden bewusst einen grossen Ermessensspielraum ein. Als Richtschnur für die Bestimmung der «geringfügigen Menge» betrachtete man eine Wochenration des jeweiligen Konsumenten. Nach der Praxis der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt werden Mengen bis zu ca. 30 g Haschisch als geringfügig betrachtet. Wesentlich restriktiver ist die Praxis im Kanton Solothurn, wo jene Menge als geringfügig gilt, die üblicherweise für eine Konsumation ausreicht (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19b N. 8).
b) Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, reichen 11 g Haschisch nach den Angaben des Beschwerdeführers aus zur Erstellung von ca. 44 Hanfzigaretten. Mit Blick darauf hat die Vorinstanz das ihr zustehende grosse Ermessen nicht überschritten, wenn sie eine geringfügige Menge verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit deshalb Bundesrecht nicht.
Damit wird bei Haschisch nicht für die ganze Schweiz eine einheitliche 11-Gramm-Grenze festgelegt. Für eine unterschiedliche kantonale Rechtsanwendung aufgrund abweichender lokaler Anschauungen kann es gute Gründe geben. Angesichts des vom Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden bewusst eingeräumten grossen Ermessensspielraums greift das Bundesgericht hier nur mit Zurückhaltung ein, zumal derzeit noch wenig Zahlenmaterial aus den Kantonen zur Frage der Geringfügigkeit vorhanden ist.
c) In dem unveröffentlichten Urteil vom 15. März 1994 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen B. hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz, die Aufzucht von 5 Hanfpflanzen falle unter Art. 19b BetmG und sei deshalb straflos, als zutreffend bezeichnet. Diese 5 Hanfpflanzen dienten jedoch in erster Linie der Zierde und sollten alsdann an Schafe verfüttert werden. Der damalige Täter beabsichtigte also nur, gelegentlich von den Blättern zu rauchen. Aus diesem Grund geht der Einwand des Beschwerdeführers, man könne aus 5 Hanfpflanzen ein halbes kg Marihuana ernten, weshalb auch der Besitz von 11 g Haschisch unter Art. 19b BetmG falle, an der Sache vorbei.
3. Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG verneint.
a) Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG).
Der «leichte Fall» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum (BGE 124 IV 44 E. 2a; BGE 106 IV 75 E. 2b). Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Richter darf nicht nur auf ein einziges Element, z.B. auf die Art der Droge, auf die Vorstrafen des Täters, auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, oder auf die geringere oder grössere Drogenabhängigkeit, abstellen (BGE 106 IV 75 E. 2c). Bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44 E. 2).
b) Der Beschwerdeführer hat eine Haschischzigarette geraucht. Wäre dieser Sachverhalt alleine zu beurteilen, so wäre ein leichter Fall anzunehmen. Das Rauchen der Haschischzigarette steht jedoch im Zusammenhang mit dem Besitz von 11 g Haschisch, den die Vorinstanz, wie dargelegt, bestrafen durfte. Im übrigen ist der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) einschlägig vorbestraft. Er konsumiert seit rund 30 Jahren Betäubungsmittel und ist regelmässiger Haschischkonsument.
In Anbetracht dieser Umstände hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie einen leichten Fall verneint hat. Der angefochtene Entscheid verletzt daher auch insoweit kein Bundesrecht.
4. (Strafzumessung)
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 19b LStup; preparazione per il proprio consumo, esigua quantità. Il giudice dispone di un ampio potere d'apprezzamento per determinare se si sia in presenza di una quantità esigua di stupefacenti. Considerando che 11 g di hascisc non costituiscono una quantità esigua, l'autorità cantonale non ha oltrepassato il suo potere d'apprezzamento (consid. 2a e 2b).
Art. 19a n. 1 e 2 LStup; contravvenzione alla LStup, caso poco grave.
Consumo di hascisc; sussistenza di un caso poco grave negata in base alle circostanze concrete (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,902 | 124 IV 188 | 124 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung im Sinne von Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 19. März 1997 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 21. Mai 1996 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG frei.
C.- Die A. AG und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1997 sei aufzuheben und die Strafsache zur Verurteilung von X. gemäss Anklage der Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich als Mittäter oder Gehilfe des Autors G. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der mitangeklagte Autor des Zeitungsartikels ist durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1997 wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von 10'000 Franken verurteilt worden. Er hat diesen Entscheid mit kantonaler und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Kassationshof des Bundesgerichts hat daher auch das Verfahren in Sachen X. bis zur Erledigung der von G. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des G. am 20. Januar 1998 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht tritt auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
a) Die beiden Beschwerdeführer sind Geschädigte im Sinne dieser Bestimmung und haben sich am kantonalen Verfahren beteiligt. Sie haben überdies, auch noch im Berufungsverfahren, beantragt, der Beschwerdegegner 1 und der Mitangeklagte G. seien solidarisch zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung in der Höhe von je Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
b) Ob sich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann, ist eine mitunter nicht leicht zu beantwortende Frage. Im Zweifelsfall wird sie zugunsten der Geschädigten zu bejahen sein (siehe auch BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 230 in fine). Erforderlich ist aber stets, dass zum einen eine Zivilforderung überhaupt noch besteht (BGE 121 IV 317 E. 3a S. 323) und dass zum andern der angefochtene Entscheid in Anbetracht der darin enthaltenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Erwägungen sich möglicherweise negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung im Grundsatz oder in der Höhe auswirkt (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 107 f.; BGE 120 IV 38 E. 2c S. 41, 44 E. 6 S. 56 f.).
Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freigesprochen worden ist, kann sich angesichts der darin enthaltenen Erwägungen nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
aa) Im angefochtenen Urteil wird der Freispruch des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der pressestrafrechtlichen Sonderregelung gemäss Art. 27 StGB der - bekannte - Verfasser für tatbestandsmässige Äusserungen in einem Zeitungsartikel grundsätzlich allein strafrechtlich verantwortlich sei, dass insoweit der Anwendungsbereich der allgemeinen strafrechtlichen Regeln betreffend Mittäterschaft und Teilnahme beschränkt sei und dass daher der Redaktor bzw. Chefredaktor, der einen Zeitungsartikel strafbaren Inhalts zur Kenntnis nehme und publizieren lasse, nicht neben dem bekannten Verfasser strafbar sei, auch dann nicht, wenn die Idee und der Auftrag für den Artikel vom Chefredaktor stammen und in der von ihm präsidierten Redaktion besprochen worden seien und er Tatherrschaft innegehabt haben sollte. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt es dabei, dass einer strafbaren Mitbeteiligung Dritter an Pressedelikten Ausnahmecharakter zukommt. Art. 27 Ziff. 1 StGB, nach dessen Wortlaut der Verfasser allein verantwortlich sei, dürfe nicht durch eine (von den Beschwerdeführern vorgeschlagene) zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung der wesentlich veränderten Verhältnisse in der Presse relativiert werden, die letztlich auf eine Änderung der pressestrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinauslaufe, welche dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
bb) Aus diesen zusammenfassend wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen geht eindeutig hervor, dass die Vorinstanz den Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG unter Berufung auf die Sonderregelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pressedelikten gemäss Art. 27 StGB begründet hat. Diese Begründung ist zivilrechtlich irrelevant, da das Zivilrecht keine Art. 27 StGB auch nur annähernd entsprechende Bestimmung enthält. Umstritten ist vorliegend nicht das - allenfalls auch zivilrechtlich relevante - Ausmass der Mitwirkung des Chefredaktors an sich. Umstritten ist allein, ob die dem Chefredaktor zur Last gelegte Mitwirkung dessen pressestrafrechtliche Mitverantwortung als Mittäter oder Teilnehmer an der Tat des bekannten Verfassers begründet, sei es, weil sie über eine pressemässig notwendige Mitwirkung eines Chefredaktors hinausging, sei es, weil auch eine pressemässig erforderliche Mitwirkung bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 27 StGB in Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln Mittäterschaft oder Teilnahme an der Tat des bekannten Verfassers begründet. Das sind spezifisch pressestrafrechtliche Fragen, die sich im Zivilrecht nicht stellen. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 freigesprochen worden ist, kann angesichts seiner Begründung einen Entscheid über die allfällige zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 für die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen in keiner Weise präjudizieren.
cc) Dass die Vorinstanz auf die adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderungen der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 1 infolge des Freispruchs nicht eingetreten ist, ist unerheblich und bedeutet nicht, dass sich der Freispruch im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung der Zivilforderung ausgewirkt hat. Zwar wäre den Beschwerdeführern eine strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdegegners 1 auch zivilrechtlich nützlich. Dies allein vermag aber ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Beschwerdegegner 1 freisprechende Urteil nicht zu begründen. Entscheidend ist, dass das angefochtene Urteil keine Erwägungen enthält, die sich negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen der inkriminierten Äusserungen im Grundsatz oder in der Höhe auswirken könnten.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
c) Allerdings kann der Geschädigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter Umständen auch dann erheben, wenn die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP nicht erfüllt sind. So sind der Strafantragsteller und das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts bzw. um Opferrechte geht, und kann der Privatstrafkläger ungeachtet der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, wenn andernfalls der Rechtsweg an das Bundesgericht mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b und E. 7 S. 50 f. und 57; BGE 122 IV 71 E. 2 S. 75, 139 E. 3c S. 144). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
2. («Kostenfolgen») | de | Verantwortlichkeit der Presse (Art. 27 StGB); Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 270 Abs. 1 BStP). Wird ein Chefredaktor vom Vorwurf der unlauteren Herabsetzung durch Äusserungen in einem Zeitungsartikel mit der Begründung freigesprochen, das ihm zur Last gelegte Verhalten begründe keine pressestrafrechtliche Mitverantwortung neben dem bekannten Verfasser des Zeitungsartikels, so kann sich dieser Entscheid nicht auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Chefredaktor auswirken. Der Geschädigte ist daher zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das freisprechende Urteil nicht legitimiert (E. 1). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,903 | 124 IV 188 | 124 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung im Sinne von Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 19. März 1997 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 21. Mai 1996 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG frei.
C.- Die A. AG und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1997 sei aufzuheben und die Strafsache zur Verurteilung von X. gemäss Anklage der Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich als Mittäter oder Gehilfe des Autors G. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der mitangeklagte Autor des Zeitungsartikels ist durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1997 wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von 10'000 Franken verurteilt worden. Er hat diesen Entscheid mit kantonaler und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Kassationshof des Bundesgerichts hat daher auch das Verfahren in Sachen X. bis zur Erledigung der von G. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des G. am 20. Januar 1998 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht tritt auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
a) Die beiden Beschwerdeführer sind Geschädigte im Sinne dieser Bestimmung und haben sich am kantonalen Verfahren beteiligt. Sie haben überdies, auch noch im Berufungsverfahren, beantragt, der Beschwerdegegner 1 und der Mitangeklagte G. seien solidarisch zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung in der Höhe von je Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
b) Ob sich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann, ist eine mitunter nicht leicht zu beantwortende Frage. Im Zweifelsfall wird sie zugunsten der Geschädigten zu bejahen sein (siehe auch BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 230 in fine). Erforderlich ist aber stets, dass zum einen eine Zivilforderung überhaupt noch besteht (BGE 121 IV 317 E. 3a S. 323) und dass zum andern der angefochtene Entscheid in Anbetracht der darin enthaltenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Erwägungen sich möglicherweise negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung im Grundsatz oder in der Höhe auswirkt (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 107 f.; BGE 120 IV 38 E. 2c S. 41, 44 E. 6 S. 56 f.).
Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freigesprochen worden ist, kann sich angesichts der darin enthaltenen Erwägungen nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
aa) Im angefochtenen Urteil wird der Freispruch des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der pressestrafrechtlichen Sonderregelung gemäss Art. 27 StGB der - bekannte - Verfasser für tatbestandsmässige Äusserungen in einem Zeitungsartikel grundsätzlich allein strafrechtlich verantwortlich sei, dass insoweit der Anwendungsbereich der allgemeinen strafrechtlichen Regeln betreffend Mittäterschaft und Teilnahme beschränkt sei und dass daher der Redaktor bzw. Chefredaktor, der einen Zeitungsartikel strafbaren Inhalts zur Kenntnis nehme und publizieren lasse, nicht neben dem bekannten Verfasser strafbar sei, auch dann nicht, wenn die Idee und der Auftrag für den Artikel vom Chefredaktor stammen und in der von ihm präsidierten Redaktion besprochen worden seien und er Tatherrschaft innegehabt haben sollte. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt es dabei, dass einer strafbaren Mitbeteiligung Dritter an Pressedelikten Ausnahmecharakter zukommt. Art. 27 Ziff. 1 StGB, nach dessen Wortlaut der Verfasser allein verantwortlich sei, dürfe nicht durch eine (von den Beschwerdeführern vorgeschlagene) zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung der wesentlich veränderten Verhältnisse in der Presse relativiert werden, die letztlich auf eine Änderung der pressestrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinauslaufe, welche dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
bb) Aus diesen zusammenfassend wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen geht eindeutig hervor, dass die Vorinstanz den Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG unter Berufung auf die Sonderregelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pressedelikten gemäss Art. 27 StGB begründet hat. Diese Begründung ist zivilrechtlich irrelevant, da das Zivilrecht keine Art. 27 StGB auch nur annähernd entsprechende Bestimmung enthält. Umstritten ist vorliegend nicht das - allenfalls auch zivilrechtlich relevante - Ausmass der Mitwirkung des Chefredaktors an sich. Umstritten ist allein, ob die dem Chefredaktor zur Last gelegte Mitwirkung dessen pressestrafrechtliche Mitverantwortung als Mittäter oder Teilnehmer an der Tat des bekannten Verfassers begründet, sei es, weil sie über eine pressemässig notwendige Mitwirkung eines Chefredaktors hinausging, sei es, weil auch eine pressemässig erforderliche Mitwirkung bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 27 StGB in Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln Mittäterschaft oder Teilnahme an der Tat des bekannten Verfassers begründet. Das sind spezifisch pressestrafrechtliche Fragen, die sich im Zivilrecht nicht stellen. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 freigesprochen worden ist, kann angesichts seiner Begründung einen Entscheid über die allfällige zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 für die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen in keiner Weise präjudizieren.
cc) Dass die Vorinstanz auf die adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderungen der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 1 infolge des Freispruchs nicht eingetreten ist, ist unerheblich und bedeutet nicht, dass sich der Freispruch im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung der Zivilforderung ausgewirkt hat. Zwar wäre den Beschwerdeführern eine strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdegegners 1 auch zivilrechtlich nützlich. Dies allein vermag aber ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Beschwerdegegner 1 freisprechende Urteil nicht zu begründen. Entscheidend ist, dass das angefochtene Urteil keine Erwägungen enthält, die sich negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen der inkriminierten Äusserungen im Grundsatz oder in der Höhe auswirken könnten.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
c) Allerdings kann der Geschädigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter Umständen auch dann erheben, wenn die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP nicht erfüllt sind. So sind der Strafantragsteller und das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts bzw. um Opferrechte geht, und kann der Privatstrafkläger ungeachtet der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, wenn andernfalls der Rechtsweg an das Bundesgericht mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b und E. 7 S. 50 f. und 57; BGE 122 IV 71 E. 2 S. 75, 139 E. 3c S. 144). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
2. («Kostenfolgen») | de | Responsabilité de la presse (art. 27 CP); qualité du lésé pour former un pourvoi en nullité (art. 270 al. 1 PPF). Ne peut pas avoir des effets sur le jugement des prétentions civiles contre le rédacteur en chef, la sentence qui libère celui-ci de la prévention de dénigrement par un article de presse, au motif que son comportement n'entraîne pas de coresponsabilité pénale avec celle de l'auteur de l'article, qui est connu. Ainsi, le lésé n'est pas légitimé à se pourvoir en nullité contre l'acquittement (consid. 1). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,904 | 124 IV 188 | 124 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- In den Ausgaben einer Wochenzeitung vom 18. Oktober 1990, 8. November 1990, 10. Januar 1991 und 11. April 1991 erschienen vier Artikel, in denen der als Verfasser zeichnende G. sich kritisch mit den Geschäftsgepflogenheiten unter anderem der A. AG und von B. auseinandersetzte. Diese erstatteten mit Eingabe vom 9. Juli 1991 gegen G. sowie gegen den damaligen Chefredaktor und Herausgeber X. Strafantrag wegen Kreditschädigung im Sinne von Art. 160 aStGB und wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Die Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich erhob nach Durchführung einer umfangreichen Strafuntersuchung am 13. Februar 1995 gegen G. und X. Anklage wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG, angeblich begangen als Mittäter durch verschiedene unrichtige, irreführende und/oder unnötig verletzende Äusserungen im Artikel vom 11. April 1991. In bezug auf die übrigen drei Artikel sowie hinsichtlich des Vorwurfs der Kreditschädigung (Art. 160 aStGB) stellte die Bezirksanwaltschaft III gleichentags das Verfahren ein.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 19. März 1997 in Bestätigung des Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 21. Mai 1996 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG frei.
C.- Die A. AG und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 19. März 1997 sei aufzuheben und die Strafsache zur Verurteilung von X. gemäss Anklage der Bezirksanwaltschaft III des Kantons Zürich als Mittäter oder Gehilfe des Autors G. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der mitangeklagte Autor des Zeitungsartikels ist durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1997 wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von 10'000 Franken verurteilt worden. Er hat diesen Entscheid mit kantonaler und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Der Kassationshof des Bundesgerichts hat daher auch das Verfahren in Sachen X. bis zur Erledigung der von G. erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sistiert. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des G. am 20. Januar 1998 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht tritt auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
a) Die beiden Beschwerdeführer sind Geschädigte im Sinne dieser Bestimmung und haben sich am kantonalen Verfahren beteiligt. Sie haben überdies, auch noch im Berufungsverfahren, beantragt, der Beschwerdegegner 1 und der Mitangeklagte G. seien solidarisch zu verpflichten, ihnen eine Genugtuung in der Höhe von je Fr. 20'000.-- zu bezahlen.
b) Ob sich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann, ist eine mitunter nicht leicht zu beantwortende Frage. Im Zweifelsfall wird sie zugunsten der Geschädigten zu bejahen sein (siehe auch BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, N. 230 in fine). Erforderlich ist aber stets, dass zum einen eine Zivilforderung überhaupt noch besteht (BGE 121 IV 317 E. 3a S. 323) und dass zum andern der angefochtene Entscheid in Anbetracht der darin enthaltenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Erwägungen sich möglicherweise negativ auf die Beurteilung der Zivilforderung im Grundsatz oder in der Höhe auswirkt (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 107 f.; BGE 120 IV 38 E. 2c S. 41, 44 E. 6 S. 56 f.).
Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freigesprochen worden ist, kann sich angesichts der darin enthaltenen Erwägungen nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
aa) Im angefochtenen Urteil wird der Freispruch des Beschwerdegegners 1 in Übereinstimmung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen damit begründet, dass aufgrund der pressestrafrechtlichen Sonderregelung gemäss Art. 27 StGB der - bekannte - Verfasser für tatbestandsmässige Äusserungen in einem Zeitungsartikel grundsätzlich allein strafrechtlich verantwortlich sei, dass insoweit der Anwendungsbereich der allgemeinen strafrechtlichen Regeln betreffend Mittäterschaft und Teilnahme beschränkt sei und dass daher der Redaktor bzw. Chefredaktor, der einen Zeitungsartikel strafbaren Inhalts zur Kenntnis nehme und publizieren lasse, nicht neben dem bekannten Verfasser strafbar sei, auch dann nicht, wenn die Idee und der Auftrag für den Artikel vom Chefredaktor stammen und in der von ihm präsidierten Redaktion besprochen worden seien und er Tatherrschaft innegehabt haben sollte. Nach Auffassung der Vorinstanz bleibt es dabei, dass einer strafbaren Mitbeteiligung Dritter an Pressedelikten Ausnahmecharakter zukommt. Art. 27 Ziff. 1 StGB, nach dessen Wortlaut der Verfasser allein verantwortlich sei, dürfe nicht durch eine (von den Beschwerdeführern vorgeschlagene) zeitgemässe Auslegung unter Berücksichtigung der wesentlich veränderten Verhältnisse in der Presse relativiert werden, die letztlich auf eine Änderung der pressestrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinauslaufe, welche dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
bb) Aus diesen zusammenfassend wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen geht eindeutig hervor, dass die Vorinstanz den Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG unter Berufung auf die Sonderregelung betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pressedelikten gemäss Art. 27 StGB begründet hat. Diese Begründung ist zivilrechtlich irrelevant, da das Zivilrecht keine Art. 27 StGB auch nur annähernd entsprechende Bestimmung enthält. Umstritten ist vorliegend nicht das - allenfalls auch zivilrechtlich relevante - Ausmass der Mitwirkung des Chefredaktors an sich. Umstritten ist allein, ob die dem Chefredaktor zur Last gelegte Mitwirkung dessen pressestrafrechtliche Mitverantwortung als Mittäter oder Teilnehmer an der Tat des bekannten Verfassers begründet, sei es, weil sie über eine pressemässig notwendige Mitwirkung eines Chefredaktors hinausging, sei es, weil auch eine pressemässig erforderliche Mitwirkung bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von Art. 27 StGB in Anwendung der allgemeinen strafrechtlichen Regeln Mittäterschaft oder Teilnahme an der Tat des bekannten Verfassers begründet. Das sind spezifisch pressestrafrechtliche Fragen, die sich im Zivilrecht nicht stellen. Das angefochtene Urteil, durch welches der Beschwerdegegner 1 freigesprochen worden ist, kann angesichts seiner Begründung einen Entscheid über die allfällige zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 für die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen in keiner Weise präjudizieren.
cc) Dass die Vorinstanz auf die adhäsionsweise geltend gemachten Genugtuungsforderungen der Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 1 infolge des Freispruchs nicht eingetreten ist, ist unerheblich und bedeutet nicht, dass sich der Freispruch im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung der Zivilforderung ausgewirkt hat. Zwar wäre den Beschwerdeführern eine strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdegegners 1 auch zivilrechtlich nützlich. Dies allein vermag aber ihre Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Beschwerdegegner 1 freisprechende Urteil nicht zu begründen. Entscheidend ist, dass das angefochtene Urteil keine Erwägungen enthält, die sich negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen der inkriminierten Äusserungen im Grundsatz oder in der Höhe auswirken könnten.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
c) Allerdings kann der Geschädigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter Umständen auch dann erheben, wenn die Legitimationsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP nicht erfüllt sind. So sind der Strafantragsteller und das Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts bzw. um Opferrechte geht, und kann der Privatstrafkläger ungeachtet der in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, wenn andernfalls der Rechtsweg an das Bundesgericht mangels Beschwerdebefugnis der Anklagebehörden allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b und E. 7 S. 50 f. und 57; BGE 122 IV 71 E. 2 S. 75, 139 E. 3c S. 144). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
2. («Kostenfolgen») | de | Responsabilità in materia di stampa (art. 27 CP); legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione (art. 270 cpv. 1 PP). Non può aver effetto sul giudizio in merito alle pretese civili contro un caporedattore la sentenza che assolve quest'ultimo dall'imputazione di denigrazione mediante un articolo di stampa, con la motivazione che il suo atteggiamento non comporta alcuna (cor)responsabilità penale a fianco di quella del noto autore dell'articolo. Il danneggiato non è pertanto legittimato a ricorrere per cassazione contro il proscioglimento (consid. 1). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,905 | 124 IV 193 | 124 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- S. befindet sich im Vollzug einer 101/2-jährigen Zuchthausstrafe wegen qualifizierten Raubes, qualifizierten Diebstahls usw., die das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 1. Juni 1994 ausgesprochen hat. Am 23. April 1998 waren zwei Drittel der Strafe verbüsst.
B.- Die Kommission für bedingte Entlassung des Kantons Wallis lehnte am 16. März 1998 die bedingte Entlassung des S. aus dem Strafvollzug ab. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 20. Mai 1998 ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht am 16. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei unverzüglich bedingt zu entlassen; eventualiter sei anstelle einer Rückweisung an die Vorinstanz eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Während sich das Kantonsgericht vernehmen liess, verzichtete das EJPD auf eine Stellungnahme.Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Die bedingte Entlassung ist die vierte Stufe des Strafvollzugs und deshalb in der Regel anzuordnen. Davon darf nur aus guten Gründen abgewichen werden. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen.Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Vollzuges überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand ist, der bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist (BGE 119 IV 5 E. 1a/aa mit Hinweisen).
Welche Art von Delikt zur Freiheitsstrafe geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte (BGE 98 Ib 106 E. 1b; BGE 119 IV 5 E. 1b) zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen.Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen.
Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGE 103 Ib 27; BGE 104 IV 281; BGE 119 IV 5 E. 1 und 2 mit Hinweisen).
4. a) In der Literatur besteht Einigkeit über die Schwierigkeit, im Einzelfall eine verlässliche Prognose zu stellen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 88 N. 49 und S. 93 N. 61; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Auflage, S. 61; REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, S.44 lit. c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 38 N. 6; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, S. 217 f.; MICHEL GRABER, La libération conditionelle à l'épreuve du fédéralisme, Kriminologisches Bulletin 13/1987, S. 12; FRANÇOIS STRASSER, La libération conditionnelle entre le rite et l'innovation, in: La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, S. 154 ff.; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzugs von Strafen und Massregeln, ZStrW 102/1990, S. 708). Dies gilt insbesondere für den weitaus grössten Teil der Strafgefangenen, bei denen nicht sämtliche möglichen Beurteilungsmerkmale klarerweise entweder für oder gegen eine günstige Prognose sprechen.
Der Grund für diese Schwierigkeit liegt - abgesehen von der jeder Prognose anhaftenden Ungenauigkeit - einerseits in der gesetzlichen Formulierung, die den Regelungsinhalt mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschreibt (wenn das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die bedingte Entlassung spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren), und anderseits in der spärlichen dogmatischen Durchdringung dieser Problematik in der Literatur. FRISCH (a.a.O., S. 707 ff.) leuchtet - für das deutsche Recht (insbesondere § 57 Abs. 1 StGB) und z.T. unter Hinweis auf die Schweizer Rechtsprechung und Lehre - die Problematik von Prognoseentscheiden aus und zeigt Leitlinien, die den Entscheidungsvorgang versachlichen können. Seine Darlegungen haben im Wesentlichen auch für die Schweiz ihre Gültigkeit. Besonders prüfenswert ist sein Vorschlag, im Sinne einer umfassenden risikoorientierten Sicht seien die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung eines Strafrestes gegenüberzustellen.
b) Die empirische Untersuchung in den französisch-sprachigen Kantonen (mit Ausnahme des Kantons Wallis) über die bedingte Entlassung von Strafgefangenen und ihre allfällige Rückversetzung im Jahr 1990 (La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994) zeitigte unter anderem folgende Ergebnisse:
Im Kanton Genf sei die bedingte Entlassung im Sinne des Stufenstrafvollzuges konsequent als vierte und letzte Stufe ausgestaltet. Die Strafgefangenen kämen praktisch automatisch in den Genuss einer positiven Vormeinung und damit auch der bedingten Entlassung. Nur in schwerwiegenden Fällen (bei früherer Rückversetzung) oder besonders komplexen werde eine eingehendere Prognoseabklärung vorgenommen mit der Möglichkeit, dass die bedingte Entlassung verweigert werde (9%). Demgegenüber erscheine die bedingte Entlassung im Kanton Waadt als eine vom Stufenstrafvollzug unabhängige Einrichtung. Insbesondere Rückfälligen werde die bedingte Entlassung nur sehr zurückhaltend gewährt (35%). Diese Praxis diene damit vor allem der Generalprävention: Der Entscheid der kantonalen Behörde orientiere sich am «Risiko», und die Gewährung oder Verweigerung der bedingten Entlassung erscheine einerseits als Disziplinarinstrument gegenüber den Strafgefangenen und anderseits als Mittel, um die öffentliche Sicherheit zu wahren (MASSIMO SARDI, Pratique de la libération conditionelle, in: La libération ..., S. 134 ff; vergleichbar wie im Kanton Genf sei die Situation in den Kantonen Neuenburg, Freiburg und Jura, a.a.O., S. 133 Fn 32).
Dieselbe Untersuchung förderte aber nicht nur massive kantonale Unterschiede in der Zweckausrichtung der bedingten Entlassung zu Tage, sondern teilweise auch Praktiken, welche entweder die heute gültigen gesetzlichen Voraussetzungen gar nicht prüften oder sich auf Bedingungen des alten Rechts wie auch auf solche des Revisionsentwurfs stützten (FRANÇOIS STRASSER, a.a.O., S. 137 ff., insbesondere S. 140 f.). Abschliessend wird - im Sinne einer Wiederaufwertung der bedingten Entlassung - gefordert: eine wirksame gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit im Kanton, eine signifikante Herabsetzung der unterschiedlichen Beurteilungen durch die Kantone sowie eine Verbesserung der Begründung der Entscheide (ROBERT ROTH, Perspectives, in: La libération ..., S. 203 ff., insbesondere S. 208).
c) Diese Forderungen sind zwischenzeitlich zumindest teilweise erfüllt. Durch Art. 98a OG sind die Kantone verpflichtet worden, bis spätestens zum 15. Februar 1997 (Ziff. 1 Abs. 1 SchlB der Änderung vom 4. Oktober 1991) unter anderem im Verfahren der bedingten Entlassung und der Rückversetzung als letzte kantonale Beschwerdeinstanzen richterliche Behörden zu bestellen. Zudem hat das Bundesgericht die Waadtländer Praxis mehrmals als bundesrechtswidrig beanstandet, unter anderem auch wegen der unzureichenden Begründung (BGE 119 IV 5).
d) Wie oben erwähnt und wie das Bundesgericht in BGE 119 IV 5 E. 2 bestätigt hat, stellt die bedingte Entlassung in der Ausgestaltung des Art. 38 StGB die vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs dar, worüber auch in der Schweizer Literatur Einigkeit besteht (SCHULTZ, a.a.O., S. 58; LOGOZ, a.a.O., S. 214; STRATENWERTH, a.a.O., S. 87 N. 46; TRECHSEL, a.a.O., Art. 38 N. 1; GRABER, a.a.O., S. 9 f.). Sie erfüllt rein spezialpräventive Zwecke (BGE 103 Ib 23 E. 1; STRATENWERTH, a.a.O., S. 88 N. 49) und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). Welches sind nun aber diese «guten Gründe»? Betrachtet man die vom Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden aufgestellten Kriterien (E. 3), so erhält man eine Liste von Merkmalen, die entweder eher für oder gegen die bedingte Entlassung sprechen. Der Entscheid darüber, welche Seite überwiegt, bleibt jedoch spekulativ. Wenn dieser aus naheliegenden Gründen (Prognose) schliesslich immer auch auf unsicheren Annahmen beruhen wird, muss er doch im Beurteilungsvorgang von sachlichen Anhaltspunkten getragen sein.
aa) Die beiden gesetzlichen Voraussetzungen «das nicht gegen die bedingte Entlassung sprechende Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs» und «die Annahme, er werde sich in Freiheit bewähren», können kurz als «günstige Prognose» umschrieben werden. Diese günstige Prognose steht aber im Spannungsfeld zwischen einerseits dem spezialpräventiven Imperativ der bedingten Entlassung als letzter Stufe des Strafvollzugs, da die Freiheit nur «in Freiheit» erlernt werden kann (STRASSER, a.a.O., S. 155 f), und anderseits dem Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz (FRANZ STRENG, Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Die Täter-Individualprognose, Hrsg. Dieter Dölling, Heidelberg 1995, S. 116 f.).Bei realistischer Betrachtung muss man in den meisten Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen (d.h. dort, wo der Sachrichter keine Verwahrung angeordnet hat) annehmen, dass sich am Zustand, in dem sich der Täter jetzt, nach Zwei-Drittel-Verbüssung, befindet, während des restlichen Drittels im Vollzug nicht mehr allzu viel ändern wird. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls der Gefährlichkeit in dieser Zeit aus Gründen, die nicht sichtbar sind, steht mindestens gleichrangig die Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. Die weitere Verbüssung der Strafe taugt damit nicht zur Vermeidung etwaiger Straftaten. Sie taugt zwar allenfalls zur Vermeidung während der (restlichen) Zeit der Verbüssung, verschiebt im Übrigen das Problem möglicher Straftatenbegehung bloss auf einen späteren Zeitpunkt (FRISCH, a.a.O., S. 736) und schneidet zudem unter dem spezialpräventiven Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab (KARL-LUDWIG KUNZ, Kriminologie, 2. Auflage, Bern 1998, § 31 N. 18). Zwar spielen auch bei dieser Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle. Doch wird die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung vermengt wird.
bb) Anschliessend ist folgende Frage zu prüfen: Sollte die bedingte Entlassung in spezialpräventiver Hinsicht Vorteile in Gestalt einer möglichen dauerhaften Problemlösung oder -entschärfung bieten, die die Vollstreckung nicht bietet und deren man sich bei der Vollstreckung begibt, so ist die bedingte Entlassung gegenüber der ja in Wahrheit nicht problemlösenden, sondern das Problem nur zeitlich verschiebenden Verweigerung der bedingten Entlassung in all den Fällen vorzugswürdig, in denen diese Vorteile bestehen und ihre Wahrnehmung sinnvoll erscheint. In den Fällen, in denen die weitere Vollstreckung die Unfähigkeit des Täters zu einem normkonformen Leben in Freiheit nur noch zu verstärken droht, bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit sachgerechten Weisungen und der Stellung unter Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in Freiheit solche Schäden zu vermeiden. Unabhängig davon bietet die bedingte Entlassung zwei andere allgemeine Vorteile. Da der bedingt Entlassene damit rechnen muss, bei bestimmtem Fehlverhalten (neuerlichen Taten, symptomatischen Verstössen gegen Weisungen) auch noch den ausgesetzten Strafrest verbüssen zu müssen, wird er bei dieser Lösung eher bereit sein, die ihm erteilten Weisungen einzuhalten und sich damit normkonform zu verhalten, als er dies nach verbüsster Strafe wäre. Zudem besteht in Fällen, in denen im Rahmen der bedingten Entlassung Probleme des Verurteilten im Umgang mit der Freiheit sichtbar werden, die Möglichkeit einer Krisenintervention durch die Rückversetzung und durch gezielte sozialtherapeutische Angebote zur Behebung oder Entschärfung dieser Probleme. Vergleichbare Möglichkeiten gibt es im Falle der Vollverbüssung weder in rein zeitlicher noch in verfahrensmässiger Hinsicht (FRISCH, a.a.O., S. 737 ff.; HANS-ULRICH MEIER, Strafvollzug im Spannungsfeld der öffentlichen Meinung, in: Recht, Macht und Gesellschaft, Zürich 1995, S. 99 f.; teilweise ebenso: STRATENWERTH, a.a.O., S. 95 N. 64).
cc) Diese kurz dargestellten Leitlinien führen ganz allgemein zu einer Aufgliederung der Prognoseproblematik in verschiedene besser überschaubare Bestandteile, wodurch der spekulative Teil des Entscheidungsvorgangs eingeschränkt und damit auch vereinfacht wird. Eine derartige Versachlichung wird der zuständigen Behörde vermehrt Anhaltspunkte für ihren Entscheid und damit auch für die Begründung liefern, was sich in einer erhöhten Akzeptanz bei den Betroffenen, aber auch in einer leichteren Überprüfbarkeit bei einem allfälligen Weiterzug positiv niederschlagen wird. Die aufgezeigten Leitlinien werden zudem auf eine Vereinheitlichung der Praxis in den verschiedenen Kantonen hinwirken und so einen wichtigen Beitrag zur Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit im Bereich der bedingten Entlassung leisten. Durch die aufgezeigte Handhabung erfährt die bedingte Entlassung gleichzeitig eine Aufwertung und Stärkung als vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs, welche Aufgabe sie im Schweizer Recht unbestritten zu erfüllen hat.
5. a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf die Ausführungen der Kommission für bedingte Entlassung und des Staatsrats, wonach aufgrund des Vorlebens des Beschwerdeführers keine günstige Prognose gestellt werden könne. Nach ihnen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen Berufsverbrecher, der seit 1972 keiner geregelten Arbeit mehr nachgehe, seinen Lebensunterhalt durch Straftaten bestreite und der seine Delikte jeweils rücksichtslos und ohne etwelche moralische Hemmungen begangen habe. Sie verwiesen auch auf die erneute deliktische Tätigkeit, die er an den Tag gelegt habe, nachdem er am 30. Mai 1995 von einem Urlaub nicht mehr in die Strafanstalt zurückgekehrt sei und die darauf schliessen lasse, dass er seinen Hang zum Delinquieren noch nicht aufgegeben habe. In gleichem Sinne werde auch das Verhalten des Beschwerdeführers gedeutet, der nach wie vor die Täterschaft und die persönliche Verantwortung für die Straftaten, für welche er im Strafvollzug stehe, leugne.
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Sachverhalte, die dieser Beurteilung zugrunde lägen, seien durch die lange Serie von Verurteilungen aktenmässig belegt und die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer seine Verbrechen verübt habe, gehe aus den entsprechenden Urteilen hervor. Während der relativ kurzen Zeit, die er in den letzten dreissig Jahren in Freiheit verbracht habe, sei er nie einer geregelten Arbeit nachgegangen. Die Begründung des Staatsrats, dass der Beschwerdeführer nach jedem Strafvollzug wieder rückfällig geworden sei, und dass jemandem, der erstmals eine Strafe verbüsse, eher eine günstige Prognose gestellt werden könne als jemandem, der immer wieder rückfällig geworden sei, sei keineswegs abwegig.Wie die Einsichtigkeit bei der Strafzumessung als Kriterium berücksichtigt werden könne, sei es durchaus sinnvoll, dieselbe auch als Indiz für eine eingetretene Änderung der inneren Lebenseinstellung zu betrachten und deren Fehlen als mangelnde innere Änderung zu deuten. Da das Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 1. Juni 1994 in Rechtskraft erwachsen sei, sei die Täterschaft des Beschwerdeführers als erwiesen anzusehen. Wenn er nun einerseits ausführe, die Taten zu bereuen, wenn er sie tatsächlich begangen habe, anderseits aber bestreite, die fraglichen Taten begangen zu haben, so sei das nicht als Charakterfestigkeit auszulegen, sondern spreche gegen seine Einsichtigkeit. Auf eine fehlende Änderung seiner Lebenseinstellung weise auch die Nichtrückkehr in die Strafanstalt am 30. Mai 1995 hin.
Zwar habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers zugesichert, ihn in ihrer Anwaltskanzlei zu beschäftigen. Eine solche Abmachung müsse jedoch im Gesamtzusammenhang betrachtet werden. Der heute 56-jährige Beschwerdeführer sei gelernter Carrossier ohne kaufmännische oder weitergehende Ausbildung. Die Kenntnis einiger einschlägiger, ihn persönlich betreffender Rechtsnormen und das Abfassen von entsprechenden Rechtsschriften in der Haft, wo die Zeit unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsaufwandes eine untergeordnete Rolle spiele, dürften nicht genügen, um die Arbeit als juristischer oder kaufmännischer Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei erfolgversprechend auszuüben. Dies mit der Folge, dass der Beschwerdeführer sich wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste, was der Persönlichkeit des Beschwerdeführers - wie sie vom Gericht eingeschätzt werde - durchaus entgegenstehen könnte. Die gleichen Überlegungen gälten für die Wohngelegenheit bei seiner Cousine. Die beiden ersten Instanzen hätten deshalb nicht ohne Grund die Zusicherungen hinsichtlich Arbeitsplatz und Wohnung als zu vage beurteilt.An sich könnten das Alter des Beschwerdeführers und dessen gesundheitliche Probleme zu einer inneren Wandlung geführt haben und damit eine positive Prognose begünstigen. Neben den Zusicherungen seiner Vertreterin könne den Akten jedoch nichts entnommen werden, was auf eine Änderung der inneren Einstellung des Beschwerdeführers schliessen liesse. Selbst sein Schreiben vom 16. März 1998 an die Kommission stelle eine einzige Anklage dar, ohne auch nur ansatzweise einen Anhaltspunkt für die Einsicht in das Unrecht seiner Taten oder für ein künftig geändertes Verhalten zu liefern. Bei dieser Sach- und Rechtslage und im Hinblick auf die beschränkte Kognitionsbefugnis des Gerichts bleibe kein Raum, um den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die bedingte Entlassung anzuordnen. Denn es genüge nicht, dass eine andere Lösung möglicherweise auch vertretbar wäre, um auf einen Ermessensmissbrauch oder ein Überschreiten des Ermessens zu schliessen. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
b) Diese Begründung zur Verweigerung der bedingten Entlassung trägt den in Erwägung 4 hievor dargelegten Leitlinien nicht Rechnung und bedarf hinsichtlich der Gewichtung einzelner Beurteilungsmerkmale der Präzisierung. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, um der Vorinstanz Gelegenheit zu geben, die Frage der bedingten Entlassung neu zu beurteilen.
aa) Dabei wird die Vorinstanz davon ausgehen, dass die bedingte Entlassung als vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs in der Regel anzuordnen ist, und sie wird berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine zeitlich befristete Strafe verbüsst und, falls ihm die bedingte Entlassung verweigert wird, in etwas mehr als drei Jahren bedingungslos in die Freiheit entlassen werden muss.
bb) Konkret wird die Vorinstanz die Gefährlichkeit, die heute vom Beschwerdeführer ausgeht, ihrem Ausmass nach zu beurteilen haben und ob diese Gefährlichkeit bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Anschliessend sind Überlegungen darüber anzustellen, ob es zweckmässig ist, eine allfällige bedingte Entlassung mit Weisungen und/oder Schutzaufsicht zu verbinden, und ob eine so auf den Beschwerdeführer zugeschnittene bedingte Entlassung im Vergleich zur Vollverbüssung der Strafe spezialpräventiv vorzugswürdiger ist oder nicht. Zu den Einzelheiten kann auf Erwägung 4 und die dortigen Literaturstellen verwiesen werden.
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz von demjenigen Sachverhalt auszugehen haben, wie er sich dannzumal präsentieren wird. Insbesondere wird sie zu überprüfen haben, ob der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, seit anfangs Juli 1998 zweimal wöchentlich alleine und unbeaufsichtigt für mehrere Stunden in die Stadt zur Therapie geht und inwieweit dies für den Prognoseentscheid von Bedeutung sei. Einer Abklärung bedürfen auch die Angaben des Beschwerdeführers, er sei zwar gelernter Carrossier aber mit fundierter kaufmännischer und weitergehender Ausbildung: 1961 habe er die Abendschule für Buchhaltung und Betriebsorganisation im Institut Avor-Ammann in Rorschach besucht und diese Ausbildung mit Diplom abgeschlossen; 1962 habe er einen Schreibmaschinenkurs besucht; 1967 bis 1969 habe er einen Kurs in Betriebsorganisation und Personalführung belegt und mit Diplom abgeschlossen; in der Zwischenzeit habe er gelernt, den Computer zu beherrschen, was aufgrund seiner zahlreichen selbstverfassten Eingaben bewiesen sei, und zudem habe er nicht nur ihn persönlich betreffende Eingaben verfasst. Falls sich diese Angaben bewahrheiten - das Verfassen von Rechtsschriften für Mitgefangene ist übrigens gerichtsnotorisch -, dürfte wohl auch die diesbezügliche vorinstanzliche Einschätzung anders ausfallen, da sie vom Gegenteil ausging. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Kantonsgerichte Wallis und Jura in ihren Strafurteilen dem Beschwerdeführer angesichts seiner verschiedenen Rechtsschriften «bei weitem eine mittlere Intelligenz», «wenn nicht mehr» zubilligen. Der Beschwerdeführer legt weiter dar, er werde nach der bedingten Entlassung bei seiner Cousine wohnen, die ihn seit Jahren regelmässig besuche. Allenfalls hat die Vorinstanz auch insoweit Näheres abzuklären.
dd) Die Vorinstanz nennt als erste gesetzliche Voraussetzung der bedingten Entlassung das Wohlverhalten in der Anstalt, das die beiden ersten Instanzen - so scheine es - beim Beschwerdeführer als erfüllt erachtet hätten; doch komme diesem Element keine selbständige Bedeutung mehr zu, sondern stelle vielmehr ein Beurteilungsmerkmal im Rahmen der Prognose dar. In der Folge wird das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in der Anstalt nicht mehr erwähnt. Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz darüber auszusprechen haben, ob dieses Element hinsichtlich der Frage der bedingten Entlassung etwas hergibt oder nicht (vgl. GÜNTER GRIBBOHM, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 57 N. 19). Prognostisch wichtige Erkenntnisse lassen sich aus dem Verhalten des Verurteilten in Situationen entnehmen, die dem normalen Leben ähnlich sind; dazu gehört häufig das Verhalten bei der Arbeit. Indessen gilt auch im Zusammenhang mit Vollzugslockerungen und mit Fluchtversuchen, dass die atypische Situation, in der sich der «Untergebrachte» hier befindet, selbst erhebliche rechtswidrige Taten nicht notwendig als Anhaltspunkte für eine schlechte Prognose im Falle einer geordneten Entlassung erscheinen lässt (ders., a.a.O., 10. Auflage, § 67d N. 37). Diese Überlegung wird die Vorinstanz bei der Einschätzung der Nichtrückkehr des Beschwerdeführers vom 27. Februar 1995 in die Anstalt Bochuz zu bedenken haben. Ebenfalls von Bedeutung ist, dass es auf jener Flucht «nur» zu Taten wie Gebrauch und Hehlerei von falschen Ausweispapieren sowie Hehlerei von gestohlenen Autoschildern kam, nicht aber zu Raub und Diebstahl wie früher.
ee) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, eine innere Wandlung könne nur aus Erfahrungssätzen hergeleitet werden; von besonderer Bedeutung sei dabei die Erfahrung, dass die Neigung zu Gewalttaten mit fortschreitendem Alter zurückgehe. Weiter wird es als fehlerhaft bezeichnet, aus fortdauerndem Leugnen der früheren Tat auf eine schlechte Prognose zu schliessen; eine Pflicht, sich zur begangenen Tat zu bekennen, bestehe auch nach der Verurteilung nicht, und das Bestreiten der Tat könne vielerlei, auch prognostisch indifferente Gründe haben. Schuldeinsicht sei nicht notwendige Voraussetzung für ein künftiges Leben ohne Straftaten (GRIBBOHM, a.a.O., 10. Auflage, § 67c N. 70 mit Hinweisen; ders. 11. Auflage, § 57 N. 21). Deshalb ist insoweit ein Fragezeichen gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz von der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auf eine ungünstige Prognose schliessen sollte und auch dem Alter des Beschwerdeführers nichts Positives abzugewinnen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz aus der Eingabe vom 16. März 1998 dem Beschwerdeführer vorhält, dieses Schreiben stelle eine einzige Anklage dar. Abgesehen von den kurzen Ausführungen über sein Rückenleiden sowie die ins Auge gefasste Arbeits- und Wohnsituation bei einer bedingten Entlassung trifft dies zwar zu; doch gilt es zu bedenken, dass es sich dabei um eine Parteischrift handelt, die Europäische Kommission für Menschenrechte am 16. Januar 1996 das Untersuchungsverfahren sowie dasjenige bis zur Aburteilung des Beschwerdeführers als ungebührlich lang beurteilt hat und der Beschwerdeführer angesichts der noch hängigen Beschwerden in Strassburg an eine Revision des Walliser Urteils glaubt. Damit erscheint die Eingabe des Beschwerdeführers und mithin dessen Uneinsichtigkeit in einem anderen Licht. Da bei langdauernder Haft und Untersuchungshaft aus medizinischer Sicht mit Schädigungen des Betroffenen zu rechnen ist (RALF BINSWANGER, Zum Problem langdauernder Untersuchungshaft, ZStrR 91/1975, S. 406 ff., insbesondere S. 409 ff.) und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben während mehr als sechs Jahren in Einzelhaft gehalten worden war, sollte auch von daher die Strafverbüssung nicht unnötig verlängert werden.
ff) Schliesslich stellt sich im Nachgang zu den konsiliar-psychiatrischen Berichten vom 10. Juni und 2./4. Dezember 1992 die Frage, ob die Vorinstanz nicht allenfalls die Persönlichkeit des Beschwerdeführers näher abklären sollte (Hans Wiprächtiger, Die Abklärung der Persönlichkeit des Beschuldigten - Die Sicht des Richters, ZStrR 111/1993, S. 175 ff., insbesondere S. 192 Ziff. 7). Dies nicht zuletzt auch im Hinblick auf ihre Einschätzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, wonach er sich in der Anwaltskanzlei wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste. | de | Art. 38 StGB; bedingte Entlassung.Die bedingte Entlassung ist die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden kann (E. 4d; Bestätigung der Rechtsprechung). Bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen ist die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen und ob diese bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Zudem ist zu prüfen, ob die bedingte Entlassung mit der Möglichkeit von Auflagen und Schutzaufsicht eher zu einer Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (E. 4d/aa/bb; Weiterentwicklung der Rechtsprechung).Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall und Einzelfragen (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,906 | 124 IV 193 | 124 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- S. befindet sich im Vollzug einer 101/2-jährigen Zuchthausstrafe wegen qualifizierten Raubes, qualifizierten Diebstahls usw., die das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 1. Juni 1994 ausgesprochen hat. Am 23. April 1998 waren zwei Drittel der Strafe verbüsst.
B.- Die Kommission für bedingte Entlassung des Kantons Wallis lehnte am 16. März 1998 die bedingte Entlassung des S. aus dem Strafvollzug ab. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 20. Mai 1998 ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht am 16. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei unverzüglich bedingt zu entlassen; eventualiter sei anstelle einer Rückweisung an die Vorinstanz eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Während sich das Kantonsgericht vernehmen liess, verzichtete das EJPD auf eine Stellungnahme.Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Die bedingte Entlassung ist die vierte Stufe des Strafvollzugs und deshalb in der Regel anzuordnen. Davon darf nur aus guten Gründen abgewichen werden. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen.Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Vollzuges überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand ist, der bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist (BGE 119 IV 5 E. 1a/aa mit Hinweisen).
Welche Art von Delikt zur Freiheitsstrafe geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte (BGE 98 Ib 106 E. 1b; BGE 119 IV 5 E. 1b) zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen.Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen.
Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGE 103 Ib 27; BGE 104 IV 281; BGE 119 IV 5 E. 1 und 2 mit Hinweisen).
4. a) In der Literatur besteht Einigkeit über die Schwierigkeit, im Einzelfall eine verlässliche Prognose zu stellen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 88 N. 49 und S. 93 N. 61; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Auflage, S. 61; REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, S.44 lit. c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 38 N. 6; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, S. 217 f.; MICHEL GRABER, La libération conditionelle à l'épreuve du fédéralisme, Kriminologisches Bulletin 13/1987, S. 12; FRANÇOIS STRASSER, La libération conditionnelle entre le rite et l'innovation, in: La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, S. 154 ff.; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzugs von Strafen und Massregeln, ZStrW 102/1990, S. 708). Dies gilt insbesondere für den weitaus grössten Teil der Strafgefangenen, bei denen nicht sämtliche möglichen Beurteilungsmerkmale klarerweise entweder für oder gegen eine günstige Prognose sprechen.
Der Grund für diese Schwierigkeit liegt - abgesehen von der jeder Prognose anhaftenden Ungenauigkeit - einerseits in der gesetzlichen Formulierung, die den Regelungsinhalt mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschreibt (wenn das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die bedingte Entlassung spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren), und anderseits in der spärlichen dogmatischen Durchdringung dieser Problematik in der Literatur. FRISCH (a.a.O., S. 707 ff.) leuchtet - für das deutsche Recht (insbesondere § 57 Abs. 1 StGB) und z.T. unter Hinweis auf die Schweizer Rechtsprechung und Lehre - die Problematik von Prognoseentscheiden aus und zeigt Leitlinien, die den Entscheidungsvorgang versachlichen können. Seine Darlegungen haben im Wesentlichen auch für die Schweiz ihre Gültigkeit. Besonders prüfenswert ist sein Vorschlag, im Sinne einer umfassenden risikoorientierten Sicht seien die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung eines Strafrestes gegenüberzustellen.
b) Die empirische Untersuchung in den französisch-sprachigen Kantonen (mit Ausnahme des Kantons Wallis) über die bedingte Entlassung von Strafgefangenen und ihre allfällige Rückversetzung im Jahr 1990 (La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994) zeitigte unter anderem folgende Ergebnisse:
Im Kanton Genf sei die bedingte Entlassung im Sinne des Stufenstrafvollzuges konsequent als vierte und letzte Stufe ausgestaltet. Die Strafgefangenen kämen praktisch automatisch in den Genuss einer positiven Vormeinung und damit auch der bedingten Entlassung. Nur in schwerwiegenden Fällen (bei früherer Rückversetzung) oder besonders komplexen werde eine eingehendere Prognoseabklärung vorgenommen mit der Möglichkeit, dass die bedingte Entlassung verweigert werde (9%). Demgegenüber erscheine die bedingte Entlassung im Kanton Waadt als eine vom Stufenstrafvollzug unabhängige Einrichtung. Insbesondere Rückfälligen werde die bedingte Entlassung nur sehr zurückhaltend gewährt (35%). Diese Praxis diene damit vor allem der Generalprävention: Der Entscheid der kantonalen Behörde orientiere sich am «Risiko», und die Gewährung oder Verweigerung der bedingten Entlassung erscheine einerseits als Disziplinarinstrument gegenüber den Strafgefangenen und anderseits als Mittel, um die öffentliche Sicherheit zu wahren (MASSIMO SARDI, Pratique de la libération conditionelle, in: La libération ..., S. 134 ff; vergleichbar wie im Kanton Genf sei die Situation in den Kantonen Neuenburg, Freiburg und Jura, a.a.O., S. 133 Fn 32).
Dieselbe Untersuchung förderte aber nicht nur massive kantonale Unterschiede in der Zweckausrichtung der bedingten Entlassung zu Tage, sondern teilweise auch Praktiken, welche entweder die heute gültigen gesetzlichen Voraussetzungen gar nicht prüften oder sich auf Bedingungen des alten Rechts wie auch auf solche des Revisionsentwurfs stützten (FRANÇOIS STRASSER, a.a.O., S. 137 ff., insbesondere S. 140 f.). Abschliessend wird - im Sinne einer Wiederaufwertung der bedingten Entlassung - gefordert: eine wirksame gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit im Kanton, eine signifikante Herabsetzung der unterschiedlichen Beurteilungen durch die Kantone sowie eine Verbesserung der Begründung der Entscheide (ROBERT ROTH, Perspectives, in: La libération ..., S. 203 ff., insbesondere S. 208).
c) Diese Forderungen sind zwischenzeitlich zumindest teilweise erfüllt. Durch Art. 98a OG sind die Kantone verpflichtet worden, bis spätestens zum 15. Februar 1997 (Ziff. 1 Abs. 1 SchlB der Änderung vom 4. Oktober 1991) unter anderem im Verfahren der bedingten Entlassung und der Rückversetzung als letzte kantonale Beschwerdeinstanzen richterliche Behörden zu bestellen. Zudem hat das Bundesgericht die Waadtländer Praxis mehrmals als bundesrechtswidrig beanstandet, unter anderem auch wegen der unzureichenden Begründung (BGE 119 IV 5).
d) Wie oben erwähnt und wie das Bundesgericht in BGE 119 IV 5 E. 2 bestätigt hat, stellt die bedingte Entlassung in der Ausgestaltung des Art. 38 StGB die vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs dar, worüber auch in der Schweizer Literatur Einigkeit besteht (SCHULTZ, a.a.O., S. 58; LOGOZ, a.a.O., S. 214; STRATENWERTH, a.a.O., S. 87 N. 46; TRECHSEL, a.a.O., Art. 38 N. 1; GRABER, a.a.O., S. 9 f.). Sie erfüllt rein spezialpräventive Zwecke (BGE 103 Ib 23 E. 1; STRATENWERTH, a.a.O., S. 88 N. 49) und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). Welches sind nun aber diese «guten Gründe»? Betrachtet man die vom Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden aufgestellten Kriterien (E. 3), so erhält man eine Liste von Merkmalen, die entweder eher für oder gegen die bedingte Entlassung sprechen. Der Entscheid darüber, welche Seite überwiegt, bleibt jedoch spekulativ. Wenn dieser aus naheliegenden Gründen (Prognose) schliesslich immer auch auf unsicheren Annahmen beruhen wird, muss er doch im Beurteilungsvorgang von sachlichen Anhaltspunkten getragen sein.
aa) Die beiden gesetzlichen Voraussetzungen «das nicht gegen die bedingte Entlassung sprechende Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs» und «die Annahme, er werde sich in Freiheit bewähren», können kurz als «günstige Prognose» umschrieben werden. Diese günstige Prognose steht aber im Spannungsfeld zwischen einerseits dem spezialpräventiven Imperativ der bedingten Entlassung als letzter Stufe des Strafvollzugs, da die Freiheit nur «in Freiheit» erlernt werden kann (STRASSER, a.a.O., S. 155 f), und anderseits dem Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz (FRANZ STRENG, Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Die Täter-Individualprognose, Hrsg. Dieter Dölling, Heidelberg 1995, S. 116 f.).Bei realistischer Betrachtung muss man in den meisten Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen (d.h. dort, wo der Sachrichter keine Verwahrung angeordnet hat) annehmen, dass sich am Zustand, in dem sich der Täter jetzt, nach Zwei-Drittel-Verbüssung, befindet, während des restlichen Drittels im Vollzug nicht mehr allzu viel ändern wird. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls der Gefährlichkeit in dieser Zeit aus Gründen, die nicht sichtbar sind, steht mindestens gleichrangig die Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. Die weitere Verbüssung der Strafe taugt damit nicht zur Vermeidung etwaiger Straftaten. Sie taugt zwar allenfalls zur Vermeidung während der (restlichen) Zeit der Verbüssung, verschiebt im Übrigen das Problem möglicher Straftatenbegehung bloss auf einen späteren Zeitpunkt (FRISCH, a.a.O., S. 736) und schneidet zudem unter dem spezialpräventiven Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab (KARL-LUDWIG KUNZ, Kriminologie, 2. Auflage, Bern 1998, § 31 N. 18). Zwar spielen auch bei dieser Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle. Doch wird die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung vermengt wird.
bb) Anschliessend ist folgende Frage zu prüfen: Sollte die bedingte Entlassung in spezialpräventiver Hinsicht Vorteile in Gestalt einer möglichen dauerhaften Problemlösung oder -entschärfung bieten, die die Vollstreckung nicht bietet und deren man sich bei der Vollstreckung begibt, so ist die bedingte Entlassung gegenüber der ja in Wahrheit nicht problemlösenden, sondern das Problem nur zeitlich verschiebenden Verweigerung der bedingten Entlassung in all den Fällen vorzugswürdig, in denen diese Vorteile bestehen und ihre Wahrnehmung sinnvoll erscheint. In den Fällen, in denen die weitere Vollstreckung die Unfähigkeit des Täters zu einem normkonformen Leben in Freiheit nur noch zu verstärken droht, bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit sachgerechten Weisungen und der Stellung unter Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in Freiheit solche Schäden zu vermeiden. Unabhängig davon bietet die bedingte Entlassung zwei andere allgemeine Vorteile. Da der bedingt Entlassene damit rechnen muss, bei bestimmtem Fehlverhalten (neuerlichen Taten, symptomatischen Verstössen gegen Weisungen) auch noch den ausgesetzten Strafrest verbüssen zu müssen, wird er bei dieser Lösung eher bereit sein, die ihm erteilten Weisungen einzuhalten und sich damit normkonform zu verhalten, als er dies nach verbüsster Strafe wäre. Zudem besteht in Fällen, in denen im Rahmen der bedingten Entlassung Probleme des Verurteilten im Umgang mit der Freiheit sichtbar werden, die Möglichkeit einer Krisenintervention durch die Rückversetzung und durch gezielte sozialtherapeutische Angebote zur Behebung oder Entschärfung dieser Probleme. Vergleichbare Möglichkeiten gibt es im Falle der Vollverbüssung weder in rein zeitlicher noch in verfahrensmässiger Hinsicht (FRISCH, a.a.O., S. 737 ff.; HANS-ULRICH MEIER, Strafvollzug im Spannungsfeld der öffentlichen Meinung, in: Recht, Macht und Gesellschaft, Zürich 1995, S. 99 f.; teilweise ebenso: STRATENWERTH, a.a.O., S. 95 N. 64).
cc) Diese kurz dargestellten Leitlinien führen ganz allgemein zu einer Aufgliederung der Prognoseproblematik in verschiedene besser überschaubare Bestandteile, wodurch der spekulative Teil des Entscheidungsvorgangs eingeschränkt und damit auch vereinfacht wird. Eine derartige Versachlichung wird der zuständigen Behörde vermehrt Anhaltspunkte für ihren Entscheid und damit auch für die Begründung liefern, was sich in einer erhöhten Akzeptanz bei den Betroffenen, aber auch in einer leichteren Überprüfbarkeit bei einem allfälligen Weiterzug positiv niederschlagen wird. Die aufgezeigten Leitlinien werden zudem auf eine Vereinheitlichung der Praxis in den verschiedenen Kantonen hinwirken und so einen wichtigen Beitrag zur Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit im Bereich der bedingten Entlassung leisten. Durch die aufgezeigte Handhabung erfährt die bedingte Entlassung gleichzeitig eine Aufwertung und Stärkung als vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs, welche Aufgabe sie im Schweizer Recht unbestritten zu erfüllen hat.
5. a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf die Ausführungen der Kommission für bedingte Entlassung und des Staatsrats, wonach aufgrund des Vorlebens des Beschwerdeführers keine günstige Prognose gestellt werden könne. Nach ihnen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen Berufsverbrecher, der seit 1972 keiner geregelten Arbeit mehr nachgehe, seinen Lebensunterhalt durch Straftaten bestreite und der seine Delikte jeweils rücksichtslos und ohne etwelche moralische Hemmungen begangen habe. Sie verwiesen auch auf die erneute deliktische Tätigkeit, die er an den Tag gelegt habe, nachdem er am 30. Mai 1995 von einem Urlaub nicht mehr in die Strafanstalt zurückgekehrt sei und die darauf schliessen lasse, dass er seinen Hang zum Delinquieren noch nicht aufgegeben habe. In gleichem Sinne werde auch das Verhalten des Beschwerdeführers gedeutet, der nach wie vor die Täterschaft und die persönliche Verantwortung für die Straftaten, für welche er im Strafvollzug stehe, leugne.
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Sachverhalte, die dieser Beurteilung zugrunde lägen, seien durch die lange Serie von Verurteilungen aktenmässig belegt und die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer seine Verbrechen verübt habe, gehe aus den entsprechenden Urteilen hervor. Während der relativ kurzen Zeit, die er in den letzten dreissig Jahren in Freiheit verbracht habe, sei er nie einer geregelten Arbeit nachgegangen. Die Begründung des Staatsrats, dass der Beschwerdeführer nach jedem Strafvollzug wieder rückfällig geworden sei, und dass jemandem, der erstmals eine Strafe verbüsse, eher eine günstige Prognose gestellt werden könne als jemandem, der immer wieder rückfällig geworden sei, sei keineswegs abwegig.Wie die Einsichtigkeit bei der Strafzumessung als Kriterium berücksichtigt werden könne, sei es durchaus sinnvoll, dieselbe auch als Indiz für eine eingetretene Änderung der inneren Lebenseinstellung zu betrachten und deren Fehlen als mangelnde innere Änderung zu deuten. Da das Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 1. Juni 1994 in Rechtskraft erwachsen sei, sei die Täterschaft des Beschwerdeführers als erwiesen anzusehen. Wenn er nun einerseits ausführe, die Taten zu bereuen, wenn er sie tatsächlich begangen habe, anderseits aber bestreite, die fraglichen Taten begangen zu haben, so sei das nicht als Charakterfestigkeit auszulegen, sondern spreche gegen seine Einsichtigkeit. Auf eine fehlende Änderung seiner Lebenseinstellung weise auch die Nichtrückkehr in die Strafanstalt am 30. Mai 1995 hin.
Zwar habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers zugesichert, ihn in ihrer Anwaltskanzlei zu beschäftigen. Eine solche Abmachung müsse jedoch im Gesamtzusammenhang betrachtet werden. Der heute 56-jährige Beschwerdeführer sei gelernter Carrossier ohne kaufmännische oder weitergehende Ausbildung. Die Kenntnis einiger einschlägiger, ihn persönlich betreffender Rechtsnormen und das Abfassen von entsprechenden Rechtsschriften in der Haft, wo die Zeit unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsaufwandes eine untergeordnete Rolle spiele, dürften nicht genügen, um die Arbeit als juristischer oder kaufmännischer Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei erfolgversprechend auszuüben. Dies mit der Folge, dass der Beschwerdeführer sich wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste, was der Persönlichkeit des Beschwerdeführers - wie sie vom Gericht eingeschätzt werde - durchaus entgegenstehen könnte. Die gleichen Überlegungen gälten für die Wohngelegenheit bei seiner Cousine. Die beiden ersten Instanzen hätten deshalb nicht ohne Grund die Zusicherungen hinsichtlich Arbeitsplatz und Wohnung als zu vage beurteilt.An sich könnten das Alter des Beschwerdeführers und dessen gesundheitliche Probleme zu einer inneren Wandlung geführt haben und damit eine positive Prognose begünstigen. Neben den Zusicherungen seiner Vertreterin könne den Akten jedoch nichts entnommen werden, was auf eine Änderung der inneren Einstellung des Beschwerdeführers schliessen liesse. Selbst sein Schreiben vom 16. März 1998 an die Kommission stelle eine einzige Anklage dar, ohne auch nur ansatzweise einen Anhaltspunkt für die Einsicht in das Unrecht seiner Taten oder für ein künftig geändertes Verhalten zu liefern. Bei dieser Sach- und Rechtslage und im Hinblick auf die beschränkte Kognitionsbefugnis des Gerichts bleibe kein Raum, um den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die bedingte Entlassung anzuordnen. Denn es genüge nicht, dass eine andere Lösung möglicherweise auch vertretbar wäre, um auf einen Ermessensmissbrauch oder ein Überschreiten des Ermessens zu schliessen. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
b) Diese Begründung zur Verweigerung der bedingten Entlassung trägt den in Erwägung 4 hievor dargelegten Leitlinien nicht Rechnung und bedarf hinsichtlich der Gewichtung einzelner Beurteilungsmerkmale der Präzisierung. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, um der Vorinstanz Gelegenheit zu geben, die Frage der bedingten Entlassung neu zu beurteilen.
aa) Dabei wird die Vorinstanz davon ausgehen, dass die bedingte Entlassung als vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs in der Regel anzuordnen ist, und sie wird berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine zeitlich befristete Strafe verbüsst und, falls ihm die bedingte Entlassung verweigert wird, in etwas mehr als drei Jahren bedingungslos in die Freiheit entlassen werden muss.
bb) Konkret wird die Vorinstanz die Gefährlichkeit, die heute vom Beschwerdeführer ausgeht, ihrem Ausmass nach zu beurteilen haben und ob diese Gefährlichkeit bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Anschliessend sind Überlegungen darüber anzustellen, ob es zweckmässig ist, eine allfällige bedingte Entlassung mit Weisungen und/oder Schutzaufsicht zu verbinden, und ob eine so auf den Beschwerdeführer zugeschnittene bedingte Entlassung im Vergleich zur Vollverbüssung der Strafe spezialpräventiv vorzugswürdiger ist oder nicht. Zu den Einzelheiten kann auf Erwägung 4 und die dortigen Literaturstellen verwiesen werden.
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz von demjenigen Sachverhalt auszugehen haben, wie er sich dannzumal präsentieren wird. Insbesondere wird sie zu überprüfen haben, ob der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, seit anfangs Juli 1998 zweimal wöchentlich alleine und unbeaufsichtigt für mehrere Stunden in die Stadt zur Therapie geht und inwieweit dies für den Prognoseentscheid von Bedeutung sei. Einer Abklärung bedürfen auch die Angaben des Beschwerdeführers, er sei zwar gelernter Carrossier aber mit fundierter kaufmännischer und weitergehender Ausbildung: 1961 habe er die Abendschule für Buchhaltung und Betriebsorganisation im Institut Avor-Ammann in Rorschach besucht und diese Ausbildung mit Diplom abgeschlossen; 1962 habe er einen Schreibmaschinenkurs besucht; 1967 bis 1969 habe er einen Kurs in Betriebsorganisation und Personalführung belegt und mit Diplom abgeschlossen; in der Zwischenzeit habe er gelernt, den Computer zu beherrschen, was aufgrund seiner zahlreichen selbstverfassten Eingaben bewiesen sei, und zudem habe er nicht nur ihn persönlich betreffende Eingaben verfasst. Falls sich diese Angaben bewahrheiten - das Verfassen von Rechtsschriften für Mitgefangene ist übrigens gerichtsnotorisch -, dürfte wohl auch die diesbezügliche vorinstanzliche Einschätzung anders ausfallen, da sie vom Gegenteil ausging. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Kantonsgerichte Wallis und Jura in ihren Strafurteilen dem Beschwerdeführer angesichts seiner verschiedenen Rechtsschriften «bei weitem eine mittlere Intelligenz», «wenn nicht mehr» zubilligen. Der Beschwerdeführer legt weiter dar, er werde nach der bedingten Entlassung bei seiner Cousine wohnen, die ihn seit Jahren regelmässig besuche. Allenfalls hat die Vorinstanz auch insoweit Näheres abzuklären.
dd) Die Vorinstanz nennt als erste gesetzliche Voraussetzung der bedingten Entlassung das Wohlverhalten in der Anstalt, das die beiden ersten Instanzen - so scheine es - beim Beschwerdeführer als erfüllt erachtet hätten; doch komme diesem Element keine selbständige Bedeutung mehr zu, sondern stelle vielmehr ein Beurteilungsmerkmal im Rahmen der Prognose dar. In der Folge wird das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in der Anstalt nicht mehr erwähnt. Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz darüber auszusprechen haben, ob dieses Element hinsichtlich der Frage der bedingten Entlassung etwas hergibt oder nicht (vgl. GÜNTER GRIBBOHM, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 57 N. 19). Prognostisch wichtige Erkenntnisse lassen sich aus dem Verhalten des Verurteilten in Situationen entnehmen, die dem normalen Leben ähnlich sind; dazu gehört häufig das Verhalten bei der Arbeit. Indessen gilt auch im Zusammenhang mit Vollzugslockerungen und mit Fluchtversuchen, dass die atypische Situation, in der sich der «Untergebrachte» hier befindet, selbst erhebliche rechtswidrige Taten nicht notwendig als Anhaltspunkte für eine schlechte Prognose im Falle einer geordneten Entlassung erscheinen lässt (ders., a.a.O., 10. Auflage, § 67d N. 37). Diese Überlegung wird die Vorinstanz bei der Einschätzung der Nichtrückkehr des Beschwerdeführers vom 27. Februar 1995 in die Anstalt Bochuz zu bedenken haben. Ebenfalls von Bedeutung ist, dass es auf jener Flucht «nur» zu Taten wie Gebrauch und Hehlerei von falschen Ausweispapieren sowie Hehlerei von gestohlenen Autoschildern kam, nicht aber zu Raub und Diebstahl wie früher.
ee) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, eine innere Wandlung könne nur aus Erfahrungssätzen hergeleitet werden; von besonderer Bedeutung sei dabei die Erfahrung, dass die Neigung zu Gewalttaten mit fortschreitendem Alter zurückgehe. Weiter wird es als fehlerhaft bezeichnet, aus fortdauerndem Leugnen der früheren Tat auf eine schlechte Prognose zu schliessen; eine Pflicht, sich zur begangenen Tat zu bekennen, bestehe auch nach der Verurteilung nicht, und das Bestreiten der Tat könne vielerlei, auch prognostisch indifferente Gründe haben. Schuldeinsicht sei nicht notwendige Voraussetzung für ein künftiges Leben ohne Straftaten (GRIBBOHM, a.a.O., 10. Auflage, § 67c N. 70 mit Hinweisen; ders. 11. Auflage, § 57 N. 21). Deshalb ist insoweit ein Fragezeichen gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz von der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auf eine ungünstige Prognose schliessen sollte und auch dem Alter des Beschwerdeführers nichts Positives abzugewinnen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz aus der Eingabe vom 16. März 1998 dem Beschwerdeführer vorhält, dieses Schreiben stelle eine einzige Anklage dar. Abgesehen von den kurzen Ausführungen über sein Rückenleiden sowie die ins Auge gefasste Arbeits- und Wohnsituation bei einer bedingten Entlassung trifft dies zwar zu; doch gilt es zu bedenken, dass es sich dabei um eine Parteischrift handelt, die Europäische Kommission für Menschenrechte am 16. Januar 1996 das Untersuchungsverfahren sowie dasjenige bis zur Aburteilung des Beschwerdeführers als ungebührlich lang beurteilt hat und der Beschwerdeführer angesichts der noch hängigen Beschwerden in Strassburg an eine Revision des Walliser Urteils glaubt. Damit erscheint die Eingabe des Beschwerdeführers und mithin dessen Uneinsichtigkeit in einem anderen Licht. Da bei langdauernder Haft und Untersuchungshaft aus medizinischer Sicht mit Schädigungen des Betroffenen zu rechnen ist (RALF BINSWANGER, Zum Problem langdauernder Untersuchungshaft, ZStrR 91/1975, S. 406 ff., insbesondere S. 409 ff.) und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben während mehr als sechs Jahren in Einzelhaft gehalten worden war, sollte auch von daher die Strafverbüssung nicht unnötig verlängert werden.
ff) Schliesslich stellt sich im Nachgang zu den konsiliar-psychiatrischen Berichten vom 10. Juni und 2./4. Dezember 1992 die Frage, ob die Vorinstanz nicht allenfalls die Persönlichkeit des Beschwerdeführers näher abklären sollte (Hans Wiprächtiger, Die Abklärung der Persönlichkeit des Beschuldigten - Die Sicht des Richters, ZStrR 111/1993, S. 175 ff., insbesondere S. 192 Ziff. 7). Dies nicht zuletzt auch im Hinblick auf ihre Einschätzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, wonach er sich in der Anwaltskanzlei wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste. | de | Art. 38 CP; libération conditionnelle.La libération conditionnelle constitue la règle, de laquelle il ne convient de s'écarter que pour de bonnes raisons (consid. 4d; confirmation de jurisprudence). S'agissant des peines privatives de durée limitée, il faut examiner la dangerosité de l'auteur et si celle-ci diminuera, demeurera inchangée ou augmentera en cas d'exécution complète de la peine. Il y a en outre lieu de rechercher si la libération conditionnelle, éventuellement assortie de règles de conduite et d'un patronage, ne favoriserait pas mieux la resocialisation de l'auteur que l'exécution complète de la peine (consid. 4d/aa/bb; développement de la jurisprudence).Application de ces principes au cas concret et questions d'espèce (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,907 | 124 IV 193 | 124 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- S. befindet sich im Vollzug einer 101/2-jährigen Zuchthausstrafe wegen qualifizierten Raubes, qualifizierten Diebstahls usw., die das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 1. Juni 1994 ausgesprochen hat. Am 23. April 1998 waren zwei Drittel der Strafe verbüsst.
B.- Die Kommission für bedingte Entlassung des Kantons Wallis lehnte am 16. März 1998 die bedingte Entlassung des S. aus dem Strafvollzug ab. Eine Verwaltungsbeschwerde des Betroffenen wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 20. Mai 1998 ab. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Kantonsgericht am 16. Juli 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei unverzüglich bedingt zu entlassen; eventualiter sei anstelle einer Rückweisung an die Vorinstanz eine mündliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Während sich das Kantonsgericht vernehmen liess, verzichtete das EJPD auf eine Stellungnahme.Das Bundesgericht hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
Die bedingte Entlassung ist die vierte Stufe des Strafvollzugs und deshalb in der Regel anzuordnen. Davon darf nur aus guten Gründen abgewichen werden. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung durchzuführen, um eine möglichst zuverlässige Grundlage für die Prognose zu erhalten. Es sind somit das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters zu untersuchen.Es genügt, dass das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die vorzeitige Entlassung spricht. Man kann sich fragen, ob das Verhalten während des Vollzuges überhaupt noch ein selbständiges Entscheidungskriterium oder nicht vielmehr bloss ein Umstand ist, der bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist (BGE 119 IV 5 E. 1a/aa mit Hinweisen).
Welche Art von Delikt zur Freiheitsstrafe geführt hat, ist an sich für die Prognose nicht entscheidend. Die Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien erschwert werden. Dagegen sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte (BGE 98 Ib 106 E. 1b; BGE 119 IV 5 E. 1b) zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur davon ab, wie wahrscheinlich ein neuer Fehltritt ist, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Hat z.B. ein Strafgefangener früher nur unbedeutende Eigentumsdelikte begangen, so darf ein höheres Risiko übernommen werden als bei einem Gewaltverbrecher, der sich in schwerer Weise gegen hochwertige Rechtsgüter (Leib, Leben usw.) vergangen hat. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen.Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen.
Bei Würdigung der Bewährungsaussichten ist freilich allgemein ein vernünftiges Mittelmass zu halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straftaten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, ansonst dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Anderseits darf aber auch nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewilligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGE 103 Ib 27; BGE 104 IV 281; BGE 119 IV 5 E. 1 und 2 mit Hinweisen).
4. a) In der Literatur besteht Einigkeit über die Schwierigkeit, im Einzelfall eine verlässliche Prognose zu stellen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 88 N. 49 und S. 93 N. 61; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Auflage, S. 61; REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, S.44 lit. c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 38 N. 6; LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, S. 217 f.; MICHEL GRABER, La libération conditionelle à l'épreuve du fédéralisme, Kriminologisches Bulletin 13/1987, S. 12; FRANÇOIS STRASSER, La libération conditionnelle entre le rite et l'innovation, in: La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, S. 154 ff.; WOLFGANG FRISCH, Dogmatische Grundfragen der bedingten Entlassung und der Lockerungen des Vollzugs von Strafen und Massregeln, ZStrW 102/1990, S. 708). Dies gilt insbesondere für den weitaus grössten Teil der Strafgefangenen, bei denen nicht sämtliche möglichen Beurteilungsmerkmale klarerweise entweder für oder gegen eine günstige Prognose sprechen.
Der Grund für diese Schwierigkeit liegt - abgesehen von der jeder Prognose anhaftenden Ungenauigkeit - einerseits in der gesetzlichen Formulierung, die den Regelungsinhalt mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschreibt (wenn das Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzuges nicht gegen die bedingte Entlassung spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren), und anderseits in der spärlichen dogmatischen Durchdringung dieser Problematik in der Literatur. FRISCH (a.a.O., S. 707 ff.) leuchtet - für das deutsche Recht (insbesondere § 57 Abs. 1 StGB) und z.T. unter Hinweis auf die Schweizer Rechtsprechung und Lehre - die Problematik von Prognoseentscheiden aus und zeigt Leitlinien, die den Entscheidungsvorgang versachlichen können. Seine Darlegungen haben im Wesentlichen auch für die Schweiz ihre Gültigkeit. Besonders prüfenswert ist sein Vorschlag, im Sinne einer umfassenden risikoorientierten Sicht seien die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung eines Strafrestes gegenüberzustellen.
b) Die empirische Untersuchung in den französisch-sprachigen Kantonen (mit Ausnahme des Kantons Wallis) über die bedingte Entlassung von Strafgefangenen und ihre allfällige Rückversetzung im Jahr 1990 (La libération conditionnelle: risque ou chance?, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994) zeitigte unter anderem folgende Ergebnisse:
Im Kanton Genf sei die bedingte Entlassung im Sinne des Stufenstrafvollzuges konsequent als vierte und letzte Stufe ausgestaltet. Die Strafgefangenen kämen praktisch automatisch in den Genuss einer positiven Vormeinung und damit auch der bedingten Entlassung. Nur in schwerwiegenden Fällen (bei früherer Rückversetzung) oder besonders komplexen werde eine eingehendere Prognoseabklärung vorgenommen mit der Möglichkeit, dass die bedingte Entlassung verweigert werde (9%). Demgegenüber erscheine die bedingte Entlassung im Kanton Waadt als eine vom Stufenstrafvollzug unabhängige Einrichtung. Insbesondere Rückfälligen werde die bedingte Entlassung nur sehr zurückhaltend gewährt (35%). Diese Praxis diene damit vor allem der Generalprävention: Der Entscheid der kantonalen Behörde orientiere sich am «Risiko», und die Gewährung oder Verweigerung der bedingten Entlassung erscheine einerseits als Disziplinarinstrument gegenüber den Strafgefangenen und anderseits als Mittel, um die öffentliche Sicherheit zu wahren (MASSIMO SARDI, Pratique de la libération conditionelle, in: La libération ..., S. 134 ff; vergleichbar wie im Kanton Genf sei die Situation in den Kantonen Neuenburg, Freiburg und Jura, a.a.O., S. 133 Fn 32).
Dieselbe Untersuchung förderte aber nicht nur massive kantonale Unterschiede in der Zweckausrichtung der bedingten Entlassung zu Tage, sondern teilweise auch Praktiken, welche entweder die heute gültigen gesetzlichen Voraussetzungen gar nicht prüften oder sich auf Bedingungen des alten Rechts wie auch auf solche des Revisionsentwurfs stützten (FRANÇOIS STRASSER, a.a.O., S. 137 ff., insbesondere S. 140 f.). Abschliessend wird - im Sinne einer Wiederaufwertung der bedingten Entlassung - gefordert: eine wirksame gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit im Kanton, eine signifikante Herabsetzung der unterschiedlichen Beurteilungen durch die Kantone sowie eine Verbesserung der Begründung der Entscheide (ROBERT ROTH, Perspectives, in: La libération ..., S. 203 ff., insbesondere S. 208).
c) Diese Forderungen sind zwischenzeitlich zumindest teilweise erfüllt. Durch Art. 98a OG sind die Kantone verpflichtet worden, bis spätestens zum 15. Februar 1997 (Ziff. 1 Abs. 1 SchlB der Änderung vom 4. Oktober 1991) unter anderem im Verfahren der bedingten Entlassung und der Rückversetzung als letzte kantonale Beschwerdeinstanzen richterliche Behörden zu bestellen. Zudem hat das Bundesgericht die Waadtländer Praxis mehrmals als bundesrechtswidrig beanstandet, unter anderem auch wegen der unzureichenden Begründung (BGE 119 IV 5).
d) Wie oben erwähnt und wie das Bundesgericht in BGE 119 IV 5 E. 2 bestätigt hat, stellt die bedingte Entlassung in der Ausgestaltung des Art. 38 StGB die vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs dar, worüber auch in der Schweizer Literatur Einigkeit besteht (SCHULTZ, a.a.O., S. 58; LOGOZ, a.a.O., S. 214; STRATENWERTH, a.a.O., S. 87 N. 46; TRECHSEL, a.a.O., Art. 38 N. 1; GRABER, a.a.O., S. 9 f.). Sie erfüllt rein spezialpräventive Zwecke (BGE 103 Ib 23 E. 1; STRATENWERTH, a.a.O., S. 88 N. 49) und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (BGE 119 IV 5 E. 2). Welches sind nun aber diese «guten Gründe»? Betrachtet man die vom Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden aufgestellten Kriterien (E. 3), so erhält man eine Liste von Merkmalen, die entweder eher für oder gegen die bedingte Entlassung sprechen. Der Entscheid darüber, welche Seite überwiegt, bleibt jedoch spekulativ. Wenn dieser aus naheliegenden Gründen (Prognose) schliesslich immer auch auf unsicheren Annahmen beruhen wird, muss er doch im Beurteilungsvorgang von sachlichen Anhaltspunkten getragen sein.
aa) Die beiden gesetzlichen Voraussetzungen «das nicht gegen die bedingte Entlassung sprechende Verhalten des Verurteilten während des Strafvollzugs» und «die Annahme, er werde sich in Freiheit bewähren», können kurz als «günstige Prognose» umschrieben werden. Diese günstige Prognose steht aber im Spannungsfeld zwischen einerseits dem spezialpräventiven Imperativ der bedingten Entlassung als letzter Stufe des Strafvollzugs, da die Freiheit nur «in Freiheit» erlernt werden kann (STRASSER, a.a.O., S. 155 f), und anderseits dem Anspruch der Allgemeinheit auf Rechtsgüterschutz (FRANZ STRENG, Strafrechtliche Folgenorientierung und Kriminalprognose, in: Die Täter-Individualprognose, Hrsg. Dieter Dölling, Heidelberg 1995, S. 116 f.).Bei realistischer Betrachtung muss man in den meisten Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten Freiheitsstrafen (d.h. dort, wo der Sachrichter keine Verwahrung angeordnet hat) annehmen, dass sich am Zustand, in dem sich der Täter jetzt, nach Zwei-Drittel-Verbüssung, befindet, während des restlichen Drittels im Vollzug nicht mehr allzu viel ändern wird. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls der Gefährlichkeit in dieser Zeit aus Gründen, die nicht sichtbar sind, steht mindestens gleichrangig die Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. Die weitere Verbüssung der Strafe taugt damit nicht zur Vermeidung etwaiger Straftaten. Sie taugt zwar allenfalls zur Vermeidung während der (restlichen) Zeit der Verbüssung, verschiebt im Übrigen das Problem möglicher Straftatenbegehung bloss auf einen späteren Zeitpunkt (FRISCH, a.a.O., S. 736) und schneidet zudem unter dem spezialpräventiven Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab (KARL-LUDWIG KUNZ, Kriminologie, 2. Auflage, Bern 1998, § 31 N. 18). Zwar spielen auch bei dieser Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle. Doch wird die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung vermengt wird.
bb) Anschliessend ist folgende Frage zu prüfen: Sollte die bedingte Entlassung in spezialpräventiver Hinsicht Vorteile in Gestalt einer möglichen dauerhaften Problemlösung oder -entschärfung bieten, die die Vollstreckung nicht bietet und deren man sich bei der Vollstreckung begibt, so ist die bedingte Entlassung gegenüber der ja in Wahrheit nicht problemlösenden, sondern das Problem nur zeitlich verschiebenden Verweigerung der bedingten Entlassung in all den Fällen vorzugswürdig, in denen diese Vorteile bestehen und ihre Wahrnehmung sinnvoll erscheint. In den Fällen, in denen die weitere Vollstreckung die Unfähigkeit des Täters zu einem normkonformen Leben in Freiheit nur noch zu verstärken droht, bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit sachgerechten Weisungen und der Stellung unter Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in Freiheit solche Schäden zu vermeiden. Unabhängig davon bietet die bedingte Entlassung zwei andere allgemeine Vorteile. Da der bedingt Entlassene damit rechnen muss, bei bestimmtem Fehlverhalten (neuerlichen Taten, symptomatischen Verstössen gegen Weisungen) auch noch den ausgesetzten Strafrest verbüssen zu müssen, wird er bei dieser Lösung eher bereit sein, die ihm erteilten Weisungen einzuhalten und sich damit normkonform zu verhalten, als er dies nach verbüsster Strafe wäre. Zudem besteht in Fällen, in denen im Rahmen der bedingten Entlassung Probleme des Verurteilten im Umgang mit der Freiheit sichtbar werden, die Möglichkeit einer Krisenintervention durch die Rückversetzung und durch gezielte sozialtherapeutische Angebote zur Behebung oder Entschärfung dieser Probleme. Vergleichbare Möglichkeiten gibt es im Falle der Vollverbüssung weder in rein zeitlicher noch in verfahrensmässiger Hinsicht (FRISCH, a.a.O., S. 737 ff.; HANS-ULRICH MEIER, Strafvollzug im Spannungsfeld der öffentlichen Meinung, in: Recht, Macht und Gesellschaft, Zürich 1995, S. 99 f.; teilweise ebenso: STRATENWERTH, a.a.O., S. 95 N. 64).
cc) Diese kurz dargestellten Leitlinien führen ganz allgemein zu einer Aufgliederung der Prognoseproblematik in verschiedene besser überschaubare Bestandteile, wodurch der spekulative Teil des Entscheidungsvorgangs eingeschränkt und damit auch vereinfacht wird. Eine derartige Versachlichung wird der zuständigen Behörde vermehrt Anhaltspunkte für ihren Entscheid und damit auch für die Begründung liefern, was sich in einer erhöhten Akzeptanz bei den Betroffenen, aber auch in einer leichteren Überprüfbarkeit bei einem allfälligen Weiterzug positiv niederschlagen wird. Die aufgezeigten Leitlinien werden zudem auf eine Vereinheitlichung der Praxis in den verschiedenen Kantonen hinwirken und so einen wichtigen Beitrag zur Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit im Bereich der bedingten Entlassung leisten. Durch die aufgezeigte Handhabung erfährt die bedingte Entlassung gleichzeitig eine Aufwertung und Stärkung als vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvollzugs, welche Aufgabe sie im Schweizer Recht unbestritten zu erfüllen hat.
5. a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf die Ausführungen der Kommission für bedingte Entlassung und des Staatsrats, wonach aufgrund des Vorlebens des Beschwerdeführers keine günstige Prognose gestellt werden könne. Nach ihnen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen Berufsverbrecher, der seit 1972 keiner geregelten Arbeit mehr nachgehe, seinen Lebensunterhalt durch Straftaten bestreite und der seine Delikte jeweils rücksichtslos und ohne etwelche moralische Hemmungen begangen habe. Sie verwiesen auch auf die erneute deliktische Tätigkeit, die er an den Tag gelegt habe, nachdem er am 30. Mai 1995 von einem Urlaub nicht mehr in die Strafanstalt zurückgekehrt sei und die darauf schliessen lasse, dass er seinen Hang zum Delinquieren noch nicht aufgegeben habe. In gleichem Sinne werde auch das Verhalten des Beschwerdeführers gedeutet, der nach wie vor die Täterschaft und die persönliche Verantwortung für die Straftaten, für welche er im Strafvollzug stehe, leugne.
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Sachverhalte, die dieser Beurteilung zugrunde lägen, seien durch die lange Serie von Verurteilungen aktenmässig belegt und die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer seine Verbrechen verübt habe, gehe aus den entsprechenden Urteilen hervor. Während der relativ kurzen Zeit, die er in den letzten dreissig Jahren in Freiheit verbracht habe, sei er nie einer geregelten Arbeit nachgegangen. Die Begründung des Staatsrats, dass der Beschwerdeführer nach jedem Strafvollzug wieder rückfällig geworden sei, und dass jemandem, der erstmals eine Strafe verbüsse, eher eine günstige Prognose gestellt werden könne als jemandem, der immer wieder rückfällig geworden sei, sei keineswegs abwegig.Wie die Einsichtigkeit bei der Strafzumessung als Kriterium berücksichtigt werden könne, sei es durchaus sinnvoll, dieselbe auch als Indiz für eine eingetretene Änderung der inneren Lebenseinstellung zu betrachten und deren Fehlen als mangelnde innere Änderung zu deuten. Da das Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 1. Juni 1994 in Rechtskraft erwachsen sei, sei die Täterschaft des Beschwerdeführers als erwiesen anzusehen. Wenn er nun einerseits ausführe, die Taten zu bereuen, wenn er sie tatsächlich begangen habe, anderseits aber bestreite, die fraglichen Taten begangen zu haben, so sei das nicht als Charakterfestigkeit auszulegen, sondern spreche gegen seine Einsichtigkeit. Auf eine fehlende Änderung seiner Lebenseinstellung weise auch die Nichtrückkehr in die Strafanstalt am 30. Mai 1995 hin.
Zwar habe die Verteidigerin des Beschwerdeführers zugesichert, ihn in ihrer Anwaltskanzlei zu beschäftigen. Eine solche Abmachung müsse jedoch im Gesamtzusammenhang betrachtet werden. Der heute 56-jährige Beschwerdeführer sei gelernter Carrossier ohne kaufmännische oder weitergehende Ausbildung. Die Kenntnis einiger einschlägiger, ihn persönlich betreffender Rechtsnormen und das Abfassen von entsprechenden Rechtsschriften in der Haft, wo die Zeit unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsaufwandes eine untergeordnete Rolle spiele, dürften nicht genügen, um die Arbeit als juristischer oder kaufmännischer Mitarbeiter in einer Anwaltskanzlei erfolgversprechend auszuüben. Dies mit der Folge, dass der Beschwerdeführer sich wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste, was der Persönlichkeit des Beschwerdeführers - wie sie vom Gericht eingeschätzt werde - durchaus entgegenstehen könnte. Die gleichen Überlegungen gälten für die Wohngelegenheit bei seiner Cousine. Die beiden ersten Instanzen hätten deshalb nicht ohne Grund die Zusicherungen hinsichtlich Arbeitsplatz und Wohnung als zu vage beurteilt.An sich könnten das Alter des Beschwerdeführers und dessen gesundheitliche Probleme zu einer inneren Wandlung geführt haben und damit eine positive Prognose begünstigen. Neben den Zusicherungen seiner Vertreterin könne den Akten jedoch nichts entnommen werden, was auf eine Änderung der inneren Einstellung des Beschwerdeführers schliessen liesse. Selbst sein Schreiben vom 16. März 1998 an die Kommission stelle eine einzige Anklage dar, ohne auch nur ansatzweise einen Anhaltspunkt für die Einsicht in das Unrecht seiner Taten oder für ein künftig geändertes Verhalten zu liefern. Bei dieser Sach- und Rechtslage und im Hinblick auf die beschränkte Kognitionsbefugnis des Gerichts bleibe kein Raum, um den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die bedingte Entlassung anzuordnen. Denn es genüge nicht, dass eine andere Lösung möglicherweise auch vertretbar wäre, um auf einen Ermessensmissbrauch oder ein Überschreiten des Ermessens zu schliessen. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen.
b) Diese Begründung zur Verweigerung der bedingten Entlassung trägt den in Erwägung 4 hievor dargelegten Leitlinien nicht Rechnung und bedarf hinsichtlich der Gewichtung einzelner Beurteilungsmerkmale der Präzisierung. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, um der Vorinstanz Gelegenheit zu geben, die Frage der bedingten Entlassung neu zu beurteilen.
aa) Dabei wird die Vorinstanz davon ausgehen, dass die bedingte Entlassung als vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs in der Regel anzuordnen ist, und sie wird berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine zeitlich befristete Strafe verbüsst und, falls ihm die bedingte Entlassung verweigert wird, in etwas mehr als drei Jahren bedingungslos in die Freiheit entlassen werden muss.
bb) Konkret wird die Vorinstanz die Gefährlichkeit, die heute vom Beschwerdeführer ausgeht, ihrem Ausmass nach zu beurteilen haben und ob diese Gefährlichkeit bei einer allfälligen Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Anschliessend sind Überlegungen darüber anzustellen, ob es zweckmässig ist, eine allfällige bedingte Entlassung mit Weisungen und/oder Schutzaufsicht zu verbinden, und ob eine so auf den Beschwerdeführer zugeschnittene bedingte Entlassung im Vergleich zur Vollverbüssung der Strafe spezialpräventiv vorzugswürdiger ist oder nicht. Zu den Einzelheiten kann auf Erwägung 4 und die dortigen Literaturstellen verwiesen werden.
cc) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz von demjenigen Sachverhalt auszugehen haben, wie er sich dannzumal präsentieren wird. Insbesondere wird sie zu überprüfen haben, ob der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, seit anfangs Juli 1998 zweimal wöchentlich alleine und unbeaufsichtigt für mehrere Stunden in die Stadt zur Therapie geht und inwieweit dies für den Prognoseentscheid von Bedeutung sei. Einer Abklärung bedürfen auch die Angaben des Beschwerdeführers, er sei zwar gelernter Carrossier aber mit fundierter kaufmännischer und weitergehender Ausbildung: 1961 habe er die Abendschule für Buchhaltung und Betriebsorganisation im Institut Avor-Ammann in Rorschach besucht und diese Ausbildung mit Diplom abgeschlossen; 1962 habe er einen Schreibmaschinenkurs besucht; 1967 bis 1969 habe er einen Kurs in Betriebsorganisation und Personalführung belegt und mit Diplom abgeschlossen; in der Zwischenzeit habe er gelernt, den Computer zu beherrschen, was aufgrund seiner zahlreichen selbstverfassten Eingaben bewiesen sei, und zudem habe er nicht nur ihn persönlich betreffende Eingaben verfasst. Falls sich diese Angaben bewahrheiten - das Verfassen von Rechtsschriften für Mitgefangene ist übrigens gerichtsnotorisch -, dürfte wohl auch die diesbezügliche vorinstanzliche Einschätzung anders ausfallen, da sie vom Gegenteil ausging. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Kantonsgerichte Wallis und Jura in ihren Strafurteilen dem Beschwerdeführer angesichts seiner verschiedenen Rechtsschriften «bei weitem eine mittlere Intelligenz», «wenn nicht mehr» zubilligen. Der Beschwerdeführer legt weiter dar, er werde nach der bedingten Entlassung bei seiner Cousine wohnen, die ihn seit Jahren regelmässig besuche. Allenfalls hat die Vorinstanz auch insoweit Näheres abzuklären.
dd) Die Vorinstanz nennt als erste gesetzliche Voraussetzung der bedingten Entlassung das Wohlverhalten in der Anstalt, das die beiden ersten Instanzen - so scheine es - beim Beschwerdeführer als erfüllt erachtet hätten; doch komme diesem Element keine selbständige Bedeutung mehr zu, sondern stelle vielmehr ein Beurteilungsmerkmal im Rahmen der Prognose dar. In der Folge wird das Wohlverhalten des Beschwerdeführers in der Anstalt nicht mehr erwähnt. Bei der Neubeurteilung wird sich die Vorinstanz darüber auszusprechen haben, ob dieses Element hinsichtlich der Frage der bedingten Entlassung etwas hergibt oder nicht (vgl. GÜNTER GRIBBOHM, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 57 N. 19). Prognostisch wichtige Erkenntnisse lassen sich aus dem Verhalten des Verurteilten in Situationen entnehmen, die dem normalen Leben ähnlich sind; dazu gehört häufig das Verhalten bei der Arbeit. Indessen gilt auch im Zusammenhang mit Vollzugslockerungen und mit Fluchtversuchen, dass die atypische Situation, in der sich der «Untergebrachte» hier befindet, selbst erhebliche rechtswidrige Taten nicht notwendig als Anhaltspunkte für eine schlechte Prognose im Falle einer geordneten Entlassung erscheinen lässt (ders., a.a.O., 10. Auflage, § 67d N. 37). Diese Überlegung wird die Vorinstanz bei der Einschätzung der Nichtrückkehr des Beschwerdeführers vom 27. Februar 1995 in die Anstalt Bochuz zu bedenken haben. Ebenfalls von Bedeutung ist, dass es auf jener Flucht «nur» zu Taten wie Gebrauch und Hehlerei von falschen Ausweispapieren sowie Hehlerei von gestohlenen Autoschildern kam, nicht aber zu Raub und Diebstahl wie früher.
ee) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, eine innere Wandlung könne nur aus Erfahrungssätzen hergeleitet werden; von besonderer Bedeutung sei dabei die Erfahrung, dass die Neigung zu Gewalttaten mit fortschreitendem Alter zurückgehe. Weiter wird es als fehlerhaft bezeichnet, aus fortdauerndem Leugnen der früheren Tat auf eine schlechte Prognose zu schliessen; eine Pflicht, sich zur begangenen Tat zu bekennen, bestehe auch nach der Verurteilung nicht, und das Bestreiten der Tat könne vielerlei, auch prognostisch indifferente Gründe haben. Schuldeinsicht sei nicht notwendige Voraussetzung für ein künftiges Leben ohne Straftaten (GRIBBOHM, a.a.O., 10. Auflage, § 67c N. 70 mit Hinweisen; ders. 11. Auflage, § 57 N. 21). Deshalb ist insoweit ein Fragezeichen gerechtfertigt, wenn die Vorinstanz von der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auf eine ungünstige Prognose schliessen sollte und auch dem Alter des Beschwerdeführers nichts Positives abzugewinnen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz aus der Eingabe vom 16. März 1998 dem Beschwerdeführer vorhält, dieses Schreiben stelle eine einzige Anklage dar. Abgesehen von den kurzen Ausführungen über sein Rückenleiden sowie die ins Auge gefasste Arbeits- und Wohnsituation bei einer bedingten Entlassung trifft dies zwar zu; doch gilt es zu bedenken, dass es sich dabei um eine Parteischrift handelt, die Europäische Kommission für Menschenrechte am 16. Januar 1996 das Untersuchungsverfahren sowie dasjenige bis zur Aburteilung des Beschwerdeführers als ungebührlich lang beurteilt hat und der Beschwerdeführer angesichts der noch hängigen Beschwerden in Strassburg an eine Revision des Walliser Urteils glaubt. Damit erscheint die Eingabe des Beschwerdeführers und mithin dessen Uneinsichtigkeit in einem anderen Licht. Da bei langdauernder Haft und Untersuchungshaft aus medizinischer Sicht mit Schädigungen des Betroffenen zu rechnen ist (RALF BINSWANGER, Zum Problem langdauernder Untersuchungshaft, ZStrR 91/1975, S. 406 ff., insbesondere S. 409 ff.) und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben während mehr als sechs Jahren in Einzelhaft gehalten worden war, sollte auch von daher die Strafverbüssung nicht unnötig verlängert werden.
ff) Schliesslich stellt sich im Nachgang zu den konsiliar-psychiatrischen Berichten vom 10. Juni und 2./4. Dezember 1992 die Frage, ob die Vorinstanz nicht allenfalls die Persönlichkeit des Beschwerdeführers näher abklären sollte (Hans Wiprächtiger, Die Abklärung der Persönlichkeit des Beschuldigten - Die Sicht des Richters, ZStrR 111/1993, S. 175 ff., insbesondere S. 192 Ziff. 7). Dies nicht zuletzt auch im Hinblick auf ihre Einschätzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, wonach er sich in der Anwaltskanzlei wohl eher als ein von seiner Rechtsvertreterin Unterstützter denn als vollwertiger Mitarbeiter fühlen müsste. | de | Art. 38 CP; liberazione condizionale.La liberazione condizionale costituisce la regola da cui ci si può scostare solo per buoni motivi (consid. 4d; conferma della giurisprudenza). Trattandosi di pene privative della libertà di durata limitata, vanno esaminate la pericolosità dell'agente e la questione se quest'ultima diminuirà, rimarrà invariata o aumenterà nel caso in cui la pena fosse scontata completamente. Deve inoltre essere determinato se la liberazione condizionale, eventualmente accompagnata da norme di condotta e da un patronato, non sia più favorevole alla risocializzazione dell'agente che l'esecuzione completa della pena (consid. 4d/aa/bb; sviluppo della giurisprudenza).
Applicazione di questi principi alla fattispecie e singole questioni (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 206
Der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wandelte mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 1997 zwei gegen B. am 15. und 23. November 1994 ausgesprochene Bussen von je Fr. 250.-- in je acht Tage Haft um. Eine hiegegen von B. geführte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. November 1997 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.Gegen diesen Entscheid führt B. unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Die Vorinstanz nahm ohne Willkür und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) an, gegen die Beschwerdeführerin seien mit Strafmandat vom 15. und 23. November 1994 zwei Bussen von je Fr. 250.-- ausgesprochen worden. Die Beschwerdeführerin sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 für beide Bussenbeträge je separat gemahnt worden. Dadurch sei die Frist für die Vollstreckungsverjährung der Übertretungsstrafen unterbrochen worden. Auf Begehren der kantonalen Staatskasse habe schliesslich der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit zwei separaten Beschlüssen vom 26. Juni 1997 die ausgefällten Geldstrafen in je 8 Tage Haft umgewandelt.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl zur Eintreibung der Bussen ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, die ausstehenden Geldstrafen zu bezahlen. Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls sei der gesetzlichen Vorschrift von Art. 49 Ziff. 2 StGB Genüge getan worden. Das Gesetz spreche lediglich von der Anordnung der Betreibung und verlange nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung. Die Vorinstanz verweigerte sodann den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe die Bussen weder abbezahlt noch abverdient und sich auch nicht darum gekümmert oder auch nur auf behördliche Aufforderungen reagiert. Mit dieser Gesinnung biete sie offensichtlich keine Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten.
7. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Bussen seien im Zeitpunkt der Betreibung vom 28. November 1996 verjährt gewesen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, sie sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 gemahnt worden, hätten diese Mahnungen nicht eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt.
b) Gemäss Art. 109 StGB verjährt eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren. Gemäss Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wird die Verjährung unterbrochen durch den Vollzug und durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung der Behörde, der die Vollstreckung obliegt. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Jedoch ist die Strafe in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Der Beginn der Vollstreckungsverjährung setzt gemäss Art. 74 StGB mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird (BGE 105 IV 14 E. 2).
Als Unterbrechungshandlungen gelten bei Geldstrafen alle zur Eintreibung der Busse vorgenommenen Akte, so insbesondere die Betreibung, das Pfändungsbegehren und das Gesuch um Umwandlung in Haft (BGE 104 IV 266 E. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 75 N. 3). In der Literatur wird zusätzlich auch die Zahlungsaufforderung als Unterbrechungshandlung genannt (REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 121; ANDREA BRENN, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1945, S. 102). Wesentlich ist, dass die Vollstreckungshandlung nach aussen in Erscheinung tritt und keinen bloss internen Behördenvorgang darstellt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 8 N. 10; REHBERG, a.a.O.). Dies ist bei einer Mahnung klarerweise der Fall. Es entspricht im übrigen auch der Übung, dass die Vollstreckungsbehörde in der Regel zuerst mahnt, bevor sie die Betreibung einleitet (vgl. RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 36). Der Schluss der Vorinstanz, die Vollstreckungsverjährung sei in bezug auf die beiden Bussen noch nicht eingetreten, verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
8. a) Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB geltend. Sie sei weder mit der Zustellung der Strafmandate zur Zahlung aufgefordert noch sei ihr je eine Zahlungsfrist angesetzt worden. Ob in den angeblichen Mahnungen vom 21. September 1995 und 10. Oktober 1996 eine Zahlungsfrist angesetzt worden sei, sei nicht bekannt, da ihr die Mahnungen nicht zugegangen und für die Akten keine Doppel erstellt worden seien. Selbst wenn das Anheben der Betreibung zu Recht erfolgt sei, hätten die Behörden nicht direkt nach der Erhebung des Rechtsvorschlages das Umwandlungsverfahren einleiten dürfen. Das Betreibungsverfahren sei mehr als eine blosse Zwischenstufe zur Bussenumwandlung. Ein Verzicht auf die Betreibung sei nur zulässig, wenn der Misserfolg mit Sicherheit vorauszusehen sei. Zur Betreibung gehöre auch das Rechtsöffnungsverfahren. Nur wenn die Betreibung fruchtlos verlaufe, d.h. wenn ein Verlustschein resultiere, dürfe die Busse umgewandelt werden. Die kantonalen Instanzen hätten daher im Umwandlungsverfahren zunächst prüfen müssen, ob das Vollstreckungsverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Hiefür hätte die Vollstreckungsbehörde die Belege über die richtige Durchführung der Bussenvollstreckung vorlegen müssen. Im zu beurteilenden Fall fehlten indes nicht nur Kopien der angeblichen Zahlungsaufforderungen, es fände sich in den Akten nicht einmal das Betreibungsbegehren. Die Vorinstanz habe daher auch Art. 49 Ziff. 3 StGB verletzt, wenn sie dennoch die Anordnung der Umwandlung durch den erstinstanzlichen Richter geschützt habe.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr keine Zahlungsfrist angesetzt worden, richtet sich ihre Beschwerde gegen die Feststellung des Sachverhalts, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann insofern nicht eingetreten werden.
Gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem zu einer Busse Verurteilten eine Frist von einem bis zu drei Monaten zur Zahlung. Dem Verurteilten mit Wohnsitz in der Schweiz ist in jedem Fall eine Zahlungsfrist anzusetzen, selbst wenn von vornherein erkennbar ist, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommen werde (BGE 74 IV 18; TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 1). Bezahlt der Verurteilte die Busse in der ihm bestimmten Zeit nicht, und verdient er sie auch nicht ab, so ordnet nach Art. 49 Ziff. 2 StGB die zuständige Behörde die Betreibung gegen ihn an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (hiezu vgl. BGE 74 IV 57 E. 2), oder wandelt der Richter die Busse gemäss Ziff. 3 Abs. 1 derselben Bestimmung in Haft um. Nach Ziff. 3 Abs. 2 kann der Richter im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Falle der Umwandlung entsprechen Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft, doch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen (Ziff. 3 Abs. 3).
Der Umwandlungsentscheid ist eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe. Deshalb entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweis).
c) Aufgrund der gesetzlichen Regelung setzt die Umwandlung einer Busse in Haft in der Regel voraus, dass die Betreibung entweder fruchtlos geblieben, d.h. die Busse uneinbringlich ist oder als aussichtslos erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 35; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 4). Als von vornherein ergebnislos erscheint die Betreibung etwa dann, wenn bereits sämtliche verwertbaren Gegenstände des Gebüssten gepfändet sind und vorauszusehen ist, dass der Erlös nicht einmal zur Deckung dieser Forderungen ausreichen wird. Dasselbe gilt, wenn Verlustscheine vorliegen (BERNHARD, a.a.O., S. 39; vgl. auch BRENN, a.a.O., S. 74, 89). Es soll demnach grundsätzlich diejenige Strafe vollstreckt werden, zu welcher der Gebüsste verurteilt worden ist. Indes ergibt sich aus dem Gesetz nicht zwingend, dass die Betreibung in jedem Fall vollständig durchzuführen ist, bevor das Umwandlungsverfahren angehoben werden darf (a.M. BRENN, a.a.O., S. 89). Vielmehr steht der Behörde in dieser Hinsicht ein Ermessensspielraum zu. Dies gilt im besonderen Masse dann, wenn der erfolgreiche Vollzug der Busse auf dem Betreibungsweg deshalb in Frage steht, weil der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht, was insbesondere bei Übertretungen, bei denen die absolute Vollstreckungsverjährung schon mit Ablauf von drei Jahren eintritt (vgl. Art. 109 i.V.m. Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), Bedeutung erlangen kann. Im zu beurteilenden Fall durfte die Behörde somit ohne weiteres berücksichtigen, dass das Betreibungsverfahren, nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wegen des zu erwartenden Eintritts der absoluten Vollstreckungsverjährung nicht erfolgreich durchgeführt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als es die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Umwandlungsrichters darauf angelegt hatte, sich mit zivilrechtlichen Hinhaltemanövern der Vollstreckung der Busse zu entziehen. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellungen hat die Behörde ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten, wenn sie trotz offensichtlicher Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet und dem Richter die Umwandlung der Bussen in Haft beantragt hat. Indem die Vorinstanz die Umwandlung geschützt hat, hat sie somit kein Bundesrecht verletzt. Dieses Ergebnis ist im übrigen auch deshalb unbedenklich, weil nach der Rechtsprechung die Umwandlungsstrafe nicht abgesessen werden muss, wenn die Busse nachträglich bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
9. a) Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Für die Prognosestellung könne nicht die schlechte Zahlungsmoral ausschlaggebend sein, da der bedingte Strafvollzug dann von vornherein verweigert werden müsste, weil schon die Umwandlung an sich voraussetze, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt werde. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs seien in ihrem Fall gegeben.
b) Gemäss Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug auf die Umwandlungsstrafe anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in die Prognose des künftigen Wohlverhaltens in diesem Zusammenhang auch der Wille zur Bussenzahlung miteinzubeziehen (REHBERG, a.a.O., S. 115). Die günstige Prognose bezieht sich daher nicht nur darauf, ob der Angeschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werde, sondern auch darauf, ob Aussicht besteht, dass er im Falle einer erneuten Geldstrafe die Busse zu begleichen versucht (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 41 f.; BERNHARD, a.a.O., S. 91 f.).
Nach der Rechtsprechung fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs daher ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist. Andernfalls hätte der in diesem Sinne zahlungsfähige Gebüsste faktisch die freie Wahl zwischen der Zahlung der Busse und der - von ihm unter Umständen als weniger schwerwiegend empfundenen - Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 75 Ziff. 2 StGB; Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung.Die Vollstreckungsverjährung einer Busse wird durch die Mahnung unterbrochen (E. 7b). Art. 49 Ziff. 1 bis 3 StGB; Umwandlung der Busse in Haft.Vor der Einleitung des Umwandlungsverfahrens muss nicht in jedem Fall die Betreibung vollständig durchgeführt worden sein. Die Behörde darf beim Entscheid namentlich berücksichtigen, dass der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht (E. 8c).
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. mit Art. 31 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs fällt ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist (E. 9b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 206
Der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wandelte mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 1997 zwei gegen B. am 15. und 23. November 1994 ausgesprochene Bussen von je Fr. 250.-- in je acht Tage Haft um. Eine hiegegen von B. geführte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. November 1997 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.Gegen diesen Entscheid führt B. unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Die Vorinstanz nahm ohne Willkür und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) an, gegen die Beschwerdeführerin seien mit Strafmandat vom 15. und 23. November 1994 zwei Bussen von je Fr. 250.-- ausgesprochen worden. Die Beschwerdeführerin sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 für beide Bussenbeträge je separat gemahnt worden. Dadurch sei die Frist für die Vollstreckungsverjährung der Übertretungsstrafen unterbrochen worden. Auf Begehren der kantonalen Staatskasse habe schliesslich der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit zwei separaten Beschlüssen vom 26. Juni 1997 die ausgefällten Geldstrafen in je 8 Tage Haft umgewandelt.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl zur Eintreibung der Bussen ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, die ausstehenden Geldstrafen zu bezahlen. Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls sei der gesetzlichen Vorschrift von Art. 49 Ziff. 2 StGB Genüge getan worden. Das Gesetz spreche lediglich von der Anordnung der Betreibung und verlange nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung. Die Vorinstanz verweigerte sodann den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe die Bussen weder abbezahlt noch abverdient und sich auch nicht darum gekümmert oder auch nur auf behördliche Aufforderungen reagiert. Mit dieser Gesinnung biete sie offensichtlich keine Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten.
7. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Bussen seien im Zeitpunkt der Betreibung vom 28. November 1996 verjährt gewesen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, sie sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 gemahnt worden, hätten diese Mahnungen nicht eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt.
b) Gemäss Art. 109 StGB verjährt eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren. Gemäss Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wird die Verjährung unterbrochen durch den Vollzug und durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung der Behörde, der die Vollstreckung obliegt. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Jedoch ist die Strafe in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Der Beginn der Vollstreckungsverjährung setzt gemäss Art. 74 StGB mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird (BGE 105 IV 14 E. 2).
Als Unterbrechungshandlungen gelten bei Geldstrafen alle zur Eintreibung der Busse vorgenommenen Akte, so insbesondere die Betreibung, das Pfändungsbegehren und das Gesuch um Umwandlung in Haft (BGE 104 IV 266 E. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 75 N. 3). In der Literatur wird zusätzlich auch die Zahlungsaufforderung als Unterbrechungshandlung genannt (REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 121; ANDREA BRENN, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1945, S. 102). Wesentlich ist, dass die Vollstreckungshandlung nach aussen in Erscheinung tritt und keinen bloss internen Behördenvorgang darstellt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 8 N. 10; REHBERG, a.a.O.). Dies ist bei einer Mahnung klarerweise der Fall. Es entspricht im übrigen auch der Übung, dass die Vollstreckungsbehörde in der Regel zuerst mahnt, bevor sie die Betreibung einleitet (vgl. RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 36). Der Schluss der Vorinstanz, die Vollstreckungsverjährung sei in bezug auf die beiden Bussen noch nicht eingetreten, verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
8. a) Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB geltend. Sie sei weder mit der Zustellung der Strafmandate zur Zahlung aufgefordert noch sei ihr je eine Zahlungsfrist angesetzt worden. Ob in den angeblichen Mahnungen vom 21. September 1995 und 10. Oktober 1996 eine Zahlungsfrist angesetzt worden sei, sei nicht bekannt, da ihr die Mahnungen nicht zugegangen und für die Akten keine Doppel erstellt worden seien. Selbst wenn das Anheben der Betreibung zu Recht erfolgt sei, hätten die Behörden nicht direkt nach der Erhebung des Rechtsvorschlages das Umwandlungsverfahren einleiten dürfen. Das Betreibungsverfahren sei mehr als eine blosse Zwischenstufe zur Bussenumwandlung. Ein Verzicht auf die Betreibung sei nur zulässig, wenn der Misserfolg mit Sicherheit vorauszusehen sei. Zur Betreibung gehöre auch das Rechtsöffnungsverfahren. Nur wenn die Betreibung fruchtlos verlaufe, d.h. wenn ein Verlustschein resultiere, dürfe die Busse umgewandelt werden. Die kantonalen Instanzen hätten daher im Umwandlungsverfahren zunächst prüfen müssen, ob das Vollstreckungsverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Hiefür hätte die Vollstreckungsbehörde die Belege über die richtige Durchführung der Bussenvollstreckung vorlegen müssen. Im zu beurteilenden Fall fehlten indes nicht nur Kopien der angeblichen Zahlungsaufforderungen, es fände sich in den Akten nicht einmal das Betreibungsbegehren. Die Vorinstanz habe daher auch Art. 49 Ziff. 3 StGB verletzt, wenn sie dennoch die Anordnung der Umwandlung durch den erstinstanzlichen Richter geschützt habe.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr keine Zahlungsfrist angesetzt worden, richtet sich ihre Beschwerde gegen die Feststellung des Sachverhalts, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann insofern nicht eingetreten werden.
Gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem zu einer Busse Verurteilten eine Frist von einem bis zu drei Monaten zur Zahlung. Dem Verurteilten mit Wohnsitz in der Schweiz ist in jedem Fall eine Zahlungsfrist anzusetzen, selbst wenn von vornherein erkennbar ist, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommen werde (BGE 74 IV 18; TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 1). Bezahlt der Verurteilte die Busse in der ihm bestimmten Zeit nicht, und verdient er sie auch nicht ab, so ordnet nach Art. 49 Ziff. 2 StGB die zuständige Behörde die Betreibung gegen ihn an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (hiezu vgl. BGE 74 IV 57 E. 2), oder wandelt der Richter die Busse gemäss Ziff. 3 Abs. 1 derselben Bestimmung in Haft um. Nach Ziff. 3 Abs. 2 kann der Richter im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Falle der Umwandlung entsprechen Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft, doch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen (Ziff. 3 Abs. 3).
Der Umwandlungsentscheid ist eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe. Deshalb entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweis).
c) Aufgrund der gesetzlichen Regelung setzt die Umwandlung einer Busse in Haft in der Regel voraus, dass die Betreibung entweder fruchtlos geblieben, d.h. die Busse uneinbringlich ist oder als aussichtslos erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 35; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 4). Als von vornherein ergebnislos erscheint die Betreibung etwa dann, wenn bereits sämtliche verwertbaren Gegenstände des Gebüssten gepfändet sind und vorauszusehen ist, dass der Erlös nicht einmal zur Deckung dieser Forderungen ausreichen wird. Dasselbe gilt, wenn Verlustscheine vorliegen (BERNHARD, a.a.O., S. 39; vgl. auch BRENN, a.a.O., S. 74, 89). Es soll demnach grundsätzlich diejenige Strafe vollstreckt werden, zu welcher der Gebüsste verurteilt worden ist. Indes ergibt sich aus dem Gesetz nicht zwingend, dass die Betreibung in jedem Fall vollständig durchzuführen ist, bevor das Umwandlungsverfahren angehoben werden darf (a.M. BRENN, a.a.O., S. 89). Vielmehr steht der Behörde in dieser Hinsicht ein Ermessensspielraum zu. Dies gilt im besonderen Masse dann, wenn der erfolgreiche Vollzug der Busse auf dem Betreibungsweg deshalb in Frage steht, weil der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht, was insbesondere bei Übertretungen, bei denen die absolute Vollstreckungsverjährung schon mit Ablauf von drei Jahren eintritt (vgl. Art. 109 i.V.m. Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), Bedeutung erlangen kann. Im zu beurteilenden Fall durfte die Behörde somit ohne weiteres berücksichtigen, dass das Betreibungsverfahren, nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wegen des zu erwartenden Eintritts der absoluten Vollstreckungsverjährung nicht erfolgreich durchgeführt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als es die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Umwandlungsrichters darauf angelegt hatte, sich mit zivilrechtlichen Hinhaltemanövern der Vollstreckung der Busse zu entziehen. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellungen hat die Behörde ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten, wenn sie trotz offensichtlicher Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet und dem Richter die Umwandlung der Bussen in Haft beantragt hat. Indem die Vorinstanz die Umwandlung geschützt hat, hat sie somit kein Bundesrecht verletzt. Dieses Ergebnis ist im übrigen auch deshalb unbedenklich, weil nach der Rechtsprechung die Umwandlungsstrafe nicht abgesessen werden muss, wenn die Busse nachträglich bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
9. a) Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Für die Prognosestellung könne nicht die schlechte Zahlungsmoral ausschlaggebend sein, da der bedingte Strafvollzug dann von vornherein verweigert werden müsste, weil schon die Umwandlung an sich voraussetze, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt werde. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs seien in ihrem Fall gegeben.
b) Gemäss Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug auf die Umwandlungsstrafe anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in die Prognose des künftigen Wohlverhaltens in diesem Zusammenhang auch der Wille zur Bussenzahlung miteinzubeziehen (REHBERG, a.a.O., S. 115). Die günstige Prognose bezieht sich daher nicht nur darauf, ob der Angeschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werde, sondern auch darauf, ob Aussicht besteht, dass er im Falle einer erneuten Geldstrafe die Busse zu begleichen versucht (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 41 f.; BERNHARD, a.a.O., S. 91 f.).
Nach der Rechtsprechung fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs daher ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist. Andernfalls hätte der in diesem Sinne zahlungsfähige Gebüsste faktisch die freie Wahl zwischen der Zahlung der Busse und der - von ihm unter Umständen als weniger schwerwiegend empfundenen - Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 75 ch. 2 CP; interruption de la prescription de la peine.La prescription d'une peine d'amende est interrompue par une mise en demeure (consid. 7b). Art. 49 ch. 1 à 3 CP; conversion de l'amende en arrêts.Il n'est pas nécessaire dans tous les cas de mener une poursuite pour dettes complète avant d'introduire la procédure de conversion. Pour décider, l'autorité peut notamment prendre en considération le fait que la prescription absolue de la peine est proche (consid. 8c).
Art. 49 ch. 3 al. 3 deuxième phrase en liaison avec l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP.L'octroi du sursis n'entre pas en considération lorsque le contrevenant est en mesure, jusqu'au moment où l'exécution de la peine convertie débute, de payer l'amende, compte tenu de ses autres obligations financières (consid. 9b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,910 | 124 IV 205 | 124 IV 205
Sachverhalt ab Seite 206
Der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wandelte mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 1997 zwei gegen B. am 15. und 23. November 1994 ausgesprochene Bussen von je Fr. 250.-- in je acht Tage Haft um. Eine hiegegen von B. geführte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. November 1997 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.Gegen diesen Entscheid führt B. unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Die Vorinstanz nahm ohne Willkür und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) an, gegen die Beschwerdeführerin seien mit Strafmandat vom 15. und 23. November 1994 zwei Bussen von je Fr. 250.-- ausgesprochen worden. Die Beschwerdeführerin sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 für beide Bussenbeträge je separat gemahnt worden. Dadurch sei die Frist für die Vollstreckungsverjährung der Übertretungsstrafen unterbrochen worden. Auf Begehren der kantonalen Staatskasse habe schliesslich der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit zwei separaten Beschlüssen vom 26. Juni 1997 die ausgefällten Geldstrafen in je 8 Tage Haft umgewandelt.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl zur Eintreibung der Bussen ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, die ausstehenden Geldstrafen zu bezahlen. Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls sei der gesetzlichen Vorschrift von Art. 49 Ziff. 2 StGB Genüge getan worden. Das Gesetz spreche lediglich von der Anordnung der Betreibung und verlange nicht die Einleitung der Zwangsvollstreckung. Die Vorinstanz verweigerte sodann den bedingten Strafvollzug mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe die Bussen weder abbezahlt noch abverdient und sich auch nicht darum gekümmert oder auch nur auf behördliche Aufforderungen reagiert. Mit dieser Gesinnung biete sie offensichtlich keine Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten.
7. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Bussen seien im Zeitpunkt der Betreibung vom 28. November 1996 verjährt gewesen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, sie sei am 21. September 1995 und am 10. Oktober 1996 gemahnt worden, hätten diese Mahnungen nicht eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt.
b) Gemäss Art. 109 StGB verjährt eine Übertretung in einem Jahr, die Strafe einer Übertretung in zwei Jahren. Gemäss Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 StGB wird die Verjährung unterbrochen durch den Vollzug und durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung der Behörde, der die Vollstreckung obliegt. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Jedoch ist die Strafe in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Der Beginn der Vollstreckungsverjährung setzt gemäss Art. 74 StGB mit dem Tag ein, an dem das Bussenurteil rechtlich vollstreckbar wird (BGE 105 IV 14 E. 2).
Als Unterbrechungshandlungen gelten bei Geldstrafen alle zur Eintreibung der Busse vorgenommenen Akte, so insbesondere die Betreibung, das Pfändungsbegehren und das Gesuch um Umwandlung in Haft (BGE 104 IV 266 E. 3; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 75 N. 3). In der Literatur wird zusätzlich auch die Zahlungsaufforderung als Unterbrechungshandlung genannt (REHBERG, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 121; ANDREA BRENN, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1945, S. 102). Wesentlich ist, dass die Vollstreckungshandlung nach aussen in Erscheinung tritt und keinen bloss internen Behördenvorgang darstellt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 8 N. 10; REHBERG, a.a.O.). Dies ist bei einer Mahnung klarerweise der Fall. Es entspricht im übrigen auch der Übung, dass die Vollstreckungsbehörde in der Regel zuerst mahnt, bevor sie die Betreibung einleitet (vgl. RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, Diss. Zürich 1982, S. 36). Der Schluss der Vorinstanz, die Vollstreckungsverjährung sei in bezug auf die beiden Bussen noch nicht eingetreten, verletzt daher Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
8. a) Die Beschwerdeführerin macht ferner eine Verletzung von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB geltend. Sie sei weder mit der Zustellung der Strafmandate zur Zahlung aufgefordert noch sei ihr je eine Zahlungsfrist angesetzt worden. Ob in den angeblichen Mahnungen vom 21. September 1995 und 10. Oktober 1996 eine Zahlungsfrist angesetzt worden sei, sei nicht bekannt, da ihr die Mahnungen nicht zugegangen und für die Akten keine Doppel erstellt worden seien. Selbst wenn das Anheben der Betreibung zu Recht erfolgt sei, hätten die Behörden nicht direkt nach der Erhebung des Rechtsvorschlages das Umwandlungsverfahren einleiten dürfen. Das Betreibungsverfahren sei mehr als eine blosse Zwischenstufe zur Bussenumwandlung. Ein Verzicht auf die Betreibung sei nur zulässig, wenn der Misserfolg mit Sicherheit vorauszusehen sei. Zur Betreibung gehöre auch das Rechtsöffnungsverfahren. Nur wenn die Betreibung fruchtlos verlaufe, d.h. wenn ein Verlustschein resultiere, dürfe die Busse umgewandelt werden. Die kantonalen Instanzen hätten daher im Umwandlungsverfahren zunächst prüfen müssen, ob das Vollstreckungsverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Hiefür hätte die Vollstreckungsbehörde die Belege über die richtige Durchführung der Bussenvollstreckung vorlegen müssen. Im zu beurteilenden Fall fehlten indes nicht nur Kopien der angeblichen Zahlungsaufforderungen, es fände sich in den Akten nicht einmal das Betreibungsbegehren. Die Vorinstanz habe daher auch Art. 49 Ziff. 3 StGB verletzt, wenn sie dennoch die Anordnung der Umwandlung durch den erstinstanzlichen Richter geschützt habe.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr keine Zahlungsfrist angesetzt worden, richtet sich ihre Beschwerde gegen die Feststellung des Sachverhalts, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann insofern nicht eingetreten werden.
Gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem zu einer Busse Verurteilten eine Frist von einem bis zu drei Monaten zur Zahlung. Dem Verurteilten mit Wohnsitz in der Schweiz ist in jedem Fall eine Zahlungsfrist anzusetzen, selbst wenn von vornherein erkennbar ist, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommen werde (BGE 74 IV 18; TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 1). Bezahlt der Verurteilte die Busse in der ihm bestimmten Zeit nicht, und verdient er sie auch nicht ab, so ordnet nach Art. 49 Ziff. 2 StGB die zuständige Behörde die Betreibung gegen ihn an, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (hiezu vgl. BGE 74 IV 57 E. 2), oder wandelt der Richter die Busse gemäss Ziff. 3 Abs. 1 derselben Bestimmung in Haft um. Nach Ziff. 3 Abs. 2 kann der Richter im Urteil selbst oder durch nachträglichen Beschluss die Umwandlung ausschliessen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Falle der Umwandlung entsprechen Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft, doch darf die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen (Ziff. 3 Abs. 3).
Der Umwandlungsentscheid ist eine Ergänzung des Bussenentscheides und bezweckt, diesen in anderer Form vollziehbar zu machen. Die Umwandlungsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldstrafe. Deshalb entfällt der Vollzug der Umwandlungsstrafe, wenn ihm eine nachträgliche Zahlung der Busse zuvorkommt, denn mit der Geldleistung ist das Bussenurteil erfüllt und bedarf keines Ersatzes mehr (BGE 105 IV 14 E. 2 mit Hinweis).
c) Aufgrund der gesetzlichen Regelung setzt die Umwandlung einer Busse in Haft in der Regel voraus, dass die Betreibung entweder fruchtlos geblieben, d.h. die Busse uneinbringlich ist oder als aussichtslos erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 35; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 49 N. 4). Als von vornherein ergebnislos erscheint die Betreibung etwa dann, wenn bereits sämtliche verwertbaren Gegenstände des Gebüssten gepfändet sind und vorauszusehen ist, dass der Erlös nicht einmal zur Deckung dieser Forderungen ausreichen wird. Dasselbe gilt, wenn Verlustscheine vorliegen (BERNHARD, a.a.O., S. 39; vgl. auch BRENN, a.a.O., S. 74, 89). Es soll demnach grundsätzlich diejenige Strafe vollstreckt werden, zu welcher der Gebüsste verurteilt worden ist. Indes ergibt sich aus dem Gesetz nicht zwingend, dass die Betreibung in jedem Fall vollständig durchzuführen ist, bevor das Umwandlungsverfahren angehoben werden darf (a.M. BRENN, a.a.O., S. 89). Vielmehr steht der Behörde in dieser Hinsicht ein Ermessensspielraum zu. Dies gilt im besonderen Masse dann, wenn der erfolgreiche Vollzug der Busse auf dem Betreibungsweg deshalb in Frage steht, weil der Eintritt der absoluten Verjährung für die Vollstreckung droht, was insbesondere bei Übertretungen, bei denen die absolute Vollstreckungsverjährung schon mit Ablauf von drei Jahren eintritt (vgl. Art. 109 i.V.m. Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), Bedeutung erlangen kann. Im zu beurteilenden Fall durfte die Behörde somit ohne weiteres berücksichtigen, dass das Betreibungsverfahren, nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hatte, wegen des zu erwartenden Eintritts der absoluten Vollstreckungsverjährung nicht erfolgreich durchgeführt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als es die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Umwandlungsrichters darauf angelegt hatte, sich mit zivilrechtlichen Hinhaltemanövern der Vollstreckung der Busse zu entziehen. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellungen hat die Behörde ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten, wenn sie trotz offensichtlicher Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet und dem Richter die Umwandlung der Bussen in Haft beantragt hat. Indem die Vorinstanz die Umwandlung geschützt hat, hat sie somit kein Bundesrecht verletzt. Dieses Ergebnis ist im übrigen auch deshalb unbedenklich, weil nach der Rechtsprechung die Umwandlungsstrafe nicht abgesessen werden muss, wenn die Busse nachträglich bezahlt wird (BGE 105 IV 14 E. 2). Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
9. a) Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Für die Prognosestellung könne nicht die schlechte Zahlungsmoral ausschlaggebend sein, da der bedingte Strafvollzug dann von vornherein verweigert werden müsste, weil schon die Umwandlung an sich voraussetze, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt werde. Die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs seien in ihrem Fall gegeben.
b) Gemäss Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 StGB sind die Bestimmungen über den bedingten Strafvollzug auf die Umwandlungsstrafe anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist in die Prognose des künftigen Wohlverhaltens in diesem Zusammenhang auch der Wille zur Bussenzahlung miteinzubeziehen (REHBERG, a.a.O., S. 115). Die günstige Prognose bezieht sich daher nicht nur darauf, ob der Angeschuldigte in Zukunft nicht mehr straffällig werde, sondern auch darauf, ob Aussicht besteht, dass er im Falle einer erneuten Geldstrafe die Busse zu begleichen versucht (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 41 f.; BERNHARD, a.a.O., S. 91 f.).
Nach der Rechtsprechung fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs daher ausser Betracht, wenn der Gebüsste unter Berücksichtigung seiner anderen finanziellen Verpflichtungen bis zum Beginn des Vollzugs der Umwandlungsstrafe zur Zahlung der Busse in der Lage ist. Andernfalls hätte der in diesem Sinne zahlungsfähige Gebüsste faktisch die freie Wahl zwischen der Zahlung der Busse und der - von ihm unter Umständen als weniger schwerwiegend empfundenen - Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 75 n. 2 CP; interruzione della prescrizione della pena.La prescrizione di una multa è interrotta dall'interpellazione (consid. 7b). Art. 49 n. 1 a 3 CP; commutazione della multa in arresto.Prima di avviare la procedura di commutazione non è sempre necessario portare a completo compimento l'esecuzione per debiti. Per tale decisione, l'autorità può in particolare tener conto della circostanza che la prescrizione assoluta della pena è vicina (consid. 8c).
Art. 49 n. 3 cpv. 3 seconda proposizione in collegamento con l'art. 41 n. 1 cpv. 1 CP.La sospensione condizionale della pena non entra in considerazione se, fino al momento in cui inizia l'esecuzione della pena commutata, il multato è in grado, tenuto conto dei suoi altri obblighi finanziari, di pagare la multa (consid. 9b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 212
A.- S. war in den Jahren 1994 bis 1996 Stiftungsratspräsident der Personalvorsorgestiftung der I. AG. Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mahnte sie am 27. Juli 1995 zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994. Als dies unterblieb, forderte das Amt am 31. Oktober 1995 Stiftungsrat und Revisionsstelle zur Einreichung der Jahresrechnung auf. Als auch darauf keine Reaktion erfolgte, setzte das Amt mit Schreiben vom 11. Januar 1996 eine letzte Frist bis zum 16. Februar 1996 an, unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 teilte S. namens der I. AG dem Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mit, die K. AG sei gebeten worden, die Rechnung für das Jahr 1994 zu erstellen und sie dem Amt zuzusenden. Mit Antwortschreiben vom 12. Januar 1996 teilte die K. AG dem Amt mit, sie habe das Kontrollstellenmandat bereits am 13.9.1995 niedergelegt, weshalb sie auch keine Unterlagen für die Jahresrechnung 1994 erhalten habe. Am 23. Februar 1996 stellte das Amt für berufliche Vorsorge den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der I. AG vorsorglich in seinem Amt ein und ernannte einen interimistischen Stiftungsrat.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte S. am 20. August 1997 wegen unwahrer Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) sowie weiterer Delikte zu drei Monaten Gefängnis und zu einer Busse von 100 Franken. Vom Vorwurf des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) sprach es ihn frei.Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 10. März 1998 das angefochtene Urteil im Schuld- und Strafpunkt, gewährte S. für die Freiheitsstrafe aber den bedingten Strafvollzug.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde abaus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zum Tatbestand der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) führt die Vorinstanz aus, die Personalvorsorgestiftung der I. AG sei eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), auf welche die Art. 89bis ZGB und 61 f. BVG Anwendung fänden. Gemäss Art. 61 BVG habe jeder Kanton eine Behörde zu bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtige. § 1 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge bezeichne als Aufsichtsorgan das Amt für berufliche Vorsorge. Gemäss § 3 dieser Verordnung hätten die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen. Der Beschwerdeführer sei als Organ der Stiftung zur Einreichung der Jahresrechnung verpflichtet gewesen. Diese Pflicht habe er nach Mandatsniederlegung der Kontrollstelle am 13. September 1995 nicht delegieren können. Indem er seinen Pflichten trotz Mahnungen und letzter Fristansetzung durch das Amt für berufliche Vorsorge nicht nachgekommen sei, habe er den Tatbestand des Art. 326quater StGB objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet eine Auskunftspflicht gegenüber dem Amt für berufliche Vorsorge. Weder Art. 89 ZGB noch die Art. 61 und 62 BVG würden eine Auskunftspflicht gegenüber den Aufsichtsbehörden vorsehen. Im BVG fänden sich solche Vorschriften in Art. 71 Abs. 1 BVG beziehungsweise in den Art. 47 ff. BVV 2. Diesen Bestimmungen sei die Personalvorsorgestiftung der I. AG als überobligatorische Vorsorgestiftung jedoch nicht unterstanden. Daraus ergebe sich, dass § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge, wonach die Vorsorgeeinrichtungen innert 6 Monaten nach Abschluss eines Geschäftsjahres die Jahresrechnung zur Kontrolle einzureichen haben, über den Kompetenzinhalt des Art. 89bis Abs. 6 ZGB bzw. des Art. 61 BVG hinausgehe. Die Mahnungen des Amts für berufliche Vorsorge seien somit rechtswidrig gewesen. Damit entfalle bereits der objektive Tatbestand des Art. 326quater StGB.
2. a) Gemäss Art. 326quater StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer als Organ einer Personalvorsorgeeinrichtung gesetzlich verpflichtet ist, Begünstigten oder Aufsichtsbehörden Auskunft zu erteilen und keine oder eine unwahre Auskunft erteilt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf Vorsorgeeinrichtungen, die nicht dem BVG unterstehen. Erfasst werden einerseits Einrichtungen, die nicht registriert und aus diesem Grunde von der Anwendung der obligatorischen Vorsorge im Sinne dieses Gesetzes ausgeschlossen sind (vgl. Art. 89bis Abs. 6 ZGB), andererseits auch solche, die zwar gemäss Art. 48 BVG registriert sind, die jedoch mehr als die gesetzlichen obligatorischen Mindestleistungen gewähren. Für die registrierten Einrichtungen, die ausschliesslich obligatorische Leistungen erbringen, enthalten die Art. 75 und 77 BVG die entsprechenden Strafvorschriften (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1088).
Die Personalvorsorgestiftung der I. AG war unbestrittenermassen eine «umhüllende Kasse», die sowohl obligatorische als auch überobligatorische Leistungen erbrachte und registriert war. Auf deren Organe finden deshalb nicht die Strafbestimmungen des BVG, sondern Art. 326quater StGB Anwendung.
b) Die Organisation der beruflichen Vorsorge, besonders in ihrem obligatorischen Bereich, untersteht grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Aufsicht. Die Aufsichtsbestimmungen des BVG (Art. 61, 62 und 64) gelten für alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen in der Rechtsform der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), Genossenschaft (Art. 828 ff. OR) und der Einrichtung des öffentlichen Rechts (z.B. Anstalt). Bei den registrierten Vorsorgeeinrichtungen gelten die Aufsichtsregeln von Art. 61, 62 und 64 BVG auch für den Bereich einer allfälligen überobligatorischen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 BVG; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Bern 1990, S. 127). Die Personalvorsorgestiftung der I. AG unterstand somit den Aufsichtsregeln der Art. 61, 62 und 64 BVG.
c) aa) Nach Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. In seiner Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 (SAR 833.311; nachfolgend VO) hat der Regierungsrat des Kantons Aargau die Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen, die von Bundesrechts wegen der kantonalen Aufsicht unterliegen, dem kantonalen Amt für berufliche Vorsorge übertragen (§ 1 und 2 Abs. 2 VO).
bb) Art. 62 Abs. 1 BVG lautet wie folgt:
"Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere
a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft;
b. von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit;
c. Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt;
d. die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft."
Die Aufsichtsbehörde übernimmt bei Stiftungen zudem auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Abs. 2, 85 und 86 des ZGB (Art. 62 Abs. 2 BVG).
cc) Nach Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die beruflicheAlters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR831.441.1) muss die Kontrollstelle die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage nach den hiefür erlassenen Weisungen durchführen. Sie übermittelt der Aufsichtsbehörde ein Doppel des Kontrollberichts.
d) In Konkretisierung des bundesrechtlich umschriebenen Umfangs der Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen sieht § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen haben. Der Beschwerdeführer wendet vorab ein, diese Vorschrift gehe über den bundesrechtlichen «Kompetenzrahmen» hinaus. Damit erweise sich die Aufforderung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau als widerrechtlich. Zur Diskussion steht hier demnach die Frage, ob die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall von Bundesrechts wegen berechtigt war, von den Organen der Personalvorsorgestiftung der I. AG die Rechnung für das Jahr 1994 zu verlangen. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu bejahen.
e) Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Diese zum materiellen öffentlichen bzw. Verwaltungsrecht zählende Blankettnorm enthält keine Angaben darüber, mit welchen Mitteln die Aufsichtsbehörde ihre Aufgabe zu erfüllen hat. Weder die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörden noch die entsprechenden Pflichten und Rechte der Stiftungsorgane haben eine ausdrückliche Regelung erfahren. Die Aufsichtsbehörden haben deshalb die ihnen eine beträchtliche Ermessensfreiheit einräumende Norm nach pflichtgemässem Ermessen unter Beachtung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechtes anzuwenden (RIEMER, Berner Kommentar 1981, Art. 184 N. 36 f.).
Nach der Rechtsprechung schliesst Art. 84 Abs. 2 ZGB für die Aufsichtsbehörden die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde berechtigt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 231 E. 2 S. 235 f.). Verschiedene Kantone haben zu Art. 84 Abs. 2 ZGB Ausführungsbestimmungen erlassen, welche den Stiftungsorganen beispielsweise vorschreiben, der Stiftungsaufsicht auf deren Aufforderung hin Unterlagen über das Stiftungsvermögen einzureichen, damit der Bestand und die Güte der Forderungen der Destinatäre gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Stifter geprüft werden kann (BGE 106 II 265 E. 2 S. 267).
f) aa) Für registrierte Vorsorgestiftungen gilt die materielle Staatsaufsicht nach BVG (Art. 89bis Abs. 6 ZGB i.V.m. Art. 62 BVG), das auf den zum ZGB entwickelten Aufsichtsgrundsätzen, wie sie oben (E. 2e) dargelegt wurden, aufbaut (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 62 f.). Zentrale Aufsichtsaufgabe ist die Überwachung der zweckgemässen Verwendung des Stiftungsvermögens. Die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen ist gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsorgane haben der Aufsichtsbehörde jährlich einen Bericht, die Bilanz und die Betriebsrechnung (Einnahmen- und Ausgabenrechnung) einzureichen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 410). Obwohl gesetzlich nicht vorgeschrieben, ergibt sich diese Pflicht notwendigerweise aus der materiellen Staatsaufsicht, da ansonsten weder eine jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögenslage durch die Kontrollstelle (Art. 36 Abs. 1 BVV 2) noch eine ordnungsgemässe Beaufsichtigung möglich wäre (RUGGLI, op.cit., S. 65).
bb) Bei Personalvorsorgestiftungen ist anerkannt, dass die Aufsicht sowohl repressiv als auch präventiv ausgeübt werden kann. Im Gegensatz zum ZGB sieht das BVG in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c ausdrücklich präventive Aufsichtsmittel vor (RUGGLI, op.cit., S. 62 f.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Im Schrifttum wird als ein präventives Aufsichtsmittel unter anderen die Prüfung von Kontrollstellen- und Expertenberichten sowie von Jahresrechnungen genannt. Zur repressiven Aufsicht gehören insbesondere das Ergreifen von Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d) wie die Mahnung pflichtvergessener Organe oder das Erteilen von Verweisen, Weisungen oder Auflagen, gegebenenfalls unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 292 StGB (RUGGLI, op.cit., S. 111).
g) Aus dem oben (E. 2 f.) Ausgeführten ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörden über registrierte Personalvorsorgestiftungen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG befugt sind, von deren Organen insbesondere die Einreichung von Jahresrechnungen zu verlangen und im Unterlassungsfall repressive Massnahmen zu ergreifen.
aa) Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau forderte die Personalvorsorgestiftung der I. AG bzw. den Beschwerdeführer als deren oberstes Organ erstmals am 27. Juli zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994 auf. Am 31. Oktober 1995 erfolgte die erste Mahnung. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 mahnte das Amt die Personalvorsorgestiftung der I. AG ein weiteres Mal und verband ihre Aufforderung - unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall - mit einer letzten Fristansetzung bis zum 16. Februar 1996, an welche sich der Beschwerdeführer nicht hielt. Damit bediente sich das Amt solcher Aufsichtsmittel, die ihr gemäss Art. 62 BVG zustanden. Dass das Amt in Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgegangen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
bb) Der Beschwerdeführer ist als Organ der überobligatorischen Personalvorsorgestiftung der I. AG, trotz mehrfacher Mahnung durch die zuständige Aufsichtsbehörde, seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, die behördlich erbetene Auskunft (Einreichung der fälligen Jahresrechnung pro 1994) zu erteilen bzw. eine Kontrollstelle einzusetzen und mit den notwendigen Informationen zu beliefern, damit diese der Aufsichtsbehörde einen Bericht innerhalb der gesetzlichen Frist abliefern konnte (vgl. dazu oben E. 2c/cc). Die Vorinstanz hat ihn somit zu Recht der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung gemäss Art. 326quater StGB schuldig gesprochen. | de | Art. 326quater StGB; unwahre Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung.Der Anwendungsbereich von Art. 326quater StGB erstreckt sich sowohl auf die nicht registrierten Personalvorsorgeeinrichtungen als auch auf die registrierten, sofern diese mehr als die gesetzlichen obligatorischen Mindestleistungen gewähren (E. 2a). Eine registrierte Personalvorsorgestiftung untersteht auch für den Bereich der überobligatorischen Vorsorge den Aufsichtsregeln der Art. 61, 62 und 64 BVG (E. 2b).Die kantonalen Aufsichtsbehörden über registrierte Personalvorsorgekassen sind bundesrechtlich befugt, von deren Organen namentlich die Einreichung fälliger Jahresrechnungen zu verlangen und im Unterlassungsfall repressive Massnahmen zu ergreifen (E. 2c-f).
Wer als Organ einer Personalvorsorgestiftung trotz mehrfacher Mahnung und letzter Fristansetzung seiner Pflicht zur Einreichung der fälligen Jahresrechnung nicht nachkommt und es unterlässt, eine Kontrollstelle einzusetzen und mit den notwendigen Informationen zu beliefern, damit diese der Behörde einen Bericht innerhalb der gesetzlichen Frist abliefern kann, erfüllt den Straftatbestand der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (E. 2g). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,912 | 124 IV 211 | 124 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- S. war in den Jahren 1994 bis 1996 Stiftungsratspräsident der Personalvorsorgestiftung der I. AG. Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mahnte sie am 27. Juli 1995 zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994. Als dies unterblieb, forderte das Amt am 31. Oktober 1995 Stiftungsrat und Revisionsstelle zur Einreichung der Jahresrechnung auf. Als auch darauf keine Reaktion erfolgte, setzte das Amt mit Schreiben vom 11. Januar 1996 eine letzte Frist bis zum 16. Februar 1996 an, unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 teilte S. namens der I. AG dem Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mit, die K. AG sei gebeten worden, die Rechnung für das Jahr 1994 zu erstellen und sie dem Amt zuzusenden. Mit Antwortschreiben vom 12. Januar 1996 teilte die K. AG dem Amt mit, sie habe das Kontrollstellenmandat bereits am 13.9.1995 niedergelegt, weshalb sie auch keine Unterlagen für die Jahresrechnung 1994 erhalten habe. Am 23. Februar 1996 stellte das Amt für berufliche Vorsorge den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der I. AG vorsorglich in seinem Amt ein und ernannte einen interimistischen Stiftungsrat.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte S. am 20. August 1997 wegen unwahrer Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) sowie weiterer Delikte zu drei Monaten Gefängnis und zu einer Busse von 100 Franken. Vom Vorwurf des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) sprach es ihn frei.Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 10. März 1998 das angefochtene Urteil im Schuld- und Strafpunkt, gewährte S. für die Freiheitsstrafe aber den bedingten Strafvollzug.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde abaus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zum Tatbestand der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) führt die Vorinstanz aus, die Personalvorsorgestiftung der I. AG sei eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), auf welche die Art. 89bis ZGB und 61 f. BVG Anwendung fänden. Gemäss Art. 61 BVG habe jeder Kanton eine Behörde zu bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtige. § 1 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge bezeichne als Aufsichtsorgan das Amt für berufliche Vorsorge. Gemäss § 3 dieser Verordnung hätten die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen. Der Beschwerdeführer sei als Organ der Stiftung zur Einreichung der Jahresrechnung verpflichtet gewesen. Diese Pflicht habe er nach Mandatsniederlegung der Kontrollstelle am 13. September 1995 nicht delegieren können. Indem er seinen Pflichten trotz Mahnungen und letzter Fristansetzung durch das Amt für berufliche Vorsorge nicht nachgekommen sei, habe er den Tatbestand des Art. 326quater StGB objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet eine Auskunftspflicht gegenüber dem Amt für berufliche Vorsorge. Weder Art. 89 ZGB noch die Art. 61 und 62 BVG würden eine Auskunftspflicht gegenüber den Aufsichtsbehörden vorsehen. Im BVG fänden sich solche Vorschriften in Art. 71 Abs. 1 BVG beziehungsweise in den Art. 47 ff. BVV 2. Diesen Bestimmungen sei die Personalvorsorgestiftung der I. AG als überobligatorische Vorsorgestiftung jedoch nicht unterstanden. Daraus ergebe sich, dass § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge, wonach die Vorsorgeeinrichtungen innert 6 Monaten nach Abschluss eines Geschäftsjahres die Jahresrechnung zur Kontrolle einzureichen haben, über den Kompetenzinhalt des Art. 89bis Abs. 6 ZGB bzw. des Art. 61 BVG hinausgehe. Die Mahnungen des Amts für berufliche Vorsorge seien somit rechtswidrig gewesen. Damit entfalle bereits der objektive Tatbestand des Art. 326quater StGB.
2. a) Gemäss Art. 326quater StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer als Organ einer Personalvorsorgeeinrichtung gesetzlich verpflichtet ist, Begünstigten oder Aufsichtsbehörden Auskunft zu erteilen und keine oder eine unwahre Auskunft erteilt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf Vorsorgeeinrichtungen, die nicht dem BVG unterstehen. Erfasst werden einerseits Einrichtungen, die nicht registriert und aus diesem Grunde von der Anwendung der obligatorischen Vorsorge im Sinne dieses Gesetzes ausgeschlossen sind (vgl. Art. 89bis Abs. 6 ZGB), andererseits auch solche, die zwar gemäss Art. 48 BVG registriert sind, die jedoch mehr als die gesetzlichen obligatorischen Mindestleistungen gewähren. Für die registrierten Einrichtungen, die ausschliesslich obligatorische Leistungen erbringen, enthalten die Art. 75 und 77 BVG die entsprechenden Strafvorschriften (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1088).
Die Personalvorsorgestiftung der I. AG war unbestrittenermassen eine «umhüllende Kasse», die sowohl obligatorische als auch überobligatorische Leistungen erbrachte und registriert war. Auf deren Organe finden deshalb nicht die Strafbestimmungen des BVG, sondern Art. 326quater StGB Anwendung.
b) Die Organisation der beruflichen Vorsorge, besonders in ihrem obligatorischen Bereich, untersteht grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Aufsicht. Die Aufsichtsbestimmungen des BVG (Art. 61, 62 und 64) gelten für alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen in der Rechtsform der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), Genossenschaft (Art. 828 ff. OR) und der Einrichtung des öffentlichen Rechts (z.B. Anstalt). Bei den registrierten Vorsorgeeinrichtungen gelten die Aufsichtsregeln von Art. 61, 62 und 64 BVG auch für den Bereich einer allfälligen überobligatorischen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 BVG; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Bern 1990, S. 127). Die Personalvorsorgestiftung der I. AG unterstand somit den Aufsichtsregeln der Art. 61, 62 und 64 BVG.
c) aa) Nach Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. In seiner Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 (SAR 833.311; nachfolgend VO) hat der Regierungsrat des Kantons Aargau die Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen, die von Bundesrechts wegen der kantonalen Aufsicht unterliegen, dem kantonalen Amt für berufliche Vorsorge übertragen (§ 1 und 2 Abs. 2 VO).
bb) Art. 62 Abs. 1 BVG lautet wie folgt:
"Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere
a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft;
b. von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit;
c. Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt;
d. die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft."
Die Aufsichtsbehörde übernimmt bei Stiftungen zudem auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Abs. 2, 85 und 86 des ZGB (Art. 62 Abs. 2 BVG).
cc) Nach Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die beruflicheAlters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR831.441.1) muss die Kontrollstelle die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage nach den hiefür erlassenen Weisungen durchführen. Sie übermittelt der Aufsichtsbehörde ein Doppel des Kontrollberichts.
d) In Konkretisierung des bundesrechtlich umschriebenen Umfangs der Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen sieht § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen haben. Der Beschwerdeführer wendet vorab ein, diese Vorschrift gehe über den bundesrechtlichen «Kompetenzrahmen» hinaus. Damit erweise sich die Aufforderung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau als widerrechtlich. Zur Diskussion steht hier demnach die Frage, ob die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall von Bundesrechts wegen berechtigt war, von den Organen der Personalvorsorgestiftung der I. AG die Rechnung für das Jahr 1994 zu verlangen. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu bejahen.
e) Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Diese zum materiellen öffentlichen bzw. Verwaltungsrecht zählende Blankettnorm enthält keine Angaben darüber, mit welchen Mitteln die Aufsichtsbehörde ihre Aufgabe zu erfüllen hat. Weder die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörden noch die entsprechenden Pflichten und Rechte der Stiftungsorgane haben eine ausdrückliche Regelung erfahren. Die Aufsichtsbehörden haben deshalb die ihnen eine beträchtliche Ermessensfreiheit einräumende Norm nach pflichtgemässem Ermessen unter Beachtung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechtes anzuwenden (RIEMER, Berner Kommentar 1981, Art. 184 N. 36 f.).
Nach der Rechtsprechung schliesst Art. 84 Abs. 2 ZGB für die Aufsichtsbehörden die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde berechtigt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 231 E. 2 S. 235 f.). Verschiedene Kantone haben zu Art. 84 Abs. 2 ZGB Ausführungsbestimmungen erlassen, welche den Stiftungsorganen beispielsweise vorschreiben, der Stiftungsaufsicht auf deren Aufforderung hin Unterlagen über das Stiftungsvermögen einzureichen, damit der Bestand und die Güte der Forderungen der Destinatäre gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Stifter geprüft werden kann (BGE 106 II 265 E. 2 S. 267).
f) aa) Für registrierte Vorsorgestiftungen gilt die materielle Staatsaufsicht nach BVG (Art. 89bis Abs. 6 ZGB i.V.m. Art. 62 BVG), das auf den zum ZGB entwickelten Aufsichtsgrundsätzen, wie sie oben (E. 2e) dargelegt wurden, aufbaut (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 62 f.). Zentrale Aufsichtsaufgabe ist die Überwachung der zweckgemässen Verwendung des Stiftungsvermögens. Die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen ist gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsorgane haben der Aufsichtsbehörde jährlich einen Bericht, die Bilanz und die Betriebsrechnung (Einnahmen- und Ausgabenrechnung) einzureichen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 410). Obwohl gesetzlich nicht vorgeschrieben, ergibt sich diese Pflicht notwendigerweise aus der materiellen Staatsaufsicht, da ansonsten weder eine jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögenslage durch die Kontrollstelle (Art. 36 Abs. 1 BVV 2) noch eine ordnungsgemässe Beaufsichtigung möglich wäre (RUGGLI, op.cit., S. 65).
bb) Bei Personalvorsorgestiftungen ist anerkannt, dass die Aufsicht sowohl repressiv als auch präventiv ausgeübt werden kann. Im Gegensatz zum ZGB sieht das BVG in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c ausdrücklich präventive Aufsichtsmittel vor (RUGGLI, op.cit., S. 62 f.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Im Schrifttum wird als ein präventives Aufsichtsmittel unter anderen die Prüfung von Kontrollstellen- und Expertenberichten sowie von Jahresrechnungen genannt. Zur repressiven Aufsicht gehören insbesondere das Ergreifen von Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d) wie die Mahnung pflichtvergessener Organe oder das Erteilen von Verweisen, Weisungen oder Auflagen, gegebenenfalls unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 292 StGB (RUGGLI, op.cit., S. 111).
g) Aus dem oben (E. 2 f.) Ausgeführten ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörden über registrierte Personalvorsorgestiftungen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG befugt sind, von deren Organen insbesondere die Einreichung von Jahresrechnungen zu verlangen und im Unterlassungsfall repressive Massnahmen zu ergreifen.
aa) Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau forderte die Personalvorsorgestiftung der I. AG bzw. den Beschwerdeführer als deren oberstes Organ erstmals am 27. Juli zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994 auf. Am 31. Oktober 1995 erfolgte die erste Mahnung. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 mahnte das Amt die Personalvorsorgestiftung der I. AG ein weiteres Mal und verband ihre Aufforderung - unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall - mit einer letzten Fristansetzung bis zum 16. Februar 1996, an welche sich der Beschwerdeführer nicht hielt. Damit bediente sich das Amt solcher Aufsichtsmittel, die ihr gemäss Art. 62 BVG zustanden. Dass das Amt in Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgegangen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
bb) Der Beschwerdeführer ist als Organ der überobligatorischen Personalvorsorgestiftung der I. AG, trotz mehrfacher Mahnung durch die zuständige Aufsichtsbehörde, seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, die behördlich erbetene Auskunft (Einreichung der fälligen Jahresrechnung pro 1994) zu erteilen bzw. eine Kontrollstelle einzusetzen und mit den notwendigen Informationen zu beliefern, damit diese der Aufsichtsbehörde einen Bericht innerhalb der gesetzlichen Frist abliefern konnte (vgl. dazu oben E. 2c/cc). Die Vorinstanz hat ihn somit zu Recht der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung gemäss Art. 326quater StGB schuldig gesprochen. | de | Art. 326quater CP; faux renseignements émanant d'une institution de prévoyance en faveur du personnel. Le champ d'application de l'art. 326quater CP s'étend aussi bien aux institutions de prévoyance en faveur du personnel qui ne sont pas enregistrées qu'à celles qui sont enregistrées, dans la mesure où celles-ci allouent des prestations allant au-delà du minimum légal obligatoire (consid. 2a).Une fondation de prévoyance en faveur du personnel enregistrée est aussi soumise aux règles sur la surveillance des art. 61, 62 et 64 LPP pour le domaine de la prévoyance supraobligatoire (consid. 2b).
Les autorités cantonales de surveillance des caisses de prévoyance en faveur du personnel enregistrées sont notamment compétentes, en vertu du droit fédéral, pour exiger de leurs organes la présentation de comptes pour l'année échue et pour prendre des mesures répressives en cas d'omission (consid. 2c-f).Celui qui, en tant qu'organe d'une fondation de prévoyance en faveur du personnel, après avoir reçu plusieurs sommations et s'être vu imparti un dernier délai, ne satisfait pas à son devoir de présenter les comptes pour l'année échue et omet de mettre en place un organe de contrôle ainsi que de fournir les informations nécessaires afin que celui-ci puisse délivrer à l'autorité un rapport dans le délai légal, réalise l'infraction de faux renseignements émanant d'une institution de prévoyance en faveur du personnel (consid. 2g). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,913 | 124 IV 211 | 124 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- S. war in den Jahren 1994 bis 1996 Stiftungsratspräsident der Personalvorsorgestiftung der I. AG. Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mahnte sie am 27. Juli 1995 zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994. Als dies unterblieb, forderte das Amt am 31. Oktober 1995 Stiftungsrat und Revisionsstelle zur Einreichung der Jahresrechnung auf. Als auch darauf keine Reaktion erfolgte, setzte das Amt mit Schreiben vom 11. Januar 1996 eine letzte Frist bis zum 16. Februar 1996 an, unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 teilte S. namens der I. AG dem Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau mit, die K. AG sei gebeten worden, die Rechnung für das Jahr 1994 zu erstellen und sie dem Amt zuzusenden. Mit Antwortschreiben vom 12. Januar 1996 teilte die K. AG dem Amt mit, sie habe das Kontrollstellenmandat bereits am 13.9.1995 niedergelegt, weshalb sie auch keine Unterlagen für die Jahresrechnung 1994 erhalten habe. Am 23. Februar 1996 stellte das Amt für berufliche Vorsorge den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der I. AG vorsorglich in seinem Amt ein und ernannte einen interimistischen Stiftungsrat.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte S. am 20. August 1997 wegen unwahrer Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) sowie weiterer Delikte zu drei Monaten Gefängnis und zu einer Busse von 100 Franken. Vom Vorwurf des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) sprach es ihn frei.Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau am 10. März 1998 das angefochtene Urteil im Schuld- und Strafpunkt, gewährte S. für die Freiheitsstrafe aber den bedingten Strafvollzug.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde abaus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zum Tatbestand der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung (Art. 326quater StGB) führt die Vorinstanz aus, die Personalvorsorgestiftung der I. AG sei eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), auf welche die Art. 89bis ZGB und 61 f. BVG Anwendung fänden. Gemäss Art. 61 BVG habe jeder Kanton eine Behörde zu bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtige. § 1 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge bezeichne als Aufsichtsorgan das Amt für berufliche Vorsorge. Gemäss § 3 dieser Verordnung hätten die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen. Der Beschwerdeführer sei als Organ der Stiftung zur Einreichung der Jahresrechnung verpflichtet gewesen. Diese Pflicht habe er nach Mandatsniederlegung der Kontrollstelle am 13. September 1995 nicht delegieren können. Indem er seinen Pflichten trotz Mahnungen und letzter Fristansetzung durch das Amt für berufliche Vorsorge nicht nachgekommen sei, habe er den Tatbestand des Art. 326quater StGB objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet eine Auskunftspflicht gegenüber dem Amt für berufliche Vorsorge. Weder Art. 89 ZGB noch die Art. 61 und 62 BVG würden eine Auskunftspflicht gegenüber den Aufsichtsbehörden vorsehen. Im BVG fänden sich solche Vorschriften in Art. 71 Abs. 1 BVG beziehungsweise in den Art. 47 ff. BVV 2. Diesen Bestimmungen sei die Personalvorsorgestiftung der I. AG als überobligatorische Vorsorgestiftung jedoch nicht unterstanden. Daraus ergebe sich, dass § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge, wonach die Vorsorgeeinrichtungen innert 6 Monaten nach Abschluss eines Geschäftsjahres die Jahresrechnung zur Kontrolle einzureichen haben, über den Kompetenzinhalt des Art. 89bis Abs. 6 ZGB bzw. des Art. 61 BVG hinausgehe. Die Mahnungen des Amts für berufliche Vorsorge seien somit rechtswidrig gewesen. Damit entfalle bereits der objektive Tatbestand des Art. 326quater StGB.
2. a) Gemäss Art. 326quater StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer als Organ einer Personalvorsorgeeinrichtung gesetzlich verpflichtet ist, Begünstigten oder Aufsichtsbehörden Auskunft zu erteilen und keine oder eine unwahre Auskunft erteilt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränkt sich auf Vorsorgeeinrichtungen, die nicht dem BVG unterstehen. Erfasst werden einerseits Einrichtungen, die nicht registriert und aus diesem Grunde von der Anwendung der obligatorischen Vorsorge im Sinne dieses Gesetzes ausgeschlossen sind (vgl. Art. 89bis Abs. 6 ZGB), andererseits auch solche, die zwar gemäss Art. 48 BVG registriert sind, die jedoch mehr als die gesetzlichen obligatorischen Mindestleistungen gewähren. Für die registrierten Einrichtungen, die ausschliesslich obligatorische Leistungen erbringen, enthalten die Art. 75 und 77 BVG die entsprechenden Strafvorschriften (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1088).
Die Personalvorsorgestiftung der I. AG war unbestrittenermassen eine «umhüllende Kasse», die sowohl obligatorische als auch überobligatorische Leistungen erbrachte und registriert war. Auf deren Organe finden deshalb nicht die Strafbestimmungen des BVG, sondern Art. 326quater StGB Anwendung.
b) Die Organisation der beruflichen Vorsorge, besonders in ihrem obligatorischen Bereich, untersteht grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Aufsicht. Die Aufsichtsbestimmungen des BVG (Art. 61, 62 und 64) gelten für alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen in der Rechtsform der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), Genossenschaft (Art. 828 ff. OR) und der Einrichtung des öffentlichen Rechts (z.B. Anstalt). Bei den registrierten Vorsorgeeinrichtungen gelten die Aufsichtsregeln von Art. 61, 62 und 64 BVG auch für den Bereich einer allfälligen überobligatorischen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 BVG; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Bern 1990, S. 127). Die Personalvorsorgestiftung der I. AG unterstand somit den Aufsichtsregeln der Art. 61, 62 und 64 BVG.
c) aa) Nach Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. In seiner Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 (SAR 833.311; nachfolgend VO) hat der Regierungsrat des Kantons Aargau die Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen, die von Bundesrechts wegen der kantonalen Aufsicht unterliegen, dem kantonalen Amt für berufliche Vorsorge übertragen (§ 1 und 2 Abs. 2 VO).
bb) Art. 62 Abs. 1 BVG lautet wie folgt:
"Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere
a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft;
b. von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über ihre Geschäftstätigkeit;
c. Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt;
d. die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft."
Die Aufsichtsbehörde übernimmt bei Stiftungen zudem auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Abs. 2, 85 und 86 des ZGB (Art. 62 Abs. 2 BVG).
cc) Nach Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die beruflicheAlters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR831.441.1) muss die Kontrollstelle die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage nach den hiefür erlassenen Weisungen durchführen. Sie übermittelt der Aufsichtsbehörde ein Doppel des Kontrollberichts.
d) In Konkretisierung des bundesrechtlich umschriebenen Umfangs der Aufsicht über Personalvorsorgeeinrichtungen sieht § 3 der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge vom 19. Dezember 1983 vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen der kantonalen Aufsichtsbehörde spätestens sechs Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres unaufgefordert den jährlichen Bericht mit den notwendigen Unterlagen zur Kontrolle einzureichen haben. Der Beschwerdeführer wendet vorab ein, diese Vorschrift gehe über den bundesrechtlichen «Kompetenzrahmen» hinaus. Damit erweise sich die Aufforderung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau als widerrechtlich. Zur Diskussion steht hier demnach die Frage, ob die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall von Bundesrechts wegen berechtigt war, von den Organen der Personalvorsorgestiftung der I. AG die Rechnung für das Jahr 1994 zu verlangen. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu bejahen.
e) Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Diese zum materiellen öffentlichen bzw. Verwaltungsrecht zählende Blankettnorm enthält keine Angaben darüber, mit welchen Mitteln die Aufsichtsbehörde ihre Aufgabe zu erfüllen hat. Weder die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörden noch die entsprechenden Pflichten und Rechte der Stiftungsorgane haben eine ausdrückliche Regelung erfahren. Die Aufsichtsbehörden haben deshalb die ihnen eine beträchtliche Ermessensfreiheit einräumende Norm nach pflichtgemässem Ermessen unter Beachtung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechtes anzuwenden (RIEMER, Berner Kommentar 1981, Art. 184 N. 36 f.).
Nach der Rechtsprechung schliesst Art. 84 Abs. 2 ZGB für die Aufsichtsbehörden die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde berechtigt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 231 E. 2 S. 235 f.). Verschiedene Kantone haben zu Art. 84 Abs. 2 ZGB Ausführungsbestimmungen erlassen, welche den Stiftungsorganen beispielsweise vorschreiben, der Stiftungsaufsicht auf deren Aufforderung hin Unterlagen über das Stiftungsvermögen einzureichen, damit der Bestand und die Güte der Forderungen der Destinatäre gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Stifter geprüft werden kann (BGE 106 II 265 E. 2 S. 267).
f) aa) Für registrierte Vorsorgestiftungen gilt die materielle Staatsaufsicht nach BVG (Art. 89bis Abs. 6 ZGB i.V.m. Art. 62 BVG), das auf den zum ZGB entwickelten Aufsichtsgrundsätzen, wie sie oben (E. 2e) dargelegt wurden, aufbaut (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 62 f.). Zentrale Aufsichtsaufgabe ist die Überwachung der zweckgemässen Verwendung des Stiftungsvermögens. Die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen ist gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsorgane haben der Aufsichtsbehörde jährlich einen Bericht, die Bilanz und die Betriebsrechnung (Einnahmen- und Ausgabenrechnung) einzureichen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 410). Obwohl gesetzlich nicht vorgeschrieben, ergibt sich diese Pflicht notwendigerweise aus der materiellen Staatsaufsicht, da ansonsten weder eine jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögenslage durch die Kontrollstelle (Art. 36 Abs. 1 BVV 2) noch eine ordnungsgemässe Beaufsichtigung möglich wäre (RUGGLI, op.cit., S. 65).
bb) Bei Personalvorsorgestiftungen ist anerkannt, dass die Aufsicht sowohl repressiv als auch präventiv ausgeübt werden kann. Im Gegensatz zum ZGB sieht das BVG in Art. 62 Abs. 1 lit. a-c ausdrücklich präventive Aufsichtsmittel vor (RUGGLI, op.cit., S. 62 f.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Im Schrifttum wird als ein präventives Aufsichtsmittel unter anderen die Prüfung von Kontrollstellen- und Expertenberichten sowie von Jahresrechnungen genannt. Zur repressiven Aufsicht gehören insbesondere das Ergreifen von Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d) wie die Mahnung pflichtvergessener Organe oder das Erteilen von Verweisen, Weisungen oder Auflagen, gegebenenfalls unter Androhung einer Ordnungsbusse nach Art. 292 StGB (RUGGLI, op.cit., S. 111).
g) Aus dem oben (E. 2 f.) Ausgeführten ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörden über registrierte Personalvorsorgestiftungen gestützt auf Art. 62 Abs. 1 und 2 BVG befugt sind, von deren Organen insbesondere die Einreichung von Jahresrechnungen zu verlangen und im Unterlassungsfall repressive Massnahmen zu ergreifen.
aa) Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau forderte die Personalvorsorgestiftung der I. AG bzw. den Beschwerdeführer als deren oberstes Organ erstmals am 27. Juli zur Einreichung der Stiftungsrechnung für das Jahr 1994 auf. Am 31. Oktober 1995 erfolgte die erste Mahnung. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 mahnte das Amt die Personalvorsorgestiftung der I. AG ein weiteres Mal und verband ihre Aufforderung - unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall - mit einer letzten Fristansetzung bis zum 16. Februar 1996, an welche sich der Beschwerdeführer nicht hielt. Damit bediente sich das Amt solcher Aufsichtsmittel, die ihr gemäss Art. 62 BVG zustanden. Dass das Amt in Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgegangen sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist im übrigen auch nicht ersichtlich.
bb) Der Beschwerdeführer ist als Organ der überobligatorischen Personalvorsorgestiftung der I. AG, trotz mehrfacher Mahnung durch die zuständige Aufsichtsbehörde, seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, die behördlich erbetene Auskunft (Einreichung der fälligen Jahresrechnung pro 1994) zu erteilen bzw. eine Kontrollstelle einzusetzen und mit den notwendigen Informationen zu beliefern, damit diese der Aufsichtsbehörde einen Bericht innerhalb der gesetzlichen Frist abliefern konnte (vgl. dazu oben E. 2c/cc). Die Vorinstanz hat ihn somit zu Recht der unwahren Auskunft durch eine Personalvorsorgeeinrichtung gemäss Art. 326quater StGB schuldig gesprochen. | de | Art. 326quater CP; false informazioni da parte di istituzioni di previdenza a favore del personale.Il campo di applicazione dell'art. 326quater CP si estende sia agli istituti di previdenza a favore del personale non registrati che a quelli registrati in quanto concedono prestazioni che superano il minimo legale obbligatorio (consid. 2a). Una fondazione di previdenza a favore del personale registrata soggiace alle norme sulla vigilanza di cui agli art. 61, 62 e 64 LPP anche nella misura in cui concede prestazioni superiori a quelle minime (consid. 2b).Le autorità cantonali di vigilanza sulle casse di previdenza a favore del personale registrate possono, giusta il diritto federale, esigere dagli organi di queste la presentazione dei conti annuali e prendere provvedimenti repressivi in caso di omissione (consid. 2c-f).
Adempie la fattispecie legale di «false informazioni da parte di istituzioni di previdenza a favore del personale» colui che - nella sua qualità di organo di una fondazione di previdenza del personale - disattende l'obbligo di presentare i conti annuali, nonostante i ripetuti avvertimenti e l'assegnazione di un ultimo termine, e omette di istituire un organo di controllo risp. di fornirgli le informazioni necessarie per l'allestimento, entro il termine legale, del rapporto destinato all'autorità di vigilanza (consid. 2g). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,914 | 124 IV 219 | 124 IV 219
Sachverhalt ab Seite 219
Am 14. Januar 1997 ereignete sich auf der Autobahn A 1 bei Safenwil ein Unfall. Aus diesem Grund musste der rechte Fahrstreifen mittels Triopan-Signalisation gesperrt werden. Bei der Autobahneinfahrt Aarau West wurde ein festes Signal mit dem Hinweis «Stau» aufgestellt, und etwa einen Kilometer vor der Unfallstelle wurde der Spurabbau mit dem Signal «Anzeige der Fahrstreifen, 1000 Meter Spurabbau rechts» angekündigt. Der Verkehr bewegte sich in einer zähfliessenden Kolonne auf der Überholspur. Trotz der Hinweissignale auf den Spurabbau setzte J. seine Fahrt auf der Normalspur fort und fuhr rechts an der Kolonne vorbei.Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte das Bezirksamt Zofingen J. mit Strafbefehl vom 6. März 1997 wegen Nichtbeachtens des Signals «Anzeige der Fahrstreifen» und verbotenen Rechtsvorbeifahrens auf der Autobahn zu einer Busse von Fr. 300.--. Auf Einsprache von J. hin, erklärte das Bezirksgericht Zofingen diesen am 18. September 1997 der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und 36 Abs. 5 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (verbotenes Rechtsvorbeifahren auf Autobahnen) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--, bei Nichtbezahlung umwandelbar in Haft. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Januar 1998 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid führt J. sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Freispruch von Schuld und Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Das Bezirksgericht hatte angenommen, die gemäss Art. 27 SVG zu beachtenden Signale und Markierungen seien nur dann verbindlich, wenn sie den Vorschriften der Signalisationsverordnung (SSV; SR 741.21) entsprächen (Art. 101 Abs. 1 SSV). Das Triopan-Signal «Spurabbau rechts in 1000 Metern» sei in der SSV nicht vorgesehen und entfalte daher keine rechtlich bindende Wirkung. Es künde lediglich eine zukünftige Gefahr an. Die Missachtung dieses Signals sei für sich allein nicht strafbar. Hingegen sei das Verhalten des Beschwerdeführers als verbotenes Rechtsvorbeifahren zu qualifizieren.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, im zu beurteilenden Fall könne nicht von parallelem Kolonnenverkehr ausgegangen werden, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 3 VRV und die Sonderregel für den Verkehr auf Autobahnen von Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV ausser Betracht fielen. Der Beschwerdeführer habe die sich auf der linken Fahrspur bewegende Fahrzeugkolonne über mehrere hundert Meter rechts passiert, so dass kein Einreihemanöver angenommen werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, das nicht von vornherein ungefährliche Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe zur Verhinderung einer stärkeren Staubildung beigetragen, da erfahrungsgemäss das spätere Sicheinfügen in eine vor einem Verkehrshindernis zurückstauende Fahrzeugkolonne diese zum Abbremsen veranlasse und den Verkehrsfluss daher eher beeinträchtige, sicher aber nicht erhöhe.
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 SVG sowie der Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV. Die Vorinstanz habe ihr Urteil allein auf den Wortlaut der genannten VRV-Bestimmungen abgestützt, ohne die Besonderheit der konkreten Situation zu berücksichtigen. Indem er auf einer offenen Fahrspur aufschloss, nachdem die vor ihm fahrenden Fahrzeuglenker die Fahrspur gewechselt hatten, und sich schliesslich vor dem effektiven Spurabbau in die linke Kolonne einreihte, habe er sich vollkommen verkehrsadäquat verhalten. Werde eine zweispurige Fahrbahn auf die linke Fahrspur verlegt, müsse es möglich und gestattet sein, auf der rechten Fahrspur aufzuschliessen, auch wenn dabei die formellen Anforderungen an eine Kolonne gemäss VRV (noch) nicht erfüllt seien.
3. a) Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist rechts zu kreuzen und links zu überholen, woraus sich ein Verbot des Rechtsüberholens ergibt. Ein Überholen liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bilden (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweisen). Auf Autobahnen und Autostrassen darf der Fahrzeuglenker gemäss Art. 36 Abs. 5 VRV beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeifahren (vgl. auch Art. 8 Abs. 3 VRV). Dabei ist jedoch nur das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet; das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt (BGE 115 IV 244 E. 2). Nach der Rechtsprechung darf der Fahrzeuglenker, der zum Zweck des Rechtsabbiegens rechts einspurt, rechts an geradeausfahrenden Verkehrsteilnehmern vorbeifahren (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweis auf BGE 104 IV 198 E. 3c). Hingegen macht sich des unerlaubten Rechtsüberholens schuldig, wer auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine Strecke von 400 bis 500 Meter Länge an einer stockenden Fahrzeugkolonne rechts vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen (BGE 114 IV 55).
Vereinigen sich zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehende Geradeausspuren zu einer sich in gleicher Richtung fortsetzenden Spur, sind die Fahrzeuge in beiden Streifen gleichberechtigt (BGE 96 IV 124 E. 1, S. 128 f.). Das Einfügen in die weitergeführte Fahrspur ist weder ein Wechsel des Fahrstreifens im Sinne von Art. 34 Abs. 3 oder 44 Abs. 1 SVG noch ein Einspuren gemäss Art. 36 Abs. 1 SVG und 13 Abs. 1 VRV.Auf Autobahnen ist somit beim Fahren in parallelen Kolonnen das blosse Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen sowie der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, gestattet (BGE 115 IV 244 E. 3). Paralleler Kolonnenverkehr setzt nach der Rechtsprechung dichten Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung, mithin ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen, voraus (BGE a.a.O., E. 3a).
b) Wie bei der Aufhebung eines Fahrstreifens im einzelnen zu verfahren ist, wird vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach den verbindlichen und von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Tatsachen herrschte im zu beurteilenden Fall auf der rechten Fahrspur der Autobahn kein Kolonnenverkehr und fuhr der Beschwerdeführer als Einzelfahrer an der stockenden Fahrzeugkolonne auf dem linken Fahrstreifen vorbei. Er kann sich daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, nicht auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV berufen. Dennoch verstösst sein Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen das Verbot des Rechtsüberholens gemäss Art. 35 Abs. 1 SVG. Dies ergibt sich aus der Berücksichtigung der dem Fall zugrundeliegenden konkreten Situation.Auf dem fraglichen Autobahnstück wurde wegen eines Unfalls bei der Unfallstelle die rechte Fahrspur aufgehoben. Dies wurde mittels Triopan-Signalen frühzeitig angezeigt. Nachdem mit ersten Tafeln die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit signalisiert wurde, machte ein folgendes Faltsignal «Anzeige der Fahrstreifen» (Art. 59 SSV; Signal 4.77) auf einen Spurabbau «in 1000 Metern» aufmerksam. Wie das Bezirksgericht zu Recht erkannte, war die rechte Fahrspur durch das Signal nicht gesperrt und die Fahrt auf derselben bis zu deren eigentlichen Aufhebung grundsätzlich erlaubt. Wird die Aufhebung des rechten Fahrstreifens angezeigt, gilt das Gebot des Rechtsfahrens gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 1 VRV nicht mehr. Mit der Anzeige wird jedoch die freie Fahrt auf der betreffenden Spur beschränkt und beginnt die Phase des Eingliederns der Fahrzeuge in die weitergeführte Fahrspur. Die Fahrt auf dem rechten Fahrstreifen entspricht dann einem eigentlichen Aufschliessen bis zum Verkehrshindernis bzw. zur Aufhebung der Spur. Das Signal «Anzeige der Fahrstreifen» schafft für die sich weiterhin auf diesem Fahrstreifen bewegenden Fahrzeuglenker keine Verpflichtung, sich sogleich in die linke Fahrspur einzureihen. Dies muss grundsätzlich auch dann gelten, wenn sich schon vor dem Ende der rechten Fahrspur so viele Verkehrsteilnehmer in den linken Fahrstreifen eingeordnet haben, dass sich auf diesem eine Kolonne gebildet hat, und auf dem rechten Streifen nurmehr wenige Fahrzeuge verbleiben. Die gegenteilige Auffassung würde zu unangemessenen Lösungen führen, da für die auf der rechten Spur verkehrenden Automobilisten im einzelnen ungewiss sein kann, von welchem Zeitpunkt an sich eine Kolonne auf der rechten Spur auflöst und somit das zunächst zulässige Rechtsvorbeifahren in parallelen Kolonnen zu einem verbotenen Rechtsüberholen wird.
Fahrzeuge, die sich noch nicht eingegliedert haben, dürfen ihre Fahrt jedoch nicht ungehindert fortsetzen, sondern müssen auf die übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen und ihre Geschwindigkeit den veränderten Verhältnissen anpassen (Art. 32 Abs. 1 SVG) und gegebenenfalls erheblich herabsetzen. Dies ergibt sich daraus, dass die auf der aufzuhebenden Fahrspur verbleibenden Fahrzeuglenker bis zum Ende der Spur sich auf die Eingliederung in die andere Fahrspur konzentrieren müssen und dabei andere Fahrzeuge nicht behindern dürfen. Ein eigentliches Vorpreschen auf der rechten Spur mit dem Zweck, sich möglichst weit vorn in die Kolonne einzuordnen, ist daher nicht zulässig. Ebenso gilt hier das für den parallelen Kolonnenverkehr statuierte Verbot des Rechtsüberholens durch Ausschwenken und anschliessendes Wiedereinbiegen (Art. 8 Abs. 3 VRV) analog. Sofern ein Fahrzeuglenker, der sich nicht sogleich in die stockende Kolonne einfügt, sich jedoch als Einzelfahrer, in angemessener Geschwindigkeit und vorsichtig auf seiner Fahrspur weiterbewegt, bis er in den linken Fahrstreifen einbiegen kann, macht er sich nicht des Rechtsüberholens schuldig, auch wenn er sich nicht in einer Kolonne befindet. Dieses Ergebnis entspricht auch der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten und im Grundsatz in § 7 Abs. 2a dtStVO aufgenommenen Regelung, nach welcher eine auf der linken Fahrspur stehende oder stockende Fahrzeugkolonne mit geringfügig höherer Geschwindigkeit unter Übung äusserster Vorsicht rechts überholt werden darf (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 7 StVO N. 2 und 12a). Dasselbe gilt bei der analogen Situation vor Rotlichtern. So wird nach Schaffhauser das Rechtsüberholen von der Praxis auch bei gleichgerichteten Fahrspuren vor Lichtsignalen, die Halt gebieten, zugelassen. Stehen auf der linken Geradeausspur vor dem Rotlicht Fahrzeuge, darf somit auf der rechten Geradeausspur auch ein einzelnes Fahrzeug bis zum Haltebalken fahren (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, S. 202 N. 548).Durch dieses Ergebnis entsteht kein Widerspruch zu BGE 114 IV 55, nach welchem sich der Automobilist, der auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine kurze Strecke rechts an einer stockenden Fahrzeugkolonne vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen, des unzulässigen Rechtsüberholens schuldig macht. Denn das Rechtsüberholen setzt grundsätzlich einen freien Fahrstreifen voraus und kann nur insoweit zulässig sein, als es nicht nur unter Verletzung anderer Verkehrsregeln möglich ist (JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., § 7 StVO N. 12a). Der Pannenstreifen darf jedoch, auch wenn er als Teil der Fahrbahn gilt (BGE 114 IV 55 E. 2c), grundsätzlich nicht befahren werden (Art. 36 Abs. 3 VRV).
Da dem Beschwerdeführer eine der gegebenen Verkehrssituation angepasste Fahrweise attestiert wurde, hat er sich somit nicht des Rechtsüberholens strafbar gemacht. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
4. (Kostenfolgen)
5. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde) | de | Art. 35 Abs. 1 SVG, Art. 8 Abs. 3 VRV und Art. 36 Abs. 5 VRV. Wird auf einer Autobahn die Aufhebung des rechten Fahrstreifens angezeigt, beginnt die Phase des Eingliederns der Fahrzeuge in die weitergeführte Fahrspur. Das Aufschliessen auf der rechten Fahrspur bis zu deren Aufhebung ist unter Übung der gebotenen Vorsicht erlaubt, auch wenn der Fahrzeuglenker dabei an einer Kolonne, die sich auf dem linken Fahrstreifen gebildet hat, rechts vorbeifährt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
Am 14. Januar 1997 ereignete sich auf der Autobahn A 1 bei Safenwil ein Unfall. Aus diesem Grund musste der rechte Fahrstreifen mittels Triopan-Signalisation gesperrt werden. Bei der Autobahneinfahrt Aarau West wurde ein festes Signal mit dem Hinweis «Stau» aufgestellt, und etwa einen Kilometer vor der Unfallstelle wurde der Spurabbau mit dem Signal «Anzeige der Fahrstreifen, 1000 Meter Spurabbau rechts» angekündigt. Der Verkehr bewegte sich in einer zähfliessenden Kolonne auf der Überholspur. Trotz der Hinweissignale auf den Spurabbau setzte J. seine Fahrt auf der Normalspur fort und fuhr rechts an der Kolonne vorbei.Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte das Bezirksamt Zofingen J. mit Strafbefehl vom 6. März 1997 wegen Nichtbeachtens des Signals «Anzeige der Fahrstreifen» und verbotenen Rechtsvorbeifahrens auf der Autobahn zu einer Busse von Fr. 300.--. Auf Einsprache von J. hin, erklärte das Bezirksgericht Zofingen diesen am 18. September 1997 der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und 36 Abs. 5 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (verbotenes Rechtsvorbeifahren auf Autobahnen) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--, bei Nichtbezahlung umwandelbar in Haft. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Januar 1998 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid führt J. sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Freispruch von Schuld und Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Das Bezirksgericht hatte angenommen, die gemäss Art. 27 SVG zu beachtenden Signale und Markierungen seien nur dann verbindlich, wenn sie den Vorschriften der Signalisationsverordnung (SSV; SR 741.21) entsprächen (Art. 101 Abs. 1 SSV). Das Triopan-Signal «Spurabbau rechts in 1000 Metern» sei in der SSV nicht vorgesehen und entfalte daher keine rechtlich bindende Wirkung. Es künde lediglich eine zukünftige Gefahr an. Die Missachtung dieses Signals sei für sich allein nicht strafbar. Hingegen sei das Verhalten des Beschwerdeführers als verbotenes Rechtsvorbeifahren zu qualifizieren.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, im zu beurteilenden Fall könne nicht von parallelem Kolonnenverkehr ausgegangen werden, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 3 VRV und die Sonderregel für den Verkehr auf Autobahnen von Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV ausser Betracht fielen. Der Beschwerdeführer habe die sich auf der linken Fahrspur bewegende Fahrzeugkolonne über mehrere hundert Meter rechts passiert, so dass kein Einreihemanöver angenommen werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, das nicht von vornherein ungefährliche Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe zur Verhinderung einer stärkeren Staubildung beigetragen, da erfahrungsgemäss das spätere Sicheinfügen in eine vor einem Verkehrshindernis zurückstauende Fahrzeugkolonne diese zum Abbremsen veranlasse und den Verkehrsfluss daher eher beeinträchtige, sicher aber nicht erhöhe.
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 SVG sowie der Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV. Die Vorinstanz habe ihr Urteil allein auf den Wortlaut der genannten VRV-Bestimmungen abgestützt, ohne die Besonderheit der konkreten Situation zu berücksichtigen. Indem er auf einer offenen Fahrspur aufschloss, nachdem die vor ihm fahrenden Fahrzeuglenker die Fahrspur gewechselt hatten, und sich schliesslich vor dem effektiven Spurabbau in die linke Kolonne einreihte, habe er sich vollkommen verkehrsadäquat verhalten. Werde eine zweispurige Fahrbahn auf die linke Fahrspur verlegt, müsse es möglich und gestattet sein, auf der rechten Fahrspur aufzuschliessen, auch wenn dabei die formellen Anforderungen an eine Kolonne gemäss VRV (noch) nicht erfüllt seien.
3. a) Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist rechts zu kreuzen und links zu überholen, woraus sich ein Verbot des Rechtsüberholens ergibt. Ein Überholen liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bilden (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweisen). Auf Autobahnen und Autostrassen darf der Fahrzeuglenker gemäss Art. 36 Abs. 5 VRV beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeifahren (vgl. auch Art. 8 Abs. 3 VRV). Dabei ist jedoch nur das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet; das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt (BGE 115 IV 244 E. 2). Nach der Rechtsprechung darf der Fahrzeuglenker, der zum Zweck des Rechtsabbiegens rechts einspurt, rechts an geradeausfahrenden Verkehrsteilnehmern vorbeifahren (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweis auf BGE 104 IV 198 E. 3c). Hingegen macht sich des unerlaubten Rechtsüberholens schuldig, wer auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine Strecke von 400 bis 500 Meter Länge an einer stockenden Fahrzeugkolonne rechts vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen (BGE 114 IV 55).
Vereinigen sich zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehende Geradeausspuren zu einer sich in gleicher Richtung fortsetzenden Spur, sind die Fahrzeuge in beiden Streifen gleichberechtigt (BGE 96 IV 124 E. 1, S. 128 f.). Das Einfügen in die weitergeführte Fahrspur ist weder ein Wechsel des Fahrstreifens im Sinne von Art. 34 Abs. 3 oder 44 Abs. 1 SVG noch ein Einspuren gemäss Art. 36 Abs. 1 SVG und 13 Abs. 1 VRV.Auf Autobahnen ist somit beim Fahren in parallelen Kolonnen das blosse Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen sowie der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, gestattet (BGE 115 IV 244 E. 3). Paralleler Kolonnenverkehr setzt nach der Rechtsprechung dichten Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung, mithin ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen, voraus (BGE a.a.O., E. 3a).
b) Wie bei der Aufhebung eines Fahrstreifens im einzelnen zu verfahren ist, wird vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach den verbindlichen und von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Tatsachen herrschte im zu beurteilenden Fall auf der rechten Fahrspur der Autobahn kein Kolonnenverkehr und fuhr der Beschwerdeführer als Einzelfahrer an der stockenden Fahrzeugkolonne auf dem linken Fahrstreifen vorbei. Er kann sich daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, nicht auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV berufen. Dennoch verstösst sein Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen das Verbot des Rechtsüberholens gemäss Art. 35 Abs. 1 SVG. Dies ergibt sich aus der Berücksichtigung der dem Fall zugrundeliegenden konkreten Situation.Auf dem fraglichen Autobahnstück wurde wegen eines Unfalls bei der Unfallstelle die rechte Fahrspur aufgehoben. Dies wurde mittels Triopan-Signalen frühzeitig angezeigt. Nachdem mit ersten Tafeln die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit signalisiert wurde, machte ein folgendes Faltsignal «Anzeige der Fahrstreifen» (Art. 59 SSV; Signal 4.77) auf einen Spurabbau «in 1000 Metern» aufmerksam. Wie das Bezirksgericht zu Recht erkannte, war die rechte Fahrspur durch das Signal nicht gesperrt und die Fahrt auf derselben bis zu deren eigentlichen Aufhebung grundsätzlich erlaubt. Wird die Aufhebung des rechten Fahrstreifens angezeigt, gilt das Gebot des Rechtsfahrens gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 1 VRV nicht mehr. Mit der Anzeige wird jedoch die freie Fahrt auf der betreffenden Spur beschränkt und beginnt die Phase des Eingliederns der Fahrzeuge in die weitergeführte Fahrspur. Die Fahrt auf dem rechten Fahrstreifen entspricht dann einem eigentlichen Aufschliessen bis zum Verkehrshindernis bzw. zur Aufhebung der Spur. Das Signal «Anzeige der Fahrstreifen» schafft für die sich weiterhin auf diesem Fahrstreifen bewegenden Fahrzeuglenker keine Verpflichtung, sich sogleich in die linke Fahrspur einzureihen. Dies muss grundsätzlich auch dann gelten, wenn sich schon vor dem Ende der rechten Fahrspur so viele Verkehrsteilnehmer in den linken Fahrstreifen eingeordnet haben, dass sich auf diesem eine Kolonne gebildet hat, und auf dem rechten Streifen nurmehr wenige Fahrzeuge verbleiben. Die gegenteilige Auffassung würde zu unangemessenen Lösungen führen, da für die auf der rechten Spur verkehrenden Automobilisten im einzelnen ungewiss sein kann, von welchem Zeitpunkt an sich eine Kolonne auf der rechten Spur auflöst und somit das zunächst zulässige Rechtsvorbeifahren in parallelen Kolonnen zu einem verbotenen Rechtsüberholen wird.
Fahrzeuge, die sich noch nicht eingegliedert haben, dürfen ihre Fahrt jedoch nicht ungehindert fortsetzen, sondern müssen auf die übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen und ihre Geschwindigkeit den veränderten Verhältnissen anpassen (Art. 32 Abs. 1 SVG) und gegebenenfalls erheblich herabsetzen. Dies ergibt sich daraus, dass die auf der aufzuhebenden Fahrspur verbleibenden Fahrzeuglenker bis zum Ende der Spur sich auf die Eingliederung in die andere Fahrspur konzentrieren müssen und dabei andere Fahrzeuge nicht behindern dürfen. Ein eigentliches Vorpreschen auf der rechten Spur mit dem Zweck, sich möglichst weit vorn in die Kolonne einzuordnen, ist daher nicht zulässig. Ebenso gilt hier das für den parallelen Kolonnenverkehr statuierte Verbot des Rechtsüberholens durch Ausschwenken und anschliessendes Wiedereinbiegen (Art. 8 Abs. 3 VRV) analog. Sofern ein Fahrzeuglenker, der sich nicht sogleich in die stockende Kolonne einfügt, sich jedoch als Einzelfahrer, in angemessener Geschwindigkeit und vorsichtig auf seiner Fahrspur weiterbewegt, bis er in den linken Fahrstreifen einbiegen kann, macht er sich nicht des Rechtsüberholens schuldig, auch wenn er sich nicht in einer Kolonne befindet. Dieses Ergebnis entspricht auch der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten und im Grundsatz in § 7 Abs. 2a dtStVO aufgenommenen Regelung, nach welcher eine auf der linken Fahrspur stehende oder stockende Fahrzeugkolonne mit geringfügig höherer Geschwindigkeit unter Übung äusserster Vorsicht rechts überholt werden darf (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 7 StVO N. 2 und 12a). Dasselbe gilt bei der analogen Situation vor Rotlichtern. So wird nach Schaffhauser das Rechtsüberholen von der Praxis auch bei gleichgerichteten Fahrspuren vor Lichtsignalen, die Halt gebieten, zugelassen. Stehen auf der linken Geradeausspur vor dem Rotlicht Fahrzeuge, darf somit auf der rechten Geradeausspur auch ein einzelnes Fahrzeug bis zum Haltebalken fahren (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, S. 202 N. 548).Durch dieses Ergebnis entsteht kein Widerspruch zu BGE 114 IV 55, nach welchem sich der Automobilist, der auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine kurze Strecke rechts an einer stockenden Fahrzeugkolonne vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen, des unzulässigen Rechtsüberholens schuldig macht. Denn das Rechtsüberholen setzt grundsätzlich einen freien Fahrstreifen voraus und kann nur insoweit zulässig sein, als es nicht nur unter Verletzung anderer Verkehrsregeln möglich ist (JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., § 7 StVO N. 12a). Der Pannenstreifen darf jedoch, auch wenn er als Teil der Fahrbahn gilt (BGE 114 IV 55 E. 2c), grundsätzlich nicht befahren werden (Art. 36 Abs. 3 VRV).
Da dem Beschwerdeführer eine der gegebenen Verkehrssituation angepasste Fahrweise attestiert wurde, hat er sich somit nicht des Rechtsüberholens strafbar gemacht. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
4. (Kostenfolgen)
5. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde) | de | Art. 35 al. 1 LCR, art. 8 al. 3 OCR et art. 36 al. 5 OCR. Lorsque, sur l'autoroute, un signal avancé annonce que la voie de circulation de droite est fermée, la phase du passage des véhicules sur l'autre voie commence. Il est permis d'avancer, avec la prudence nécessaire, sur la voie de droite jusqu'à l'endroit où l'accès de celle-ci est interdit, cela même si le conducteur devance ainsi, par la droite, une file qui s'est formée sur la voie de gauche. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,916 | 124 IV 219 | 124 IV 219
Sachverhalt ab Seite 219
Am 14. Januar 1997 ereignete sich auf der Autobahn A 1 bei Safenwil ein Unfall. Aus diesem Grund musste der rechte Fahrstreifen mittels Triopan-Signalisation gesperrt werden. Bei der Autobahneinfahrt Aarau West wurde ein festes Signal mit dem Hinweis «Stau» aufgestellt, und etwa einen Kilometer vor der Unfallstelle wurde der Spurabbau mit dem Signal «Anzeige der Fahrstreifen, 1000 Meter Spurabbau rechts» angekündigt. Der Verkehr bewegte sich in einer zähfliessenden Kolonne auf der Überholspur. Trotz der Hinweissignale auf den Spurabbau setzte J. seine Fahrt auf der Normalspur fort und fuhr rechts an der Kolonne vorbei.Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte das Bezirksamt Zofingen J. mit Strafbefehl vom 6. März 1997 wegen Nichtbeachtens des Signals «Anzeige der Fahrstreifen» und verbotenen Rechtsvorbeifahrens auf der Autobahn zu einer Busse von Fr. 300.--. Auf Einsprache von J. hin, erklärte das Bezirksgericht Zofingen diesen am 18. September 1997 der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG und 36 Abs. 5 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (verbotenes Rechtsvorbeifahren auf Autobahnen) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--, bei Nichtbezahlung umwandelbar in Haft. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Januar 1998 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid führt J. sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Freispruch von Schuld und Strafe) an die Vorinstanz zurückzuweisen.Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Das Bezirksgericht hatte angenommen, die gemäss Art. 27 SVG zu beachtenden Signale und Markierungen seien nur dann verbindlich, wenn sie den Vorschriften der Signalisationsverordnung (SSV; SR 741.21) entsprächen (Art. 101 Abs. 1 SSV). Das Triopan-Signal «Spurabbau rechts in 1000 Metern» sei in der SSV nicht vorgesehen und entfalte daher keine rechtlich bindende Wirkung. Es künde lediglich eine zukünftige Gefahr an. Die Missachtung dieses Signals sei für sich allein nicht strafbar. Hingegen sei das Verhalten des Beschwerdeführers als verbotenes Rechtsvorbeifahren zu qualifizieren.Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, im zu beurteilenden Fall könne nicht von parallelem Kolonnenverkehr ausgegangen werden, so dass die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 3 VRV und die Sonderregel für den Verkehr auf Autobahnen von Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV ausser Betracht fielen. Der Beschwerdeführer habe die sich auf der linken Fahrspur bewegende Fahrzeugkolonne über mehrere hundert Meter rechts passiert, so dass kein Einreihemanöver angenommen werden könne. Es könne auch nicht gesagt werden, das nicht von vornherein ungefährliche Fahrverhalten des Beschwerdeführers habe zur Verhinderung einer stärkeren Staubildung beigetragen, da erfahrungsgemäss das spätere Sicheinfügen in eine vor einem Verkehrshindernis zurückstauende Fahrzeugkolonne diese zum Abbremsen veranlasse und den Verkehrsfluss daher eher beeinträchtige, sicher aber nicht erhöhe.
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 SVG sowie der Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV. Die Vorinstanz habe ihr Urteil allein auf den Wortlaut der genannten VRV-Bestimmungen abgestützt, ohne die Besonderheit der konkreten Situation zu berücksichtigen. Indem er auf einer offenen Fahrspur aufschloss, nachdem die vor ihm fahrenden Fahrzeuglenker die Fahrspur gewechselt hatten, und sich schliesslich vor dem effektiven Spurabbau in die linke Kolonne einreihte, habe er sich vollkommen verkehrsadäquat verhalten. Werde eine zweispurige Fahrbahn auf die linke Fahrspur verlegt, müsse es möglich und gestattet sein, auf der rechten Fahrspur aufzuschliessen, auch wenn dabei die formellen Anforderungen an eine Kolonne gemäss VRV (noch) nicht erfüllt seien.
3. a) Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist rechts zu kreuzen und links zu überholen, woraus sich ein Verbot des Rechtsüberholens ergibt. Ein Überholen liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bilden (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweisen). Auf Autobahnen und Autostrassen darf der Fahrzeuglenker gemäss Art. 36 Abs. 5 VRV beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeifahren (vgl. auch Art. 8 Abs. 3 VRV). Dabei ist jedoch nur das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet; das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt (BGE 115 IV 244 E. 2). Nach der Rechtsprechung darf der Fahrzeuglenker, der zum Zweck des Rechtsabbiegens rechts einspurt, rechts an geradeausfahrenden Verkehrsteilnehmern vorbeifahren (BGE 114 IV 55 E. 1 mit Hinweis auf BGE 104 IV 198 E. 3c). Hingegen macht sich des unerlaubten Rechtsüberholens schuldig, wer auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine Strecke von 400 bis 500 Meter Länge an einer stockenden Fahrzeugkolonne rechts vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen (BGE 114 IV 55).
Vereinigen sich zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehende Geradeausspuren zu einer sich in gleicher Richtung fortsetzenden Spur, sind die Fahrzeuge in beiden Streifen gleichberechtigt (BGE 96 IV 124 E. 1, S. 128 f.). Das Einfügen in die weitergeführte Fahrspur ist weder ein Wechsel des Fahrstreifens im Sinne von Art. 34 Abs. 3 oder 44 Abs. 1 SVG noch ein Einspuren gemäss Art. 36 Abs. 1 SVG und 13 Abs. 1 VRV.Auf Autobahnen ist somit beim Fahren in parallelen Kolonnen das blosse Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen sowie der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, gestattet (BGE 115 IV 244 E. 3). Paralleler Kolonnenverkehr setzt nach der Rechtsprechung dichten Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung, mithin ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen, voraus (BGE a.a.O., E. 3a).
b) Wie bei der Aufhebung eines Fahrstreifens im einzelnen zu verfahren ist, wird vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach den verbindlichen und von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Tatsachen herrschte im zu beurteilenden Fall auf der rechten Fahrspur der Autobahn kein Kolonnenverkehr und fuhr der Beschwerdeführer als Einzelfahrer an der stockenden Fahrzeugkolonne auf dem linken Fahrstreifen vorbei. Er kann sich daher, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, nicht auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV berufen. Dennoch verstösst sein Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen das Verbot des Rechtsüberholens gemäss Art. 35 Abs. 1 SVG. Dies ergibt sich aus der Berücksichtigung der dem Fall zugrundeliegenden konkreten Situation.Auf dem fraglichen Autobahnstück wurde wegen eines Unfalls bei der Unfallstelle die rechte Fahrspur aufgehoben. Dies wurde mittels Triopan-Signalen frühzeitig angezeigt. Nachdem mit ersten Tafeln die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit signalisiert wurde, machte ein folgendes Faltsignal «Anzeige der Fahrstreifen» (Art. 59 SSV; Signal 4.77) auf einen Spurabbau «in 1000 Metern» aufmerksam. Wie das Bezirksgericht zu Recht erkannte, war die rechte Fahrspur durch das Signal nicht gesperrt und die Fahrt auf derselben bis zu deren eigentlichen Aufhebung grundsätzlich erlaubt. Wird die Aufhebung des rechten Fahrstreifens angezeigt, gilt das Gebot des Rechtsfahrens gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG und Art. 8 Abs. 1 VRV nicht mehr. Mit der Anzeige wird jedoch die freie Fahrt auf der betreffenden Spur beschränkt und beginnt die Phase des Eingliederns der Fahrzeuge in die weitergeführte Fahrspur. Die Fahrt auf dem rechten Fahrstreifen entspricht dann einem eigentlichen Aufschliessen bis zum Verkehrshindernis bzw. zur Aufhebung der Spur. Das Signal «Anzeige der Fahrstreifen» schafft für die sich weiterhin auf diesem Fahrstreifen bewegenden Fahrzeuglenker keine Verpflichtung, sich sogleich in die linke Fahrspur einzureihen. Dies muss grundsätzlich auch dann gelten, wenn sich schon vor dem Ende der rechten Fahrspur so viele Verkehrsteilnehmer in den linken Fahrstreifen eingeordnet haben, dass sich auf diesem eine Kolonne gebildet hat, und auf dem rechten Streifen nurmehr wenige Fahrzeuge verbleiben. Die gegenteilige Auffassung würde zu unangemessenen Lösungen führen, da für die auf der rechten Spur verkehrenden Automobilisten im einzelnen ungewiss sein kann, von welchem Zeitpunkt an sich eine Kolonne auf der rechten Spur auflöst und somit das zunächst zulässige Rechtsvorbeifahren in parallelen Kolonnen zu einem verbotenen Rechtsüberholen wird.
Fahrzeuge, die sich noch nicht eingegliedert haben, dürfen ihre Fahrt jedoch nicht ungehindert fortsetzen, sondern müssen auf die übrigen Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen und ihre Geschwindigkeit den veränderten Verhältnissen anpassen (Art. 32 Abs. 1 SVG) und gegebenenfalls erheblich herabsetzen. Dies ergibt sich daraus, dass die auf der aufzuhebenden Fahrspur verbleibenden Fahrzeuglenker bis zum Ende der Spur sich auf die Eingliederung in die andere Fahrspur konzentrieren müssen und dabei andere Fahrzeuge nicht behindern dürfen. Ein eigentliches Vorpreschen auf der rechten Spur mit dem Zweck, sich möglichst weit vorn in die Kolonne einzuordnen, ist daher nicht zulässig. Ebenso gilt hier das für den parallelen Kolonnenverkehr statuierte Verbot des Rechtsüberholens durch Ausschwenken und anschliessendes Wiedereinbiegen (Art. 8 Abs. 3 VRV) analog. Sofern ein Fahrzeuglenker, der sich nicht sogleich in die stockende Kolonne einfügt, sich jedoch als Einzelfahrer, in angemessener Geschwindigkeit und vorsichtig auf seiner Fahrspur weiterbewegt, bis er in den linken Fahrstreifen einbiegen kann, macht er sich nicht des Rechtsüberholens schuldig, auch wenn er sich nicht in einer Kolonne befindet. Dieses Ergebnis entspricht auch der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten und im Grundsatz in § 7 Abs. 2a dtStVO aufgenommenen Regelung, nach welcher eine auf der linken Fahrspur stehende oder stockende Fahrzeugkolonne mit geringfügig höherer Geschwindigkeit unter Übung äusserster Vorsicht rechts überholt werden darf (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 7 StVO N. 2 und 12a). Dasselbe gilt bei der analogen Situation vor Rotlichtern. So wird nach Schaffhauser das Rechtsüberholen von der Praxis auch bei gleichgerichteten Fahrspuren vor Lichtsignalen, die Halt gebieten, zugelassen. Stehen auf der linken Geradeausspur vor dem Rotlicht Fahrzeuge, darf somit auf der rechten Geradeausspur auch ein einzelnes Fahrzeug bis zum Haltebalken fahren (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, S. 202 N. 548).Durch dieses Ergebnis entsteht kein Widerspruch zu BGE 114 IV 55, nach welchem sich der Automobilist, der auf dem Pannenstreifen einer Autobahn über eine kurze Strecke rechts an einer stockenden Fahrzeugkolonne vorbeifährt, um auf diesem Wege die Autobahn über die nächste Ausfahrt zu verlassen, des unzulässigen Rechtsüberholens schuldig macht. Denn das Rechtsüberholen setzt grundsätzlich einen freien Fahrstreifen voraus und kann nur insoweit zulässig sein, als es nicht nur unter Verletzung anderer Verkehrsregeln möglich ist (JAGUSCH/HENTSCHEL, a.a.O., § 7 StVO N. 12a). Der Pannenstreifen darf jedoch, auch wenn er als Teil der Fahrbahn gilt (BGE 114 IV 55 E. 2c), grundsätzlich nicht befahren werden (Art. 36 Abs. 3 VRV).
Da dem Beschwerdeführer eine der gegebenen Verkehrssituation angepasste Fahrweise attestiert wurde, hat er sich somit nicht des Rechtsüberholens strafbar gemacht. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
4. (Kostenfolgen)
5. (Gegenstandslosigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde) | de | Art. 35 cpv. 1 LCStr, art. 8 cpv. 3 ONC e 36 cpv. 5 ONC. Quando su di un'autostrada viene segnalata la chiusura della corsia di destra, inizia la fase del passaggio dei veicoli sull'altra corsia. A condizione di usare la dovuta prudenza è permesso avanzare sulla corsia di destra sino al punto in cui essa viene sbarrata, anche quando, così facendo, il conducente sorpassa a destra la colonna che si è formata sulla corsia di sinistra. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,917 | 124 IV 225 | 124 IV 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die X. AG und die Einzelfirma Y. verkauften im Zeitraum 1996 bis April 1997 in ihren Verkaufsläden in Bern unter anderem Mineralwasser der Marke «San Pellegrino», und zwar 1,5 l fassende Einweg-Gebinde bzw. PET-Flaschen (ungesüsstes) Mineralwasser mit und ohne Kohlensäure. Sie bezogen diese Flaschen von einem Dritten, der sie aus Italien importierte. Auf den Flaschen war ein Hinweis auf das Verpackungsmaterial (PET) und ein entsprechendes Signet sowie der Hinweis «non disperdere nell'ambiente» enthalten. Es fehlte aber der Hinweis, dass PET-Flaschen (wieder-) verwertet, d.h. rezykliert werden können.Die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach A., B. und C. am 2. September 1997 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schuldig, begangen im Zeitraum 1996 bis April 1997 in Bern durch Verkauf von nicht der Verordnung über Getränkeverpackungen entsprechenden «San Pellegrino»-PET-Flaschen, und verurteilte sie zu Bussen von 500, 300 resp. 400 Franken.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach A., B. und C. am 7. April 1998 von den Anschuldigungen der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb frei.Die Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als A., B. und C. von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz freigesprochen worden sind.
A., B. und C. beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der bis zur Teilrevision durch Bundesgesetz vom 21. Dezember 1995, in Kraft seit 1. Juli 1997, geltenden Fassung wird bestraft, «wer Vorschriften über Abfälle (Art. 32 Abs. 3 und 4 lit. a-e) verletzt». Dieser Bestimmung entspricht in der Sache Art. 61 Abs. 1 lit. i USG in der heute geltenden Fassung, wonach strafbar ist, «wer Vorschriften über Abfälle verletzt (Art. 30a lit. a und c, 30b, 30c Abs. 3, 30d, 30h Abs. 1, 32a, 32b Abs. 4 und 32e Abs. 1-4)». Vorliegend ist das zur Zeit der inkriminierten Taten geltende alte Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist (siehe Art. 2 Abs. 2 StGB).
b) Strafbar nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) Vorschriften über Abfälle verletzt, die aufgrund der in dieser Bestimmung genannten Delegationsnormen, Art. 32 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a-e aUSG, erlassen worden sind. Nach Art. 32 Abs. 3 aUSG erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Nach Art. 32 Abs. 4 aUSG kann der Bundesrat
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle wie Gifte, Glas und Altpapier gesondert zur Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung übergeben werden (lit. a);
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle, namentlich Gifte, unschädlich gemacht werden (lit. b); - vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung (lit. c);
- die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen (lit. d);
- Verpackungen von Massengütern verbieten, wenn sie zu unverhältnismässigen Abfallmengen führen oder die Verwertung der Abfälle erheblich erschweren (lit. e).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen vom 22. August 1990 (VGV; SR 814.017) dürfen Händler Getränke an Endverbraucher nur in Einwegverpackungen abgeben, auf denen das Verpackungsmaterial und dessen Eignung zur Verwertung angegeben sind. Die Verordnung über Getränkeverpackungen stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 32 Abs. 4 lit. d-f und Art. 46 Abs. 2 (a)USG. Art. 4 Abs. 2 VGV ist durch die Delegationsnorm von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt, wonach der Bundesrat die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten kann, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen. Diese Rücknahmepflicht kann der Händler nur erfüllen, wenn der Endverbraucher weiss, dass der Händler das Produkt bzw. die Verpackung zurücknimmt. Der in Art. 4 Abs. 2 VGV vorgeschriebene Hinweis auf die Eignung der Einwegflaschen zur Verwertung, d.h. auf die Rezyklierbarkeit, signalisiert dem Endverbraucher, dass der Händler die Getränkeverpackung zurücknimmt. Art 4 Abs. 2 VGV ist somit eine Vorschrift über Abfälle im Sinne von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG, und ihre Missachtung ist daher gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
c) Auf den von den Beschwerdegegnern in der Schweiz vertriebenen 1,5 l-PET-Flaschen fehlt ein Hinweis auf deren Eignung zur Verwertung, d.h. deren Rezyklierbarkeit. Der Vermerk «non disperdere nell'ambiente», den ohnehin nicht jedermann versteht, stellt keinen solchen Hinweis dar. Allerdings wird auf den Flaschen immerhin das Verpackungsmaterial, PET, angegeben. Selbst wenn es in der Schweiz inzwischen zum Allgemeinwissen gehören sollte, dass PET-Flaschen rezyklierbar sind, vermöchte der Hinweis auf dieses Verpackungsmaterial allein den gemäss Art 4 Abs. 2 VGV zusätzlich erforderlichen Hinweis auf die Rezyklierbarkeit nicht zu ersetzen. Es kann angenommen werden, dass heute zahlreiche Endverbraucher in der Schweiz gerade auch dank des entsprechenden Hinweises um die Rezyklierbarkeit von PET-Flaschen wissen, und dieses Wissen soll auch künftigen Endverbrauchern in der Schweiz vermittelt werden. Zudem kann der ausdrückliche Hinweis auf die Rezyklierbarkeit durch Worte oder durch ein einprägsames Signet in gewissem Masse auch als Aufforderung an den Endverbraucher wirken, sich entsprechend dem vorhandenen Wissen zu verhalten und die PET-Flaschen der Wiederverwertung zuzuführen.
d) Auch die Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass die Beschwerdegegner an sich gegen Art. 4 Abs. 2 VGV verstiessen und die Missachtung dieser Vorschrift nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar ist. Dennoch hat sie die Beschwerdegegner vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG freigesprochen. Art. 4 Abs. 2 VGV steht ihres Erachtens im Widerspruch zum Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 (THG, SR 946.51), in Kraft seit 1. Juli 1996, und ist aus diesem Grunde nicht anwendbar, wie sich aus verschiedenen Bestimmungen dieses Gesetzes ergebe.Die Bundesanwaltschaft erachtet diese Auffassung als unzutreffend. Zur Begründung gibt sie in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde eine Stellungnahme wieder, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) unter Berücksichtigung der Ansicht des Bundesamtes für Aussenwirtschaft (BAWI) verfasst hat.
3. Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse schafft nach seinem Artikel 1 («Zweck und Gegenstand») einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden (Abs. 1). Es enthält gemäss Art. 1 Abs. 2 THG insbesondere Grundsätze für die Vorbereitung, den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften (lit. a); Kompetenzen und Aufgaben des Bundesrates (lit. b); allgemeine Rechte und Pflichten der Betroffenen sowie allgemein anwendbare Strafbestimmungen (lit. c). Das Gesetz gilt nach Art. 2 («Geltungsbereich») für alle Bereiche, in denen der Bund technische Vorschriften aufstellt (Abs. 1). Es findet Anwendung, soweit nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder internationale Abkommen abweichende oder weitergehende Bestimmungen enthalten (Abs. 2). Als technische Handelshemmnisse im Sinne des Gesetzes gelten gemäss Art. 3 lit. a THG Behinderungen des grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten unter anderem aufgrund unterschiedlicher technischer Vorschriften oder Normen. Technische Vorschriften im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 3 lit. b THG rechtsverbindliche Regeln, deren Einhaltung die Voraussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in Verkehr gebracht, in Betrieb genommen, verwendet oder entsorgt werden dürfen.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 THG, dass eine sich als technisches Handelshemmnis auswirkende technische Vorschrift, die, wie Art. 4 Abs. 2 VGV, lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung enthalten ist, nach dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Das THG ist als Rahmenerlass konzipiert. Es stellt in Rechnung, dass das Problem der technischen Handelshemmnisse nicht allein auf horizontaler Ebene durch einzelne allgemein anwendbare Regeln gelöst werden kann. Vielmehr sind dazu auch und vor allem Anpassungen zahlreicher sogenannter «sektorieller» Produktevorschriften erforderlich. Das THG soll jedoch lenkend und koordinierend auf die sektoriellen Produktegesetzgebungen einwirken und diese, soweit erforderlich, ergänzen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse, BBl 1995 II 521 ff., 522). Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Voraussetzung für das Vorliegen einer Konkurrenz zwischen Bestimmungen des THG einerseits und solchen eines Sektorgesetzes andererseits ist in jedem Fall, dass ein bestimmter Regelungsgegenstand von beiden Erlassen erfasst wird (Botschaft S. 563). Rechtlich möglich ist nach den weiteren Ausführungen in der Botschaft ferner der Fall, in welchem das sektorielle Spezialgesetz zwar nicht vom THG abweicht, jedoch Regelungskompetenzen auf untere Ebenen delegiert und Divergenzen alsdann auf Verordnungsstufe auftreten. Hier soll als Regel gelten, dass der Bundesrat bzw. das zuständige Departement nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber von den Grundsätzen des THG abweichen darf (Botschaft S. 563/564). Die Botschaft weist sodann darauf hin, dass dem THG gegenüber der geltenden Produktegesetzgebung im Wesentlichen eine bloss ergänzende oder unterstützende Funktion zukommt. Das Potential sektorieller Widersprüche zu materiellen Regelungen des THG im Allgemeinen sowie von Abweichungen, welche sich allein auf Verordnungsstufe manifestieren, im Besonderen sei insgesamt als gering zu beurteilen (S. 564).
bb) Das THG enthält keine Vorschriften betreffend Getränkeverpackungen. Diese sind mithin nicht Regelungsgegenstand des THG. Die Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar nicht stellen. Wohl mag sich Art. 4 Abs. 2 VGV als technisches Handelshemmnis auswirken und bezweckt das THG gerade, im Regelungsbereich des Bundes solche Handelshemmnisse zu vermeiden, zu beseitigen oder abzubauen (Art. 1 THG). Das bedeutet indessen nicht, dass in Bezug auf den konkreten Regelungsgegenstand betreffend die erforderlichen Angaben auf Getränkeverpackungen zwischen Art. 4 Abs. 2 VGV einerseits und dem THG andererseits ein Widerspruch bestehe und daher Art. 4 Abs. 2 VGV als blosse Verordnungsvorschrift gemäss Art. 2 Abs. 2 THG nicht mehr anwendbar sei.
cc) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde Art. 4 Abs. 2 VGV inhaltlich vollständig und in seinem Wortlaut weitgehend Art. 27 USG (alte und neue Fassung) betreffend «Gebrauchsanweisung» bzw. «Information der Abnehmer» beim Inverkehrbringen von Stoffen entspreche, welcher als abweichende oder weitergehende Bestimmung auf Gesetzesstufe einen Vorrang im Sinne von Art. 2 Abs. 2 THG begründe.
b) Auch aus Art. 4 Abs. 3 THG ergibt sich entgegen den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht, dass Art. 4 Abs. 2 VGV seit dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei.
aa) Das THG enthält in Art. 4-6 Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften». Technische Vorschriften werden so ausgestaltet, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 Abs. 1 THG). Sie werden zu diesem Zweck auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt. Dabei wird darauf geachtet, dass die technischen Vorschriften möglichst einfach und transparent sind und zu einem möglichst geringen Verwaltungs- und Vollzugsaufwand führen (Art. 4 Abs. 2 THG). Abweichungen vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG sind nur zulässig, soweit überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern und sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen (Art. 4 Abs. 3 lit. a und b THG). Interessen nach Abs. 3 lit. a sind unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt (Art. 4 Abs. 4 lit. c THG). Diese Bestimmungen berühren die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften nicht. Sie richten sich an die gesetzgebenden Behörden und betreffen den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften in der Zukunft. Die gesetzgebenden Behörden sollen in der Zukunft die technischen Vorschriften grundsätzlich auf diejenigen der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abstimmen, so dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken. Die gesetzgebenden Behörden können aber auch in der Zukunft unter den in Art. 4 Abs. 3 und 4 THG genannten Voraussetzungen von diesem Grundsatz abweichen.Dass die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze lediglich die Rechtsetzung in der Zukunft betreffen, ergibt sich auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft. Danach richten sich die genannten Grundsätze an den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber des Bundes (Botschaft S. 544). Bundesrat und Bundesverwaltung haben den Auftrag, bei der Vorbereitung, dem Erlass und der Änderung von sektoriellen Produktevorschriften technische Handelshemmnisse grundsätzlich zu vermeiden. Diese Verpflichtung gilt für die Zukunft, d.h. ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des THG (S. 547). Schon der in Art. 1 Abs. 1 THG umschriebene Gesetzeszweck bringt zum Ausdruck, dass in Zukunft der «Handelsverträglichkeit» von Produktevorschriften bei deren Erlass und Vollzug grösseres Gewicht als in der Vergangenheit beigemessen werden soll (S. 560). Die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften» sind durch den Bundesrat, die Departemente und Ämter, gegebenenfalls auch durch weitere mit der Vorbereitung von Erlassen oder der Änderung von bundesrechtlichen Produktevorschriften betrauten Stellen zu befolgen. Allerdings besteht bei Erlassen auf Gesetzesstufe keine (Selbst-)Bindung des Gesetzgebers, doch sind die im THG festgelegten Grundsätze auch hier immerhin auf der Stufe der Vorbereitung und Antragstellung zu beachten, weshalb der Bundesrat gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. f des Geschäftsverkehrsgesetzes in seinen Botschaften und Berichten bei technischen Vorschriften die übereinstimmung mit den Grundsätzen über die Rechtsetzung gemäss Art. 4-6 THG darzustellen hat. Dagegen sind in Bezug auf Verordnungen, in denen die Produktevorschriften vor allem geregelt sind, die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze nicht nur bei der Vorbereitung, sondern auch beim Erlass und bei der Änderung zu befolgen (Botschaft S. 579).Art. 4 ff. THG berühren somit die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht.
bb) Daher stellt sich die Frage nicht, ob der vor dem Inkrafttreten des THG erlassene Art. 4 Abs. 2 VGV, wonach u.a. die Eignung des Verpackungsmaterials zur Verwertung anzugeben ist, sich überhaupt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen des Umweltschutzes im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG erfordert wird.
cc) Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Kognition der Strafrichter prüfen kann, ob eine nach dem Inkrafttreten des THG erlassene oder abgeänderte technische Verordnungsvorschrift sich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG durch überwiegende Interessen des Umweltschutzes erfordert wird. Eine Überprüfungsbefugnis des Strafrichters ergibt sich im übrigen entgegen den Bemerkungen im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht aus Art. 19 f. THG betreffend «nachträgliche Kontrolle (Marktüberwachung)», sondern aus den allgemeinen Grundsätzen betreffend die Überprüfung von Verordnungen auf ihre Gesetzmässigkeit. Die Strafgerichte sind keine zur Marktüberwachung zuständigen Kontrollorgane im Sinne von Art. 19 f. THG.
4. Welche Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten der Union in Bezug auf die Angaben auf Einwegflaschen gelten respektive allenfalls angestrebt werden, kann hier dahingestellt bleiben. Die Schweiz ist nicht Mitglied der Europäischen Union. Soweit Art. 4 Abs. 2 VGV strenger sein sollte als die Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten, kann er sich allenfalls als technisches Handelshemmnis auswirken. Allerdings wiegt dieses Handelshemmnis jedenfalls nicht schwer. Denn unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Abs. 2 VGV genügt es, wenn die aus dem Ausland eingeführten Mineralwasserflaschen erst in der Schweiz vor der Abgabe an den Endverbraucher mit einem Hinweis auf die Rezyklierbarkeit versehen werden. Daher ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die in Art. 4 Abs. 2 VGV enthaltene Regelung in unzulässiger Weise Parallelimporte verhindere oder gegen Art. 13 des Freihandelsabkommens zwschen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401) verstosse, wonach im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt werden.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch nach dem Inkrafttreten des THG am 1. Juli 1996 uneingeschränkt anwendbar. Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch insoweit, als er einen Hinweis auf die Eignung zur Verwertung von Einwegverpackungen für Getränke vorschreibt, durch den im Ingress der VGV unter anderem genannten Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt. Die Missachtung dieser Vorschrift ist gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
Indem die Beschwerdegegner an Endverbraucher (ungesüsstes) Mineralwasser in Einwegverpackungen abgaben, auf denen zwar das Verpackungsmaterial (PET) angegeben war, aber ein Hinweis auf dessen Eignung zur Verwertung (Rezyklierbarkeit) fehlte, erfüllten sie den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG.
Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird darüber befinden, ob die Beschwerdegegner auch den subjektiven Tatbestand erfüllten, also vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) handelten, und ob die weiteren Voraussetzungen für eine Bestrafung erfüllt seien.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 32 Abs. 4 lit. d, Art. 61 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 aUSG; Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen; Art. 2 und 4 des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse. Die Missachtung der in der Verordnung über Getränkeverpackungen festgelegten Pflicht, auf Einwegflaschen, die an Endverbraucher abgegeben werden, neben dem Verpackungsmaterial dessen Eignung zur Verwertung anzugeben, erfüllt den Tatbestand der Verletzung von Vorschriften über Abfälle im Sinne des Umweltschutzgesetzes (E. 2).
Diese Pflicht gilt auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,918 | 124 IV 225 | 124 IV 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die X. AG und die Einzelfirma Y. verkauften im Zeitraum 1996 bis April 1997 in ihren Verkaufsläden in Bern unter anderem Mineralwasser der Marke «San Pellegrino», und zwar 1,5 l fassende Einweg-Gebinde bzw. PET-Flaschen (ungesüsstes) Mineralwasser mit und ohne Kohlensäure. Sie bezogen diese Flaschen von einem Dritten, der sie aus Italien importierte. Auf den Flaschen war ein Hinweis auf das Verpackungsmaterial (PET) und ein entsprechendes Signet sowie der Hinweis «non disperdere nell'ambiente» enthalten. Es fehlte aber der Hinweis, dass PET-Flaschen (wieder-) verwertet, d.h. rezykliert werden können.Die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach A., B. und C. am 2. September 1997 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schuldig, begangen im Zeitraum 1996 bis April 1997 in Bern durch Verkauf von nicht der Verordnung über Getränkeverpackungen entsprechenden «San Pellegrino»-PET-Flaschen, und verurteilte sie zu Bussen von 500, 300 resp. 400 Franken.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach A., B. und C. am 7. April 1998 von den Anschuldigungen der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb frei.Die Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als A., B. und C. von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz freigesprochen worden sind.
A., B. und C. beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der bis zur Teilrevision durch Bundesgesetz vom 21. Dezember 1995, in Kraft seit 1. Juli 1997, geltenden Fassung wird bestraft, «wer Vorschriften über Abfälle (Art. 32 Abs. 3 und 4 lit. a-e) verletzt». Dieser Bestimmung entspricht in der Sache Art. 61 Abs. 1 lit. i USG in der heute geltenden Fassung, wonach strafbar ist, «wer Vorschriften über Abfälle verletzt (Art. 30a lit. a und c, 30b, 30c Abs. 3, 30d, 30h Abs. 1, 32a, 32b Abs. 4 und 32e Abs. 1-4)». Vorliegend ist das zur Zeit der inkriminierten Taten geltende alte Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist (siehe Art. 2 Abs. 2 StGB).
b) Strafbar nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) Vorschriften über Abfälle verletzt, die aufgrund der in dieser Bestimmung genannten Delegationsnormen, Art. 32 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a-e aUSG, erlassen worden sind. Nach Art. 32 Abs. 3 aUSG erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Nach Art. 32 Abs. 4 aUSG kann der Bundesrat
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle wie Gifte, Glas und Altpapier gesondert zur Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung übergeben werden (lit. a);
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle, namentlich Gifte, unschädlich gemacht werden (lit. b); - vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung (lit. c);
- die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen (lit. d);
- Verpackungen von Massengütern verbieten, wenn sie zu unverhältnismässigen Abfallmengen führen oder die Verwertung der Abfälle erheblich erschweren (lit. e).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen vom 22. August 1990 (VGV; SR 814.017) dürfen Händler Getränke an Endverbraucher nur in Einwegverpackungen abgeben, auf denen das Verpackungsmaterial und dessen Eignung zur Verwertung angegeben sind. Die Verordnung über Getränkeverpackungen stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 32 Abs. 4 lit. d-f und Art. 46 Abs. 2 (a)USG. Art. 4 Abs. 2 VGV ist durch die Delegationsnorm von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt, wonach der Bundesrat die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten kann, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen. Diese Rücknahmepflicht kann der Händler nur erfüllen, wenn der Endverbraucher weiss, dass der Händler das Produkt bzw. die Verpackung zurücknimmt. Der in Art. 4 Abs. 2 VGV vorgeschriebene Hinweis auf die Eignung der Einwegflaschen zur Verwertung, d.h. auf die Rezyklierbarkeit, signalisiert dem Endverbraucher, dass der Händler die Getränkeverpackung zurücknimmt. Art 4 Abs. 2 VGV ist somit eine Vorschrift über Abfälle im Sinne von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG, und ihre Missachtung ist daher gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
c) Auf den von den Beschwerdegegnern in der Schweiz vertriebenen 1,5 l-PET-Flaschen fehlt ein Hinweis auf deren Eignung zur Verwertung, d.h. deren Rezyklierbarkeit. Der Vermerk «non disperdere nell'ambiente», den ohnehin nicht jedermann versteht, stellt keinen solchen Hinweis dar. Allerdings wird auf den Flaschen immerhin das Verpackungsmaterial, PET, angegeben. Selbst wenn es in der Schweiz inzwischen zum Allgemeinwissen gehören sollte, dass PET-Flaschen rezyklierbar sind, vermöchte der Hinweis auf dieses Verpackungsmaterial allein den gemäss Art 4 Abs. 2 VGV zusätzlich erforderlichen Hinweis auf die Rezyklierbarkeit nicht zu ersetzen. Es kann angenommen werden, dass heute zahlreiche Endverbraucher in der Schweiz gerade auch dank des entsprechenden Hinweises um die Rezyklierbarkeit von PET-Flaschen wissen, und dieses Wissen soll auch künftigen Endverbrauchern in der Schweiz vermittelt werden. Zudem kann der ausdrückliche Hinweis auf die Rezyklierbarkeit durch Worte oder durch ein einprägsames Signet in gewissem Masse auch als Aufforderung an den Endverbraucher wirken, sich entsprechend dem vorhandenen Wissen zu verhalten und die PET-Flaschen der Wiederverwertung zuzuführen.
d) Auch die Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass die Beschwerdegegner an sich gegen Art. 4 Abs. 2 VGV verstiessen und die Missachtung dieser Vorschrift nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar ist. Dennoch hat sie die Beschwerdegegner vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG freigesprochen. Art. 4 Abs. 2 VGV steht ihres Erachtens im Widerspruch zum Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 (THG, SR 946.51), in Kraft seit 1. Juli 1996, und ist aus diesem Grunde nicht anwendbar, wie sich aus verschiedenen Bestimmungen dieses Gesetzes ergebe.Die Bundesanwaltschaft erachtet diese Auffassung als unzutreffend. Zur Begründung gibt sie in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde eine Stellungnahme wieder, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) unter Berücksichtigung der Ansicht des Bundesamtes für Aussenwirtschaft (BAWI) verfasst hat.
3. Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse schafft nach seinem Artikel 1 («Zweck und Gegenstand») einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden (Abs. 1). Es enthält gemäss Art. 1 Abs. 2 THG insbesondere Grundsätze für die Vorbereitung, den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften (lit. a); Kompetenzen und Aufgaben des Bundesrates (lit. b); allgemeine Rechte und Pflichten der Betroffenen sowie allgemein anwendbare Strafbestimmungen (lit. c). Das Gesetz gilt nach Art. 2 («Geltungsbereich») für alle Bereiche, in denen der Bund technische Vorschriften aufstellt (Abs. 1). Es findet Anwendung, soweit nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder internationale Abkommen abweichende oder weitergehende Bestimmungen enthalten (Abs. 2). Als technische Handelshemmnisse im Sinne des Gesetzes gelten gemäss Art. 3 lit. a THG Behinderungen des grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten unter anderem aufgrund unterschiedlicher technischer Vorschriften oder Normen. Technische Vorschriften im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 3 lit. b THG rechtsverbindliche Regeln, deren Einhaltung die Voraussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in Verkehr gebracht, in Betrieb genommen, verwendet oder entsorgt werden dürfen.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 THG, dass eine sich als technisches Handelshemmnis auswirkende technische Vorschrift, die, wie Art. 4 Abs. 2 VGV, lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung enthalten ist, nach dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Das THG ist als Rahmenerlass konzipiert. Es stellt in Rechnung, dass das Problem der technischen Handelshemmnisse nicht allein auf horizontaler Ebene durch einzelne allgemein anwendbare Regeln gelöst werden kann. Vielmehr sind dazu auch und vor allem Anpassungen zahlreicher sogenannter «sektorieller» Produktevorschriften erforderlich. Das THG soll jedoch lenkend und koordinierend auf die sektoriellen Produktegesetzgebungen einwirken und diese, soweit erforderlich, ergänzen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse, BBl 1995 II 521 ff., 522). Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Voraussetzung für das Vorliegen einer Konkurrenz zwischen Bestimmungen des THG einerseits und solchen eines Sektorgesetzes andererseits ist in jedem Fall, dass ein bestimmter Regelungsgegenstand von beiden Erlassen erfasst wird (Botschaft S. 563). Rechtlich möglich ist nach den weiteren Ausführungen in der Botschaft ferner der Fall, in welchem das sektorielle Spezialgesetz zwar nicht vom THG abweicht, jedoch Regelungskompetenzen auf untere Ebenen delegiert und Divergenzen alsdann auf Verordnungsstufe auftreten. Hier soll als Regel gelten, dass der Bundesrat bzw. das zuständige Departement nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber von den Grundsätzen des THG abweichen darf (Botschaft S. 563/564). Die Botschaft weist sodann darauf hin, dass dem THG gegenüber der geltenden Produktegesetzgebung im Wesentlichen eine bloss ergänzende oder unterstützende Funktion zukommt. Das Potential sektorieller Widersprüche zu materiellen Regelungen des THG im Allgemeinen sowie von Abweichungen, welche sich allein auf Verordnungsstufe manifestieren, im Besonderen sei insgesamt als gering zu beurteilen (S. 564).
bb) Das THG enthält keine Vorschriften betreffend Getränkeverpackungen. Diese sind mithin nicht Regelungsgegenstand des THG. Die Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar nicht stellen. Wohl mag sich Art. 4 Abs. 2 VGV als technisches Handelshemmnis auswirken und bezweckt das THG gerade, im Regelungsbereich des Bundes solche Handelshemmnisse zu vermeiden, zu beseitigen oder abzubauen (Art. 1 THG). Das bedeutet indessen nicht, dass in Bezug auf den konkreten Regelungsgegenstand betreffend die erforderlichen Angaben auf Getränkeverpackungen zwischen Art. 4 Abs. 2 VGV einerseits und dem THG andererseits ein Widerspruch bestehe und daher Art. 4 Abs. 2 VGV als blosse Verordnungsvorschrift gemäss Art. 2 Abs. 2 THG nicht mehr anwendbar sei.
cc) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde Art. 4 Abs. 2 VGV inhaltlich vollständig und in seinem Wortlaut weitgehend Art. 27 USG (alte und neue Fassung) betreffend «Gebrauchsanweisung» bzw. «Information der Abnehmer» beim Inverkehrbringen von Stoffen entspreche, welcher als abweichende oder weitergehende Bestimmung auf Gesetzesstufe einen Vorrang im Sinne von Art. 2 Abs. 2 THG begründe.
b) Auch aus Art. 4 Abs. 3 THG ergibt sich entgegen den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht, dass Art. 4 Abs. 2 VGV seit dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei.
aa) Das THG enthält in Art. 4-6 Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften». Technische Vorschriften werden so ausgestaltet, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 Abs. 1 THG). Sie werden zu diesem Zweck auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt. Dabei wird darauf geachtet, dass die technischen Vorschriften möglichst einfach und transparent sind und zu einem möglichst geringen Verwaltungs- und Vollzugsaufwand führen (Art. 4 Abs. 2 THG). Abweichungen vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG sind nur zulässig, soweit überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern und sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen (Art. 4 Abs. 3 lit. a und b THG). Interessen nach Abs. 3 lit. a sind unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt (Art. 4 Abs. 4 lit. c THG). Diese Bestimmungen berühren die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften nicht. Sie richten sich an die gesetzgebenden Behörden und betreffen den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften in der Zukunft. Die gesetzgebenden Behörden sollen in der Zukunft die technischen Vorschriften grundsätzlich auf diejenigen der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abstimmen, so dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken. Die gesetzgebenden Behörden können aber auch in der Zukunft unter den in Art. 4 Abs. 3 und 4 THG genannten Voraussetzungen von diesem Grundsatz abweichen.Dass die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze lediglich die Rechtsetzung in der Zukunft betreffen, ergibt sich auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft. Danach richten sich die genannten Grundsätze an den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber des Bundes (Botschaft S. 544). Bundesrat und Bundesverwaltung haben den Auftrag, bei der Vorbereitung, dem Erlass und der Änderung von sektoriellen Produktevorschriften technische Handelshemmnisse grundsätzlich zu vermeiden. Diese Verpflichtung gilt für die Zukunft, d.h. ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des THG (S. 547). Schon der in Art. 1 Abs. 1 THG umschriebene Gesetzeszweck bringt zum Ausdruck, dass in Zukunft der «Handelsverträglichkeit» von Produktevorschriften bei deren Erlass und Vollzug grösseres Gewicht als in der Vergangenheit beigemessen werden soll (S. 560). Die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften» sind durch den Bundesrat, die Departemente und Ämter, gegebenenfalls auch durch weitere mit der Vorbereitung von Erlassen oder der Änderung von bundesrechtlichen Produktevorschriften betrauten Stellen zu befolgen. Allerdings besteht bei Erlassen auf Gesetzesstufe keine (Selbst-)Bindung des Gesetzgebers, doch sind die im THG festgelegten Grundsätze auch hier immerhin auf der Stufe der Vorbereitung und Antragstellung zu beachten, weshalb der Bundesrat gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. f des Geschäftsverkehrsgesetzes in seinen Botschaften und Berichten bei technischen Vorschriften die übereinstimmung mit den Grundsätzen über die Rechtsetzung gemäss Art. 4-6 THG darzustellen hat. Dagegen sind in Bezug auf Verordnungen, in denen die Produktevorschriften vor allem geregelt sind, die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze nicht nur bei der Vorbereitung, sondern auch beim Erlass und bei der Änderung zu befolgen (Botschaft S. 579).Art. 4 ff. THG berühren somit die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht.
bb) Daher stellt sich die Frage nicht, ob der vor dem Inkrafttreten des THG erlassene Art. 4 Abs. 2 VGV, wonach u.a. die Eignung des Verpackungsmaterials zur Verwertung anzugeben ist, sich überhaupt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen des Umweltschutzes im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG erfordert wird.
cc) Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Kognition der Strafrichter prüfen kann, ob eine nach dem Inkrafttreten des THG erlassene oder abgeänderte technische Verordnungsvorschrift sich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG durch überwiegende Interessen des Umweltschutzes erfordert wird. Eine Überprüfungsbefugnis des Strafrichters ergibt sich im übrigen entgegen den Bemerkungen im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht aus Art. 19 f. THG betreffend «nachträgliche Kontrolle (Marktüberwachung)», sondern aus den allgemeinen Grundsätzen betreffend die Überprüfung von Verordnungen auf ihre Gesetzmässigkeit. Die Strafgerichte sind keine zur Marktüberwachung zuständigen Kontrollorgane im Sinne von Art. 19 f. THG.
4. Welche Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten der Union in Bezug auf die Angaben auf Einwegflaschen gelten respektive allenfalls angestrebt werden, kann hier dahingestellt bleiben. Die Schweiz ist nicht Mitglied der Europäischen Union. Soweit Art. 4 Abs. 2 VGV strenger sein sollte als die Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten, kann er sich allenfalls als technisches Handelshemmnis auswirken. Allerdings wiegt dieses Handelshemmnis jedenfalls nicht schwer. Denn unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Abs. 2 VGV genügt es, wenn die aus dem Ausland eingeführten Mineralwasserflaschen erst in der Schweiz vor der Abgabe an den Endverbraucher mit einem Hinweis auf die Rezyklierbarkeit versehen werden. Daher ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die in Art. 4 Abs. 2 VGV enthaltene Regelung in unzulässiger Weise Parallelimporte verhindere oder gegen Art. 13 des Freihandelsabkommens zwschen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401) verstosse, wonach im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt werden.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch nach dem Inkrafttreten des THG am 1. Juli 1996 uneingeschränkt anwendbar. Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch insoweit, als er einen Hinweis auf die Eignung zur Verwertung von Einwegverpackungen für Getränke vorschreibt, durch den im Ingress der VGV unter anderem genannten Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt. Die Missachtung dieser Vorschrift ist gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
Indem die Beschwerdegegner an Endverbraucher (ungesüsstes) Mineralwasser in Einwegverpackungen abgaben, auf denen zwar das Verpackungsmaterial (PET) angegeben war, aber ein Hinweis auf dessen Eignung zur Verwertung (Rezyklierbarkeit) fehlte, erfüllten sie den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG.
Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird darüber befinden, ob die Beschwerdegegner auch den subjektiven Tatbestand erfüllten, also vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) handelten, und ob die weiteren Voraussetzungen für eine Bestrafung erfüllt seien.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 32 al. 4 let. d, art. 61 al. 1 let. f et al. 2 aLPE; art. 4 al. 2 de l'ordonnance sur les emballages pour boissons; art. 2 et 4 de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce. L'inobservation de l'obligation prévue par l'ordonnance sur les emballages pour boissons d'indiquer aux consommateurs finaux des boissons en emballages perdus, à côté de la matière dont ils sont fabriqués, le fait qu'ils sont recyclables constitue une contravention en matière de déchets au sens de la loi sur la protection de l'environnement (consid. 2).
Cette obligation demeure malgré l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,919 | 124 IV 225 | 124 IV 225
Sachverhalt ab Seite 226
Die X. AG und die Einzelfirma Y. verkauften im Zeitraum 1996 bis April 1997 in ihren Verkaufsläden in Bern unter anderem Mineralwasser der Marke «San Pellegrino», und zwar 1,5 l fassende Einweg-Gebinde bzw. PET-Flaschen (ungesüsstes) Mineralwasser mit und ohne Kohlensäure. Sie bezogen diese Flaschen von einem Dritten, der sie aus Italien importierte. Auf den Flaschen war ein Hinweis auf das Verpackungsmaterial (PET) und ein entsprechendes Signet sowie der Hinweis «non disperdere nell'ambiente» enthalten. Es fehlte aber der Hinweis, dass PET-Flaschen (wieder-) verwertet, d.h. rezykliert werden können.Die Gerichtspräsidentin 17 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach A., B. und C. am 2. September 1997 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb schuldig, begangen im Zeitraum 1996 bis April 1997 in Bern durch Verkauf von nicht der Verordnung über Getränkeverpackungen entsprechenden «San Pellegrino»-PET-Flaschen, und verurteilte sie zu Bussen von 500, 300 resp. 400 Franken.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach A., B. und C. am 7. April 1998 von den Anschuldigungen der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb frei.Die Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als A., B. und C. von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz freigesprochen worden sind.
A., B. und C. beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) in der bis zur Teilrevision durch Bundesgesetz vom 21. Dezember 1995, in Kraft seit 1. Juli 1997, geltenden Fassung wird bestraft, «wer Vorschriften über Abfälle (Art. 32 Abs. 3 und 4 lit. a-e) verletzt». Dieser Bestimmung entspricht in der Sache Art. 61 Abs. 1 lit. i USG in der heute geltenden Fassung, wonach strafbar ist, «wer Vorschriften über Abfälle verletzt (Art. 30a lit. a und c, 30b, 30c Abs. 3, 30d, 30h Abs. 1, 32a, 32b Abs. 4 und 32e Abs. 1-4)». Vorliegend ist das zur Zeit der inkriminierten Taten geltende alte Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist (siehe Art. 2 Abs. 2 StGB).
b) Strafbar nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) Vorschriften über Abfälle verletzt, die aufgrund der in dieser Bestimmung genannten Delegationsnormen, Art. 32 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a-e aUSG, erlassen worden sind. Nach Art. 32 Abs. 3 aUSG erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Nach Art. 32 Abs. 4 aUSG kann der Bundesrat
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle wie Gifte, Glas und Altpapier gesondert zur Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung übergeben werden (lit. a);
- vorschreiben, dass bestimmte Abfälle, namentlich Gifte, unschädlich gemacht werden (lit. b); - vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung (lit. c);
- die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen (lit. d);
- Verpackungen von Massengütern verbieten, wenn sie zu unverhältnismässigen Abfallmengen führen oder die Verwertung der Abfälle erheblich erschweren (lit. e).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über Getränkeverpackungen vom 22. August 1990 (VGV; SR 814.017) dürfen Händler Getränke an Endverbraucher nur in Einwegverpackungen abgeben, auf denen das Verpackungsmaterial und dessen Eignung zur Verwertung angegeben sind. Die Verordnung über Getränkeverpackungen stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 32 Abs. 4 lit. d-f und Art. 46 Abs. 2 (a)USG. Art. 4 Abs. 2 VGV ist durch die Delegationsnorm von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt, wonach der Bundesrat die Verkäufer bestimmter Arten von Produkten oder Verpackungen, wie Flaschen oder Quecksilberbatterien und -thermometer, verpflichten kann, solche, allenfalls gegen Rückerstattung eines Pfandes, zurückzunehmen. Diese Rücknahmepflicht kann der Händler nur erfüllen, wenn der Endverbraucher weiss, dass der Händler das Produkt bzw. die Verpackung zurücknimmt. Der in Art. 4 Abs. 2 VGV vorgeschriebene Hinweis auf die Eignung der Einwegflaschen zur Verwertung, d.h. auf die Rezyklierbarkeit, signalisiert dem Endverbraucher, dass der Händler die Getränkeverpackung zurücknimmt. Art 4 Abs. 2 VGV ist somit eine Vorschrift über Abfälle im Sinne von Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG, und ihre Missachtung ist daher gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
c) Auf den von den Beschwerdegegnern in der Schweiz vertriebenen 1,5 l-PET-Flaschen fehlt ein Hinweis auf deren Eignung zur Verwertung, d.h. deren Rezyklierbarkeit. Der Vermerk «non disperdere nell'ambiente», den ohnehin nicht jedermann versteht, stellt keinen solchen Hinweis dar. Allerdings wird auf den Flaschen immerhin das Verpackungsmaterial, PET, angegeben. Selbst wenn es in der Schweiz inzwischen zum Allgemeinwissen gehören sollte, dass PET-Flaschen rezyklierbar sind, vermöchte der Hinweis auf dieses Verpackungsmaterial allein den gemäss Art 4 Abs. 2 VGV zusätzlich erforderlichen Hinweis auf die Rezyklierbarkeit nicht zu ersetzen. Es kann angenommen werden, dass heute zahlreiche Endverbraucher in der Schweiz gerade auch dank des entsprechenden Hinweises um die Rezyklierbarkeit von PET-Flaschen wissen, und dieses Wissen soll auch künftigen Endverbrauchern in der Schweiz vermittelt werden. Zudem kann der ausdrückliche Hinweis auf die Rezyklierbarkeit durch Worte oder durch ein einprägsames Signet in gewissem Masse auch als Aufforderung an den Endverbraucher wirken, sich entsprechend dem vorhandenen Wissen zu verhalten und die PET-Flaschen der Wiederverwertung zuzuführen.
d) Auch die Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass die Beschwerdegegner an sich gegen Art. 4 Abs. 2 VGV verstiessen und die Missachtung dieser Vorschrift nach Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar ist. Dennoch hat sie die Beschwerdegegner vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG freigesprochen. Art. 4 Abs. 2 VGV steht ihres Erachtens im Widerspruch zum Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 (THG, SR 946.51), in Kraft seit 1. Juli 1996, und ist aus diesem Grunde nicht anwendbar, wie sich aus verschiedenen Bestimmungen dieses Gesetzes ergebe.Die Bundesanwaltschaft erachtet diese Auffassung als unzutreffend. Zur Begründung gibt sie in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde eine Stellungnahme wieder, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) unter Berücksichtigung der Ansicht des Bundesamtes für Aussenwirtschaft (BAWI) verfasst hat.
3. Das Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse schafft nach seinem Artikel 1 («Zweck und Gegenstand») einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut werden (Abs. 1). Es enthält gemäss Art. 1 Abs. 2 THG insbesondere Grundsätze für die Vorbereitung, den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften (lit. a); Kompetenzen und Aufgaben des Bundesrates (lit. b); allgemeine Rechte und Pflichten der Betroffenen sowie allgemein anwendbare Strafbestimmungen (lit. c). Das Gesetz gilt nach Art. 2 («Geltungsbereich») für alle Bereiche, in denen der Bund technische Vorschriften aufstellt (Abs. 1). Es findet Anwendung, soweit nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder internationale Abkommen abweichende oder weitergehende Bestimmungen enthalten (Abs. 2). Als technische Handelshemmnisse im Sinne des Gesetzes gelten gemäss Art. 3 lit. a THG Behinderungen des grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten unter anderem aufgrund unterschiedlicher technischer Vorschriften oder Normen. Technische Vorschriften im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 3 lit. b THG rechtsverbindliche Regeln, deren Einhaltung die Voraussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in Verkehr gebracht, in Betrieb genommen, verwendet oder entsorgt werden dürfen.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 THG, dass eine sich als technisches Handelshemmnis auswirkende technische Vorschrift, die, wie Art. 4 Abs. 2 VGV, lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung enthalten ist, nach dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Das THG ist als Rahmenerlass konzipiert. Es stellt in Rechnung, dass das Problem der technischen Handelshemmnisse nicht allein auf horizontaler Ebene durch einzelne allgemein anwendbare Regeln gelöst werden kann. Vielmehr sind dazu auch und vor allem Anpassungen zahlreicher sogenannter «sektorieller» Produktevorschriften erforderlich. Das THG soll jedoch lenkend und koordinierend auf die sektoriellen Produktegesetzgebungen einwirken und diese, soweit erforderlich, ergänzen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse, BBl 1995 II 521 ff., 522). Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Voraussetzung für das Vorliegen einer Konkurrenz zwischen Bestimmungen des THG einerseits und solchen eines Sektorgesetzes andererseits ist in jedem Fall, dass ein bestimmter Regelungsgegenstand von beiden Erlassen erfasst wird (Botschaft S. 563). Rechtlich möglich ist nach den weiteren Ausführungen in der Botschaft ferner der Fall, in welchem das sektorielle Spezialgesetz zwar nicht vom THG abweicht, jedoch Regelungskompetenzen auf untere Ebenen delegiert und Divergenzen alsdann auf Verordnungsstufe auftreten. Hier soll als Regel gelten, dass der Bundesrat bzw. das zuständige Departement nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber von den Grundsätzen des THG abweichen darf (Botschaft S. 563/564). Die Botschaft weist sodann darauf hin, dass dem THG gegenüber der geltenden Produktegesetzgebung im Wesentlichen eine bloss ergänzende oder unterstützende Funktion zukommt. Das Potential sektorieller Widersprüche zu materiellen Regelungen des THG im Allgemeinen sowie von Abweichungen, welche sich allein auf Verordnungsstufe manifestieren, im Besonderen sei insgesamt als gering zu beurteilen (S. 564).
bb) Das THG enthält keine Vorschriften betreffend Getränkeverpackungen. Diese sind mithin nicht Regelungsgegenstand des THG. Die Frage des rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar nicht stellen. Wohl mag sich Art. 4 Abs. 2 VGV als technisches Handelshemmnis auswirken und bezweckt das THG gerade, im Regelungsbereich des Bundes solche Handelshemmnisse zu vermeiden, zu beseitigen oder abzubauen (Art. 1 THG). Das bedeutet indessen nicht, dass in Bezug auf den konkreten Regelungsgegenstand betreffend die erforderlichen Angaben auf Getränkeverpackungen zwischen Art. 4 Abs. 2 VGV einerseits und dem THG andererseits ein Widerspruch bestehe und daher Art. 4 Abs. 2 VGV als blosse Verordnungsvorschrift gemäss Art. 2 Abs. 2 THG nicht mehr anwendbar sei.
cc) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde Art. 4 Abs. 2 VGV inhaltlich vollständig und in seinem Wortlaut weitgehend Art. 27 USG (alte und neue Fassung) betreffend «Gebrauchsanweisung» bzw. «Information der Abnehmer» beim Inverkehrbringen von Stoffen entspreche, welcher als abweichende oder weitergehende Bestimmung auf Gesetzesstufe einen Vorrang im Sinne von Art. 2 Abs. 2 THG begründe.
b) Auch aus Art. 4 Abs. 3 THG ergibt sich entgegen den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil nicht, dass Art. 4 Abs. 2 VGV seit dem Inkrafttreten des THG nicht mehr anwendbar sei.
aa) Das THG enthält in Art. 4-6 Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften». Technische Vorschriften werden so ausgestaltet, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 Abs. 1 THG). Sie werden zu diesem Zweck auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abgestimmt. Dabei wird darauf geachtet, dass die technischen Vorschriften möglichst einfach und transparent sind und zu einem möglichst geringen Verwaltungs- und Vollzugsaufwand führen (Art. 4 Abs. 2 THG). Abweichungen vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG sind nur zulässig, soweit überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern und sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen (Art. 4 Abs. 3 lit. a und b THG). Interessen nach Abs. 3 lit. a sind unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt (Art. 4 Abs. 4 lit. c THG). Diese Bestimmungen berühren die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften nicht. Sie richten sich an die gesetzgebenden Behörden und betreffen den Erlass und die Änderung von technischen Vorschriften in der Zukunft. Die gesetzgebenden Behörden sollen in der Zukunft die technischen Vorschriften grundsätzlich auf diejenigen der wichtigsten Handelspartner der Schweiz abstimmen, so dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken. Die gesetzgebenden Behörden können aber auch in der Zukunft unter den in Art. 4 Abs. 3 und 4 THG genannten Voraussetzungen von diesem Grundsatz abweichen.Dass die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze lediglich die Rechtsetzung in der Zukunft betreffen, ergibt sich auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft. Danach richten sich die genannten Grundsätze an den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber des Bundes (Botschaft S. 544). Bundesrat und Bundesverwaltung haben den Auftrag, bei der Vorbereitung, dem Erlass und der Änderung von sektoriellen Produktevorschriften technische Handelshemmnisse grundsätzlich zu vermeiden. Diese Verpflichtung gilt für die Zukunft, d.h. ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des THG (S. 547). Schon der in Art. 1 Abs. 1 THG umschriebene Gesetzeszweck bringt zum Ausdruck, dass in Zukunft der «Handelsverträglichkeit» von Produktevorschriften bei deren Erlass und Vollzug grösseres Gewicht als in der Vergangenheit beigemessen werden soll (S. 560). Die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze über die «Rechtsetzung im Bereich der technischen Vorschriften» sind durch den Bundesrat, die Departemente und Ämter, gegebenenfalls auch durch weitere mit der Vorbereitung von Erlassen oder der Änderung von bundesrechtlichen Produktevorschriften betrauten Stellen zu befolgen. Allerdings besteht bei Erlassen auf Gesetzesstufe keine (Selbst-)Bindung des Gesetzgebers, doch sind die im THG festgelegten Grundsätze auch hier immerhin auf der Stufe der Vorbereitung und Antragstellung zu beachten, weshalb der Bundesrat gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. f des Geschäftsverkehrsgesetzes in seinen Botschaften und Berichten bei technischen Vorschriften die übereinstimmung mit den Grundsätzen über die Rechtsetzung gemäss Art. 4-6 THG darzustellen hat. Dagegen sind in Bezug auf Verordnungen, in denen die Produktevorschriften vor allem geregelt sind, die in Art. 4 ff. THG festgelegten Grundsätze nicht nur bei der Vorbereitung, sondern auch beim Erlass und bei der Änderung zu befolgen (Botschaft S. 579).Art. 4 ff. THG berühren somit die Gültigkeit von bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht.
bb) Daher stellt sich die Frage nicht, ob der vor dem Inkrafttreten des THG erlassene Art. 4 Abs. 2 VGV, wonach u.a. die Eignung des Verpackungsmaterials zur Verwertung anzugeben ist, sich überhaupt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls durch überwiegende öffentliche Interessen des Umweltschutzes im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG erfordert wird.
cc) Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Kognition der Strafrichter prüfen kann, ob eine nach dem Inkrafttreten des THG erlassene oder abgeänderte technische Verordnungsvorschrift sich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 THG als technisches Handelshemmnis auswirkt und gegebenenfalls im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 lit. c THG durch überwiegende Interessen des Umweltschutzes erfordert wird. Eine Überprüfungsbefugnis des Strafrichters ergibt sich im übrigen entgegen den Bemerkungen im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht aus Art. 19 f. THG betreffend «nachträgliche Kontrolle (Marktüberwachung)», sondern aus den allgemeinen Grundsätzen betreffend die Überprüfung von Verordnungen auf ihre Gesetzmässigkeit. Die Strafgerichte sind keine zur Marktüberwachung zuständigen Kontrollorgane im Sinne von Art. 19 f. THG.
4. Welche Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten der Union in Bezug auf die Angaben auf Einwegflaschen gelten respektive allenfalls angestrebt werden, kann hier dahingestellt bleiben. Die Schweiz ist nicht Mitglied der Europäischen Union. Soweit Art. 4 Abs. 2 VGV strenger sein sollte als die Regelungen in der Europäischen Union bzw. in einzelnen Mitgliedstaaten, kann er sich allenfalls als technisches Handelshemmnis auswirken. Allerdings wiegt dieses Handelshemmnis jedenfalls nicht schwer. Denn unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Abs. 2 VGV genügt es, wenn die aus dem Ausland eingeführten Mineralwasserflaschen erst in der Schweiz vor der Abgabe an den Endverbraucher mit einem Hinweis auf die Rezyklierbarkeit versehen werden. Daher ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die in Art. 4 Abs. 2 VGV enthaltene Regelung in unzulässiger Weise Parallelimporte verhindere oder gegen Art. 13 des Freihandelsabkommens zwschen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401) verstosse, wonach im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt werden.
5. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch nach dem Inkrafttreten des THG am 1. Juli 1996 uneingeschränkt anwendbar. Art. 4 Abs. 2 VGV ist auch insoweit, als er einen Hinweis auf die Eignung zur Verwertung von Einwegverpackungen für Getränke vorschreibt, durch den im Ingress der VGV unter anderem genannten Art. 32 Abs. 4 lit. d aUSG gedeckt. Die Missachtung dieser Vorschrift ist gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG strafbar.
Indem die Beschwerdegegner an Endverbraucher (ungesüsstes) Mineralwasser in Einwegverpackungen abgaben, auf denen zwar das Verpackungsmaterial (PET) angegeben war, aber ein Hinweis auf dessen Eignung zur Verwertung (Rezyklierbarkeit) fehlte, erfüllten sie den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. f aUSG.
Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird darüber befinden, ob die Beschwerdegegner auch den subjektiven Tatbestand erfüllten, also vorsätzlich oder fahrlässig (siehe Art. 61 Abs. 2 aUSG) handelten, und ob die weiteren Voraussetzungen für eine Bestrafung erfüllt seien.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 32 cpv. 4 lett. d, art. 61 cpv. 1 lett. f e cpv. 2 vLPAmb; art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza sugli imballaggi per bibite; art. 2 e 4 della legge federale sugli ostacoli tecnici al commercio. L'inosservanza dell'obbligo, contenuto nell'ordinanza sugli imballaggi per bibite, di indicare sulle bottiglie non riutilizzabili consegnate ai consumatori finali il materiale di fabbricazione e che si tratta di materia riciclabile, adempie la fattispecie legale della violazione di norme in materia di rifiuti ai sensi della legge sulla protezione dell'ambiente (consid. 2).
Questo obbligo sussiste anche dopo l'entrata in vigore della legge federale sugli ostacoli tecnici al commercio (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,920 | 124 IV 23 | 124 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Bezirksrichter Reiat büsste B. am 23. Februar 1996 wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.--.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 6. Juni 1997 ab.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und die eidgenössische Oberzolldirektion beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, in Art. 8 ÜbBest. BV sei der Bundesrat zum Erlass einer Ausführungsverordnung zur Mehrwertsteuer ermächtigt worden, wobei die Grundsätze der Besteuerung auf Verfassungsstufe geregelt worden seien, getreu den strengen Delegationsvoraussetzungen im Abgaberecht. Zum Erlass von Strafbestimmungen sei der Bundesrat hingegen nicht ermächtigt worden. Art. 77 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) mangele es somit an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Nach der älteren Rechtsprechung war dem Grundsatz der Legalität Genüge getan, wenn Strafnormen in einem Gesetz im materiellen Sinne, d.h. allenfalls auch in einer Verordnung, geregelt waren (BGE 96 I 24 E. 4a). Die neuere Praxis verlangt demgegenüber für jede Strafe, die einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schweren Eingriff in die persönliche Freiheit eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (BGE 112 Ia 107 E. 3b; BGE 118 Ia 305 E. 7a je mit Hinweisen; ebenso GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, S. 77 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, S. 45 Ziff. 4). Art. 77 Abs. 1 MWSTV bedroht mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer, wer die Steuer vorsätzlich oder fahrlässig unter anderem durch unrichtige Deklaration eines Gegenstandes oder seines Wertes hinterzieht oder gefährdet. Da diese Bestimmung lediglich Busse als Strafe androht, genügt nach dem oben Gesagten die Regelung auf Verordnungsstufe dem Legalitätsprinzip. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
2. a) Das Zollgesetz (ZG; SR 631.0) sieht bei der Zollabfertigung eine formelle Überprüfung vor. Die abgegebene Zolldeklaration wird auf die formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie auf ihre Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft und bei allfälligen Unstimmigkeiten an den Aussteller zurückgewiesen (Art. 34 Abs. 2 und 3 ZG). Sind keine Unstimmigkeiten ersichtlich, wird die Zolldeklaration durch Beisetzung des Amtsstempels angenommen und so für den Aussteller verbindlich (Art. 35 Abs. 1 und 2 ZG).
Zur Vereinfachung der Zollbehandlung kann die Oberzolldirektion mit einzelnen Zollpflichtigen Vereinbarungen über die Veranlagung der von der Zollverwaltung zu erhebenden Abgaben und das Zollverfahren treffen (Art. 72a ZG). Eine solche Vereinbarung wurde am 14. Juli 1993 mit der Firma T., Kreuzlingen, abgeschlossen. Danach ist letztere berechtigt, unter anderem beim Zollamt Thayngen Waren im EDV-Verfahren zur Einfuhrverzollung anzumelden. Bei diesem Verfahren erfasst der Deklarant die Daten für die Einfuhrdeklaration mit dem Spediteur-Computer und führt eine Plausibilitätsprüfung durch. Danach übermittelt er die Einfuhrdeklaration dem EDV-System des Zollamtes (Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung). Der Zollcomputer führt eine zweite Plausibilitätsprüfung durch. Beanstandungen gibt er, unter Löschung der Einfuhrdeklaration, an den Spediteurcomputer zurück. Solche Deklarationen sind im Spediteurcomputer zu berichtigen und neu zu übermitteln (Abs. 2). Einfuhrdeklarationen, die der Zollcomputer ohne Beanstandung übernimmt, gelten als zollamtlich angenommen im Sinne von Art. 35 ZG. Sie sind, selbst wenn sie mit den Begleitpapieren nicht übereinstimmen bzw. ungenügende, zweideutige oder nicht tarifmässige Angaben enthalten, für die Firma T. verbindlich (Abs. 3).
Die Zollämter können unter anderem zur Zollbehandlung angemeldete Waren umfassend oder durch Stichproben prüfen oder die Abfertigung auf Grund der Deklaration vornehmen (Art. 36 Abs. 1 ZG).
b) Der Beschwerdeführer rügt, durch die erwähnte Vereinbarung werde die Verantwortung des Deklaranten gegenüber den Vorschriften der Zollgesetzgebung erheblich erweitert, denn eine Verbesserungsmöglichkeit, wie sie dort ausdrücklich vorgesehen sei, bestehe nicht mehr. Schon ein geringfügiger Fehler bei der Handhabung des Computers - ja sogar ein blosser Tipfehler - könne demnach zur Strafbarkeit des Deklaranten führen.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, Art. 34 ZG bezwecke nicht, den Deklaranten von seiner in Art. 29 ZG umschriebenen Sorgfaltspflicht bzw. von der entsprechenden strafrechtlichen Verantwortung zu entlasten, und beeinträchtige das Selbstdeklarationsprinzip nicht. Die formelle Überprüfung der Deklaration und der Begleitpapiere erfolgten vielmehr im Interesse der Abgabensicherheit. Werde in diesem Verfahrensabschnitt, also noch vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration, eine Unstimmigkeit entdeckt, gebiete Art. 34 Abs. 3 ZG die Rückweisung der Deklaration zwecks Verbesserung. Gemäss Art. 142 Abs. 2 ZG sowie der Verordnung vom 9. Mai 1990 über Vereinfachungen im Zollverfahren (SR 631.281) könne in bestimmten Fällen auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration verzichtet werden. In diesen Fällen könne Art. 34 Abs. 3 ZG keine Anwendung finden (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung). Ähnlich verhalte es sich bei den EDV-Verfahren, die sich auf Art. 72a ZG abstützten. Zwar werde in diesen Verfahren auf eine Überprüfung in der Phase vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration nicht vollständig verzichtet; die formelle Überprüfung gemäss Art. 34 Abs. 2 ZG werde hier durch den erwähnten Plausibilitätstest ersetzt, der bloss gewisse Unstimmigkeiten innerhalb der Deklaration (z.B. Missverhältnis zwischen Warenmenge und -wert) zum Vorschein bringen könne. Dementsprechend könne und müsse eine Rückweisung nur dann erfolgen, wenn im Rahmen der Plausibilitätskontrolle ein Fehler entdeckt werde. In Anbetracht von Art. 77 MWSTV, der ohne Unterscheidung des gewählten Verfahrens die fahrlässige Hinterziehung oder Gefährdung der Einfuhrsteuer durch eine unrichtige Wertdeklaration unter Strafe stelle, könnten im EDV-Verfahren hinsichtlich der Sorgfaltspflicht des Deklaranten keine weniger strengen Massstäbe gelten als im herkömmlichen Verfahren.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob die auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkte Überprüfung der Deklaration durch den Computer die strafrechtliche Verantwortung des Deklaranten gesetzwidrig ausdehne, kommt es entscheidend auf die Rolle des Deklaranten beim Zollverfahren (Art. 29 ff. ZG) an. Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Zollgesetz hält diesbezüglich fest, es gehöre zur innern Struktur des Zollwesens, dass der Zollkontrollpflichtige unter eigener Verantwortlichkeit bei der Veranlagung mitzuwirken habe; die Sicherung des Zolles mache das unbedingt notwendig, und das Zollstrafrecht, die nachdrücklichste Sicherungsmassnahme, sei auf dieser Grundforderung aufgebaut (BBl 1924 I 36). Der Berichterstatter im Ständerat betonte beim Zweck des Zollverfahrens, dass mit grösster Sicherheit auf jeder Ware der entsprechende Zoll erhoben werde. Das Zollverfahren sei grundsätzlich ein Parteiverfahren. Weiter verwies er auf die Praxis, wonach bloss ein verhältnismässig kleiner Prozentsatz sämtlicher Waren genau revidiert und der grösste Teil der Waren gestützt auf die Deklaration verzollt werde (Sten.Bull. 1924 S 142). In letzterem Sinn äusserte sich auch der Berichterstatter des Nationalrats. Beim Zollverfahren habe man unter anderem auch auf die Bedürfnisse des Handels Rücksicht genommen und darauf geachtet, dass - soweit es mit der Sicherheit in der Erfüllung der Zollpflicht vereinbar sei - der Verkehr so wenig wie möglich gehemmt werde (Sten.Bull. 1925 N 73). Auch in der Literatur wird das gemischte Veranlagungsverhältnis der gesetzlichen Regelung betont, die zur Erleichterung und Ermöglichung der Zollveranlagung beim Zollpflichtigen notwendigerweise eine loyale Mitwirkung voraussetze und diese durch entsprechende Strafbestimmungen zu erzwingen suche (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 56 und 73 ff.; ALFONS VOLKEN, Die Zollmeldepflicht nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1954, S. 52 ff. und 97).
Aus diesen Stellungnahmen werden die Ziele einer möglichst raschen Zollabfertigung im Interesse des Handels einerseits und einer umfassenden Sicherung der Zollabgaben im Interesse des Bundes anderseits deutlich. Zudem wird klar, dass das Ziel der Abgabensicherung nicht zugunsten eines rascheren Warenverkehrs aufgegeben werden darf. Die beiden Zielsetzungen sind miteinander nur vereinbar, wenn die Einschränkung der Zollkontrollen durch eine erhöhte Verantwortung der Deklaranten aufgewogen wird. Dabei steht das Ausmass der Verantwortung des Deklaranten im umgekehrt proportionalen Verhältnis zur Intensität der Kontrollen durch die Zollorgane. Mit anderen Worten wächst die Verantwortung des Deklaranten bezüglich seiner Angaben, je weniger engmaschig die Kontrollen ausgestaltet sind. Schliesslich bezwecken die strafrechtlichen Bestimmungen, dass die Deklaranten im Zollverfahren pflichtgetreu mitwirken.
Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren, in dem die Zolldeklaration auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie die Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft wird, erfolgt im EDV-Verfahren lediglich eine Plausibilitätsprüfung im Spediteur- und Zollcomputer (E. 2a). Diese eingeschränkte Prüfung führt dazu, dass im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren im EDV-Verfahren weniger Deklarationen zur Berichtigung an den Deklaranten zurückgewiesen werden. Insoweit ist mit dem Beschwerdeführer von einer Ausweitung der Strafbarkeit auszugehen, weil in der Plausibilitätskontrolle weniger Falschdeklarationen hängenbleiben, diese damit für den Deklaranten verbindlich werden und allenfalls strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. Wie in den obigen Absätzen aufgezeigt, ist diese Rechtsfolge durch das Zollgesetz und insbesondere Art. 72a ZG abgestützt, handelt es sich doch beim EDV-Verfahren um nichts anderes als um eine Einschränkung der Kontrollen des ordentlichen Zollverfahrens, die durch die erhöhte Verantwortung des Deklaranten aufgewogen wird. Könnte er sich pflichtwidrig dieser Verantwortung entziehen, ohne strafrechtliche Folgen befürchten zu müssen, wäre entgegen der Absicht des Gesetzgebers das Ziel der Abgabensicherung in Frage gestellt. Von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage angesichts der "Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortung" beziehungsweise einer Ungleichbehandlung von Deklarationsversehen im manuellen und im EDV-Verfahren kann somit keine Rede sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt Art. 72a ZG als gesetzliche Grundlage für die vertragliche Abmachung (E. 2a Abs. 2), hält diese Bestimmung doch ausdrücklich fest, dass durch solche Vereinbarungen der Abgabenertrag nicht geschmälert werden dürfe. Zur Sicherung dieses Ziels gibt es - wie dargelegt - die strafrechtlichen Zwangsmittel.
Im übrigen ist noch auf die Verordnung über die Vereinfachung im Zollverfahren vom 9. Mai 1990 hinzuweisen, wonach je nach den Umständen und Bedürfnissen ganz oder teilweise auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration (Art. 34 ZG) verzichtet werden kann (Art. 1 und 2 der Verordnung). Dabei hält die Verordnung ausdrücklich fest, dass vom Zollamt ohne formelle Prüfung angenommene Zolldeklarationen für den Aussteller verbindlich sind und bei Widerhandlungen die einschlägigen Strafbestimmungen gelten (Art. 3). Kann somit selbst eine Zolldeklaration ohne jegliche Prüfung seitens der Zollorgane strafrechtliche Folgen nach sich ziehen, muss das erst recht für eine Deklaration im EDV-Verfahren gelten, weil hier doch immerhin eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen wird. Auffallend ist auch hier, dass der Gesetzgeber (Art. 72a und 142 Abs. 2 ZG) Vereinfachungen im Zollverfahren nur zulässt, wenn der Abgabenbetrag nicht geschmälert wird (vgl. auch BBl 1972 II 233).
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, der objektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei ohnehin nicht erfüllt, weil von einer Gefährdung der Steuer durch das Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne. Gemäss Art. 68 MWSTV i.V.m. Art. 13 ZG seien sowohl der Spediteur als auch der Warenempfänger zollzahlungspflichtig und solidarisch für die Abgabe haftbar. Deshalb spiele der Vorsteuerabzug für die Frage der Gefährdung der Abgabe eine entscheidende Rolle; gleiches gelte auch für die vom Spediteur gemäss Art. 65 ff. ZG zu leistende Sicherheit, welche auch zum Tragen komme, wenn eine Belegrevision aufgrund eines Deklarationsversehens eine zu tiefe Abgabe aufdecke. Weil mit der Annahme der Deklaration auch feststehe, ob der Warenempfänger vorsteuerabzugsberechtigt sei, komme es damit in keinem Fall zu einer regelmässig erhöhten Gefährdung des Steuerbetreffnisses und damit des geschützten Rechtsgutes.
b) Gemäss Art. 41ter BV hat der Bund die Kompetenz, unter anderem auf Lieferungen von Gegenständen im Inland sowie auf Einfuhren eine Umsatzsteuer zu erheben. Entsprechend regelt die Mehrwertsteuerverordnung in den Art. 4-64 die Steuer auf den Umsätzen im Inland und in den Art. 65-80 diejenige auf den Einfuhren von Gegenständen (Art. 1 MWSTV). Die Art. 60-64 und 77-80 enthalten die Strafbestimmungen.
Bereits die Systematik dieser Bestimmungen zeigt, dass es sich um zwei verschiedene - wenn auch gleichartige - Steuern handelt, zu deren Sicherung je eigene Strafnormen aufgestellt worden sind. Aufgrund der gesonderten Regelung der Strafbestimmungen ist zu schliessen, dass es sich bei der Steuer auf den Umsätzen im Inland und derjenigen auf den Einfuhren von Gegenständen um zwei verschiedene Rechtsgüter handelt. Da die vorliegend zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante des Art. 77 MWSTV als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, stellt sich somit bloss die Frage, ob unrichtige Angaben eines Deklaranten regelmässig eine erhöhte Gefährdung der richtigerweise geschuldeten Einfuhrsteuer bewirken. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass auch der Warenempfänger einfuhrsteuerpflichtig sei, geht an der Sache vorbei. Denn dessen Steuerpflicht ändert nichts an der Tatsache, dass aufgrund der unrichtigen Deklaration der Einfuhrsteuerbetrag zu tief berechnet wird. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, dass 30 bis 50 Prozent aller im EDV-Verfahren akzeptierten Deklarationen ohne jede weitere Prüfung verbindlich werden. Ausgehend von dieser Feststellung (Art. 277bis BStP) ist anzunehmen, dass eine zu tiefe Deklarierung des Warenwertes regelmässig eine erhöhte Gefährdung der Einfuhrsteuer bewirkt. Da der Beschwerdeführer einen zu geringen Warenwert deklarierte, erachtete die Vorinstanz den objektiven Tatbestand des Art. 77 MWSTV zu Recht als gegeben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei eingeführten Waren, die anschliessend der Umsatzsteuer im Inland unterliegen, diese Steuer faktisch als Sicherung der Einfuhrsteuer angesehen werden kann. Wollte man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so hätte der Gesetzgeber bestimmen müssen, dass die Strafbestimmungen der Steuer auf der Einfuhr (Art. 77-80 MWSTV) nicht anwendbar sind, wenn auf eingeführten Waren die Steuer auf dem Umsatz im Inland vollständig entrichtet worden ist. Eine solche Bestimmung gibt es indessen nicht. Inwiefern nach Auffassung des Beschwerdeführers die Sicherstellung gemäss Art. 65 ff. ZG eine Gefährdung der Einfuhrsteuer bei unrichtiger Deklaration verhindern könnte, ist nicht nachvollziehbar; wenn der Plausibilitätstest die Falschdeklaration nicht entdeckt, kommt es bereits zu einer Gefährdung der Einfuhrsteuer, und zudem gibt es dann auch keinen Grund, eine Sicherstellung zu veranlassen (Art. 65 ff. ZG).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der subjektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei nicht erfüllt, weil dieser Bestimmung Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens vorgehe, wonach nur grobfahrlässiges Handeln strafbar sei.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen die unmittelbare Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmung.
a) Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung. Er kann vom Bürger vor Gericht angerufen bzw. von den Behörden als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden, wenn er unmittelbar anwendbar (self-executing) ist. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 122 II 234 E. 4a; BGE 120 Ia 1 E. 5b mit Hinweisen).
b) Das Internationale Übereinkommen zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen; SR 0.631.20) trat für die Schweiz am 13. Juli 1977 in Kraft. Nach dessen Art. 2 verpflichtet sich jede Vertragspartei, die Vereinfachung und die Harmonisierung der Zollverfahren zu fördern und sich zu diesem Zweck unter den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Bedingungen nach den Normen und empfohlenen Praktiken in den Anlagen zu diesem Übereinkommen zu richten.
Die Anlage B.1 über die Abfertigung zum freien Verkehr ist von der Schweiz ohne Vorbehalte angenommen worden. Ziff. 43 der Anlage B.1 lautet wie folgt: "Stellen die Zollbehörden fest, dass auf Grund von Fehlern in der Zolldeklaration Nachforderungen an Eingangsabgaben erforderlich werden, weitere Belege vorzulegen oder weitere Rechtsvorschriften anzuwenden sind, und ist nicht erwiesen, dass eine absichtliche Rechtsverletzung vorliegt, so unterrichten die Zollbehörden unverzüglich den Zollmeldepflichtigen. Sind sie überzeugt, dass es sich um unbeabsichtigte Fehler handelt und dass keine grobe Fahrlässigkeit von seiten des Zollmeldepflichtigen vorliegt, so gestatten sie ihm, die Zolldeklaration zu berichtigen und die erforderlichen zusätzlichen Formalitäten zu erfüllen, ohne ihn zu bestrafen."
Die Anlage H.2 (SR 0.632.20, S. 9), die von der Schweiz nicht ratifiziert worden ist, regelt die Zollzuwiderhandlungen. Gemäss Ziff. 23 legen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Strafen oder Bussen für die einzelnen Gruppen von Zollzuwiderhandlungen, die im Verwaltungswege erledigt werden können, fest und bestimmen die für die Festsetzung der Strafen oder Bussen zuständigen Zollbehörden. Irrtümer (d.h. Fehlen der betrügerischen Absicht) in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten sollten nicht geahndet werden, wenn grobe Fahrlässigkeit auszuschliessen ist und der zu wenig entrichtete oder zu Unrecht erstattete Betrag an Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder an inneren Abgaben nicht die von den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegte Grenze überschreitet (Ziff. 25).
c) Bereits der Wortlaut des Art. 2 des Kyoto-Übereinkommens, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, sich nach den Normen und empfohlenen Praktiken "zu richten", aber auch die Abfassung der Anlage B.1 insgesamt deuten darauf hin, dass die Regeln dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum einräumen. Ein Vergleich mit der Anlage H.2 macht schliesslich klar, dass die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung keinen self-executing-Charakter besitzt. Während die Anlage B.1 die Abfertigung zum freien Verkehr zum Gegenstand hat, befasst sich die Anlage H.2 mit den Zollzuwiderhandlungen. Nur schon von daher wäre es systemwidrig, zur Regelung von Zollzuwiderhandlungen trotz entsprechender Bestimmungen in der Anlage H.2 eine solche aus der Anlage B.1 heranzuziehen. Gemäss Ziff. 23 der Anlage H.2 ist es Sache der einzelnen Vertragsstaaten, für Zollzuwiderhandlungen Strafen und Bussen aufzustellen. Die Ziff. 25 derselben Anlage, wonach Fehler in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten nicht strafbar sind, soweit sie nicht mindestens grobfahrlässig begangen wurden, enthält drei Einschränkungen. Erstens handelt es sich bei dieser Bestimmung bloss um eine empfohlene Praktik (siehe Randtitel). Zweitens bringt auch der Wortlaut "sollten nicht geahndet werden" klar zum Ausdruck, dass es sich nur um eine unverbindliche Anregung handelt, und drittens wird die Straflosigkeit noch an die Bedingung geknüpft, dass der gefährdete Abgabenbetrag eine vom innerstaatlichen Recht bestimmte Höhe nicht überschreitet. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Ziff. 43 der Anlage B.1 zum Kyoto-Übereinkommen den self-executing-Charakter absprach.
5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.-- büsste. Dies führt zur kostenpflichtigen Abweisung der Beschwerde (Art. 278 Abs. 1 BStP). | de | Art. 68 MWSTV und Art. 77 MWSTV, Art. 8 ÜbBest. BV; Art. 13 ZG, Art. 29 ff. ZG, Art. 34-36 ZG, Art. 65 ff. ZG, Art. 72a ZG und Art. 142 ZG; Art. 2 des internationalen Übereinkommens zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen), Ziff. 43 der Anlage B.1; Mehrwertsteuer auf der Einfuhr von Gegenständen, fahrlässige Widerhandlung durch Falschdeklaration im EDV-Verfahren. Die Strafbestimmung des Art. 77 MWSTV erfüllt die Anforderungen des Legalitätsprinzips (E. 1).
Im Gegensatz zum herkömmlichen Zollverfahren ist die "Vorprüfung" der EDV-gestützten Zolldeklarationen durch die Zollbehörden eingeschränkt; die dadurch verminderte, straflose Verbesserungsmöglichkeit von Falschdeklarationen führt nicht zu einer gesetzwidrigen Ausweitung der einschlägigen Strafbestimmungen (E. 2).
Eine Falschdeklaration des Deklaranten im Zollverfahren erfüllt den objektiven Tatbestand der Gefährdung der Mehrwertsteuer auf der Einfuhr von Gegenständen, selbst wenn dieselben Gegenstände anschliessend der in der Regel vorsteuerabzugsberechtigten Mehrwertsteuer auf dem Umsatz im Inland unterliegen (E. 3).
Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens besitzt keinen self-executing-Charakter (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,921 | 124 IV 23 | 124 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Bezirksrichter Reiat büsste B. am 23. Februar 1996 wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.--.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 6. Juni 1997 ab.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und die eidgenössische Oberzolldirektion beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, in Art. 8 ÜbBest. BV sei der Bundesrat zum Erlass einer Ausführungsverordnung zur Mehrwertsteuer ermächtigt worden, wobei die Grundsätze der Besteuerung auf Verfassungsstufe geregelt worden seien, getreu den strengen Delegationsvoraussetzungen im Abgaberecht. Zum Erlass von Strafbestimmungen sei der Bundesrat hingegen nicht ermächtigt worden. Art. 77 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) mangele es somit an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Nach der älteren Rechtsprechung war dem Grundsatz der Legalität Genüge getan, wenn Strafnormen in einem Gesetz im materiellen Sinne, d.h. allenfalls auch in einer Verordnung, geregelt waren (BGE 96 I 24 E. 4a). Die neuere Praxis verlangt demgegenüber für jede Strafe, die einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schweren Eingriff in die persönliche Freiheit eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (BGE 112 Ia 107 E. 3b; BGE 118 Ia 305 E. 7a je mit Hinweisen; ebenso GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, S. 77 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, S. 45 Ziff. 4). Art. 77 Abs. 1 MWSTV bedroht mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer, wer die Steuer vorsätzlich oder fahrlässig unter anderem durch unrichtige Deklaration eines Gegenstandes oder seines Wertes hinterzieht oder gefährdet. Da diese Bestimmung lediglich Busse als Strafe androht, genügt nach dem oben Gesagten die Regelung auf Verordnungsstufe dem Legalitätsprinzip. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
2. a) Das Zollgesetz (ZG; SR 631.0) sieht bei der Zollabfertigung eine formelle Überprüfung vor. Die abgegebene Zolldeklaration wird auf die formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie auf ihre Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft und bei allfälligen Unstimmigkeiten an den Aussteller zurückgewiesen (Art. 34 Abs. 2 und 3 ZG). Sind keine Unstimmigkeiten ersichtlich, wird die Zolldeklaration durch Beisetzung des Amtsstempels angenommen und so für den Aussteller verbindlich (Art. 35 Abs. 1 und 2 ZG).
Zur Vereinfachung der Zollbehandlung kann die Oberzolldirektion mit einzelnen Zollpflichtigen Vereinbarungen über die Veranlagung der von der Zollverwaltung zu erhebenden Abgaben und das Zollverfahren treffen (Art. 72a ZG). Eine solche Vereinbarung wurde am 14. Juli 1993 mit der Firma T., Kreuzlingen, abgeschlossen. Danach ist letztere berechtigt, unter anderem beim Zollamt Thayngen Waren im EDV-Verfahren zur Einfuhrverzollung anzumelden. Bei diesem Verfahren erfasst der Deklarant die Daten für die Einfuhrdeklaration mit dem Spediteur-Computer und führt eine Plausibilitätsprüfung durch. Danach übermittelt er die Einfuhrdeklaration dem EDV-System des Zollamtes (Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung). Der Zollcomputer führt eine zweite Plausibilitätsprüfung durch. Beanstandungen gibt er, unter Löschung der Einfuhrdeklaration, an den Spediteurcomputer zurück. Solche Deklarationen sind im Spediteurcomputer zu berichtigen und neu zu übermitteln (Abs. 2). Einfuhrdeklarationen, die der Zollcomputer ohne Beanstandung übernimmt, gelten als zollamtlich angenommen im Sinne von Art. 35 ZG. Sie sind, selbst wenn sie mit den Begleitpapieren nicht übereinstimmen bzw. ungenügende, zweideutige oder nicht tarifmässige Angaben enthalten, für die Firma T. verbindlich (Abs. 3).
Die Zollämter können unter anderem zur Zollbehandlung angemeldete Waren umfassend oder durch Stichproben prüfen oder die Abfertigung auf Grund der Deklaration vornehmen (Art. 36 Abs. 1 ZG).
b) Der Beschwerdeführer rügt, durch die erwähnte Vereinbarung werde die Verantwortung des Deklaranten gegenüber den Vorschriften der Zollgesetzgebung erheblich erweitert, denn eine Verbesserungsmöglichkeit, wie sie dort ausdrücklich vorgesehen sei, bestehe nicht mehr. Schon ein geringfügiger Fehler bei der Handhabung des Computers - ja sogar ein blosser Tipfehler - könne demnach zur Strafbarkeit des Deklaranten führen.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, Art. 34 ZG bezwecke nicht, den Deklaranten von seiner in Art. 29 ZG umschriebenen Sorgfaltspflicht bzw. von der entsprechenden strafrechtlichen Verantwortung zu entlasten, und beeinträchtige das Selbstdeklarationsprinzip nicht. Die formelle Überprüfung der Deklaration und der Begleitpapiere erfolgten vielmehr im Interesse der Abgabensicherheit. Werde in diesem Verfahrensabschnitt, also noch vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration, eine Unstimmigkeit entdeckt, gebiete Art. 34 Abs. 3 ZG die Rückweisung der Deklaration zwecks Verbesserung. Gemäss Art. 142 Abs. 2 ZG sowie der Verordnung vom 9. Mai 1990 über Vereinfachungen im Zollverfahren (SR 631.281) könne in bestimmten Fällen auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration verzichtet werden. In diesen Fällen könne Art. 34 Abs. 3 ZG keine Anwendung finden (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung). Ähnlich verhalte es sich bei den EDV-Verfahren, die sich auf Art. 72a ZG abstützten. Zwar werde in diesen Verfahren auf eine Überprüfung in der Phase vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration nicht vollständig verzichtet; die formelle Überprüfung gemäss Art. 34 Abs. 2 ZG werde hier durch den erwähnten Plausibilitätstest ersetzt, der bloss gewisse Unstimmigkeiten innerhalb der Deklaration (z.B. Missverhältnis zwischen Warenmenge und -wert) zum Vorschein bringen könne. Dementsprechend könne und müsse eine Rückweisung nur dann erfolgen, wenn im Rahmen der Plausibilitätskontrolle ein Fehler entdeckt werde. In Anbetracht von Art. 77 MWSTV, der ohne Unterscheidung des gewählten Verfahrens die fahrlässige Hinterziehung oder Gefährdung der Einfuhrsteuer durch eine unrichtige Wertdeklaration unter Strafe stelle, könnten im EDV-Verfahren hinsichtlich der Sorgfaltspflicht des Deklaranten keine weniger strengen Massstäbe gelten als im herkömmlichen Verfahren.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob die auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkte Überprüfung der Deklaration durch den Computer die strafrechtliche Verantwortung des Deklaranten gesetzwidrig ausdehne, kommt es entscheidend auf die Rolle des Deklaranten beim Zollverfahren (Art. 29 ff. ZG) an. Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Zollgesetz hält diesbezüglich fest, es gehöre zur innern Struktur des Zollwesens, dass der Zollkontrollpflichtige unter eigener Verantwortlichkeit bei der Veranlagung mitzuwirken habe; die Sicherung des Zolles mache das unbedingt notwendig, und das Zollstrafrecht, die nachdrücklichste Sicherungsmassnahme, sei auf dieser Grundforderung aufgebaut (BBl 1924 I 36). Der Berichterstatter im Ständerat betonte beim Zweck des Zollverfahrens, dass mit grösster Sicherheit auf jeder Ware der entsprechende Zoll erhoben werde. Das Zollverfahren sei grundsätzlich ein Parteiverfahren. Weiter verwies er auf die Praxis, wonach bloss ein verhältnismässig kleiner Prozentsatz sämtlicher Waren genau revidiert und der grösste Teil der Waren gestützt auf die Deklaration verzollt werde (Sten.Bull. 1924 S 142). In letzterem Sinn äusserte sich auch der Berichterstatter des Nationalrats. Beim Zollverfahren habe man unter anderem auch auf die Bedürfnisse des Handels Rücksicht genommen und darauf geachtet, dass - soweit es mit der Sicherheit in der Erfüllung der Zollpflicht vereinbar sei - der Verkehr so wenig wie möglich gehemmt werde (Sten.Bull. 1925 N 73). Auch in der Literatur wird das gemischte Veranlagungsverhältnis der gesetzlichen Regelung betont, die zur Erleichterung und Ermöglichung der Zollveranlagung beim Zollpflichtigen notwendigerweise eine loyale Mitwirkung voraussetze und diese durch entsprechende Strafbestimmungen zu erzwingen suche (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 56 und 73 ff.; ALFONS VOLKEN, Die Zollmeldepflicht nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1954, S. 52 ff. und 97).
Aus diesen Stellungnahmen werden die Ziele einer möglichst raschen Zollabfertigung im Interesse des Handels einerseits und einer umfassenden Sicherung der Zollabgaben im Interesse des Bundes anderseits deutlich. Zudem wird klar, dass das Ziel der Abgabensicherung nicht zugunsten eines rascheren Warenverkehrs aufgegeben werden darf. Die beiden Zielsetzungen sind miteinander nur vereinbar, wenn die Einschränkung der Zollkontrollen durch eine erhöhte Verantwortung der Deklaranten aufgewogen wird. Dabei steht das Ausmass der Verantwortung des Deklaranten im umgekehrt proportionalen Verhältnis zur Intensität der Kontrollen durch die Zollorgane. Mit anderen Worten wächst die Verantwortung des Deklaranten bezüglich seiner Angaben, je weniger engmaschig die Kontrollen ausgestaltet sind. Schliesslich bezwecken die strafrechtlichen Bestimmungen, dass die Deklaranten im Zollverfahren pflichtgetreu mitwirken.
Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren, in dem die Zolldeklaration auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie die Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft wird, erfolgt im EDV-Verfahren lediglich eine Plausibilitätsprüfung im Spediteur- und Zollcomputer (E. 2a). Diese eingeschränkte Prüfung führt dazu, dass im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren im EDV-Verfahren weniger Deklarationen zur Berichtigung an den Deklaranten zurückgewiesen werden. Insoweit ist mit dem Beschwerdeführer von einer Ausweitung der Strafbarkeit auszugehen, weil in der Plausibilitätskontrolle weniger Falschdeklarationen hängenbleiben, diese damit für den Deklaranten verbindlich werden und allenfalls strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. Wie in den obigen Absätzen aufgezeigt, ist diese Rechtsfolge durch das Zollgesetz und insbesondere Art. 72a ZG abgestützt, handelt es sich doch beim EDV-Verfahren um nichts anderes als um eine Einschränkung der Kontrollen des ordentlichen Zollverfahrens, die durch die erhöhte Verantwortung des Deklaranten aufgewogen wird. Könnte er sich pflichtwidrig dieser Verantwortung entziehen, ohne strafrechtliche Folgen befürchten zu müssen, wäre entgegen der Absicht des Gesetzgebers das Ziel der Abgabensicherung in Frage gestellt. Von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage angesichts der "Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortung" beziehungsweise einer Ungleichbehandlung von Deklarationsversehen im manuellen und im EDV-Verfahren kann somit keine Rede sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt Art. 72a ZG als gesetzliche Grundlage für die vertragliche Abmachung (E. 2a Abs. 2), hält diese Bestimmung doch ausdrücklich fest, dass durch solche Vereinbarungen der Abgabenertrag nicht geschmälert werden dürfe. Zur Sicherung dieses Ziels gibt es - wie dargelegt - die strafrechtlichen Zwangsmittel.
Im übrigen ist noch auf die Verordnung über die Vereinfachung im Zollverfahren vom 9. Mai 1990 hinzuweisen, wonach je nach den Umständen und Bedürfnissen ganz oder teilweise auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration (Art. 34 ZG) verzichtet werden kann (Art. 1 und 2 der Verordnung). Dabei hält die Verordnung ausdrücklich fest, dass vom Zollamt ohne formelle Prüfung angenommene Zolldeklarationen für den Aussteller verbindlich sind und bei Widerhandlungen die einschlägigen Strafbestimmungen gelten (Art. 3). Kann somit selbst eine Zolldeklaration ohne jegliche Prüfung seitens der Zollorgane strafrechtliche Folgen nach sich ziehen, muss das erst recht für eine Deklaration im EDV-Verfahren gelten, weil hier doch immerhin eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen wird. Auffallend ist auch hier, dass der Gesetzgeber (Art. 72a und 142 Abs. 2 ZG) Vereinfachungen im Zollverfahren nur zulässt, wenn der Abgabenbetrag nicht geschmälert wird (vgl. auch BBl 1972 II 233).
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, der objektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei ohnehin nicht erfüllt, weil von einer Gefährdung der Steuer durch das Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne. Gemäss Art. 68 MWSTV i.V.m. Art. 13 ZG seien sowohl der Spediteur als auch der Warenempfänger zollzahlungspflichtig und solidarisch für die Abgabe haftbar. Deshalb spiele der Vorsteuerabzug für die Frage der Gefährdung der Abgabe eine entscheidende Rolle; gleiches gelte auch für die vom Spediteur gemäss Art. 65 ff. ZG zu leistende Sicherheit, welche auch zum Tragen komme, wenn eine Belegrevision aufgrund eines Deklarationsversehens eine zu tiefe Abgabe aufdecke. Weil mit der Annahme der Deklaration auch feststehe, ob der Warenempfänger vorsteuerabzugsberechtigt sei, komme es damit in keinem Fall zu einer regelmässig erhöhten Gefährdung des Steuerbetreffnisses und damit des geschützten Rechtsgutes.
b) Gemäss Art. 41ter BV hat der Bund die Kompetenz, unter anderem auf Lieferungen von Gegenständen im Inland sowie auf Einfuhren eine Umsatzsteuer zu erheben. Entsprechend regelt die Mehrwertsteuerverordnung in den Art. 4-64 die Steuer auf den Umsätzen im Inland und in den Art. 65-80 diejenige auf den Einfuhren von Gegenständen (Art. 1 MWSTV). Die Art. 60-64 und 77-80 enthalten die Strafbestimmungen.
Bereits die Systematik dieser Bestimmungen zeigt, dass es sich um zwei verschiedene - wenn auch gleichartige - Steuern handelt, zu deren Sicherung je eigene Strafnormen aufgestellt worden sind. Aufgrund der gesonderten Regelung der Strafbestimmungen ist zu schliessen, dass es sich bei der Steuer auf den Umsätzen im Inland und derjenigen auf den Einfuhren von Gegenständen um zwei verschiedene Rechtsgüter handelt. Da die vorliegend zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante des Art. 77 MWSTV als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, stellt sich somit bloss die Frage, ob unrichtige Angaben eines Deklaranten regelmässig eine erhöhte Gefährdung der richtigerweise geschuldeten Einfuhrsteuer bewirken. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass auch der Warenempfänger einfuhrsteuerpflichtig sei, geht an der Sache vorbei. Denn dessen Steuerpflicht ändert nichts an der Tatsache, dass aufgrund der unrichtigen Deklaration der Einfuhrsteuerbetrag zu tief berechnet wird. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, dass 30 bis 50 Prozent aller im EDV-Verfahren akzeptierten Deklarationen ohne jede weitere Prüfung verbindlich werden. Ausgehend von dieser Feststellung (Art. 277bis BStP) ist anzunehmen, dass eine zu tiefe Deklarierung des Warenwertes regelmässig eine erhöhte Gefährdung der Einfuhrsteuer bewirkt. Da der Beschwerdeführer einen zu geringen Warenwert deklarierte, erachtete die Vorinstanz den objektiven Tatbestand des Art. 77 MWSTV zu Recht als gegeben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei eingeführten Waren, die anschliessend der Umsatzsteuer im Inland unterliegen, diese Steuer faktisch als Sicherung der Einfuhrsteuer angesehen werden kann. Wollte man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so hätte der Gesetzgeber bestimmen müssen, dass die Strafbestimmungen der Steuer auf der Einfuhr (Art. 77-80 MWSTV) nicht anwendbar sind, wenn auf eingeführten Waren die Steuer auf dem Umsatz im Inland vollständig entrichtet worden ist. Eine solche Bestimmung gibt es indessen nicht. Inwiefern nach Auffassung des Beschwerdeführers die Sicherstellung gemäss Art. 65 ff. ZG eine Gefährdung der Einfuhrsteuer bei unrichtiger Deklaration verhindern könnte, ist nicht nachvollziehbar; wenn der Plausibilitätstest die Falschdeklaration nicht entdeckt, kommt es bereits zu einer Gefährdung der Einfuhrsteuer, und zudem gibt es dann auch keinen Grund, eine Sicherstellung zu veranlassen (Art. 65 ff. ZG).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der subjektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei nicht erfüllt, weil dieser Bestimmung Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens vorgehe, wonach nur grobfahrlässiges Handeln strafbar sei.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen die unmittelbare Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmung.
a) Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung. Er kann vom Bürger vor Gericht angerufen bzw. von den Behörden als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden, wenn er unmittelbar anwendbar (self-executing) ist. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 122 II 234 E. 4a; BGE 120 Ia 1 E. 5b mit Hinweisen).
b) Das Internationale Übereinkommen zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen; SR 0.631.20) trat für die Schweiz am 13. Juli 1977 in Kraft. Nach dessen Art. 2 verpflichtet sich jede Vertragspartei, die Vereinfachung und die Harmonisierung der Zollverfahren zu fördern und sich zu diesem Zweck unter den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Bedingungen nach den Normen und empfohlenen Praktiken in den Anlagen zu diesem Übereinkommen zu richten.
Die Anlage B.1 über die Abfertigung zum freien Verkehr ist von der Schweiz ohne Vorbehalte angenommen worden. Ziff. 43 der Anlage B.1 lautet wie folgt: "Stellen die Zollbehörden fest, dass auf Grund von Fehlern in der Zolldeklaration Nachforderungen an Eingangsabgaben erforderlich werden, weitere Belege vorzulegen oder weitere Rechtsvorschriften anzuwenden sind, und ist nicht erwiesen, dass eine absichtliche Rechtsverletzung vorliegt, so unterrichten die Zollbehörden unverzüglich den Zollmeldepflichtigen. Sind sie überzeugt, dass es sich um unbeabsichtigte Fehler handelt und dass keine grobe Fahrlässigkeit von seiten des Zollmeldepflichtigen vorliegt, so gestatten sie ihm, die Zolldeklaration zu berichtigen und die erforderlichen zusätzlichen Formalitäten zu erfüllen, ohne ihn zu bestrafen."
Die Anlage H.2 (SR 0.632.20, S. 9), die von der Schweiz nicht ratifiziert worden ist, regelt die Zollzuwiderhandlungen. Gemäss Ziff. 23 legen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Strafen oder Bussen für die einzelnen Gruppen von Zollzuwiderhandlungen, die im Verwaltungswege erledigt werden können, fest und bestimmen die für die Festsetzung der Strafen oder Bussen zuständigen Zollbehörden. Irrtümer (d.h. Fehlen der betrügerischen Absicht) in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten sollten nicht geahndet werden, wenn grobe Fahrlässigkeit auszuschliessen ist und der zu wenig entrichtete oder zu Unrecht erstattete Betrag an Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder an inneren Abgaben nicht die von den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegte Grenze überschreitet (Ziff. 25).
c) Bereits der Wortlaut des Art. 2 des Kyoto-Übereinkommens, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, sich nach den Normen und empfohlenen Praktiken "zu richten", aber auch die Abfassung der Anlage B.1 insgesamt deuten darauf hin, dass die Regeln dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum einräumen. Ein Vergleich mit der Anlage H.2 macht schliesslich klar, dass die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung keinen self-executing-Charakter besitzt. Während die Anlage B.1 die Abfertigung zum freien Verkehr zum Gegenstand hat, befasst sich die Anlage H.2 mit den Zollzuwiderhandlungen. Nur schon von daher wäre es systemwidrig, zur Regelung von Zollzuwiderhandlungen trotz entsprechender Bestimmungen in der Anlage H.2 eine solche aus der Anlage B.1 heranzuziehen. Gemäss Ziff. 23 der Anlage H.2 ist es Sache der einzelnen Vertragsstaaten, für Zollzuwiderhandlungen Strafen und Bussen aufzustellen. Die Ziff. 25 derselben Anlage, wonach Fehler in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten nicht strafbar sind, soweit sie nicht mindestens grobfahrlässig begangen wurden, enthält drei Einschränkungen. Erstens handelt es sich bei dieser Bestimmung bloss um eine empfohlene Praktik (siehe Randtitel). Zweitens bringt auch der Wortlaut "sollten nicht geahndet werden" klar zum Ausdruck, dass es sich nur um eine unverbindliche Anregung handelt, und drittens wird die Straflosigkeit noch an die Bedingung geknüpft, dass der gefährdete Abgabenbetrag eine vom innerstaatlichen Recht bestimmte Höhe nicht überschreitet. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Ziff. 43 der Anlage B.1 zum Kyoto-Übereinkommen den self-executing-Charakter absprach.
5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.-- büsste. Dies führt zur kostenpflichtigen Abweisung der Beschwerde (Art. 278 Abs. 1 BStP). | de | Art. 68 OTVA et art. 77 OTVA, art. 8 Disp. trans. Cst.; art. 13 LD, art. 29 ss LD, art. 34-36 LD, art. 65 ss LD, art. 72a LD et art. 142 LD; art. 2 de la Convention internationale pour la simplification et l'harmonisation des régimes douaniers du 18 mai 1973 (Convention de Kyoto), ch. 43 de l'Annexe B.1; taxe sur la valeur ajoutée en cas d'importation de biens, infraction douanière par négligence sous forme de fausse déclaration par traitement électronique des informations. La disposition pénale de l'art. 77 OTVA est conforme au principe de la légalité (consid. 1).
Au contraire de la procédure habituelle de déclaration douanière, la déclaration via le traitement électronique ne permet pas le "contrôle préalable" par les autorités douanières; il en résulte une diminution des possibilités de rectifier une déclaration fausse sans qu'une faute soit retenue, mais cela ne constitue pas un élargissement illégal de la portée des dispositions en vigueur (consid. 2).
Une fausse déclaration en douane réunit les éléments constitutifs objectifs de la mise en péril de l'impôt même si, par la suite, les biens sont en général soumis à l'impôt sur les opérations effectuées sur le territoire suisse, ce qui permet de déduire l'impôt préalable (consid. 3).
Le chiffre 43 de l'Annexe B.1 de la Convention de Kyoto ne constitue pas une disposition directement applicable ou "self executing" (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,922 | 124 IV 23 | 124 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Bezirksrichter Reiat büsste B. am 23. Februar 1996 wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.--.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Gebüssten wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 6. Juni 1997 ab.
B.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und die eidgenössische Oberzolldirektion beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, in Art. 8 ÜbBest. BV sei der Bundesrat zum Erlass einer Ausführungsverordnung zur Mehrwertsteuer ermächtigt worden, wobei die Grundsätze der Besteuerung auf Verfassungsstufe geregelt worden seien, getreu den strengen Delegationsvoraussetzungen im Abgaberecht. Zum Erlass von Strafbestimmungen sei der Bundesrat hingegen nicht ermächtigt worden. Art. 77 der Verordnung über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) mangele es somit an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Nach der älteren Rechtsprechung war dem Grundsatz der Legalität Genüge getan, wenn Strafnormen in einem Gesetz im materiellen Sinne, d.h. allenfalls auch in einer Verordnung, geregelt waren (BGE 96 I 24 E. 4a). Die neuere Praxis verlangt demgegenüber für jede Strafe, die einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schweren Eingriff in die persönliche Freiheit eine klare Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (BGE 112 Ia 107 E. 3b; BGE 118 Ia 305 E. 7a je mit Hinweisen; ebenso GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, S. 77 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, S. 45 Ziff. 4). Art. 77 Abs. 1 MWSTV bedroht mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Steuer, wer die Steuer vorsätzlich oder fahrlässig unter anderem durch unrichtige Deklaration eines Gegenstandes oder seines Wertes hinterzieht oder gefährdet. Da diese Bestimmung lediglich Busse als Strafe androht, genügt nach dem oben Gesagten die Regelung auf Verordnungsstufe dem Legalitätsprinzip. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
2. a) Das Zollgesetz (ZG; SR 631.0) sieht bei der Zollabfertigung eine formelle Überprüfung vor. Die abgegebene Zolldeklaration wird auf die formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie auf ihre Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft und bei allfälligen Unstimmigkeiten an den Aussteller zurückgewiesen (Art. 34 Abs. 2 und 3 ZG). Sind keine Unstimmigkeiten ersichtlich, wird die Zolldeklaration durch Beisetzung des Amtsstempels angenommen und so für den Aussteller verbindlich (Art. 35 Abs. 1 und 2 ZG).
Zur Vereinfachung der Zollbehandlung kann die Oberzolldirektion mit einzelnen Zollpflichtigen Vereinbarungen über die Veranlagung der von der Zollverwaltung zu erhebenden Abgaben und das Zollverfahren treffen (Art. 72a ZG). Eine solche Vereinbarung wurde am 14. Juli 1993 mit der Firma T., Kreuzlingen, abgeschlossen. Danach ist letztere berechtigt, unter anderem beim Zollamt Thayngen Waren im EDV-Verfahren zur Einfuhrverzollung anzumelden. Bei diesem Verfahren erfasst der Deklarant die Daten für die Einfuhrdeklaration mit dem Spediteur-Computer und führt eine Plausibilitätsprüfung durch. Danach übermittelt er die Einfuhrdeklaration dem EDV-System des Zollamtes (Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung). Der Zollcomputer führt eine zweite Plausibilitätsprüfung durch. Beanstandungen gibt er, unter Löschung der Einfuhrdeklaration, an den Spediteurcomputer zurück. Solche Deklarationen sind im Spediteurcomputer zu berichtigen und neu zu übermitteln (Abs. 2). Einfuhrdeklarationen, die der Zollcomputer ohne Beanstandung übernimmt, gelten als zollamtlich angenommen im Sinne von Art. 35 ZG. Sie sind, selbst wenn sie mit den Begleitpapieren nicht übereinstimmen bzw. ungenügende, zweideutige oder nicht tarifmässige Angaben enthalten, für die Firma T. verbindlich (Abs. 3).
Die Zollämter können unter anderem zur Zollbehandlung angemeldete Waren umfassend oder durch Stichproben prüfen oder die Abfertigung auf Grund der Deklaration vornehmen (Art. 36 Abs. 1 ZG).
b) Der Beschwerdeführer rügt, durch die erwähnte Vereinbarung werde die Verantwortung des Deklaranten gegenüber den Vorschriften der Zollgesetzgebung erheblich erweitert, denn eine Verbesserungsmöglichkeit, wie sie dort ausdrücklich vorgesehen sei, bestehe nicht mehr. Schon ein geringfügiger Fehler bei der Handhabung des Computers - ja sogar ein blosser Tipfehler - könne demnach zur Strafbarkeit des Deklaranten führen.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, Art. 34 ZG bezwecke nicht, den Deklaranten von seiner in Art. 29 ZG umschriebenen Sorgfaltspflicht bzw. von der entsprechenden strafrechtlichen Verantwortung zu entlasten, und beeinträchtige das Selbstdeklarationsprinzip nicht. Die formelle Überprüfung der Deklaration und der Begleitpapiere erfolgten vielmehr im Interesse der Abgabensicherheit. Werde in diesem Verfahrensabschnitt, also noch vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration, eine Unstimmigkeit entdeckt, gebiete Art. 34 Abs. 3 ZG die Rückweisung der Deklaration zwecks Verbesserung. Gemäss Art. 142 Abs. 2 ZG sowie der Verordnung vom 9. Mai 1990 über Vereinfachungen im Zollverfahren (SR 631.281) könne in bestimmten Fällen auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration verzichtet werden. In diesen Fällen könne Art. 34 Abs. 3 ZG keine Anwendung finden (Art. 2 Abs. 3 der Verordnung). Ähnlich verhalte es sich bei den EDV-Verfahren, die sich auf Art. 72a ZG abstützten. Zwar werde in diesen Verfahren auf eine Überprüfung in der Phase vor der Annahme und Verbindlichkeit der Deklaration nicht vollständig verzichtet; die formelle Überprüfung gemäss Art. 34 Abs. 2 ZG werde hier durch den erwähnten Plausibilitätstest ersetzt, der bloss gewisse Unstimmigkeiten innerhalb der Deklaration (z.B. Missverhältnis zwischen Warenmenge und -wert) zum Vorschein bringen könne. Dementsprechend könne und müsse eine Rückweisung nur dann erfolgen, wenn im Rahmen der Plausibilitätskontrolle ein Fehler entdeckt werde. In Anbetracht von Art. 77 MWSTV, der ohne Unterscheidung des gewählten Verfahrens die fahrlässige Hinterziehung oder Gefährdung der Einfuhrsteuer durch eine unrichtige Wertdeklaration unter Strafe stelle, könnten im EDV-Verfahren hinsichtlich der Sorgfaltspflicht des Deklaranten keine weniger strengen Massstäbe gelten als im herkömmlichen Verfahren.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob die auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkte Überprüfung der Deklaration durch den Computer die strafrechtliche Verantwortung des Deklaranten gesetzwidrig ausdehne, kommt es entscheidend auf die Rolle des Deklaranten beim Zollverfahren (Art. 29 ff. ZG) an. Bereits die Botschaft des Bundesrats zum Zollgesetz hält diesbezüglich fest, es gehöre zur innern Struktur des Zollwesens, dass der Zollkontrollpflichtige unter eigener Verantwortlichkeit bei der Veranlagung mitzuwirken habe; die Sicherung des Zolles mache das unbedingt notwendig, und das Zollstrafrecht, die nachdrücklichste Sicherungsmassnahme, sei auf dieser Grundforderung aufgebaut (BBl 1924 I 36). Der Berichterstatter im Ständerat betonte beim Zweck des Zollverfahrens, dass mit grösster Sicherheit auf jeder Ware der entsprechende Zoll erhoben werde. Das Zollverfahren sei grundsätzlich ein Parteiverfahren. Weiter verwies er auf die Praxis, wonach bloss ein verhältnismässig kleiner Prozentsatz sämtlicher Waren genau revidiert und der grösste Teil der Waren gestützt auf die Deklaration verzollt werde (Sten.Bull. 1924 S 142). In letzterem Sinn äusserte sich auch der Berichterstatter des Nationalrats. Beim Zollverfahren habe man unter anderem auch auf die Bedürfnisse des Handels Rücksicht genommen und darauf geachtet, dass - soweit es mit der Sicherheit in der Erfüllung der Zollpflicht vereinbar sei - der Verkehr so wenig wie möglich gehemmt werde (Sten.Bull. 1925 N 73). Auch in der Literatur wird das gemischte Veranlagungsverhältnis der gesetzlichen Regelung betont, die zur Erleichterung und Ermöglichung der Zollveranlagung beim Zollpflichtigen notwendigerweise eine loyale Mitwirkung voraussetze und diese durch entsprechende Strafbestimmungen zu erzwingen suche (ERNST BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 56 und 73 ff.; ALFONS VOLKEN, Die Zollmeldepflicht nach schweizerischem Recht, Diss. Freiburg 1954, S. 52 ff. und 97).
Aus diesen Stellungnahmen werden die Ziele einer möglichst raschen Zollabfertigung im Interesse des Handels einerseits und einer umfassenden Sicherung der Zollabgaben im Interesse des Bundes anderseits deutlich. Zudem wird klar, dass das Ziel der Abgabensicherung nicht zugunsten eines rascheren Warenverkehrs aufgegeben werden darf. Die beiden Zielsetzungen sind miteinander nur vereinbar, wenn die Einschränkung der Zollkontrollen durch eine erhöhte Verantwortung der Deklaranten aufgewogen wird. Dabei steht das Ausmass der Verantwortung des Deklaranten im umgekehrt proportionalen Verhältnis zur Intensität der Kontrollen durch die Zollorgane. Mit anderen Worten wächst die Verantwortung des Deklaranten bezüglich seiner Angaben, je weniger engmaschig die Kontrollen ausgestaltet sind. Schliesslich bezwecken die strafrechtlichen Bestimmungen, dass die Deklaranten im Zollverfahren pflichtgetreu mitwirken.
Im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren, in dem die Zolldeklaration auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit sowie die Übereinstimmung mit den Begleitpapieren überprüft wird, erfolgt im EDV-Verfahren lediglich eine Plausibilitätsprüfung im Spediteur- und Zollcomputer (E. 2a). Diese eingeschränkte Prüfung führt dazu, dass im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren im EDV-Verfahren weniger Deklarationen zur Berichtigung an den Deklaranten zurückgewiesen werden. Insoweit ist mit dem Beschwerdeführer von einer Ausweitung der Strafbarkeit auszugehen, weil in der Plausibilitätskontrolle weniger Falschdeklarationen hängenbleiben, diese damit für den Deklaranten verbindlich werden und allenfalls strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. Wie in den obigen Absätzen aufgezeigt, ist diese Rechtsfolge durch das Zollgesetz und insbesondere Art. 72a ZG abgestützt, handelt es sich doch beim EDV-Verfahren um nichts anderes als um eine Einschränkung der Kontrollen des ordentlichen Zollverfahrens, die durch die erhöhte Verantwortung des Deklaranten aufgewogen wird. Könnte er sich pflichtwidrig dieser Verantwortung entziehen, ohne strafrechtliche Folgen befürchten zu müssen, wäre entgegen der Absicht des Gesetzgebers das Ziel der Abgabensicherung in Frage gestellt. Von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage angesichts der "Ausweitung der strafrechtlichen Verantwortung" beziehungsweise einer Ungleichbehandlung von Deklarationsversehen im manuellen und im EDV-Verfahren kann somit keine Rede sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt Art. 72a ZG als gesetzliche Grundlage für die vertragliche Abmachung (E. 2a Abs. 2), hält diese Bestimmung doch ausdrücklich fest, dass durch solche Vereinbarungen der Abgabenertrag nicht geschmälert werden dürfe. Zur Sicherung dieses Ziels gibt es - wie dargelegt - die strafrechtlichen Zwangsmittel.
Im übrigen ist noch auf die Verordnung über die Vereinfachung im Zollverfahren vom 9. Mai 1990 hinzuweisen, wonach je nach den Umständen und Bedürfnissen ganz oder teilweise auf die formelle Überprüfung der Zolldeklaration (Art. 34 ZG) verzichtet werden kann (Art. 1 und 2 der Verordnung). Dabei hält die Verordnung ausdrücklich fest, dass vom Zollamt ohne formelle Prüfung angenommene Zolldeklarationen für den Aussteller verbindlich sind und bei Widerhandlungen die einschlägigen Strafbestimmungen gelten (Art. 3). Kann somit selbst eine Zolldeklaration ohne jegliche Prüfung seitens der Zollorgane strafrechtliche Folgen nach sich ziehen, muss das erst recht für eine Deklaration im EDV-Verfahren gelten, weil hier doch immerhin eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen wird. Auffallend ist auch hier, dass der Gesetzgeber (Art. 72a und 142 Abs. 2 ZG) Vereinfachungen im Zollverfahren nur zulässt, wenn der Abgabenbetrag nicht geschmälert wird (vgl. auch BBl 1972 II 233).
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, der objektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei ohnehin nicht erfüllt, weil von einer Gefährdung der Steuer durch das Versehen des Beschwerdeführers keine Rede sein könne. Gemäss Art. 68 MWSTV i.V.m. Art. 13 ZG seien sowohl der Spediteur als auch der Warenempfänger zollzahlungspflichtig und solidarisch für die Abgabe haftbar. Deshalb spiele der Vorsteuerabzug für die Frage der Gefährdung der Abgabe eine entscheidende Rolle; gleiches gelte auch für die vom Spediteur gemäss Art. 65 ff. ZG zu leistende Sicherheit, welche auch zum Tragen komme, wenn eine Belegrevision aufgrund eines Deklarationsversehens eine zu tiefe Abgabe aufdecke. Weil mit der Annahme der Deklaration auch feststehe, ob der Warenempfänger vorsteuerabzugsberechtigt sei, komme es damit in keinem Fall zu einer regelmässig erhöhten Gefährdung des Steuerbetreffnisses und damit des geschützten Rechtsgutes.
b) Gemäss Art. 41ter BV hat der Bund die Kompetenz, unter anderem auf Lieferungen von Gegenständen im Inland sowie auf Einfuhren eine Umsatzsteuer zu erheben. Entsprechend regelt die Mehrwertsteuerverordnung in den Art. 4-64 die Steuer auf den Umsätzen im Inland und in den Art. 65-80 diejenige auf den Einfuhren von Gegenständen (Art. 1 MWSTV). Die Art. 60-64 und 77-80 enthalten die Strafbestimmungen.
Bereits die Systematik dieser Bestimmungen zeigt, dass es sich um zwei verschiedene - wenn auch gleichartige - Steuern handelt, zu deren Sicherung je eigene Strafnormen aufgestellt worden sind. Aufgrund der gesonderten Regelung der Strafbestimmungen ist zu schliessen, dass es sich bei der Steuer auf den Umsätzen im Inland und derjenigen auf den Einfuhren von Gegenständen um zwei verschiedene Rechtsgüter handelt. Da die vorliegend zur Diskussion stehende Tatbestandsvariante des Art. 77 MWSTV als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, stellt sich somit bloss die Frage, ob unrichtige Angaben eines Deklaranten regelmässig eine erhöhte Gefährdung der richtigerweise geschuldeten Einfuhrsteuer bewirken. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass auch der Warenempfänger einfuhrsteuerpflichtig sei, geht an der Sache vorbei. Denn dessen Steuerpflicht ändert nichts an der Tatsache, dass aufgrund der unrichtigen Deklaration der Einfuhrsteuerbetrag zu tief berechnet wird. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, dass 30 bis 50 Prozent aller im EDV-Verfahren akzeptierten Deklarationen ohne jede weitere Prüfung verbindlich werden. Ausgehend von dieser Feststellung (Art. 277bis BStP) ist anzunehmen, dass eine zu tiefe Deklarierung des Warenwertes regelmässig eine erhöhte Gefährdung der Einfuhrsteuer bewirkt. Da der Beschwerdeführer einen zu geringen Warenwert deklarierte, erachtete die Vorinstanz den objektiven Tatbestand des Art. 77 MWSTV zu Recht als gegeben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei eingeführten Waren, die anschliessend der Umsatzsteuer im Inland unterliegen, diese Steuer faktisch als Sicherung der Einfuhrsteuer angesehen werden kann. Wollte man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, so hätte der Gesetzgeber bestimmen müssen, dass die Strafbestimmungen der Steuer auf der Einfuhr (Art. 77-80 MWSTV) nicht anwendbar sind, wenn auf eingeführten Waren die Steuer auf dem Umsatz im Inland vollständig entrichtet worden ist. Eine solche Bestimmung gibt es indessen nicht. Inwiefern nach Auffassung des Beschwerdeführers die Sicherstellung gemäss Art. 65 ff. ZG eine Gefährdung der Einfuhrsteuer bei unrichtiger Deklaration verhindern könnte, ist nicht nachvollziehbar; wenn der Plausibilitätstest die Falschdeklaration nicht entdeckt, kommt es bereits zu einer Gefährdung der Einfuhrsteuer, und zudem gibt es dann auch keinen Grund, eine Sicherstellung zu veranlassen (Art. 65 ff. ZG).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der subjektive Tatbestand von Art. 77 MWSTV sei nicht erfüllt, weil dieser Bestimmung Ziff. 43 der Anlage B.1 des Kyoto-Abkommens vorgehe, wonach nur grobfahrlässiges Handeln strafbar sei.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verneinen die unmittelbare Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmung.
a) Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung. Er kann vom Bürger vor Gericht angerufen bzw. von den Behörden als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden, wenn er unmittelbar anwendbar (self-executing) ist. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 122 II 234 E. 4a; BGE 120 Ia 1 E. 5b mit Hinweisen).
b) Das Internationale Übereinkommen zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren vom 18. Mai 1973 (Kyoto-Abkommen; SR 0.631.20) trat für die Schweiz am 13. Juli 1977 in Kraft. Nach dessen Art. 2 verpflichtet sich jede Vertragspartei, die Vereinfachung und die Harmonisierung der Zollverfahren zu fördern und sich zu diesem Zweck unter den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Bedingungen nach den Normen und empfohlenen Praktiken in den Anlagen zu diesem Übereinkommen zu richten.
Die Anlage B.1 über die Abfertigung zum freien Verkehr ist von der Schweiz ohne Vorbehalte angenommen worden. Ziff. 43 der Anlage B.1 lautet wie folgt: "Stellen die Zollbehörden fest, dass auf Grund von Fehlern in der Zolldeklaration Nachforderungen an Eingangsabgaben erforderlich werden, weitere Belege vorzulegen oder weitere Rechtsvorschriften anzuwenden sind, und ist nicht erwiesen, dass eine absichtliche Rechtsverletzung vorliegt, so unterrichten die Zollbehörden unverzüglich den Zollmeldepflichtigen. Sind sie überzeugt, dass es sich um unbeabsichtigte Fehler handelt und dass keine grobe Fahrlässigkeit von seiten des Zollmeldepflichtigen vorliegt, so gestatten sie ihm, die Zolldeklaration zu berichtigen und die erforderlichen zusätzlichen Formalitäten zu erfüllen, ohne ihn zu bestrafen."
Die Anlage H.2 (SR 0.632.20, S. 9), die von der Schweiz nicht ratifiziert worden ist, regelt die Zollzuwiderhandlungen. Gemäss Ziff. 23 legen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Strafen oder Bussen für die einzelnen Gruppen von Zollzuwiderhandlungen, die im Verwaltungswege erledigt werden können, fest und bestimmen die für die Festsetzung der Strafen oder Bussen zuständigen Zollbehörden. Irrtümer (d.h. Fehlen der betrügerischen Absicht) in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten sollten nicht geahndet werden, wenn grobe Fahrlässigkeit auszuschliessen ist und der zu wenig entrichtete oder zu Unrecht erstattete Betrag an Eingangs- oder Ausgangsabgaben oder an inneren Abgaben nicht die von den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegte Grenze überschreitet (Ziff. 25).
c) Bereits der Wortlaut des Art. 2 des Kyoto-Übereinkommens, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, sich nach den Normen und empfohlenen Praktiken "zu richten", aber auch die Abfassung der Anlage B.1 insgesamt deuten darauf hin, dass die Regeln dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum einräumen. Ein Vergleich mit der Anlage H.2 macht schliesslich klar, dass die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung keinen self-executing-Charakter besitzt. Während die Anlage B.1 die Abfertigung zum freien Verkehr zum Gegenstand hat, befasst sich die Anlage H.2 mit den Zollzuwiderhandlungen. Nur schon von daher wäre es systemwidrig, zur Regelung von Zollzuwiderhandlungen trotz entsprechender Bestimmungen in der Anlage H.2 eine solche aus der Anlage B.1 heranzuziehen. Gemäss Ziff. 23 der Anlage H.2 ist es Sache der einzelnen Vertragsstaaten, für Zollzuwiderhandlungen Strafen und Bussen aufzustellen. Die Ziff. 25 derselben Anlage, wonach Fehler in der Zollanmeldung oder bei der Erfüllung anderer Zollförmlichkeiten nicht strafbar sind, soweit sie nicht mindestens grobfahrlässig begangen wurden, enthält drei Einschränkungen. Erstens handelt es sich bei dieser Bestimmung bloss um eine empfohlene Praktik (siehe Randtitel). Zweitens bringt auch der Wortlaut "sollten nicht geahndet werden" klar zum Ausdruck, dass es sich nur um eine unverbindliche Anregung handelt, und drittens wird die Straflosigkeit noch an die Bedingung geknüpft, dass der gefährdete Abgabenbetrag eine vom innerstaatlichen Recht bestimmte Höhe nicht überschreitet. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie Ziff. 43 der Anlage B.1 zum Kyoto-Übereinkommen den self-executing-Charakter absprach.
5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Mehrwertsteuer mit Fr. 240.-- büsste. Dies führt zur kostenpflichtigen Abweisung der Beschwerde (Art. 278 Abs. 1 BStP). | de | Art. 68 OIVA e art. 77 OIVA, art. 8 Disp. trans. Cost.; art. 13 LD, art. 29 segg. LD, art. 34-36 LD, art. 65 segg. LD, art. 72a LD e art. 142 LD; art. 2 della Convenzione internazionale per la semplificazione e l'armonizzazione dei sistemi doganali (Convenzione di Kyoto), n. 43 dell'Allegato B.1; imposta sul valore aggiunto in caso di importazione di beni, infrazione doganale commessa per negligenza mediante una falsa dichiarazione effettuata per mezzo del sistema di elaborazione elettronica dei dati. Il disposto penale dell'art. 77 OIVA è conforme al principio della legalità (consid. 1).
Diversamente che nell'ambito della procedura doganale abituale, il controllo preliminare delle dichiarazioni effettuate per mezzo del sistema di elaborazione elettronica è limitato; la diminuzione della possibilità di rettificare impunemente una falsa dichiarazione che ne risulta non costituisce un illegale ampliamento della portata delle norme penali applicabili (consid. 2).
Una falsa dichiarazione nell'ambito della procedura doganale realizza gli elementi costitutivi oggettivi della messa in pericolo dell'imposta sul valore aggiunto anche se, successivamente, i beni sono sottoposti all'imposta sulle operazioni eseguite nella Svizzera, ciò che di regola permette la deduzione dell'imposta precedente (consid. 3).
Il n. 43 dell'Allegato B.1 della Convenzione di Kyoto non è una disposizione direttamente applicabile ("self executing") (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,923 | 124 IV 234 | 124 IV 234
Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 19. Juli 1997 erstattete W. beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Strafanzeige gegen den Piloten eines einmotorigen Sportflugzeuges (Kennzeichen HB-UEB), weil dieser die Ortschaft Quinten/SG dreimal in einer Höhe von weniger als 100 m überflogen habe. Für das Verwaltungsstrafverfahren beantragte W. Parteistellung als Geschädigter und volles Akteneinsichtsrecht, was nach dem Rechtsdienst auch der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt ablehnte. Eine von W. dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 17. November 1997 ab.
B.- Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 beantragte W. dem Bundesamt für Zivilluftfahrt, in die Strafverfügung in dieser Sache Einsicht nehmen zu können. Der untersuchende Beamte lehnte dies unter Berufung auf das erwähnte Urteil der Anklagekammer ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von W. vom 24. Dezember 1997 wies der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt am 22. Januar 1998 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 29. Januar 1998 beantragt W. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Beschwerdeentscheid des Direktors des Bundesamtes für Zivilluftfahrt aufzuheben und ihm Einsicht in den Endentscheid des Bundesamtes für Zivilluftfahrt im Verwaltungsstrafverfahren zu gewähren. Eventuell sei die Spruchgebühr angemessen zu reduzieren.
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.- Auf Verlangen der Anklagekammer reichte das Bundesamt für Zivilluftfahrt die gesamten Strafakten ein, mit dem Ersuchen, diese dem Beschwerdeführer nicht zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Den Strafakten ist zu entnehmen, dass gegen den angezeigten Piloten im abgekürzten Verfahren am 13. Februar 1998 ein Strafbescheid erlassen wurde, der in Rechtskraft erwachsen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, durch die ihm verweigerte Einsicht in den rechtskräftigen Endentscheid gegen den fehlbaren Piloten sei der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung verletzt worden.
b) Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) gegen eine andere Amtshandlung bzw. gegen Säumnis kann der vom Entscheid der Verwaltung Betroffene die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens rügen. Diese Beschwerdemöglichkeit erstreckt sich auf die Tätigkeit der Verwaltung während des durch sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens, d.h. von Beginn des Untersuchungsverfahrens bis zu dessen Abschluss. Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 VStrR kann somit auch gerügt werden, beim Erlass der die Untersuchung abschliessenden Endverfügung der Verwaltung habe diese Bundesrecht verletzt. Zum Erlass der Endverfügung ist auch die Art und Weise der Urteilsverkündung zu zählen.
c) Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Der Beschwerdeführer, dem die Einsicht in den Strafbescheid verweigert worden ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des angefochtenen Beschwerdeentscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2. a) Der Strafbescheid ist dem Beschuldigten mitzuteilen (Art. 64 Abs. 3 VStrR); dasselbe gilt für die Strafverfügung (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die entsprechenden Entscheide somit einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen.
b) Auch aus Art. 6 EMRK ergibt sich kein Anspruch weiterer Personen auf Eröffnung eines Entscheides, denn auf diese Bestimmung kann sich allein der Beschuldigte, nicht aber der Anzeiger oder Geschädigte berufen, da sich diese grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK befinden (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 388; THOMAS POLEDNA, Zürich 1993, N. 240 und die dort erwähnten BGE), denn die Konvention verleiht keinen Anspruch auf Strafverfolgung eines anderen (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 240).
c) Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass ihm der Endentscheid der Verwaltung, da ihm keine Parteirechte zustehen, auch nicht förmlich («amtlich») zu eröffnen war.Von der Eröffnung, d.h. der Mitteilung des Urteils an die Parteien, ist indessen die öffentliche Verkündung zu unterscheiden.
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind u.a. Urteile in Verfahren, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, öffentlich zu verkünden. Auch nach Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft getreten am 18. September 1992) ist jedes Urteil in einer Strafsache öffentlich zu verkünden, sofern nicht die Interessen Jugendlicher dem entgegenstehen oder das Verfahren Ehestreitigkeiten oder die Vormundschaft über Kinder betrifft. Die Ausnahmen sind hier nicht gegeben.Die Schweiz hat zu beiden Bestimmungen einen Vorbehalt angebracht betreffend die nach kantonalem Recht vorgesehene Möglichkeit der schriftlichen Urteilseröffnung an die Parteien. Dieser Vorbehalt kommt hier aber - abgesehen davon, dass er wohl als unwirksam zu betrachten ist (vgl. LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 596 und Anm. 7) - nicht zum Tragen, da es um die Anwendung von Bundesrecht (VStrR) durch Bundesverwaltungsbehörden geht.
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung - und darin eingeschlossen jener der öffentlichen Urteilsverkündung - bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz und soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und den übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der allgemeinen Öffentlichkeit soll aber darüber hinaus auch ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Er sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 121 II 22 E. 4c mit Hinweis).
c) Mit dem Strafbescheid vom 13. Februar 1998 hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt den angezeigten Piloten der Widerhandlung gegen Luftfahrtgesetzgebung schuldig erklärt und ihn mit einer Busse bestraft. Damit prüfte es die Begründetheit der Strafanzeige und beurteilte die Strafsache materiell (vgl. BGE 114 Ia 143 E. 7b). Es hat daher über eine strafrechtliche Anklage im Sinne der Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II entschieden. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VStrR steht der durch den Beschuldigten und den untersuchenden Beamten unterzeichnete Strafbescheid im abgekürzten Verfahren einem rechtskräftigen Urteil gleich.Zwar verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Beurteilung von strafrechtlichen Anklagen durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; die Bestimmung verbietet indessen nicht, dass dem Strafverfahren ein Strafbefehls- oder ähnliches Verfahren vorgeschaltet wird, welches von einer Administrativbehörde durchgeführt wird, solange sichergestellt ist, dass der Betroffene wegen jeder so ergangenen Entscheidung ein Gericht anrufen kann, welches den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt; dies bringt nicht nur eine Entlastung der Gerichte mit sich, sondern erspart dem Beschuldigten auch die Umtriebe und Peinlichkeiten eines öffentlichen Verfahrens (BGE 114 Ia 143 E. 7a S. 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte).
Verzichtet der Beschuldigte auf eine Einsprache, so hat dies zur Folge, dass er grundsätzlich auch auf die sich aus Art. 6 EMRK ergebenen Rechte verzichtet, denn für das eigentliche Strafbefehlsverfahren gelten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK grundsätzlich nicht (THEO VOGLER, a.a.O., N. 241 ff.). Dies gilt indessen nicht für den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündigung, da der Beschuldigte auf diese nicht verzichten bzw. diese nicht ausschliessen kann (THOMAS POLEDNA, a.a.O., N. 483; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 340), denn der Anspruch steht nicht nur ihm, sondern (auch) der Öffentlichkeit zu (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 14 N. 30 f.). Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt daher auch dann, wenn das vorausgegangene Strafverfahren nicht öffentlich durchgeführt wurde (JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 6 N. 119), denn die möglichen Einschränkungen des öffentlichkeitsgrundsatzes betreffen grundsätzlich nur die Verhandlungen, nicht aber die öffentliche Verkündung des Urteils (HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Berechtigten entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen kann gegebenenfalls durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, in: EuGRZ 1985, S. 732).
d) In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, das Recht auf Bekanntgabe eines Strafurteils könne jedermann geltend machen (MANFRED NOWAK, N. 31; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Die Rechtsprechung verlangt indessen, dass ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird (vgl. BGE 115 V 244 E. 4d/aa; Urteil des EGMR vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter gegen die Schweiz, Serie A, Vol. 74, Ziff. 34). Angesichts der Bedeutung, welche der öffentlichen Urteilsverkündung insbesondere in Strafsachen im Allgemeinen zukommt, sind mit Bezug auf Einschränkungen dieses Rechts strenge Massstäbe anzulegen (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 726). Es genügt deshalb, wenn der Betroffene ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme eines Strafurteils glaubhaft macht. Ein solches ist jedenfalls für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren ohne weiteres zu bejahen.
e) Nach der Lehre und Rechtsprechung ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II Genüge getan, wenn das Strafurteil öffentlich bekanntgemacht wird; dazu genügt die Auflage der Urteile bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei, wo jedermann, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, den vollständigen Text des Urteils einsehen oder sich eine Kopie erstellen lassen kann (Urteil des EGMR i.S. Sutter, Ziff. 31 ff.; BGE 115 V 244 E. 4d/aa).Sofern keine besonderen, schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen - bei deren Vorliegen allenfalls die Öffentlichkeit ausnahmsweise von den Verhandlungen ausgeschlossen werden könnte - ersichtlich sind, hat der Berechtigte Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Urteils (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 732).
Es genügt daher im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II, wenn die Verwaltung den im Verwaltungsstrafverfahren ausgefällten Strafbescheid für einige Zeit auf der Kanzlei zur Einsicht durch Interessierte auflegt oder - wie hier - einem Berechtigten auf besonderes Ersuchen hin Einsicht in einen Strafbescheid gewährt. Es besteht indessen kein Anspruch auf Aushändigung einer Kopie.
4. Die Beschwerde wird aus diesen Gründen gutgeheissen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid wird aufgehoben und das Bundesamt für Zivilluftfahrt angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in den Strafbescheid gegen den durch ihn angezeigten Piloten zu gewähren. | de | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Art. 27 Abs. 3, Art. 64 und 65 VStrR. Verwaltungsstrafrecht; Strafbescheid; öffentliche Urteilsverkündung. Zulässigkeit der Beschwerde; Legitimation (E. 1).
Strafbescheid und Strafverfügung sind einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen (E. 2).
Der Strafbescheid im abgekürzten Verfahren (Art. 65 VStrR) ist ein Entscheid über eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (E. 3c).
Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt auch für den Strafbescheid im abgekürzten Verfahren; die Auflage bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei genügt (E. 3c und 3e).
Berechtigte, wie jedenfalls der Anzeiger, haben grundsätzlich Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Strafurteils (E. 3d und 3e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 19. Juli 1997 erstattete W. beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Strafanzeige gegen den Piloten eines einmotorigen Sportflugzeuges (Kennzeichen HB-UEB), weil dieser die Ortschaft Quinten/SG dreimal in einer Höhe von weniger als 100 m überflogen habe. Für das Verwaltungsstrafverfahren beantragte W. Parteistellung als Geschädigter und volles Akteneinsichtsrecht, was nach dem Rechtsdienst auch der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt ablehnte. Eine von W. dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 17. November 1997 ab.
B.- Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 beantragte W. dem Bundesamt für Zivilluftfahrt, in die Strafverfügung in dieser Sache Einsicht nehmen zu können. Der untersuchende Beamte lehnte dies unter Berufung auf das erwähnte Urteil der Anklagekammer ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von W. vom 24. Dezember 1997 wies der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt am 22. Januar 1998 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 29. Januar 1998 beantragt W. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Beschwerdeentscheid des Direktors des Bundesamtes für Zivilluftfahrt aufzuheben und ihm Einsicht in den Endentscheid des Bundesamtes für Zivilluftfahrt im Verwaltungsstrafverfahren zu gewähren. Eventuell sei die Spruchgebühr angemessen zu reduzieren.
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.- Auf Verlangen der Anklagekammer reichte das Bundesamt für Zivilluftfahrt die gesamten Strafakten ein, mit dem Ersuchen, diese dem Beschwerdeführer nicht zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Den Strafakten ist zu entnehmen, dass gegen den angezeigten Piloten im abgekürzten Verfahren am 13. Februar 1998 ein Strafbescheid erlassen wurde, der in Rechtskraft erwachsen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, durch die ihm verweigerte Einsicht in den rechtskräftigen Endentscheid gegen den fehlbaren Piloten sei der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung verletzt worden.
b) Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) gegen eine andere Amtshandlung bzw. gegen Säumnis kann der vom Entscheid der Verwaltung Betroffene die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens rügen. Diese Beschwerdemöglichkeit erstreckt sich auf die Tätigkeit der Verwaltung während des durch sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens, d.h. von Beginn des Untersuchungsverfahrens bis zu dessen Abschluss. Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 VStrR kann somit auch gerügt werden, beim Erlass der die Untersuchung abschliessenden Endverfügung der Verwaltung habe diese Bundesrecht verletzt. Zum Erlass der Endverfügung ist auch die Art und Weise der Urteilsverkündung zu zählen.
c) Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Der Beschwerdeführer, dem die Einsicht in den Strafbescheid verweigert worden ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des angefochtenen Beschwerdeentscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2. a) Der Strafbescheid ist dem Beschuldigten mitzuteilen (Art. 64 Abs. 3 VStrR); dasselbe gilt für die Strafverfügung (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die entsprechenden Entscheide somit einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen.
b) Auch aus Art. 6 EMRK ergibt sich kein Anspruch weiterer Personen auf Eröffnung eines Entscheides, denn auf diese Bestimmung kann sich allein der Beschuldigte, nicht aber der Anzeiger oder Geschädigte berufen, da sich diese grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK befinden (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 388; THOMAS POLEDNA, Zürich 1993, N. 240 und die dort erwähnten BGE), denn die Konvention verleiht keinen Anspruch auf Strafverfolgung eines anderen (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 240).
c) Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass ihm der Endentscheid der Verwaltung, da ihm keine Parteirechte zustehen, auch nicht förmlich («amtlich») zu eröffnen war.Von der Eröffnung, d.h. der Mitteilung des Urteils an die Parteien, ist indessen die öffentliche Verkündung zu unterscheiden.
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind u.a. Urteile in Verfahren, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, öffentlich zu verkünden. Auch nach Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft getreten am 18. September 1992) ist jedes Urteil in einer Strafsache öffentlich zu verkünden, sofern nicht die Interessen Jugendlicher dem entgegenstehen oder das Verfahren Ehestreitigkeiten oder die Vormundschaft über Kinder betrifft. Die Ausnahmen sind hier nicht gegeben.Die Schweiz hat zu beiden Bestimmungen einen Vorbehalt angebracht betreffend die nach kantonalem Recht vorgesehene Möglichkeit der schriftlichen Urteilseröffnung an die Parteien. Dieser Vorbehalt kommt hier aber - abgesehen davon, dass er wohl als unwirksam zu betrachten ist (vgl. LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 596 und Anm. 7) - nicht zum Tragen, da es um die Anwendung von Bundesrecht (VStrR) durch Bundesverwaltungsbehörden geht.
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung - und darin eingeschlossen jener der öffentlichen Urteilsverkündung - bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz und soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und den übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der allgemeinen Öffentlichkeit soll aber darüber hinaus auch ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Er sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 121 II 22 E. 4c mit Hinweis).
c) Mit dem Strafbescheid vom 13. Februar 1998 hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt den angezeigten Piloten der Widerhandlung gegen Luftfahrtgesetzgebung schuldig erklärt und ihn mit einer Busse bestraft. Damit prüfte es die Begründetheit der Strafanzeige und beurteilte die Strafsache materiell (vgl. BGE 114 Ia 143 E. 7b). Es hat daher über eine strafrechtliche Anklage im Sinne der Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II entschieden. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VStrR steht der durch den Beschuldigten und den untersuchenden Beamten unterzeichnete Strafbescheid im abgekürzten Verfahren einem rechtskräftigen Urteil gleich.Zwar verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Beurteilung von strafrechtlichen Anklagen durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; die Bestimmung verbietet indessen nicht, dass dem Strafverfahren ein Strafbefehls- oder ähnliches Verfahren vorgeschaltet wird, welches von einer Administrativbehörde durchgeführt wird, solange sichergestellt ist, dass der Betroffene wegen jeder so ergangenen Entscheidung ein Gericht anrufen kann, welches den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt; dies bringt nicht nur eine Entlastung der Gerichte mit sich, sondern erspart dem Beschuldigten auch die Umtriebe und Peinlichkeiten eines öffentlichen Verfahrens (BGE 114 Ia 143 E. 7a S. 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte).
Verzichtet der Beschuldigte auf eine Einsprache, so hat dies zur Folge, dass er grundsätzlich auch auf die sich aus Art. 6 EMRK ergebenen Rechte verzichtet, denn für das eigentliche Strafbefehlsverfahren gelten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK grundsätzlich nicht (THEO VOGLER, a.a.O., N. 241 ff.). Dies gilt indessen nicht für den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündigung, da der Beschuldigte auf diese nicht verzichten bzw. diese nicht ausschliessen kann (THOMAS POLEDNA, a.a.O., N. 483; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 340), denn der Anspruch steht nicht nur ihm, sondern (auch) der Öffentlichkeit zu (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 14 N. 30 f.). Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt daher auch dann, wenn das vorausgegangene Strafverfahren nicht öffentlich durchgeführt wurde (JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 6 N. 119), denn die möglichen Einschränkungen des öffentlichkeitsgrundsatzes betreffen grundsätzlich nur die Verhandlungen, nicht aber die öffentliche Verkündung des Urteils (HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Berechtigten entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen kann gegebenenfalls durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, in: EuGRZ 1985, S. 732).
d) In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, das Recht auf Bekanntgabe eines Strafurteils könne jedermann geltend machen (MANFRED NOWAK, N. 31; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Die Rechtsprechung verlangt indessen, dass ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird (vgl. BGE 115 V 244 E. 4d/aa; Urteil des EGMR vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter gegen die Schweiz, Serie A, Vol. 74, Ziff. 34). Angesichts der Bedeutung, welche der öffentlichen Urteilsverkündung insbesondere in Strafsachen im Allgemeinen zukommt, sind mit Bezug auf Einschränkungen dieses Rechts strenge Massstäbe anzulegen (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 726). Es genügt deshalb, wenn der Betroffene ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme eines Strafurteils glaubhaft macht. Ein solches ist jedenfalls für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren ohne weiteres zu bejahen.
e) Nach der Lehre und Rechtsprechung ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II Genüge getan, wenn das Strafurteil öffentlich bekanntgemacht wird; dazu genügt die Auflage der Urteile bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei, wo jedermann, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, den vollständigen Text des Urteils einsehen oder sich eine Kopie erstellen lassen kann (Urteil des EGMR i.S. Sutter, Ziff. 31 ff.; BGE 115 V 244 E. 4d/aa).Sofern keine besonderen, schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen - bei deren Vorliegen allenfalls die Öffentlichkeit ausnahmsweise von den Verhandlungen ausgeschlossen werden könnte - ersichtlich sind, hat der Berechtigte Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Urteils (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 732).
Es genügt daher im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II, wenn die Verwaltung den im Verwaltungsstrafverfahren ausgefällten Strafbescheid für einige Zeit auf der Kanzlei zur Einsicht durch Interessierte auflegt oder - wie hier - einem Berechtigten auf besonderes Ersuchen hin Einsicht in einen Strafbescheid gewährt. Es besteht indessen kein Anspruch auf Aushändigung einer Kopie.
4. Die Beschwerde wird aus diesen Gründen gutgeheissen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid wird aufgehoben und das Bundesamt für Zivilluftfahrt angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in den Strafbescheid gegen den durch ihn angezeigten Piloten zu gewähren. | de | Art. 6 par. 1 CEDH; art. 14 al. 1 Pacte ONU II; art. 27 al. 3, art. 64 et 65 DPA. Droit pénal administratif; mandat de répression; publicité d'une décision pénale. Admissibilité d'une plainte; qualité pour agir (consid. 1).
Le mandat de répression et le prononcé pénal ne doivent pas faire l'objet d'une notification au plaignant ou au lésé (consid. 2).
Le mandat de répression, décerné selon la procédure simplifiée de l'art. 65 DPA, constitue une décision sur le bien-fondé d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et 14 al. 1 du Pacte ONU II (consid. 3c).
Le principe selon lequel le jugement doit être rendu publiquement vaut également pour le mandat de répression décerné selon la procédure simplifiée; la mise à disposition de la décision dans un office accessible au public suffit (consid. 3c et 3e).
Les personnes justifiant d'un intérêt légitime, comme le dénonciateur, ont en principe le droit de prendre connaissance de la décision pénale complète, non abrégée et comprenant les noms (consid. 3d et 3e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 19. Juli 1997 erstattete W. beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Strafanzeige gegen den Piloten eines einmotorigen Sportflugzeuges (Kennzeichen HB-UEB), weil dieser die Ortschaft Quinten/SG dreimal in einer Höhe von weniger als 100 m überflogen habe. Für das Verwaltungsstrafverfahren beantragte W. Parteistellung als Geschädigter und volles Akteneinsichtsrecht, was nach dem Rechtsdienst auch der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt ablehnte. Eine von W. dagegen gerichtete Beschwerde wies die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 17. November 1997 ab.
B.- Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 beantragte W. dem Bundesamt für Zivilluftfahrt, in die Strafverfügung in dieser Sache Einsicht nehmen zu können. Der untersuchende Beamte lehnte dies unter Berufung auf das erwähnte Urteil der Anklagekammer ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde von W. vom 24. Dezember 1997 wies der Direktor des Bundesamtes für Zivilluftfahrt am 22. Januar 1998 ab.
C.- Mit Beschwerde vom 29. Januar 1998 beantragt W. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Beschwerdeentscheid des Direktors des Bundesamtes für Zivilluftfahrt aufzuheben und ihm Einsicht in den Endentscheid des Bundesamtes für Zivilluftfahrt im Verwaltungsstrafverfahren zu gewähren. Eventuell sei die Spruchgebühr angemessen zu reduzieren.
Das Bundesamt für Zivilluftfahrt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D.- Auf Verlangen der Anklagekammer reichte das Bundesamt für Zivilluftfahrt die gesamten Strafakten ein, mit dem Ersuchen, diese dem Beschwerdeführer nicht zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Den Strafakten ist zu entnehmen, dass gegen den angezeigten Piloten im abgekürzten Verfahren am 13. Februar 1998 ein Strafbescheid erlassen wurde, der in Rechtskraft erwachsen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, durch die ihm verweigerte Einsicht in den rechtskräftigen Endentscheid gegen den fehlbaren Piloten sei der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung verletzt worden.
b) Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) gegen eine andere Amtshandlung bzw. gegen Säumnis kann der vom Entscheid der Verwaltung Betroffene die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens rügen. Diese Beschwerdemöglichkeit erstreckt sich auf die Tätigkeit der Verwaltung während des durch sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens, d.h. von Beginn des Untersuchungsverfahrens bis zu dessen Abschluss. Mit der Beschwerde gemäss Art. 27 Abs. 3 VStrR kann somit auch gerügt werden, beim Erlass der die Untersuchung abschliessenden Endverfügung der Verwaltung habe diese Bundesrecht verletzt. Zum Erlass der Endverfügung ist auch die Art und Weise der Urteilsverkündung zu zählen.
c) Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Der Beschwerdeführer, dem die Einsicht in den Strafbescheid verweigert worden ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des angefochtenen Beschwerdeentscheides und ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2. a) Der Strafbescheid ist dem Beschuldigten mitzuteilen (Art. 64 Abs. 3 VStrR); dasselbe gilt für die Strafverfügung (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die entsprechenden Entscheide somit einem allfälligen Anzeiger oder Geschädigten nicht zu eröffnen.
b) Auch aus Art. 6 EMRK ergibt sich kein Anspruch weiterer Personen auf Eröffnung eines Entscheides, denn auf diese Bestimmung kann sich allein der Beschuldigte, nicht aber der Anzeiger oder Geschädigte berufen, da sich diese grundsätzlich ausserhalb des persönlichen Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK befinden (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 388; THOMAS POLEDNA, Zürich 1993, N. 240 und die dort erwähnten BGE), denn die Konvention verleiht keinen Anspruch auf Strafverfolgung eines anderen (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 240).
c) Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, dass ihm der Endentscheid der Verwaltung, da ihm keine Parteirechte zustehen, auch nicht förmlich («amtlich») zu eröffnen war.Von der Eröffnung, d.h. der Mitteilung des Urteils an die Parteien, ist indessen die öffentliche Verkündung zu unterscheiden.
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind u.a. Urteile in Verfahren, in denen über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden wird, öffentlich zu verkünden. Auch nach Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft getreten am 18. September 1992) ist jedes Urteil in einer Strafsache öffentlich zu verkünden, sofern nicht die Interessen Jugendlicher dem entgegenstehen oder das Verfahren Ehestreitigkeiten oder die Vormundschaft über Kinder betrifft. Die Ausnahmen sind hier nicht gegeben.Die Schweiz hat zu beiden Bestimmungen einen Vorbehalt angebracht betreffend die nach kantonalem Recht vorgesehene Möglichkeit der schriftlichen Urteilseröffnung an die Parteien. Dieser Vorbehalt kommt hier aber - abgesehen davon, dass er wohl als unwirksam zu betrachten ist (vgl. LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 6 N. 596 und Anm. 7) - nicht zum Tragen, da es um die Anwendung von Bundesrecht (VStrR) durch Bundesverwaltungsbehörden geht.
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung - und darin eingeschlossen jener der öffentlichen Urteilsverkündung - bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz und soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und den übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der allgemeinen Öffentlichkeit soll aber darüber hinaus auch ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Er sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 121 II 22 E. 4c mit Hinweis).
c) Mit dem Strafbescheid vom 13. Februar 1998 hat das Bundesamt für Zivilluftfahrt den angezeigten Piloten der Widerhandlung gegen Luftfahrtgesetzgebung schuldig erklärt und ihn mit einer Busse bestraft. Damit prüfte es die Begründetheit der Strafanzeige und beurteilte die Strafsache materiell (vgl. BGE 114 Ia 143 E. 7b). Es hat daher über eine strafrechtliche Anklage im Sinne der Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II entschieden. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VStrR steht der durch den Beschuldigten und den untersuchenden Beamten unterzeichnete Strafbescheid im abgekürzten Verfahren einem rechtskräftigen Urteil gleich.Zwar verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Beurteilung von strafrechtlichen Anklagen durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; die Bestimmung verbietet indessen nicht, dass dem Strafverfahren ein Strafbefehls- oder ähnliches Verfahren vorgeschaltet wird, welches von einer Administrativbehörde durchgeführt wird, solange sichergestellt ist, dass der Betroffene wegen jeder so ergangenen Entscheidung ein Gericht anrufen kann, welches den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt; dies bringt nicht nur eine Entlastung der Gerichte mit sich, sondern erspart dem Beschuldigten auch die Umtriebe und Peinlichkeiten eines öffentlichen Verfahrens (BGE 114 Ia 143 E. 7a S. 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte).
Verzichtet der Beschuldigte auf eine Einsprache, so hat dies zur Folge, dass er grundsätzlich auch auf die sich aus Art. 6 EMRK ergebenen Rechte verzichtet, denn für das eigentliche Strafbefehlsverfahren gelten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK grundsätzlich nicht (THEO VOGLER, a.a.O., N. 241 ff.). Dies gilt indessen nicht für den Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündigung, da der Beschuldigte auf diese nicht verzichten bzw. diese nicht ausschliessen kann (THOMAS POLEDNA, a.a.O., N. 483; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 340), denn der Anspruch steht nicht nur ihm, sondern (auch) der Öffentlichkeit zu (MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Art. 14 N. 30 f.). Der Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung gilt daher auch dann, wenn das vorausgegangene Strafverfahren nicht öffentlich durchgeführt wurde (JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 6 N. 119), denn die möglichen Einschränkungen des öffentlichkeitsgrundsatzes betreffen grundsätzlich nur die Verhandlungen, nicht aber die öffentliche Verkündung des Urteils (HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Berechtigten entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen kann gegebenenfalls durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, Das Recht auf öffentliche Urteilsverkündung in Österreich, in: EuGRZ 1985, S. 732).
d) In der Lehre wird zum Teil die Auffassung vertreten, das Recht auf Bekanntgabe eines Strafurteils könne jedermann geltend machen (MANFRED NOWAK, N. 31; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, a.a.O., N. 340). Die Rechtsprechung verlangt indessen, dass ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird (vgl. BGE 115 V 244 E. 4d/aa; Urteil des EGMR vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter gegen die Schweiz, Serie A, Vol. 74, Ziff. 34). Angesichts der Bedeutung, welche der öffentlichen Urteilsverkündung insbesondere in Strafsachen im Allgemeinen zukommt, sind mit Bezug auf Einschränkungen dieses Rechts strenge Massstäbe anzulegen (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 726). Es genügt deshalb, wenn der Betroffene ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme eines Strafurteils glaubhaft macht. Ein solches ist jedenfalls für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren ohne weiteres zu bejahen.
e) Nach der Lehre und Rechtsprechung ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II Genüge getan, wenn das Strafurteil öffentlich bekanntgemacht wird; dazu genügt die Auflage der Urteile bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei, wo jedermann, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, den vollständigen Text des Urteils einsehen oder sich eine Kopie erstellen lassen kann (Urteil des EGMR i.S. Sutter, Ziff. 31 ff.; BGE 115 V 244 E. 4d/aa).Sofern keine besonderen, schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen - bei deren Vorliegen allenfalls die Öffentlichkeit ausnahmsweise von den Verhandlungen ausgeschlossen werden könnte - ersichtlich sind, hat der Berechtigte Anspruch auf Kenntnisnahme des vollständigen, ungekürzten und nicht anonymisierten Urteils (MANFRED NOWAK/CHRISTOPH SCHWAIGHOFER, a.a.O., S. 732).
Es genügt daher im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II, wenn die Verwaltung den im Verwaltungsstrafverfahren ausgefällten Strafbescheid für einige Zeit auf der Kanzlei zur Einsicht durch Interessierte auflegt oder - wie hier - einem Berechtigten auf besonderes Ersuchen hin Einsicht in einen Strafbescheid gewährt. Es besteht indessen kein Anspruch auf Aushändigung einer Kopie.
4. Die Beschwerde wird aus diesen Gründen gutgeheissen. Der angefochtene Beschwerdeentscheid wird aufgehoben und das Bundesamt für Zivilluftfahrt angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht in den Strafbescheid gegen den durch ihn angezeigten Piloten zu gewähren. | de | Art. 6 n. 1 CEDU; art. 14 cpv. 1 Patto ONU II; art. 27 cpv. 3, art. 64 e 65 DPA. Diritto penale amministrativo; decreto penale; pubblicità di una decisione penale. Ammissibilità di un reclamo; legittimazione a ricorrere (consid. 1).
Il decreto penale e la decisione penale non devono essere notificati ad eventuali denuncianti o danneggiati (consid. 2).
Il decreto penale emanato secondo la procedura abbreviata prevista dall'art. 65 DPA costituisce una decisione sulla fondatezza di un'accusa penale ai sensi degli art. 6 n. 1 CEDU e 14 cpv. 1 Patto ONU II (consid. 3c).
Il principio secondo cui la sentenza deve essere resa pubblicamente vale anche per il decreto penale emanato secondo la procedura abbreviata; è sufficiente che la decisione sia messa a disposizione presso un ufficio accessibile al pubblico (art. 3c e 3e).
Le persone che, come il denunciante, posseggono un legittimo interesse hanno diritto, di principio, di prendere conoscenza della decisione penale completa, non abbreviata e non anonimizzata (consid. 3d e 3e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 241
N. SA se dit victime d'escroquerie ou d'abus de confiance dans le cadre de cargaisons de viande de poulet livrées à des sociétés russes à St-Pétersbourg. Le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a refusé de suivre à la plainte de N. SA. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de N. SA contre le refus de suivre, considérant que le résultat de l'infraction (dont la réalisation n'était pas exclue) ne s'était pas produit en Suisse.
Les faits sont décrits en détail aux considérants 2 et 3 ci-dessous.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de restitution (art. 35 OJ), ainsi que le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Délai de recours).
2. Le Tribunal d'accusation a constaté l'état de fait suivant.
La recourante, dont le siège est à Lausanne, a acheté environ 2'245 tonnes de poulet au Brésil, au mois de juillet 1997. Cette marchandise devait être acheminée à St-Pétersbourg pour y être vendue. Alors que le navire prévu pour le transport était déjà affrété, la compagnie française intéressée à la transaction s'est retirée. La plaignante a dû ainsi faire appel à la société russe A. Ltd, représentée par W. Il a été convenu, lors d'une réunion tenue le 18 juillet 1997 à Paris, que A. Ltd assumerait le déchargement, le dédouanement, la livraison et la facturation d'une partie de la cargaison aux clients russes de la plaignante; les sommes encaissées devaient ensuite être rétrocédées à celle-ci. Aux dires de cette dernière, A. Ltd aurait conservé indûment la majeure partie des montants encaissés.
De plus, W. a demandé à la plaignante d'organiser une seconde livraison de poulet destinée à la Russie, pour le mois d'octobre 1997. En raison de l'attitude équivoque de ses partenaires de A. Ltd, la plaignante a finalement choisi de vendre la marchandise de ce nouveau transport à d'autres sociétés russes. Le 20 novembre 1997, la cargaison est parvenue à St-Pétersbourg où elle aurait été saisie de force par la police, agissant sur un ordre de complaisance, puis remise à la société R.
En droit, l'autorité cantonale a considéré que les crimes d'abus de confiance, de vol, subsidiairement d'escroquerie au préjudice de la plaignante n'étaient pas exclus mais que ces infractions n'avaient pas été commises en Suisses. En effet W., ses éventuels complices et la police de St-Pétersbourg ont exercé l'essentiel de leur activité prétendument délictueuse en Russie. De même, l'enrichissement recherché et l'appauvrissement de la victime se seraient produits dans ce pays. Il ne serait pas possible d'admettre que le résultat s'est produit en Suisse, au sens de l'art. 7 CP, pour le seul motif que le compte bancaire de la plaignante dans notre pays n'a pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie.
3. La recourante invoque la violation des art. 3 et 7 CP, éventuellement de l'art. 5 CP. D'après elle, le résultat de l'abus de confiance ou de l'escroquerie dont elle est victime s'est produit en Suisse en ce sens que l'appauvrissement s'y est concrétisé. Elle cite l' ATF 117 Ib 210 consid. 3b/cc et affirme que le considérant contraire du Tribunal d'accusation vide l'art. 7 CP de son sens et de son but.
Sur le plan des faits, la plaignante ajoute que le 10 juillet 1997 une réunion avait eu lieu à Zurich entre son président et W. représentant des sociétés A. Ltd et I.; C. y assistait également. Une seconde rencontre a eu lieu à Paris. Un contrat a été signé quelques jours plus tard. Il mentionne que I. Co Ltd se trouve à Londres et A. Ltd à Moscou. Lors des négociations contractuelles ces sociétés étaient représentées par Messieurs V. et S. père et fils. Les marchandises livrées aux clients de la plaignante ont permis à A. Ltd d'encaisser 3'870'000 $ US. Seuls 459'416,43 $ US ont été rétrocédés à N. SA. Le 5 janvier 1998, A. Ltd a admis tacitement avoir reçu cette somme, mais a estimé ses frais et coûts à 3,698 millions de $ US. La plaignante s'est aperçue que I. n'avais jamais été enregistrée à Londres et que A. Ltd n'a pas de siège social à Moscou. Le montage des sociétés a été effectué par B., citoyen russe domicilié à New York. Plusieurs personnes ont été tuées à St-Pétersbourg pour s'être opposées à A. Ltd et I. Le mandataire de la plaignante dans cette ville a vu son appartement dynamité; de graves menaces ont été proférées à l'égard d'un juge et d'un autre mandataire de N. SA. Aucun avocat n'a accepté de défendre celle-ci à St-Pétersbourg. Un avocat a été désigné à Moscou, après des interventions diplomatiques suisses. Le 10 septembre 1998, le Président de la Confédération et l'ambassadeur de Suisse à Moscou ont fait part au maire de St Pétersbourg de leur mécontentement pour le comportement ambigu de la police municipale, qui avait arraisonné arbitrairement une cargaison propriété d'une société suisse.
La recourante requiert ainsi l'assistance des autorités pénales suisses en raison de la situation désespérante qui mettrait en cause son existence même.
4. a) Si la Cour de céans juge le pourvoi fondé, en ce qui concerne l'action pénale, elle annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF). Dans la mesure où la recourante demande davantage, soit l'ouverture d'une information pénale contre cinq personnes nommément désignées, le pourvoi est irrecevable.
b) Aux termes de l'art. 277bis al. 1 PPF, la Cour de céans est liée par les constatations de l'autorité cantonale. En tant que la recourante se fonde sur des éléments de fait qui ne figurent pas dans l'arrêt du Tribunal d'accusation, le pourvoi est également irrecevable.
c) La seule question à résoudre est celle de savoir si l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le résultat des infractions possibles ne s'était pas produit en Suisse.
Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 7 al. 1 CP). D'après la jurisprudence, il faut entendre par "résultat" une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut y avoir de résultat au sens technique que pour une seule catégorie d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). L'escroquerie est un délit matériel à double résultat soit d'une part l'appauvrissement de la victime, d'autre part l'enrichissement, dont seul le dessein est un élément constitutif de l'infraction (ATF 109 IV 1 consid. 3b et c).
La doctrine a souligné l'incertitude de la jurisprudence en la matière. Il a été proposé notamment d'ajouter au texte actuel de l'art. 7 al. 1 CP les termes "à moins que la survenance du résultat en Suisse ne contredise les prévisions de l'auteur". Il semble que cette adjonction ne rencontre pas un soutien suffisant pour être introduite prochainement (voir HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale I, 2e éd., Zurich 1997, p. 134 n. 384). Pour Stratenwerth, il convient d'interpréter restrictivement le principe de l'ubiquité car les justiciables doivent se conformer aux lois du pays où ils séjournent et ne connaissent pas nécessairement celles des autres Etats (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht A.T.I, 2e éd., Berne 1996, p. 98 n. 8). Colombini estime que si le bien juridique lésé se rattache directement à la protection des personnes et de leur patrimoine, il y a un résultat au sens de l'art. 7 CP si les conséquences de l'acte dirigé contre cette personne se sont immédiatement produites en Suisse; cela vaudrait notamment pour un abus de confiance commis à l'étranger aux dépens d'une personne domiciliée en Suisse, lorsque le résultat - soit la diminution du patrimoine - s'est immédiatement produit en Suisse (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983, p. 30 let. c).
d) En l'espèce, le Tribunal d'accusation admet que la plaignante est peut-être victime d'un vol, d'un abus de confiance ou d'une escroquerie. Selon lui cependant, le seul motif que le compte bancaire de la plaignante à Lausanne n'ait pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie ne suffirait pas pour admettre que le résultat s'est produit en Suisse.
Ce considérant donne trop peu d'importance à l'appauvrissement subi par la victime. Or, d'après la jurisprudence, il s'agit de l'un des deux résultats de l'escroquerie (ATF 109 IV 1 consid. 3c; voir FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, art. 7 n. 1.2 et 1.3, avec renvoi à un arrêt cantonal tessinois). Il en irait de même en matière d'abus de confiance, si l'on s'en tient à l'avis précité de Colombini, lorsque la diminution du patrimoine se produit immédiatement en Suisse.
Ici, ce résultat prend la forme d'une non-augmentation d'actif sur le compte de la plaignante en Suisse, cela résultant de l'infraction ou des infractions reprochées, telles qu'on peut les discerner à ce stade de l'instruction. Il s'ajoute le fait que ce compte est celui d'une entreprise dont le siège est en Suisse. Il ne s'agit pas d'un point de rattachement passager choisi pour les opérations concernées. Les cocontractants connaissaient cet élément et on ne saurait dire que ce résultat contredise les prévisions de l'auteur. Vu la nature des infractions contre le patrimoine en cause, connues dans les Etats concernés, l'auteur ne saurait prétendre qu'il ignorait le caractère délictueux de ces actes tant au regard du droit russe qu'américain ou suisse.
Dès lors, on doit admettre que l'appauvrissement subi par la plaignante en Suisse constituait un résultat au sens de l'art. 7 al. 1 CP. Le considérant contraire du Tribunal d'accusation viole le droit fédéral.
L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277ter PPF).
5. (Suite de frais). | fr | Art. 7 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 138 und 146 StGB; Ort der Begehung bei Veruntreuung oder Betrug. Die Schädigung des Vermögens durch eine Veruntreuungs- oder Betrugshandlung stellt einen Erfolg im Sinne von Art. 7 Abs. 1 StGB dar. Dieser Erfolg ist in der Schweiz eingetreten, wenn das Opfer der Schädigung eine AG mit Sitz in der Schweiz ist, und zwar auch dann, wenn sich der Grossteil der deliktischen Handlung im Ausland abgespielt hat (E. 4c bis d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 241
N. SA se dit victime d'escroquerie ou d'abus de confiance dans le cadre de cargaisons de viande de poulet livrées à des sociétés russes à St-Pétersbourg. Le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a refusé de suivre à la plainte de N. SA. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de N. SA contre le refus de suivre, considérant que le résultat de l'infraction (dont la réalisation n'était pas exclue) ne s'était pas produit en Suisse.
Les faits sont décrits en détail aux considérants 2 et 3 ci-dessous.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de restitution (art. 35 OJ), ainsi que le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Délai de recours).
2. Le Tribunal d'accusation a constaté l'état de fait suivant.
La recourante, dont le siège est à Lausanne, a acheté environ 2'245 tonnes de poulet au Brésil, au mois de juillet 1997. Cette marchandise devait être acheminée à St-Pétersbourg pour y être vendue. Alors que le navire prévu pour le transport était déjà affrété, la compagnie française intéressée à la transaction s'est retirée. La plaignante a dû ainsi faire appel à la société russe A. Ltd, représentée par W. Il a été convenu, lors d'une réunion tenue le 18 juillet 1997 à Paris, que A. Ltd assumerait le déchargement, le dédouanement, la livraison et la facturation d'une partie de la cargaison aux clients russes de la plaignante; les sommes encaissées devaient ensuite être rétrocédées à celle-ci. Aux dires de cette dernière, A. Ltd aurait conservé indûment la majeure partie des montants encaissés.
De plus, W. a demandé à la plaignante d'organiser une seconde livraison de poulet destinée à la Russie, pour le mois d'octobre 1997. En raison de l'attitude équivoque de ses partenaires de A. Ltd, la plaignante a finalement choisi de vendre la marchandise de ce nouveau transport à d'autres sociétés russes. Le 20 novembre 1997, la cargaison est parvenue à St-Pétersbourg où elle aurait été saisie de force par la police, agissant sur un ordre de complaisance, puis remise à la société R.
En droit, l'autorité cantonale a considéré que les crimes d'abus de confiance, de vol, subsidiairement d'escroquerie au préjudice de la plaignante n'étaient pas exclus mais que ces infractions n'avaient pas été commises en Suisses. En effet W., ses éventuels complices et la police de St-Pétersbourg ont exercé l'essentiel de leur activité prétendument délictueuse en Russie. De même, l'enrichissement recherché et l'appauvrissement de la victime se seraient produits dans ce pays. Il ne serait pas possible d'admettre que le résultat s'est produit en Suisse, au sens de l'art. 7 CP, pour le seul motif que le compte bancaire de la plaignante dans notre pays n'a pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie.
3. La recourante invoque la violation des art. 3 et 7 CP, éventuellement de l'art. 5 CP. D'après elle, le résultat de l'abus de confiance ou de l'escroquerie dont elle est victime s'est produit en Suisse en ce sens que l'appauvrissement s'y est concrétisé. Elle cite l' ATF 117 Ib 210 consid. 3b/cc et affirme que le considérant contraire du Tribunal d'accusation vide l'art. 7 CP de son sens et de son but.
Sur le plan des faits, la plaignante ajoute que le 10 juillet 1997 une réunion avait eu lieu à Zurich entre son président et W. représentant des sociétés A. Ltd et I.; C. y assistait également. Une seconde rencontre a eu lieu à Paris. Un contrat a été signé quelques jours plus tard. Il mentionne que I. Co Ltd se trouve à Londres et A. Ltd à Moscou. Lors des négociations contractuelles ces sociétés étaient représentées par Messieurs V. et S. père et fils. Les marchandises livrées aux clients de la plaignante ont permis à A. Ltd d'encaisser 3'870'000 $ US. Seuls 459'416,43 $ US ont été rétrocédés à N. SA. Le 5 janvier 1998, A. Ltd a admis tacitement avoir reçu cette somme, mais a estimé ses frais et coûts à 3,698 millions de $ US. La plaignante s'est aperçue que I. n'avais jamais été enregistrée à Londres et que A. Ltd n'a pas de siège social à Moscou. Le montage des sociétés a été effectué par B., citoyen russe domicilié à New York. Plusieurs personnes ont été tuées à St-Pétersbourg pour s'être opposées à A. Ltd et I. Le mandataire de la plaignante dans cette ville a vu son appartement dynamité; de graves menaces ont été proférées à l'égard d'un juge et d'un autre mandataire de N. SA. Aucun avocat n'a accepté de défendre celle-ci à St-Pétersbourg. Un avocat a été désigné à Moscou, après des interventions diplomatiques suisses. Le 10 septembre 1998, le Président de la Confédération et l'ambassadeur de Suisse à Moscou ont fait part au maire de St Pétersbourg de leur mécontentement pour le comportement ambigu de la police municipale, qui avait arraisonné arbitrairement une cargaison propriété d'une société suisse.
La recourante requiert ainsi l'assistance des autorités pénales suisses en raison de la situation désespérante qui mettrait en cause son existence même.
4. a) Si la Cour de céans juge le pourvoi fondé, en ce qui concerne l'action pénale, elle annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF). Dans la mesure où la recourante demande davantage, soit l'ouverture d'une information pénale contre cinq personnes nommément désignées, le pourvoi est irrecevable.
b) Aux termes de l'art. 277bis al. 1 PPF, la Cour de céans est liée par les constatations de l'autorité cantonale. En tant que la recourante se fonde sur des éléments de fait qui ne figurent pas dans l'arrêt du Tribunal d'accusation, le pourvoi est également irrecevable.
c) La seule question à résoudre est celle de savoir si l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le résultat des infractions possibles ne s'était pas produit en Suisse.
Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 7 al. 1 CP). D'après la jurisprudence, il faut entendre par "résultat" une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut y avoir de résultat au sens technique que pour une seule catégorie d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). L'escroquerie est un délit matériel à double résultat soit d'une part l'appauvrissement de la victime, d'autre part l'enrichissement, dont seul le dessein est un élément constitutif de l'infraction (ATF 109 IV 1 consid. 3b et c).
La doctrine a souligné l'incertitude de la jurisprudence en la matière. Il a été proposé notamment d'ajouter au texte actuel de l'art. 7 al. 1 CP les termes "à moins que la survenance du résultat en Suisse ne contredise les prévisions de l'auteur". Il semble que cette adjonction ne rencontre pas un soutien suffisant pour être introduite prochainement (voir HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale I, 2e éd., Zurich 1997, p. 134 n. 384). Pour Stratenwerth, il convient d'interpréter restrictivement le principe de l'ubiquité car les justiciables doivent se conformer aux lois du pays où ils séjournent et ne connaissent pas nécessairement celles des autres Etats (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht A.T.I, 2e éd., Berne 1996, p. 98 n. 8). Colombini estime que si le bien juridique lésé se rattache directement à la protection des personnes et de leur patrimoine, il y a un résultat au sens de l'art. 7 CP si les conséquences de l'acte dirigé contre cette personne se sont immédiatement produites en Suisse; cela vaudrait notamment pour un abus de confiance commis à l'étranger aux dépens d'une personne domiciliée en Suisse, lorsque le résultat - soit la diminution du patrimoine - s'est immédiatement produit en Suisse (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983, p. 30 let. c).
d) En l'espèce, le Tribunal d'accusation admet que la plaignante est peut-être victime d'un vol, d'un abus de confiance ou d'une escroquerie. Selon lui cependant, le seul motif que le compte bancaire de la plaignante à Lausanne n'ait pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie ne suffirait pas pour admettre que le résultat s'est produit en Suisse.
Ce considérant donne trop peu d'importance à l'appauvrissement subi par la victime. Or, d'après la jurisprudence, il s'agit de l'un des deux résultats de l'escroquerie (ATF 109 IV 1 consid. 3c; voir FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, art. 7 n. 1.2 et 1.3, avec renvoi à un arrêt cantonal tessinois). Il en irait de même en matière d'abus de confiance, si l'on s'en tient à l'avis précité de Colombini, lorsque la diminution du patrimoine se produit immédiatement en Suisse.
Ici, ce résultat prend la forme d'une non-augmentation d'actif sur le compte de la plaignante en Suisse, cela résultant de l'infraction ou des infractions reprochées, telles qu'on peut les discerner à ce stade de l'instruction. Il s'ajoute le fait que ce compte est celui d'une entreprise dont le siège est en Suisse. Il ne s'agit pas d'un point de rattachement passager choisi pour les opérations concernées. Les cocontractants connaissaient cet élément et on ne saurait dire que ce résultat contredise les prévisions de l'auteur. Vu la nature des infractions contre le patrimoine en cause, connues dans les Etats concernés, l'auteur ne saurait prétendre qu'il ignorait le caractère délictueux de ces actes tant au regard du droit russe qu'américain ou suisse.
Dès lors, on doit admettre que l'appauvrissement subi par la plaignante en Suisse constituait un résultat au sens de l'art. 7 al. 1 CP. Le considérant contraire du Tribunal d'accusation viole le droit fédéral.
L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277ter PPF).
5. (Suite de frais). | fr | Art. 7 al. 1 CP en liaison avec les art. 138 et 146 CP; notion de résultat d'un abus de confiance ou d'une escroquerie. Constitue un résultat au sens de l'art. 7 al. 1 CP l'appauvrissement causé par un abus de confiance ou une escroquerie. Ce résultat se produit en Suisse si la victime de cet appauvrissement est une société anonyme ayant son siège en Suisse; cela vaut même si l'essentiel de l'activité délictueuse s'est exercé à l'étranger (consid. 4c à d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,928 | 124 IV 241 | 124 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
N. SA se dit victime d'escroquerie ou d'abus de confiance dans le cadre de cargaisons de viande de poulet livrées à des sociétés russes à St-Pétersbourg. Le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a refusé de suivre à la plainte de N. SA. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de N. SA contre le refus de suivre, considérant que le résultat de l'infraction (dont la réalisation n'était pas exclue) ne s'était pas produit en Suisse.
Les faits sont décrits en détail aux considérants 2 et 3 ci-dessous.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de restitution (art. 35 OJ), ainsi que le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Délai de recours).
2. Le Tribunal d'accusation a constaté l'état de fait suivant.
La recourante, dont le siège est à Lausanne, a acheté environ 2'245 tonnes de poulet au Brésil, au mois de juillet 1997. Cette marchandise devait être acheminée à St-Pétersbourg pour y être vendue. Alors que le navire prévu pour le transport était déjà affrété, la compagnie française intéressée à la transaction s'est retirée. La plaignante a dû ainsi faire appel à la société russe A. Ltd, représentée par W. Il a été convenu, lors d'une réunion tenue le 18 juillet 1997 à Paris, que A. Ltd assumerait le déchargement, le dédouanement, la livraison et la facturation d'une partie de la cargaison aux clients russes de la plaignante; les sommes encaissées devaient ensuite être rétrocédées à celle-ci. Aux dires de cette dernière, A. Ltd aurait conservé indûment la majeure partie des montants encaissés.
De plus, W. a demandé à la plaignante d'organiser une seconde livraison de poulet destinée à la Russie, pour le mois d'octobre 1997. En raison de l'attitude équivoque de ses partenaires de A. Ltd, la plaignante a finalement choisi de vendre la marchandise de ce nouveau transport à d'autres sociétés russes. Le 20 novembre 1997, la cargaison est parvenue à St-Pétersbourg où elle aurait été saisie de force par la police, agissant sur un ordre de complaisance, puis remise à la société R.
En droit, l'autorité cantonale a considéré que les crimes d'abus de confiance, de vol, subsidiairement d'escroquerie au préjudice de la plaignante n'étaient pas exclus mais que ces infractions n'avaient pas été commises en Suisses. En effet W., ses éventuels complices et la police de St-Pétersbourg ont exercé l'essentiel de leur activité prétendument délictueuse en Russie. De même, l'enrichissement recherché et l'appauvrissement de la victime se seraient produits dans ce pays. Il ne serait pas possible d'admettre que le résultat s'est produit en Suisse, au sens de l'art. 7 CP, pour le seul motif que le compte bancaire de la plaignante dans notre pays n'a pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie.
3. La recourante invoque la violation des art. 3 et 7 CP, éventuellement de l'art. 5 CP. D'après elle, le résultat de l'abus de confiance ou de l'escroquerie dont elle est victime s'est produit en Suisse en ce sens que l'appauvrissement s'y est concrétisé. Elle cite l' ATF 117 Ib 210 consid. 3b/cc et affirme que le considérant contraire du Tribunal d'accusation vide l'art. 7 CP de son sens et de son but.
Sur le plan des faits, la plaignante ajoute que le 10 juillet 1997 une réunion avait eu lieu à Zurich entre son président et W. représentant des sociétés A. Ltd et I.; C. y assistait également. Une seconde rencontre a eu lieu à Paris. Un contrat a été signé quelques jours plus tard. Il mentionne que I. Co Ltd se trouve à Londres et A. Ltd à Moscou. Lors des négociations contractuelles ces sociétés étaient représentées par Messieurs V. et S. père et fils. Les marchandises livrées aux clients de la plaignante ont permis à A. Ltd d'encaisser 3'870'000 $ US. Seuls 459'416,43 $ US ont été rétrocédés à N. SA. Le 5 janvier 1998, A. Ltd a admis tacitement avoir reçu cette somme, mais a estimé ses frais et coûts à 3,698 millions de $ US. La plaignante s'est aperçue que I. n'avais jamais été enregistrée à Londres et que A. Ltd n'a pas de siège social à Moscou. Le montage des sociétés a été effectué par B., citoyen russe domicilié à New York. Plusieurs personnes ont été tuées à St-Pétersbourg pour s'être opposées à A. Ltd et I. Le mandataire de la plaignante dans cette ville a vu son appartement dynamité; de graves menaces ont été proférées à l'égard d'un juge et d'un autre mandataire de N. SA. Aucun avocat n'a accepté de défendre celle-ci à St-Pétersbourg. Un avocat a été désigné à Moscou, après des interventions diplomatiques suisses. Le 10 septembre 1998, le Président de la Confédération et l'ambassadeur de Suisse à Moscou ont fait part au maire de St Pétersbourg de leur mécontentement pour le comportement ambigu de la police municipale, qui avait arraisonné arbitrairement une cargaison propriété d'une société suisse.
La recourante requiert ainsi l'assistance des autorités pénales suisses en raison de la situation désespérante qui mettrait en cause son existence même.
4. a) Si la Cour de céans juge le pourvoi fondé, en ce qui concerne l'action pénale, elle annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF). Dans la mesure où la recourante demande davantage, soit l'ouverture d'une information pénale contre cinq personnes nommément désignées, le pourvoi est irrecevable.
b) Aux termes de l'art. 277bis al. 1 PPF, la Cour de céans est liée par les constatations de l'autorité cantonale. En tant que la recourante se fonde sur des éléments de fait qui ne figurent pas dans l'arrêt du Tribunal d'accusation, le pourvoi est également irrecevable.
c) La seule question à résoudre est celle de savoir si l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le résultat des infractions possibles ne s'était pas produit en Suisse.
Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi, qu'au lieu où le résultat s'est produit (art. 7 al. 1 CP). D'après la jurisprudence, il faut entendre par "résultat" une modification du monde extérieur, imputable à l'auteur et faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction. Il ne peut y avoir de résultat au sens technique que pour une seule catégorie d'actes punissables, à savoir les délits matériels (Erfolgsdelikte). L'escroquerie est un délit matériel à double résultat soit d'une part l'appauvrissement de la victime, d'autre part l'enrichissement, dont seul le dessein est un élément constitutif de l'infraction (ATF 109 IV 1 consid. 3b et c).
La doctrine a souligné l'incertitude de la jurisprudence en la matière. Il a été proposé notamment d'ajouter au texte actuel de l'art. 7 al. 1 CP les termes "à moins que la survenance du résultat en Suisse ne contredise les prévisions de l'auteur". Il semble que cette adjonction ne rencontre pas un soutien suffisant pour être introduite prochainement (voir HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale I, 2e éd., Zurich 1997, p. 134 n. 384). Pour Stratenwerth, il convient d'interpréter restrictivement le principe de l'ubiquité car les justiciables doivent se conformer aux lois du pays où ils séjournent et ne connaissent pas nécessairement celles des autres Etats (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht A.T.I, 2e éd., Berne 1996, p. 98 n. 8). Colombini estime que si le bien juridique lésé se rattache directement à la protection des personnes et de leur patrimoine, il y a un résultat au sens de l'art. 7 CP si les conséquences de l'acte dirigé contre cette personne se sont immédiatement produites en Suisse; cela vaudrait notamment pour un abus de confiance commis à l'étranger aux dépens d'une personne domiciliée en Suisse, lorsque le résultat - soit la diminution du patrimoine - s'est immédiatement produit en Suisse (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, thèse Lausanne 1983, p. 30 let. c).
d) En l'espèce, le Tribunal d'accusation admet que la plaignante est peut-être victime d'un vol, d'un abus de confiance ou d'une escroquerie. Selon lui cependant, le seul motif que le compte bancaire de la plaignante à Lausanne n'ait pas été crédité des montants correspondant à la valeur des marchandises indûment livrées ou soustraites en Russie ne suffirait pas pour admettre que le résultat s'est produit en Suisse.
Ce considérant donne trop peu d'importance à l'appauvrissement subi par la victime. Or, d'après la jurisprudence, il s'agit de l'un des deux résultats de l'escroquerie (ATF 109 IV 1 consid. 3c; voir FAVRE/PELLET/STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, art. 7 n. 1.2 et 1.3, avec renvoi à un arrêt cantonal tessinois). Il en irait de même en matière d'abus de confiance, si l'on s'en tient à l'avis précité de Colombini, lorsque la diminution du patrimoine se produit immédiatement en Suisse.
Ici, ce résultat prend la forme d'une non-augmentation d'actif sur le compte de la plaignante en Suisse, cela résultant de l'infraction ou des infractions reprochées, telles qu'on peut les discerner à ce stade de l'instruction. Il s'ajoute le fait que ce compte est celui d'une entreprise dont le siège est en Suisse. Il ne s'agit pas d'un point de rattachement passager choisi pour les opérations concernées. Les cocontractants connaissaient cet élément et on ne saurait dire que ce résultat contredise les prévisions de l'auteur. Vu la nature des infractions contre le patrimoine en cause, connues dans les Etats concernés, l'auteur ne saurait prétendre qu'il ignorait le caractère délictueux de ces actes tant au regard du droit russe qu'américain ou suisse.
Dès lors, on doit admettre que l'appauvrissement subi par la plaignante en Suisse constituait un résultat au sens de l'art. 7 al. 1 CP. Le considérant contraire du Tribunal d'accusation viole le droit fédéral.
L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277ter PPF).
5. (Suite de frais). | fr | Art. 7 cpv. 1 CP combinato con gli art. 138 e 146 CP; luogo del reato in caso di appropriazione indebita o di truffa. Costituisce un evento ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 CP il danno patrimoniale causato da un'appropriazione indebita o da una truffa. Questo evento si produce in Svizzera se la vittima del danno è una società anonima la cui sede si trova in Svizzera; ciò vale anche se l'essenziale dell'attività delittuosa ha avuto luogo all'estero (consid. 4c a d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,929 | 124 IV 246 | 124 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 17. September 1993 wegen vorsätzlicher Tötung zu vier Jahren Gefängnis bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit; gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme auf.
B.- Am 26. August 1997 stellte das Justizdepartement des Kantons Luzern die gerichtlich angeordnete Massnahme "wegen mangelnder Einsicht, fehlender Kooperationsbereitschaft und erwiesener Obstruktion der Patientin" ein. Es überwies die Akten dem Kriminalgericht zum Entscheid darüber, ob und wieweit die aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollziehen sei.
C.- Das Kriminalgericht entschied am 24. November 1997, die ursprüngliche Strafe von vier Jahren Gefängnis sei zu vollziehen.
Auf einen Rekurs der Betroffenen erkannte das Obergericht des Kantons Luzern, die aufgeschobene Gefängnisstrafe sei zu vollziehen, wobei für den erstandenen Massnahmevollzug ein Monat auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen sei.
D.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Strafaufschub an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen.
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt. Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind. Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf (BGE 120 IV 1 E. 2b mit Hinweisen).
Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 120 IV 1 E. 2c mit Hinweis).
c) Die Vorinstanz hat eine Weiterführung der ambulanten Behandlung mit der Begründung verweigert, die vom Gutachter empfohlene unterstützende, begleitende Therapie entspreche weder von der Qualität der in Betracht kommenden Therapeuten noch vom Therapieziel her nicht den Anforderungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ob dies zutrifft, ist im folgenden zu prüfen.
3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 1 unter Hinweis auf den Gesetzestext festgehalten, unter ärztlicher Behandlung - ob ambulant oder stationär durchgeführt - sei ausschliesslich die Behandlung durch einen Arzt oder unter der Aufsicht eines Arztes zu verstehen. Auch in weiteren veröffentlichten Entscheiden ist immer wieder von "ärztlicher" Behandlung die Rede (BGE 105 IV 87 E. 2d; BGE 108 IV 81 E. 3; BGE 120 IV 1 E. 2).
In der Literatur ist umstritten, welche Berufsleute als Therapeuten für die Durchführung einer ambulanten Massnahme in Frage kommen. Nach REHBERG ermöglicht Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausschliesslich eine Behandlung, die von einem Arzt oder mindestens unter dessen Leitung durchgeführt wird (Strafrecht II, 6. Auflage, S. 153; ZStrR 93/1977, S. 173 und 178 ff.). Auch für URSULA FRAUENFELDER hat die ambulante Behandlung in einer erprobten, ärztlich durchgeführten Therapie der Schulmedizin zu bestehen; eine fürsorgerische Betreuung sei ebenso unzulässig wie eine pädagogische (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 109 f. und 112). Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf den Wortlaut des Gesetzes "ärztliche Behandlung" (ebenso BGE 103 IV 1 E. 2) und will den Missbrauch des Instituts durch eine "Pseudobehandlung" vorbeugen. In Anlehnung an den Begriff der Psychotherapie werden nebst Psychiatern auch Psychologen zur Durchführung der ambulanten Massnahme als berechtigt erachtet (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 43 N. 9; RUDOLF KNAB, Der Massnahmevollzug gemäss StrGB Art. 43 f. und die Möglichkeiten der Psychotherapie, ZStrR 95/1978, S. 174; wohl ebenso RAINER VOSSEN, Ambulante ärztliche Behandlungen gemäss Art. 43 und 44 StGB im Straf- und Massnahmevollzug, SJZ 73/1977, S. 135 f.). Andere Autoren weisen auf die Vielzahl verschiedener Therapieformen und die zunehmende Pluridisziplinarität in diesem Bereich hin und sehen weitere Fachleute wie Verhaltenstherapeuten, Sozialarbeiter, Pädagogen, Ergotherapeuten, Seelsorger usw. als mögliche Therapeuten (FERRACUTI/BRUNO, Les répercussions de ces évaluations sur la prise de décision, d'une part, et le traitement des délinquants malades mentaux, d'autre part, in: Etudes sur la responsabilité pénale et le traitement psychiatrique des délinquants malades mentaux, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1986, S. 87 f.; RALF BINSWANGER, Probleme der Durchführbarkeit ambulanter Massnahmen nach StrGB Art. 43/44 aus psychiatrischer Sicht, ZStrR 95/1978, S. 384; STEFAN BAUHOFER, Massnahmen an "geistig abnormen" Straftätern - in Freiheit oder Unfreiheit?, in: Psychisch abnorme und drogenabhängige Rechtsbrecher, Schweizerisches Nationalkomitee für Geistige Gesundheit/Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Hrsg. Walter Haesler, Diessenhofen 1984, S. 426; RENATE SCHWOB, Zwangsbehandlung im Straf- und Massnahmevollzug, Diss. Basel 1981, S. 2 f. Fn 1; BENNO DUKOR, Kriminalpsychiatrie auf der Anklagebank, BJM 1973, S. 85; wohl ebenso STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 392 N. 75).
b) Um einen Ausweg aus diesen gegensätzlichen Auffassungen zu finden, ist es nützlich, sich einerseits die Konzeption des Art. 43 StGB und anderseits deren Zielvorstellung vor Augen zu führen.
Art. 43 StGB handelt von geistig abnormen Tätern (Randtitel), deren Tat mit ihrer psychischen Abnormität zusammenhängt. Da die Psyche durch ärztliche (psychiatrische) Behandlung beeinflusst werden kann, soll eine solche Behandlung angeordnet werden, wenn dadurch eine Heilung oder positive Beeinflussung des psychischen Zustandes zu erreichen ist und sich so die Gefahr weiterer Straftaten verhindern oder vermindern lässt. Dieses gesetzliche Konzept umschreibt RUDOLF KNAB (a.a.O., S. 176) mit den Worten: Durch sorgfältige Wahl der therapeutischen Einwirkung ... ist im Falle von Massnahmepatienten immer das Ziel des Gesetzes beim Massnahmevollzug im Auge zu behalten, welches auf dem Wege der Veränderung des Geisteszustandes (Art. 43) oder der Heilung der Sucht (Art. 44) zu erreichen ist; die erwünschte soziale Anpassung ohne kriminelle Rückfälle wird also eigentlich das Nebenprodukt der psychischen Besserung. Dieses Konzept widerspiegelt sich in den Auffassungen der ersten beiden Gruppen von Autoren (E. a), die im Rahmen der ambulanten Massnahme eine Änderung der Psyche ausschliesslich durch psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlung als zulässig erachten.
Diese Auffassung lehnt sich zwar stark an den Gesetzestext "ärztliche Behandlung" an, doch verkennt sie das eigentliche Ziel der Bestimmung. Es ist weder Aufgabe noch Ziel des Strafgesetzes, die (geistige) Gesundheit von Straftätern zu fördern; eine solche Aufgabe fiele allenfalls in den Bereich der Gesundheitsgesetzgebung. Vordringliches Anliegen der Strafgesetzgebung ist es, ein möglichst straffreies Verhalten aller anzustreben (Generalprävention) und die Resozialisierung (Art. 37 StGB) von Straftätern zu fördern, damit sie in Zukunft nicht mehr straffällig werden (Spezialprävention). Letzteres Ziel wird denn auch in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannt "... und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern,..." und ist in der Rechtsprechung (BGE 120 IV 1 E. 2b) sowie in der Literatur selbst bei jenen Autoren unbestritten, die im Rahmen der ambulanten Massnahme ausschliesslich psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlungen zulassen wollen (REHBERG, ZStrR 93/1977, S. 179; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 112; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 N. 10a; VOSSEN, a.a.O., S. 137).
Die ärztliche Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB stellt somit lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll. Wenn man sich das oben skizzierte gesetzgeberische Konzept vor Augen hält, wonach gerade durch die ärztliche Behandlung die Ursache (geistige Abnormität) der Straftat angegangen und damit die Rückfallgefahr verhindert oder vermindert werden soll, leuchtet ein, weshalb der Gesetzgeber in der fraglichen Bestimmung nur von ärztlicher Behandlung spricht. Jedoch von der Zielsetzung der ambulanten Massnahme her, aber auch weil sich seit der Einführung der ambulanten Massnahme im Jahre 1971 das berufliche Umfeld und der Umgang mit geistig Abnormen zum Teil stark verändert haben (FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.), ist eine enge Auslegung des Begriffs "ärztliche Behandlung" nicht (mehr) gerechtfertigt (STRATENWERTH, a.a.O., S. 392 N. 75). Denn soweit auch andere Mittel und Wege zu einer Verhinderung oder Verminderung der Rückfallgefahr führen und somit die Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllen, ist ihre Anwendung im Rahmen der ambulanten Massnahme sachlich angezeigt.
c) Konkret kann damit insbesondere bei geistig Abnormen, die angesichts einer analytisch orientierten Psychotherapie intellektuell überfordert (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 73), ansonsten aber massnahmebedürftig sind, eine ambulante Massnahme angeordnet werden, die nicht in erster Linie eine Besserung ihres geistigen Zustandes anpeilt, sondern sie befähigt, mit ihrer geistigen Abnormität sozialverträglich umzugehen (STRATENWERTH, a.a.O., S. 393 N. 76; SCHWOB, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.2; BAUHOFER, a.a.O., S. 425 unten/426 oben). Es wäre verfehlt, hier eine abschliessende Liste von möglichen Behandlungsformen aufstellen zu wollen. Doch ist in Bezug auf paramedizinische Behandlungen zu fordern, dass deren Verlauf durch eine fachmännische Supervision mitzuverfolgen wäre. Im Übrigen wird es Aufgabe des Gutachters sein, im konkreten Fall aufzuzeigen, welche Betreuungs-/Behandlungsformen oder allenfalls in welchen Verbindungen sie der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB genügen und auch praktisch umsetzbar sind (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 384; PERREZ/RAUCHFLEISCH, Katamnestische Untersuchung über ambulante psychiatrische Behandlungen nach Art. 43 des Schweizer Strafgesetzbuches, MschrKrim 68/1985, S. 21; FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.).
d) Im Zusammenhang mit der Anordnung von ambulanten Massnahmen wird zum Teil auf die Missbrauchsmöglichkeit dieses Instituts zur Umgehung des Strafvollzugs hingewiesen. Doch ist diese Befürchtung kaum begründet. Angesichts der einschränkenden Voraussetzungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird die Zahl der Straffälligen, die sich für eine solche Sanktionsform eignen, immer in Grenzen bleiben (BAUHOFER, a.a.O., S. 426). Bei anderen Behandlungsformen als analytisch orientierten Psychotherapien (aber auch dort) wird eine regelmässige Kontrolle und Begleitung der Behandlung durch einen Supervisor oft sinnvoll sein. Diese Kontrolle stellt sich auch ein, wenn z.B. eine kombinierte Behandlung/Betreuung von verschiedenen Personen durchgeführt wird. Im Übrigen ist es Sache des Richters, zunächst die vom Gutachter vorgeschlagene Massnahme auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen, und dann obliegt es den Vollzugsbehörden mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten, die angeordnete Massnahme zu begleiten.
4. Die Vorinstanz erachtet grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bei der Beschwerdeführerin als gegeben. Die Anordnung der Massnahme scheitert einzig an der vorgeschlagenen nicht-wissenschaftlichen Behandlungsform und der nicht-anerkannten Ausbildung der vorgeschlagenen Therapeutin. Dies ergibt sich aus den vorinstanzlichen Ausführungen, das Gutachten erwecke den Eindruck, dass die angestrebte Therapie nicht primär auf die Heilung oder zumindest Beherrschung der psychischen Störung der Beschwerdeführerin abziele, sondern auf Beeinflussung ihrer äusseren Lebensumstände. So brauche die Beschwerdeführerin nach Auffassung des Gutachters Unterstützung bei der Schaffung und Bewahrung von sozialen Kontakten ausserhalb ihres häuslichen Umfeldes und bei der Beziehung zu ihrem Freund (Berufsberatung, Paartherapie zwecks Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit zwischen den Partnern). Dass die angestrebte Therapieform eher auf eine Begleitung und Führung als auf eine fachkundige Heilbehandlung hinauslaufe, zeige sich auch bei den vom Gutachter als mögliche Therapeuten in Betracht gezogenen Personen (eine Therapeutin für Kinesiologie und Bachblüten oder ein Therapeut, "vielleicht aus dem Kreis der Sozialarbeiter").
Die Probleme der Beschwerdeführerin, die deutlich einen Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt aufweisen, liegen in ihrer unzureichenden Persönlichkeitsentwicklung, ihrem Hang zu explosiven Reaktionen, ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen usw. Offensichtlich ist es nicht möglich, die unzureichende Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin durch eine klassische Psychotherapie direkt zu beeinflussen. Falls die Beschwerdeführerin durch die vom Gutachter vorgeschlagenen einerseits betreuende, führende und unterstützende und anderseits neues Verhalten einübende Behandlungen befähigt werden könnte, mit ihrem Hang zu explosiven und ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen sozialverträglich umzugehen, stünde nach dem oben Gesagten (E. 3) der Anordnung solcher ambulanter Massnahmen von Bundesrechts wegen nichts entgegen; denn dadurch liesse sich wohl - was ausschlaggebend ist - auch die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern. Da die Vorinstanz diesen Aspekt zu wenig berücksichtigt hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Sollten sich im Übrigen die erwähnten Behandlungen indirekt auch positiv auf die Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin auswirken, so wäre das als erwünschte Nebenerscheinung nur zu begrüssen.
Vor der Neubeurteilung wird die Vorinstanz vom Gutachter in Erfahrung zu bringen haben, welche Behandlungsform beziehungsweise Behandlungsformen bei der Beschwerdeführerin indiziert sind, um schliesslich entscheiden zu können, ob die vorgeschlagene Massnahme - allenfalls verbunden mit Supervision - der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB entspricht. | de | Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; ambulante Massnahme, Begriff der ärztlichen Behandlung. Der Begriff der ärztlichen Behandlung ist weit zu fassen; darunter können sämtliche Behandlungsformen im medizinischen Umfeld und auch solche der Paramedizin fallen, unter der Bedingung, dass sich durch die Behandlung die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern lässt (E. 3; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,930 | 124 IV 246 | 124 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 17. September 1993 wegen vorsätzlicher Tötung zu vier Jahren Gefängnis bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit; gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme auf.
B.- Am 26. August 1997 stellte das Justizdepartement des Kantons Luzern die gerichtlich angeordnete Massnahme "wegen mangelnder Einsicht, fehlender Kooperationsbereitschaft und erwiesener Obstruktion der Patientin" ein. Es überwies die Akten dem Kriminalgericht zum Entscheid darüber, ob und wieweit die aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollziehen sei.
C.- Das Kriminalgericht entschied am 24. November 1997, die ursprüngliche Strafe von vier Jahren Gefängnis sei zu vollziehen.
Auf einen Rekurs der Betroffenen erkannte das Obergericht des Kantons Luzern, die aufgeschobene Gefängnisstrafe sei zu vollziehen, wobei für den erstandenen Massnahmevollzug ein Monat auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen sei.
D.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Strafaufschub an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen.
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt. Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind. Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf (BGE 120 IV 1 E. 2b mit Hinweisen).
Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 120 IV 1 E. 2c mit Hinweis).
c) Die Vorinstanz hat eine Weiterführung der ambulanten Behandlung mit der Begründung verweigert, die vom Gutachter empfohlene unterstützende, begleitende Therapie entspreche weder von der Qualität der in Betracht kommenden Therapeuten noch vom Therapieziel her nicht den Anforderungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ob dies zutrifft, ist im folgenden zu prüfen.
3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 1 unter Hinweis auf den Gesetzestext festgehalten, unter ärztlicher Behandlung - ob ambulant oder stationär durchgeführt - sei ausschliesslich die Behandlung durch einen Arzt oder unter der Aufsicht eines Arztes zu verstehen. Auch in weiteren veröffentlichten Entscheiden ist immer wieder von "ärztlicher" Behandlung die Rede (BGE 105 IV 87 E. 2d; BGE 108 IV 81 E. 3; BGE 120 IV 1 E. 2).
In der Literatur ist umstritten, welche Berufsleute als Therapeuten für die Durchführung einer ambulanten Massnahme in Frage kommen. Nach REHBERG ermöglicht Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausschliesslich eine Behandlung, die von einem Arzt oder mindestens unter dessen Leitung durchgeführt wird (Strafrecht II, 6. Auflage, S. 153; ZStrR 93/1977, S. 173 und 178 ff.). Auch für URSULA FRAUENFELDER hat die ambulante Behandlung in einer erprobten, ärztlich durchgeführten Therapie der Schulmedizin zu bestehen; eine fürsorgerische Betreuung sei ebenso unzulässig wie eine pädagogische (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 109 f. und 112). Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf den Wortlaut des Gesetzes "ärztliche Behandlung" (ebenso BGE 103 IV 1 E. 2) und will den Missbrauch des Instituts durch eine "Pseudobehandlung" vorbeugen. In Anlehnung an den Begriff der Psychotherapie werden nebst Psychiatern auch Psychologen zur Durchführung der ambulanten Massnahme als berechtigt erachtet (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 43 N. 9; RUDOLF KNAB, Der Massnahmevollzug gemäss StrGB Art. 43 f. und die Möglichkeiten der Psychotherapie, ZStrR 95/1978, S. 174; wohl ebenso RAINER VOSSEN, Ambulante ärztliche Behandlungen gemäss Art. 43 und 44 StGB im Straf- und Massnahmevollzug, SJZ 73/1977, S. 135 f.). Andere Autoren weisen auf die Vielzahl verschiedener Therapieformen und die zunehmende Pluridisziplinarität in diesem Bereich hin und sehen weitere Fachleute wie Verhaltenstherapeuten, Sozialarbeiter, Pädagogen, Ergotherapeuten, Seelsorger usw. als mögliche Therapeuten (FERRACUTI/BRUNO, Les répercussions de ces évaluations sur la prise de décision, d'une part, et le traitement des délinquants malades mentaux, d'autre part, in: Etudes sur la responsabilité pénale et le traitement psychiatrique des délinquants malades mentaux, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1986, S. 87 f.; RALF BINSWANGER, Probleme der Durchführbarkeit ambulanter Massnahmen nach StrGB Art. 43/44 aus psychiatrischer Sicht, ZStrR 95/1978, S. 384; STEFAN BAUHOFER, Massnahmen an "geistig abnormen" Straftätern - in Freiheit oder Unfreiheit?, in: Psychisch abnorme und drogenabhängige Rechtsbrecher, Schweizerisches Nationalkomitee für Geistige Gesundheit/Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Hrsg. Walter Haesler, Diessenhofen 1984, S. 426; RENATE SCHWOB, Zwangsbehandlung im Straf- und Massnahmevollzug, Diss. Basel 1981, S. 2 f. Fn 1; BENNO DUKOR, Kriminalpsychiatrie auf der Anklagebank, BJM 1973, S. 85; wohl ebenso STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 392 N. 75).
b) Um einen Ausweg aus diesen gegensätzlichen Auffassungen zu finden, ist es nützlich, sich einerseits die Konzeption des Art. 43 StGB und anderseits deren Zielvorstellung vor Augen zu führen.
Art. 43 StGB handelt von geistig abnormen Tätern (Randtitel), deren Tat mit ihrer psychischen Abnormität zusammenhängt. Da die Psyche durch ärztliche (psychiatrische) Behandlung beeinflusst werden kann, soll eine solche Behandlung angeordnet werden, wenn dadurch eine Heilung oder positive Beeinflussung des psychischen Zustandes zu erreichen ist und sich so die Gefahr weiterer Straftaten verhindern oder vermindern lässt. Dieses gesetzliche Konzept umschreibt RUDOLF KNAB (a.a.O., S. 176) mit den Worten: Durch sorgfältige Wahl der therapeutischen Einwirkung ... ist im Falle von Massnahmepatienten immer das Ziel des Gesetzes beim Massnahmevollzug im Auge zu behalten, welches auf dem Wege der Veränderung des Geisteszustandes (Art. 43) oder der Heilung der Sucht (Art. 44) zu erreichen ist; die erwünschte soziale Anpassung ohne kriminelle Rückfälle wird also eigentlich das Nebenprodukt der psychischen Besserung. Dieses Konzept widerspiegelt sich in den Auffassungen der ersten beiden Gruppen von Autoren (E. a), die im Rahmen der ambulanten Massnahme eine Änderung der Psyche ausschliesslich durch psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlung als zulässig erachten.
Diese Auffassung lehnt sich zwar stark an den Gesetzestext "ärztliche Behandlung" an, doch verkennt sie das eigentliche Ziel der Bestimmung. Es ist weder Aufgabe noch Ziel des Strafgesetzes, die (geistige) Gesundheit von Straftätern zu fördern; eine solche Aufgabe fiele allenfalls in den Bereich der Gesundheitsgesetzgebung. Vordringliches Anliegen der Strafgesetzgebung ist es, ein möglichst straffreies Verhalten aller anzustreben (Generalprävention) und die Resozialisierung (Art. 37 StGB) von Straftätern zu fördern, damit sie in Zukunft nicht mehr straffällig werden (Spezialprävention). Letzteres Ziel wird denn auch in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannt "... und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern,..." und ist in der Rechtsprechung (BGE 120 IV 1 E. 2b) sowie in der Literatur selbst bei jenen Autoren unbestritten, die im Rahmen der ambulanten Massnahme ausschliesslich psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlungen zulassen wollen (REHBERG, ZStrR 93/1977, S. 179; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 112; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 N. 10a; VOSSEN, a.a.O., S. 137).
Die ärztliche Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB stellt somit lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll. Wenn man sich das oben skizzierte gesetzgeberische Konzept vor Augen hält, wonach gerade durch die ärztliche Behandlung die Ursache (geistige Abnormität) der Straftat angegangen und damit die Rückfallgefahr verhindert oder vermindert werden soll, leuchtet ein, weshalb der Gesetzgeber in der fraglichen Bestimmung nur von ärztlicher Behandlung spricht. Jedoch von der Zielsetzung der ambulanten Massnahme her, aber auch weil sich seit der Einführung der ambulanten Massnahme im Jahre 1971 das berufliche Umfeld und der Umgang mit geistig Abnormen zum Teil stark verändert haben (FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.), ist eine enge Auslegung des Begriffs "ärztliche Behandlung" nicht (mehr) gerechtfertigt (STRATENWERTH, a.a.O., S. 392 N. 75). Denn soweit auch andere Mittel und Wege zu einer Verhinderung oder Verminderung der Rückfallgefahr führen und somit die Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllen, ist ihre Anwendung im Rahmen der ambulanten Massnahme sachlich angezeigt.
c) Konkret kann damit insbesondere bei geistig Abnormen, die angesichts einer analytisch orientierten Psychotherapie intellektuell überfordert (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 73), ansonsten aber massnahmebedürftig sind, eine ambulante Massnahme angeordnet werden, die nicht in erster Linie eine Besserung ihres geistigen Zustandes anpeilt, sondern sie befähigt, mit ihrer geistigen Abnormität sozialverträglich umzugehen (STRATENWERTH, a.a.O., S. 393 N. 76; SCHWOB, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.2; BAUHOFER, a.a.O., S. 425 unten/426 oben). Es wäre verfehlt, hier eine abschliessende Liste von möglichen Behandlungsformen aufstellen zu wollen. Doch ist in Bezug auf paramedizinische Behandlungen zu fordern, dass deren Verlauf durch eine fachmännische Supervision mitzuverfolgen wäre. Im Übrigen wird es Aufgabe des Gutachters sein, im konkreten Fall aufzuzeigen, welche Betreuungs-/Behandlungsformen oder allenfalls in welchen Verbindungen sie der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB genügen und auch praktisch umsetzbar sind (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 384; PERREZ/RAUCHFLEISCH, Katamnestische Untersuchung über ambulante psychiatrische Behandlungen nach Art. 43 des Schweizer Strafgesetzbuches, MschrKrim 68/1985, S. 21; FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.).
d) Im Zusammenhang mit der Anordnung von ambulanten Massnahmen wird zum Teil auf die Missbrauchsmöglichkeit dieses Instituts zur Umgehung des Strafvollzugs hingewiesen. Doch ist diese Befürchtung kaum begründet. Angesichts der einschränkenden Voraussetzungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird die Zahl der Straffälligen, die sich für eine solche Sanktionsform eignen, immer in Grenzen bleiben (BAUHOFER, a.a.O., S. 426). Bei anderen Behandlungsformen als analytisch orientierten Psychotherapien (aber auch dort) wird eine regelmässige Kontrolle und Begleitung der Behandlung durch einen Supervisor oft sinnvoll sein. Diese Kontrolle stellt sich auch ein, wenn z.B. eine kombinierte Behandlung/Betreuung von verschiedenen Personen durchgeführt wird. Im Übrigen ist es Sache des Richters, zunächst die vom Gutachter vorgeschlagene Massnahme auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen, und dann obliegt es den Vollzugsbehörden mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten, die angeordnete Massnahme zu begleiten.
4. Die Vorinstanz erachtet grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bei der Beschwerdeführerin als gegeben. Die Anordnung der Massnahme scheitert einzig an der vorgeschlagenen nicht-wissenschaftlichen Behandlungsform und der nicht-anerkannten Ausbildung der vorgeschlagenen Therapeutin. Dies ergibt sich aus den vorinstanzlichen Ausführungen, das Gutachten erwecke den Eindruck, dass die angestrebte Therapie nicht primär auf die Heilung oder zumindest Beherrschung der psychischen Störung der Beschwerdeführerin abziele, sondern auf Beeinflussung ihrer äusseren Lebensumstände. So brauche die Beschwerdeführerin nach Auffassung des Gutachters Unterstützung bei der Schaffung und Bewahrung von sozialen Kontakten ausserhalb ihres häuslichen Umfeldes und bei der Beziehung zu ihrem Freund (Berufsberatung, Paartherapie zwecks Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit zwischen den Partnern). Dass die angestrebte Therapieform eher auf eine Begleitung und Führung als auf eine fachkundige Heilbehandlung hinauslaufe, zeige sich auch bei den vom Gutachter als mögliche Therapeuten in Betracht gezogenen Personen (eine Therapeutin für Kinesiologie und Bachblüten oder ein Therapeut, "vielleicht aus dem Kreis der Sozialarbeiter").
Die Probleme der Beschwerdeführerin, die deutlich einen Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt aufweisen, liegen in ihrer unzureichenden Persönlichkeitsentwicklung, ihrem Hang zu explosiven Reaktionen, ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen usw. Offensichtlich ist es nicht möglich, die unzureichende Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin durch eine klassische Psychotherapie direkt zu beeinflussen. Falls die Beschwerdeführerin durch die vom Gutachter vorgeschlagenen einerseits betreuende, führende und unterstützende und anderseits neues Verhalten einübende Behandlungen befähigt werden könnte, mit ihrem Hang zu explosiven und ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen sozialverträglich umzugehen, stünde nach dem oben Gesagten (E. 3) der Anordnung solcher ambulanter Massnahmen von Bundesrechts wegen nichts entgegen; denn dadurch liesse sich wohl - was ausschlaggebend ist - auch die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern. Da die Vorinstanz diesen Aspekt zu wenig berücksichtigt hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Sollten sich im Übrigen die erwähnten Behandlungen indirekt auch positiv auf die Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin auswirken, so wäre das als erwünschte Nebenerscheinung nur zu begrüssen.
Vor der Neubeurteilung wird die Vorinstanz vom Gutachter in Erfahrung zu bringen haben, welche Behandlungsform beziehungsweise Behandlungsformen bei der Beschwerdeführerin indiziert sind, um schliesslich entscheiden zu können, ob die vorgeschlagene Massnahme - allenfalls verbunden mit Supervision - der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB entspricht. | de | Art. 43 ch. 1 al. 1 CP; traitement ambulatoire, notion de traitement médical. La notion de traitement médical doit être comprise dans un sens large; il peut s'agir de toutes les formes de traitements de type médical mais aussi paramédical, à condition qu'ils soient à même d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir le délinquant commettre d'autres actes punissables (consid. 3; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,931 | 124 IV 246 | 124 IV 246
Sachverhalt ab Seite 246
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte B. am 17. September 1993 wegen vorsätzlicher Tötung zu vier Jahren Gefängnis bei Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit; gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme auf.
B.- Am 26. August 1997 stellte das Justizdepartement des Kantons Luzern die gerichtlich angeordnete Massnahme "wegen mangelnder Einsicht, fehlender Kooperationsbereitschaft und erwiesener Obstruktion der Patientin" ein. Es überwies die Akten dem Kriminalgericht zum Entscheid darüber, ob und wieweit die aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollziehen sei.
C.- Das Kriminalgericht entschied am 24. November 1997, die ursprüngliche Strafe von vier Jahren Gefängnis sei zu vollziehen.
Auf einen Rekurs der Betroffenen erkannte das Obergericht des Kantons Luzern, die aufgeschobene Gefängnisstrafe sei zu vollziehen, wobei für den erstandenen Massnahmevollzug ein Monat auf die Dauer der Freiheitsstrafe anzurechnen sei.
D.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Strafaufschub an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Er kann den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Ziff. 2 Abs. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen. Der Strafaufschub ist angezeigt, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Doch ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug eine Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindern oder vermindern würde. Diesfalls ist der Vollzug mit der Behandlung nicht vereinbar ("n'est pas compatible avec le traitement", gemäss französischem Gesetzeswortlaut). Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss die Abnormität desto ausgeprägter sein und mithin ein Aufschub umso zurückhaltender gehandhabt werden, je länger die zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Ausserdem darf die ambulante Behandlung nicht missbraucht werden, um etwa den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Der Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen.
Angesichts einer schweren geistigen Abnormität kann somit eine längere Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Dabei ist ein Widerstreit zwischen Spezial- und Generalprävention möglich, weil ihre Zielsetzungen nach unterschiedlichen Sanktionen rufen können (Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bzw. Vollzug der Freiheitsstrafe). Ebenso kann der Gesichtspunkt der Spezialprävention mit dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung in Konflikt treten. Die Lösung lässt sich somit nicht einfach aufgrund der einen oder andern Zielsetzung finden. Die Strafzwecke stehen sich denn auch nicht unvereinbar gegenüber. Sie bilden vielmehr ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt. Spezial- und Generalprävention sind gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen. Dabei gerät die Spezialprävention in zweifacher Hinsicht in den Vordergrund. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein Vorrang der Generalprävention das spezialpräventive Ziel zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt; denn auch eine mildere Sanktion wirkt generalpräventiv. Andererseits gebührt den spezialpräventiven Bedürfnissen nur insoweit der Vorrang, wie generalpräventive Mindesterfordernisse noch gewahrt sind. Im Rahmen der Art. 43 und 44 StGB ist diese Problematik jedoch insoweit etwas relativiert, als das Gesetz gerade davon ausgeht, dass der geistig Abnorme oder Süchtige grundsätzlich massnahmebedürftig ist und - anders als der gewöhnliche Täter - einer spezifischen Sanktion bedarf (BGE 120 IV 1 E. 2b mit Hinweisen).
Der Richter beurteilt im Rahmen des Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze und aller konkreten Umstände, insbesondere von Notwendigkeit und Chancen einer Behandlung im Vergleich zu den Auswirkungen des Strafvollzuges sowie des Erfordernisses, Straftaten zu ahnden. Doch selbst wenn er zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht zwingend, den Vollzug der Freiheitsstrafe auch tatsächlich aufzuschieben. Die Bestimmung ist als "Kann"-Vorschrift ausgestaltet; sie überlässt es dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 120 IV 1 E. 2c mit Hinweis).
c) Die Vorinstanz hat eine Weiterführung der ambulanten Behandlung mit der Begründung verweigert, die vom Gutachter empfohlene unterstützende, begleitende Therapie entspreche weder von der Qualität der in Betracht kommenden Therapeuten noch vom Therapieziel her nicht den Anforderungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ob dies zutrifft, ist im folgenden zu prüfen.
3. a) Das Bundesgericht hat in BGE 103 IV 1 unter Hinweis auf den Gesetzestext festgehalten, unter ärztlicher Behandlung - ob ambulant oder stationär durchgeführt - sei ausschliesslich die Behandlung durch einen Arzt oder unter der Aufsicht eines Arztes zu verstehen. Auch in weiteren veröffentlichten Entscheiden ist immer wieder von "ärztlicher" Behandlung die Rede (BGE 105 IV 87 E. 2d; BGE 108 IV 81 E. 3; BGE 120 IV 1 E. 2).
In der Literatur ist umstritten, welche Berufsleute als Therapeuten für die Durchführung einer ambulanten Massnahme in Frage kommen. Nach REHBERG ermöglicht Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausschliesslich eine Behandlung, die von einem Arzt oder mindestens unter dessen Leitung durchgeführt wird (Strafrecht II, 6. Auflage, S. 153; ZStrR 93/1977, S. 173 und 178 ff.). Auch für URSULA FRAUENFELDER hat die ambulante Behandlung in einer erprobten, ärztlich durchgeführten Therapie der Schulmedizin zu bestehen; eine fürsorgerische Betreuung sei ebenso unzulässig wie eine pädagogische (Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 109 f. und 112). Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf den Wortlaut des Gesetzes "ärztliche Behandlung" (ebenso BGE 103 IV 1 E. 2) und will den Missbrauch des Instituts durch eine "Pseudobehandlung" vorbeugen. In Anlehnung an den Begriff der Psychotherapie werden nebst Psychiatern auch Psychologen zur Durchführung der ambulanten Massnahme als berechtigt erachtet (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 43 N. 9; RUDOLF KNAB, Der Massnahmevollzug gemäss StrGB Art. 43 f. und die Möglichkeiten der Psychotherapie, ZStrR 95/1978, S. 174; wohl ebenso RAINER VOSSEN, Ambulante ärztliche Behandlungen gemäss Art. 43 und 44 StGB im Straf- und Massnahmevollzug, SJZ 73/1977, S. 135 f.). Andere Autoren weisen auf die Vielzahl verschiedener Therapieformen und die zunehmende Pluridisziplinarität in diesem Bereich hin und sehen weitere Fachleute wie Verhaltenstherapeuten, Sozialarbeiter, Pädagogen, Ergotherapeuten, Seelsorger usw. als mögliche Therapeuten (FERRACUTI/BRUNO, Les répercussions de ces évaluations sur la prise de décision, d'une part, et le traitement des délinquants malades mentaux, d'autre part, in: Etudes sur la responsabilité pénale et le traitement psychiatrique des délinquants malades mentaux, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1986, S. 87 f.; RALF BINSWANGER, Probleme der Durchführbarkeit ambulanter Massnahmen nach StrGB Art. 43/44 aus psychiatrischer Sicht, ZStrR 95/1978, S. 384; STEFAN BAUHOFER, Massnahmen an "geistig abnormen" Straftätern - in Freiheit oder Unfreiheit?, in: Psychisch abnorme und drogenabhängige Rechtsbrecher, Schweizerisches Nationalkomitee für Geistige Gesundheit/Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Hrsg. Walter Haesler, Diessenhofen 1984, S. 426; RENATE SCHWOB, Zwangsbehandlung im Straf- und Massnahmevollzug, Diss. Basel 1981, S. 2 f. Fn 1; BENNO DUKOR, Kriminalpsychiatrie auf der Anklagebank, BJM 1973, S. 85; wohl ebenso STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 392 N. 75).
b) Um einen Ausweg aus diesen gegensätzlichen Auffassungen zu finden, ist es nützlich, sich einerseits die Konzeption des Art. 43 StGB und anderseits deren Zielvorstellung vor Augen zu führen.
Art. 43 StGB handelt von geistig abnormen Tätern (Randtitel), deren Tat mit ihrer psychischen Abnormität zusammenhängt. Da die Psyche durch ärztliche (psychiatrische) Behandlung beeinflusst werden kann, soll eine solche Behandlung angeordnet werden, wenn dadurch eine Heilung oder positive Beeinflussung des psychischen Zustandes zu erreichen ist und sich so die Gefahr weiterer Straftaten verhindern oder vermindern lässt. Dieses gesetzliche Konzept umschreibt RUDOLF KNAB (a.a.O., S. 176) mit den Worten: Durch sorgfältige Wahl der therapeutischen Einwirkung ... ist im Falle von Massnahmepatienten immer das Ziel des Gesetzes beim Massnahmevollzug im Auge zu behalten, welches auf dem Wege der Veränderung des Geisteszustandes (Art. 43) oder der Heilung der Sucht (Art. 44) zu erreichen ist; die erwünschte soziale Anpassung ohne kriminelle Rückfälle wird also eigentlich das Nebenprodukt der psychischen Besserung. Dieses Konzept widerspiegelt sich in den Auffassungen der ersten beiden Gruppen von Autoren (E. a), die im Rahmen der ambulanten Massnahme eine Änderung der Psyche ausschliesslich durch psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlung als zulässig erachten.
Diese Auffassung lehnt sich zwar stark an den Gesetzestext "ärztliche Behandlung" an, doch verkennt sie das eigentliche Ziel der Bestimmung. Es ist weder Aufgabe noch Ziel des Strafgesetzes, die (geistige) Gesundheit von Straftätern zu fördern; eine solche Aufgabe fiele allenfalls in den Bereich der Gesundheitsgesetzgebung. Vordringliches Anliegen der Strafgesetzgebung ist es, ein möglichst straffreies Verhalten aller anzustreben (Generalprävention) und die Resozialisierung (Art. 37 StGB) von Straftätern zu fördern, damit sie in Zukunft nicht mehr straffällig werden (Spezialprävention). Letzteres Ziel wird denn auch in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannt "... und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern,..." und ist in der Rechtsprechung (BGE 120 IV 1 E. 2b) sowie in der Literatur selbst bei jenen Autoren unbestritten, die im Rahmen der ambulanten Massnahme ausschliesslich psychiatrische beziehungsweise auch psychologische Behandlungen zulassen wollen (REHBERG, ZStrR 93/1977, S. 179; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 112; TRECHSEL, a.a.O., Art. 43 N. 10a; VOSSEN, a.a.O., S. 137).
Die ärztliche Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB stellt somit lediglich ein Mittel dar, mit welchem das Ziel, die Verhinderung oder Verminderung künftiger Straftaten erreicht werden soll. Wenn man sich das oben skizzierte gesetzgeberische Konzept vor Augen hält, wonach gerade durch die ärztliche Behandlung die Ursache (geistige Abnormität) der Straftat angegangen und damit die Rückfallgefahr verhindert oder vermindert werden soll, leuchtet ein, weshalb der Gesetzgeber in der fraglichen Bestimmung nur von ärztlicher Behandlung spricht. Jedoch von der Zielsetzung der ambulanten Massnahme her, aber auch weil sich seit der Einführung der ambulanten Massnahme im Jahre 1971 das berufliche Umfeld und der Umgang mit geistig Abnormen zum Teil stark verändert haben (FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.), ist eine enge Auslegung des Begriffs "ärztliche Behandlung" nicht (mehr) gerechtfertigt (STRATENWERTH, a.a.O., S. 392 N. 75). Denn soweit auch andere Mittel und Wege zu einer Verhinderung oder Verminderung der Rückfallgefahr führen und somit die Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllen, ist ihre Anwendung im Rahmen der ambulanten Massnahme sachlich angezeigt.
c) Konkret kann damit insbesondere bei geistig Abnormen, die angesichts einer analytisch orientierten Psychotherapie intellektuell überfordert (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 73), ansonsten aber massnahmebedürftig sind, eine ambulante Massnahme angeordnet werden, die nicht in erster Linie eine Besserung ihres geistigen Zustandes anpeilt, sondern sie befähigt, mit ihrer geistigen Abnormität sozialverträglich umzugehen (STRATENWERTH, a.a.O., S. 393 N. 76; SCHWOB, a.a.O., S. 3 Ziff. 2.2; BAUHOFER, a.a.O., S. 425 unten/426 oben). Es wäre verfehlt, hier eine abschliessende Liste von möglichen Behandlungsformen aufstellen zu wollen. Doch ist in Bezug auf paramedizinische Behandlungen zu fordern, dass deren Verlauf durch eine fachmännische Supervision mitzuverfolgen wäre. Im Übrigen wird es Aufgabe des Gutachters sein, im konkreten Fall aufzuzeigen, welche Betreuungs-/Behandlungsformen oder allenfalls in welchen Verbindungen sie der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB genügen und auch praktisch umsetzbar sind (vgl. BINSWANGER, a.a.O., S. 384; PERREZ/RAUCHFLEISCH, Katamnestische Untersuchung über ambulante psychiatrische Behandlungen nach Art. 43 des Schweizer Strafgesetzbuches, MschrKrim 68/1985, S. 21; FERRACUTI/BRUNO, a.a.O.).
d) Im Zusammenhang mit der Anordnung von ambulanten Massnahmen wird zum Teil auf die Missbrauchsmöglichkeit dieses Instituts zur Umgehung des Strafvollzugs hingewiesen. Doch ist diese Befürchtung kaum begründet. Angesichts der einschränkenden Voraussetzungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird die Zahl der Straffälligen, die sich für eine solche Sanktionsform eignen, immer in Grenzen bleiben (BAUHOFER, a.a.O., S. 426). Bei anderen Behandlungsformen als analytisch orientierten Psychotherapien (aber auch dort) wird eine regelmässige Kontrolle und Begleitung der Behandlung durch einen Supervisor oft sinnvoll sein. Diese Kontrolle stellt sich auch ein, wenn z.B. eine kombinierte Behandlung/Betreuung von verschiedenen Personen durchgeführt wird. Im Übrigen ist es Sache des Richters, zunächst die vom Gutachter vorgeschlagene Massnahme auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu überprüfen, und dann obliegt es den Vollzugsbehörden mit ihren Kontroll- und Interventionsmöglichkeiten, die angeordnete Massnahme zu begleiten.
4. Die Vorinstanz erachtet grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bei der Beschwerdeführerin als gegeben. Die Anordnung der Massnahme scheitert einzig an der vorgeschlagenen nicht-wissenschaftlichen Behandlungsform und der nicht-anerkannten Ausbildung der vorgeschlagenen Therapeutin. Dies ergibt sich aus den vorinstanzlichen Ausführungen, das Gutachten erwecke den Eindruck, dass die angestrebte Therapie nicht primär auf die Heilung oder zumindest Beherrschung der psychischen Störung der Beschwerdeführerin abziele, sondern auf Beeinflussung ihrer äusseren Lebensumstände. So brauche die Beschwerdeführerin nach Auffassung des Gutachters Unterstützung bei der Schaffung und Bewahrung von sozialen Kontakten ausserhalb ihres häuslichen Umfeldes und bei der Beziehung zu ihrem Freund (Berufsberatung, Paartherapie zwecks Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit zwischen den Partnern). Dass die angestrebte Therapieform eher auf eine Begleitung und Führung als auf eine fachkundige Heilbehandlung hinauslaufe, zeige sich auch bei den vom Gutachter als mögliche Therapeuten in Betracht gezogenen Personen (eine Therapeutin für Kinesiologie und Bachblüten oder ein Therapeut, "vielleicht aus dem Kreis der Sozialarbeiter").
Die Probleme der Beschwerdeführerin, die deutlich einen Zusammenhang mit dem Tötungsdelikt aufweisen, liegen in ihrer unzureichenden Persönlichkeitsentwicklung, ihrem Hang zu explosiven Reaktionen, ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen usw. Offensichtlich ist es nicht möglich, die unzureichende Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin durch eine klassische Psychotherapie direkt zu beeinflussen. Falls die Beschwerdeführerin durch die vom Gutachter vorgeschlagenen einerseits betreuende, führende und unterstützende und anderseits neues Verhalten einübende Behandlungen befähigt werden könnte, mit ihrem Hang zu explosiven und ihrer Tendenz zu depressiven Reaktionen sozialverträglich umzugehen, stünde nach dem oben Gesagten (E. 3) der Anordnung solcher ambulanter Massnahmen von Bundesrechts wegen nichts entgegen; denn dadurch liesse sich wohl - was ausschlaggebend ist - auch die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern. Da die Vorinstanz diesen Aspekt zu wenig berücksichtigt hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Sollten sich im Übrigen die erwähnten Behandlungen indirekt auch positiv auf die Persönlichkeitsentwicklung der Beschwerdeführerin auswirken, so wäre das als erwünschte Nebenerscheinung nur zu begrüssen.
Vor der Neubeurteilung wird die Vorinstanz vom Gutachter in Erfahrung zu bringen haben, welche Behandlungsform beziehungsweise Behandlungsformen bei der Beschwerdeführerin indiziert sind, um schliesslich entscheiden zu können, ob die vorgeschlagene Massnahme - allenfalls verbunden mit Supervision - der Zielsetzung des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB entspricht. | de | Art. 43 n. 1 cpv. 1 CP; trattamento ambulatorio, nozione di trattamento medico. La nozione di trattamento medico va interpretata in senso lato; può trattarsi di qualsiasi forma di trattamento medico o paramedico, a condizione che sia idoneo ad eliminare o attenuare il rischio di nuovi reati (consid. 3; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,932 | 124 IV 254 | 124 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Ende 1991 knüpfte P. eine Beziehung zu B. an, die als Prostituierte arbeitete. Die Beziehung dauerte vier Monate. Im ersten Monat besuchte er Frau B. mindestens viermal, in den folgenden drei Monaten insgesamt fünfmal. Jedesmal brachte er Kokain mit, welches sie gleichzeitig und gemeinsam konsumierten. P. gab Frau B. unter neun Malen insgesamt rund 50 g Kokain ab. 45 g konsumierte Frau B. in Anwesenheit von P., den Rest konsumierte sie allein.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach P. am 7. Mai 1998 der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln durch Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer Busse von 100 Franken, als Zusatzstrafe zum Urteil des Richteramtes VII Bern vom 31. Januar 1992. Das Obergericht hielt zudem in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs fest, über die Anordnung einer Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB sowie den allfälligen Aufschub des Vollzugs der Gefängnisstrafe von acht Monaten habe der Sachrichter im neuen Strafverfahren gegen P. zu entscheiden.
C.- P. ficht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer beantragte im Berufungsverfahren eventualiter die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens unter anderem zu den Fragen seiner Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit. Die Vorinstanz hielt in ihrem Beschluss vom 29. Mai 1997 fest, ein solches Gutachten werde demnächst bereits vom Bezirksamt Aarau in einem andern hängigen Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Auftrag gegeben. Die Vorinstanz wies das Bezirksamt an, ihr nach Eingang des Gutachtens eine Kopie desselben zuzustellen. Eine Kopie des Gutachtens des Forensischen Dienstes der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 31. Oktober 1997 ging am 20. November 1997 bei der Vorinstanz ein.
b) Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Urteil nicht mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens betreffend die Anordnung einer stationären Massnahme auseinander und prüft nicht, ob der Vollzug der von ihr ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Würdigung des Gutachtens etwa zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 44 StGB aufzuschieben sei. Zur Begründung hält sie fest, es sei zu berücksichtigen, dass das Bezirksamt Aarau gegen den Beschwerdeführer erneut eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz durchführe. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, von Herbst 1995 bis Ende März 1996 zirka 1,55 kg Kokain zum Weiterverkauf erworben zu haben. Die Untersuchung stehe kurz vor dem Abschluss. Im Falle einer Verurteilung habe der Beschwerdeführer mit einer massiven Freiheitsstrafe zu rechnen. Die Frage der Anordnung einer Massnahme und des Aufschubs der Freiheitsstrafe werde sich auch im neuen Verfahren stellen. Sie soll durch den Entscheid im vorliegenden, vergleichsweise untergeordneten Verfahren nicht präjudiziert werden und sei dem Sachrichter im neuen Verfahren zu überlassen. Für den Antritt einer allfälligen Massnahme sei keine Dringlichkeit geboten.
c) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dieses Vorgehen der Vorinstanz sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher bundesrechtswidrig. Zudem verstosse es, wie auch in der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, da der Ausgang des hängigen Verfahrens, auf welches die Vorinstanz verweise, offen sei.
d) Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihren Gegenbemerkungen die Auffassung, dass sich eine einheitliche Beurteilung der Frage des Strafaufschubs für das vorliegende und für das neue Verfahren geradezu aufdränge. Sie habe sich einem Aufschub nicht grundsätzlich widersetzt, sondern nur eine Präjudizierung dieser Frage für das schwerer wiegende neue Verfahren verhindern wollen. In diesem neuen Verfahren sei nun zwischenzeitlich am 4. August 1998 beim Bezirksgericht Aarau Anklage erhoben und beantragt worden, die neu auszufällende Strafe (Antrag: 3 1/2 Jahre Zuchthaus) zusammen mit der im angefochtenen Urteil ausgefällten Strafe von acht Monaten Gefängnis aufzuschieben. Eine gesonderte vorgezogene bundesgerichtliche Beurteilung dieser Frage für das erste Verfahren dürfte sich damit erübrigen.
4. Gemäss Art. 44 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 6 StGB kann der Richter die Einweisung des Täters in eine Heilanstalt anordnen, wenn dieser rauschgiftsüchtig ist, die Tat damit in Zusammenhang steht und durch diese Massnahme die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhütet werden kann. Der Richter kann auch ambulante Behandlung anordnen. Art. 43 Ziff. 2 StGB ist entsprechend anwendbar. Wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet, so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf. Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass der Richter die Entscheidung über die Anordnung einer Massnahme und den allfälligen Aufschub des Vollzugs der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe unter Umständen einem andern Richter in einem andern, hängigen Verfahren betreffend gleichartige Straftaten überlassen dürfe. Die Vorinstanz hätte selber darüber entscheiden müssen. Dass das bei ihr hängige Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen Ende 1991/Anfang 1992, im Vergleich zum andern, vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich begangen zwischen Herbst 1995 und März 1996, allenfalls von vergleichsweise untergeordneter Bedeutung ist, ist belanglos. Auch ein relativ geringfügiges Vergehen, ja unter Umständen sogar eine Übertretung (siehe Art. 19a Ziff. 4 BetmG [SR 812.121]), kann Anlass für eine Massnahme sein. Dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme allenfalls auch im andern, hängigen Verfahren stellen könnte, ist unerheblich. Der Richter im andern Verfahren hat gar nicht die Möglichkeit, den Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Anwendung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB nachträglich zu Gunsten der von ihm angeordneten Behandlung aufzuschieben. Unerheblich ist ferner, dass nach der Auffassung der Vorinstanz «für den Antritt einer allfälligen Massnahme ... keine Dringlichkeit geboten» sei. Diese Dringlichkeit ist keine Voraussetzung für die richterliche Anordnung einer Massnahme. Die Dringlichkeit ist nur dann von Bedeutung, wenn etwa Massnahmen nach Art. 44 StGB und Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen; in diesem Fall ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben (siehe Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Inwiefern der Entscheid der Vorinstanz zur Frage der Anordnung einer Massnahme einen Entscheid im andern Verfahren präjudiziert hätte, ist nicht ersichtlich. Der Richter im andern Verfahren ist an die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz nicht gebunden. Insbesondere aber musste die Vorinstanz nach dem Grundsatz der Unschuldsvermutung davon ausgehen, dass der Ausgang des zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss sowohl im Schuldpunkt als auch hinsichtlich der Sanktion ungewiss ist. Das Vorgehen der Vorinstanz läuft, zumindest indirekt, auch auf eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung hinaus.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber entscheide, ob eine Massnahme anzuordnen sei. | de | Art. 43 Ziff. 2, Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB. Der Richter kann auf die Entscheidung der Fragen, ob eine Massnahme anzuordnen und der Vollzug der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe aufzuschieben sei, nicht mit der Begründung verzichten, dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme auch in einem andern, hängigen Strafverfahren stellen werde (E. 3 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,933 | 124 IV 254 | 124 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Ende 1991 knüpfte P. eine Beziehung zu B. an, die als Prostituierte arbeitete. Die Beziehung dauerte vier Monate. Im ersten Monat besuchte er Frau B. mindestens viermal, in den folgenden drei Monaten insgesamt fünfmal. Jedesmal brachte er Kokain mit, welches sie gleichzeitig und gemeinsam konsumierten. P. gab Frau B. unter neun Malen insgesamt rund 50 g Kokain ab. 45 g konsumierte Frau B. in Anwesenheit von P., den Rest konsumierte sie allein.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach P. am 7. Mai 1998 der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln durch Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer Busse von 100 Franken, als Zusatzstrafe zum Urteil des Richteramtes VII Bern vom 31. Januar 1992. Das Obergericht hielt zudem in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs fest, über die Anordnung einer Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB sowie den allfälligen Aufschub des Vollzugs der Gefängnisstrafe von acht Monaten habe der Sachrichter im neuen Strafverfahren gegen P. zu entscheiden.
C.- P. ficht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer beantragte im Berufungsverfahren eventualiter die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens unter anderem zu den Fragen seiner Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit. Die Vorinstanz hielt in ihrem Beschluss vom 29. Mai 1997 fest, ein solches Gutachten werde demnächst bereits vom Bezirksamt Aarau in einem andern hängigen Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Auftrag gegeben. Die Vorinstanz wies das Bezirksamt an, ihr nach Eingang des Gutachtens eine Kopie desselben zuzustellen. Eine Kopie des Gutachtens des Forensischen Dienstes der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 31. Oktober 1997 ging am 20. November 1997 bei der Vorinstanz ein.
b) Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Urteil nicht mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens betreffend die Anordnung einer stationären Massnahme auseinander und prüft nicht, ob der Vollzug der von ihr ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Würdigung des Gutachtens etwa zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 44 StGB aufzuschieben sei. Zur Begründung hält sie fest, es sei zu berücksichtigen, dass das Bezirksamt Aarau gegen den Beschwerdeführer erneut eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz durchführe. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, von Herbst 1995 bis Ende März 1996 zirka 1,55 kg Kokain zum Weiterverkauf erworben zu haben. Die Untersuchung stehe kurz vor dem Abschluss. Im Falle einer Verurteilung habe der Beschwerdeführer mit einer massiven Freiheitsstrafe zu rechnen. Die Frage der Anordnung einer Massnahme und des Aufschubs der Freiheitsstrafe werde sich auch im neuen Verfahren stellen. Sie soll durch den Entscheid im vorliegenden, vergleichsweise untergeordneten Verfahren nicht präjudiziert werden und sei dem Sachrichter im neuen Verfahren zu überlassen. Für den Antritt einer allfälligen Massnahme sei keine Dringlichkeit geboten.
c) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dieses Vorgehen der Vorinstanz sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher bundesrechtswidrig. Zudem verstosse es, wie auch in der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, da der Ausgang des hängigen Verfahrens, auf welches die Vorinstanz verweise, offen sei.
d) Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihren Gegenbemerkungen die Auffassung, dass sich eine einheitliche Beurteilung der Frage des Strafaufschubs für das vorliegende und für das neue Verfahren geradezu aufdränge. Sie habe sich einem Aufschub nicht grundsätzlich widersetzt, sondern nur eine Präjudizierung dieser Frage für das schwerer wiegende neue Verfahren verhindern wollen. In diesem neuen Verfahren sei nun zwischenzeitlich am 4. August 1998 beim Bezirksgericht Aarau Anklage erhoben und beantragt worden, die neu auszufällende Strafe (Antrag: 3 1/2 Jahre Zuchthaus) zusammen mit der im angefochtenen Urteil ausgefällten Strafe von acht Monaten Gefängnis aufzuschieben. Eine gesonderte vorgezogene bundesgerichtliche Beurteilung dieser Frage für das erste Verfahren dürfte sich damit erübrigen.
4. Gemäss Art. 44 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 6 StGB kann der Richter die Einweisung des Täters in eine Heilanstalt anordnen, wenn dieser rauschgiftsüchtig ist, die Tat damit in Zusammenhang steht und durch diese Massnahme die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhütet werden kann. Der Richter kann auch ambulante Behandlung anordnen. Art. 43 Ziff. 2 StGB ist entsprechend anwendbar. Wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet, so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf. Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass der Richter die Entscheidung über die Anordnung einer Massnahme und den allfälligen Aufschub des Vollzugs der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe unter Umständen einem andern Richter in einem andern, hängigen Verfahren betreffend gleichartige Straftaten überlassen dürfe. Die Vorinstanz hätte selber darüber entscheiden müssen. Dass das bei ihr hängige Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen Ende 1991/Anfang 1992, im Vergleich zum andern, vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich begangen zwischen Herbst 1995 und März 1996, allenfalls von vergleichsweise untergeordneter Bedeutung ist, ist belanglos. Auch ein relativ geringfügiges Vergehen, ja unter Umständen sogar eine Übertretung (siehe Art. 19a Ziff. 4 BetmG [SR 812.121]), kann Anlass für eine Massnahme sein. Dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme allenfalls auch im andern, hängigen Verfahren stellen könnte, ist unerheblich. Der Richter im andern Verfahren hat gar nicht die Möglichkeit, den Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Anwendung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB nachträglich zu Gunsten der von ihm angeordneten Behandlung aufzuschieben. Unerheblich ist ferner, dass nach der Auffassung der Vorinstanz «für den Antritt einer allfälligen Massnahme ... keine Dringlichkeit geboten» sei. Diese Dringlichkeit ist keine Voraussetzung für die richterliche Anordnung einer Massnahme. Die Dringlichkeit ist nur dann von Bedeutung, wenn etwa Massnahmen nach Art. 44 StGB und Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen; in diesem Fall ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben (siehe Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Inwiefern der Entscheid der Vorinstanz zur Frage der Anordnung einer Massnahme einen Entscheid im andern Verfahren präjudiziert hätte, ist nicht ersichtlich. Der Richter im andern Verfahren ist an die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz nicht gebunden. Insbesondere aber musste die Vorinstanz nach dem Grundsatz der Unschuldsvermutung davon ausgehen, dass der Ausgang des zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss sowohl im Schuldpunkt als auch hinsichtlich der Sanktion ungewiss ist. Das Vorgehen der Vorinstanz läuft, zumindest indirekt, auch auf eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung hinaus.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber entscheide, ob eine Massnahme anzuordnen sei. | de | Art. 43 ch. 2, art. 44 ch. 1 et 6 CP. Le juge ne peut pas se dispenser de trancher la question de savoir s'il convient d'ordonner une mesure et de suspendre l'exécution de la peine privative de liberté qu'il a lui-même fixée, cela au motif que le problème du prononcé d'une mesure se pose également dans une autre procédure encore pendante (consid. 3 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,934 | 124 IV 254 | 124 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Ende 1991 knüpfte P. eine Beziehung zu B. an, die als Prostituierte arbeitete. Die Beziehung dauerte vier Monate. Im ersten Monat besuchte er Frau B. mindestens viermal, in den folgenden drei Monaten insgesamt fünfmal. Jedesmal brachte er Kokain mit, welches sie gleichzeitig und gemeinsam konsumierten. P. gab Frau B. unter neun Malen insgesamt rund 50 g Kokain ab. 45 g konsumierte Frau B. in Anwesenheit von P., den Rest konsumierte sie allein.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach P. am 7. Mai 1998 der Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln durch Nichteinhalten eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer Busse von 100 Franken, als Zusatzstrafe zum Urteil des Richteramtes VII Bern vom 31. Januar 1992. Das Obergericht hielt zudem in Ziff. 3 des Urteilsdispositivs fest, über die Anordnung einer Massnahme gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB sowie den allfälligen Aufschub des Vollzugs der Gefängnisstrafe von acht Monaten habe der Sachrichter im neuen Strafverfahren gegen P. zu entscheiden.
C.- P. ficht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er, es sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. a) Der Beschwerdeführer beantragte im Berufungsverfahren eventualiter die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens unter anderem zu den Fragen seiner Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit. Die Vorinstanz hielt in ihrem Beschluss vom 29. Mai 1997 fest, ein solches Gutachten werde demnächst bereits vom Bezirksamt Aarau in einem andern hängigen Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Auftrag gegeben. Die Vorinstanz wies das Bezirksamt an, ihr nach Eingang des Gutachtens eine Kopie desselben zuzustellen. Eine Kopie des Gutachtens des Forensischen Dienstes der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 31. Oktober 1997 ging am 20. November 1997 bei der Vorinstanz ein.
b) Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Urteil nicht mit den Schlussfolgerungen des Gutachtens betreffend die Anordnung einer stationären Massnahme auseinander und prüft nicht, ob der Vollzug der von ihr ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Würdigung des Gutachtens etwa zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 44 StGB aufzuschieben sei. Zur Begründung hält sie fest, es sei zu berücksichtigen, dass das Bezirksamt Aarau gegen den Beschwerdeführer erneut eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz durchführe. Dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, von Herbst 1995 bis Ende März 1996 zirka 1,55 kg Kokain zum Weiterverkauf erworben zu haben. Die Untersuchung stehe kurz vor dem Abschluss. Im Falle einer Verurteilung habe der Beschwerdeführer mit einer massiven Freiheitsstrafe zu rechnen. Die Frage der Anordnung einer Massnahme und des Aufschubs der Freiheitsstrafe werde sich auch im neuen Verfahren stellen. Sie soll durch den Entscheid im vorliegenden, vergleichsweise untergeordneten Verfahren nicht präjudiziert werden und sei dem Sachrichter im neuen Verfahren zu überlassen. Für den Antritt einer allfälligen Massnahme sei keine Dringlichkeit geboten.
c) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dieses Vorgehen der Vorinstanz sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher bundesrechtswidrig. Zudem verstosse es, wie auch in der konnexen staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, da der Ausgang des hängigen Verfahrens, auf welches die Vorinstanz verweise, offen sei.
d) Die Beschwerdegegnerin vertritt in ihren Gegenbemerkungen die Auffassung, dass sich eine einheitliche Beurteilung der Frage des Strafaufschubs für das vorliegende und für das neue Verfahren geradezu aufdränge. Sie habe sich einem Aufschub nicht grundsätzlich widersetzt, sondern nur eine Präjudizierung dieser Frage für das schwerer wiegende neue Verfahren verhindern wollen. In diesem neuen Verfahren sei nun zwischenzeitlich am 4. August 1998 beim Bezirksgericht Aarau Anklage erhoben und beantragt worden, die neu auszufällende Strafe (Antrag: 3 1/2 Jahre Zuchthaus) zusammen mit der im angefochtenen Urteil ausgefällten Strafe von acht Monaten Gefängnis aufzuschieben. Eine gesonderte vorgezogene bundesgerichtliche Beurteilung dieser Frage für das erste Verfahren dürfte sich damit erübrigen.
4. Gemäss Art. 44 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 6 StGB kann der Richter die Einweisung des Täters in eine Heilanstalt anordnen, wenn dieser rauschgiftsüchtig ist, die Tat damit in Zusammenhang steht und durch diese Massnahme die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhütet werden kann. Der Richter kann auch ambulante Behandlung anordnen. Art. 43 Ziff. 2 StGB ist entsprechend anwendbar. Wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet, so schiebt er im Falle einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf. Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass der Richter die Entscheidung über die Anordnung einer Massnahme und den allfälligen Aufschub des Vollzugs der von ihm ausgefällten Freiheitsstrafe unter Umständen einem andern Richter in einem andern, hängigen Verfahren betreffend gleichartige Straftaten überlassen dürfe. Die Vorinstanz hätte selber darüber entscheiden müssen. Dass das bei ihr hängige Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen Ende 1991/Anfang 1992, im Vergleich zum andern, vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich begangen zwischen Herbst 1995 und März 1996, allenfalls von vergleichsweise untergeordneter Bedeutung ist, ist belanglos. Auch ein relativ geringfügiges Vergehen, ja unter Umständen sogar eine Übertretung (siehe Art. 19a Ziff. 4 BetmG [SR 812.121]), kann Anlass für eine Massnahme sein. Dass sich die Frage der Anordnung einer Massnahme allenfalls auch im andern, hängigen Verfahren stellen könnte, ist unerheblich. Der Richter im andern Verfahren hat gar nicht die Möglichkeit, den Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Gefängnisstrafe von acht Monaten in Anwendung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 StGB nachträglich zu Gunsten der von ihm angeordneten Behandlung aufzuschieben. Unerheblich ist ferner, dass nach der Auffassung der Vorinstanz «für den Antritt einer allfälligen Massnahme ... keine Dringlichkeit geboten» sei. Diese Dringlichkeit ist keine Voraussetzung für die richterliche Anordnung einer Massnahme. Die Dringlichkeit ist nur dann von Bedeutung, wenn etwa Massnahmen nach Art. 44 StGB und Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen; in diesem Fall ist von der zuständigen Behörde vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben (siehe Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Inwiefern der Entscheid der Vorinstanz zur Frage der Anordnung einer Massnahme einen Entscheid im andern Verfahren präjudiziert hätte, ist nicht ersichtlich. Der Richter im andern Verfahren ist an die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz nicht gebunden. Insbesondere aber musste die Vorinstanz nach dem Grundsatz der Unschuldsvermutung davon ausgehen, dass der Ausgang des zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch vor dem Bezirksamt Aarau hängigen Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss sowohl im Schuldpunkt als auch hinsichtlich der Sanktion ungewiss ist. Das Vorgehen der Vorinstanz läuft, zumindest indirekt, auch auf eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung hinaus.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber entscheide, ob eine Massnahme anzuordnen sei. | de | Art. 43 n. 2, 44 n. 1 e 6 CP. Il giudice non può rinunciare a decidere se convenga ordinare una misura e sospendere l'esecuzione della pena privativa della libertà da lui pronunciata, per il motivo che la questione se debba essere ordinata una misura si pone anche in un altro procedimento pendente (consid. 3 e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,935 | 124 IV 258 | 124 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
Dr. med. X. wird vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Arzt Frau Y. unter anderem auch an der zweiten Zehe des rechten Fusses operiert, obschon er für diesen Eingriff keine Einwilligung der Patientin besessen habe.
Die II. Strafkammer des Obergericht des Kantons Zürich sprach Dr. X. am 1. Juli 1997 im Berufungsverfahren der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit sieben Tagen Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 3. August 1998 eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Dr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Operation an der Beschwerdegegnerin ein Face-Hals-Lifting sowie eine Mittelgelenksresektion an der zweiten und an der dritten Zehe des rechten Fusses vorgenommen. Für das Lifting und für die Operation der dritten Zehe lag vor dem Eingriff die ausdrückliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin vor. Während der Operation entschloss sich der Beschwerdeführer, auch die zweite Zehe zu operieren.
Die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, war vor der Operation ein Gesprächsthema zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz stellt dazu fest, es bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass - im Anschluss an diese Diskussionen - weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung für die Operation vorgelegen habe, und ebensowenig habe ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin dafür vorgelegen, erst im Verlaufe der Operation zu entscheiden, ob die zweite Zehe ebenfalls einem chirurgischen Eingriff zu unterziehen sei.
Der Beschwerdeführer hat schliesslich - trotz der fehlenden Einwilligung - die zweite Zehe doch operiert, weil er "von der medizinischen Notwendigkeit dieses Eingriffs immer überzeugt gewesen ist". Nach Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch unerheblich; selbst wenn die Meinung des Beschwerdeführers über die Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit des Eingriffs an der zweiten Zehe objektiv richtig gewesen sein sollte, ersetze dies nicht die notwendige Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Eingriff, zumal es nicht um die Behebung einer lebensbedrohlichen Gesundheitsgefährdung gegangen sei. Da "das Selbstbestimmungsrecht der Patientin zur Frage nach einer Behandlung überhaupt und der Art derselben medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen vorgeht", sei auf die Einholung eines entsprechenden Gutachtens zu verzichten; dasselbe gelte für die Frage nach der Schwere des vorgenommenen Eingriffs.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein gelungener und kunstgerecht ausgeführter medizinischer Eingriff verbessere die Gesundheit des Patienten, weshalb der objektive Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht erfüllt sein könne.
Das Bundesgericht hielt in BGE 99 IV 208 unter Berufung auf verschiedene Autoren fest, dass jede ärztliche, die körperliche Integrität berührende Massnahme den objektiven Tatbestand der Körperverletzung erfülle. Nach Auffassung anderer Autoren erfüllt der ärztliche Heileingriff, wenn lege artis ausgeführt, den Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht, da der Sinn des Eingriffs gerade nicht die Schädigung der Gesundheit sei (vgl. die Nachweise bei STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 6 vor Art. 122; ferner bei PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 145 ff.; ROBERT FRANCKE, Aerztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte, Stuttgart 1994, S. 94 ff.).
An BGE 99 IV 208 ist festzuhalten. Zutreffend nimmt die Vorinstanz an, das Abstellen auf den Heilzweck sei kein taugliches Abgrenzungskriterium; denn es leuchte ohne weiteres ein, dass der Begriff des Heilzwecks keine allgemein gültige feste Grösse sei, sondern durchaus unterschiedlich definiert und interpretiert werden könne; nicht alles, was medizinisch angezeigt sein könne, müsse vom betreffenden Patienten als für ihn gut und richtig betrachtet werden.
Dem ist beizupflichten. Der professionelle Massstab des Arztes und die Wertewelt des Patienten führen nicht zwangsläufig zu denselben Entscheidungen über Gesundheit und Krankheit, zumal es "bei einer Vielzahl von Erkrankungen ... um die Frage nach etwas mehr Gesundheit oder etwas weniger Krankheit (geht), bei deren Beantwortung vielfältige, subjektiv geprägte Abwägungen vorzunehmen sind" (vgl. FRANCKE a.a.O. S. 43 f., 104 f.). Mit anderen Worten kann das Wohl des Patienten nicht ohne Weiteres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgesetzt werden, und insbesondere kann zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltenen Behandlung durch den Patienten gehören (vgl. DIETER GIESEN, Zwischen Patientenwohl und Patientenwille, JZ 42/1987, S. 282, 288 f.; ebenso schon EUGEN BUCHER, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeitsrechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Zürcher Dissertation 1956, S. 25 f.). Ausschlaggebend für die Frage, nach seinem Wohl ist also der Wille des Patienten und nicht das, was nach Auffassung des Arztes im Interesse des Patienten angezeigt ist. Deshalb erfüllen ärztliche Eingriffe, auch wenn sie nach Auffassung des Arztes medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können nur durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden.
Im vorliegenden Fall geht es um die Verkürzung einer Zehe, also um einen Eingriff, der die körperliche Unversehrtheit der Beschwerdegegnerin dauerhaft tangiert. Der objektive Tatbestand der Körperverletzung ist somit erfüllt, und von einer blossen "Tätlichkeit", wie der Beschwerdeführer meint, kann nicht die Rede sein.
3. Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht in Betracht gezogen und nicht geprüft, ob der Rechtfertigungsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der mutmasslichen Einwilligung der Patientin vorgelegen habe. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer jedenfalls teilweise gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz.
Danach wurde die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, vor der Operation ausdrücklich zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin besprochen. Die Beschwerdegegnerin gab dabei weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung zur Operation und war folglich klarerweise und für den Beschwerdeführer erkennbar damit nicht einverstanden. Es kann also keine Rede davon sein, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt (z.B. während der Operation) hätte davon ausgehen dürfen, die Beschwerdegegnerin würde dem Eingriff an der zweiten Zehe "mutmasslich" eventuell nachträglich doch noch zustimmen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Arzt und Patientin vor der Operation persönlich befreundet waren und ein langjähriges Patientenverhältnis bestand.
Was die behauptete nachträgliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass die Patientin grundsätzlich vor dem Eingriff in diesen einzuwilligen hat (TRECHSEL a.a.O. Art. 32 N. 10). Im Übrigen wäre es ohnehin fragwürdig, aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich nach der beanstandeten Operation vom Beschwerdeführer nachbehandeln liess und erst nach geraumer Zeit Strafanzeige erstattete, darauf zu schliessen, sie habe nachträglich in die Operation eingewilligt. | de | Art. 122 StGB und 123 StGB; ärztliche Behandlung. Ärztliche Eingriffe erfüllen, auch wenn sie medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den objektiven Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können durch die ausdrückliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden (E. 2).
In casu mutmassliche Einwilligung verneint (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,936 | 124 IV 258 | 124 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
Dr. med. X. wird vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Arzt Frau Y. unter anderem auch an der zweiten Zehe des rechten Fusses operiert, obschon er für diesen Eingriff keine Einwilligung der Patientin besessen habe.
Die II. Strafkammer des Obergericht des Kantons Zürich sprach Dr. X. am 1. Juli 1997 im Berufungsverfahren der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit sieben Tagen Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 3. August 1998 eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Dr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Operation an der Beschwerdegegnerin ein Face-Hals-Lifting sowie eine Mittelgelenksresektion an der zweiten und an der dritten Zehe des rechten Fusses vorgenommen. Für das Lifting und für die Operation der dritten Zehe lag vor dem Eingriff die ausdrückliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin vor. Während der Operation entschloss sich der Beschwerdeführer, auch die zweite Zehe zu operieren.
Die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, war vor der Operation ein Gesprächsthema zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz stellt dazu fest, es bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass - im Anschluss an diese Diskussionen - weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung für die Operation vorgelegen habe, und ebensowenig habe ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin dafür vorgelegen, erst im Verlaufe der Operation zu entscheiden, ob die zweite Zehe ebenfalls einem chirurgischen Eingriff zu unterziehen sei.
Der Beschwerdeführer hat schliesslich - trotz der fehlenden Einwilligung - die zweite Zehe doch operiert, weil er "von der medizinischen Notwendigkeit dieses Eingriffs immer überzeugt gewesen ist". Nach Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch unerheblich; selbst wenn die Meinung des Beschwerdeführers über die Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit des Eingriffs an der zweiten Zehe objektiv richtig gewesen sein sollte, ersetze dies nicht die notwendige Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Eingriff, zumal es nicht um die Behebung einer lebensbedrohlichen Gesundheitsgefährdung gegangen sei. Da "das Selbstbestimmungsrecht der Patientin zur Frage nach einer Behandlung überhaupt und der Art derselben medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen vorgeht", sei auf die Einholung eines entsprechenden Gutachtens zu verzichten; dasselbe gelte für die Frage nach der Schwere des vorgenommenen Eingriffs.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein gelungener und kunstgerecht ausgeführter medizinischer Eingriff verbessere die Gesundheit des Patienten, weshalb der objektive Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht erfüllt sein könne.
Das Bundesgericht hielt in BGE 99 IV 208 unter Berufung auf verschiedene Autoren fest, dass jede ärztliche, die körperliche Integrität berührende Massnahme den objektiven Tatbestand der Körperverletzung erfülle. Nach Auffassung anderer Autoren erfüllt der ärztliche Heileingriff, wenn lege artis ausgeführt, den Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht, da der Sinn des Eingriffs gerade nicht die Schädigung der Gesundheit sei (vgl. die Nachweise bei STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 6 vor Art. 122; ferner bei PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 145 ff.; ROBERT FRANCKE, Aerztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte, Stuttgart 1994, S. 94 ff.).
An BGE 99 IV 208 ist festzuhalten. Zutreffend nimmt die Vorinstanz an, das Abstellen auf den Heilzweck sei kein taugliches Abgrenzungskriterium; denn es leuchte ohne weiteres ein, dass der Begriff des Heilzwecks keine allgemein gültige feste Grösse sei, sondern durchaus unterschiedlich definiert und interpretiert werden könne; nicht alles, was medizinisch angezeigt sein könne, müsse vom betreffenden Patienten als für ihn gut und richtig betrachtet werden.
Dem ist beizupflichten. Der professionelle Massstab des Arztes und die Wertewelt des Patienten führen nicht zwangsläufig zu denselben Entscheidungen über Gesundheit und Krankheit, zumal es "bei einer Vielzahl von Erkrankungen ... um die Frage nach etwas mehr Gesundheit oder etwas weniger Krankheit (geht), bei deren Beantwortung vielfältige, subjektiv geprägte Abwägungen vorzunehmen sind" (vgl. FRANCKE a.a.O. S. 43 f., 104 f.). Mit anderen Worten kann das Wohl des Patienten nicht ohne Weiteres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgesetzt werden, und insbesondere kann zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltenen Behandlung durch den Patienten gehören (vgl. DIETER GIESEN, Zwischen Patientenwohl und Patientenwille, JZ 42/1987, S. 282, 288 f.; ebenso schon EUGEN BUCHER, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeitsrechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Zürcher Dissertation 1956, S. 25 f.). Ausschlaggebend für die Frage, nach seinem Wohl ist also der Wille des Patienten und nicht das, was nach Auffassung des Arztes im Interesse des Patienten angezeigt ist. Deshalb erfüllen ärztliche Eingriffe, auch wenn sie nach Auffassung des Arztes medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können nur durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden.
Im vorliegenden Fall geht es um die Verkürzung einer Zehe, also um einen Eingriff, der die körperliche Unversehrtheit der Beschwerdegegnerin dauerhaft tangiert. Der objektive Tatbestand der Körperverletzung ist somit erfüllt, und von einer blossen "Tätlichkeit", wie der Beschwerdeführer meint, kann nicht die Rede sein.
3. Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht in Betracht gezogen und nicht geprüft, ob der Rechtfertigungsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der mutmasslichen Einwilligung der Patientin vorgelegen habe. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer jedenfalls teilweise gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz.
Danach wurde die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, vor der Operation ausdrücklich zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin besprochen. Die Beschwerdegegnerin gab dabei weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung zur Operation und war folglich klarerweise und für den Beschwerdeführer erkennbar damit nicht einverstanden. Es kann also keine Rede davon sein, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt (z.B. während der Operation) hätte davon ausgehen dürfen, die Beschwerdegegnerin würde dem Eingriff an der zweiten Zehe "mutmasslich" eventuell nachträglich doch noch zustimmen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Arzt und Patientin vor der Operation persönlich befreundet waren und ein langjähriges Patientenverhältnis bestand.
Was die behauptete nachträgliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass die Patientin grundsätzlich vor dem Eingriff in diesen einzuwilligen hat (TRECHSEL a.a.O. Art. 32 N. 10). Im Übrigen wäre es ohnehin fragwürdig, aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich nach der beanstandeten Operation vom Beschwerdeführer nachbehandeln liess und erst nach geraumer Zeit Strafanzeige erstattete, darauf zu schliessen, sie habe nachträglich in die Operation eingewilligt. | de | Art. 122 CP et 123 CP; intervention médicale. Les interventions médicales réalisent les éléments constitutifs objectifs d'une lésion corporelle en tout cas si elles touchent à une partie du corps (par exemple lors d'une amputation) ou si elles lèsent ou diminuent, de manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physiques du patient; cela vaut même si ces interventions étaient médicalement indiquées et furent pratiquées dans les règles de l'art. Ces interventions ne peuvent être justifiées que par l'accord du patient, exprès ou que l'on peut présumer (consid. 2).
En l'espèce, on ne pouvait présumer l'accord de la patiente (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,937 | 124 IV 258 | 124 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
Dr. med. X. wird vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Arzt Frau Y. unter anderem auch an der zweiten Zehe des rechten Fusses operiert, obschon er für diesen Eingriff keine Einwilligung der Patientin besessen habe.
Die II. Strafkammer des Obergericht des Kantons Zürich sprach Dr. X. am 1. Juli 1997 im Berufungsverfahren der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit sieben Tagen Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 3. August 1998 eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Dr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Operation an der Beschwerdegegnerin ein Face-Hals-Lifting sowie eine Mittelgelenksresektion an der zweiten und an der dritten Zehe des rechten Fusses vorgenommen. Für das Lifting und für die Operation der dritten Zehe lag vor dem Eingriff die ausdrückliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin vor. Während der Operation entschloss sich der Beschwerdeführer, auch die zweite Zehe zu operieren.
Die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, war vor der Operation ein Gesprächsthema zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz stellt dazu fest, es bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass - im Anschluss an diese Diskussionen - weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung für die Operation vorgelegen habe, und ebensowenig habe ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin dafür vorgelegen, erst im Verlaufe der Operation zu entscheiden, ob die zweite Zehe ebenfalls einem chirurgischen Eingriff zu unterziehen sei.
Der Beschwerdeführer hat schliesslich - trotz der fehlenden Einwilligung - die zweite Zehe doch operiert, weil er "von der medizinischen Notwendigkeit dieses Eingriffs immer überzeugt gewesen ist". Nach Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch unerheblich; selbst wenn die Meinung des Beschwerdeführers über die Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit des Eingriffs an der zweiten Zehe objektiv richtig gewesen sein sollte, ersetze dies nicht die notwendige Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Eingriff, zumal es nicht um die Behebung einer lebensbedrohlichen Gesundheitsgefährdung gegangen sei. Da "das Selbstbestimmungsrecht der Patientin zur Frage nach einer Behandlung überhaupt und der Art derselben medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen vorgeht", sei auf die Einholung eines entsprechenden Gutachtens zu verzichten; dasselbe gelte für die Frage nach der Schwere des vorgenommenen Eingriffs.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein gelungener und kunstgerecht ausgeführter medizinischer Eingriff verbessere die Gesundheit des Patienten, weshalb der objektive Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht erfüllt sein könne.
Das Bundesgericht hielt in BGE 99 IV 208 unter Berufung auf verschiedene Autoren fest, dass jede ärztliche, die körperliche Integrität berührende Massnahme den objektiven Tatbestand der Körperverletzung erfülle. Nach Auffassung anderer Autoren erfüllt der ärztliche Heileingriff, wenn lege artis ausgeführt, den Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht, da der Sinn des Eingriffs gerade nicht die Schädigung der Gesundheit sei (vgl. die Nachweise bei STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 6 vor Art. 122; ferner bei PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 145 ff.; ROBERT FRANCKE, Aerztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte, Stuttgart 1994, S. 94 ff.).
An BGE 99 IV 208 ist festzuhalten. Zutreffend nimmt die Vorinstanz an, das Abstellen auf den Heilzweck sei kein taugliches Abgrenzungskriterium; denn es leuchte ohne weiteres ein, dass der Begriff des Heilzwecks keine allgemein gültige feste Grösse sei, sondern durchaus unterschiedlich definiert und interpretiert werden könne; nicht alles, was medizinisch angezeigt sein könne, müsse vom betreffenden Patienten als für ihn gut und richtig betrachtet werden.
Dem ist beizupflichten. Der professionelle Massstab des Arztes und die Wertewelt des Patienten führen nicht zwangsläufig zu denselben Entscheidungen über Gesundheit und Krankheit, zumal es "bei einer Vielzahl von Erkrankungen ... um die Frage nach etwas mehr Gesundheit oder etwas weniger Krankheit (geht), bei deren Beantwortung vielfältige, subjektiv geprägte Abwägungen vorzunehmen sind" (vgl. FRANCKE a.a.O. S. 43 f., 104 f.). Mit anderen Worten kann das Wohl des Patienten nicht ohne Weiteres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgesetzt werden, und insbesondere kann zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltenen Behandlung durch den Patienten gehören (vgl. DIETER GIESEN, Zwischen Patientenwohl und Patientenwille, JZ 42/1987, S. 282, 288 f.; ebenso schon EUGEN BUCHER, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeitsrechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Zürcher Dissertation 1956, S. 25 f.). Ausschlaggebend für die Frage, nach seinem Wohl ist also der Wille des Patienten und nicht das, was nach Auffassung des Arztes im Interesse des Patienten angezeigt ist. Deshalb erfüllen ärztliche Eingriffe, auch wenn sie nach Auffassung des Arztes medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können nur durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden.
Im vorliegenden Fall geht es um die Verkürzung einer Zehe, also um einen Eingriff, der die körperliche Unversehrtheit der Beschwerdegegnerin dauerhaft tangiert. Der objektive Tatbestand der Körperverletzung ist somit erfüllt, und von einer blossen "Tätlichkeit", wie der Beschwerdeführer meint, kann nicht die Rede sein.
3. Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht in Betracht gezogen und nicht geprüft, ob der Rechtfertigungsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der mutmasslichen Einwilligung der Patientin vorgelegen habe. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer jedenfalls teilweise gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz.
Danach wurde die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, vor der Operation ausdrücklich zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin besprochen. Die Beschwerdegegnerin gab dabei weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung zur Operation und war folglich klarerweise und für den Beschwerdeführer erkennbar damit nicht einverstanden. Es kann also keine Rede davon sein, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt (z.B. während der Operation) hätte davon ausgehen dürfen, die Beschwerdegegnerin würde dem Eingriff an der zweiten Zehe "mutmasslich" eventuell nachträglich doch noch zustimmen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Arzt und Patientin vor der Operation persönlich befreundet waren und ein langjähriges Patientenverhältnis bestand.
Was die behauptete nachträgliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass die Patientin grundsätzlich vor dem Eingriff in diesen einzuwilligen hat (TRECHSEL a.a.O. Art. 32 N. 10). Im Übrigen wäre es ohnehin fragwürdig, aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich nach der beanstandeten Operation vom Beschwerdeführer nachbehandeln liess und erst nach geraumer Zeit Strafanzeige erstattete, darauf zu schliessen, sie habe nachträglich in die Operation eingewilligt. | de | Art. 122 CP e 123 CP; intervento medico. Ancorché indicati dal punto di vista medico e praticati secondo le regole dell'arte, gli interventi medici realizzano senz'altro gli elementi costitutivi oggettivi di una lesione personale allorquando ledono l'integrità corporale (ad esempio in caso di un'amputazione) oppure nuociono o diminuiscono, in maniera non irrisoria e perlomeno temporaneamente, l'efficienza ed il benessere fisici del paziente. Tali interventi possono esser giustificati solo dal consenso esplicito o presunto del paziente (consid. 2). Nella fattispecie, il consenso della paziente non poteva essere presunto (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,938 | 124 IV 262 | 124 IV 262
Sachverhalt ab Seite 263
A.- La rivista edita e redatta da O., sul numero di dicembre 1996, ha pubblicato un articolo intitolato "Ti taglio la pancia, sei ricco e ignorante". In questo articolo è stato, in sostanza, asserito che le persone poco istruite ma bene assicurate - vale a dire al beneficio di un'assicurazione ospedaliera in camera privata o semiprivata - sono quelle più esposte al rischio di interventi chirurgici non necessari, se non addirittura inutili. Sul medesimo tema sono state pubblicate le interviste al Dott. Med. P. e all'esperto Q.
B.- Ritenendosi lesi nel loro onore nonché diffamati, undici medici otorinolaringoiatri ticinesi hanno sporto querela nei confronti di O., P. e Q., accusandoli di calunnia, subordinatamente diffamazione e violazione della Legge federale sulla concorrenza sleale (LCSl; RS 241). La procedura è sfociata, il 24 novembre 1997, in un decreto di non luogo a procedere; osservato il carattere generico dell'articolo e delle interviste - rivolti indistintamente contro tutte le persone che svolgono la professione medica - la Procuratrice pubblica ha infatti negato la legittimazione attiva dei querelanti.
Alla stessa conclusione è giunta la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), la quale, con decisione del 3 agosto 1998, ha dichiarato irricevibile in ordine l'istanza di promozione dell'accusa inoltrata dagli undici medici.
C.- Prevalendosi della violazione del diritto federale - segnatamente dell'art. 173 e segg. CP, come pure degli art.i 3, 9 e 23 LCSl - i soccombenti hanno tempestivamente impugnato la sentenza cantonale con ricorso per cassazione al Tribunale federale, postulandone l'annullamento. Non sono state chieste osservazioni sul gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 124 I 159 consid. 1 con rinvii).
a) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP "la facoltà di ricorrere spetta anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili".
Stando a quanto esposto nell'impugnativa, i ricorrenti paiono direttamente e personalmente toccati dai reati evocati: ciò basta per riconoscer loro la qualità di danneggiato ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP. Ora, è ben vero che una persona può dirsi danneggiata da un'infrazione penale solamente se essa è stata effettivamente commessa e le causa pregiudizio negli interessi giuridicamente protetti. Sennonché queste sono proprio le tematiche che riguardano il merito della controversia e costituiscono l'oggetto del ricorso per cassazione: esse non devono essere decise già allo stadio della ricevibilità. Occorre infatti evitare il circolo vizioso in cui si verrebbe a cadere se - allo scopo di decidere sulla legittimazione ricorsuale del ricorrente - si dovessero esaminare i problemi del merito (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995 pag. 139). Nel caso concreto, la questione di sapere quali siano gli interessi protetti dalle norme penali invocate dai medici concerne pertanto l'esame di merito del gravame e non quello dell'ammissibilità.
È inoltre pacifico che, per aver causato la decisione impugnata, i ricorrenti erano parte del procedimento cantonale (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 182; DTF 121 IV 207 consid. 1a pag. 210; DTF 120 IV 38 consid. 2b pag. 40).
Considerato che tale procedimento non aveva raggiunto uno stadio sufficientemente avanzato, non può esser loro rimproverato di non aver ancora fatto valere, in tale ambito, le loro pretese civili (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 187; DTF 122 IV 139 consid. 1 pag. 141; DTF 120 IV 44 consid. 4a pag. 52).
La sentenza impugnata giunge alla conclusione che i ricorrenti non sono pregiudicati negli interessi protetti dalle norme penali invocate. Negando in questo modo l'esistenza di un reato nei loro confronti, la decisione penale è suscettibile di esercitare un influsso negativo sulle pretese civili di accertamento del diritto, di risarcimento del danno o di riparazione del torto morale che i ricorrenti potrebbero far valere prevalendosi dei reati in quanto atti illeciti (cfr. art. 41 cpv. 1 e 49 cpv. 1 CO nonché art. 9 cpv. 1 LCSl). A ogni modo la giurisprudenza ha già ammesso che l'esigenza di un effetto negativo sul giudizio relativo alle pretese civili non si applica in presenza di reati contro l'onore; in questi casi, infatti, la stessa condanna penale si presenta come una forma di riparazione civile (DTF 121 IV 76 consid. 1c pag. 80).
Essendo le condizioni poste dall'art. 270 cpv. 1 PP ossequiate, ai ricorrenti dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere.
b) Il ricorso per cassazione è ammissibile contro le dichiarazioni di non doversi procedere, emesse in ultima istanza (art. 268 n. 2 PP; sulla nozione di dichiarazione di non doversi procedere cfr. DTF 123 IV 252 consid. 1 pag. 253 e DTF 122 IV 45 consid. 1c pag. 46).
La sentenza impugnata non configura una dichiarazione di non doversi procedere ma bensì una decisione d'irricevibilità. Ora, le condizioni di ammissibilità di un rimedio giuridico cantonale sono sancite dalla procedura cantonale, la cui violazione non può essere censurata mediante ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 1 PP; DTF 123 IV 42 consid. 2a pag. 45; DTF 120 IV 208 consid. 1 pag. 221 e 217 consid. 2 pag. 221). Nel caso in esame non sembra, tuttavia, che l'inammissibilità sia stata pronunciata per una ragione attinente alla procedura cantonale, ma bensì per un motivo legato al diritto federale, avendo l'autorità d'acchito escluso che i reati allegati siano stati commessi ai danni dei ricorrenti. In queste circostanze, appare dunque giustificato assimilare la querelata decisione a una dichiarazione di non doversi procedere. Ci si potrebbe invero domandare se l'autorità cantonale non avrebbe dovuto respingere l'istanza di promozione dell'accusa, invece di dichiararla inammissibile. La questione non merita di essere approfondita: da una canto essa riguarda il diritto procedurale cantonale e dall'altro non comporta, comunque, alcun vantaggio pratico per i ricorrenti (cfr. DTF 124 IV 94 consid. 1a e c).
Interposto in tempo utile (art. 271 cpv. 1 e 2 PP) e conforme alle prescrizioni di forma necessarie (art. 273 cpv. 1 PP), il ricorso si avvera pertanto di principio ammissibile.
c) Il ricorso, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale, non invece sulla violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP).
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è vincolata dai motivi fatti valere dalle parti (art. 277bis cpv. 2 PP), ma non può andare oltre i limiti delle conclusioni presentate dal ricorrente (art. 277bis cpv. 1 prima frase PP).
Salvo in caso di svista manifesta, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Non si tiene pertanto conto delle argomentazioni ricorsuali nella misura in cui la fattispecie ivi descritta si scosta da quella contenuta nella decisione impugnata (DTF 124 IV 53 consid. 1 pag. 55, 81 consid. 2a pag. 83 e 92 consid. 1 pag. 93).
2. a) A mente dei ricorrenti nella fattispecie in esame risultano adempiuti i presupposti della calunnia (art. 174 CP), sussidiariamente della diffamazione (art. 173 CP).
Si tratta di reati contro l'onore (titolo marginale all'art. 173 CP). Ora, per poter ammettere una lesione dell'onore occorre che l'offesa sia diretta contro una persona determinata o determinabile, in ogni caso chiaramente riconoscibile (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 46). Non è necessario che la persona presa di mira venga designata con esattezza, nominalmente, è sufficiente che sia possibile identificarla (DTF 117 IV 27 consid. 2c pag. 29 con rinvii).
La vittima di un reato contro l'onore può essere una persona fisica (DTF 100 IV 43 consid. 1) - così come una persona defunta o scomparsa (art. 175 CP) - oppure una persona giuridica o un'altra entità giuridica avente capacità di stare in giudizio (DTF 114 IV 1 consid. 2a con rinvii), non invece un'autorità o una collettività pubblica (su questo tema cfr. CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1997, n. 26 segg. ad art. 173 CP e n. 6 ad art. 174 CP).
Un oltraggio rivolto ad un insieme di persone - mediante una designazione collettiva - può dar luogo a una lesione dell'onore punibile solo qualora sia diretto contro un gruppo ben determinato e relativamente ristretto, distinto dall'insieme della collettività, di modo che ciascuno dei suoi membri possa sentirsi leso nel suo onore e che il destinatario del messaggio possa capire chiaramente di chi si tratta. Non adempie a tale esigenza un attacco espresso nei confronti di una cerchia di persone mal determinata, ad esempio contro tutti i cacciatori, tutti i cittadini svizzeri, gli ufficiali o i gerenti immobiliari (cfr. DTF 100 IV 43 consid. 1-4; CORBOZ, op.cit., n. 22 ad art. 173 CP). Se non viene definito un limite chiaro, questo modo di vedere può indurre ad escludere, di principio, una lesione all'onore individuale in presenza di un'offesa formulata in maniera generale, all'indirizzo di una classe di persone - che ad esempio pratica una certa religione o esercita una determinata professione - presa nel suo insieme e senza alcuna designazione più precisa (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 47). Troppo generale, l'oltraggio finisce infatti col diluirsi al punto di attenuarsi considerevolmente e di distogliere il cittadino medio dal ritenere o dal credere ch'esso possa realmente riguardare senza alcuna eccezione tutti gli individui appartenenti alla collettività presa di mira (DTF 100 IV 43 consid. 3 pag. 48). Non criticata dalla dottrina, questa giurisprudenza risulta a tutt'oggi valida e non v'è ragione di scostarsene (CORBOZ, op.cit., n. 22 e 40 ad art. 173 CP; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 14 prima dell'art. 173 CP; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, 5a ed. Berna 1995, vol. I, § 11 n. 15; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 6a ed., Zurigo 1994, § 44 n. 1.2 pag. 288; SCHUBARTH, Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit: art. 173-186 StGB, Berna 1984, n. 50 ad art. 173 CP).
Nel caso di specie, l'articolo controverso non permette in alcun modo d'identificare personalmente l'uno o l'altro dei ricorrenti. Esso non concerne infatti esclusivamente i medici otorinolaringoiatri dato che evoca egualmente le operazioni di appendicite o asportazione dell'utero. Né si può sostenere che riguarda esclusivamente i medici attivi in Ticino. In definitiva, l'attacco si rivolge - come peraltro ammettono anche i ricorrenti - contro l'insieme dei medici che pratica interventi chirurgici in Svizzera; si tratta pertanto di un'intera categoria professionale che conta centinaia di membri. Una simile offesa appare troppo generica per poter ammettere, sulla scorta dei principi appena enunciati, che ogni medico può sentirsi toccato personalmente. Anche se l'articolo evoca, effettivamente, numerosi abusi, il lettore medio non può dedurne che tutti i medici che eseguono interventi chirurgici agiscono, senza eccezioni, come descritto. Né può stabilire quali siano i medici specialmente presi di mira, così che non gli è possibile identificare qualcuno in particolare o sapere se il suo medico rientra in questa categoria.
Da quanto esposto discende che l'attacco in esame ha un carattere troppo generale per ammettere che si rivolge contro ogni ricorrente singolarmente, ciò che esclude la possibilità di condannare i querelati per calunnia (art. 173 CP) o diffamazione (art. 174 CP).
b) I ricorrenti si dolgono inoltre di essere stati denigrati in un modo che adempie i requisiti dei combinati disposti 23 e 3 lett. a LCSl.
L'argomentazione ricorsuale misconosce la linea direttrice e la portata della legge federale sulla concorrenza sleale. Come si evince dal principio generale enunciato all'art. 2 LCSl, la fattispecie della concorrenza sleale presuppone infatti un comportamento tale da influire sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti. La LCSl non si prefigge di proteggere la buona fede in generale, ma bensì di garantire una concorrenza leale (art. 1 LCSl). Ciò significa che, ai sensi della LCSl, ha carattere illecito solamente un comportamento diretto alla concorrenza e oggettivamente idoneo a influenzare il mercato (DTF 124 III 297 consid. 5d pag. 301 seg.; 120 II 76 consid. 3a pag. 78 con riferimenti).
Atteso che i medici detengono il monopolio nel campo della chirurgia, non si vede con quale altro ambito professionale essi potrebbero trovarsi in concorrenza. Non solo. L'articolo si riferisce a tutti i medici che praticano la chirurgia, senza operare una distinzione, fra di essi, suscettibile di influenzare il gioco della concorrenza. L'ipotesi che uno dei medici intervistati abbia voluto trarre un vantaggio personale dall'articolo risulta inoltre insostenibile, avendo egli stesso dichiarato di avere già troppo lavoro. Una simile affermazione non può essere interpretata quale invito alla clientela a rivolgersi a lui invece che ad altri colleghi.
Si deve pertanto concludere che l'articolo - rivolto contro tutti coloro che esercitano l'attività chirurgica - ha un carattere neutro dal profilo della concorrenza, di modo che la violazione invocata si avvera d'acchito priva di fondamento.
3. (Spese) | it | Art. 270 Abs. 1 BStP, Art. 173 ff. StGB. Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei Ehrverletzungsdelikten. Zur Prüfung der Beschwerdelegitimation ist es nicht notwendig darüber zu entscheiden, ob die Vorwürfe berechtigt sind; denn diese Frage ist Gegenstand der Beschwerde. Wer geltend macht, er sei in der Ehre verletzt worden, ist deshalb beim Bundesgericht zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid legitimiert, sofern dieser einem Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP vergleichbar ist (E. 1a und 1b).
Art. 173 f. StGB; Art. 23 UWG und 3 lit. a UWG. Ehrverletzung gegen eine grosse Gemeinschaft.
Der Zeitungsartikel, der (sinngemäss aus dem Italienischen übersetzt) den Titel trägt, "ich schneide Dir den Bauch auf, denn Du bist reich und unwissend", und der unterschiedslos gegen alle gerichtet ist, die auf dem Gebiet der Chirurgie tätig sind, stellt weder eine strafbare Ehrverletzung gegenüber Hals-, Nasen- und Ohrenärzten dar (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2a) noch eine Verletzung des UWG (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- La rivista edita e redatta da O., sul numero di dicembre 1996, ha pubblicato un articolo intitolato "Ti taglio la pancia, sei ricco e ignorante". In questo articolo è stato, in sostanza, asserito che le persone poco istruite ma bene assicurate - vale a dire al beneficio di un'assicurazione ospedaliera in camera privata o semiprivata - sono quelle più esposte al rischio di interventi chirurgici non necessari, se non addirittura inutili. Sul medesimo tema sono state pubblicate le interviste al Dott. Med. P. e all'esperto Q.
B.- Ritenendosi lesi nel loro onore nonché diffamati, undici medici otorinolaringoiatri ticinesi hanno sporto querela nei confronti di O., P. e Q., accusandoli di calunnia, subordinatamente diffamazione e violazione della Legge federale sulla concorrenza sleale (LCSl; RS 241). La procedura è sfociata, il 24 novembre 1997, in un decreto di non luogo a procedere; osservato il carattere generico dell'articolo e delle interviste - rivolti indistintamente contro tutte le persone che svolgono la professione medica - la Procuratrice pubblica ha infatti negato la legittimazione attiva dei querelanti.
Alla stessa conclusione è giunta la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), la quale, con decisione del 3 agosto 1998, ha dichiarato irricevibile in ordine l'istanza di promozione dell'accusa inoltrata dagli undici medici.
C.- Prevalendosi della violazione del diritto federale - segnatamente dell'art. 173 e segg. CP, come pure degli art.i 3, 9 e 23 LCSl - i soccombenti hanno tempestivamente impugnato la sentenza cantonale con ricorso per cassazione al Tribunale federale, postulandone l'annullamento. Non sono state chieste osservazioni sul gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 124 I 159 consid. 1 con rinvii).
a) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP "la facoltà di ricorrere spetta anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili".
Stando a quanto esposto nell'impugnativa, i ricorrenti paiono direttamente e personalmente toccati dai reati evocati: ciò basta per riconoscer loro la qualità di danneggiato ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP. Ora, è ben vero che una persona può dirsi danneggiata da un'infrazione penale solamente se essa è stata effettivamente commessa e le causa pregiudizio negli interessi giuridicamente protetti. Sennonché queste sono proprio le tematiche che riguardano il merito della controversia e costituiscono l'oggetto del ricorso per cassazione: esse non devono essere decise già allo stadio della ricevibilità. Occorre infatti evitare il circolo vizioso in cui si verrebbe a cadere se - allo scopo di decidere sulla legittimazione ricorsuale del ricorrente - si dovessero esaminare i problemi del merito (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995 pag. 139). Nel caso concreto, la questione di sapere quali siano gli interessi protetti dalle norme penali invocate dai medici concerne pertanto l'esame di merito del gravame e non quello dell'ammissibilità.
È inoltre pacifico che, per aver causato la decisione impugnata, i ricorrenti erano parte del procedimento cantonale (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 182; DTF 121 IV 207 consid. 1a pag. 210; DTF 120 IV 38 consid. 2b pag. 40).
Considerato che tale procedimento non aveva raggiunto uno stadio sufficientemente avanzato, non può esser loro rimproverato di non aver ancora fatto valere, in tale ambito, le loro pretese civili (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 187; DTF 122 IV 139 consid. 1 pag. 141; DTF 120 IV 44 consid. 4a pag. 52).
La sentenza impugnata giunge alla conclusione che i ricorrenti non sono pregiudicati negli interessi protetti dalle norme penali invocate. Negando in questo modo l'esistenza di un reato nei loro confronti, la decisione penale è suscettibile di esercitare un influsso negativo sulle pretese civili di accertamento del diritto, di risarcimento del danno o di riparazione del torto morale che i ricorrenti potrebbero far valere prevalendosi dei reati in quanto atti illeciti (cfr. art. 41 cpv. 1 e 49 cpv. 1 CO nonché art. 9 cpv. 1 LCSl). A ogni modo la giurisprudenza ha già ammesso che l'esigenza di un effetto negativo sul giudizio relativo alle pretese civili non si applica in presenza di reati contro l'onore; in questi casi, infatti, la stessa condanna penale si presenta come una forma di riparazione civile (DTF 121 IV 76 consid. 1c pag. 80).
Essendo le condizioni poste dall'art. 270 cpv. 1 PP ossequiate, ai ricorrenti dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere.
b) Il ricorso per cassazione è ammissibile contro le dichiarazioni di non doversi procedere, emesse in ultima istanza (art. 268 n. 2 PP; sulla nozione di dichiarazione di non doversi procedere cfr. DTF 123 IV 252 consid. 1 pag. 253 e DTF 122 IV 45 consid. 1c pag. 46).
La sentenza impugnata non configura una dichiarazione di non doversi procedere ma bensì una decisione d'irricevibilità. Ora, le condizioni di ammissibilità di un rimedio giuridico cantonale sono sancite dalla procedura cantonale, la cui violazione non può essere censurata mediante ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 1 PP; DTF 123 IV 42 consid. 2a pag. 45; DTF 120 IV 208 consid. 1 pag. 221 e 217 consid. 2 pag. 221). Nel caso in esame non sembra, tuttavia, che l'inammissibilità sia stata pronunciata per una ragione attinente alla procedura cantonale, ma bensì per un motivo legato al diritto federale, avendo l'autorità d'acchito escluso che i reati allegati siano stati commessi ai danni dei ricorrenti. In queste circostanze, appare dunque giustificato assimilare la querelata decisione a una dichiarazione di non doversi procedere. Ci si potrebbe invero domandare se l'autorità cantonale non avrebbe dovuto respingere l'istanza di promozione dell'accusa, invece di dichiararla inammissibile. La questione non merita di essere approfondita: da una canto essa riguarda il diritto procedurale cantonale e dall'altro non comporta, comunque, alcun vantaggio pratico per i ricorrenti (cfr. DTF 124 IV 94 consid. 1a e c).
Interposto in tempo utile (art. 271 cpv. 1 e 2 PP) e conforme alle prescrizioni di forma necessarie (art. 273 cpv. 1 PP), il ricorso si avvera pertanto di principio ammissibile.
c) Il ricorso, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale, non invece sulla violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP).
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è vincolata dai motivi fatti valere dalle parti (art. 277bis cpv. 2 PP), ma non può andare oltre i limiti delle conclusioni presentate dal ricorrente (art. 277bis cpv. 1 prima frase PP).
Salvo in caso di svista manifesta, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Non si tiene pertanto conto delle argomentazioni ricorsuali nella misura in cui la fattispecie ivi descritta si scosta da quella contenuta nella decisione impugnata (DTF 124 IV 53 consid. 1 pag. 55, 81 consid. 2a pag. 83 e 92 consid. 1 pag. 93).
2. a) A mente dei ricorrenti nella fattispecie in esame risultano adempiuti i presupposti della calunnia (art. 174 CP), sussidiariamente della diffamazione (art. 173 CP).
Si tratta di reati contro l'onore (titolo marginale all'art. 173 CP). Ora, per poter ammettere una lesione dell'onore occorre che l'offesa sia diretta contro una persona determinata o determinabile, in ogni caso chiaramente riconoscibile (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 46). Non è necessario che la persona presa di mira venga designata con esattezza, nominalmente, è sufficiente che sia possibile identificarla (DTF 117 IV 27 consid. 2c pag. 29 con rinvii).
La vittima di un reato contro l'onore può essere una persona fisica (DTF 100 IV 43 consid. 1) - così come una persona defunta o scomparsa (art. 175 CP) - oppure una persona giuridica o un'altra entità giuridica avente capacità di stare in giudizio (DTF 114 IV 1 consid. 2a con rinvii), non invece un'autorità o una collettività pubblica (su questo tema cfr. CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1997, n. 26 segg. ad art. 173 CP e n. 6 ad art. 174 CP).
Un oltraggio rivolto ad un insieme di persone - mediante una designazione collettiva - può dar luogo a una lesione dell'onore punibile solo qualora sia diretto contro un gruppo ben determinato e relativamente ristretto, distinto dall'insieme della collettività, di modo che ciascuno dei suoi membri possa sentirsi leso nel suo onore e che il destinatario del messaggio possa capire chiaramente di chi si tratta. Non adempie a tale esigenza un attacco espresso nei confronti di una cerchia di persone mal determinata, ad esempio contro tutti i cacciatori, tutti i cittadini svizzeri, gli ufficiali o i gerenti immobiliari (cfr. DTF 100 IV 43 consid. 1-4; CORBOZ, op.cit., n. 22 ad art. 173 CP). Se non viene definito un limite chiaro, questo modo di vedere può indurre ad escludere, di principio, una lesione all'onore individuale in presenza di un'offesa formulata in maniera generale, all'indirizzo di una classe di persone - che ad esempio pratica una certa religione o esercita una determinata professione - presa nel suo insieme e senza alcuna designazione più precisa (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 47). Troppo generale, l'oltraggio finisce infatti col diluirsi al punto di attenuarsi considerevolmente e di distogliere il cittadino medio dal ritenere o dal credere ch'esso possa realmente riguardare senza alcuna eccezione tutti gli individui appartenenti alla collettività presa di mira (DTF 100 IV 43 consid. 3 pag. 48). Non criticata dalla dottrina, questa giurisprudenza risulta a tutt'oggi valida e non v'è ragione di scostarsene (CORBOZ, op.cit., n. 22 e 40 ad art. 173 CP; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 14 prima dell'art. 173 CP; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, 5a ed. Berna 1995, vol. I, § 11 n. 15; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 6a ed., Zurigo 1994, § 44 n. 1.2 pag. 288; SCHUBARTH, Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit: art. 173-186 StGB, Berna 1984, n. 50 ad art. 173 CP).
Nel caso di specie, l'articolo controverso non permette in alcun modo d'identificare personalmente l'uno o l'altro dei ricorrenti. Esso non concerne infatti esclusivamente i medici otorinolaringoiatri dato che evoca egualmente le operazioni di appendicite o asportazione dell'utero. Né si può sostenere che riguarda esclusivamente i medici attivi in Ticino. In definitiva, l'attacco si rivolge - come peraltro ammettono anche i ricorrenti - contro l'insieme dei medici che pratica interventi chirurgici in Svizzera; si tratta pertanto di un'intera categoria professionale che conta centinaia di membri. Una simile offesa appare troppo generica per poter ammettere, sulla scorta dei principi appena enunciati, che ogni medico può sentirsi toccato personalmente. Anche se l'articolo evoca, effettivamente, numerosi abusi, il lettore medio non può dedurne che tutti i medici che eseguono interventi chirurgici agiscono, senza eccezioni, come descritto. Né può stabilire quali siano i medici specialmente presi di mira, così che non gli è possibile identificare qualcuno in particolare o sapere se il suo medico rientra in questa categoria.
Da quanto esposto discende che l'attacco in esame ha un carattere troppo generale per ammettere che si rivolge contro ogni ricorrente singolarmente, ciò che esclude la possibilità di condannare i querelati per calunnia (art. 173 CP) o diffamazione (art. 174 CP).
b) I ricorrenti si dolgono inoltre di essere stati denigrati in un modo che adempie i requisiti dei combinati disposti 23 e 3 lett. a LCSl.
L'argomentazione ricorsuale misconosce la linea direttrice e la portata della legge federale sulla concorrenza sleale. Come si evince dal principio generale enunciato all'art. 2 LCSl, la fattispecie della concorrenza sleale presuppone infatti un comportamento tale da influire sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti. La LCSl non si prefigge di proteggere la buona fede in generale, ma bensì di garantire una concorrenza leale (art. 1 LCSl). Ciò significa che, ai sensi della LCSl, ha carattere illecito solamente un comportamento diretto alla concorrenza e oggettivamente idoneo a influenzare il mercato (DTF 124 III 297 consid. 5d pag. 301 seg.; 120 II 76 consid. 3a pag. 78 con riferimenti).
Atteso che i medici detengono il monopolio nel campo della chirurgia, non si vede con quale altro ambito professionale essi potrebbero trovarsi in concorrenza. Non solo. L'articolo si riferisce a tutti i medici che praticano la chirurgia, senza operare una distinzione, fra di essi, suscettibile di influenzare il gioco della concorrenza. L'ipotesi che uno dei medici intervistati abbia voluto trarre un vantaggio personale dall'articolo risulta inoltre insostenibile, avendo egli stesso dichiarato di avere già troppo lavoro. Una simile affermazione non può essere interpretata quale invito alla clientela a rivolgersi a lui invece che ad altri colleghi.
Si deve pertanto concludere che l'articolo - rivolto contro tutti coloro che esercitano l'attività chirurgica - ha un carattere neutro dal profilo della concorrenza, di modo che la violazione invocata si avvera d'acchito priva di fondamento.
3. (Spese) | it | Art. 270 al. 1 PPF, art. 173 ss CP; qualité du lésé pour former un pourvoi en nullité en matière d'atteintes à l'honneur. Pour statuer sur la légitimation active, il n'est pas nécessaire de se déterminer sur l'existence de l'infraction invoquée; en effet, cette question constitue l'objet même du procès. Celui qui soutient qu'il est atteint dans son honneur est ainsi légitimé à se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral contre une décision de dernière instance cantonale assimilable à une décision de non-lieu au sens de l'art. 268 ch. 2 PPF (consid. 1a et 1b).
Art. 173 ss CP; art. 23 LCD et 3 let. a LCD. Accusation contre une vaste collectivité.
Visant indistinctement tous ceux qui exercent la chirurgie, l'article intitulé "Je t'ouvre le ventre car tu es riche et ignorant" ne constitue pas une atteinte punissable à l'honneur des oto-rhino-laryngologistes (confirmation de la jurisprudence, consid. 2a); il ne tombe pas non plus sous le coup de la LCD (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,940 | 124 IV 262 | 124 IV 262
Sachverhalt ab Seite 263
A.- La rivista edita e redatta da O., sul numero di dicembre 1996, ha pubblicato un articolo intitolato "Ti taglio la pancia, sei ricco e ignorante". In questo articolo è stato, in sostanza, asserito che le persone poco istruite ma bene assicurate - vale a dire al beneficio di un'assicurazione ospedaliera in camera privata o semiprivata - sono quelle più esposte al rischio di interventi chirurgici non necessari, se non addirittura inutili. Sul medesimo tema sono state pubblicate le interviste al Dott. Med. P. e all'esperto Q.
B.- Ritenendosi lesi nel loro onore nonché diffamati, undici medici otorinolaringoiatri ticinesi hanno sporto querela nei confronti di O., P. e Q., accusandoli di calunnia, subordinatamente diffamazione e violazione della Legge federale sulla concorrenza sleale (LCSl; RS 241). La procedura è sfociata, il 24 novembre 1997, in un decreto di non luogo a procedere; osservato il carattere generico dell'articolo e delle interviste - rivolti indistintamente contro tutte le persone che svolgono la professione medica - la Procuratrice pubblica ha infatti negato la legittimazione attiva dei querelanti.
Alla stessa conclusione è giunta la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), la quale, con decisione del 3 agosto 1998, ha dichiarato irricevibile in ordine l'istanza di promozione dell'accusa inoltrata dagli undici medici.
C.- Prevalendosi della violazione del diritto federale - segnatamente dell'art. 173 e segg. CP, come pure degli art.i 3, 9 e 23 LCSl - i soccombenti hanno tempestivamente impugnato la sentenza cantonale con ricorso per cassazione al Tribunale federale, postulandone l'annullamento. Non sono state chieste osservazioni sul gravame. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con libero potere d'esame l'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 124 I 159 consid. 1 con rinvii).
a) Giusta l'art. 270 cpv. 1 PP "la facoltà di ricorrere spetta anche al danneggiato se era già parte nella procedura e nella misura in cui la sentenza possa influenzare il giudizio in merito alle sue pretese civili".
Stando a quanto esposto nell'impugnativa, i ricorrenti paiono direttamente e personalmente toccati dai reati evocati: ciò basta per riconoscer loro la qualità di danneggiato ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP. Ora, è ben vero che una persona può dirsi danneggiata da un'infrazione penale solamente se essa è stata effettivamente commessa e le causa pregiudizio negli interessi giuridicamente protetti. Sennonché queste sono proprio le tematiche che riguardano il merito della controversia e costituiscono l'oggetto del ricorso per cassazione: esse non devono essere decise già allo stadio della ricevibilità. Occorre infatti evitare il circolo vizioso in cui si verrebbe a cadere se - allo scopo di decidere sulla legittimazione ricorsuale del ricorrente - si dovessero esaminare i problemi del merito (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, in: SJ 1995 pag. 139). Nel caso concreto, la questione di sapere quali siano gli interessi protetti dalle norme penali invocate dai medici concerne pertanto l'esame di merito del gravame e non quello dell'ammissibilità.
È inoltre pacifico che, per aver causato la decisione impugnata, i ricorrenti erano parte del procedimento cantonale (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 182; DTF 121 IV 207 consid. 1a pag. 210; DTF 120 IV 38 consid. 2b pag. 40).
Considerato che tale procedimento non aveva raggiunto uno stadio sufficientemente avanzato, non può esser loro rimproverato di non aver ancora fatto valere, in tale ambito, le loro pretese civili (DTF 123 IV 184 consid. 1b pag. 187; DTF 122 IV 139 consid. 1 pag. 141; DTF 120 IV 44 consid. 4a pag. 52).
La sentenza impugnata giunge alla conclusione che i ricorrenti non sono pregiudicati negli interessi protetti dalle norme penali invocate. Negando in questo modo l'esistenza di un reato nei loro confronti, la decisione penale è suscettibile di esercitare un influsso negativo sulle pretese civili di accertamento del diritto, di risarcimento del danno o di riparazione del torto morale che i ricorrenti potrebbero far valere prevalendosi dei reati in quanto atti illeciti (cfr. art. 41 cpv. 1 e 49 cpv. 1 CO nonché art. 9 cpv. 1 LCSl). A ogni modo la giurisprudenza ha già ammesso che l'esigenza di un effetto negativo sul giudizio relativo alle pretese civili non si applica in presenza di reati contro l'onore; in questi casi, infatti, la stessa condanna penale si presenta come una forma di riparazione civile (DTF 121 IV 76 consid. 1c pag. 80).
Essendo le condizioni poste dall'art. 270 cpv. 1 PP ossequiate, ai ricorrenti dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere.
b) Il ricorso per cassazione è ammissibile contro le dichiarazioni di non doversi procedere, emesse in ultima istanza (art. 268 n. 2 PP; sulla nozione di dichiarazione di non doversi procedere cfr. DTF 123 IV 252 consid. 1 pag. 253 e DTF 122 IV 45 consid. 1c pag. 46).
La sentenza impugnata non configura una dichiarazione di non doversi procedere ma bensì una decisione d'irricevibilità. Ora, le condizioni di ammissibilità di un rimedio giuridico cantonale sono sancite dalla procedura cantonale, la cui violazione non può essere censurata mediante ricorso per cassazione (art. 269 cpv. 1 PP; DTF 123 IV 42 consid. 2a pag. 45; DTF 120 IV 208 consid. 1 pag. 221 e 217 consid. 2 pag. 221). Nel caso in esame non sembra, tuttavia, che l'inammissibilità sia stata pronunciata per una ragione attinente alla procedura cantonale, ma bensì per un motivo legato al diritto federale, avendo l'autorità d'acchito escluso che i reati allegati siano stati commessi ai danni dei ricorrenti. In queste circostanze, appare dunque giustificato assimilare la querelata decisione a una dichiarazione di non doversi procedere. Ci si potrebbe invero domandare se l'autorità cantonale non avrebbe dovuto respingere l'istanza di promozione dell'accusa, invece di dichiararla inammissibile. La questione non merita di essere approfondita: da una canto essa riguarda il diritto procedurale cantonale e dall'altro non comporta, comunque, alcun vantaggio pratico per i ricorrenti (cfr. DTF 124 IV 94 consid. 1a e c).
Interposto in tempo utile (art. 271 cpv. 1 e 2 PP) e conforme alle prescrizioni di forma necessarie (art. 273 cpv. 1 PP), il ricorso si avvera pertanto di principio ammissibile.
c) Il ricorso, di natura cassatoria (art. 277ter cpv. 1 PP), può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale, non invece sulla violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP).
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è vincolata dai motivi fatti valere dalle parti (art. 277bis cpv. 2 PP), ma non può andare oltre i limiti delle conclusioni presentate dal ricorrente (art. 277bis cpv. 1 prima frase PP).
Salvo in caso di svista manifesta, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). Non si tiene pertanto conto delle argomentazioni ricorsuali nella misura in cui la fattispecie ivi descritta si scosta da quella contenuta nella decisione impugnata (DTF 124 IV 53 consid. 1 pag. 55, 81 consid. 2a pag. 83 e 92 consid. 1 pag. 93).
2. a) A mente dei ricorrenti nella fattispecie in esame risultano adempiuti i presupposti della calunnia (art. 174 CP), sussidiariamente della diffamazione (art. 173 CP).
Si tratta di reati contro l'onore (titolo marginale all'art. 173 CP). Ora, per poter ammettere una lesione dell'onore occorre che l'offesa sia diretta contro una persona determinata o determinabile, in ogni caso chiaramente riconoscibile (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 46). Non è necessario che la persona presa di mira venga designata con esattezza, nominalmente, è sufficiente che sia possibile identificarla (DTF 117 IV 27 consid. 2c pag. 29 con rinvii).
La vittima di un reato contro l'onore può essere una persona fisica (DTF 100 IV 43 consid. 1) - così come una persona defunta o scomparsa (art. 175 CP) - oppure una persona giuridica o un'altra entità giuridica avente capacità di stare in giudizio (DTF 114 IV 1 consid. 2a con rinvii), non invece un'autorità o una collettività pubblica (su questo tema cfr. CORBOZ, Les principales infractions, Berna 1997, n. 26 segg. ad art. 173 CP e n. 6 ad art. 174 CP).
Un oltraggio rivolto ad un insieme di persone - mediante una designazione collettiva - può dar luogo a una lesione dell'onore punibile solo qualora sia diretto contro un gruppo ben determinato e relativamente ristretto, distinto dall'insieme della collettività, di modo che ciascuno dei suoi membri possa sentirsi leso nel suo onore e che il destinatario del messaggio possa capire chiaramente di chi si tratta. Non adempie a tale esigenza un attacco espresso nei confronti di una cerchia di persone mal determinata, ad esempio contro tutti i cacciatori, tutti i cittadini svizzeri, gli ufficiali o i gerenti immobiliari (cfr. DTF 100 IV 43 consid. 1-4; CORBOZ, op.cit., n. 22 ad art. 173 CP). Se non viene definito un limite chiaro, questo modo di vedere può indurre ad escludere, di principio, una lesione all'onore individuale in presenza di un'offesa formulata in maniera generale, all'indirizzo di una classe di persone - che ad esempio pratica una certa religione o esercita una determinata professione - presa nel suo insieme e senza alcuna designazione più precisa (DTF 100 IV 43 consid. 2 pag. 47). Troppo generale, l'oltraggio finisce infatti col diluirsi al punto di attenuarsi considerevolmente e di distogliere il cittadino medio dal ritenere o dal credere ch'esso possa realmente riguardare senza alcuna eccezione tutti gli individui appartenenti alla collettività presa di mira (DTF 100 IV 43 consid. 3 pag. 48). Non criticata dalla dottrina, questa giurisprudenza risulta a tutt'oggi valida e non v'è ragione di scostarsene (CORBOZ, op.cit., n. 22 e 40 ad art. 173 CP; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 14 prima dell'art. 173 CP; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, 5a ed. Berna 1995, vol. I, § 11 n. 15; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 6a ed., Zurigo 1994, § 44 n. 1.2 pag. 288; SCHUBARTH, Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit: art. 173-186 StGB, Berna 1984, n. 50 ad art. 173 CP).
Nel caso di specie, l'articolo controverso non permette in alcun modo d'identificare personalmente l'uno o l'altro dei ricorrenti. Esso non concerne infatti esclusivamente i medici otorinolaringoiatri dato che evoca egualmente le operazioni di appendicite o asportazione dell'utero. Né si può sostenere che riguarda esclusivamente i medici attivi in Ticino. In definitiva, l'attacco si rivolge - come peraltro ammettono anche i ricorrenti - contro l'insieme dei medici che pratica interventi chirurgici in Svizzera; si tratta pertanto di un'intera categoria professionale che conta centinaia di membri. Una simile offesa appare troppo generica per poter ammettere, sulla scorta dei principi appena enunciati, che ogni medico può sentirsi toccato personalmente. Anche se l'articolo evoca, effettivamente, numerosi abusi, il lettore medio non può dedurne che tutti i medici che eseguono interventi chirurgici agiscono, senza eccezioni, come descritto. Né può stabilire quali siano i medici specialmente presi di mira, così che non gli è possibile identificare qualcuno in particolare o sapere se il suo medico rientra in questa categoria.
Da quanto esposto discende che l'attacco in esame ha un carattere troppo generale per ammettere che si rivolge contro ogni ricorrente singolarmente, ciò che esclude la possibilità di condannare i querelati per calunnia (art. 173 CP) o diffamazione (art. 174 CP).
b) I ricorrenti si dolgono inoltre di essere stati denigrati in un modo che adempie i requisiti dei combinati disposti 23 e 3 lett. a LCSl.
L'argomentazione ricorsuale misconosce la linea direttrice e la portata della legge federale sulla concorrenza sleale. Come si evince dal principio generale enunciato all'art. 2 LCSl, la fattispecie della concorrenza sleale presuppone infatti un comportamento tale da influire sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti. La LCSl non si prefigge di proteggere la buona fede in generale, ma bensì di garantire una concorrenza leale (art. 1 LCSl). Ciò significa che, ai sensi della LCSl, ha carattere illecito solamente un comportamento diretto alla concorrenza e oggettivamente idoneo a influenzare il mercato (DTF 124 III 297 consid. 5d pag. 301 seg.; 120 II 76 consid. 3a pag. 78 con riferimenti).
Atteso che i medici detengono il monopolio nel campo della chirurgia, non si vede con quale altro ambito professionale essi potrebbero trovarsi in concorrenza. Non solo. L'articolo si riferisce a tutti i medici che praticano la chirurgia, senza operare una distinzione, fra di essi, suscettibile di influenzare il gioco della concorrenza. L'ipotesi che uno dei medici intervistati abbia voluto trarre un vantaggio personale dall'articolo risulta inoltre insostenibile, avendo egli stesso dichiarato di avere già troppo lavoro. Una simile affermazione non può essere interpretata quale invito alla clientela a rivolgersi a lui invece che ad altri colleghi.
Si deve pertanto concludere che l'articolo - rivolto contro tutti coloro che esercitano l'attività chirurgica - ha un carattere neutro dal profilo della concorrenza, di modo che la violazione invocata si avvera d'acchito priva di fondamento.
3. (Spese) | it | Art. 270 cpv. 1 PP, art. 173 segg. CP. Legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione federale in materia di reati contro l'onore. Ai fini della decisione sulla legittimazione ricorsuale non è necessario determinarsi sulla sussistenza dei reati invocati: tale questione costituisce infatti l'oggetto del gravame. Chi pretende di essere leso nel suo onore è pertanto legittimato a presentare ricorso per cassazione al Tribunale federale contro una decisione cantonale di ultima istanza assimilabile a una dichiarazione di non doversi procedere ai sensi dell'art. 268 n. 2 PP (consid. 1a e 1b).
Art. 173 seg. CP; art. 23 LCSl e 3 lett. a LCSl. Oltraggio ad una vasta collettività.
Rivolto indistintamente a chiunque eserciti l'attività chirurgica, l'articolo intitolato "Ti taglio la pancia, sei ricco e ignorante" non dà luogo a una lesione dell'onore punibile nei confronti dei medici otorinolaringoiatri (conferma della giurisprudenza, consid. 2a) né a una violazione della LCSl (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,941 | 124 IV 269 | 124 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- aa) Le samedi 5 octobre 1996, une manifestation organisée par l'association Intersquat a eu lieu dans les rues de Genève. En fin de parcours, les manifestants se sont rassemblés vers 19 h au rond-point de Rive et un immeuble commercial vide appartenant à l'UBS a été envahi. Une centaine de manifestants ont pénétré dans les locaux et l'occupation a duré jusque vers 21 h 30. Des déprédations ont été causées à l'intérieur: des faux plafonds ont été arrachés et brûlés, tandis que des murs et des aménagements ont été couverts de graffitis à la peinture blanche ou au spray. Des individus ont jeté dans la rue des bouteilles de bière depuis la terrasse située sur le toit. L'UBS a immédiatement déposé plainte pour violation de domicile et dommages à la propriété.
bb) B. a reconnu avoir participé à la manifestation et avoir pénétré dans l'immeuble avec les autres. Il a vu des déprédations, mais il conteste en avoir commis lui-même.
B.- Par jugement du 1er décembre 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné B., pour violation de domicile (art. 186 CP) et émeute (art. 260 al. 1 CP), à la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 20 avril 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé la décision attaquée avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas une émeute au sens de l'art. 260 CP et que l'autorité cantonale aurait dû imputer la détention préventive subie (art. 69 CP), il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Procureur général a conclu au rejet du pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Selon les constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), le recourant s'est introduit sans droit dans un bâtiment appartenant à autrui - peu importe qu'il s'agisse de locaux commerciaux (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5a) et qu'ils aient été inoccupés (cf. ATF 118 IV 167 consid. 3) -, agissant manifestement, au vu des circonstances (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5b; ATF 90 IV 74 consid. 2b p. 77), contre la volonté de l'ayant droit, le sachant et le voulant; dès lors qu'une plainte pénale a été valablement déposée en temps utile, sa condamnation pour violation de domicile au sens de l'art. 186 CP, qui n'est d'ailleurs pas contestée, ne viole en rien le droit fédéral.
Lorsque le participant à une émeute commet lui-même une infraction, celle-ci peut être retenue en concours avec l'art. 260 CP (cf. ATF 108 IV 176 consid. 3b; cas de concours entre l'art. 260 CP et l'art. 186 CP: ATF 108 IV 33).
b) Le recourant conteste s'être rendu coupable d'émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura pris part à un attroupement formé en public et au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende".
L'attroupement est la réunion d'un nombre plus ou moins élevé de personnes suivant les circonstances, qui apparaît extérieurement comme une force unie et qui est animée d'un état d'esprit menaçant pour la paix publique; peu importe que la foule se soit rassemblée spontanément ou sur convocation et qu'elle l'ait fait d'emblée dans un but délictueux; la loi n'exige pas que le rassemblement ait dès le départ pour but de perturber la paix publique; d'ailleurs, une réunion d'abord pacifique peut facilement se transformer en un attroupement conduisant à des actes troublant l'ordre public, lorsque l'état d'esprit de la foule se modifie brusquement dans ce sens (ATF 108 IV 33 consid. 1a).
L'attroupement est formé en public, lorsqu'un nombre indéterminé de personnes peut s'y joindre librement (ATF 108 IV 33 consid. 1a, 175 consid. 4).
Les violences commises collectivement contre des personnes ou des propriétés constituent une condition objective de punissabilité (ATF 108 IV 33 consid. 2). Ces violences doivent être symptomatiques de l'état d'esprit qui anime la foule; elles doivent apparaître comme un acte de l'attroupement (ATF 108 IV 33 consid. 2). La violence suppose une action agressive contre des personnes ou des choses, mais pas nécessairement l'emploi d'une force physique particulière (ATF 108 IV 175 consid. 4). Barbouiller le bien d'autrui avec un spray constitue un acte de violence au sens de l'art. 260 al. 1 CP (ATF 108 IV 175 consid. 4). Pour retenir l'émeute, il suffit que l'un ou l'autre des participants à l'attroupement se livre à des violences caractéristiques de l'état d'esprit animant le groupe (ATF 108 IV 33 consid. 2).
Le comportement délictueux consiste à participer volontairement à l'attroupement, mais il n'est pas nécessaire que le participant accomplisse lui-même des actes de violence; objectivement, il suffit que l'accusé apparaisse comme une partie intégrante de l'attroupement et non pas comme un spectateur passif qui s'en distancie; subjectivement, l'auteur doit avoir conscience de l'existence d'un attroupement au sens qui vient d'être défini et il doit y rester ou s'y associer; il n'est pas nécessaire qu'il consente aux actes de violence ou les approuve (ATF 108 IV 33 consid. 3a).
c) En l'espèce, il résulte des constatations cantonales que plus d'une centaine de personnes étaient assemblées vers 19 h au rond-point de Rive. D'après ce que l'on comprend, il s'agissait d'une manifestation favorable aux squatters et hostile aux propriétaires d'immeubles inoccupés. Certains manifestants transportaient des bidons de peinture dans des caddies. Assemblés sur cette place, les manifestants ont décidé d'envahir massivement un bâtiment commercial inoccupé appartenant à une grande banque. Comme on l'a vu, il importe peu que la manifestation ait été conçue à l'origine comme pacifique ou que le cortège dans les rues qui a précédé ait été pacifique; arrivés au rond-point de Rive, les manifestants ont décidé de commettre collectivement une violation de domicile, s'en prenant ainsi au bien d'autrui. Dès le moment où la foule assemblée au rond-point de Rive s'est lancée en grand nombre dans cette opération illicite, elle est devenue un attroupement au sens de l'art. 260 al. 1 CP, menaçant la paix publique.
L'attroupement a été formé en public puisqu'un nombre indéterminé de personnes, se trouvant sur place, pouvait s'y joindre. Que la foule ameutée se soit ensuite rendue dans un immeuble privé ne change rien au fait que l'attroupement a été formé en public. Au demeurant, la notion contenue à l'art. 260 al. 1 CP ne suppose pas une distinction stricte entre les faits qui se produisent sur terrain privé et ceux qui se produisent sur terrain public; l'attroupement est formé en public si n'importe quel passant peut s'y joindre.
La foule ayant envahi l'immeuble, il a été constaté que des faux plafonds ont été alors arrachés et des murs ou agencements sprayés. Il s'agit là de violences commises collectivement contre la propriété d'autrui. Il importe peu, comme on l'a vu, que le recourant n'ait pas lui-même causé des dégâts ou qu'il ne les ait pas approuvés. Ces dégâts sont caractéristiques de l'hostilité manifestée à l'égard des propriétaires qui laissent des bâtiments inoccupés. La condition objective de punissabilité est donc également remplie.
Il a été constaté que le recourant est entré volontairement dans l'immeuble et qu'il y est resté pendant un certain temps, constatant notamment que des dégâts avaient été causés. Il s'est ainsi manifestement associé à l'action collective d'une foule ameutée menaçant la paix publique. Il n'est pas resté sur la voie publique comme un simple spectateur, mais il a pénétré dans les lieux en exprimant ainsi clairement sa volonté de s'associer à l'action collective. Cette action était telle que des actes de vandalisme étaient à l'évidence prévisibles, ce qui suffit pour dire que le recourant a participé, objectivement et subjectivement, à un attroupement formé en public au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre la propriété d'autrui.
La condamnation du recourant pour émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP ne viole donc pas le droit fédéral.
3. Le recourant ne critique pas la peine qui lui a été infligée, dont on ne voit pas en quoi elle violerait le droit fédéral. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur cette question.
4. Selon l'arrêt cantonal, le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996. Il explique qu'un mandat d'amener a été décerné contre lui par l'officier de police et qu'il n'a été libéré par le juge d'instruction que le lendemain. Dans ses observations, le Procureur général ne le conteste pas.
La détention préventive, mentionnée à l'art. 69 CP, est définie à l'art. 110 ch. 7 CP. Est considérée comme détention préventive toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction ou pour motif de sûreté.
Selon la doctrine, il y a détention préventive dès que l'accusé est privé de sa liberté durant la procédure pénale pendant au moins trois heures (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 69 no 2; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse de Zurich 1979 p. 49).
Dans l' ATF 113 Ia 177 consid. 1 - invoqué par le Procureur général -, il a été retenu qu'une mise à disposition du juge, en cellule, pendant quatre heures devait être assimilée à une arrestation ou à une détention, et non à une simple rétention policière (dans ce sens également: PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., p. 350 no 1834).
Comme le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996 et libéré le lendemain seulement, après son audition par le juge d'instruction, il faut en déduire que la privation de liberté qu'il a subie, par sa durée, constitue une détention préventive au sens de l'art. 110 ch. 7 CP.
Le Procureur général soutient le contraire en faisant valoir que la détention a été ordonnée par un officier de police et non par un juge. Cette distinction, qui dépend des règles de compétence cantonales, ne trouve aucun point d'appui dans le droit fédéral. S'agissant d'imputer la détention préventive, on ne voit pas pourquoi un jour de détention décidé par le juge d'instruction pourrait être pris en compte, alors qu'un jour de détention ordonné par un officier de police ne le pourrait pas. L'autorité compétente ne change rien au fait que la personne est effectivement privée de sa liberté pour les besoins de la procédure pénale. La distinction que le Procureur général voudrait faire ne peut donc pas être suivie.
L'arrêt cantonal ne mentionne aucune raison de ne pas imputer la détention préventive (art. 69 CP; ATF 124 IV 1 consid. 2a) et on n'en discerne aucune. Il semble même que l'autorité cantonale ait perdu de vue l'existence de cette détention préventive. Dans la mesure où elle n'a pas imputé, sans aucune raison, la détention préventive subie, l'autorité cantonale a violé l'art. 69 CP et l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
5. (Suite de frais). | fr | Art. 260 StGB, Landfriedensbruch. Zusammenfassung der Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung (E. 2).
Art. 69 und 110 Ziff. 7 StGB, Anrechnung der Untersuchungshaft.
Der alleinige Umstand, dass die Untersuchungshaft durch einen Polizeioffizier und nicht durch einen Richter angeordnet wurde, rechtfertigt es nicht, sie nicht an die Freiheitsstrafe anzurechnen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,942 | 124 IV 269 | 124 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- aa) Le samedi 5 octobre 1996, une manifestation organisée par l'association Intersquat a eu lieu dans les rues de Genève. En fin de parcours, les manifestants se sont rassemblés vers 19 h au rond-point de Rive et un immeuble commercial vide appartenant à l'UBS a été envahi. Une centaine de manifestants ont pénétré dans les locaux et l'occupation a duré jusque vers 21 h 30. Des déprédations ont été causées à l'intérieur: des faux plafonds ont été arrachés et brûlés, tandis que des murs et des aménagements ont été couverts de graffitis à la peinture blanche ou au spray. Des individus ont jeté dans la rue des bouteilles de bière depuis la terrasse située sur le toit. L'UBS a immédiatement déposé plainte pour violation de domicile et dommages à la propriété.
bb) B. a reconnu avoir participé à la manifestation et avoir pénétré dans l'immeuble avec les autres. Il a vu des déprédations, mais il conteste en avoir commis lui-même.
B.- Par jugement du 1er décembre 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné B., pour violation de domicile (art. 186 CP) et émeute (art. 260 al. 1 CP), à la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 20 avril 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé la décision attaquée avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas une émeute au sens de l'art. 260 CP et que l'autorité cantonale aurait dû imputer la détention préventive subie (art. 69 CP), il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Procureur général a conclu au rejet du pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Selon les constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), le recourant s'est introduit sans droit dans un bâtiment appartenant à autrui - peu importe qu'il s'agisse de locaux commerciaux (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5a) et qu'ils aient été inoccupés (cf. ATF 118 IV 167 consid. 3) -, agissant manifestement, au vu des circonstances (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5b; ATF 90 IV 74 consid. 2b p. 77), contre la volonté de l'ayant droit, le sachant et le voulant; dès lors qu'une plainte pénale a été valablement déposée en temps utile, sa condamnation pour violation de domicile au sens de l'art. 186 CP, qui n'est d'ailleurs pas contestée, ne viole en rien le droit fédéral.
Lorsque le participant à une émeute commet lui-même une infraction, celle-ci peut être retenue en concours avec l'art. 260 CP (cf. ATF 108 IV 176 consid. 3b; cas de concours entre l'art. 260 CP et l'art. 186 CP: ATF 108 IV 33).
b) Le recourant conteste s'être rendu coupable d'émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura pris part à un attroupement formé en public et au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende".
L'attroupement est la réunion d'un nombre plus ou moins élevé de personnes suivant les circonstances, qui apparaît extérieurement comme une force unie et qui est animée d'un état d'esprit menaçant pour la paix publique; peu importe que la foule se soit rassemblée spontanément ou sur convocation et qu'elle l'ait fait d'emblée dans un but délictueux; la loi n'exige pas que le rassemblement ait dès le départ pour but de perturber la paix publique; d'ailleurs, une réunion d'abord pacifique peut facilement se transformer en un attroupement conduisant à des actes troublant l'ordre public, lorsque l'état d'esprit de la foule se modifie brusquement dans ce sens (ATF 108 IV 33 consid. 1a).
L'attroupement est formé en public, lorsqu'un nombre indéterminé de personnes peut s'y joindre librement (ATF 108 IV 33 consid. 1a, 175 consid. 4).
Les violences commises collectivement contre des personnes ou des propriétés constituent une condition objective de punissabilité (ATF 108 IV 33 consid. 2). Ces violences doivent être symptomatiques de l'état d'esprit qui anime la foule; elles doivent apparaître comme un acte de l'attroupement (ATF 108 IV 33 consid. 2). La violence suppose une action agressive contre des personnes ou des choses, mais pas nécessairement l'emploi d'une force physique particulière (ATF 108 IV 175 consid. 4). Barbouiller le bien d'autrui avec un spray constitue un acte de violence au sens de l'art. 260 al. 1 CP (ATF 108 IV 175 consid. 4). Pour retenir l'émeute, il suffit que l'un ou l'autre des participants à l'attroupement se livre à des violences caractéristiques de l'état d'esprit animant le groupe (ATF 108 IV 33 consid. 2).
Le comportement délictueux consiste à participer volontairement à l'attroupement, mais il n'est pas nécessaire que le participant accomplisse lui-même des actes de violence; objectivement, il suffit que l'accusé apparaisse comme une partie intégrante de l'attroupement et non pas comme un spectateur passif qui s'en distancie; subjectivement, l'auteur doit avoir conscience de l'existence d'un attroupement au sens qui vient d'être défini et il doit y rester ou s'y associer; il n'est pas nécessaire qu'il consente aux actes de violence ou les approuve (ATF 108 IV 33 consid. 3a).
c) En l'espèce, il résulte des constatations cantonales que plus d'une centaine de personnes étaient assemblées vers 19 h au rond-point de Rive. D'après ce que l'on comprend, il s'agissait d'une manifestation favorable aux squatters et hostile aux propriétaires d'immeubles inoccupés. Certains manifestants transportaient des bidons de peinture dans des caddies. Assemblés sur cette place, les manifestants ont décidé d'envahir massivement un bâtiment commercial inoccupé appartenant à une grande banque. Comme on l'a vu, il importe peu que la manifestation ait été conçue à l'origine comme pacifique ou que le cortège dans les rues qui a précédé ait été pacifique; arrivés au rond-point de Rive, les manifestants ont décidé de commettre collectivement une violation de domicile, s'en prenant ainsi au bien d'autrui. Dès le moment où la foule assemblée au rond-point de Rive s'est lancée en grand nombre dans cette opération illicite, elle est devenue un attroupement au sens de l'art. 260 al. 1 CP, menaçant la paix publique.
L'attroupement a été formé en public puisqu'un nombre indéterminé de personnes, se trouvant sur place, pouvait s'y joindre. Que la foule ameutée se soit ensuite rendue dans un immeuble privé ne change rien au fait que l'attroupement a été formé en public. Au demeurant, la notion contenue à l'art. 260 al. 1 CP ne suppose pas une distinction stricte entre les faits qui se produisent sur terrain privé et ceux qui se produisent sur terrain public; l'attroupement est formé en public si n'importe quel passant peut s'y joindre.
La foule ayant envahi l'immeuble, il a été constaté que des faux plafonds ont été alors arrachés et des murs ou agencements sprayés. Il s'agit là de violences commises collectivement contre la propriété d'autrui. Il importe peu, comme on l'a vu, que le recourant n'ait pas lui-même causé des dégâts ou qu'il ne les ait pas approuvés. Ces dégâts sont caractéristiques de l'hostilité manifestée à l'égard des propriétaires qui laissent des bâtiments inoccupés. La condition objective de punissabilité est donc également remplie.
Il a été constaté que le recourant est entré volontairement dans l'immeuble et qu'il y est resté pendant un certain temps, constatant notamment que des dégâts avaient été causés. Il s'est ainsi manifestement associé à l'action collective d'une foule ameutée menaçant la paix publique. Il n'est pas resté sur la voie publique comme un simple spectateur, mais il a pénétré dans les lieux en exprimant ainsi clairement sa volonté de s'associer à l'action collective. Cette action était telle que des actes de vandalisme étaient à l'évidence prévisibles, ce qui suffit pour dire que le recourant a participé, objectivement et subjectivement, à un attroupement formé en public au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre la propriété d'autrui.
La condamnation du recourant pour émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP ne viole donc pas le droit fédéral.
3. Le recourant ne critique pas la peine qui lui a été infligée, dont on ne voit pas en quoi elle violerait le droit fédéral. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur cette question.
4. Selon l'arrêt cantonal, le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996. Il explique qu'un mandat d'amener a été décerné contre lui par l'officier de police et qu'il n'a été libéré par le juge d'instruction que le lendemain. Dans ses observations, le Procureur général ne le conteste pas.
La détention préventive, mentionnée à l'art. 69 CP, est définie à l'art. 110 ch. 7 CP. Est considérée comme détention préventive toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction ou pour motif de sûreté.
Selon la doctrine, il y a détention préventive dès que l'accusé est privé de sa liberté durant la procédure pénale pendant au moins trois heures (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 69 no 2; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse de Zurich 1979 p. 49).
Dans l' ATF 113 Ia 177 consid. 1 - invoqué par le Procureur général -, il a été retenu qu'une mise à disposition du juge, en cellule, pendant quatre heures devait être assimilée à une arrestation ou à une détention, et non à une simple rétention policière (dans ce sens également: PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., p. 350 no 1834).
Comme le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996 et libéré le lendemain seulement, après son audition par le juge d'instruction, il faut en déduire que la privation de liberté qu'il a subie, par sa durée, constitue une détention préventive au sens de l'art. 110 ch. 7 CP.
Le Procureur général soutient le contraire en faisant valoir que la détention a été ordonnée par un officier de police et non par un juge. Cette distinction, qui dépend des règles de compétence cantonales, ne trouve aucun point d'appui dans le droit fédéral. S'agissant d'imputer la détention préventive, on ne voit pas pourquoi un jour de détention décidé par le juge d'instruction pourrait être pris en compte, alors qu'un jour de détention ordonné par un officier de police ne le pourrait pas. L'autorité compétente ne change rien au fait que la personne est effectivement privée de sa liberté pour les besoins de la procédure pénale. La distinction que le Procureur général voudrait faire ne peut donc pas être suivie.
L'arrêt cantonal ne mentionne aucune raison de ne pas imputer la détention préventive (art. 69 CP; ATF 124 IV 1 consid. 2a) et on n'en discerne aucune. Il semble même que l'autorité cantonale ait perdu de vue l'existence de cette détention préventive. Dans la mesure où elle n'a pas imputé, sans aucune raison, la détention préventive subie, l'autorité cantonale a violé l'art. 69 CP et l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
5. (Suite de frais). | fr | Art. 260 CP, émeute. Rappel des conditions d'application de cette disposition (consid. 2).
Art. 69 et 110 ch. 7 CP, imputation de la détention préventive.
Le seul fait que la détention préventive ait été ordonnée par un officier de police plutôt que par un juge ne justifie pas le refus de l'imputer sur la peine privative de liberté à subir (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,943 | 124 IV 269 | 124 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- aa) Le samedi 5 octobre 1996, une manifestation organisée par l'association Intersquat a eu lieu dans les rues de Genève. En fin de parcours, les manifestants se sont rassemblés vers 19 h au rond-point de Rive et un immeuble commercial vide appartenant à l'UBS a été envahi. Une centaine de manifestants ont pénétré dans les locaux et l'occupation a duré jusque vers 21 h 30. Des déprédations ont été causées à l'intérieur: des faux plafonds ont été arrachés et brûlés, tandis que des murs et des aménagements ont été couverts de graffitis à la peinture blanche ou au spray. Des individus ont jeté dans la rue des bouteilles de bière depuis la terrasse située sur le toit. L'UBS a immédiatement déposé plainte pour violation de domicile et dommages à la propriété.
bb) B. a reconnu avoir participé à la manifestation et avoir pénétré dans l'immeuble avec les autres. Il a vu des déprédations, mais il conteste en avoir commis lui-même.
B.- Par jugement du 1er décembre 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné B., pour violation de domicile (art. 186 CP) et émeute (art. 260 al. 1 CP), à la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 20 avril 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé la décision attaquée avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas une émeute au sens de l'art. 260 CP et que l'autorité cantonale aurait dû imputer la détention préventive subie (art. 69 CP), il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Procureur général a conclu au rejet du pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Selon les constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), le recourant s'est introduit sans droit dans un bâtiment appartenant à autrui - peu importe qu'il s'agisse de locaux commerciaux (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5a) et qu'ils aient été inoccupés (cf. ATF 118 IV 167 consid. 3) -, agissant manifestement, au vu des circonstances (cf. ATF 108 IV 33 consid. 5b; ATF 90 IV 74 consid. 2b p. 77), contre la volonté de l'ayant droit, le sachant et le voulant; dès lors qu'une plainte pénale a été valablement déposée en temps utile, sa condamnation pour violation de domicile au sens de l'art. 186 CP, qui n'est d'ailleurs pas contestée, ne viole en rien le droit fédéral.
Lorsque le participant à une émeute commet lui-même une infraction, celle-ci peut être retenue en concours avec l'art. 260 CP (cf. ATF 108 IV 176 consid. 3b; cas de concours entre l'art. 260 CP et l'art. 186 CP: ATF 108 IV 33).
b) Le recourant conteste s'être rendu coupable d'émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP.
Selon cette disposition, "celui qui aura pris part à un attroupement formé en public et au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende".
L'attroupement est la réunion d'un nombre plus ou moins élevé de personnes suivant les circonstances, qui apparaît extérieurement comme une force unie et qui est animée d'un état d'esprit menaçant pour la paix publique; peu importe que la foule se soit rassemblée spontanément ou sur convocation et qu'elle l'ait fait d'emblée dans un but délictueux; la loi n'exige pas que le rassemblement ait dès le départ pour but de perturber la paix publique; d'ailleurs, une réunion d'abord pacifique peut facilement se transformer en un attroupement conduisant à des actes troublant l'ordre public, lorsque l'état d'esprit de la foule se modifie brusquement dans ce sens (ATF 108 IV 33 consid. 1a).
L'attroupement est formé en public, lorsqu'un nombre indéterminé de personnes peut s'y joindre librement (ATF 108 IV 33 consid. 1a, 175 consid. 4).
Les violences commises collectivement contre des personnes ou des propriétés constituent une condition objective de punissabilité (ATF 108 IV 33 consid. 2). Ces violences doivent être symptomatiques de l'état d'esprit qui anime la foule; elles doivent apparaître comme un acte de l'attroupement (ATF 108 IV 33 consid. 2). La violence suppose une action agressive contre des personnes ou des choses, mais pas nécessairement l'emploi d'une force physique particulière (ATF 108 IV 175 consid. 4). Barbouiller le bien d'autrui avec un spray constitue un acte de violence au sens de l'art. 260 al. 1 CP (ATF 108 IV 175 consid. 4). Pour retenir l'émeute, il suffit que l'un ou l'autre des participants à l'attroupement se livre à des violences caractéristiques de l'état d'esprit animant le groupe (ATF 108 IV 33 consid. 2).
Le comportement délictueux consiste à participer volontairement à l'attroupement, mais il n'est pas nécessaire que le participant accomplisse lui-même des actes de violence; objectivement, il suffit que l'accusé apparaisse comme une partie intégrante de l'attroupement et non pas comme un spectateur passif qui s'en distancie; subjectivement, l'auteur doit avoir conscience de l'existence d'un attroupement au sens qui vient d'être défini et il doit y rester ou s'y associer; il n'est pas nécessaire qu'il consente aux actes de violence ou les approuve (ATF 108 IV 33 consid. 3a).
c) En l'espèce, il résulte des constatations cantonales que plus d'une centaine de personnes étaient assemblées vers 19 h au rond-point de Rive. D'après ce que l'on comprend, il s'agissait d'une manifestation favorable aux squatters et hostile aux propriétaires d'immeubles inoccupés. Certains manifestants transportaient des bidons de peinture dans des caddies. Assemblés sur cette place, les manifestants ont décidé d'envahir massivement un bâtiment commercial inoccupé appartenant à une grande banque. Comme on l'a vu, il importe peu que la manifestation ait été conçue à l'origine comme pacifique ou que le cortège dans les rues qui a précédé ait été pacifique; arrivés au rond-point de Rive, les manifestants ont décidé de commettre collectivement une violation de domicile, s'en prenant ainsi au bien d'autrui. Dès le moment où la foule assemblée au rond-point de Rive s'est lancée en grand nombre dans cette opération illicite, elle est devenue un attroupement au sens de l'art. 260 al. 1 CP, menaçant la paix publique.
L'attroupement a été formé en public puisqu'un nombre indéterminé de personnes, se trouvant sur place, pouvait s'y joindre. Que la foule ameutée se soit ensuite rendue dans un immeuble privé ne change rien au fait que l'attroupement a été formé en public. Au demeurant, la notion contenue à l'art. 260 al. 1 CP ne suppose pas une distinction stricte entre les faits qui se produisent sur terrain privé et ceux qui se produisent sur terrain public; l'attroupement est formé en public si n'importe quel passant peut s'y joindre.
La foule ayant envahi l'immeuble, il a été constaté que des faux plafonds ont été alors arrachés et des murs ou agencements sprayés. Il s'agit là de violences commises collectivement contre la propriété d'autrui. Il importe peu, comme on l'a vu, que le recourant n'ait pas lui-même causé des dégâts ou qu'il ne les ait pas approuvés. Ces dégâts sont caractéristiques de l'hostilité manifestée à l'égard des propriétaires qui laissent des bâtiments inoccupés. La condition objective de punissabilité est donc également remplie.
Il a été constaté que le recourant est entré volontairement dans l'immeuble et qu'il y est resté pendant un certain temps, constatant notamment que des dégâts avaient été causés. Il s'est ainsi manifestement associé à l'action collective d'une foule ameutée menaçant la paix publique. Il n'est pas resté sur la voie publique comme un simple spectateur, mais il a pénétré dans les lieux en exprimant ainsi clairement sa volonté de s'associer à l'action collective. Cette action était telle que des actes de vandalisme étaient à l'évidence prévisibles, ce qui suffit pour dire que le recourant a participé, objectivement et subjectivement, à un attroupement formé en public au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre la propriété d'autrui.
La condamnation du recourant pour émeute au sens de l'art. 260 al. 1 CP ne viole donc pas le droit fédéral.
3. Le recourant ne critique pas la peine qui lui a été infligée, dont on ne voit pas en quoi elle violerait le droit fédéral. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur cette question.
4. Selon l'arrêt cantonal, le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996. Il explique qu'un mandat d'amener a été décerné contre lui par l'officier de police et qu'il n'a été libéré par le juge d'instruction que le lendemain. Dans ses observations, le Procureur général ne le conteste pas.
La détention préventive, mentionnée à l'art. 69 CP, est définie à l'art. 110 ch. 7 CP. Est considérée comme détention préventive toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction ou pour motif de sûreté.
Selon la doctrine, il y a détention préventive dès que l'accusé est privé de sa liberté durant la procédure pénale pendant au moins trois heures (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 69 no 2; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse de Zurich 1979 p. 49).
Dans l' ATF 113 Ia 177 consid. 1 - invoqué par le Procureur général -, il a été retenu qu'une mise à disposition du juge, en cellule, pendant quatre heures devait être assimilée à une arrestation ou à une détention, et non à une simple rétention policière (dans ce sens également: PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., p. 350 no 1834).
Comme le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996 et libéré le lendemain seulement, après son audition par le juge d'instruction, il faut en déduire que la privation de liberté qu'il a subie, par sa durée, constitue une détention préventive au sens de l'art. 110 ch. 7 CP.
Le Procureur général soutient le contraire en faisant valoir que la détention a été ordonnée par un officier de police et non par un juge. Cette distinction, qui dépend des règles de compétence cantonales, ne trouve aucun point d'appui dans le droit fédéral. S'agissant d'imputer la détention préventive, on ne voit pas pourquoi un jour de détention décidé par le juge d'instruction pourrait être pris en compte, alors qu'un jour de détention ordonné par un officier de police ne le pourrait pas. L'autorité compétente ne change rien au fait que la personne est effectivement privée de sa liberté pour les besoins de la procédure pénale. La distinction que le Procureur général voudrait faire ne peut donc pas être suivie.
L'arrêt cantonal ne mentionne aucune raison de ne pas imputer la détention préventive (art. 69 CP; ATF 124 IV 1 consid. 2a) et on n'en discerne aucune. Il semble même que l'autorité cantonale ait perdu de vue l'existence de cette détention préventive. Dans la mesure où elle n'a pas imputé, sans aucune raison, la détention préventive subie, l'autorité cantonale a violé l'art. 69 CP et l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
5. (Suite de frais). | fr | Art. 260 CP, sommossa. Riassunto delle condizioni di applicazione (consid. 2).
Art. 69 e 110 n. 7 CP, computo del carcere preventivo.
La mera circostanza che il carcere preventivo è stato ordinato da un ufficiale di polizia anziché da un giudice non giustifica il rifiuto di computarlo sulla pena privativa della libertà personale (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,944 | 124 IV 274 | 124 IV 274
Sachverhalt ab Seite 274
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. Januar 1998 ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 1997. Dabei fand es D. schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff.1 Abs. 3-5 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG, sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand S. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b BetmG sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte sie mit 8 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand beide Angeklagten der Geldwäscherei nicht schuldig und sprach sie von diesem Vorwurf frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (zusätzliche Verurteilung wegen Geldwäscherei) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdegegnerin vom teilweise mit ihr zusammen erwirtschafteten Drogenerlös mindestens Fr. 22'000.-- übergeben. Sie habe davon in sechs Malen insgesamt Fr. 9'400.-- auf ihr bestehendes persönliches Salärkonto eingezahlt, auf das sie auch ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen habe. Etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ihr Konto sei nicht gemacht worden. Die Einzahlung habe das Auffinden weder erschwert noch vereitelt. Dieser Sachverhalt unterscheide sich grundlegend von jenem in BGE 119 IV 242. Die Vorinstanz verneint bei der Beschwerdegegnerin eine objektive und beim Beschwerdegegner jedenfalls eine subjektive Tatbestandserfüllung.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine widersprüchliche Beurteilung im Sinne von Art. 277 BStP geltend, weil die Vorinstanz für das gleiche Geschehen bei der Beschwerdegegnerin den objektiven und beim Beschwerdegegner den subjektiven Tatbestand verneine, bei diesem aber offenbar eine Erfüllung des objektiven Tatbestands annehme. Sie verletze Bundesrecht, weil sie beim Beschwerdegegner den Vorsatz verneine und die Beschwerdegegnerin bereits mangels objektiver Tatbestandserfüllung freispreche, ohne aber eine Begehung im Sinne des untauglichen Versuchs zu prüfen (Art. 23 Abs. 1 StGB). Beide seien der Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
2. Der Gesetzgeber bezeichnete mit den Handlungen, die geeignet sind, "die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung" von Vermögenswerten zu vereiteln, die drei gleichrangigen Handlungsvarianten der Geldwäscherei (BGE 119 IV 59 E. 2a mit Hinweis auf AB 1990 S 195; BBl 1989 II 1081) und beauftragte die Rechtsprechung, Fallgruppen von Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BGE 119 IV 242 E. 1e). Nach Wortlaut und systematischer Einordnung unter die Straftaten gegen die Rechtspflege sollen möglichst lückenlos Handlungen des Täters erfasst werden, die geeignet sind, den Zugriff der Strafbehörden auf Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln. Die Revision des Einziehungsrechts zielte zwar auch auf die Bekämpfung der Geldwäscherei (BBl 1993 III 305), doch betreffen Geldwäscherei und Einziehungsrecht unterschiedliche Sachverhalte, nämlich die Strafbarkeit des Täters wegen Geldwäschereihandlungen zum einen und das davon unabhängige und weitergehende Einziehungsrecht des Staates zum andern.
Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Die bisher publizierten Fälle betrafen (mit der Ausnahme von BGE 120 IV 323) aus verbrecherischem Drogenhandel herrührende Gelder, nämlich das Verstecken (BGE 119 IV 59; BGE 122 IV 211 E. 2b) und Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln (BGE 122 IV 211 E. 2c), jeweils mit dem Ziel, die Spur des Herkommens zu tilgen.
Zur Fallgruppe der Einzahlungen auf ein Konto wurde bisher nichts entschieden. Nachfolgend ist eine sogenannte "einfache Einzahlung" von Drogengeldern auf ein Bankkonto zu beurteilen.
3. Geldwäschereitauglich sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (BGE 119 IV 242 E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (BGE 120 IV 323 E. 3). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts bestätigt, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter den Voraussetzungen von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können (BGE 122 IV 211 E. 3c). Es fragt sich, ob daran festzuhalten ist.
a) In der Literatur ist diese Rechtsprechung nämlich auf Kritik gestossen (vgl. die Nachweise in BGE 122 IV 211 E. 3a und die Urteilsanmerkungen von CASSANI, AJP 9/1996 S. 1169, DÉNÉRÉAZ, JdT 145/1997 S. 177, GRABER, AJP 4/1995 S. 515, SCHULTZ, ZBJV 131/1995 S. 845 und ZBJV 133/1997 S. 391, sowie ACKERMANN, StGB 305bis N. 115 ff., in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998; dazu SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle Strafrechtsdenken, FS Günter Bemmann, Baden-Baden 1997, S. 430; derselbe, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 S. 829).
Die Kritik wird mit einer strukturellen Verwandtschaft der Geldwäscherei mit Hehlerei und Begünstigung begründet. Geldwäscherei des Vortäters erscheint danach als Selbstbegünstigung. Die beiden angerufenen Bestimmungen Art. 160 und 305 StGB sind jedoch anders als Art. 305bis StGB so formuliert, dass bestraft wird, wer eine Sache, die "ein anderer" erlangt hat, hehlt bzw. wer "jemanden" begünstigt. ACKERMANN nimmt an, der sprachliche Unterschied sei unbewusst hineingeschlittert und müsse im Sinne einer Lückenfüllung praeter legem ausgeebnet werden (a.a.O., N. 118). STRATENWERTH kommt zum Ergebnis, Geldwäscherei sei als andere Straftat im Sinne der Regel anzusehen, dass der Zweck der Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermöge; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar macht, wer seine Verbrechensbeute versteckt, sei allein kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 42).
b) Die Rechtsprechung, wonach der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein kann, ist zu bestätigen. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung, wobei allerdings auch der klare Wortlaut auslegungsbedürftig sein kann (BGE 95 IV 68 E. 3a). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung aus der ratio legis heraus (BGE 123 II 464 E. 3a). Im insoweit klaren Wortlaut von Art. 305bis StGB weist nichts auf eine Nichtanwendbarkeit auf den Vortäter hin, und seinem Sinn und Zweck lässt sich ein Vortäterprivileg nicht entnehmen. Es muss daher Sache des Gesetzgebers bleiben, allenfalls ein Vortäterprivileg einzubauen, so dass sich nur noch strafbar macht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung [...] von Vermögenswerten zu vereiteln, die [...] aus einem Verbrechen eines anderen herrühren. Es erscheint indessen als eine Zielsetzung der Geldwäschereigesetzgebung, jede Verkehrsfähigkeit von Geldern aus verbrecherischem Drogenhandel zu unterbinden (BGE 122 IV 211 E. 3b/ee; auch ACKERMANN, a.a.O., N. 258; kritisch ARZT, Wechselseitige Abhängigkeit der gesetzlichen Regelung der Geldwäscherei und der Einziehung, in: TRECHSEL [Hrsg.], Geldwäscherei, Zürich 1997, S. 29). Mit der Rechtsordnung ist vereinbar, dass diese Rechtsfolge auch den Vortäter selber trifft. Nach der ratio legis soll sich Verbrechen nicht lohnen: Unter Strafe gestellt ist daher nicht mehr wie bis anhin lediglich der kriminelle Erwerbsakt. Vielmehr verbietet der Geldwäschereitatbestand zum vornherein jegliche Vereitelungshandlungen. Mit diesem konsequenten Neuansatz in der Verbrechensbekämpfung wird jede Verfügung über eine Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung tatbestandsmässig; die Beutesicherung wird bestraft und damit der Genuss der verbotenen Früchte unterbunden.
c) Auch aus rechtsvergleichender Sicht besteht kein Anlass zu einer Praxisänderung. Gemäss Art. 6 Ziff. 2 lit. b des Übereinkommens des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (SR 0.311.53) kann ein Vertragsstaat vorsehen, dass die Straftaten der Geldwäscherei "nicht auf die Personen Anwendung finden, welche die Haupttat begangen haben". Damit geht das Übereinkommen von der grundsätzlichen Strafbarkeit des Vortäters aus. Eine Einschränkung hat der schweizerische Gesetzgeber in Art. 305bis StGB nicht vorgesehen. Dieser Konzeption ist nunmehr auch der deutsche Gesetzgeber gefolgt, indem er im entsprechenden § 261 StGB (Geldwäsche) die Einschränkung "eines andern" gestrichen hat (Bundesgesetzblatt 1998 I Nr. 25 vom 8. Mai 1998, S. 845). Bereits im amerikanischen Recht fand die Strafnorm auf den Vortäter selber Anwendung (ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, ZStrR 106/1989 S. 190).
4. In der zu beurteilenden Sache fand die Erstinstanz den Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin des qualifizierten bandenmässigen Betäubungsmittelhandels schuldig. Dieser Schuldspruch blieb vor der Vorinstanz unangefochten und wird von ihr bestätigt. Die Vorinstanz prüft sodann die Sache unter dem Gesichtspunkt der Geldwäscherei und spricht mit der Erstinstanz beide Tatbeteiligten von der Anklage der Geldwäscherei frei, und zwar wie diese deshalb, weil die Beschwerdegegnerin den objektiven und der Beschwerdegegner jedenfalls den subjektiven Tatbestand nicht erfüllt habe.
a) Die Beschwerdegegnerin zahlte neben ihrem Anteil an der Verbrechensbeute auch dem Beschwerdegegner gehörende Drogengelder auf ihr Bankkonto ein, auf das sie ebenso ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen hatte. Dabei stellt die Vorinstanz fest, dass etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ein Konto nicht gemacht wurde und dass die Einzahlung die Einziehung weder erschwert noch vereitelt habe. Sie folgert aus BGE 119 IV 242, dass "jedenfalls" das blosse Einzahlen auf ein auf den Namen des Täters lautendes Konto weder zwingend als Geldwäscherei zu qualifizieren noch diese Qualifikation ausgeschlossen sei, dass somit jeweils die konkreten Umstände dafür ausschlaggebend sein dürften, ob bei einer einfachen Einzahlung von Bargeld auf ein Konto der objektive Tatbestand erfüllt sei. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen. Es fehlen zum einen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten "Kaschierungshandlungen". Zum andern verletzt die Beurteilung der Vorinstanz kein Bundesrecht, wonach die einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort objektiv nicht Geldwäscherei ist. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb den Tatbestand der Geldwäscherei objektiv nicht erfüllt.
Demzufolge ist auch eine versuchte Begehung zu verneinen, da sich ihr Vorsatz auf ein Verhalten bezog, das nach dem Gesagten straflos ist.
b) Ebensowenig hat der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, weil nach dem Gesagten die Einzahlung der Gelder auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto der Beschwerdegegnerin, der damaligen Gattin des Beschwerdegegners, den Tatbestand nicht erfüllt und es nach dem massgeblichen Sachverhalt bezüglich des Beschwerdegegners an den geltend gemachten "Kaschierungshandlungen" gleichfalls fehlt. Entsprechend fällt auch bei ihm eine versuchte Geldwäscherei ausser Betracht.
c) Die vorinstanzliche Gesetzesanwendung ist im Sinne von Art. 277 BStP nachvollziehbar, wie dies auch die konzise Begründung der Beschwerdeschrift belegt. Die angefochtene Entscheidung verletzt somit kein Bundesrecht.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 305bis StGB; Geldwäscherei, einfache Einzahlung. Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Ermittlungs-, Auffindungs- oder Einziehungsvereitelung sind gleichrangig. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs (E. 2).
Der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Eine einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort ist objektiv nicht Geldwäscherei (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,945 | 124 IV 274 | 124 IV 274
Sachverhalt ab Seite 274
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. Januar 1998 ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 1997. Dabei fand es D. schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff.1 Abs. 3-5 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG, sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand S. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b BetmG sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte sie mit 8 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand beide Angeklagten der Geldwäscherei nicht schuldig und sprach sie von diesem Vorwurf frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (zusätzliche Verurteilung wegen Geldwäscherei) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdegegnerin vom teilweise mit ihr zusammen erwirtschafteten Drogenerlös mindestens Fr. 22'000.-- übergeben. Sie habe davon in sechs Malen insgesamt Fr. 9'400.-- auf ihr bestehendes persönliches Salärkonto eingezahlt, auf das sie auch ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen habe. Etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ihr Konto sei nicht gemacht worden. Die Einzahlung habe das Auffinden weder erschwert noch vereitelt. Dieser Sachverhalt unterscheide sich grundlegend von jenem in BGE 119 IV 242. Die Vorinstanz verneint bei der Beschwerdegegnerin eine objektive und beim Beschwerdegegner jedenfalls eine subjektive Tatbestandserfüllung.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine widersprüchliche Beurteilung im Sinne von Art. 277 BStP geltend, weil die Vorinstanz für das gleiche Geschehen bei der Beschwerdegegnerin den objektiven und beim Beschwerdegegner den subjektiven Tatbestand verneine, bei diesem aber offenbar eine Erfüllung des objektiven Tatbestands annehme. Sie verletze Bundesrecht, weil sie beim Beschwerdegegner den Vorsatz verneine und die Beschwerdegegnerin bereits mangels objektiver Tatbestandserfüllung freispreche, ohne aber eine Begehung im Sinne des untauglichen Versuchs zu prüfen (Art. 23 Abs. 1 StGB). Beide seien der Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
2. Der Gesetzgeber bezeichnete mit den Handlungen, die geeignet sind, "die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung" von Vermögenswerten zu vereiteln, die drei gleichrangigen Handlungsvarianten der Geldwäscherei (BGE 119 IV 59 E. 2a mit Hinweis auf AB 1990 S 195; BBl 1989 II 1081) und beauftragte die Rechtsprechung, Fallgruppen von Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BGE 119 IV 242 E. 1e). Nach Wortlaut und systematischer Einordnung unter die Straftaten gegen die Rechtspflege sollen möglichst lückenlos Handlungen des Täters erfasst werden, die geeignet sind, den Zugriff der Strafbehörden auf Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln. Die Revision des Einziehungsrechts zielte zwar auch auf die Bekämpfung der Geldwäscherei (BBl 1993 III 305), doch betreffen Geldwäscherei und Einziehungsrecht unterschiedliche Sachverhalte, nämlich die Strafbarkeit des Täters wegen Geldwäschereihandlungen zum einen und das davon unabhängige und weitergehende Einziehungsrecht des Staates zum andern.
Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Die bisher publizierten Fälle betrafen (mit der Ausnahme von BGE 120 IV 323) aus verbrecherischem Drogenhandel herrührende Gelder, nämlich das Verstecken (BGE 119 IV 59; BGE 122 IV 211 E. 2b) und Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln (BGE 122 IV 211 E. 2c), jeweils mit dem Ziel, die Spur des Herkommens zu tilgen.
Zur Fallgruppe der Einzahlungen auf ein Konto wurde bisher nichts entschieden. Nachfolgend ist eine sogenannte "einfache Einzahlung" von Drogengeldern auf ein Bankkonto zu beurteilen.
3. Geldwäschereitauglich sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (BGE 119 IV 242 E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (BGE 120 IV 323 E. 3). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts bestätigt, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter den Voraussetzungen von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können (BGE 122 IV 211 E. 3c). Es fragt sich, ob daran festzuhalten ist.
a) In der Literatur ist diese Rechtsprechung nämlich auf Kritik gestossen (vgl. die Nachweise in BGE 122 IV 211 E. 3a und die Urteilsanmerkungen von CASSANI, AJP 9/1996 S. 1169, DÉNÉRÉAZ, JdT 145/1997 S. 177, GRABER, AJP 4/1995 S. 515, SCHULTZ, ZBJV 131/1995 S. 845 und ZBJV 133/1997 S. 391, sowie ACKERMANN, StGB 305bis N. 115 ff., in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998; dazu SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle Strafrechtsdenken, FS Günter Bemmann, Baden-Baden 1997, S. 430; derselbe, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 S. 829).
Die Kritik wird mit einer strukturellen Verwandtschaft der Geldwäscherei mit Hehlerei und Begünstigung begründet. Geldwäscherei des Vortäters erscheint danach als Selbstbegünstigung. Die beiden angerufenen Bestimmungen Art. 160 und 305 StGB sind jedoch anders als Art. 305bis StGB so formuliert, dass bestraft wird, wer eine Sache, die "ein anderer" erlangt hat, hehlt bzw. wer "jemanden" begünstigt. ACKERMANN nimmt an, der sprachliche Unterschied sei unbewusst hineingeschlittert und müsse im Sinne einer Lückenfüllung praeter legem ausgeebnet werden (a.a.O., N. 118). STRATENWERTH kommt zum Ergebnis, Geldwäscherei sei als andere Straftat im Sinne der Regel anzusehen, dass der Zweck der Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermöge; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar macht, wer seine Verbrechensbeute versteckt, sei allein kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 42).
b) Die Rechtsprechung, wonach der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein kann, ist zu bestätigen. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung, wobei allerdings auch der klare Wortlaut auslegungsbedürftig sein kann (BGE 95 IV 68 E. 3a). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung aus der ratio legis heraus (BGE 123 II 464 E. 3a). Im insoweit klaren Wortlaut von Art. 305bis StGB weist nichts auf eine Nichtanwendbarkeit auf den Vortäter hin, und seinem Sinn und Zweck lässt sich ein Vortäterprivileg nicht entnehmen. Es muss daher Sache des Gesetzgebers bleiben, allenfalls ein Vortäterprivileg einzubauen, so dass sich nur noch strafbar macht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung [...] von Vermögenswerten zu vereiteln, die [...] aus einem Verbrechen eines anderen herrühren. Es erscheint indessen als eine Zielsetzung der Geldwäschereigesetzgebung, jede Verkehrsfähigkeit von Geldern aus verbrecherischem Drogenhandel zu unterbinden (BGE 122 IV 211 E. 3b/ee; auch ACKERMANN, a.a.O., N. 258; kritisch ARZT, Wechselseitige Abhängigkeit der gesetzlichen Regelung der Geldwäscherei und der Einziehung, in: TRECHSEL [Hrsg.], Geldwäscherei, Zürich 1997, S. 29). Mit der Rechtsordnung ist vereinbar, dass diese Rechtsfolge auch den Vortäter selber trifft. Nach der ratio legis soll sich Verbrechen nicht lohnen: Unter Strafe gestellt ist daher nicht mehr wie bis anhin lediglich der kriminelle Erwerbsakt. Vielmehr verbietet der Geldwäschereitatbestand zum vornherein jegliche Vereitelungshandlungen. Mit diesem konsequenten Neuansatz in der Verbrechensbekämpfung wird jede Verfügung über eine Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung tatbestandsmässig; die Beutesicherung wird bestraft und damit der Genuss der verbotenen Früchte unterbunden.
c) Auch aus rechtsvergleichender Sicht besteht kein Anlass zu einer Praxisänderung. Gemäss Art. 6 Ziff. 2 lit. b des Übereinkommens des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (SR 0.311.53) kann ein Vertragsstaat vorsehen, dass die Straftaten der Geldwäscherei "nicht auf die Personen Anwendung finden, welche die Haupttat begangen haben". Damit geht das Übereinkommen von der grundsätzlichen Strafbarkeit des Vortäters aus. Eine Einschränkung hat der schweizerische Gesetzgeber in Art. 305bis StGB nicht vorgesehen. Dieser Konzeption ist nunmehr auch der deutsche Gesetzgeber gefolgt, indem er im entsprechenden § 261 StGB (Geldwäsche) die Einschränkung "eines andern" gestrichen hat (Bundesgesetzblatt 1998 I Nr. 25 vom 8. Mai 1998, S. 845). Bereits im amerikanischen Recht fand die Strafnorm auf den Vortäter selber Anwendung (ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, ZStrR 106/1989 S. 190).
4. In der zu beurteilenden Sache fand die Erstinstanz den Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin des qualifizierten bandenmässigen Betäubungsmittelhandels schuldig. Dieser Schuldspruch blieb vor der Vorinstanz unangefochten und wird von ihr bestätigt. Die Vorinstanz prüft sodann die Sache unter dem Gesichtspunkt der Geldwäscherei und spricht mit der Erstinstanz beide Tatbeteiligten von der Anklage der Geldwäscherei frei, und zwar wie diese deshalb, weil die Beschwerdegegnerin den objektiven und der Beschwerdegegner jedenfalls den subjektiven Tatbestand nicht erfüllt habe.
a) Die Beschwerdegegnerin zahlte neben ihrem Anteil an der Verbrechensbeute auch dem Beschwerdegegner gehörende Drogengelder auf ihr Bankkonto ein, auf das sie ebenso ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen hatte. Dabei stellt die Vorinstanz fest, dass etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ein Konto nicht gemacht wurde und dass die Einzahlung die Einziehung weder erschwert noch vereitelt habe. Sie folgert aus BGE 119 IV 242, dass "jedenfalls" das blosse Einzahlen auf ein auf den Namen des Täters lautendes Konto weder zwingend als Geldwäscherei zu qualifizieren noch diese Qualifikation ausgeschlossen sei, dass somit jeweils die konkreten Umstände dafür ausschlaggebend sein dürften, ob bei einer einfachen Einzahlung von Bargeld auf ein Konto der objektive Tatbestand erfüllt sei. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen. Es fehlen zum einen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten "Kaschierungshandlungen". Zum andern verletzt die Beurteilung der Vorinstanz kein Bundesrecht, wonach die einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort objektiv nicht Geldwäscherei ist. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb den Tatbestand der Geldwäscherei objektiv nicht erfüllt.
Demzufolge ist auch eine versuchte Begehung zu verneinen, da sich ihr Vorsatz auf ein Verhalten bezog, das nach dem Gesagten straflos ist.
b) Ebensowenig hat der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, weil nach dem Gesagten die Einzahlung der Gelder auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto der Beschwerdegegnerin, der damaligen Gattin des Beschwerdegegners, den Tatbestand nicht erfüllt und es nach dem massgeblichen Sachverhalt bezüglich des Beschwerdegegners an den geltend gemachten "Kaschierungshandlungen" gleichfalls fehlt. Entsprechend fällt auch bei ihm eine versuchte Geldwäscherei ausser Betracht.
c) Die vorinstanzliche Gesetzesanwendung ist im Sinne von Art. 277 BStP nachvollziehbar, wie dies auch die konzise Begründung der Beschwerdeschrift belegt. Die angefochtene Entscheidung verletzt somit kein Bundesrecht.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 305bis CP; blanchiment d'argent. Le blanchiment d'argent vise à entraver l'accès de l'autorité pénale au butin provenant d'un crime. Sont punissables de la même façon les actes propres à entraver l'identification de l'origine de valeurs patrimoniales, leur découverte ou leur confiscation. Ce qui est réprimé, c'est l'acte d'entrave lui-même, indépendamment de son résultat pratique (consid. 2).
L'auteur du crime générateur de l'argent peut être également blanchisseur de cet argent (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
Un simple versement sur un compte bancaire personnel, ouvert au lieu de son domicile et qui sert aux paiements privés habituels, ne saurait objectivement constituer un acte de blanchiment d'argent (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,946 | 124 IV 274 | 124 IV 274
Sachverhalt ab Seite 274
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. Januar 1998 ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 1997. Dabei fand es D. schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff.1 Abs. 3-5 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG, sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand S. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Ziff. 2 lit. b BetmG sowie der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG; es bestrafte sie mit 8 Monaten Gefängnis bedingt. Es fand beide Angeklagten der Geldwäscherei nicht schuldig und sprach sie von diesem Vorwurf frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (zusätzliche Verurteilung wegen Geldwäscherei) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner habe der Beschwerdegegnerin vom teilweise mit ihr zusammen erwirtschafteten Drogenerlös mindestens Fr. 22'000.-- übergeben. Sie habe davon in sechs Malen insgesamt Fr. 9'400.-- auf ihr bestehendes persönliches Salärkonto eingezahlt, auf das sie auch ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen habe. Etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ihr Konto sei nicht gemacht worden. Die Einzahlung habe das Auffinden weder erschwert noch vereitelt. Dieser Sachverhalt unterscheide sich grundlegend von jenem in BGE 119 IV 242. Die Vorinstanz verneint bei der Beschwerdegegnerin eine objektive und beim Beschwerdegegner jedenfalls eine subjektive Tatbestandserfüllung.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine widersprüchliche Beurteilung im Sinne von Art. 277 BStP geltend, weil die Vorinstanz für das gleiche Geschehen bei der Beschwerdegegnerin den objektiven und beim Beschwerdegegner den subjektiven Tatbestand verneine, bei diesem aber offenbar eine Erfüllung des objektiven Tatbestands annehme. Sie verletze Bundesrecht, weil sie beim Beschwerdegegner den Vorsatz verneine und die Beschwerdegegnerin bereits mangels objektiver Tatbestandserfüllung freispreche, ohne aber eine Begehung im Sinne des untauglichen Versuchs zu prüfen (Art. 23 Abs. 1 StGB). Beide seien der Geldwäscherei schuldig zu sprechen.
2. Der Gesetzgeber bezeichnete mit den Handlungen, die geeignet sind, "die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung" von Vermögenswerten zu vereiteln, die drei gleichrangigen Handlungsvarianten der Geldwäscherei (BGE 119 IV 59 E. 2a mit Hinweis auf AB 1990 S 195; BBl 1989 II 1081) und beauftragte die Rechtsprechung, Fallgruppen von Vereitelungshandlungen zu entwickeln (BGE 119 IV 242 E. 1e). Nach Wortlaut und systematischer Einordnung unter die Straftaten gegen die Rechtspflege sollen möglichst lückenlos Handlungen des Täters erfasst werden, die geeignet sind, den Zugriff der Strafbehörden auf Vermögenswerte verbrecherischer Herkunft zu vereiteln. Die Revision des Einziehungsrechts zielte zwar auch auf die Bekämpfung der Geldwäscherei (BBl 1993 III 305), doch betreffen Geldwäscherei und Einziehungsrecht unterschiedliche Sachverhalte, nämlich die Strafbarkeit des Täters wegen Geldwäschereihandlungen zum einen und das davon unabhängige und weitergehende Einziehungsrecht des Staates zum andern.
Durch Geldwäscherei wird der Zugriff der Strafbehörden auf eine Verbrechensbeute vereitelt. Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungserfolgs. Die bisher publizierten Fälle betrafen (mit der Ausnahme von BGE 120 IV 323) aus verbrecherischem Drogenhandel herrührende Gelder, nämlich das Verstecken (BGE 119 IV 59; BGE 122 IV 211 E. 2b) und Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln (BGE 122 IV 211 E. 2c), jeweils mit dem Ziel, die Spur des Herkommens zu tilgen.
Zur Fallgruppe der Einzahlungen auf ein Konto wurde bisher nichts entschieden. Nachfolgend ist eine sogenannte "einfache Einzahlung" von Drogengeldern auf ein Bankkonto zu beurteilen.
3. Geldwäschereitauglich sind alle Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (BGE 119 IV 242 E. 1b). Auch der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (BGE 120 IV 323 E. 3). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts bestätigt, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter den Voraussetzungen von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können (BGE 122 IV 211 E. 3c). Es fragt sich, ob daran festzuhalten ist.
a) In der Literatur ist diese Rechtsprechung nämlich auf Kritik gestossen (vgl. die Nachweise in BGE 122 IV 211 E. 3a und die Urteilsanmerkungen von CASSANI, AJP 9/1996 S. 1169, DÉNÉRÉAZ, JdT 145/1997 S. 177, GRABER, AJP 4/1995 S. 515, SCHULTZ, ZBJV 131/1995 S. 845 und ZBJV 133/1997 S. 391, sowie ACKERMANN, StGB 305bis N. 115 ff., in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998; dazu SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle Strafrechtsdenken, FS Günter Bemmann, Baden-Baden 1997, S. 430; derselbe, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 S. 829).
Die Kritik wird mit einer strukturellen Verwandtschaft der Geldwäscherei mit Hehlerei und Begünstigung begründet. Geldwäscherei des Vortäters erscheint danach als Selbstbegünstigung. Die beiden angerufenen Bestimmungen Art. 160 und 305 StGB sind jedoch anders als Art. 305bis StGB so formuliert, dass bestraft wird, wer eine Sache, die "ein anderer" erlangt hat, hehlt bzw. wer "jemanden" begünstigt. ACKERMANN nimmt an, der sprachliche Unterschied sei unbewusst hineingeschlittert und müsse im Sinne einer Lückenfüllung praeter legem ausgeebnet werden (a.a.O., N. 118). STRATENWERTH kommt zum Ergebnis, Geldwäscherei sei als andere Straftat im Sinne der Regel anzusehen, dass der Zweck der Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermöge; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar macht, wer seine Verbrechensbeute versteckt, sei allein kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 42).
b) Die Rechtsprechung, wonach der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein kann, ist zu bestätigen. Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung, wobei allerdings auch der klare Wortlaut auslegungsbedürftig sein kann (BGE 95 IV 68 E. 3a). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung aus der ratio legis heraus (BGE 123 II 464 E. 3a). Im insoweit klaren Wortlaut von Art. 305bis StGB weist nichts auf eine Nichtanwendbarkeit auf den Vortäter hin, und seinem Sinn und Zweck lässt sich ein Vortäterprivileg nicht entnehmen. Es muss daher Sache des Gesetzgebers bleiben, allenfalls ein Vortäterprivileg einzubauen, so dass sich nur noch strafbar macht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung [...] von Vermögenswerten zu vereiteln, die [...] aus einem Verbrechen eines anderen herrühren. Es erscheint indessen als eine Zielsetzung der Geldwäschereigesetzgebung, jede Verkehrsfähigkeit von Geldern aus verbrecherischem Drogenhandel zu unterbinden (BGE 122 IV 211 E. 3b/ee; auch ACKERMANN, a.a.O., N. 258; kritisch ARZT, Wechselseitige Abhängigkeit der gesetzlichen Regelung der Geldwäscherei und der Einziehung, in: TRECHSEL [Hrsg.], Geldwäscherei, Zürich 1997, S. 29). Mit der Rechtsordnung ist vereinbar, dass diese Rechtsfolge auch den Vortäter selber trifft. Nach der ratio legis soll sich Verbrechen nicht lohnen: Unter Strafe gestellt ist daher nicht mehr wie bis anhin lediglich der kriminelle Erwerbsakt. Vielmehr verbietet der Geldwäschereitatbestand zum vornherein jegliche Vereitelungshandlungen. Mit diesem konsequenten Neuansatz in der Verbrechensbekämpfung wird jede Verfügung über eine Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung tatbestandsmässig; die Beutesicherung wird bestraft und damit der Genuss der verbotenen Früchte unterbunden.
c) Auch aus rechtsvergleichender Sicht besteht kein Anlass zu einer Praxisänderung. Gemäss Art. 6 Ziff. 2 lit. b des Übereinkommens des Europarats über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8. November 1990 (SR 0.311.53) kann ein Vertragsstaat vorsehen, dass die Straftaten der Geldwäscherei "nicht auf die Personen Anwendung finden, welche die Haupttat begangen haben". Damit geht das Übereinkommen von der grundsätzlichen Strafbarkeit des Vortäters aus. Eine Einschränkung hat der schweizerische Gesetzgeber in Art. 305bis StGB nicht vorgesehen. Dieser Konzeption ist nunmehr auch der deutsche Gesetzgeber gefolgt, indem er im entsprechenden § 261 StGB (Geldwäsche) die Einschränkung "eines andern" gestrichen hat (Bundesgesetzblatt 1998 I Nr. 25 vom 8. Mai 1998, S. 845). Bereits im amerikanischen Recht fand die Strafnorm auf den Vortäter selber Anwendung (ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, ZStrR 106/1989 S. 190).
4. In der zu beurteilenden Sache fand die Erstinstanz den Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin des qualifizierten bandenmässigen Betäubungsmittelhandels schuldig. Dieser Schuldspruch blieb vor der Vorinstanz unangefochten und wird von ihr bestätigt. Die Vorinstanz prüft sodann die Sache unter dem Gesichtspunkt der Geldwäscherei und spricht mit der Erstinstanz beide Tatbeteiligten von der Anklage der Geldwäscherei frei, und zwar wie diese deshalb, weil die Beschwerdegegnerin den objektiven und der Beschwerdegegner jedenfalls den subjektiven Tatbestand nicht erfüllt habe.
a) Die Beschwerdegegnerin zahlte neben ihrem Anteil an der Verbrechensbeute auch dem Beschwerdegegner gehörende Drogengelder auf ihr Bankkonto ein, auf das sie ebenso ihre übrigen Ein- und Auszahlungen vorgenommen hatte. Dabei stellt die Vorinstanz fest, dass etwas anderes als eine einfache Einzahlung von Bargeld auf ein Konto nicht gemacht wurde und dass die Einzahlung die Einziehung weder erschwert noch vereitelt habe. Sie folgert aus BGE 119 IV 242, dass "jedenfalls" das blosse Einzahlen auf ein auf den Namen des Täters lautendes Konto weder zwingend als Geldwäscherei zu qualifizieren noch diese Qualifikation ausgeschlossen sei, dass somit jeweils die konkreten Umstände dafür ausschlaggebend sein dürften, ob bei einer einfachen Einzahlung von Bargeld auf ein Konto der objektive Tatbestand erfüllt sei. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen. Es fehlen zum einen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten "Kaschierungshandlungen". Zum andern verletzt die Beurteilung der Vorinstanz kein Bundesrecht, wonach die einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort objektiv nicht Geldwäscherei ist. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb den Tatbestand der Geldwäscherei objektiv nicht erfüllt.
Demzufolge ist auch eine versuchte Begehung zu verneinen, da sich ihr Vorsatz auf ein Verhalten bezog, das nach dem Gesagten straflos ist.
b) Ebensowenig hat der Beschwerdegegner den objektiven Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, weil nach dem Gesagten die Einzahlung der Gelder auf das dem üblichen Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto der Beschwerdegegnerin, der damaligen Gattin des Beschwerdegegners, den Tatbestand nicht erfüllt und es nach dem massgeblichen Sachverhalt bezüglich des Beschwerdegegners an den geltend gemachten "Kaschierungshandlungen" gleichfalls fehlt. Entsprechend fällt auch bei ihm eine versuchte Geldwäscherei ausser Betracht.
c) Die vorinstanzliche Gesetzesanwendung ist im Sinne von Art. 277 BStP nachvollziehbar, wie dies auch die konzise Begründung der Beschwerdeschrift belegt. Die angefochtene Entscheidung verletzt somit kein Bundesrecht.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 305bis CP; riciclaggio di denaro, semplice versamento. Il riciclaggio di denaro permette di sottrarre all'autorità penale il provento di un crimine. Parimenti sono punibili gli atti suscettibili di vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali. Ciò che è sanzionato è l'atto di sottrazione in sé, indipendentemente dal suo risultato pratico (consid. 2).
L'autore di un traffico può riciclarne il prodotto (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
Un semplice versamento su un conto bancario personale, aperto nel luogo del domicilio e che serve agli abituali pagamenti privati, non può oggettivamente costituire un atto di riciclaggio di denaro (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,947 | 124 IV 280 | 124 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 wurde B. das Betreten der Stadt Zürich verboten. Am Abend des 16. Januar 1998 begab sich B. nach Zürich, um mit einem Kollegen eine Diskothek aufzusuchen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte B. am 19. Januar 1998 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt). Er ordnete zudem den Vollzug der Gefängnisstrafen von 30 Tagen und von 90 Tagen gemäss den Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 an.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach B. auf dessen Berufung hin am 2. März 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer frei und hob die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Durch das Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Februar 1995, sind dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mehrere neue Bestimmungen beigefügt worden, nämlich Art. 13a-13e und Art. 23a.
Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung gemäss Art. 13a ANAG für höchstens drei Monate in Haft nehmen, und zwar unter anderem dann, wenn er ein nach Art. 13e ANAG ihm zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Art. 13a Buchstabe b). Diese Haft im Sinne von Art. 13a ANAG ist die sogenannte Vorbereitungshaft (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1994 I 305 ff., 321 f.). Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer gemäss Art. 13b Abs. 1 ANAG zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft belassen, wenn er sich gestützt auf Art. 13a bereits in Haft befindet, beziehungsweise in Haft nehmen, wenn Gründe nach Art. 13a Buchstabe b, c oder e vorliegen. Diese Haft im Sinne von Art. 13b ANAG ist die Ausschaffungshaft (Botschaft S. 323 f.). Sie darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Haft, und zwar sowohl die Vorbereitungs- wie auch die Ausschaffungshaft, wird gemäss Art. 13c Abs. 5 Buchstabe a ANAG unter anderem dann beendet, wenn "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Unter derselben Voraussetzung ist die Missachtung einer Aus- oder Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a ANAG strafbar.
b) Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss Art. 13e ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (siehe etwa BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Die Strafbarkeit hängt nicht etwa davon ab, ob der Ausländer wegen der Missachtung der Auflage sich zu irgendeiner Zeit in Vorbereitungs- und/oder Ausschaffungshaft befunden hat, sondern allein davon, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist.
Kann der Ausländer ausgeschafft werden, so ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollstrecken. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Aus- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen.
Dies gilt auch dann, wenn, wie offenbar im vorliegenden Fall, zur Zeit der Tat eine Ausschaffung des Ausländers und daher auch die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Haft in Anbetracht der damaligen (den Behörden bekannten) Verhältnisse ausser Betracht fiel, diese Verhältnisse bzw. der Kenntnisstand der Behörden sich in der Folge, und sei es auch erst kurz vor der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, dergestalt geändert haben, dass eine Ausschaffung möglich geworden ist. Auch in diesem Fall sind allein die den Behörden bekannten Verhältnisse zur Zeit des Urteils massgebend. Dass der Ausländer trotz Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG nicht in Anwendung von Art. 13a Buchstabe b respektive Art. 13b Abs. 1 Buchstabe b ANAG in Vorbereitungs- resp. Ausschaffungshaft genommen werden konnte, da eine Ausschaffung damals unmöglich schien, bedeutet nicht, dass der Ausländer ungeachtet der Änderung der Verhältnisse zu bestrafen sei.
Die in Art. 23a ANAG vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss.
c) Allerdings können sich die Verhältnisse auch noch nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils ändern. So ist es möglich, dass einerseits ein rechtskräftig gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG verurteilter Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse doch noch ausgeschafft und dass andererseits ein rechtskräftig freigesprochener Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse nicht mehr ausgeschafft werden kann. Wie in diesen Fällen vorzugehen wäre, kann hier mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Im Übrigen ergeben sich bei Änderung der für die Ausschaffung relevanten Verhältnisse Schwierigkeiten unabhängig davon, ob die Verhältnisse zur Zeit der Tat oder die Verhältnisse im Zeitpunkt der Urteilsfällung als massgebend erachtet werden. Die Probleme resultieren aus Art. 23a ANAG selbst, der entscheidend darauf abstellt, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung durchführbar ist, was aber von rechtlichen und tatsächlichen Umständen abhängt, die sich im Laufe der Zeit, sowohl zwischen der Tat und der Urteilsfällung als auch noch nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, ändern können.
d) Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Berufungsurteils vom 2. März 1998 war der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdegegners durchführbar, da die jugoslawischen Behörden mit Schreiben vom 6. Januar 1998 ihre Zustimmung für die Ausstellung eines "Laissez-passer" für den Beschwerdegegner erteilt haben, wie das Bundesamt für Flüchtlinge mit Schreiben vom 20. Januar 1998 der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mitteilte. Damit waren im Zeitpunkt der Urteilsfällung, der massgebend ist, die Voraussetzungen für eine Bestrafung des Beschwerdegegners gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht (mehr) erfüllt. Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin fällt eine Bestrafung eines Ausländers gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht erst dann ausser Betracht, wenn dieser tatsächlich aus der Schweiz ausgeschafft, der Vollzug der Wegweisung also durchgeführt worden ist; es genügt, dass der Vollzug der Wegweisung durchführbar, mit andern Worten die Ausschaffung möglich ist.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner daher zu Recht vom Vorwurf der Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 freigesprochen.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
3. Der Beschwerdeführer ist durch Strafbefehle der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 30 Tagen beziehungsweise 90 Tagen verurteilt worden, weil er sich am 3. September 1997 bzw. am 24. Dezember 1997 in Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 in der Stadt Zürich aufgehalten hatte.
a) Die 1. Instanz, die den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt) verurteilte, da er die Ausgrenzungsverfügung am 16. Januar 1998 erneut missachtet hatte, ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen an. Die Vorinstanz hat die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens (Freispruch) aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Freispruchs sei der Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen anzuordnen. Der Beschwerdegegner habe durch die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung während den Probezeiten jedenfalls im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie nicht zumindest aus diesem Grunde den Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen angeordnet habe. Eventuell sei der angefochtene Entscheid insoweit gemäss Art. 277 BStP aufzuheben, da er mangels hinreichender diesbezüglicher Begründung nicht auf seine Vereinbarkeit mit Bundesrecht überprüft werden könne.
b) Ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmales, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar ist, soll nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Die Vorinstanz hat dem Anschein nach in dieser Überlegung ohne ausdrückliche Begründung von einem Widerruf abgesehen. Im Übrigen betreffen die beiden Vorstrafen ebenfalls Widerhandlungen des Beschwerdegegners gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 22. Juli 1997. Es ist fraglich, ob eine Anordnung des Vollzugs dieser Strafen in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB mit Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vereinbar wäre, nachdem in Anbetracht der zur Zeit der Ausfällung des Berufungsurteils bekannten Sachlage die Ausschaffung des Beschwerdegegners möglich war und gerade aus diesem Grunde die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung, die nach Meinung der Beschwerdeführerin Anlass zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs sein soll, nicht strafbar ist.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 13e ANAG und Art. 23a ANAG. Die Missachtung einer fremdenpolizeilichen Verfügung betreffend Ausgrenzung oder Eingrenzung ist nur dann strafbar, wenn sich der Vollzug der Weg- oder Ausweisung des Ausländers als undurchführbar erweist. Massgebend sind insoweit die Verhältnisse nicht zur Zeit der Tat, sondern im Zeitpunkt des Urteils (E. 2). Verzicht auf die Anordnung des Vollzugs von einschlägigen Vorstrafen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,948 | 124 IV 280 | 124 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 wurde B. das Betreten der Stadt Zürich verboten. Am Abend des 16. Januar 1998 begab sich B. nach Zürich, um mit einem Kollegen eine Diskothek aufzusuchen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte B. am 19. Januar 1998 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt). Er ordnete zudem den Vollzug der Gefängnisstrafen von 30 Tagen und von 90 Tagen gemäss den Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 an.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach B. auf dessen Berufung hin am 2. März 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer frei und hob die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Durch das Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Februar 1995, sind dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mehrere neue Bestimmungen beigefügt worden, nämlich Art. 13a-13e und Art. 23a.
Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung gemäss Art. 13a ANAG für höchstens drei Monate in Haft nehmen, und zwar unter anderem dann, wenn er ein nach Art. 13e ANAG ihm zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Art. 13a Buchstabe b). Diese Haft im Sinne von Art. 13a ANAG ist die sogenannte Vorbereitungshaft (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1994 I 305 ff., 321 f.). Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer gemäss Art. 13b Abs. 1 ANAG zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft belassen, wenn er sich gestützt auf Art. 13a bereits in Haft befindet, beziehungsweise in Haft nehmen, wenn Gründe nach Art. 13a Buchstabe b, c oder e vorliegen. Diese Haft im Sinne von Art. 13b ANAG ist die Ausschaffungshaft (Botschaft S. 323 f.). Sie darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Haft, und zwar sowohl die Vorbereitungs- wie auch die Ausschaffungshaft, wird gemäss Art. 13c Abs. 5 Buchstabe a ANAG unter anderem dann beendet, wenn "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Unter derselben Voraussetzung ist die Missachtung einer Aus- oder Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a ANAG strafbar.
b) Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss Art. 13e ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (siehe etwa BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Die Strafbarkeit hängt nicht etwa davon ab, ob der Ausländer wegen der Missachtung der Auflage sich zu irgendeiner Zeit in Vorbereitungs- und/oder Ausschaffungshaft befunden hat, sondern allein davon, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist.
Kann der Ausländer ausgeschafft werden, so ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollstrecken. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Aus- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen.
Dies gilt auch dann, wenn, wie offenbar im vorliegenden Fall, zur Zeit der Tat eine Ausschaffung des Ausländers und daher auch die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Haft in Anbetracht der damaligen (den Behörden bekannten) Verhältnisse ausser Betracht fiel, diese Verhältnisse bzw. der Kenntnisstand der Behörden sich in der Folge, und sei es auch erst kurz vor der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, dergestalt geändert haben, dass eine Ausschaffung möglich geworden ist. Auch in diesem Fall sind allein die den Behörden bekannten Verhältnisse zur Zeit des Urteils massgebend. Dass der Ausländer trotz Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG nicht in Anwendung von Art. 13a Buchstabe b respektive Art. 13b Abs. 1 Buchstabe b ANAG in Vorbereitungs- resp. Ausschaffungshaft genommen werden konnte, da eine Ausschaffung damals unmöglich schien, bedeutet nicht, dass der Ausländer ungeachtet der Änderung der Verhältnisse zu bestrafen sei.
Die in Art. 23a ANAG vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss.
c) Allerdings können sich die Verhältnisse auch noch nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils ändern. So ist es möglich, dass einerseits ein rechtskräftig gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG verurteilter Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse doch noch ausgeschafft und dass andererseits ein rechtskräftig freigesprochener Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse nicht mehr ausgeschafft werden kann. Wie in diesen Fällen vorzugehen wäre, kann hier mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Im Übrigen ergeben sich bei Änderung der für die Ausschaffung relevanten Verhältnisse Schwierigkeiten unabhängig davon, ob die Verhältnisse zur Zeit der Tat oder die Verhältnisse im Zeitpunkt der Urteilsfällung als massgebend erachtet werden. Die Probleme resultieren aus Art. 23a ANAG selbst, der entscheidend darauf abstellt, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung durchführbar ist, was aber von rechtlichen und tatsächlichen Umständen abhängt, die sich im Laufe der Zeit, sowohl zwischen der Tat und der Urteilsfällung als auch noch nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, ändern können.
d) Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Berufungsurteils vom 2. März 1998 war der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdegegners durchführbar, da die jugoslawischen Behörden mit Schreiben vom 6. Januar 1998 ihre Zustimmung für die Ausstellung eines "Laissez-passer" für den Beschwerdegegner erteilt haben, wie das Bundesamt für Flüchtlinge mit Schreiben vom 20. Januar 1998 der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mitteilte. Damit waren im Zeitpunkt der Urteilsfällung, der massgebend ist, die Voraussetzungen für eine Bestrafung des Beschwerdegegners gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht (mehr) erfüllt. Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin fällt eine Bestrafung eines Ausländers gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht erst dann ausser Betracht, wenn dieser tatsächlich aus der Schweiz ausgeschafft, der Vollzug der Wegweisung also durchgeführt worden ist; es genügt, dass der Vollzug der Wegweisung durchführbar, mit andern Worten die Ausschaffung möglich ist.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner daher zu Recht vom Vorwurf der Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 freigesprochen.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
3. Der Beschwerdeführer ist durch Strafbefehle der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 30 Tagen beziehungsweise 90 Tagen verurteilt worden, weil er sich am 3. September 1997 bzw. am 24. Dezember 1997 in Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 in der Stadt Zürich aufgehalten hatte.
a) Die 1. Instanz, die den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt) verurteilte, da er die Ausgrenzungsverfügung am 16. Januar 1998 erneut missachtet hatte, ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen an. Die Vorinstanz hat die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens (Freispruch) aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Freispruchs sei der Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen anzuordnen. Der Beschwerdegegner habe durch die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung während den Probezeiten jedenfalls im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie nicht zumindest aus diesem Grunde den Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen angeordnet habe. Eventuell sei der angefochtene Entscheid insoweit gemäss Art. 277 BStP aufzuheben, da er mangels hinreichender diesbezüglicher Begründung nicht auf seine Vereinbarkeit mit Bundesrecht überprüft werden könne.
b) Ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmales, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar ist, soll nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Die Vorinstanz hat dem Anschein nach in dieser Überlegung ohne ausdrückliche Begründung von einem Widerruf abgesehen. Im Übrigen betreffen die beiden Vorstrafen ebenfalls Widerhandlungen des Beschwerdegegners gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 22. Juli 1997. Es ist fraglich, ob eine Anordnung des Vollzugs dieser Strafen in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB mit Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vereinbar wäre, nachdem in Anbetracht der zur Zeit der Ausfällung des Berufungsurteils bekannten Sachlage die Ausschaffung des Beschwerdegegners möglich war und gerade aus diesem Grunde die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung, die nach Meinung der Beschwerdeführerin Anlass zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs sein soll, nicht strafbar ist.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 13e LSEE et art. 23a LSEE. L'inobservation d'une interdiction de la police des étrangers de quitter un territoire ou de pénétrer dans une région n'est punissable que si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est impossible. Sont déterminantes les circonstances existant au moment du prononcé du jugement, non pas au moment de l'acte (consid. 2).
Renonciation à ordonner l'exécution de peines antérieures prononcées pour des infractions de nature semblable (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,949 | 124 IV 280 | 124 IV 280
Sachverhalt ab Seite 280
A.- Mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 wurde B. das Betreten der Stadt Zürich verboten. Am Abend des 16. Januar 1998 begab sich B. nach Zürich, um mit einem Kollegen eine Diskothek aufzusuchen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte B. am 19. Januar 1998 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt). Er ordnete zudem den Vollzug der Gefängnisstrafen von 30 Tagen und von 90 Tagen gemäss den Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 an.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach B. auf dessen Berufung hin am 2. März 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer frei und hob die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Durch das Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Februar 1995, sind dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) mehrere neue Bestimmungen beigefügt worden, nämlich Art. 13a-13e und Art. 23a.
Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung gemäss Art. 13a ANAG für höchstens drei Monate in Haft nehmen, und zwar unter anderem dann, wenn er ein nach Art. 13e ANAG ihm zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Art. 13a Buchstabe b). Diese Haft im Sinne von Art. 13a ANAG ist die sogenannte Vorbereitungshaft (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1994 I 305 ff., 321 f.). Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige kantonale Behörde den Ausländer gemäss Art. 13b Abs. 1 ANAG zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft belassen, wenn er sich gestützt auf Art. 13a bereits in Haft befindet, beziehungsweise in Haft nehmen, wenn Gründe nach Art. 13a Buchstabe b, c oder e vorliegen. Diese Haft im Sinne von Art. 13b ANAG ist die Ausschaffungshaft (Botschaft S. 323 f.). Sie darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Haft, und zwar sowohl die Vorbereitungs- wie auch die Ausschaffungshaft, wird gemäss Art. 13c Abs. 5 Buchstabe a ANAG unter anderem dann beendet, wenn "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Unter derselben Voraussetzung ist die Missachtung einer Aus- oder Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a ANAG strafbar.
b) Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss Art. 13e ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (siehe etwa BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Die Strafbarkeit hängt nicht etwa davon ab, ob der Ausländer wegen der Missachtung der Auflage sich zu irgendeiner Zeit in Vorbereitungs- und/oder Ausschaffungshaft befunden hat, sondern allein davon, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist.
Kann der Ausländer ausgeschafft werden, so ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollstrecken. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Aus- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen.
Dies gilt auch dann, wenn, wie offenbar im vorliegenden Fall, zur Zeit der Tat eine Ausschaffung des Ausländers und daher auch die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Haft in Anbetracht der damaligen (den Behörden bekannten) Verhältnisse ausser Betracht fiel, diese Verhältnisse bzw. der Kenntnisstand der Behörden sich in der Folge, und sei es auch erst kurz vor der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, dergestalt geändert haben, dass eine Ausschaffung möglich geworden ist. Auch in diesem Fall sind allein die den Behörden bekannten Verhältnisse zur Zeit des Urteils massgebend. Dass der Ausländer trotz Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG nicht in Anwendung von Art. 13a Buchstabe b respektive Art. 13b Abs. 1 Buchstabe b ANAG in Vorbereitungs- resp. Ausschaffungshaft genommen werden konnte, da eine Ausschaffung damals unmöglich schien, bedeutet nicht, dass der Ausländer ungeachtet der Änderung der Verhältnisse zu bestrafen sei.
Die in Art. 23a ANAG vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss.
c) Allerdings können sich die Verhältnisse auch noch nach Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils ändern. So ist es möglich, dass einerseits ein rechtskräftig gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG verurteilter Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse doch noch ausgeschafft und dass andererseits ein rechtskräftig freigesprochener Ausländer zufolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse nicht mehr ausgeschafft werden kann. Wie in diesen Fällen vorzugehen wäre, kann hier mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Im Übrigen ergeben sich bei Änderung der für die Ausschaffung relevanten Verhältnisse Schwierigkeiten unabhängig davon, ob die Verhältnisse zur Zeit der Tat oder die Verhältnisse im Zeitpunkt der Urteilsfällung als massgebend erachtet werden. Die Probleme resultieren aus Art. 23a ANAG selbst, der entscheidend darauf abstellt, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung durchführbar ist, was aber von rechtlichen und tatsächlichen Umständen abhängt, die sich im Laufe der Zeit, sowohl zwischen der Tat und der Urteilsfällung als auch noch nach dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils, ändern können.
d) Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Berufungsurteils vom 2. März 1998 war der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdegegners durchführbar, da die jugoslawischen Behörden mit Schreiben vom 6. Januar 1998 ihre Zustimmung für die Ausstellung eines "Laissez-passer" für den Beschwerdegegner erteilt haben, wie das Bundesamt für Flüchtlinge mit Schreiben vom 20. Januar 1998 der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mitteilte. Damit waren im Zeitpunkt der Urteilsfällung, der massgebend ist, die Voraussetzungen für eine Bestrafung des Beschwerdegegners gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht (mehr) erfüllt. Entgegen dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin fällt eine Bestrafung eines Ausländers gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG nicht erst dann ausser Betracht, wenn dieser tatsächlich aus der Schweiz ausgeschafft, der Vollzug der Wegweisung also durchgeführt worden ist; es genügt, dass der Vollzug der Wegweisung durchführbar, mit andern Worten die Ausschaffung möglich ist.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner daher zu Recht vom Vorwurf der Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 freigesprochen.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
3. Der Beschwerdeführer ist durch Strafbefehle der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. September 1997 und vom 25. Dezember 1997 zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 30 Tagen beziehungsweise 90 Tagen verurteilt worden, weil er sich am 3. September 1997 bzw. am 24. Dezember 1997 in Missachtung der Ausgrenzungsverfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 22. Juli 1997 in der Stadt Zürich aufgehalten hatte.
a) Die 1. Instanz, die den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG zu vier Monaten Gefängnis (unbedingt) verurteilte, da er die Ausgrenzungsverfügung am 16. Januar 1998 erneut missachtet hatte, ordnete den Vollzug der beiden Vorstrafen an. Die Vorinstanz hat die Verfügung betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens (Freispruch) aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Freispruchs sei der Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen anzuordnen. Der Beschwerdegegner habe durch die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung während den Probezeiten jedenfalls im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie nicht zumindest aus diesem Grunde den Vollzug der beiden einschlägigen Vorstrafen angeordnet habe. Eventuell sei der angefochtene Entscheid insoweit gemäss Art. 277 BStP aufzuheben, da er mangels hinreichender diesbezüglicher Begründung nicht auf seine Vereinbarkeit mit Bundesrecht überprüft werden könne.
b) Ein bestimmtes Verhalten, das etwa wegen Fehlens eines Tatbestandsmerkmales, einer objektiven Strafbarkeitsbedingung oder einer Prozessvoraussetzung nicht strafbar ist, soll nicht kurzerhand als Täuschung des Vertrauens in anderer Weise im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen. Die Vorinstanz hat dem Anschein nach in dieser Überlegung ohne ausdrückliche Begründung von einem Widerruf abgesehen. Im Übrigen betreffen die beiden Vorstrafen ebenfalls Widerhandlungen des Beschwerdegegners gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 22. Juli 1997. Es ist fraglich, ob eine Anordnung des Vollzugs dieser Strafen in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB mit Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vereinbar wäre, nachdem in Anbetracht der zur Zeit der Ausfällung des Berufungsurteils bekannten Sachlage die Ausschaffung des Beschwerdegegners möglich war und gerade aus diesem Grunde die erneute Missachtung der Ausgrenzungsverfügung, die nach Meinung der Beschwerdeführerin Anlass zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs sein soll, nicht strafbar ist.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 13e LDDS e 23a LDDS. L'inosservanza di un divieto della polizia degli stranieri di abbandonare o di accedere a un dato territorio, è punibile solo quando l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione è inattuabile. Determinanti sono le circostanze sussistenti al momento del giudizio, non quelle al momento dell'atto (consid. 2).
Rinuncia ad ordinare l'esecuzione di condanne anteriori pronunciate per infrazioni simili (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,950 | 124 IV 286 | 124 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
R.F. und seine Ehefrau H.F. haben zwischen September 1994 und März 1995 etwa 10 Reisen nach Amsterdam organisiert, anlässlich derer insgesamt ca. 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen eingekauft wurden. Die ersten beiden Reisen unternahmen die Eheleute F. zusammen mit ihrem Sohn bzw. Stiefsohn K. Die nächsten zwei Reisen unternahm H.F. allein. Ab Dezember 1994 beauftragten die Eheleute F. den G. mit der Übernahme der Pillen in Amsterdam und dem Transport der Ware in die Schweiz. Die Ecstasy-Pillen verkaufte das Ehepaar F. zwischen Oktober 1994 und April 1995 an Z. und B. sowie ab Februar 1995 an H.
Am 17./18. Juni 1996 verurteilte das Bezirksgericht Baden R.F. wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 32 Tagen, und zu Fr. 3'000.-- Busse.
In Abweisung der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Gutheissung der Berufung von R.F. erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 auf 2 1/2 Jahre Zuchthaus.
R.F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei Ecstasy nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst.
a) Das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 wurde durch das Bundesgesetz vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Juli 1996, geändert und dabei gleichzeitig der Titel neu gefasst: Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121). Auch die Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmV; frühere Bezeichnung: Verordnung über die Betäubungsmittel; SR 812.121.1) wurde am 29. Mai 1996, in Kraft seit 1. Juli 1996 respektive 1. Januar 1997 (Art. 76 BetmV), geändert. Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG; früher: Verordnung des BAG über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate; SR 812.121.2) wurde am 12. Dezember 1996 mit Inkrafttreten am 1. Februar 1997 geändert.
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten liegen vor dem Inkrafttreten der Änderung dieser Erlasse. Diese Änderungen haben jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend und vom Beschwerdeführer unangefochten bemerkt, keinen Einfluss auf die Frage, ob Ecstasy ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes darstellt. Abgesehen von der erwähnten Neufassung des Titels des Gesetzes und der Verordnungen führte die Revision etwa zur Ergänzung der Liste der psychotropen Stoffe durch die Aufnahme von Barbituraten und Benzodiazepinen in Art. 1 Abs. 3 BetmG (vgl. Botschaft über den Beitritt der Schweiz zu zwei internationalen Betäubungsmittel-Übereinkommen sowie über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III, S. 1273 ff., 1290 f.).
b) Strafbar nach Art. 19 BetmG sind zahlreiche Verhaltensweisen wie das Herstellen, Lagern, Befördern, Einführen, Verkaufen, Vermitteln oder Kaufen von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Betäubungsmittels wird in Art. 1 BetmG umschrieben. Nach Absatz 1 sind Betäubungsmittel abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain, Cannabis. In Absatz 2 zählt das Gesetz auf, welche Stoffe insbesondere zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören, nämlich (a) die Rohmaterialien Opium, unter gewissen Voraussetzungen Mohnstroh, Kokablatt und Hanfkraut; (b) Wirkstoffe (nämlich Phenantren-Alkaloide des Opiums sowie ihre Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; Ekgonin sowie seine Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes); (c) weitere Stoffe, die eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b; (d) Präparate, die Stoffe der vorangegangenen Gruppen enthalten. Gemäss Absatz 3 werden den Betäubungsmitteln abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe gleichgestellt. Darunter fallen: (a) Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin; (b) zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins; (c) zentral dämpfende Stoffe vom Wirkungstyp der Barbiturate und Benzodiazepine; (d) weitere Stoffe, die eine den Stoffen der Gruppe a-c dieses Absatzes ähnliche Wirkung haben; (e) Präparate, die Stoffe der Gruppe a-d dieses Absatzes enthalten.
Nach Art. 1 Abs. 4 BetmG erstellt das Bundesamt für Gesundheit das Verzeichnis der Stoffe und Präparate im Sinne der Absätze 2 und 3. Dies hat es in der erwähnten BetmV-BAG getan.
c) Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt (AMBROS UCHTENHAGEN, in: Arthur Kreuzer [Hrsg.], Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts, München 1998, § 1 N. 66). Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf (vgl. ULRICH WEDER, Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA ("Ecstasy"), ZStrR 115/1997, S. 435 mit Hinweisen). MDMA und MDA wurden im Jahre 1986 in den Anhang 2 aBetmV-BAG aufgenommen, MDEA und MDE per 1. Juni 1990. Ecstasy befindet sich also im Verzeichnis der Stoffe und Präparate gemäss Art. 1 Abs. 4 BetmG.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit Art. 1 StGB nicht zu vereinbaren, dass ein bestimmter Stoff durch eine Verordnung des BAG den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes unterstellt werde; der Gesetzgeber müsse erklären, was strafbar sei.
Der Grundsatz "nulla poena sine lege" gilt als verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung verurteilt wird, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird oder die auch bei weitestgehender Auslegung nicht unter eine Strafnorm subsumiert werden kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in Art. 1 StGB übernommen.
e) Wie dargelegt sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG den Betäubungsmitteln gleichgestellt abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe, namentlich: Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin (lit. a), zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins (lit. b) und weitere Stoffe, die eine diesen Stoffen ähnliche Wirkung haben (lit. d).
In der Fachinformation des BAG zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 wird ausgeführt, die Wirkung von MDMA sei einerseits jener eines Stimulans und anderseits jener eines Halluzinogens ähnlich, jedoch nicht so ausgeprägt, dass es ausschliesslich der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden könnte; der Begriff "Entaktogen" (innere [en] Rührungen [tact] verursachend [gen]) stehe für diese neue Klasse von psychotropen Stoffen. Die Wirkung setze nach ca. 30-60 Minuten ein und bestehe zunächst in Effekten wie Herzjagen, Pupillenerweiterung und Blutdrucksteigerung. Weiter würden Appetitlosigkeit, Verspannungen im Kieferbereich und unwillkürliche, rhythmische Bewegungen beschrieben. Bei verringerter Schmerzempfindlichkeit nehme das Berührungsempfinden zu. Dann träten die psychischen Effekte in den Vordergrund. Es komme zu einem ausgeprägten Gefühl innerer Ruhe und Entspannung. Ängste und dadurch bedingte Erinnerungs- und Wahrnehmungshemmungen nähmen ab. Die Kommunikationsfähigkeit werde deutlich verbessert, neurotische Abwehrmechanismen würden verringert und das Gegenüber könne wertfreier und realistischer wahrgenommen werden. Die psychische Wirkung halte für etwa 3-4 Stunden an, häufig begleitet von starkem Schwitzen und Harndrang, in deren Folge es zur Dehydratation kommen könne. Die psychischen Effekte seien in der Regel noch mehrere Tage wirksam. Das während der Substanzeinnahme Erlebte bleibe präsent. Das Suchtpotential von MDMA sei als vergleichsweise gering einzustufen. Eine körperliche Abhängigkeit (Entzugserscheinungen) sei nicht bekannt, hingegen könne eine psychische Abhängigkeit vom Halluzinogen-Typ auftreten, was jedoch stark von der Häufigkeit des Konsums abhängig sei. Der Missbrauch von MDMA sei selbstlimitierend, weil mit der Erhöhung der Dosierung und der Konsumfrequenz keine Steigerung der gewünschten psychotropen Effekte erreicht werde, jedoch die Nebenwirkungen zunähmen.
Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 wird dargelegt, obwohl MDMA strukturell mit den stimulierenden und halluzinogenen Amphetaminen eng verwandt sei, sei die Substanz durch ein stark abweichendes pharmakologisches Profil gekennzeichnet. MDMA sei von seinem Wirkbild her weder ein Halluzinogen (wie z.B. LSD) noch ein Zentrales-Nervensystem-Stimulans (wie z.B. Amphetamin). So habe MDMA im Vergleich mit Amphetamin nur etwa 10% der ZNS-Wirkung. MDMA werde heute deshalb den Entaktogenen, einer neuen Klasse von psychotropen Stoffen mit therapeutischem Potential, zugeordnet. Anhand der bisher vorliegenden Daten könne das Abhängigkeitspotential von MDMA als gering eingestuft werden.
Auch im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 wird auf die entaktogenen Eigenschaften von MDMA hingewiesen. Eine gewisse Missbrauchsgefahr beim Menschen sei anzunehmen. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als die genussreichste empfunden. Nach dem Konsum von 4-5 Dosen über einen Zeitraum von ungefähr einem Monat träten dysphorische Symptome auf. Die Einnahme von Ecstasy scheine unangenehm zu werden und der Konsum höre auf. Für eine kleine Minderheit gehe er allerdings weiter.
Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel vom 29. September 1994 ist bei MDMA eine physische Abhängigkeit nicht gegeben. Eine psychische Abhängigkeit sei dagegen möglich.
In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als "schwerer Drogenfall" vom Februar 1997 wird dargelegt, diese Substanzen seien strukturell mit den ZNS-stimulierenden (Amphetamin und vor allem Methamphetamin) und den halluzinogenen (Mescalin) Amphetaminabkömmlingen verwandt. Sie würden den Entaktogenen zugeordnet. Es müsse zumindest mit einem mittelstarken psychischen Abhängigkeitspotential gerechnet werden.
Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 8. November 1997 wird ausgeführt, die Spanne der psychischen Wirkungen von MDMA umfasse charakteristischerweise amphetaminartige stimulierende Effekte auf die Psyche sowie psychedelische (bewusstseinserweiternde) Wirkungen. Bei Ecstasy träten bei mässiger Dosierung in der Regel keine Halluzinationen auf. Zur Feststellung, ob Ecstasy zu einer pharmakologisch bedingten Abhängigkeit führe, seien Versuche an subhumanen Primaten mit einem klassischen Selbstverabreichungsmodell durchgeführt worden. Daraus lasse sich schliessen, dass solche Verbindungen prinzipiell zur Abhängigkeit führen können. Dieser Schluss lasse sich auch noch aus einer anderen Überlegung ziehen: Ecstasy erzeuge - wie übrigens die Amphetamine, Kokain, Alkohol, Nikotin und Heroin auch - eine Erhöhung des Dopaminspiegels in dem im Gehirn lokalisierten Belohnungssystem. Auch dieser Befund deute darauf hin, dass dem Ecstasy ein Abhängigkeitspotential zukomme. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als eine der genussreichsten empfunden. Auch daher könne angenommen werden, dass Verbindungen vom Ecstasy-Typ zu einer Abhängigkeit führen können. Aus den dargelegten Erkenntnissen lasse sich folgern, dass Ecstasy und analoge Verbindungen auch den Menschen zu Missbrauch verleiten und zur Abhängigkeit führen können. Dies sei auch in der Tat der Fall.
f) Aufgrund dieser Stellungnahmen kann Folgendes gesagt werden: Ecstasy (MDMA, MDA, MDEA, MDE) ist ein psychotroper Stoff, dem ein psychisches Abhängigkeitspotential zukommt. Ecstasy ist zwar einer eigenen Klasse von Stoffen, den Entaktogenen, zuzuordnen, weist in seiner Wirkung aber Ähnlichkeiten auf mit einem zentralen Stimulans und mit einem Halluzinogen. Ecstasy wird somit jedenfalls nach Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Wenn das BAG in Anwendung von Art. 1 Abs. 4 BetmG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, so hat es damit Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG lediglich konkretisiert. Der Umfang des strafbaren Verhaltens ergibt sich aus dem Gesetz. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt deshalb Art. 1 StGB nicht.
g) Es entspricht im Übrigen internationalem Standard, Ecstasy zu den verbotenen Betäubungsmitteln zu rechnen (vgl. UCHTENHAGEN, a.a.O., § 1 N. 68; HARALD HANS KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1994, S. 1561 N. 348).
h) Unbegründet ist der Einwand, die gesetzliche Strafnorm sei nicht hinreichend bestimmt. Das Verzeichnis des BAG hat ja gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen. Ein allfälliger Irrtum darüber, was unter die verbotenen Betäubungsmittel fällt, wäre nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB zu prüfen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums (Art. 20 StGB).
i) Unbehelflich ist auch das Vorbringen, das vom Bundesrat nach Art. 3a BetmG zu bezeichnende nationale Referenzlabor habe zur Frage der Betäubungsmittelqualität von Ecstasy bisher noch nie Stellung genommen. Denn zum einen ist Art. 3a BetmG erst mit Wirkung auf den 1. Juli 1996 in das Gesetz eingefügt worden; die Bestimmung hätte also zum Zeitpunkt, wo das BAG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, gar nicht berücksichtigt werden können. Zum andern schreibt das Gesetz nicht vor, dass das Bundesamt erst nach einem Bericht des nationalen Referenzlabors einen Stoff in das Verzeichnis aufnehmen darf.
k) Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Bandenmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG angenommen.
a) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben der Beschwerdeführer und H.F. auf Anregung ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes K. beschlossen, in den Ecstasy-Handel einzusteigen, und in der Folge zunächst mit diesem zusammen die Reisen nach Amsterdam geplant und durchgeführt. K. verfügte über die erforderlichen Kontakte zur Techno-Szene und organisierte die Abnahme der Pillen durch Z., der für die Verteilung besorgt war. K. knüpfte auch die nötigen Kontakte für den Bezug des Stoffes in Amsterdam. Die ersten beiden Reisen haben die Eheleute F. gemeinsam mit K. durchgeführt. H.F. wurde in der Folge zur eigentlichen Drehscheibe des Handels. Sie war, unterstützt von ihrem Mann, für den Einkauf der Pillen in Amsterdam und für deren Absatz an B., Z. und H. in der Schweiz besorgt. Der Beschwerdeführer war an der Planung beteiligt und nahm an den ersten beiden Reisen nach Amsterdam teil. Im Weiteren hat er auch, zusammen mit seiner Frau, die Aufgabe der Weitergabe der Tabletten an die Abnehmer übernommen. Ausserdem hat er im Dezember 1994 seinen Arbeitskollegen G. angeheuert, die ihm unangenehme Aufgabe des Transportes und des Schmuggels der Ecstasy-Pillen in die Schweiz gegen Entlöhnung zu übernehmen. Der Beschwerdeführer war beteiligt an der Planung des Ecstasy-Handels, an der Organisation des Handels, am Einkauf, Transport und Schmuggel des Stoffes - sei es, dass er die Durchführung selbst übernommen hat, sei es, dass er G. damit beauftragt hat - sowie am Absatz des importierten Stoffes. Der Beschwerdeführer, H.F., K., G. und Z. haben in verschiedener Beteiligung mitgewirkt, über ein halbes Jahr den Handel mit Ecstasy zu betreiben.
Aufgrund dieser Feststellungen waren hier Mindestansätze einer Organisation gegeben. Die Intensität des Zusammenwirkens hat ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Die Annahme der Bandenmässigkeit verletzt deshalb auch im Lichte der neueren Rechtsprechung Bundesrecht nicht.
c) Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Er geht von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, und richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz stellt insbesondere nicht fest, der Beschwerdeführer habe nur unwesentliche Teilelemente zum strafrechtlich relevanten Verhalten beigesteuert, und er habe nur den Beistand geleistet, der in einer Ehegemeinschaft üblich sei.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer die fehlende Substantiierung der Anklageschrift rügt. Insoweit geht es um eine Frage des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesrechts. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben (Art. 269 BStP).
3. Der schwere Fall nach Art. 19 Ziff 1 in fine BetmG ist somit bereits gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gegeben. Ob zusätzlich Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG anzunehmen sei, kann offen bleiben. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (BGE 122 IV 265 E. 2c mit Hinweis).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat mit 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen und damit mit einer grossen Drogenmenge gehandelt. Das ist straferhöhend zu gewichten. Das Handelsvolumen wurde erzielt in einem Zeitraum von nur einigen Monaten (September/Oktober 1994 bis April 1995). Der Umsatz betrug Fr. 193'500.--, der Nettogewinn Fr. 21'500.--. Auch das durfte die Vorinstanz straferhöhend berücksichtigen, ohne dass sie sich hätte dazu äussern müssen, ob - was im Lichte der Rechtsprechung (BGE 117 IV 63) allerdings auf der Hand liegt - hier Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG gegeben sei. Der Beschwerdeführer wollte zwar mit harten Drogen (Heroin/Kokain) nichts zu tun haben. Er wusste aber nicht, ob den Ecstasy-Pillen allenfalls andere gefährliche Substanzen beigemengt sein könnten. Er nahm in Kauf, mit verschnittenen Tabletten zu handeln und so eine Gefährdung der Konsumenten zu bewirken. Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände ist es nicht zu beanstanden, wenn sie das Tatverschulden des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau als gleichwertig einstuft. Der Beschwerdeführer konsumierte selber kein Ecstasy und handelte aus rein finanziellen Motiven. Zwar hatte er wegen eines Unfalls eine Erwerbseinbusse erlitten. Nach dem Unfall verfügten die Eheleute F. aber immer noch über monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 6'000.--. K. war zudem wirtschaftlich selbständig und musste nicht mehr unterhalten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lässt sich mit Einkünften von Fr. 6'000.-- monatlich der Unterhalt zweier Erwachsener bestreiten. Die Schulden des Ehepaars F. waren nicht so hoch, dass es keine Möglichkeit gegeben hätte, sie anders als mit dem Gewinn aus Drogenhandel zu tilgen. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Vorinstanz das Tatmotiv straferhöhend berücksichtigt hat.
Bei der Täterkomponente sind der unbescholtene Leumund und die Vorstrafenlosigkeit zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten. Auch war er nach anfänglichem Leugnen weitgehend geständig.
Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden als schwer. Sie gewichtet den Umstand, dass aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, in stärkerem Masse als das Bezirksgericht. Die von diesem verhängte Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus erachtet die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass Ecstasy näher bei den weichen als bei den harten Drogen anzusiedeln sei, als zu hoch. Angemessen sei eine Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren.
c) Die Strafzumessung lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen und ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 1 Abs. 3 lit. d und Abs. 4, Art. 19 BetmG; Art. 1 StGB; Handel mit "Ecstasy"; "nulla poena sine lege". Ecstasy wird vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Die Bestrafung des Handels mit diesem Stoff verletzt den Grundsatz "nulla poena sine lege" nicht (E. 1).
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG; Bandenmässigkeit.
Mindestansätze einer Organisation beim Drogenhandel. Bandenmässigkeit auch im Lichte von BGE 124 IV 86 bejaht (E. 2).
Art. 63 StGB; Strafzumessung.
Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus für den Handel mit grossen Mengen Ecstasy. Angesichts der Umstände keine Ermessensüberschreitung der kantonalen Behörde (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,951 | 124 IV 286 | 124 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
R.F. und seine Ehefrau H.F. haben zwischen September 1994 und März 1995 etwa 10 Reisen nach Amsterdam organisiert, anlässlich derer insgesamt ca. 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen eingekauft wurden. Die ersten beiden Reisen unternahmen die Eheleute F. zusammen mit ihrem Sohn bzw. Stiefsohn K. Die nächsten zwei Reisen unternahm H.F. allein. Ab Dezember 1994 beauftragten die Eheleute F. den G. mit der Übernahme der Pillen in Amsterdam und dem Transport der Ware in die Schweiz. Die Ecstasy-Pillen verkaufte das Ehepaar F. zwischen Oktober 1994 und April 1995 an Z. und B. sowie ab Februar 1995 an H.
Am 17./18. Juni 1996 verurteilte das Bezirksgericht Baden R.F. wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 32 Tagen, und zu Fr. 3'000.-- Busse.
In Abweisung der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Gutheissung der Berufung von R.F. erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 auf 2 1/2 Jahre Zuchthaus.
R.F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei Ecstasy nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst.
a) Das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 wurde durch das Bundesgesetz vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Juli 1996, geändert und dabei gleichzeitig der Titel neu gefasst: Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121). Auch die Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmV; frühere Bezeichnung: Verordnung über die Betäubungsmittel; SR 812.121.1) wurde am 29. Mai 1996, in Kraft seit 1. Juli 1996 respektive 1. Januar 1997 (Art. 76 BetmV), geändert. Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG; früher: Verordnung des BAG über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate; SR 812.121.2) wurde am 12. Dezember 1996 mit Inkrafttreten am 1. Februar 1997 geändert.
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten liegen vor dem Inkrafttreten der Änderung dieser Erlasse. Diese Änderungen haben jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend und vom Beschwerdeführer unangefochten bemerkt, keinen Einfluss auf die Frage, ob Ecstasy ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes darstellt. Abgesehen von der erwähnten Neufassung des Titels des Gesetzes und der Verordnungen führte die Revision etwa zur Ergänzung der Liste der psychotropen Stoffe durch die Aufnahme von Barbituraten und Benzodiazepinen in Art. 1 Abs. 3 BetmG (vgl. Botschaft über den Beitritt der Schweiz zu zwei internationalen Betäubungsmittel-Übereinkommen sowie über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III, S. 1273 ff., 1290 f.).
b) Strafbar nach Art. 19 BetmG sind zahlreiche Verhaltensweisen wie das Herstellen, Lagern, Befördern, Einführen, Verkaufen, Vermitteln oder Kaufen von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Betäubungsmittels wird in Art. 1 BetmG umschrieben. Nach Absatz 1 sind Betäubungsmittel abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain, Cannabis. In Absatz 2 zählt das Gesetz auf, welche Stoffe insbesondere zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören, nämlich (a) die Rohmaterialien Opium, unter gewissen Voraussetzungen Mohnstroh, Kokablatt und Hanfkraut; (b) Wirkstoffe (nämlich Phenantren-Alkaloide des Opiums sowie ihre Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; Ekgonin sowie seine Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes); (c) weitere Stoffe, die eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b; (d) Präparate, die Stoffe der vorangegangenen Gruppen enthalten. Gemäss Absatz 3 werden den Betäubungsmitteln abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe gleichgestellt. Darunter fallen: (a) Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin; (b) zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins; (c) zentral dämpfende Stoffe vom Wirkungstyp der Barbiturate und Benzodiazepine; (d) weitere Stoffe, die eine den Stoffen der Gruppe a-c dieses Absatzes ähnliche Wirkung haben; (e) Präparate, die Stoffe der Gruppe a-d dieses Absatzes enthalten.
Nach Art. 1 Abs. 4 BetmG erstellt das Bundesamt für Gesundheit das Verzeichnis der Stoffe und Präparate im Sinne der Absätze 2 und 3. Dies hat es in der erwähnten BetmV-BAG getan.
c) Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt (AMBROS UCHTENHAGEN, in: Arthur Kreuzer [Hrsg.], Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts, München 1998, § 1 N. 66). Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf (vgl. ULRICH WEDER, Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA ("Ecstasy"), ZStrR 115/1997, S. 435 mit Hinweisen). MDMA und MDA wurden im Jahre 1986 in den Anhang 2 aBetmV-BAG aufgenommen, MDEA und MDE per 1. Juni 1990. Ecstasy befindet sich also im Verzeichnis der Stoffe und Präparate gemäss Art. 1 Abs. 4 BetmG.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit Art. 1 StGB nicht zu vereinbaren, dass ein bestimmter Stoff durch eine Verordnung des BAG den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes unterstellt werde; der Gesetzgeber müsse erklären, was strafbar sei.
Der Grundsatz "nulla poena sine lege" gilt als verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung verurteilt wird, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird oder die auch bei weitestgehender Auslegung nicht unter eine Strafnorm subsumiert werden kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in Art. 1 StGB übernommen.
e) Wie dargelegt sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG den Betäubungsmitteln gleichgestellt abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe, namentlich: Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin (lit. a), zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins (lit. b) und weitere Stoffe, die eine diesen Stoffen ähnliche Wirkung haben (lit. d).
In der Fachinformation des BAG zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 wird ausgeführt, die Wirkung von MDMA sei einerseits jener eines Stimulans und anderseits jener eines Halluzinogens ähnlich, jedoch nicht so ausgeprägt, dass es ausschliesslich der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden könnte; der Begriff "Entaktogen" (innere [en] Rührungen [tact] verursachend [gen]) stehe für diese neue Klasse von psychotropen Stoffen. Die Wirkung setze nach ca. 30-60 Minuten ein und bestehe zunächst in Effekten wie Herzjagen, Pupillenerweiterung und Blutdrucksteigerung. Weiter würden Appetitlosigkeit, Verspannungen im Kieferbereich und unwillkürliche, rhythmische Bewegungen beschrieben. Bei verringerter Schmerzempfindlichkeit nehme das Berührungsempfinden zu. Dann träten die psychischen Effekte in den Vordergrund. Es komme zu einem ausgeprägten Gefühl innerer Ruhe und Entspannung. Ängste und dadurch bedingte Erinnerungs- und Wahrnehmungshemmungen nähmen ab. Die Kommunikationsfähigkeit werde deutlich verbessert, neurotische Abwehrmechanismen würden verringert und das Gegenüber könne wertfreier und realistischer wahrgenommen werden. Die psychische Wirkung halte für etwa 3-4 Stunden an, häufig begleitet von starkem Schwitzen und Harndrang, in deren Folge es zur Dehydratation kommen könne. Die psychischen Effekte seien in der Regel noch mehrere Tage wirksam. Das während der Substanzeinnahme Erlebte bleibe präsent. Das Suchtpotential von MDMA sei als vergleichsweise gering einzustufen. Eine körperliche Abhängigkeit (Entzugserscheinungen) sei nicht bekannt, hingegen könne eine psychische Abhängigkeit vom Halluzinogen-Typ auftreten, was jedoch stark von der Häufigkeit des Konsums abhängig sei. Der Missbrauch von MDMA sei selbstlimitierend, weil mit der Erhöhung der Dosierung und der Konsumfrequenz keine Steigerung der gewünschten psychotropen Effekte erreicht werde, jedoch die Nebenwirkungen zunähmen.
Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 wird dargelegt, obwohl MDMA strukturell mit den stimulierenden und halluzinogenen Amphetaminen eng verwandt sei, sei die Substanz durch ein stark abweichendes pharmakologisches Profil gekennzeichnet. MDMA sei von seinem Wirkbild her weder ein Halluzinogen (wie z.B. LSD) noch ein Zentrales-Nervensystem-Stimulans (wie z.B. Amphetamin). So habe MDMA im Vergleich mit Amphetamin nur etwa 10% der ZNS-Wirkung. MDMA werde heute deshalb den Entaktogenen, einer neuen Klasse von psychotropen Stoffen mit therapeutischem Potential, zugeordnet. Anhand der bisher vorliegenden Daten könne das Abhängigkeitspotential von MDMA als gering eingestuft werden.
Auch im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 wird auf die entaktogenen Eigenschaften von MDMA hingewiesen. Eine gewisse Missbrauchsgefahr beim Menschen sei anzunehmen. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als die genussreichste empfunden. Nach dem Konsum von 4-5 Dosen über einen Zeitraum von ungefähr einem Monat träten dysphorische Symptome auf. Die Einnahme von Ecstasy scheine unangenehm zu werden und der Konsum höre auf. Für eine kleine Minderheit gehe er allerdings weiter.
Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel vom 29. September 1994 ist bei MDMA eine physische Abhängigkeit nicht gegeben. Eine psychische Abhängigkeit sei dagegen möglich.
In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als "schwerer Drogenfall" vom Februar 1997 wird dargelegt, diese Substanzen seien strukturell mit den ZNS-stimulierenden (Amphetamin und vor allem Methamphetamin) und den halluzinogenen (Mescalin) Amphetaminabkömmlingen verwandt. Sie würden den Entaktogenen zugeordnet. Es müsse zumindest mit einem mittelstarken psychischen Abhängigkeitspotential gerechnet werden.
Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 8. November 1997 wird ausgeführt, die Spanne der psychischen Wirkungen von MDMA umfasse charakteristischerweise amphetaminartige stimulierende Effekte auf die Psyche sowie psychedelische (bewusstseinserweiternde) Wirkungen. Bei Ecstasy träten bei mässiger Dosierung in der Regel keine Halluzinationen auf. Zur Feststellung, ob Ecstasy zu einer pharmakologisch bedingten Abhängigkeit führe, seien Versuche an subhumanen Primaten mit einem klassischen Selbstverabreichungsmodell durchgeführt worden. Daraus lasse sich schliessen, dass solche Verbindungen prinzipiell zur Abhängigkeit führen können. Dieser Schluss lasse sich auch noch aus einer anderen Überlegung ziehen: Ecstasy erzeuge - wie übrigens die Amphetamine, Kokain, Alkohol, Nikotin und Heroin auch - eine Erhöhung des Dopaminspiegels in dem im Gehirn lokalisierten Belohnungssystem. Auch dieser Befund deute darauf hin, dass dem Ecstasy ein Abhängigkeitspotential zukomme. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als eine der genussreichsten empfunden. Auch daher könne angenommen werden, dass Verbindungen vom Ecstasy-Typ zu einer Abhängigkeit führen können. Aus den dargelegten Erkenntnissen lasse sich folgern, dass Ecstasy und analoge Verbindungen auch den Menschen zu Missbrauch verleiten und zur Abhängigkeit führen können. Dies sei auch in der Tat der Fall.
f) Aufgrund dieser Stellungnahmen kann Folgendes gesagt werden: Ecstasy (MDMA, MDA, MDEA, MDE) ist ein psychotroper Stoff, dem ein psychisches Abhängigkeitspotential zukommt. Ecstasy ist zwar einer eigenen Klasse von Stoffen, den Entaktogenen, zuzuordnen, weist in seiner Wirkung aber Ähnlichkeiten auf mit einem zentralen Stimulans und mit einem Halluzinogen. Ecstasy wird somit jedenfalls nach Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Wenn das BAG in Anwendung von Art. 1 Abs. 4 BetmG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, so hat es damit Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG lediglich konkretisiert. Der Umfang des strafbaren Verhaltens ergibt sich aus dem Gesetz. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt deshalb Art. 1 StGB nicht.
g) Es entspricht im Übrigen internationalem Standard, Ecstasy zu den verbotenen Betäubungsmitteln zu rechnen (vgl. UCHTENHAGEN, a.a.O., § 1 N. 68; HARALD HANS KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1994, S. 1561 N. 348).
h) Unbegründet ist der Einwand, die gesetzliche Strafnorm sei nicht hinreichend bestimmt. Das Verzeichnis des BAG hat ja gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen. Ein allfälliger Irrtum darüber, was unter die verbotenen Betäubungsmittel fällt, wäre nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB zu prüfen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums (Art. 20 StGB).
i) Unbehelflich ist auch das Vorbringen, das vom Bundesrat nach Art. 3a BetmG zu bezeichnende nationale Referenzlabor habe zur Frage der Betäubungsmittelqualität von Ecstasy bisher noch nie Stellung genommen. Denn zum einen ist Art. 3a BetmG erst mit Wirkung auf den 1. Juli 1996 in das Gesetz eingefügt worden; die Bestimmung hätte also zum Zeitpunkt, wo das BAG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, gar nicht berücksichtigt werden können. Zum andern schreibt das Gesetz nicht vor, dass das Bundesamt erst nach einem Bericht des nationalen Referenzlabors einen Stoff in das Verzeichnis aufnehmen darf.
k) Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Bandenmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG angenommen.
a) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben der Beschwerdeführer und H.F. auf Anregung ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes K. beschlossen, in den Ecstasy-Handel einzusteigen, und in der Folge zunächst mit diesem zusammen die Reisen nach Amsterdam geplant und durchgeführt. K. verfügte über die erforderlichen Kontakte zur Techno-Szene und organisierte die Abnahme der Pillen durch Z., der für die Verteilung besorgt war. K. knüpfte auch die nötigen Kontakte für den Bezug des Stoffes in Amsterdam. Die ersten beiden Reisen haben die Eheleute F. gemeinsam mit K. durchgeführt. H.F. wurde in der Folge zur eigentlichen Drehscheibe des Handels. Sie war, unterstützt von ihrem Mann, für den Einkauf der Pillen in Amsterdam und für deren Absatz an B., Z. und H. in der Schweiz besorgt. Der Beschwerdeführer war an der Planung beteiligt und nahm an den ersten beiden Reisen nach Amsterdam teil. Im Weiteren hat er auch, zusammen mit seiner Frau, die Aufgabe der Weitergabe der Tabletten an die Abnehmer übernommen. Ausserdem hat er im Dezember 1994 seinen Arbeitskollegen G. angeheuert, die ihm unangenehme Aufgabe des Transportes und des Schmuggels der Ecstasy-Pillen in die Schweiz gegen Entlöhnung zu übernehmen. Der Beschwerdeführer war beteiligt an der Planung des Ecstasy-Handels, an der Organisation des Handels, am Einkauf, Transport und Schmuggel des Stoffes - sei es, dass er die Durchführung selbst übernommen hat, sei es, dass er G. damit beauftragt hat - sowie am Absatz des importierten Stoffes. Der Beschwerdeführer, H.F., K., G. und Z. haben in verschiedener Beteiligung mitgewirkt, über ein halbes Jahr den Handel mit Ecstasy zu betreiben.
Aufgrund dieser Feststellungen waren hier Mindestansätze einer Organisation gegeben. Die Intensität des Zusammenwirkens hat ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Die Annahme der Bandenmässigkeit verletzt deshalb auch im Lichte der neueren Rechtsprechung Bundesrecht nicht.
c) Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Er geht von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, und richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz stellt insbesondere nicht fest, der Beschwerdeführer habe nur unwesentliche Teilelemente zum strafrechtlich relevanten Verhalten beigesteuert, und er habe nur den Beistand geleistet, der in einer Ehegemeinschaft üblich sei.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer die fehlende Substantiierung der Anklageschrift rügt. Insoweit geht es um eine Frage des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesrechts. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben (Art. 269 BStP).
3. Der schwere Fall nach Art. 19 Ziff 1 in fine BetmG ist somit bereits gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gegeben. Ob zusätzlich Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG anzunehmen sei, kann offen bleiben. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (BGE 122 IV 265 E. 2c mit Hinweis).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat mit 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen und damit mit einer grossen Drogenmenge gehandelt. Das ist straferhöhend zu gewichten. Das Handelsvolumen wurde erzielt in einem Zeitraum von nur einigen Monaten (September/Oktober 1994 bis April 1995). Der Umsatz betrug Fr. 193'500.--, der Nettogewinn Fr. 21'500.--. Auch das durfte die Vorinstanz straferhöhend berücksichtigen, ohne dass sie sich hätte dazu äussern müssen, ob - was im Lichte der Rechtsprechung (BGE 117 IV 63) allerdings auf der Hand liegt - hier Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG gegeben sei. Der Beschwerdeführer wollte zwar mit harten Drogen (Heroin/Kokain) nichts zu tun haben. Er wusste aber nicht, ob den Ecstasy-Pillen allenfalls andere gefährliche Substanzen beigemengt sein könnten. Er nahm in Kauf, mit verschnittenen Tabletten zu handeln und so eine Gefährdung der Konsumenten zu bewirken. Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände ist es nicht zu beanstanden, wenn sie das Tatverschulden des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau als gleichwertig einstuft. Der Beschwerdeführer konsumierte selber kein Ecstasy und handelte aus rein finanziellen Motiven. Zwar hatte er wegen eines Unfalls eine Erwerbseinbusse erlitten. Nach dem Unfall verfügten die Eheleute F. aber immer noch über monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 6'000.--. K. war zudem wirtschaftlich selbständig und musste nicht mehr unterhalten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lässt sich mit Einkünften von Fr. 6'000.-- monatlich der Unterhalt zweier Erwachsener bestreiten. Die Schulden des Ehepaars F. waren nicht so hoch, dass es keine Möglichkeit gegeben hätte, sie anders als mit dem Gewinn aus Drogenhandel zu tilgen. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Vorinstanz das Tatmotiv straferhöhend berücksichtigt hat.
Bei der Täterkomponente sind der unbescholtene Leumund und die Vorstrafenlosigkeit zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten. Auch war er nach anfänglichem Leugnen weitgehend geständig.
Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden als schwer. Sie gewichtet den Umstand, dass aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, in stärkerem Masse als das Bezirksgericht. Die von diesem verhängte Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus erachtet die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass Ecstasy näher bei den weichen als bei den harten Drogen anzusiedeln sei, als zu hoch. Angemessen sei eine Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren.
c) Die Strafzumessung lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen und ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 1er al. 3 let. d et al. 4, art. 19 LStup; art. 1er CP; trafic d'"Ecstasy"; "nulla poena sine lege". La LStup s'applique à l'Ecstasy. La répression du trafic de ce produit ne viole pas le principe "nulla poena sine lege" (consid. 1).
Art. 19 ch. 2 let. b LStup; notion de bande.
Caractéristiques minimales d'une organisation en matière de trafic de drogue. Elément d'affiliation à une bande admis également au regard de l'ATF 124 IV 86 (consid. 2).
Art. 63 CP; mesure de la peine.
Peine de 2 ans et demi de réclusion pour trafic de grandes quantités d'Ecstasy. Vu les circonstances, l'autorité cantonale n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,952 | 124 IV 286 | 124 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
R.F. und seine Ehefrau H.F. haben zwischen September 1994 und März 1995 etwa 10 Reisen nach Amsterdam organisiert, anlässlich derer insgesamt ca. 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen eingekauft wurden. Die ersten beiden Reisen unternahmen die Eheleute F. zusammen mit ihrem Sohn bzw. Stiefsohn K. Die nächsten zwei Reisen unternahm H.F. allein. Ab Dezember 1994 beauftragten die Eheleute F. den G. mit der Übernahme der Pillen in Amsterdam und dem Transport der Ware in die Schweiz. Die Ecstasy-Pillen verkaufte das Ehepaar F. zwischen Oktober 1994 und April 1995 an Z. und B. sowie ab Februar 1995 an H.
Am 17./18. Juni 1996 verurteilte das Bezirksgericht Baden R.F. wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 1/4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 32 Tagen, und zu Fr. 3'000.-- Busse.
In Abweisung der dagegen erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Gutheissung der Berufung von R.F. erkannte das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 1997 auf 2 1/2 Jahre Zuchthaus.
R.F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei Ecstasy nicht vom Betäubungsmittelgesetz erfasst.
a) Das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 wurde durch das Bundesgesetz vom 24. März 1995, in Kraft seit 1. Juli 1996, geändert und dabei gleichzeitig der Titel neu gefasst: Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121). Auch die Verordnung über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmV; frühere Bezeichnung: Verordnung über die Betäubungsmittel; SR 812.121.1) wurde am 29. Mai 1996, in Kraft seit 1. Juli 1996 respektive 1. Januar 1997 (Art. 76 BetmV), geändert. Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelverordnung BAG, BetmV-BAG; früher: Verordnung des BAG über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate; SR 812.121.2) wurde am 12. Dezember 1996 mit Inkrafttreten am 1. Februar 1997 geändert.
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten liegen vor dem Inkrafttreten der Änderung dieser Erlasse. Diese Änderungen haben jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend und vom Beschwerdeführer unangefochten bemerkt, keinen Einfluss auf die Frage, ob Ecstasy ein Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes darstellt. Abgesehen von der erwähnten Neufassung des Titels des Gesetzes und der Verordnungen führte die Revision etwa zur Ergänzung der Liste der psychotropen Stoffe durch die Aufnahme von Barbituraten und Benzodiazepinen in Art. 1 Abs. 3 BetmG (vgl. Botschaft über den Beitritt der Schweiz zu zwei internationalen Betäubungsmittel-Übereinkommen sowie über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 22. Juni 1994, BBl 1994 III, S. 1273 ff., 1290 f.).
b) Strafbar nach Art. 19 BetmG sind zahlreiche Verhaltensweisen wie das Herstellen, Lagern, Befördern, Einführen, Verkaufen, Vermitteln oder Kaufen von Betäubungsmitteln.
Der Begriff des Betäubungsmittels wird in Art. 1 BetmG umschrieben. Nach Absatz 1 sind Betäubungsmittel abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain, Cannabis. In Absatz 2 zählt das Gesetz auf, welche Stoffe insbesondere zu den Betäubungsmitteln im Sinne von Abs. 1 gehören, nämlich (a) die Rohmaterialien Opium, unter gewissen Voraussetzungen Mohnstroh, Kokablatt und Hanfkraut; (b) Wirkstoffe (nämlich Phenantren-Alkaloide des Opiums sowie ihre Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; Ekgonin sowie seine Derivate und Salze, die zur Abhängigkeit führen; das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes); (c) weitere Stoffe, die eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b; (d) Präparate, die Stoffe der vorangegangenen Gruppen enthalten. Gemäss Absatz 3 werden den Betäubungsmitteln abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe gleichgestellt. Darunter fallen: (a) Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin; (b) zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins; (c) zentral dämpfende Stoffe vom Wirkungstyp der Barbiturate und Benzodiazepine; (d) weitere Stoffe, die eine den Stoffen der Gruppe a-c dieses Absatzes ähnliche Wirkung haben; (e) Präparate, die Stoffe der Gruppe a-d dieses Absatzes enthalten.
Nach Art. 1 Abs. 4 BetmG erstellt das Bundesamt für Gesundheit das Verzeichnis der Stoffe und Präparate im Sinne der Absätze 2 und 3. Dies hat es in der erwähnten BetmV-BAG getan.
c) Ecstasy wird vollsynthetisch aus Methamphetamin (3,4-Methylendioxymethamphetamin MDMA) hergestellt (AMBROS UCHTENHAGEN, in: Arthur Kreuzer [Hrsg.], Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts, München 1998, § 1 N. 66). Als Ecstasy werden auch die verwandten Stoffe MDA und MDEA oder MDE bezeichnet. Diese weisen eine vergleichbare Wirkung auf (vgl. ULRICH WEDER, Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA ("Ecstasy"), ZStrR 115/1997, S. 435 mit Hinweisen). MDMA und MDA wurden im Jahre 1986 in den Anhang 2 aBetmV-BAG aufgenommen, MDEA und MDE per 1. Juni 1990. Ecstasy befindet sich also im Verzeichnis der Stoffe und Präparate gemäss Art. 1 Abs. 4 BetmG.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit Art. 1 StGB nicht zu vereinbaren, dass ein bestimmter Stoff durch eine Verordnung des BAG den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes unterstellt werde; der Gesetzgeber müsse erklären, was strafbar sei.
Der Grundsatz "nulla poena sine lege" gilt als verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung verurteilt wird, die im Gesetz nicht als strafbar bezeichnet wird oder die auch bei weitestgehender Auslegung nicht unter eine Strafnorm subsumiert werden kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in Art. 1 StGB übernommen.
e) Wie dargelegt sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG den Betäubungsmitteln gleichgestellt abhängigkeitserzeugende psychotrope Stoffe, namentlich: Halluzinogene wie Lysergid und Mescalin (lit. a), zentrale Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins (lit. b) und weitere Stoffe, die eine diesen Stoffen ähnliche Wirkung haben (lit. d).
In der Fachinformation des BAG zu Ecstasy vom 9. Oktober 1997 wird ausgeführt, die Wirkung von MDMA sei einerseits jener eines Stimulans und anderseits jener eines Halluzinogens ähnlich, jedoch nicht so ausgeprägt, dass es ausschliesslich der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden könnte; der Begriff "Entaktogen" (innere [en] Rührungen [tact] verursachend [gen]) stehe für diese neue Klasse von psychotropen Stoffen. Die Wirkung setze nach ca. 30-60 Minuten ein und bestehe zunächst in Effekten wie Herzjagen, Pupillenerweiterung und Blutdrucksteigerung. Weiter würden Appetitlosigkeit, Verspannungen im Kieferbereich und unwillkürliche, rhythmische Bewegungen beschrieben. Bei verringerter Schmerzempfindlichkeit nehme das Berührungsempfinden zu. Dann träten die psychischen Effekte in den Vordergrund. Es komme zu einem ausgeprägten Gefühl innerer Ruhe und Entspannung. Ängste und dadurch bedingte Erinnerungs- und Wahrnehmungshemmungen nähmen ab. Die Kommunikationsfähigkeit werde deutlich verbessert, neurotische Abwehrmechanismen würden verringert und das Gegenüber könne wertfreier und realistischer wahrgenommen werden. Die psychische Wirkung halte für etwa 3-4 Stunden an, häufig begleitet von starkem Schwitzen und Harndrang, in deren Folge es zur Dehydratation kommen könne. Die psychischen Effekte seien in der Regel noch mehrere Tage wirksam. Das während der Substanzeinnahme Erlebte bleibe präsent. Das Suchtpotential von MDMA sei als vergleichsweise gering einzustufen. Eine körperliche Abhängigkeit (Entzugserscheinungen) sei nicht bekannt, hingegen könne eine psychische Abhängigkeit vom Halluzinogen-Typ auftreten, was jedoch stark von der Häufigkeit des Konsums abhängig sei. Der Missbrauch von MDMA sei selbstlimitierend, weil mit der Erhöhung der Dosierung und der Konsumfrequenz keine Steigerung der gewünschten psychotropen Effekte erreicht werde, jedoch die Nebenwirkungen zunähmen.
Im Gutachten des Pharmazeutischen Instituts der Universität Bern vom 4. Februar 1994 wird dargelegt, obwohl MDMA strukturell mit den stimulierenden und halluzinogenen Amphetaminen eng verwandt sei, sei die Substanz durch ein stark abweichendes pharmakologisches Profil gekennzeichnet. MDMA sei von seinem Wirkbild her weder ein Halluzinogen (wie z.B. LSD) noch ein Zentrales-Nervensystem-Stimulans (wie z.B. Amphetamin). So habe MDMA im Vergleich mit Amphetamin nur etwa 10% der ZNS-Wirkung. MDMA werde heute deshalb den Entaktogenen, einer neuen Klasse von psychotropen Stoffen mit therapeutischem Potential, zugeordnet. Anhand der bisher vorliegenden Daten könne das Abhängigkeitspotential von MDMA als gering eingestuft werden.
Auch im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Lausanne vom 23. Juni 1994 wird auf die entaktogenen Eigenschaften von MDMA hingewiesen. Eine gewisse Missbrauchsgefahr beim Menschen sei anzunehmen. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als die genussreichste empfunden. Nach dem Konsum von 4-5 Dosen über einen Zeitraum von ungefähr einem Monat träten dysphorische Symptome auf. Die Einnahme von Ecstasy scheine unangenehm zu werden und der Konsum höre auf. Für eine kleine Minderheit gehe er allerdings weiter.
Nach dem Gutachten des Gerichtschemischen Laboratoriums Basel vom 29. September 1994 ist bei MDMA eine physische Abhängigkeit nicht gegeben. Eine psychische Abhängigkeit sei dagegen möglich.
In den Empfehlungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern zur Beurteilung von MDA, MDMA und MDEA als "schwerer Drogenfall" vom Februar 1997 wird dargelegt, diese Substanzen seien strukturell mit den ZNS-stimulierenden (Amphetamin und vor allem Methamphetamin) und den halluzinogenen (Mescalin) Amphetaminabkömmlingen verwandt. Sie würden den Entaktogenen zugeordnet. Es müsse zumindest mit einem mittelstarken psychischen Abhängigkeitspotential gerechnet werden.
Im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 8. November 1997 wird ausgeführt, die Spanne der psychischen Wirkungen von MDMA umfasse charakteristischerweise amphetaminartige stimulierende Effekte auf die Psyche sowie psychedelische (bewusstseinserweiternde) Wirkungen. Bei Ecstasy träten bei mässiger Dosierung in der Regel keine Halluzinationen auf. Zur Feststellung, ob Ecstasy zu einer pharmakologisch bedingten Abhängigkeit führe, seien Versuche an subhumanen Primaten mit einem klassischen Selbstverabreichungsmodell durchgeführt worden. Daraus lasse sich schliessen, dass solche Verbindungen prinzipiell zur Abhängigkeit führen können. Dieser Schluss lasse sich auch noch aus einer anderen Überlegung ziehen: Ecstasy erzeuge - wie übrigens die Amphetamine, Kokain, Alkohol, Nikotin und Heroin auch - eine Erhöhung des Dopaminspiegels in dem im Gehirn lokalisierten Belohnungssystem. Auch dieser Befund deute darauf hin, dass dem Ecstasy ein Abhängigkeitspotential zukomme. Die erste Erfahrung mit Ecstasy werde im Allgemeinen als eine der genussreichsten empfunden. Auch daher könne angenommen werden, dass Verbindungen vom Ecstasy-Typ zu einer Abhängigkeit führen können. Aus den dargelegten Erkenntnissen lasse sich folgern, dass Ecstasy und analoge Verbindungen auch den Menschen zu Missbrauch verleiten und zur Abhängigkeit führen können. Dies sei auch in der Tat der Fall.
f) Aufgrund dieser Stellungnahmen kann Folgendes gesagt werden: Ecstasy (MDMA, MDA, MDEA, MDE) ist ein psychotroper Stoff, dem ein psychisches Abhängigkeitspotential zukommt. Ecstasy ist zwar einer eigenen Klasse von Stoffen, den Entaktogenen, zuzuordnen, weist in seiner Wirkung aber Ähnlichkeiten auf mit einem zentralen Stimulans und mit einem Halluzinogen. Ecstasy wird somit jedenfalls nach Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG vom Betäubungsmittelgesetz erfasst. Wenn das BAG in Anwendung von Art. 1 Abs. 4 BetmG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, so hat es damit Art. 1 Abs. 3 lit. d BetmG lediglich konkretisiert. Der Umfang des strafbaren Verhaltens ergibt sich aus dem Gesetz. Die Bestrafung des Beschwerdeführers verletzt deshalb Art. 1 StGB nicht.
g) Es entspricht im Übrigen internationalem Standard, Ecstasy zu den verbotenen Betäubungsmitteln zu rechnen (vgl. UCHTENHAGEN, a.a.O., § 1 N. 68; HARALD HANS KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 4. Aufl., München 1994, S. 1561 N. 348).
h) Unbegründet ist der Einwand, die gesetzliche Strafnorm sei nicht hinreichend bestimmt. Das Verzeichnis des BAG hat ja gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen. Ein allfälliger Irrtum darüber, was unter die verbotenen Betäubungsmittel fällt, wäre nicht unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB zu prüfen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums (Art. 20 StGB).
i) Unbehelflich ist auch das Vorbringen, das vom Bundesrat nach Art. 3a BetmG zu bezeichnende nationale Referenzlabor habe zur Frage der Betäubungsmittelqualität von Ecstasy bisher noch nie Stellung genommen. Denn zum einen ist Art. 3a BetmG erst mit Wirkung auf den 1. Juli 1996 in das Gesetz eingefügt worden; die Bestimmung hätte also zum Zeitpunkt, wo das BAG Ecstasy in das Verzeichnis der verbotenen Stoffe aufgenommen hat, gar nicht berücksichtigt werden können. Zum andern schreibt das Gesetz nicht vor, dass das Bundesamt erst nach einem Bericht des nationalen Referenzlabors einen Stoff in das Verzeichnis aufnehmen darf.
k) Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Bandenmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG angenommen.
a) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat sich das Bundesgericht gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht. Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 124 IV 86 E. 2b mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben der Beschwerdeführer und H.F. auf Anregung ihres Sohnes bzw. Stiefsohnes K. beschlossen, in den Ecstasy-Handel einzusteigen, und in der Folge zunächst mit diesem zusammen die Reisen nach Amsterdam geplant und durchgeführt. K. verfügte über die erforderlichen Kontakte zur Techno-Szene und organisierte die Abnahme der Pillen durch Z., der für die Verteilung besorgt war. K. knüpfte auch die nötigen Kontakte für den Bezug des Stoffes in Amsterdam. Die ersten beiden Reisen haben die Eheleute F. gemeinsam mit K. durchgeführt. H.F. wurde in der Folge zur eigentlichen Drehscheibe des Handels. Sie war, unterstützt von ihrem Mann, für den Einkauf der Pillen in Amsterdam und für deren Absatz an B., Z. und H. in der Schweiz besorgt. Der Beschwerdeführer war an der Planung beteiligt und nahm an den ersten beiden Reisen nach Amsterdam teil. Im Weiteren hat er auch, zusammen mit seiner Frau, die Aufgabe der Weitergabe der Tabletten an die Abnehmer übernommen. Ausserdem hat er im Dezember 1994 seinen Arbeitskollegen G. angeheuert, die ihm unangenehme Aufgabe des Transportes und des Schmuggels der Ecstasy-Pillen in die Schweiz gegen Entlöhnung zu übernehmen. Der Beschwerdeführer war beteiligt an der Planung des Ecstasy-Handels, an der Organisation des Handels, am Einkauf, Transport und Schmuggel des Stoffes - sei es, dass er die Durchführung selbst übernommen hat, sei es, dass er G. damit beauftragt hat - sowie am Absatz des importierten Stoffes. Der Beschwerdeführer, H.F., K., G. und Z. haben in verschiedener Beteiligung mitgewirkt, über ein halbes Jahr den Handel mit Ecstasy zu betreiben.
Aufgrund dieser Feststellungen waren hier Mindestansätze einer Organisation gegeben. Die Intensität des Zusammenwirkens hat ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Die Annahme der Bandenmässigkeit verletzt deshalb auch im Lichte der neueren Rechtsprechung Bundesrecht nicht.
c) Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Er geht von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat, und richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz stellt insbesondere nicht fest, der Beschwerdeführer habe nur unwesentliche Teilelemente zum strafrechtlich relevanten Verhalten beigesteuert, und er habe nur den Beistand geleistet, der in einer Ehegemeinschaft üblich sei.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde auch, soweit der Beschwerdeführer die fehlende Substantiierung der Anklageschrift rügt. Insoweit geht es um eine Frage des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesrechts. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben (Art. 269 BStP).
3. Der schwere Fall nach Art. 19 Ziff 1 in fine BetmG ist somit bereits gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gegeben. Ob zusätzlich Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG anzunehmen sei, kann offen bleiben. Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikationsgrund vorliege (BGE 122 IV 265 E. 2c mit Hinweis).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat mit 21'500 bis 22'000 Ecstasy-Pillen und damit mit einer grossen Drogenmenge gehandelt. Das ist straferhöhend zu gewichten. Das Handelsvolumen wurde erzielt in einem Zeitraum von nur einigen Monaten (September/Oktober 1994 bis April 1995). Der Umsatz betrug Fr. 193'500.--, der Nettogewinn Fr. 21'500.--. Auch das durfte die Vorinstanz straferhöhend berücksichtigen, ohne dass sie sich hätte dazu äussern müssen, ob - was im Lichte der Rechtsprechung (BGE 117 IV 63) allerdings auf der Hand liegt - hier Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG gegeben sei. Der Beschwerdeführer wollte zwar mit harten Drogen (Heroin/Kokain) nichts zu tun haben. Er wusste aber nicht, ob den Ecstasy-Pillen allenfalls andere gefährliche Substanzen beigemengt sein könnten. Er nahm in Kauf, mit verschnittenen Tabletten zu handeln und so eine Gefährdung der Konsumenten zu bewirken. Aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände ist es nicht zu beanstanden, wenn sie das Tatverschulden des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau als gleichwertig einstuft. Der Beschwerdeführer konsumierte selber kein Ecstasy und handelte aus rein finanziellen Motiven. Zwar hatte er wegen eines Unfalls eine Erwerbseinbusse erlitten. Nach dem Unfall verfügten die Eheleute F. aber immer noch über monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 6'000.--. K. war zudem wirtschaftlich selbständig und musste nicht mehr unterhalten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, lässt sich mit Einkünften von Fr. 6'000.-- monatlich der Unterhalt zweier Erwachsener bestreiten. Die Schulden des Ehepaars F. waren nicht so hoch, dass es keine Möglichkeit gegeben hätte, sie anders als mit dem Gewinn aus Drogenhandel zu tilgen. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Vorinstanz das Tatmotiv straferhöhend berücksichtigt hat.
Bei der Täterkomponente sind der unbescholtene Leumund und die Vorstrafenlosigkeit zu Gunsten des Beschwerdeführers zu gewichten. Auch war er nach anfänglichem Leugnen weitgehend geständig.
Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden als schwer. Sie gewichtet den Umstand, dass aufgrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Nachweis nicht erbracht sei, dass Ecstasy eine schwer gesundheitsgefährdende Droge sei, in stärkerem Masse als das Bezirksgericht. Die von diesem verhängte Strafe von 3 1/4 Jahren Zuchthaus erachtet die Vorinstanz angesichts der Tatsache, dass Ecstasy näher bei den weichen als bei den harten Drogen anzusiedeln sei, als zu hoch. Angemessen sei eine Zuchthausstrafe von 2 1/2 Jahren.
c) Die Strafzumessung lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen und ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 1 cpv. 3 lett. d e cpv. 4, art. 19 LStup; art. 1 CP; traffico di "Ecstasy"; "nulla poena sine lege". La LStup si applica all'Ecstasy. La penalizzazione del commercio di questa sostanza non viola il principio "nulla poena sine lege" (consid. 1).
Art. 19 n. 2 lett. b LStup; nozione di banda.
Caratteristiche minime di un'organizzazione coinvolta nel traffico di droga. Elemento dell'appartenenza ad una banda ammesso anche alla luce della DTF 124 IV 86 (consid. 2).
Art. 63 CP; commisurazione della pena.
Condanna a due anni e mezzo di reclusione per un traffico concernente un grosso quantitativo di Ecstasy. Viste le circostanze, l'autorità cantonale non ha oltrepassato il suo potere d'apprezzamento (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,953 | 124 IV 297 | 124 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- 1. Anlässlich einer Probenerhebung durch das Kant. Laboratorium Solothurn im Lager des Grosshandelsunternehmens X. AG vom 30. Januar 1996 wurden in Nüsslersalat 27,8 mg/kg des Fungizides Iprodion (bei einem Toleranzwert von 10 mg/kg für Salat gemäss Anhang zur Verordnung des EDI vom 26. Juni 1995 über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln, FIV; SR 817.021.23) und in Chinakohl 1680 mg/kg Nitrat (bei einem Toleranzwert von 1500 mg/kg für Chinakohl gemäss FIV) festgestellt.
2. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 wies der Kantonschemiker von Solothurn die Verantwortlichen der X. AG an, bis spätestens am 31. Januar 1996 ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept auszuarbeiten und der Lebensmittelkontrolle vorzulegen. Der Aufforderung wurde keine Folge geleistet.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach den Geschäftsführer der X. AG am 30. Januar 1998 der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Lebensmittelgesetzes im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1922 (LMG; SR 817.0) und des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Busse von 750 Franken.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die als Zwischenhändlerin im Frucht- und Gemüsebereich tätige X. AG die beanstandete Ware von Herstellern oder Lieferanten übernommen, zwischengelagert und an Detaillisten weitergeleitet. Damit habe sie die Waren zumindest gelagert und abgegeben. Dies seien im Sinne von Art. 47 und 48 LMG tatbestandsmässige Handlungen. Wenn der Beschwerdeführer einwende, die X. AG habe die Ware nicht im tatbestandsmässigen Sinne transportiert und gelagert, so verkenne er, dass es nicht darum gehe, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden sei, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin. Als tatbestandsmässiger Erfolg sei das Inverkehrbringen kontaminierter Ware bzw. die damit verbundene Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten anzusehen. Bei der X. AG seien erwiesenermassen Produkte festgestellt worden, bei welchen die Toleranzwerte und zum Teil sogar die Grenzwerte in Bezug auf bestimmte Stoffe überschritten worden seien. Solche Ware habe die X. AG mehrfach in Verkehr gebracht. Die Handlungen der X. AG bzw. des Beschwerdeführers seien für den inkriminierten Erfolg, die Gefährdung der Konsumenten, adaequat kausal gewesen. Die Vorinstanz legt sodann mit ausführlicher Begründung dar, dass und inwiefern das Verhalten des Beschwerdeführers objektiv pflichtwidrig, der Eintritt des Erfolges objektiv voraussehbar und vermeidbar, die Beachtung der gebotenen Sorgfalt zumutbar und die Verletzung der Sorgfaltspflicht für den tatbestandsmässigen Erfolg relevant gewesen sei. Der verpönte Erfolg sei für den Beschwerdeführer auch subjektiv erkennbar und vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe somit in sechs Fällen tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Die Vorinstanz hält sodann fest, die X. AG sei aber in Bezug auf vier inkriminierte Sachverhalte bereits verwarnt worden. Gemäss Art. 31 Abs. 2 LMG könne die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen (Satz 1); in diesem Fall entfalle jede weitere Strafe (Satz 2). In vier Anklagepunkten sei der Beschwerdeführer demnach abweichend vom erstinstanzlichen Entscheid freizusprechen. Somit seien nur noch zwei eingeklagte Sachverhalte zu beurteilen, nämlich die Überschreitung des Toleranzwertes in Bezug auf Iprodion im Nüsslersalat und die Überschreitung des Toleranzwertes hinsichtlich Nitrat im Chinakohl. Insoweit hat sich der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz der (fahrlässigen) Übertretung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, den Akten seien keinerlei Hinweise zu entnehmen, dass die den Toleranzwert unstreitig überschreitende Anreicherung des Nüsslersalats mit dem Pflanzenschutzmittel Iprodion und des Chinakohls mit dem Inhaltsstoff Nitrat in irgendeinem Zusammenhang mit der Behandlung dieser Ware durch die X. AG bzw. durch ihn selbst stehen könnte. Vielmehr stehe fest, dass die fraglichen Sendungen Nüsslersalat bzw. Chinakohl von der X. AG franko Lager gekauft und durch die Lieferanten angeliefert worden seien. Die X. AG bzw. der Beschwerdeführer hätten somit nichts anderes getan, als die im Verantwortungsbereich Dritter verunreinigte Ware in ihrem Lager einzulagern, wo in der Folge die beanstandeten Proben entnommen worden seien. Die Vorinstanz halte im angefochtenen Urteil denn auch selber fest, «dass es nicht darum geht, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden ist, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin». Die Lagerung kontaminierter Ware sei aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar, wie sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergebe. Unzutreffend sei auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Gefährdung der Konsumenten der tatbestandsmässige Erfolg und die ihm zur Last gelegte Handlung für diesen Erfolg adaequat kausal sei. Der Erfolg der Straftat gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG bestehe nach dem Gesetzeswortlaut darin, dass Lebensmittel den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen, etwa weil Toleranzwerte überschritten werden und das Lebensmittel daher (gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln) als verunreinigt oder sonst im Wert vermindert gilt. Für diesen Erfolg müsse die Täterhandlung etwa des Lagerns kausal sein. Indem die Vorinstanz stattdessen in einer Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten den tatbestandsmässigen Erfolg sehe, dispensiere sie sich davon, die Täterhandlung des Lagerns unter dem Aspekt des Kausalzusammenhangs zum Verletzungserfolg zu untersuchen, der im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG eben darin bestehe, dass die Handlung die Verunreinigung oder Wertverminderung der Ware befördert haben müsse. Die Vorinstanz setze sich über den Grundsatz der Adaequanz des Kausalzusammenhangs hinweg, indem sie eine Toleranzwertüberschreitung fälschlicherweise mit einer Gefährdung des Rechtsguts der Gesundheit des Konsumenten gleichsetze und diesen Erfolg ohne weiteres als durch die Täterhandlung des Lagerns herbeigeführt erachte.
c) Die vorinstanzlichen Erwägungen gehen insoweit an der Sache vorbei, als sie auch auf die von der 1. Instanz unter Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG subsumierten Anklagepunkte Bezug nehmen, in denen die Vorinstanz den Beschwerdeführer abweichend von der 1. Instanz letztlich in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 LMG wegen Vorliegens einer Verwarnung freigesprochen hat, so dass nur noch zwei Fälle übrig blieben, in welchen lediglich Toleranzwertüberschreitungen vorlagen und daher nur eine Anwendung von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG in Betracht kam.
I.2. Das LMG, in Kraft seit 1. Juli 1995, erfasst gemäss Art. 2 («Geltungsbereich») unter anderem das Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 lit. a LMG). Diese fünf Begriffe betreffend die relevanten Verhaltensweisen werden auch in den Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes verwendet. Gemäss Art. 47 LMG («Vergehen») wird mit Gefängnis (bei Fahrlässigkeit mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, Abs. 3) oder Busse bestraft, wer Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Abs. 1 lit. a). Nach Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Gebrauchsgegenstände so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen (quiconque aura fabriqué, traité, entreposé, transporté ou distribué des denrées alimentaires ... de telle façon qu'ils ne sont pas conformes aux exigences de la présente loi; chiunque fabbrica, tratta, deposita, trasporta o distribuisce derrate alimentari ... in modo che essi non soddisfino le esigenze della presente legge).
a) Der Wortlaut dieser Strafbestimmungen könnte die Annahme nahe legen, dass die darin genannten Handlungen nur dann tatbestandsmässig sind, wenn sie eine bestimmte, mangelhafte Beschaffenheit der Lebensmittel zur Folge haben, wenn also die Lebensmittel infolge der Tathandlungen so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG) bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG). Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafbestimmungen entspricht indessen sowohl in Bezug auf die Tathandlung des Abgebens als auch hinsichtlich der Tathandlungen des Lagerns und Transportierens weder dem Sinn des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
b) aa) Es entspricht einem allgemeinen, grundlegenden strafrechtlichen Konzept, nicht nur denjenigen zu bestrafen, der zur verpönten Mangelhaftigkeit eines Produkts bei der Herstellung beiträgt, sondern auch denjenigen, der ein solches mangelhaftes Produkt in Verkehr bringt. Gerade auch das Inverkehrbringen läuft dem Zweck des Lebensmittelgesetzes zuwider, der gemäss Art. 1 lit. a LMG unter anderem darin besteht, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
bb) Das alte, bis Ende Juni 1995 geltende Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (BS 4 459) unterschied in seiner Strafbestimmung zwischen dem Herstellen und Behandeln von Lebensmitteln etc. einerseits und dem Feilhalten bzw. Inverkehrbringen andererseits. Gemäss Art. 38 Abs. 1 aLMG wurde bestraft, wer (vorsätzlich oder fahrlässig) «Lebensmittel oder Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände so herstellt oder behandelt, dass ihr Genuss oder Gebrauch gesundheitsschädlich oder lebensgefährlich ist» (al. 1), und wer «gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel und Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände feilhält oder sonst in Verkehr bringt» (al. 2). Die Tathandlung des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens war mithin schon dann tatbestandsmässig, wenn die feilgebotenen bzw. in Verkehr gebrachten Lebensmittel etc. gesundheitsschädlich bzw. lebensgefährlich waren, und nicht nur dann, wenn diese gefährlichen Eigenschaften des Lebensmittels gerade durch die Art und Weise des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens geschaffen respektive verstärkt wurden.
Allerdings geht der Geltungsbereich auch der Strafbestimmungen des neuen Lebensmittelgesetzes über den Anwendungsbereich des alten Gesetzes weit hinaus. Das neue Recht erfasst nicht nur lebensgefährliche und gesundheitsschädliche Lebensmittel etc., sondern auch gesundheitsgefährdende Lebensmittel und, im Übertretungstatbestand, Lebensmittel etc., die «den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen», etwa weil irgendein Toleranzwert überschritten ist. Es fehlen jedoch Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Gesetzgeber etwa aus diesem Grunde die Tatbestandsmässigkeit der Tathandlung des Abgebens von Lebensmitteln auf diejenigen Fälle beschränken wollte, in denen durch die Art und Weise des Abgebens die gesundheitsgefährdenden bzw. die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Eigenschaften des Lebensmittels erst geschaffen oder verstärkt werden. Dies hätte zur Folge, dass nach dem neuen Lebensmittelgesetz im Unterschied zum alten Recht selbst das Abgeben von lebensgefährlichen oder gesundheitsschädlichen Lebensmitteln als solches nicht mehr tatbestandsmässig wäre. Ein solches merkwürdiges Ergebnis kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
cc) Aus mehreren Bemerkungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Lebensmittelgesetz (BBl 1989 I 893 ff.) geht hervor, dass das vorsätzliche oder fahrlässige Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln schon als solches gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar ist. Die Botschaft hält fest, der Entwurf verbiete grundsätzlich, «Lebensmittel so in den Verkehr zu bringen, dass sie bei üblichem Gebrauch die Gesundheit gefährden können» (S. 906 unten). Das Gesetz, dessen Strafbestimmungen denjenigen des Entwurfs entsprechen, verbietet mit andern Worten, Lebensmittel so beschaffen in den Verkehr zu bringen, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden können. Es ist mithin verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, welche gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Botschaft weist darauf hin, dass «die Produktion und Abgabe gesundheitsgefährdender Nahrungsmittel ... als allgemeines Delikt gegen die öffentliche Gesundheit» eigentlich in das Strafgesetzbuch eingefügt werden müsste, worauf aber verzichtet worden sei, da andere Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes tatsächlich in das Nebenstrafrecht gehören und eine Neuaufteilung der Strafbestimmungen auf zwei Gesetze vermieden werden sollte (S. 958/959). Wenn nach dem in der Botschaft unter anderem zitierten Art. 236 StGB das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichem Futter (für Haustiere) schon als solches tatbestandsmässig ist, dann muss auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln etc. (für Menschen) als solches tatbestandsmässig sein. Laut Botschaft bezieht sich Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG auf «Art. 4 (Auffangtatbestand)» (S. 960). Art. 4 des bundesrätlichen Entwurfs entspricht Art. 6 LMG («Grundsatz»), nach dessen Abs. 1 Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände, die den Anforderungen des Gesetzes und seinen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen, insbesondere jene, die Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten, nicht oder nur mit Auflagen verwendet oder an den Konsumenten abgegeben werden dürfen. Wenn nach der zitierten Bemerkung in der Botschaft Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG sich auf diesen Grundsatz bezieht, so spricht dies dafür, dass den Tatbestand erfüllt, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel abgibt, die nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen, insbesondere solche, welche Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten.
dd) Nach Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG macht sich strafbar, wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände ein- oder ausführt. Wenn somit die Einfuhr und die Ausfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln tatbestandsmässig ist, spricht dies dafür, dass auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln im Inland schon als solches tatbestandsmässig ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, wie anders als durch Missachtung von Vorschriften über den hygienischen Umgang (s. Art. 15 LMG) Lebensmittel im Sinne des Gesetzeswortlauts so abgegeben werden könnten, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln wird aber bereits von Art. 48 Abs. 1 lit. a LMG erfasst.
ee) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
c) Dasselbe gilt für die Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens.
aa) Es widerspräche einer vernünftigen Betrachtungsweise, ein- und dieselbe Strafbestimmung in Bezug auf die darin genannten Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens anders auszulegen als hinsichtlich der darin genannten Tathandlung des Abgebens. Hinzu kommt, dass der Begriff des «Abgebens» weder im Lebensmittelgesetz noch in der Lebensmittelverordnung definiert wird. Auch wer Lebensmittel lagert oder transportiert, gibt sie irgendwann weiter. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen diese Weitergabe als «Abgeben» im Sinne des Lebensmittelgesetzes qualifiziert werden muss, ist im Einzelnen unklar. Es gibt zudem keinen hinreichenden Grund, einen Unternehmer, der Lebensmittel vom Hersteller oder von einem Grosshändler bezieht und an Detaillisten oder an Konsumenten weiterveräussert, insoweit prinzipiell anders zu behandeln als einen Unternehmer, der Lebensmittel, die für die Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert.
bb) Der Geltungsbereich des Gesetzes soll nach den Ausführungen in der Botschaft nicht nur den Handel, sondern den gesamten Verkehr umfassen, vom Pflanzenanbau bzw. von der Tiermast bis zur Abgabe des Endprodukts an die Konsumenten (S. 913). Zur Erreichung des in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Zwecks, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können, sollen mithin alle am Verkehr mit Lebensmitteln massgeblich Beteiligten beitragen. Dazu gehört auch, wer Lebensmittel, die für den Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert. Die Botschaft hält zu Art. 47 Abs. 1 lit. a des Entwurfs, dem Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG entspricht, unter anderem fest, dass «derjenige, der gesundheitsgefährdende Lebensmittel (einwandfrei) lagert oder transportiert, ohne dass er über ihre Eigenschaft im Bilde ist oder sein müsste», von der Strafdrohung nicht erfasst werde, dass der Tatbestand indessen dann erfüllt werde, «wenn durch die Lagerung oder den Transport die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften geschaffen oder verstärkt werden» (S. 959). Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist demnach zum einen dann gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG strafbar, wenn er sie nicht einwandfrei lagert oder transportiert und dadurch die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften schafft oder verstärkt, und zum andern dann, wenn er die Lebensmittel zwar einwandfrei lagert oder transportiert, aber weiss oder wissen könnte, dass sie gesundheitsgefährdend sind. Sowohl das eine wie das andere Verhalten läuft dem in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Gesetzeszweck zuwider, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
cc) Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist allerdings im Unterschied zu demjenigen, der sie herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, nicht zur «Selbstkontrolle» im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtet, er muss die Lebensmittel mithin nicht entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder untersuchen lassen. Art. 23 LMG erwähnt das Lagern und das Transportieren nicht. Daraus ergibt sich aber bloss, dass der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit desjenigen, welcher gesundheitsgefährdende bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Lebensmittel lediglich lagert oder transportiert, nicht damit begründet werden kann, er habe die Lebensmittel nicht im Sinne von Art. 23 LMG entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersucht bzw. untersuchen lassen. Nicht die Verletzung der Pflicht zur Selbstkontrolle als solche ist aber die strafbare Handlung, sondern das vorsätzliche oder fahrlässige Lagern oder Transportieren von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln. Auch der nicht zur Selbstkontrolle im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtete Lagerhalter oder Transporteur macht sich strafbar, wenn er weiss oder bei der nach den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt wissen könnte, dass die von ihm gelagerten oder transportierten Lebensmittel gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Im Übrigen ist derjenige, welcher Lebensmittel nicht nur lagert oder transportiert, sondern auch im Sinne des Lebensmittelgesetzes abgibt, als «Abgeber» zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichtet, welche selbstredend vor der Abgabe zu erfolgen hat.
dd) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel lagert oder transportiert, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
d) Indem der Beschwerdeführer Toleranzwertüberschreitungen aufweisende und somit nicht den Anforderungen des Lebensmittelgesetzes entsprechende Nahrungsmittel (Chinakohl und Nüsslersalat) lagerte, die er von Dritten bezogen hatte, um sie an Detaillisten weiterzuveräussern, erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG. Entgegen seiner Ansicht ist es unerheblich, dass diese Toleranzwertüberschreitungen nicht aus der Art und Weise der Lagerung resultierten. Dass die Vorinstanz Fahrlässigkeit zu Unrecht bejaht habe, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
II.3. 3.- a) Mit Schreiben vom 5. Dezember 1995 an die X. AG verfügte der Kantonschemiker unter anderem folgendes:
«1. Wir verlangen die schriftliche Vorlage Ihres Qualitätssicherungskonzeptes bis zum 31. Dezember 1995. Existiert ein solches nicht, ist uns dieses bis zum 31. Januar 1996 vorzulegen.
4. Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen.
«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft.»
Das Schreiben enthielt die folgende Rechtsmittelbelehrung:
«Gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung kann innert 5 Tagen nach Erhalt beim Kantonalen Laboratorium Einsprache erhoben werden. Die Einsprache hat schriftlich zu erfolgen und muss begründet sein (Art. 52 LMG).»
Die X. AG reagierte innert der angesetzten Fristen nicht und reichte gegen die Verfügung auch kein Rechtsmittel ein.
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer daher wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB schuldig. Nach dieser Bestimmung wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, die Verfügung sei gesetzwidrig und lasse sich nicht auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen betreffend Hygiene und Selbstkontrolle stützen. Zudem sei das durch die Verfügung verlangte Verhalten, die Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts», viel zu unbestimmt und könne daher nicht Gegenstand einer Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe sein. Ausserdem sei in der Verfügung nicht ausdrücklich Haft oder Busse für den Fall ihrer Missachtung angedroht worden. In der Verfügung werde Art. 292 StGB lediglich wiedergegeben. Dies reiche nicht aus. Schliesslich sei auch die Rechtsmittelbelehrung unzutreffend. Da der Beschwerdeführer erst kurz nach Ablauf der vermeintlichen Rechtsmittelfrist von fünf Tagen von der Verfügung Kenntnis genommen habe, habe er in dem durch die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung begründeten Irrtum, die Verfügung sei bereits in Rechtskraft erwachsen, auf die Ergreifung des zutreffenden Rechtsmittels verzichtet. Daraus dürfe ihm kein Nachteil erwachsen.
II.4. a) Ob und mit welcher Kognition der Strafrichter in einem Strafverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung die Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung überprüfen kann, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob die Verfügung bei einem Verwaltungsgericht angefochten werden kann und gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht bereits überprüft oder (noch) nicht überprüft worden ist. Wenn eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich, aber (noch) nicht erfolgt ist, dann kann der Strafrichter die Verwaltungsverfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2a S. 31; BGE 98 IV 106 E. 3 S. 108 ff.).
Die Verfügung des Kantonschemikers vom 5. Dezember 1995 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG vorliegt, ist letztlich jedenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Weil somit eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich war, diese aber nicht erfolgt ist, kann der Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und auf Ermessensmissbrauch überprüfen.
b) Allerdings ist die in der Verfügung des Kantonschemikers enthaltene Rechtsmittelbelehrung - Einsprache innert fünf Tagen gemäss Art. 52 LMG - unrichtig. Gemäss Art. 52 LMG können Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes bei der verfügenden Behörde mit Einsprache angefochten werden. Die Einsprachefrist beträgt nach Art. 55 Abs. 1 LMG fünf Tage. Die Einsprache ist indessen nur gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes gegeben, d.h. über Massnahmen im Sinne von Art. 28-30 LMG; andere Verfügungen sind unmittelbar mit Beschwerde anfechtbar (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 I 893 ff., 965). Die Verfügung des Kantonschemikers, durch welche der Beschwerdeführer zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» verpflichtet wurde, betrifft keine Massnahme im Sinne von Art. 28-30 LMG. Daher war die Einsprache nicht gegeben. Die Verfügung war vielmehr direkt mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerdeinstanz und die Beschwerdefrist bestimmen sich gemäss Art. 53 LMG nach dem kantonalen Recht. Art. 55 Abs. 2 LMG, wonach die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, ist nicht anwendbar, da die fragliche Verfügung weder eine Massnahme gemäss Art. 28-30 LMG betrifft noch eine Verfügung im Sinne von Art. 24 LMG (betreffend Inspektion und Probenerhebung) ist. Da die solothurnische Vollzugsverordnung vom 30. August 1995 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Solothurner Gesetzessammlung 815.21), die am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist und somit im Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Verfügung vom 5. Dezember 1995 ohnehin noch nicht galt, keine speziellen Regelungen enthält, gilt insoweit das solothurnische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Solothurnische Gesetzessammlung 124.11). Nach dessen § 32 Abs. 1 beträgt die Beschwerdefrist allgemein zehn Tage. Gegen die Verfügung des Kantonschemikers war somit entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht die Einsprache innert fünf Tagen, sondern die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz innert zehn Tagen gegeben.
Dass die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung somit unzutreffend war, hat indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass der Kassationshof die Rechtmässigkeit der Verfügung frei zu prüfen habe. Wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, erst kurz nach Ablauf der angegebenen fünftägigen Einsprachefrist von der Verfügung Kenntnis genommen hat, dann hätte er sich um eine Wiederherstellung der vermeintlich abgelaufenen Frist bemühen können. Der Beschwerdeführer unternahm indessen nichts. Daher kann er aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Kassationshof hat somit, da eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich gewesen wäre, nur zu prüfen, ob die Verfügung des Kantonschemikers offensichtlich bundesrechtswidrig sei bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruhe.
c) Der Kantonschemiker wies die X. AG durch Verfügung an, innert Frist ein schriftliches «Qualitätssicherungskonzept» vorzulegen. Anlass hiefür war, dass schon mehrfach von diesem Grosshandelsunternehmen gelagerte und an Detaillisten abgegebene Nahrungsmittel (Wintergemüse) wegen Überschreitung von Toleranz- oder Grenzwerten beanstandet werden mussten, so auch anlässlich einer Probenerhebung vom 15. November 1995. In dem verlangten «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Nahrungsmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Toleranz- und Grenzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
aa) Das Lebensmittelgesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass etwa ein Lebensmittelhändler zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» der hier zur Diskussion stehenden Art verpflichtet ist bzw. durch Verfügung eines Beamten oder einer Behörde verpflichtet werden kann. Eine derartige Verpflichtung bzw. eine entsprechende Verfügungskompetenz kann nach den insoweit zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls nicht aus den im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen abgeleitet werden. Diese Vorschriften - Art. 15 LMG, Art. 17 der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02), Art. 11 der Verordnung vom 26. Juni 1995 über die hygienischen und mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände, Räume, Einrichtungen und Personal(HyV; SR 817.051) - betreffen die Hygiene, insbesondere die zu beachtende Hygiene bei der Herstellung und beim Umgang mit Lebensmitteln. Dem Beschwerdeführer wird indessen nicht eine Verletzung von Vorschriften betreffend den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln bzw. die Hygiene überhaupt vorgeworfen. Vielmehr beanstandete das Kantonale Laboratorium schon mehrfach, dass die vom Beschwerdeführer bei Herstellern und Lieferanten bezogenen Nahrungsmittel, die er in der Folge lagerte und an Detaillisten abgab, zufolge von Toleranz- und Grenzwertüberschreitungen hinsichtlich verschiedener Stoffe nicht den Anforderungen des Gesetzes entsprachen bzw. gesundheitsgefährdend waren. Damit wird ihm aber vom Kantonschemiker eine Missachtung von Vorschriften betreffend den allgemeinen Umgang mit Lebensmitteln vorgeworfen. Insoweit gibt es jedoch «keine explizite Verpflichtung zur schriftlichen Dokumentation des angewendeten Kontrollkonzepts», wie ein Schreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Vorinstanz ausdrücklich festhält.
bb) Die kantonalen Kontrollorgane, die im Bereich der Lebensmittelkontrolle unter der Leitung des Kantonschemikers stehen (Art. 40 Abs. 4 LMG) und denen die Kantone die Eigenschaft von Beamten der gerichtlichen Polizei verleihen müssen (Art. 50 Abs. 4 LMG), haben relativ weitgehende Befugnisse betreffend Inspektion und Probenerhebung (Art. 24 LMG), Beanstandungen (Art. 27 LMG) sowie Massnahmen über beanstandete Waren (Art. 28-30 LMG). Wer Lebensmittel etc. herstellt, behandelt, lagert, abgibt, einführt oder ausführt, muss den Kontrollorganen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unentgeltlich behilflich sein und die erforderlichen Auskünfte erteilen (Art. 25 Abs. 1 LMG). Die Kontrollorgane können im Falle von Beanstandungen die Betroffenen verpflichten, die Ursachen der Mängel abzuklären und die Kontrollorgane darüber zu informieren (Art. 28 Abs. 2 LMG). Hinzu kommt, dass die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Betroffenen verwarnen kann, in welchem Fall jede weitere Strafe entfällt (Art. 31 Abs. 2 LMG). Die Kontrollorgane im Allgemeinen und der ihnen im Bereich der Lebensmittelkontrolle vorstehende Kantonschemiker im Besonderen haben mithin als Beamte der gerichtlichen Polizei nicht nur untergeordnete Hilfsfunktionen im Gesetzesvollzug, sondern weitgehende Befugnisse, welche auch Befehlsgewalt einschliessen.
In Anbetracht dieser Kompetenzen und mit Rücksicht darauf, dass die von der X. AG an Detaillisten abgegebenen Lebensmittel schon mehrfach wegen Grenz- und Toleranzwertüberschreitungen beanstandet werden mussten, ist die Verfügung des Kantonschemikers gegenüber der als Abgeberin von Lebensmitteln zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichteten X. AG weder offensichtlich bundesrechtswidrig, noch beruht sie auf einem Ermessensmissbrauch. Entgegen der Andeutung des Beschwerdeführers besteht die Pflicht zur Selbstkontrolle in Bezug auf die Einhaltung von Grenz- und Toleranzwerten ohne Übergangsfristen schon seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes am 1. Juli 1995.
d) Das durch eine Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB vom Verfügungsadressaten verlangte Verhalten muss hinreichend klar umschrieben sein. Der Adressat muss wissen, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Die Verfügung des Kantonschemikers genügt diesem Bestimmtheitsgebot.
In dem verlangten schriftlichen «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Lebensmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Grenz- und Toleranzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Wohl wird in der Verfügung das verlangte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» nicht näher beschrieben. Das bedeutet aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verfügung zu unbestimmt und ihre Missachtung aus diesem Grunde nicht strafbar sei. Es kann nicht die Aufgabe des Kantonschemikers sein, selber das Konzept etwa in den Grundzügen zu skizzieren. Dazu wäre er schon mangels ausreichender Kenntnisse über die betrieblichen Strukturen und die geschäftlichen Beziehungen des Verfügungsadressaten gar nicht in der Lage. Es ist sinnvoll, dem gemäss Art. 23 LMG zur Selbstkontrolle verpflichteten Lebensmittelhändler vorerst die Freiheit zur inhaltlichen Bestimmung des verlangten schriftlichen Konzepts zu überlassen. Sollte der Beschwerdeführer nicht verstanden haben, was von ihm in der Verfügung verlangt wurde, hätte er rückfragen müssen. Wäre das vom Beschwerdeführer abgelieferte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» aus der Sicht des Kantonschemikers ungenügend gewesen, hätte in gemeinsamer Zusammenarbeit ein ausreichendes Konzept erstellt werden können. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf die Verfügung des Kantonschemikers, was entscheidend ist, überhaupt nicht reagiert und weder Rückfragen gestellt noch irgendein Konzept abgeliefert.
e) In Ziff. 4 der Verfügung vom 5. Dezember 1995 wird folgendes festgehalten: «Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen. `Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft'».
Diese Formulierung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Dem Beschwerdeführer wurde dadurch Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB für den Fall angedroht, dass er die konkrete Verfügung vom 5. Dezember 1995 missachte und das darin verlangte schriftliche Qualitätssicherungskonzept nicht vorlege. Der «Hinweis» auf Art. 292 StGB unter Wiedergabe des Wortlauts dieser Bestimmung bezog sich für den Beschwerdeführer offensichtlich erkennbar auf die konkrete Verfügung und konnte von ihm vernünftigerweise nur als Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung dieser Verfügung verstanden werden. Es ist nicht ersichtlich, welchen andern Sinn der fragliche Hinweis haben könnte.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
III.5. 5.- (Kostenfolgen) | de | Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG und Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG. Diese Straftatbestände erfüllt auch, wer Lebensmittel lagert, transportiert oder abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (E. I).
Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB).
Die vom Kantonschemiker gegenüber einem im Früchte- und Gemüsegrosshandel tätigen Unternehmen erlassene Verfügung, innert Frist ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept vorzulegen, ist nicht offensichtlich bundesrechtswidrig (E. II/4c).
Sie ist inhaltlich ausreichend bestimmt (E. II/4d).
Anforderungen an den Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels (E. II/4e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,954 | 124 IV 297 | 124 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- 1. Anlässlich einer Probenerhebung durch das Kant. Laboratorium Solothurn im Lager des Grosshandelsunternehmens X. AG vom 30. Januar 1996 wurden in Nüsslersalat 27,8 mg/kg des Fungizides Iprodion (bei einem Toleranzwert von 10 mg/kg für Salat gemäss Anhang zur Verordnung des EDI vom 26. Juni 1995 über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln, FIV; SR 817.021.23) und in Chinakohl 1680 mg/kg Nitrat (bei einem Toleranzwert von 1500 mg/kg für Chinakohl gemäss FIV) festgestellt.
2. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 wies der Kantonschemiker von Solothurn die Verantwortlichen der X. AG an, bis spätestens am 31. Januar 1996 ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept auszuarbeiten und der Lebensmittelkontrolle vorzulegen. Der Aufforderung wurde keine Folge geleistet.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach den Geschäftsführer der X. AG am 30. Januar 1998 der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Lebensmittelgesetzes im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1922 (LMG; SR 817.0) und des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Busse von 750 Franken.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die als Zwischenhändlerin im Frucht- und Gemüsebereich tätige X. AG die beanstandete Ware von Herstellern oder Lieferanten übernommen, zwischengelagert und an Detaillisten weitergeleitet. Damit habe sie die Waren zumindest gelagert und abgegeben. Dies seien im Sinne von Art. 47 und 48 LMG tatbestandsmässige Handlungen. Wenn der Beschwerdeführer einwende, die X. AG habe die Ware nicht im tatbestandsmässigen Sinne transportiert und gelagert, so verkenne er, dass es nicht darum gehe, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden sei, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin. Als tatbestandsmässiger Erfolg sei das Inverkehrbringen kontaminierter Ware bzw. die damit verbundene Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten anzusehen. Bei der X. AG seien erwiesenermassen Produkte festgestellt worden, bei welchen die Toleranzwerte und zum Teil sogar die Grenzwerte in Bezug auf bestimmte Stoffe überschritten worden seien. Solche Ware habe die X. AG mehrfach in Verkehr gebracht. Die Handlungen der X. AG bzw. des Beschwerdeführers seien für den inkriminierten Erfolg, die Gefährdung der Konsumenten, adaequat kausal gewesen. Die Vorinstanz legt sodann mit ausführlicher Begründung dar, dass und inwiefern das Verhalten des Beschwerdeführers objektiv pflichtwidrig, der Eintritt des Erfolges objektiv voraussehbar und vermeidbar, die Beachtung der gebotenen Sorgfalt zumutbar und die Verletzung der Sorgfaltspflicht für den tatbestandsmässigen Erfolg relevant gewesen sei. Der verpönte Erfolg sei für den Beschwerdeführer auch subjektiv erkennbar und vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe somit in sechs Fällen tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Die Vorinstanz hält sodann fest, die X. AG sei aber in Bezug auf vier inkriminierte Sachverhalte bereits verwarnt worden. Gemäss Art. 31 Abs. 2 LMG könne die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen (Satz 1); in diesem Fall entfalle jede weitere Strafe (Satz 2). In vier Anklagepunkten sei der Beschwerdeführer demnach abweichend vom erstinstanzlichen Entscheid freizusprechen. Somit seien nur noch zwei eingeklagte Sachverhalte zu beurteilen, nämlich die Überschreitung des Toleranzwertes in Bezug auf Iprodion im Nüsslersalat und die Überschreitung des Toleranzwertes hinsichtlich Nitrat im Chinakohl. Insoweit hat sich der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz der (fahrlässigen) Übertretung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, den Akten seien keinerlei Hinweise zu entnehmen, dass die den Toleranzwert unstreitig überschreitende Anreicherung des Nüsslersalats mit dem Pflanzenschutzmittel Iprodion und des Chinakohls mit dem Inhaltsstoff Nitrat in irgendeinem Zusammenhang mit der Behandlung dieser Ware durch die X. AG bzw. durch ihn selbst stehen könnte. Vielmehr stehe fest, dass die fraglichen Sendungen Nüsslersalat bzw. Chinakohl von der X. AG franko Lager gekauft und durch die Lieferanten angeliefert worden seien. Die X. AG bzw. der Beschwerdeführer hätten somit nichts anderes getan, als die im Verantwortungsbereich Dritter verunreinigte Ware in ihrem Lager einzulagern, wo in der Folge die beanstandeten Proben entnommen worden seien. Die Vorinstanz halte im angefochtenen Urteil denn auch selber fest, «dass es nicht darum geht, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden ist, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin». Die Lagerung kontaminierter Ware sei aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar, wie sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergebe. Unzutreffend sei auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Gefährdung der Konsumenten der tatbestandsmässige Erfolg und die ihm zur Last gelegte Handlung für diesen Erfolg adaequat kausal sei. Der Erfolg der Straftat gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG bestehe nach dem Gesetzeswortlaut darin, dass Lebensmittel den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen, etwa weil Toleranzwerte überschritten werden und das Lebensmittel daher (gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln) als verunreinigt oder sonst im Wert vermindert gilt. Für diesen Erfolg müsse die Täterhandlung etwa des Lagerns kausal sein. Indem die Vorinstanz stattdessen in einer Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten den tatbestandsmässigen Erfolg sehe, dispensiere sie sich davon, die Täterhandlung des Lagerns unter dem Aspekt des Kausalzusammenhangs zum Verletzungserfolg zu untersuchen, der im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG eben darin bestehe, dass die Handlung die Verunreinigung oder Wertverminderung der Ware befördert haben müsse. Die Vorinstanz setze sich über den Grundsatz der Adaequanz des Kausalzusammenhangs hinweg, indem sie eine Toleranzwertüberschreitung fälschlicherweise mit einer Gefährdung des Rechtsguts der Gesundheit des Konsumenten gleichsetze und diesen Erfolg ohne weiteres als durch die Täterhandlung des Lagerns herbeigeführt erachte.
c) Die vorinstanzlichen Erwägungen gehen insoweit an der Sache vorbei, als sie auch auf die von der 1. Instanz unter Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG subsumierten Anklagepunkte Bezug nehmen, in denen die Vorinstanz den Beschwerdeführer abweichend von der 1. Instanz letztlich in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 LMG wegen Vorliegens einer Verwarnung freigesprochen hat, so dass nur noch zwei Fälle übrig blieben, in welchen lediglich Toleranzwertüberschreitungen vorlagen und daher nur eine Anwendung von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG in Betracht kam.
I.2. Das LMG, in Kraft seit 1. Juli 1995, erfasst gemäss Art. 2 («Geltungsbereich») unter anderem das Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 lit. a LMG). Diese fünf Begriffe betreffend die relevanten Verhaltensweisen werden auch in den Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes verwendet. Gemäss Art. 47 LMG («Vergehen») wird mit Gefängnis (bei Fahrlässigkeit mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, Abs. 3) oder Busse bestraft, wer Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Abs. 1 lit. a). Nach Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Gebrauchsgegenstände so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen (quiconque aura fabriqué, traité, entreposé, transporté ou distribué des denrées alimentaires ... de telle façon qu'ils ne sont pas conformes aux exigences de la présente loi; chiunque fabbrica, tratta, deposita, trasporta o distribuisce derrate alimentari ... in modo che essi non soddisfino le esigenze della presente legge).
a) Der Wortlaut dieser Strafbestimmungen könnte die Annahme nahe legen, dass die darin genannten Handlungen nur dann tatbestandsmässig sind, wenn sie eine bestimmte, mangelhafte Beschaffenheit der Lebensmittel zur Folge haben, wenn also die Lebensmittel infolge der Tathandlungen so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG) bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG). Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafbestimmungen entspricht indessen sowohl in Bezug auf die Tathandlung des Abgebens als auch hinsichtlich der Tathandlungen des Lagerns und Transportierens weder dem Sinn des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
b) aa) Es entspricht einem allgemeinen, grundlegenden strafrechtlichen Konzept, nicht nur denjenigen zu bestrafen, der zur verpönten Mangelhaftigkeit eines Produkts bei der Herstellung beiträgt, sondern auch denjenigen, der ein solches mangelhaftes Produkt in Verkehr bringt. Gerade auch das Inverkehrbringen läuft dem Zweck des Lebensmittelgesetzes zuwider, der gemäss Art. 1 lit. a LMG unter anderem darin besteht, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
bb) Das alte, bis Ende Juni 1995 geltende Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (BS 4 459) unterschied in seiner Strafbestimmung zwischen dem Herstellen und Behandeln von Lebensmitteln etc. einerseits und dem Feilhalten bzw. Inverkehrbringen andererseits. Gemäss Art. 38 Abs. 1 aLMG wurde bestraft, wer (vorsätzlich oder fahrlässig) «Lebensmittel oder Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände so herstellt oder behandelt, dass ihr Genuss oder Gebrauch gesundheitsschädlich oder lebensgefährlich ist» (al. 1), und wer «gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel und Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände feilhält oder sonst in Verkehr bringt» (al. 2). Die Tathandlung des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens war mithin schon dann tatbestandsmässig, wenn die feilgebotenen bzw. in Verkehr gebrachten Lebensmittel etc. gesundheitsschädlich bzw. lebensgefährlich waren, und nicht nur dann, wenn diese gefährlichen Eigenschaften des Lebensmittels gerade durch die Art und Weise des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens geschaffen respektive verstärkt wurden.
Allerdings geht der Geltungsbereich auch der Strafbestimmungen des neuen Lebensmittelgesetzes über den Anwendungsbereich des alten Gesetzes weit hinaus. Das neue Recht erfasst nicht nur lebensgefährliche und gesundheitsschädliche Lebensmittel etc., sondern auch gesundheitsgefährdende Lebensmittel und, im Übertretungstatbestand, Lebensmittel etc., die «den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen», etwa weil irgendein Toleranzwert überschritten ist. Es fehlen jedoch Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Gesetzgeber etwa aus diesem Grunde die Tatbestandsmässigkeit der Tathandlung des Abgebens von Lebensmitteln auf diejenigen Fälle beschränken wollte, in denen durch die Art und Weise des Abgebens die gesundheitsgefährdenden bzw. die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Eigenschaften des Lebensmittels erst geschaffen oder verstärkt werden. Dies hätte zur Folge, dass nach dem neuen Lebensmittelgesetz im Unterschied zum alten Recht selbst das Abgeben von lebensgefährlichen oder gesundheitsschädlichen Lebensmitteln als solches nicht mehr tatbestandsmässig wäre. Ein solches merkwürdiges Ergebnis kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
cc) Aus mehreren Bemerkungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Lebensmittelgesetz (BBl 1989 I 893 ff.) geht hervor, dass das vorsätzliche oder fahrlässige Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln schon als solches gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar ist. Die Botschaft hält fest, der Entwurf verbiete grundsätzlich, «Lebensmittel so in den Verkehr zu bringen, dass sie bei üblichem Gebrauch die Gesundheit gefährden können» (S. 906 unten). Das Gesetz, dessen Strafbestimmungen denjenigen des Entwurfs entsprechen, verbietet mit andern Worten, Lebensmittel so beschaffen in den Verkehr zu bringen, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden können. Es ist mithin verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, welche gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Botschaft weist darauf hin, dass «die Produktion und Abgabe gesundheitsgefährdender Nahrungsmittel ... als allgemeines Delikt gegen die öffentliche Gesundheit» eigentlich in das Strafgesetzbuch eingefügt werden müsste, worauf aber verzichtet worden sei, da andere Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes tatsächlich in das Nebenstrafrecht gehören und eine Neuaufteilung der Strafbestimmungen auf zwei Gesetze vermieden werden sollte (S. 958/959). Wenn nach dem in der Botschaft unter anderem zitierten Art. 236 StGB das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichem Futter (für Haustiere) schon als solches tatbestandsmässig ist, dann muss auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln etc. (für Menschen) als solches tatbestandsmässig sein. Laut Botschaft bezieht sich Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG auf «Art. 4 (Auffangtatbestand)» (S. 960). Art. 4 des bundesrätlichen Entwurfs entspricht Art. 6 LMG («Grundsatz»), nach dessen Abs. 1 Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände, die den Anforderungen des Gesetzes und seinen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen, insbesondere jene, die Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten, nicht oder nur mit Auflagen verwendet oder an den Konsumenten abgegeben werden dürfen. Wenn nach der zitierten Bemerkung in der Botschaft Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG sich auf diesen Grundsatz bezieht, so spricht dies dafür, dass den Tatbestand erfüllt, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel abgibt, die nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen, insbesondere solche, welche Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten.
dd) Nach Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG macht sich strafbar, wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände ein- oder ausführt. Wenn somit die Einfuhr und die Ausfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln tatbestandsmässig ist, spricht dies dafür, dass auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln im Inland schon als solches tatbestandsmässig ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, wie anders als durch Missachtung von Vorschriften über den hygienischen Umgang (s. Art. 15 LMG) Lebensmittel im Sinne des Gesetzeswortlauts so abgegeben werden könnten, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln wird aber bereits von Art. 48 Abs. 1 lit. a LMG erfasst.
ee) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
c) Dasselbe gilt für die Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens.
aa) Es widerspräche einer vernünftigen Betrachtungsweise, ein- und dieselbe Strafbestimmung in Bezug auf die darin genannten Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens anders auszulegen als hinsichtlich der darin genannten Tathandlung des Abgebens. Hinzu kommt, dass der Begriff des «Abgebens» weder im Lebensmittelgesetz noch in der Lebensmittelverordnung definiert wird. Auch wer Lebensmittel lagert oder transportiert, gibt sie irgendwann weiter. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen diese Weitergabe als «Abgeben» im Sinne des Lebensmittelgesetzes qualifiziert werden muss, ist im Einzelnen unklar. Es gibt zudem keinen hinreichenden Grund, einen Unternehmer, der Lebensmittel vom Hersteller oder von einem Grosshändler bezieht und an Detaillisten oder an Konsumenten weiterveräussert, insoweit prinzipiell anders zu behandeln als einen Unternehmer, der Lebensmittel, die für die Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert.
bb) Der Geltungsbereich des Gesetzes soll nach den Ausführungen in der Botschaft nicht nur den Handel, sondern den gesamten Verkehr umfassen, vom Pflanzenanbau bzw. von der Tiermast bis zur Abgabe des Endprodukts an die Konsumenten (S. 913). Zur Erreichung des in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Zwecks, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können, sollen mithin alle am Verkehr mit Lebensmitteln massgeblich Beteiligten beitragen. Dazu gehört auch, wer Lebensmittel, die für den Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert. Die Botschaft hält zu Art. 47 Abs. 1 lit. a des Entwurfs, dem Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG entspricht, unter anderem fest, dass «derjenige, der gesundheitsgefährdende Lebensmittel (einwandfrei) lagert oder transportiert, ohne dass er über ihre Eigenschaft im Bilde ist oder sein müsste», von der Strafdrohung nicht erfasst werde, dass der Tatbestand indessen dann erfüllt werde, «wenn durch die Lagerung oder den Transport die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften geschaffen oder verstärkt werden» (S. 959). Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist demnach zum einen dann gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG strafbar, wenn er sie nicht einwandfrei lagert oder transportiert und dadurch die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften schafft oder verstärkt, und zum andern dann, wenn er die Lebensmittel zwar einwandfrei lagert oder transportiert, aber weiss oder wissen könnte, dass sie gesundheitsgefährdend sind. Sowohl das eine wie das andere Verhalten läuft dem in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Gesetzeszweck zuwider, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
cc) Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist allerdings im Unterschied zu demjenigen, der sie herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, nicht zur «Selbstkontrolle» im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtet, er muss die Lebensmittel mithin nicht entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder untersuchen lassen. Art. 23 LMG erwähnt das Lagern und das Transportieren nicht. Daraus ergibt sich aber bloss, dass der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit desjenigen, welcher gesundheitsgefährdende bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Lebensmittel lediglich lagert oder transportiert, nicht damit begründet werden kann, er habe die Lebensmittel nicht im Sinne von Art. 23 LMG entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersucht bzw. untersuchen lassen. Nicht die Verletzung der Pflicht zur Selbstkontrolle als solche ist aber die strafbare Handlung, sondern das vorsätzliche oder fahrlässige Lagern oder Transportieren von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln. Auch der nicht zur Selbstkontrolle im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtete Lagerhalter oder Transporteur macht sich strafbar, wenn er weiss oder bei der nach den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt wissen könnte, dass die von ihm gelagerten oder transportierten Lebensmittel gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Im Übrigen ist derjenige, welcher Lebensmittel nicht nur lagert oder transportiert, sondern auch im Sinne des Lebensmittelgesetzes abgibt, als «Abgeber» zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichtet, welche selbstredend vor der Abgabe zu erfolgen hat.
dd) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel lagert oder transportiert, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
d) Indem der Beschwerdeführer Toleranzwertüberschreitungen aufweisende und somit nicht den Anforderungen des Lebensmittelgesetzes entsprechende Nahrungsmittel (Chinakohl und Nüsslersalat) lagerte, die er von Dritten bezogen hatte, um sie an Detaillisten weiterzuveräussern, erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG. Entgegen seiner Ansicht ist es unerheblich, dass diese Toleranzwertüberschreitungen nicht aus der Art und Weise der Lagerung resultierten. Dass die Vorinstanz Fahrlässigkeit zu Unrecht bejaht habe, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
II.3. 3.- a) Mit Schreiben vom 5. Dezember 1995 an die X. AG verfügte der Kantonschemiker unter anderem folgendes:
«1. Wir verlangen die schriftliche Vorlage Ihres Qualitätssicherungskonzeptes bis zum 31. Dezember 1995. Existiert ein solches nicht, ist uns dieses bis zum 31. Januar 1996 vorzulegen.
4. Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen.
«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft.»
Das Schreiben enthielt die folgende Rechtsmittelbelehrung:
«Gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung kann innert 5 Tagen nach Erhalt beim Kantonalen Laboratorium Einsprache erhoben werden. Die Einsprache hat schriftlich zu erfolgen und muss begründet sein (Art. 52 LMG).»
Die X. AG reagierte innert der angesetzten Fristen nicht und reichte gegen die Verfügung auch kein Rechtsmittel ein.
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer daher wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB schuldig. Nach dieser Bestimmung wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, die Verfügung sei gesetzwidrig und lasse sich nicht auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen betreffend Hygiene und Selbstkontrolle stützen. Zudem sei das durch die Verfügung verlangte Verhalten, die Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts», viel zu unbestimmt und könne daher nicht Gegenstand einer Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe sein. Ausserdem sei in der Verfügung nicht ausdrücklich Haft oder Busse für den Fall ihrer Missachtung angedroht worden. In der Verfügung werde Art. 292 StGB lediglich wiedergegeben. Dies reiche nicht aus. Schliesslich sei auch die Rechtsmittelbelehrung unzutreffend. Da der Beschwerdeführer erst kurz nach Ablauf der vermeintlichen Rechtsmittelfrist von fünf Tagen von der Verfügung Kenntnis genommen habe, habe er in dem durch die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung begründeten Irrtum, die Verfügung sei bereits in Rechtskraft erwachsen, auf die Ergreifung des zutreffenden Rechtsmittels verzichtet. Daraus dürfe ihm kein Nachteil erwachsen.
II.4. a) Ob und mit welcher Kognition der Strafrichter in einem Strafverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung die Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung überprüfen kann, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob die Verfügung bei einem Verwaltungsgericht angefochten werden kann und gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht bereits überprüft oder (noch) nicht überprüft worden ist. Wenn eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich, aber (noch) nicht erfolgt ist, dann kann der Strafrichter die Verwaltungsverfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2a S. 31; BGE 98 IV 106 E. 3 S. 108 ff.).
Die Verfügung des Kantonschemikers vom 5. Dezember 1995 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG vorliegt, ist letztlich jedenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Weil somit eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich war, diese aber nicht erfolgt ist, kann der Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und auf Ermessensmissbrauch überprüfen.
b) Allerdings ist die in der Verfügung des Kantonschemikers enthaltene Rechtsmittelbelehrung - Einsprache innert fünf Tagen gemäss Art. 52 LMG - unrichtig. Gemäss Art. 52 LMG können Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes bei der verfügenden Behörde mit Einsprache angefochten werden. Die Einsprachefrist beträgt nach Art. 55 Abs. 1 LMG fünf Tage. Die Einsprache ist indessen nur gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes gegeben, d.h. über Massnahmen im Sinne von Art. 28-30 LMG; andere Verfügungen sind unmittelbar mit Beschwerde anfechtbar (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 I 893 ff., 965). Die Verfügung des Kantonschemikers, durch welche der Beschwerdeführer zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» verpflichtet wurde, betrifft keine Massnahme im Sinne von Art. 28-30 LMG. Daher war die Einsprache nicht gegeben. Die Verfügung war vielmehr direkt mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerdeinstanz und die Beschwerdefrist bestimmen sich gemäss Art. 53 LMG nach dem kantonalen Recht. Art. 55 Abs. 2 LMG, wonach die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, ist nicht anwendbar, da die fragliche Verfügung weder eine Massnahme gemäss Art. 28-30 LMG betrifft noch eine Verfügung im Sinne von Art. 24 LMG (betreffend Inspektion und Probenerhebung) ist. Da die solothurnische Vollzugsverordnung vom 30. August 1995 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Solothurner Gesetzessammlung 815.21), die am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist und somit im Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Verfügung vom 5. Dezember 1995 ohnehin noch nicht galt, keine speziellen Regelungen enthält, gilt insoweit das solothurnische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Solothurnische Gesetzessammlung 124.11). Nach dessen § 32 Abs. 1 beträgt die Beschwerdefrist allgemein zehn Tage. Gegen die Verfügung des Kantonschemikers war somit entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht die Einsprache innert fünf Tagen, sondern die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz innert zehn Tagen gegeben.
Dass die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung somit unzutreffend war, hat indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass der Kassationshof die Rechtmässigkeit der Verfügung frei zu prüfen habe. Wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, erst kurz nach Ablauf der angegebenen fünftägigen Einsprachefrist von der Verfügung Kenntnis genommen hat, dann hätte er sich um eine Wiederherstellung der vermeintlich abgelaufenen Frist bemühen können. Der Beschwerdeführer unternahm indessen nichts. Daher kann er aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Kassationshof hat somit, da eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich gewesen wäre, nur zu prüfen, ob die Verfügung des Kantonschemikers offensichtlich bundesrechtswidrig sei bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruhe.
c) Der Kantonschemiker wies die X. AG durch Verfügung an, innert Frist ein schriftliches «Qualitätssicherungskonzept» vorzulegen. Anlass hiefür war, dass schon mehrfach von diesem Grosshandelsunternehmen gelagerte und an Detaillisten abgegebene Nahrungsmittel (Wintergemüse) wegen Überschreitung von Toleranz- oder Grenzwerten beanstandet werden mussten, so auch anlässlich einer Probenerhebung vom 15. November 1995. In dem verlangten «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Nahrungsmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Toleranz- und Grenzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
aa) Das Lebensmittelgesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass etwa ein Lebensmittelhändler zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» der hier zur Diskussion stehenden Art verpflichtet ist bzw. durch Verfügung eines Beamten oder einer Behörde verpflichtet werden kann. Eine derartige Verpflichtung bzw. eine entsprechende Verfügungskompetenz kann nach den insoweit zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls nicht aus den im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen abgeleitet werden. Diese Vorschriften - Art. 15 LMG, Art. 17 der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02), Art. 11 der Verordnung vom 26. Juni 1995 über die hygienischen und mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände, Räume, Einrichtungen und Personal(HyV; SR 817.051) - betreffen die Hygiene, insbesondere die zu beachtende Hygiene bei der Herstellung und beim Umgang mit Lebensmitteln. Dem Beschwerdeführer wird indessen nicht eine Verletzung von Vorschriften betreffend den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln bzw. die Hygiene überhaupt vorgeworfen. Vielmehr beanstandete das Kantonale Laboratorium schon mehrfach, dass die vom Beschwerdeführer bei Herstellern und Lieferanten bezogenen Nahrungsmittel, die er in der Folge lagerte und an Detaillisten abgab, zufolge von Toleranz- und Grenzwertüberschreitungen hinsichtlich verschiedener Stoffe nicht den Anforderungen des Gesetzes entsprachen bzw. gesundheitsgefährdend waren. Damit wird ihm aber vom Kantonschemiker eine Missachtung von Vorschriften betreffend den allgemeinen Umgang mit Lebensmitteln vorgeworfen. Insoweit gibt es jedoch «keine explizite Verpflichtung zur schriftlichen Dokumentation des angewendeten Kontrollkonzepts», wie ein Schreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Vorinstanz ausdrücklich festhält.
bb) Die kantonalen Kontrollorgane, die im Bereich der Lebensmittelkontrolle unter der Leitung des Kantonschemikers stehen (Art. 40 Abs. 4 LMG) und denen die Kantone die Eigenschaft von Beamten der gerichtlichen Polizei verleihen müssen (Art. 50 Abs. 4 LMG), haben relativ weitgehende Befugnisse betreffend Inspektion und Probenerhebung (Art. 24 LMG), Beanstandungen (Art. 27 LMG) sowie Massnahmen über beanstandete Waren (Art. 28-30 LMG). Wer Lebensmittel etc. herstellt, behandelt, lagert, abgibt, einführt oder ausführt, muss den Kontrollorganen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unentgeltlich behilflich sein und die erforderlichen Auskünfte erteilen (Art. 25 Abs. 1 LMG). Die Kontrollorgane können im Falle von Beanstandungen die Betroffenen verpflichten, die Ursachen der Mängel abzuklären und die Kontrollorgane darüber zu informieren (Art. 28 Abs. 2 LMG). Hinzu kommt, dass die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Betroffenen verwarnen kann, in welchem Fall jede weitere Strafe entfällt (Art. 31 Abs. 2 LMG). Die Kontrollorgane im Allgemeinen und der ihnen im Bereich der Lebensmittelkontrolle vorstehende Kantonschemiker im Besonderen haben mithin als Beamte der gerichtlichen Polizei nicht nur untergeordnete Hilfsfunktionen im Gesetzesvollzug, sondern weitgehende Befugnisse, welche auch Befehlsgewalt einschliessen.
In Anbetracht dieser Kompetenzen und mit Rücksicht darauf, dass die von der X. AG an Detaillisten abgegebenen Lebensmittel schon mehrfach wegen Grenz- und Toleranzwertüberschreitungen beanstandet werden mussten, ist die Verfügung des Kantonschemikers gegenüber der als Abgeberin von Lebensmitteln zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichteten X. AG weder offensichtlich bundesrechtswidrig, noch beruht sie auf einem Ermessensmissbrauch. Entgegen der Andeutung des Beschwerdeführers besteht die Pflicht zur Selbstkontrolle in Bezug auf die Einhaltung von Grenz- und Toleranzwerten ohne Übergangsfristen schon seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes am 1. Juli 1995.
d) Das durch eine Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB vom Verfügungsadressaten verlangte Verhalten muss hinreichend klar umschrieben sein. Der Adressat muss wissen, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Die Verfügung des Kantonschemikers genügt diesem Bestimmtheitsgebot.
In dem verlangten schriftlichen «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Lebensmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Grenz- und Toleranzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Wohl wird in der Verfügung das verlangte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» nicht näher beschrieben. Das bedeutet aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verfügung zu unbestimmt und ihre Missachtung aus diesem Grunde nicht strafbar sei. Es kann nicht die Aufgabe des Kantonschemikers sein, selber das Konzept etwa in den Grundzügen zu skizzieren. Dazu wäre er schon mangels ausreichender Kenntnisse über die betrieblichen Strukturen und die geschäftlichen Beziehungen des Verfügungsadressaten gar nicht in der Lage. Es ist sinnvoll, dem gemäss Art. 23 LMG zur Selbstkontrolle verpflichteten Lebensmittelhändler vorerst die Freiheit zur inhaltlichen Bestimmung des verlangten schriftlichen Konzepts zu überlassen. Sollte der Beschwerdeführer nicht verstanden haben, was von ihm in der Verfügung verlangt wurde, hätte er rückfragen müssen. Wäre das vom Beschwerdeführer abgelieferte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» aus der Sicht des Kantonschemikers ungenügend gewesen, hätte in gemeinsamer Zusammenarbeit ein ausreichendes Konzept erstellt werden können. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf die Verfügung des Kantonschemikers, was entscheidend ist, überhaupt nicht reagiert und weder Rückfragen gestellt noch irgendein Konzept abgeliefert.
e) In Ziff. 4 der Verfügung vom 5. Dezember 1995 wird folgendes festgehalten: «Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen. `Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft'».
Diese Formulierung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Dem Beschwerdeführer wurde dadurch Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB für den Fall angedroht, dass er die konkrete Verfügung vom 5. Dezember 1995 missachte und das darin verlangte schriftliche Qualitätssicherungskonzept nicht vorlege. Der «Hinweis» auf Art. 292 StGB unter Wiedergabe des Wortlauts dieser Bestimmung bezog sich für den Beschwerdeführer offensichtlich erkennbar auf die konkrete Verfügung und konnte von ihm vernünftigerweise nur als Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung dieser Verfügung verstanden werden. Es ist nicht ersichtlich, welchen andern Sinn der fragliche Hinweis haben könnte.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
III.5. 5.- (Kostenfolgen) | de | Art. 47 al. 1 let. a LDAl et art. 48 al. 1 let. g LDAl. Commet ces infractions celui qui entrepose, transporte ou distribue des denrées alimentaires en sachant ou en devant savoir que, en raison de leur état, leur emploi usuel peut mettre la santé en danger ou qu'elles ne sont pas conformes aux exigences de la LDAl (consid. I).
Insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP).
N'est pas manifestement contraire au droit fédéral l'ordonnance du chimiste cantonal impartissant un délai à une entreprise de fruits et légumes en gros, pour présenter un concept permettant de s'assurer de la qualité des denrées (consid. II/4c).
Cette ordonnance est suffisamment précise (consid. II/4d).
Exigences quant à la formulation du renvoi à la commination pénale de cette disposition (consid. II/4e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,955 | 124 IV 297 | 124 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- 1. Anlässlich einer Probenerhebung durch das Kant. Laboratorium Solothurn im Lager des Grosshandelsunternehmens X. AG vom 30. Januar 1996 wurden in Nüsslersalat 27,8 mg/kg des Fungizides Iprodion (bei einem Toleranzwert von 10 mg/kg für Salat gemäss Anhang zur Verordnung des EDI vom 26. Juni 1995 über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln, FIV; SR 817.021.23) und in Chinakohl 1680 mg/kg Nitrat (bei einem Toleranzwert von 1500 mg/kg für Chinakohl gemäss FIV) festgestellt.
2. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 wies der Kantonschemiker von Solothurn die Verantwortlichen der X. AG an, bis spätestens am 31. Januar 1996 ein schriftliches Qualitätssicherungskonzept auszuarbeiten und der Lebensmittelkontrolle vorzulegen. Der Aufforderung wurde keine Folge geleistet.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach den Geschäftsführer der X. AG am 30. Januar 1998 der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Lebensmittelgesetzes im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände vom 9. Oktober 1922 (LMG; SR 817.0) und des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Busse von 750 Franken.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat die als Zwischenhändlerin im Frucht- und Gemüsebereich tätige X. AG die beanstandete Ware von Herstellern oder Lieferanten übernommen, zwischengelagert und an Detaillisten weitergeleitet. Damit habe sie die Waren zumindest gelagert und abgegeben. Dies seien im Sinne von Art. 47 und 48 LMG tatbestandsmässige Handlungen. Wenn der Beschwerdeführer einwende, die X. AG habe die Ware nicht im tatbestandsmässigen Sinne transportiert und gelagert, so verkenne er, dass es nicht darum gehe, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden sei, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin. Als tatbestandsmässiger Erfolg sei das Inverkehrbringen kontaminierter Ware bzw. die damit verbundene Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten anzusehen. Bei der X. AG seien erwiesenermassen Produkte festgestellt worden, bei welchen die Toleranzwerte und zum Teil sogar die Grenzwerte in Bezug auf bestimmte Stoffe überschritten worden seien. Solche Ware habe die X. AG mehrfach in Verkehr gebracht. Die Handlungen der X. AG bzw. des Beschwerdeführers seien für den inkriminierten Erfolg, die Gefährdung der Konsumenten, adaequat kausal gewesen. Die Vorinstanz legt sodann mit ausführlicher Begründung dar, dass und inwiefern das Verhalten des Beschwerdeführers objektiv pflichtwidrig, der Eintritt des Erfolges objektiv voraussehbar und vermeidbar, die Beachtung der gebotenen Sorgfalt zumutbar und die Verletzung der Sorgfaltspflicht für den tatbestandsmässigen Erfolg relevant gewesen sei. Der verpönte Erfolg sei für den Beschwerdeführer auch subjektiv erkennbar und vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe somit in sechs Fällen tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Die Vorinstanz hält sodann fest, die X. AG sei aber in Bezug auf vier inkriminierte Sachverhalte bereits verwarnt worden. Gemäss Art. 31 Abs. 2 LMG könne die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen (Satz 1); in diesem Fall entfalle jede weitere Strafe (Satz 2). In vier Anklagepunkten sei der Beschwerdeführer demnach abweichend vom erstinstanzlichen Entscheid freizusprechen. Somit seien nur noch zwei eingeklagte Sachverhalte zu beurteilen, nämlich die Überschreitung des Toleranzwertes in Bezug auf Iprodion im Nüsslersalat und die Überschreitung des Toleranzwertes hinsichtlich Nitrat im Chinakohl. Insoweit hat sich der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz der (fahrlässigen) Übertretung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, den Akten seien keinerlei Hinweise zu entnehmen, dass die den Toleranzwert unstreitig überschreitende Anreicherung des Nüsslersalats mit dem Pflanzenschutzmittel Iprodion und des Chinakohls mit dem Inhaltsstoff Nitrat in irgendeinem Zusammenhang mit der Behandlung dieser Ware durch die X. AG bzw. durch ihn selbst stehen könnte. Vielmehr stehe fest, dass die fraglichen Sendungen Nüsslersalat bzw. Chinakohl von der X. AG franko Lager gekauft und durch die Lieferanten angeliefert worden seien. Die X. AG bzw. der Beschwerdeführer hätten somit nichts anderes getan, als die im Verantwortungsbereich Dritter verunreinigte Ware in ihrem Lager einzulagern, wo in der Folge die beanstandeten Proben entnommen worden seien. Die Vorinstanz halte im angefochtenen Urteil denn auch selber fest, «dass es nicht darum geht, dass die Ware durch die Lagerung kontaminiert worden ist, sondern vielmehr um die Lagerung kontaminierter Ware schlechthin». Die Lagerung kontaminierter Ware sei aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar, wie sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergebe. Unzutreffend sei auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Gefährdung der Konsumenten der tatbestandsmässige Erfolg und die ihm zur Last gelegte Handlung für diesen Erfolg adaequat kausal sei. Der Erfolg der Straftat gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG bestehe nach dem Gesetzeswortlaut darin, dass Lebensmittel den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen, etwa weil Toleranzwerte überschritten werden und das Lebensmittel daher (gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln) als verunreinigt oder sonst im Wert vermindert gilt. Für diesen Erfolg müsse die Täterhandlung etwa des Lagerns kausal sein. Indem die Vorinstanz stattdessen in einer Gefährdung der Gesundheit der Konsumenten den tatbestandsmässigen Erfolg sehe, dispensiere sie sich davon, die Täterhandlung des Lagerns unter dem Aspekt des Kausalzusammenhangs zum Verletzungserfolg zu untersuchen, der im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG eben darin bestehe, dass die Handlung die Verunreinigung oder Wertverminderung der Ware befördert haben müsse. Die Vorinstanz setze sich über den Grundsatz der Adaequanz des Kausalzusammenhangs hinweg, indem sie eine Toleranzwertüberschreitung fälschlicherweise mit einer Gefährdung des Rechtsguts der Gesundheit des Konsumenten gleichsetze und diesen Erfolg ohne weiteres als durch die Täterhandlung des Lagerns herbeigeführt erachte.
c) Die vorinstanzlichen Erwägungen gehen insoweit an der Sache vorbei, als sie auch auf die von der 1. Instanz unter Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG subsumierten Anklagepunkte Bezug nehmen, in denen die Vorinstanz den Beschwerdeführer abweichend von der 1. Instanz letztlich in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 LMG wegen Vorliegens einer Verwarnung freigesprochen hat, so dass nur noch zwei Fälle übrig blieben, in welchen lediglich Toleranzwertüberschreitungen vorlagen und daher nur eine Anwendung von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG in Betracht kam.
I.2. Das LMG, in Kraft seit 1. Juli 1995, erfasst gemäss Art. 2 («Geltungsbereich») unter anderem das Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 lit. a LMG). Diese fünf Begriffe betreffend die relevanten Verhaltensweisen werden auch in den Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes verwendet. Gemäss Art. 47 LMG («Vergehen») wird mit Gefängnis (bei Fahrlässigkeit mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, Abs. 3) oder Busse bestraft, wer Nahrungsmittel so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Abs. 1 lit. a). Nach Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel, Zusatzstoffe oder Gebrauchsgegenstände so herstellt, behandelt, lagert, transportiert oder abgibt, dass sie den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen (quiconque aura fabriqué, traité, entreposé, transporté ou distribué des denrées alimentaires ... de telle façon qu'ils ne sont pas conformes aux exigences de la présente loi; chiunque fabbrica, tratta, deposita, trasporta o distribuisce derrate alimentari ... in modo che essi non soddisfino le esigenze della presente legge).
a) Der Wortlaut dieser Strafbestimmungen könnte die Annahme nahe legen, dass die darin genannten Handlungen nur dann tatbestandsmässig sind, wenn sie eine bestimmte, mangelhafte Beschaffenheit der Lebensmittel zur Folge haben, wenn also die Lebensmittel infolge der Tathandlungen so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG) bzw. nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen (Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG). Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der Strafbestimmungen entspricht indessen sowohl in Bezug auf die Tathandlung des Abgebens als auch hinsichtlich der Tathandlungen des Lagerns und Transportierens weder dem Sinn des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers.
b) aa) Es entspricht einem allgemeinen, grundlegenden strafrechtlichen Konzept, nicht nur denjenigen zu bestrafen, der zur verpönten Mangelhaftigkeit eines Produkts bei der Herstellung beiträgt, sondern auch denjenigen, der ein solches mangelhaftes Produkt in Verkehr bringt. Gerade auch das Inverkehrbringen läuft dem Zweck des Lebensmittelgesetzes zuwider, der gemäss Art. 1 lit. a LMG unter anderem darin besteht, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
bb) Das alte, bis Ende Juni 1995 geltende Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (BS 4 459) unterschied in seiner Strafbestimmung zwischen dem Herstellen und Behandeln von Lebensmitteln etc. einerseits und dem Feilhalten bzw. Inverkehrbringen andererseits. Gemäss Art. 38 Abs. 1 aLMG wurde bestraft, wer (vorsätzlich oder fahrlässig) «Lebensmittel oder Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände so herstellt oder behandelt, dass ihr Genuss oder Gebrauch gesundheitsschädlich oder lebensgefährlich ist» (al. 1), und wer «gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel und Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände feilhält oder sonst in Verkehr bringt» (al. 2). Die Tathandlung des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens war mithin schon dann tatbestandsmässig, wenn die feilgebotenen bzw. in Verkehr gebrachten Lebensmittel etc. gesundheitsschädlich bzw. lebensgefährlich waren, und nicht nur dann, wenn diese gefährlichen Eigenschaften des Lebensmittels gerade durch die Art und Weise des Feilhaltens bzw. Inverkehrbringens geschaffen respektive verstärkt wurden.
Allerdings geht der Geltungsbereich auch der Strafbestimmungen des neuen Lebensmittelgesetzes über den Anwendungsbereich des alten Gesetzes weit hinaus. Das neue Recht erfasst nicht nur lebensgefährliche und gesundheitsschädliche Lebensmittel etc., sondern auch gesundheitsgefährdende Lebensmittel und, im Übertretungstatbestand, Lebensmittel etc., die «den Anforderungen dieses Gesetzes nicht entsprechen», etwa weil irgendein Toleranzwert überschritten ist. Es fehlen jedoch Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass der Gesetzgeber etwa aus diesem Grunde die Tatbestandsmässigkeit der Tathandlung des Abgebens von Lebensmitteln auf diejenigen Fälle beschränken wollte, in denen durch die Art und Weise des Abgebens die gesundheitsgefährdenden bzw. die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Eigenschaften des Lebensmittels erst geschaffen oder verstärkt werden. Dies hätte zur Folge, dass nach dem neuen Lebensmittelgesetz im Unterschied zum alten Recht selbst das Abgeben von lebensgefährlichen oder gesundheitsschädlichen Lebensmitteln als solches nicht mehr tatbestandsmässig wäre. Ein solches merkwürdiges Ergebnis kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
cc) Aus mehreren Bemerkungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Lebensmittelgesetz (BBl 1989 I 893 ff.) geht hervor, dass das vorsätzliche oder fahrlässige Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln schon als solches gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG strafbar ist. Die Botschaft hält fest, der Entwurf verbiete grundsätzlich, «Lebensmittel so in den Verkehr zu bringen, dass sie bei üblichem Gebrauch die Gesundheit gefährden können» (S. 906 unten). Das Gesetz, dessen Strafbestimmungen denjenigen des Entwurfs entsprechen, verbietet mit andern Worten, Lebensmittel so beschaffen in den Verkehr zu bringen, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden können. Es ist mithin verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, welche gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Botschaft weist darauf hin, dass «die Produktion und Abgabe gesundheitsgefährdender Nahrungsmittel ... als allgemeines Delikt gegen die öffentliche Gesundheit» eigentlich in das Strafgesetzbuch eingefügt werden müsste, worauf aber verzichtet worden sei, da andere Strafbestimmungen des Lebensmittelgesetzes tatsächlich in das Nebenstrafrecht gehören und eine Neuaufteilung der Strafbestimmungen auf zwei Gesetze vermieden werden sollte (S. 958/959). Wenn nach dem in der Botschaft unter anderem zitierten Art. 236 StGB das Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichem Futter (für Haustiere) schon als solches tatbestandsmässig ist, dann muss auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln etc. (für Menschen) als solches tatbestandsmässig sein. Laut Botschaft bezieht sich Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG auf «Art. 4 (Auffangtatbestand)» (S. 960). Art. 4 des bundesrätlichen Entwurfs entspricht Art. 6 LMG («Grundsatz»), nach dessen Abs. 1 Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände, die den Anforderungen des Gesetzes und seinen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen, insbesondere jene, die Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten, nicht oder nur mit Auflagen verwendet oder an den Konsumenten abgegeben werden dürfen. Wenn nach der zitierten Bemerkung in der Botschaft Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG sich auf diesen Grundsatz bezieht, so spricht dies dafür, dass den Tatbestand erfüllt, wer vorsätzlich oder fahrlässig Lebensmittel abgibt, die nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen, insbesondere solche, welche Grenz- oder Toleranzwerte überschreiten.
dd) Nach Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG macht sich strafbar, wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände ein- oder ausführt. Wenn somit die Einfuhr und die Ausfuhr von gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln tatbestandsmässig ist, spricht dies dafür, dass auch das Abgeben von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln im Inland schon als solches tatbestandsmässig ist. Es ist ferner nicht ersichtlich, wie anders als durch Missachtung von Vorschriften über den hygienischen Umgang (s. Art. 15 LMG) Lebensmittel im Sinne des Gesetzeswortlauts so abgegeben werden könnten, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln wird aber bereits von Art. 48 Abs. 1 lit. a LMG erfasst.
ee) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel abgibt, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
c) Dasselbe gilt für die Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens.
aa) Es widerspräche einer vernünftigen Betrachtungsweise, ein- und dieselbe Strafbestimmung in Bezug auf die darin genannten Tathandlungen des Lagerns und des Transportierens anders auszulegen als hinsichtlich der darin genannten Tathandlung des Abgebens. Hinzu kommt, dass der Begriff des «Abgebens» weder im Lebensmittelgesetz noch in der Lebensmittelverordnung definiert wird. Auch wer Lebensmittel lagert oder transportiert, gibt sie irgendwann weiter. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen diese Weitergabe als «Abgeben» im Sinne des Lebensmittelgesetzes qualifiziert werden muss, ist im Einzelnen unklar. Es gibt zudem keinen hinreichenden Grund, einen Unternehmer, der Lebensmittel vom Hersteller oder von einem Grosshändler bezieht und an Detaillisten oder an Konsumenten weiterveräussert, insoweit prinzipiell anders zu behandeln als einen Unternehmer, der Lebensmittel, die für die Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert.
bb) Der Geltungsbereich des Gesetzes soll nach den Ausführungen in der Botschaft nicht nur den Handel, sondern den gesamten Verkehr umfassen, vom Pflanzenanbau bzw. von der Tiermast bis zur Abgabe des Endprodukts an die Konsumenten (S. 913). Zur Erreichung des in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Zwecks, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können, sollen mithin alle am Verkehr mit Lebensmitteln massgeblich Beteiligten beitragen. Dazu gehört auch, wer Lebensmittel, die für den Konsumenten bestimmt sind, lagert oder transportiert. Die Botschaft hält zu Art. 47 Abs. 1 lit. a des Entwurfs, dem Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG entspricht, unter anderem fest, dass «derjenige, der gesundheitsgefährdende Lebensmittel (einwandfrei) lagert oder transportiert, ohne dass er über ihre Eigenschaft im Bilde ist oder sein müsste», von der Strafdrohung nicht erfasst werde, dass der Tatbestand indessen dann erfüllt werde, «wenn durch die Lagerung oder den Transport die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften geschaffen oder verstärkt werden» (S. 959). Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist demnach zum einen dann gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG strafbar, wenn er sie nicht einwandfrei lagert oder transportiert und dadurch die gesundheitsgefährdenden Eigenschaften schafft oder verstärkt, und zum andern dann, wenn er die Lebensmittel zwar einwandfrei lagert oder transportiert, aber weiss oder wissen könnte, dass sie gesundheitsgefährdend sind. Sowohl das eine wie das andere Verhalten läuft dem in Art. 1 lit. a LMG festgelegten Gesetzeszweck zuwider, die Konsumenten vor Lebensmitteln zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können.
cc) Wer Lebensmittel lagert oder transportiert, ist allerdings im Unterschied zu demjenigen, der sie herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, nicht zur «Selbstkontrolle» im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtet, er muss die Lebensmittel mithin nicht entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder untersuchen lassen. Art. 23 LMG erwähnt das Lagern und das Transportieren nicht. Daraus ergibt sich aber bloss, dass der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit desjenigen, welcher gesundheitsgefährdende bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Lebensmittel lediglich lagert oder transportiert, nicht damit begründet werden kann, er habe die Lebensmittel nicht im Sinne von Art. 23 LMG entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersucht bzw. untersuchen lassen. Nicht die Verletzung der Pflicht zur Selbstkontrolle als solche ist aber die strafbare Handlung, sondern das vorsätzliche oder fahrlässige Lagern oder Transportieren von gesundheitsgefährdenden bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Lebensmitteln. Auch der nicht zur Selbstkontrolle im Sinne von Art. 23 LMG verpflichtete Lagerhalter oder Transporteur macht sich strafbar, wenn er weiss oder bei der nach den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt wissen könnte, dass die von ihm gelagerten oder transportierten Lebensmittel gesundheitsgefährdend sind bzw. nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Im Übrigen ist derjenige, welcher Lebensmittel nicht nur lagert oder transportiert, sondern auch im Sinne des Lebensmittelgesetzes abgibt, als «Abgeber» zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichtet, welche selbstredend vor der Abgabe zu erfolgen hat.
dd) Strafbar im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG macht sich somit auch, wer Lebensmittel lagert oder transportiert, die, wie er weiss oder bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen könnte, so beschaffen sind, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. dass sie nicht den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechen.
d) Indem der Beschwerdeführer Toleranzwertüberschreitungen aufweisende und somit nicht den Anforderungen des Lebensmittelgesetzes entsprechende Nahrungsmittel (Chinakohl und Nüsslersalat) lagerte, die er von Dritten bezogen hatte, um sie an Detaillisten weiterzuveräussern, erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 48 Abs. 1 lit. g LMG. Entgegen seiner Ansicht ist es unerheblich, dass diese Toleranzwertüberschreitungen nicht aus der Art und Weise der Lagerung resultierten. Dass die Vorinstanz Fahrlässigkeit zu Unrecht bejaht habe, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
II.3. 3.- a) Mit Schreiben vom 5. Dezember 1995 an die X. AG verfügte der Kantonschemiker unter anderem folgendes:
«1. Wir verlangen die schriftliche Vorlage Ihres Qualitätssicherungskonzeptes bis zum 31. Dezember 1995. Existiert ein solches nicht, ist uns dieses bis zum 31. Januar 1996 vorzulegen.
4. Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen.
«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft.»
Das Schreiben enthielt die folgende Rechtsmittelbelehrung:
«Gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung kann innert 5 Tagen nach Erhalt beim Kantonalen Laboratorium Einsprache erhoben werden. Die Einsprache hat schriftlich zu erfolgen und muss begründet sein (Art. 52 LMG).»
Die X. AG reagierte innert der angesetzten Fristen nicht und reichte gegen die Verfügung auch kein Rechtsmittel ein.
b) Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer daher wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB schuldig. Nach dieser Bestimmung wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung in diesem Punkt ein, die Verfügung sei gesetzwidrig und lasse sich nicht auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen betreffend Hygiene und Selbstkontrolle stützen. Zudem sei das durch die Verfügung verlangte Verhalten, die Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts», viel zu unbestimmt und könne daher nicht Gegenstand einer Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe sein. Ausserdem sei in der Verfügung nicht ausdrücklich Haft oder Busse für den Fall ihrer Missachtung angedroht worden. In der Verfügung werde Art. 292 StGB lediglich wiedergegeben. Dies reiche nicht aus. Schliesslich sei auch die Rechtsmittelbelehrung unzutreffend. Da der Beschwerdeführer erst kurz nach Ablauf der vermeintlichen Rechtsmittelfrist von fünf Tagen von der Verfügung Kenntnis genommen habe, habe er in dem durch die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung begründeten Irrtum, die Verfügung sei bereits in Rechtskraft erwachsen, auf die Ergreifung des zutreffenden Rechtsmittels verzichtet. Daraus dürfe ihm kein Nachteil erwachsen.
II.4. a) Ob und mit welcher Kognition der Strafrichter in einem Strafverfahren wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung die Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung überprüfen kann, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob die Verfügung bei einem Verwaltungsgericht angefochten werden kann und gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht bereits überprüft oder (noch) nicht überprüft worden ist. Wenn eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich, aber (noch) nicht erfolgt ist, dann kann der Strafrichter die Verwaltungsverfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch überprüfen (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2a S. 31; BGE 98 IV 106 E. 3 S. 108 ff.).
Die Verfügung des Kantonschemikers vom 5. Dezember 1995 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG vorliegt, ist letztlich jedenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Weil somit eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich war, diese aber nicht erfolgt ist, kann der Strafrichter die Verfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und auf Ermessensmissbrauch überprüfen.
b) Allerdings ist die in der Verfügung des Kantonschemikers enthaltene Rechtsmittelbelehrung - Einsprache innert fünf Tagen gemäss Art. 52 LMG - unrichtig. Gemäss Art. 52 LMG können Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes bei der verfügenden Behörde mit Einsprache angefochten werden. Die Einsprachefrist beträgt nach Art. 55 Abs. 1 LMG fünf Tage. Die Einsprache ist indessen nur gegen Verfügungen über Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes gegeben, d.h. über Massnahmen im Sinne von Art. 28-30 LMG; andere Verfügungen sind unmittelbar mit Beschwerde anfechtbar (siehe die Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 I 893 ff., 965). Die Verfügung des Kantonschemikers, durch welche der Beschwerdeführer zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» verpflichtet wurde, betrifft keine Massnahme im Sinne von Art. 28-30 LMG. Daher war die Einsprache nicht gegeben. Die Verfügung war vielmehr direkt mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerdeinstanz und die Beschwerdefrist bestimmen sich gemäss Art. 53 LMG nach dem kantonalen Recht. Art. 55 Abs. 2 LMG, wonach die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, ist nicht anwendbar, da die fragliche Verfügung weder eine Massnahme gemäss Art. 28-30 LMG betrifft noch eine Verfügung im Sinne von Art. 24 LMG (betreffend Inspektion und Probenerhebung) ist. Da die solothurnische Vollzugsverordnung vom 30. August 1995 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Solothurner Gesetzessammlung 815.21), die am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist und somit im Zeitpunkt des Erlasses der vorliegenden Verfügung vom 5. Dezember 1995 ohnehin noch nicht galt, keine speziellen Regelungen enthält, gilt insoweit das solothurnische Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Solothurnische Gesetzessammlung 124.11). Nach dessen § 32 Abs. 1 beträgt die Beschwerdefrist allgemein zehn Tage. Gegen die Verfügung des Kantonschemikers war somit entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht die Einsprache innert fünf Tagen, sondern die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz innert zehn Tagen gegeben.
Dass die in der Verfügung enthaltene Rechtsmittelbelehrung somit unzutreffend war, hat indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass der Kassationshof die Rechtmässigkeit der Verfügung frei zu prüfen habe. Wenn der Beschwerdeführer, wie er behauptet, erst kurz nach Ablauf der angegebenen fünftägigen Einsprachefrist von der Verfügung Kenntnis genommen hat, dann hätte er sich um eine Wiederherstellung der vermeintlich abgelaufenen Frist bemühen können. Der Beschwerdeführer unternahm indessen nichts. Daher kann er aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Kassationshof hat somit, da eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich gewesen wäre, nur zu prüfen, ob die Verfügung des Kantonschemikers offensichtlich bundesrechtswidrig sei bzw. auf einem Ermessensmissbrauch beruhe.
c) Der Kantonschemiker wies die X. AG durch Verfügung an, innert Frist ein schriftliches «Qualitätssicherungskonzept» vorzulegen. Anlass hiefür war, dass schon mehrfach von diesem Grosshandelsunternehmen gelagerte und an Detaillisten abgegebene Nahrungsmittel (Wintergemüse) wegen Überschreitung von Toleranz- oder Grenzwerten beanstandet werden mussten, so auch anlässlich einer Probenerhebung vom 15. November 1995. In dem verlangten «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Nahrungsmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Toleranz- und Grenzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
aa) Das Lebensmittelgesetz sieht nicht ausdrücklich vor, dass etwa ein Lebensmittelhändler zur Vorlage eines schriftlichen «Qualitätssicherungskonzepts» der hier zur Diskussion stehenden Art verpflichtet ist bzw. durch Verfügung eines Beamten oder einer Behörde verpflichtet werden kann. Eine derartige Verpflichtung bzw. eine entsprechende Verfügungskompetenz kann nach den insoweit zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls nicht aus den im angefochtenen Urteil genannten Bestimmungen abgeleitet werden. Diese Vorschriften - Art. 15 LMG, Art. 17 der Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02), Art. 11 der Verordnung vom 26. Juni 1995 über die hygienischen und mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände, Räume, Einrichtungen und Personal(HyV; SR 817.051) - betreffen die Hygiene, insbesondere die zu beachtende Hygiene bei der Herstellung und beim Umgang mit Lebensmitteln. Dem Beschwerdeführer wird indessen nicht eine Verletzung von Vorschriften betreffend den hygienischen Umgang mit Lebensmitteln bzw. die Hygiene überhaupt vorgeworfen. Vielmehr beanstandete das Kantonale Laboratorium schon mehrfach, dass die vom Beschwerdeführer bei Herstellern und Lieferanten bezogenen Nahrungsmittel, die er in der Folge lagerte und an Detaillisten abgab, zufolge von Toleranz- und Grenzwertüberschreitungen hinsichtlich verschiedener Stoffe nicht den Anforderungen des Gesetzes entsprachen bzw. gesundheitsgefährdend waren. Damit wird ihm aber vom Kantonschemiker eine Missachtung von Vorschriften betreffend den allgemeinen Umgang mit Lebensmitteln vorgeworfen. Insoweit gibt es jedoch «keine explizite Verpflichtung zur schriftlichen Dokumentation des angewendeten Kontrollkonzepts», wie ein Schreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Vorinstanz ausdrücklich festhält.
bb) Die kantonalen Kontrollorgane, die im Bereich der Lebensmittelkontrolle unter der Leitung des Kantonschemikers stehen (Art. 40 Abs. 4 LMG) und denen die Kantone die Eigenschaft von Beamten der gerichtlichen Polizei verleihen müssen (Art. 50 Abs. 4 LMG), haben relativ weitgehende Befugnisse betreffend Inspektion und Probenerhebung (Art. 24 LMG), Beanstandungen (Art. 27 LMG) sowie Massnahmen über beanstandete Waren (Art. 28-30 LMG). Wer Lebensmittel etc. herstellt, behandelt, lagert, abgibt, einführt oder ausführt, muss den Kontrollorganen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unentgeltlich behilflich sein und die erforderlichen Auskünfte erteilen (Art. 25 Abs. 1 LMG). Die Kontrollorgane können im Falle von Beanstandungen die Betroffenen verpflichten, die Ursachen der Mängel abzuklären und die Kontrollorgane darüber zu informieren (Art. 28 Abs. 2 LMG). Hinzu kommt, dass die zuständige Vollzugsbehörde in besonders leichten Fällen auf eine Strafanzeige verzichten und den Betroffenen verwarnen kann, in welchem Fall jede weitere Strafe entfällt (Art. 31 Abs. 2 LMG). Die Kontrollorgane im Allgemeinen und der ihnen im Bereich der Lebensmittelkontrolle vorstehende Kantonschemiker im Besonderen haben mithin als Beamte der gerichtlichen Polizei nicht nur untergeordnete Hilfsfunktionen im Gesetzesvollzug, sondern weitgehende Befugnisse, welche auch Befehlsgewalt einschliessen.
In Anbetracht dieser Kompetenzen und mit Rücksicht darauf, dass die von der X. AG an Detaillisten abgegebenen Lebensmittel schon mehrfach wegen Grenz- und Toleranzwertüberschreitungen beanstandet werden mussten, ist die Verfügung des Kantonschemikers gegenüber der als Abgeberin von Lebensmitteln zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG verpflichteten X. AG weder offensichtlich bundesrechtswidrig, noch beruht sie auf einem Ermessensmissbrauch. Entgegen der Andeutung des Beschwerdeführers besteht die Pflicht zur Selbstkontrolle in Bezug auf die Einhaltung von Grenz- und Toleranzwerten ohne Übergangsfristen schon seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes am 1. Juli 1995.
d) Das durch eine Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB vom Verfügungsadressaten verlangte Verhalten muss hinreichend klar umschrieben sein. Der Adressat muss wissen, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Die Verfügung des Kantonschemikers genügt diesem Bestimmtheitsgebot.
In dem verlangten schriftlichen «Qualitätssicherungskonzept» sollte der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, in allgemeiner und grundsätzlicher Art darlegen, durch welche Vorkehrungen er dafür sorgen wollte, dass die Lebensmittel, welche die X. AG von Dritten bezog, lagerte und an Detaillisten abgab, in Bezug auf Grenz- und Toleranzwerte den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Wohl wird in der Verfügung das verlangte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» nicht näher beschrieben. Das bedeutet aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verfügung zu unbestimmt und ihre Missachtung aus diesem Grunde nicht strafbar sei. Es kann nicht die Aufgabe des Kantonschemikers sein, selber das Konzept etwa in den Grundzügen zu skizzieren. Dazu wäre er schon mangels ausreichender Kenntnisse über die betrieblichen Strukturen und die geschäftlichen Beziehungen des Verfügungsadressaten gar nicht in der Lage. Es ist sinnvoll, dem gemäss Art. 23 LMG zur Selbstkontrolle verpflichteten Lebensmittelhändler vorerst die Freiheit zur inhaltlichen Bestimmung des verlangten schriftlichen Konzepts zu überlassen. Sollte der Beschwerdeführer nicht verstanden haben, was von ihm in der Verfügung verlangt wurde, hätte er rückfragen müssen. Wäre das vom Beschwerdeführer abgelieferte schriftliche «Qualitätssicherungskonzept» aus der Sicht des Kantonschemikers ungenügend gewesen, hätte in gemeinsamer Zusammenarbeit ein ausreichendes Konzept erstellt werden können. Der Beschwerdeführer hat jedoch auf die Verfügung des Kantonschemikers, was entscheidend ist, überhaupt nicht reagiert und weder Rückfragen gestellt noch irgendein Konzept abgeliefert.
e) In Ziff. 4 der Verfügung vom 5. Dezember 1995 wird folgendes festgehalten: «Es wird ausdrücklich auf Art. 292 des Strafgesetzbuches hingewiesen. `Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft'».
Diese Formulierung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Dem Beschwerdeführer wurde dadurch Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB für den Fall angedroht, dass er die konkrete Verfügung vom 5. Dezember 1995 missachte und das darin verlangte schriftliche Qualitätssicherungskonzept nicht vorlege. Der «Hinweis» auf Art. 292 StGB unter Wiedergabe des Wortlauts dieser Bestimmung bezog sich für den Beschwerdeführer offensichtlich erkennbar auf die konkrete Verfügung und konnte von ihm vernünftigerweise nur als Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung dieser Verfügung verstanden werden. Es ist nicht ersichtlich, welchen andern Sinn der fragliche Hinweis haben könnte.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
III.5. 5.- (Kostenfolgen) | de | Art. 47 cpv. 1 lett. a LDerr e 48 cpv. 1 lett. g LDerr. Commette queste infrazioni anche chi deposita, trasporta o distribuisce alimenti sapendo o dovendo sapere che, a causa dello stato in cui si trovano, il loro impiego usuale può mettere in pericolo la salute oppure che non sono conformi alle esigenze della LDerr (consid. I).
Disubbidienza a decisioni dell'autorità (art. 292 CP).
Non è manifestamente contraria al diritto federale la decisione con cui il chimico cantonale fissa, ad una ditta che commercia frutta e verdura all'ingrosso, un termine entro il quale presentare per iscritto un concetto di come essa intenda controllare la qualità delle derrate alimentari (consid. II/4c).
Tale decisione è sufficientemente precisa (consid. II/4d).
Esigenze poste al richiamo della comminatoria penale di questo articolo (consid. II/4e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,956 | 124 IV 313 | 124 IV 313
Sachverhalt ab Seite 314
Die am 4. März 1998 durch den Tourismusverein Engelberg, den Verein Obwalden Tourismus und die A. AG gegründete Casino Obwalden AG beabsichtigte, gestützt auf eine dem Verein Obwalden Tourismus durch den Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Dezember 1997 erteilte Bewilligung, Am 30. April 1998 in Sarnen ein Casino mit 100 Geldspielautomaten samt Jackpotsystemen zu eröffnen.
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat die Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung; GSAV; AS 1998, S. 1518; SR 935.522), die er am selben Tag in Kraft setzte. Nach dieser können nach bisheriger Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes homologierte (Geschicklichkeits-)Geldspielautomaten und Jackpotsysteme nur noch betrieben werden, wenn sie am 22. April 1998 bereits in Betrieb waren.
Am 23. April 1998 nahm das Bundesamt für Polizeiwesen eine Kontrolle des Casinos Sarnen vor, bei welcher festgestellt wurde, dass die Spielautomaten zwar betriebsbereit seien, diese aber wegen der noch andauernden Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen tatsächlich in Betrieb genommen werden könnten. Die Casino Obwalden AG beschloss deshalb, die Eröffnung des Casinos Sarnen zu verschieben.
Nachdem ein durch die Casino Obwalden AG in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zum Schluss gekommen war, auch an ihrem Einsatzort aufgestellte betriebsbereite Geldspielautomaten seien bereits «in Betrieb», nahm diese am 9. Juni 1998 das Casino Sarnen in Betrieb.
Dem Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom selben Tag, den Betrieb der Geldspielautomaten im Casino Sarnen sofort, d.h. ab dem 10. Juni 1998 einzustellen, kam die Casino Obwalden AG nicht nach, worauf das Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Juni 1998 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die verantwortlichen Organe des Casinos erstattete.
Nachdem diese noch am selben Tag gegen die Verantwortlichen der Casino Obwalden AG ein Strafverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) in Verbindung mit der Geldspielautomatenverordnung eröffnet hatte, verfügte sie am 16. Juni 1998 die Durchsuchung der Liegenschaften und Räumlichkeiten der Casino Obwalden AG an deren Sitz in Engelberg und am Casinostandort Sarnen; verfügt wurde zudem die Beschlagnahme der als verboten beanstandeten Glücksspielautomaten des Casinos Sarnen, von Unterlagen im Zusammenhang mit der Eröffnung und dem Betrieb dieser Automaten sowie der mit diesen eingespielten Gelder als Beweismittel. Anlässlich der Hausdurchsuchung in Sarnen wurden 96 Geldspielautomaten versiegelt; aus dem Kassen- und Tresorraum sowie aus den Geldspielautomaten wurden Fr. 22'279.70 und verschiedene Unterlagen in Verwahrung genommen. In Engelberg wurden verschiedene Unterlagen und Disketten sichergestellt.
Mit Beschwerde vom 23. Juni 1998 beantragen die Casino Obwalden AG, B. und C. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung aufzuheben und die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte der Casino Obwalden AG freizugeben.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies der Präsident der Anklagekammer das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Am 25. August 1998 reichte der Regierungsrat des Kantons Obwalden beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Klage ein gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, in welcher er zur Hauptsache beantragt, es sei festzustellen, dass der Bundesrat mit Art. 9 f. GSAV in die Kompetenz des Kantons Obwalden zur Regelung der Zulassung von Geschicklichkeitsspielen eingegriffen habe; die Beschlagnahme kantonal bewilligter Geschicklichkeitsspielautomaten im Casino Sarnen durch die Bundesanwaltschaft gemäss Verfügung vom 16. Juni 1998 sei aufzuheben. Diese ist zur Zeit noch hängig.
In ihrer Replik erklären die Beschwerdeführer diese staatsrechtliche Klage zum integrierenden Bestandteil ihrer Eingabe im vorliegenden Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei Beschwerden gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP prüft die Anklagekammer, ob diese Bundesrecht verletzt bzw. die Grenze des ihr zustehenden Ermessens offensichtlich überschritten hat (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1235, unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 96 IV 139 E. 2 und BGE 95 IV 45 E. 2).
3. a) Im Hausdurchsuchungsbefehl vom 16. Juni 1998 ist zwar nur die Rede davon, dass Gegenstände, die im Verfahren als Beweismittel von Bedeutung sein können, zu beschlagnahmen seien. In ihrer Vernehmlassung weist die Beschwerdegegnerin indessen darauf hin, die Beschlagnahme sei sowohl zur Sicherung der Beweismittel als auch zur Sicherung der in Art. 10 SBG vorgesehenen Einziehung der Spielgelder und Spielgeräte verfügt worden.
b) Art. 65 BStP, welcher Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet, regelt zwar nur die Beschlagnahme von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, ausdrücklich. Nach der Praxis unterliegen dem Beschlag aber auch Gegenstände, deren spätere Einziehung in Frage kommt (BGE 74 IV 213). Gemäss Art. 10 SBG kann der Richter bei Feststellung verbotenen Spieles ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Spielgeräte und Spielgelder einziehen. Daraus ergibt sich auch die Befugnis zur vorläufigen Beschlagnahme solcher Gegenstände (BGE vom 28. Juni 1979, ZBl 80 [1979] S. 174 E. 3a und BGE vom 20. Februar 1980, SJ, 1980 525, E. 3a, die das Gleiche aus Art. 58 und 59 StGB ableiten).
4. Die Beschlagnahme ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung der Beweismittel bzw. der allenfalls der Einziehung unterliegenden Gegenstände und Vermögenswerte (BGE 120 IV 365 E. 1c). Voraussetzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter konkreter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber des Gegenstandes bzw. Vermögenswertes oder einem Dritten. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Anklagekammer bei der Überprüfung des Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatverdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommende Strafbestimmung sei nicht anwendbar bzw. es verletze Bundesrecht, dies zu bejahen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hebt die Beschlagnahme nur auf, wenn die behauptete Rechtsverletzung offensichtlich ist.
5. a) Gemäss Art. 35 Abs. 1 BV - in der Fassung vor Revision dieser Bestimmung vom 7. März 1993, die noch nicht in Kraft gesetzt wurde - sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Nach den Art. 1 bis 3 SBG gilt auch das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als (verbotene) Spielbank bzw. Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheidet, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen, bzw. welche Automaten als Glücksspiel- und welche als Geschicklichkeitsspielautomaten gelten; dieser Homologationsentscheid unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 3 Abs. 2 SBG; vgl. dazu BBl 1929 I 374).
Nach Art. 6 SBG wird mit Busse von 300 bis 10'000 Franken bestraft, wer eine Spielbank errichtet, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft.
b) Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat in Ausführung von Art. 1 bis 3 SBG die Geldspielautomatenverordnung (GSAV) und setzte sie sofort in Kraft. Gemäss Art. 9 Abs. 1 GSAV verlieren die bisher durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen mit dem Inkrafttreten der GSAV - d.h. am 22. April 1998 - ihre Gültigkeit (Art. 9 GSAV), es sei denn, sie seien zu diesem Zeitpunkt bereits in Betrieb gewesen; in diesem Fall dürfen sie an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden (Art. 10 GSAV), wenn sie spätestens einen Monat nach Inkrafttreten der GSAV dem Bundesamt für Polizeiwesen gemeldet werden (Art. 12 Abs. 1 GSAV). Nicht gemeldete Geldspielautomaten und Jackpotsysteme gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV).
6. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 10 GSAV sei dahingehend auszulegen, dass auch bereits an ihrem Bestimmungsort aufgestellte und betriebsbereite Geräte unter die Bestandesgarantie fielen. Die Beschwerdegegnerin hält dem den Wortlaut und -sinn sowie die Zielsetzung der GSAV entgegen.
b) Eine Kontrolle durch das Bundesamt für Polizeiwesen vom 23. April 1998 ergab, dass die beschlagnahmten Geldspielautomaten montiert und am Netz angeschlossen waren, dass aber die tatsächliche Inbetriebnahme auf Grund des Standes der Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen hätte stattfinden können. Insbesondere war die Eröffnung des Casinos erst auf den 29. bzw. 30. April 1998 vorgesehen und entsprechend publiziert worden, und nach der Aktenlage standen die Apparate am 23. April 1998 den Kunden noch nicht zur Verfügung.
Unter diesen Umständen erweist sich die Beurteilung der Beschwerdegegnerin, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien im fraglichen Zeitpunkt, d.h. am 22. April 1998 nicht in Betrieb gewesen, nicht als offensichtlich unhaltbar.
Damit besteht der begründete Verdacht, die nach dem 22. April 1998 erfolgte Inbetriebnahme der beschlagnahmten Automaten könnte nach Art. 6 SBG in Verbindung mit Art. 9 und 10 GSAV strafbar sein.
7. a) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien gar keine Glücksspielautomaten sondern Geschicklichkeitsspielautomaten, da sie durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als solche homologiert worden seien. Die mit dem Inkrafttreten der GSAV erfolgte Änderung der bisherigen Homologationspraxis greife daher in unzulässiger Weise in die Zuständigkeit der Kantone ein und sei auch mit Art. 13 SBG nicht vereinbar. Die Bestimmung von Art. 9 GSAV, nach welcher die durch das Departement bereits erteilten Homologationen von Geldspielautomaten ihre Gültigkeit verlieren, sei deshalb verfassungswidrig, da sie die bundesstaatliche Kompetenzverteilung verletze und Art. 13 des Spielbankengesetzes widerspreche; sie sei daher nicht anwendbar.
b) Die beschlagnahmten Geldspielautomaten waren nach der (unwidersprochenen) Darstellung der Beschwerdeführer zwar durch das dafür zuständige (Art. 3 Abs. 2 SBG) Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als Geschicklichkeitsgeldspielautomaten homologiert. Mit Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 verloren nun aber die erteilten Homologationen ihre Gültigkeit (Art. 9 Abs. 1 GSAV). Nicht unter die Bestandesgarantie fallende Automaten gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV). Vor diesem Hintergrund besteht der hinreichende Verdacht einer Widerhandlung, wenn auf die nicht offensichtlich unhaltbare Beurteilung abzustellen ist, dass die fraglichen Automaten beim Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 nicht in Betrieb waren. Dass bei den hier betroffenen Automaten der Spielausgang tatsächlich in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe (Art. 3 Abs. 1 SBG), legen die Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit ist auch keineswegs evident, dass mit dem Erlass der GSAV und konkret mit dem Verbot der hier in Frage stehenden Automaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen worden wäre.
8. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, bei Art. 10 GSAV gehe es um den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz des Vertrauens der bisherigen Betreiber altrechtlich homologierter Spielautomaten und gleichzeitig um die Gewährleistung der eigentumsrechtlich geschützten Position derselben.
b) Der Bundesrat hat die Kantone bereits 1996 gewarnt, eine Änderung der bisherigen Homologationspraxis werde insbesondere im Hinblick auf die Zunahme von vom Boulespiel losgelösten Automatencasinos nötig werden. Wer sich daher nicht an das Moratorium halte, tue dies auf eigenes Risiko. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dies sei ihnen nicht bekannt gewesen. Bei dieser Sachlage ist nun aber keineswegs evident, dass der ab dem 22. April 1998 Wirkung entfaltende Widerruf der Homologierung gegen den Vertrauensgrundsatz bzw. eine eigentumsrechtlich geschützte Position verstossen würde. Ebensowenig ist die Unverhältnismässigkeit der Beschlagnahme mit dem Hinweis dargetan, dass der Straftatbestand, dessen die Beschwerdeführer (zu Unrecht) verdächtigt würden, bloss eine Übertretung darstelle und die Betreiberin der Spielautomaten in ihrer Existenz bedroht sei.
c) Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das Bundesamt für Polizeiwesen hätte mittels - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer - Verfügung die Schliessung des Casinos anordnen bzw. feststellen müssen, dass es sich bei den in Frage stehenden Automaten um (illegale) Glücksspielautomaten handle, sind sie nicht zu hören. Die Anklagekammer hat im vorliegenden Verfahren lediglich die Zulässigkeit der Beschlagnahme zu prüfen, die in der gegen die Beschwerdeführer eröffneten Strafuntersuchung verfügt wurde.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verdacht begründet ist, die Beschwerdeführer könnten eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 6 SBG begangen haben. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist nicht dargetan; ebensowenig die offenkundige Verletzung anderer Rechtsnormen oder -grundsätze. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter Solidarhaftung den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 OG; vgl. BGE 123 IV 236 E. 11, S. 251). | de | Art. 65 ff. BStP; Art. 6 SBG, Art. 10 SBG; Art. 9 GSAV, Art. 10 GSAV. Beschlagnahme von Geldspielautomaten und Spielgeldern. Kognition der Anklagekammer (E. 2).
Aus Art. 10 SBG ergibt sich auch die Befugnis, die allenfalls der Einziehung unterliegenden Spielgeräte und Spielgelder vorläufig zu beschlagnahmen (E. 3).
Voraussetzungen der Beschlagnahme und Prüfungsumfang der Anklagekammer (E. 4).
Bejahung des Tatverdachts und der Verhältnismässigkeit (E. 6-8). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,957 | 124 IV 313 | 124 IV 313
Sachverhalt ab Seite 314
Die am 4. März 1998 durch den Tourismusverein Engelberg, den Verein Obwalden Tourismus und die A. AG gegründete Casino Obwalden AG beabsichtigte, gestützt auf eine dem Verein Obwalden Tourismus durch den Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Dezember 1997 erteilte Bewilligung, Am 30. April 1998 in Sarnen ein Casino mit 100 Geldspielautomaten samt Jackpotsystemen zu eröffnen.
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat die Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung; GSAV; AS 1998, S. 1518; SR 935.522), die er am selben Tag in Kraft setzte. Nach dieser können nach bisheriger Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes homologierte (Geschicklichkeits-)Geldspielautomaten und Jackpotsysteme nur noch betrieben werden, wenn sie am 22. April 1998 bereits in Betrieb waren.
Am 23. April 1998 nahm das Bundesamt für Polizeiwesen eine Kontrolle des Casinos Sarnen vor, bei welcher festgestellt wurde, dass die Spielautomaten zwar betriebsbereit seien, diese aber wegen der noch andauernden Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen tatsächlich in Betrieb genommen werden könnten. Die Casino Obwalden AG beschloss deshalb, die Eröffnung des Casinos Sarnen zu verschieben.
Nachdem ein durch die Casino Obwalden AG in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zum Schluss gekommen war, auch an ihrem Einsatzort aufgestellte betriebsbereite Geldspielautomaten seien bereits «in Betrieb», nahm diese am 9. Juni 1998 das Casino Sarnen in Betrieb.
Dem Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom selben Tag, den Betrieb der Geldspielautomaten im Casino Sarnen sofort, d.h. ab dem 10. Juni 1998 einzustellen, kam die Casino Obwalden AG nicht nach, worauf das Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Juni 1998 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die verantwortlichen Organe des Casinos erstattete.
Nachdem diese noch am selben Tag gegen die Verantwortlichen der Casino Obwalden AG ein Strafverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) in Verbindung mit der Geldspielautomatenverordnung eröffnet hatte, verfügte sie am 16. Juni 1998 die Durchsuchung der Liegenschaften und Räumlichkeiten der Casino Obwalden AG an deren Sitz in Engelberg und am Casinostandort Sarnen; verfügt wurde zudem die Beschlagnahme der als verboten beanstandeten Glücksspielautomaten des Casinos Sarnen, von Unterlagen im Zusammenhang mit der Eröffnung und dem Betrieb dieser Automaten sowie der mit diesen eingespielten Gelder als Beweismittel. Anlässlich der Hausdurchsuchung in Sarnen wurden 96 Geldspielautomaten versiegelt; aus dem Kassen- und Tresorraum sowie aus den Geldspielautomaten wurden Fr. 22'279.70 und verschiedene Unterlagen in Verwahrung genommen. In Engelberg wurden verschiedene Unterlagen und Disketten sichergestellt.
Mit Beschwerde vom 23. Juni 1998 beantragen die Casino Obwalden AG, B. und C. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung aufzuheben und die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte der Casino Obwalden AG freizugeben.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies der Präsident der Anklagekammer das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Am 25. August 1998 reichte der Regierungsrat des Kantons Obwalden beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Klage ein gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, in welcher er zur Hauptsache beantragt, es sei festzustellen, dass der Bundesrat mit Art. 9 f. GSAV in die Kompetenz des Kantons Obwalden zur Regelung der Zulassung von Geschicklichkeitsspielen eingegriffen habe; die Beschlagnahme kantonal bewilligter Geschicklichkeitsspielautomaten im Casino Sarnen durch die Bundesanwaltschaft gemäss Verfügung vom 16. Juni 1998 sei aufzuheben. Diese ist zur Zeit noch hängig.
In ihrer Replik erklären die Beschwerdeführer diese staatsrechtliche Klage zum integrierenden Bestandteil ihrer Eingabe im vorliegenden Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei Beschwerden gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP prüft die Anklagekammer, ob diese Bundesrecht verletzt bzw. die Grenze des ihr zustehenden Ermessens offensichtlich überschritten hat (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1235, unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 96 IV 139 E. 2 und BGE 95 IV 45 E. 2).
3. a) Im Hausdurchsuchungsbefehl vom 16. Juni 1998 ist zwar nur die Rede davon, dass Gegenstände, die im Verfahren als Beweismittel von Bedeutung sein können, zu beschlagnahmen seien. In ihrer Vernehmlassung weist die Beschwerdegegnerin indessen darauf hin, die Beschlagnahme sei sowohl zur Sicherung der Beweismittel als auch zur Sicherung der in Art. 10 SBG vorgesehenen Einziehung der Spielgelder und Spielgeräte verfügt worden.
b) Art. 65 BStP, welcher Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet, regelt zwar nur die Beschlagnahme von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, ausdrücklich. Nach der Praxis unterliegen dem Beschlag aber auch Gegenstände, deren spätere Einziehung in Frage kommt (BGE 74 IV 213). Gemäss Art. 10 SBG kann der Richter bei Feststellung verbotenen Spieles ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Spielgeräte und Spielgelder einziehen. Daraus ergibt sich auch die Befugnis zur vorläufigen Beschlagnahme solcher Gegenstände (BGE vom 28. Juni 1979, ZBl 80 [1979] S. 174 E. 3a und BGE vom 20. Februar 1980, SJ, 1980 525, E. 3a, die das Gleiche aus Art. 58 und 59 StGB ableiten).
4. Die Beschlagnahme ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung der Beweismittel bzw. der allenfalls der Einziehung unterliegenden Gegenstände und Vermögenswerte (BGE 120 IV 365 E. 1c). Voraussetzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter konkreter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber des Gegenstandes bzw. Vermögenswertes oder einem Dritten. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Anklagekammer bei der Überprüfung des Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatverdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommende Strafbestimmung sei nicht anwendbar bzw. es verletze Bundesrecht, dies zu bejahen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hebt die Beschlagnahme nur auf, wenn die behauptete Rechtsverletzung offensichtlich ist.
5. a) Gemäss Art. 35 Abs. 1 BV - in der Fassung vor Revision dieser Bestimmung vom 7. März 1993, die noch nicht in Kraft gesetzt wurde - sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Nach den Art. 1 bis 3 SBG gilt auch das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als (verbotene) Spielbank bzw. Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheidet, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen, bzw. welche Automaten als Glücksspiel- und welche als Geschicklichkeitsspielautomaten gelten; dieser Homologationsentscheid unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 3 Abs. 2 SBG; vgl. dazu BBl 1929 I 374).
Nach Art. 6 SBG wird mit Busse von 300 bis 10'000 Franken bestraft, wer eine Spielbank errichtet, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft.
b) Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat in Ausführung von Art. 1 bis 3 SBG die Geldspielautomatenverordnung (GSAV) und setzte sie sofort in Kraft. Gemäss Art. 9 Abs. 1 GSAV verlieren die bisher durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen mit dem Inkrafttreten der GSAV - d.h. am 22. April 1998 - ihre Gültigkeit (Art. 9 GSAV), es sei denn, sie seien zu diesem Zeitpunkt bereits in Betrieb gewesen; in diesem Fall dürfen sie an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden (Art. 10 GSAV), wenn sie spätestens einen Monat nach Inkrafttreten der GSAV dem Bundesamt für Polizeiwesen gemeldet werden (Art. 12 Abs. 1 GSAV). Nicht gemeldete Geldspielautomaten und Jackpotsysteme gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV).
6. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 10 GSAV sei dahingehend auszulegen, dass auch bereits an ihrem Bestimmungsort aufgestellte und betriebsbereite Geräte unter die Bestandesgarantie fielen. Die Beschwerdegegnerin hält dem den Wortlaut und -sinn sowie die Zielsetzung der GSAV entgegen.
b) Eine Kontrolle durch das Bundesamt für Polizeiwesen vom 23. April 1998 ergab, dass die beschlagnahmten Geldspielautomaten montiert und am Netz angeschlossen waren, dass aber die tatsächliche Inbetriebnahme auf Grund des Standes der Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen hätte stattfinden können. Insbesondere war die Eröffnung des Casinos erst auf den 29. bzw. 30. April 1998 vorgesehen und entsprechend publiziert worden, und nach der Aktenlage standen die Apparate am 23. April 1998 den Kunden noch nicht zur Verfügung.
Unter diesen Umständen erweist sich die Beurteilung der Beschwerdegegnerin, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien im fraglichen Zeitpunkt, d.h. am 22. April 1998 nicht in Betrieb gewesen, nicht als offensichtlich unhaltbar.
Damit besteht der begründete Verdacht, die nach dem 22. April 1998 erfolgte Inbetriebnahme der beschlagnahmten Automaten könnte nach Art. 6 SBG in Verbindung mit Art. 9 und 10 GSAV strafbar sein.
7. a) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien gar keine Glücksspielautomaten sondern Geschicklichkeitsspielautomaten, da sie durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als solche homologiert worden seien. Die mit dem Inkrafttreten der GSAV erfolgte Änderung der bisherigen Homologationspraxis greife daher in unzulässiger Weise in die Zuständigkeit der Kantone ein und sei auch mit Art. 13 SBG nicht vereinbar. Die Bestimmung von Art. 9 GSAV, nach welcher die durch das Departement bereits erteilten Homologationen von Geldspielautomaten ihre Gültigkeit verlieren, sei deshalb verfassungswidrig, da sie die bundesstaatliche Kompetenzverteilung verletze und Art. 13 des Spielbankengesetzes widerspreche; sie sei daher nicht anwendbar.
b) Die beschlagnahmten Geldspielautomaten waren nach der (unwidersprochenen) Darstellung der Beschwerdeführer zwar durch das dafür zuständige (Art. 3 Abs. 2 SBG) Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als Geschicklichkeitsgeldspielautomaten homologiert. Mit Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 verloren nun aber die erteilten Homologationen ihre Gültigkeit (Art. 9 Abs. 1 GSAV). Nicht unter die Bestandesgarantie fallende Automaten gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV). Vor diesem Hintergrund besteht der hinreichende Verdacht einer Widerhandlung, wenn auf die nicht offensichtlich unhaltbare Beurteilung abzustellen ist, dass die fraglichen Automaten beim Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 nicht in Betrieb waren. Dass bei den hier betroffenen Automaten der Spielausgang tatsächlich in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe (Art. 3 Abs. 1 SBG), legen die Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit ist auch keineswegs evident, dass mit dem Erlass der GSAV und konkret mit dem Verbot der hier in Frage stehenden Automaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen worden wäre.
8. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, bei Art. 10 GSAV gehe es um den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz des Vertrauens der bisherigen Betreiber altrechtlich homologierter Spielautomaten und gleichzeitig um die Gewährleistung der eigentumsrechtlich geschützten Position derselben.
b) Der Bundesrat hat die Kantone bereits 1996 gewarnt, eine Änderung der bisherigen Homologationspraxis werde insbesondere im Hinblick auf die Zunahme von vom Boulespiel losgelösten Automatencasinos nötig werden. Wer sich daher nicht an das Moratorium halte, tue dies auf eigenes Risiko. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dies sei ihnen nicht bekannt gewesen. Bei dieser Sachlage ist nun aber keineswegs evident, dass der ab dem 22. April 1998 Wirkung entfaltende Widerruf der Homologierung gegen den Vertrauensgrundsatz bzw. eine eigentumsrechtlich geschützte Position verstossen würde. Ebensowenig ist die Unverhältnismässigkeit der Beschlagnahme mit dem Hinweis dargetan, dass der Straftatbestand, dessen die Beschwerdeführer (zu Unrecht) verdächtigt würden, bloss eine Übertretung darstelle und die Betreiberin der Spielautomaten in ihrer Existenz bedroht sei.
c) Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das Bundesamt für Polizeiwesen hätte mittels - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer - Verfügung die Schliessung des Casinos anordnen bzw. feststellen müssen, dass es sich bei den in Frage stehenden Automaten um (illegale) Glücksspielautomaten handle, sind sie nicht zu hören. Die Anklagekammer hat im vorliegenden Verfahren lediglich die Zulässigkeit der Beschlagnahme zu prüfen, die in der gegen die Beschwerdeführer eröffneten Strafuntersuchung verfügt wurde.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verdacht begründet ist, die Beschwerdeführer könnten eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 6 SBG begangen haben. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist nicht dargetan; ebensowenig die offenkundige Verletzung anderer Rechtsnormen oder -grundsätze. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter Solidarhaftung den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 OG; vgl. BGE 123 IV 236 E. 11, S. 251). | de | Art. 65 ss PPF; art. 6 LMJ et art. 10 LMJ; art. 9 OAJA et art. 10 OAJA. Séquestre d'appareils automatiques servant aux jeux d'argent et séquestre des enjeux. Pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation (consid. 2).
L'art. 10 LMJ permet également de séquestrer provisoirement les appareils et les enjeux qui pourraient, le cas échéant, faire l'objet d'une confiscation (consid. 3).
Conditions du séquestre et étendue de l'examen de la Chambre d'accusation (consid. 4).
Soupçon suffisant et conformité au principe de la proportionnalité (consid. 6 à 8). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,958 | 124 IV 313 | 124 IV 313
Sachverhalt ab Seite 314
Die am 4. März 1998 durch den Tourismusverein Engelberg, den Verein Obwalden Tourismus und die A. AG gegründete Casino Obwalden AG beabsichtigte, gestützt auf eine dem Verein Obwalden Tourismus durch den Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Dezember 1997 erteilte Bewilligung, Am 30. April 1998 in Sarnen ein Casino mit 100 Geldspielautomaten samt Jackpotsystemen zu eröffnen.
Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat die Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung; GSAV; AS 1998, S. 1518; SR 935.522), die er am selben Tag in Kraft setzte. Nach dieser können nach bisheriger Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes homologierte (Geschicklichkeits-)Geldspielautomaten und Jackpotsysteme nur noch betrieben werden, wenn sie am 22. April 1998 bereits in Betrieb waren.
Am 23. April 1998 nahm das Bundesamt für Polizeiwesen eine Kontrolle des Casinos Sarnen vor, bei welcher festgestellt wurde, dass die Spielautomaten zwar betriebsbereit seien, diese aber wegen der noch andauernden Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen tatsächlich in Betrieb genommen werden könnten. Die Casino Obwalden AG beschloss deshalb, die Eröffnung des Casinos Sarnen zu verschieben.
Nachdem ein durch die Casino Obwalden AG in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zum Schluss gekommen war, auch an ihrem Einsatzort aufgestellte betriebsbereite Geldspielautomaten seien bereits «in Betrieb», nahm diese am 9. Juni 1998 das Casino Sarnen in Betrieb.
Dem Ersuchen des Bundesamtes für Polizeiwesen vom selben Tag, den Betrieb der Geldspielautomaten im Casino Sarnen sofort, d.h. ab dem 10. Juni 1998 einzustellen, kam die Casino Obwalden AG nicht nach, worauf das Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Juni 1998 bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen die verantwortlichen Organe des Casinos erstattete.
Nachdem diese noch am selben Tag gegen die Verantwortlichen der Casino Obwalden AG ein Strafverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) in Verbindung mit der Geldspielautomatenverordnung eröffnet hatte, verfügte sie am 16. Juni 1998 die Durchsuchung der Liegenschaften und Räumlichkeiten der Casino Obwalden AG an deren Sitz in Engelberg und am Casinostandort Sarnen; verfügt wurde zudem die Beschlagnahme der als verboten beanstandeten Glücksspielautomaten des Casinos Sarnen, von Unterlagen im Zusammenhang mit der Eröffnung und dem Betrieb dieser Automaten sowie der mit diesen eingespielten Gelder als Beweismittel. Anlässlich der Hausdurchsuchung in Sarnen wurden 96 Geldspielautomaten versiegelt; aus dem Kassen- und Tresorraum sowie aus den Geldspielautomaten wurden Fr. 22'279.70 und verschiedene Unterlagen in Verwahrung genommen. In Engelberg wurden verschiedene Unterlagen und Disketten sichergestellt.
Mit Beschwerde vom 23. Juni 1998 beantragen die Casino Obwalden AG, B. und C. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung aufzuheben und die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte der Casino Obwalden AG freizugeben.
Mit Verfügung vom 26. Juni 1998 wies der Präsident der Anklagekammer das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Am 25. August 1998 reichte der Regierungsrat des Kantons Obwalden beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Klage ein gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, in welcher er zur Hauptsache beantragt, es sei festzustellen, dass der Bundesrat mit Art. 9 f. GSAV in die Kompetenz des Kantons Obwalden zur Regelung der Zulassung von Geschicklichkeitsspielen eingegriffen habe; die Beschlagnahme kantonal bewilligter Geschicklichkeitsspielautomaten im Casino Sarnen durch die Bundesanwaltschaft gemäss Verfügung vom 16. Juni 1998 sei aufzuheben. Diese ist zur Zeit noch hängig.
In ihrer Replik erklären die Beschwerdeführer diese staatsrechtliche Klage zum integrierenden Bestandteil ihrer Eingabe im vorliegenden Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei Beschwerden gegen Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP prüft die Anklagekammer, ob diese Bundesrecht verletzt bzw. die Grenze des ihr zustehenden Ermessens offensichtlich überschritten hat (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1235, unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 96 IV 139 E. 2 und BGE 95 IV 45 E. 2).
3. a) Im Hausdurchsuchungsbefehl vom 16. Juni 1998 ist zwar nur die Rede davon, dass Gegenstände, die im Verfahren als Beweismittel von Bedeutung sein können, zu beschlagnahmen seien. In ihrer Vernehmlassung weist die Beschwerdegegnerin indessen darauf hin, die Beschlagnahme sei sowohl zur Sicherung der Beweismittel als auch zur Sicherung der in Art. 10 SBG vorgesehenen Einziehung der Spielgelder und Spielgeräte verfügt worden.
b) Art. 65 BStP, welcher Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet, regelt zwar nur die Beschlagnahme von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, ausdrücklich. Nach der Praxis unterliegen dem Beschlag aber auch Gegenstände, deren spätere Einziehung in Frage kommt (BGE 74 IV 213). Gemäss Art. 10 SBG kann der Richter bei Feststellung verbotenen Spieles ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Spielgeräte und Spielgelder einziehen. Daraus ergibt sich auch die Befugnis zur vorläufigen Beschlagnahme solcher Gegenstände (BGE vom 28. Juni 1979, ZBl 80 [1979] S. 174 E. 3a und BGE vom 20. Februar 1980, SJ, 1980 525, E. 3a, die das Gleiche aus Art. 58 und 59 StGB ableiten).
4. Die Beschlagnahme ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung der Beweismittel bzw. der allenfalls der Einziehung unterliegenden Gegenstände und Vermögenswerte (BGE 120 IV 365 E. 1c). Voraussetzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter konkreter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber des Gegenstandes bzw. Vermögenswertes oder einem Dritten. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Anklagekammer bei der Überprüfung des Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatverdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommende Strafbestimmung sei nicht anwendbar bzw. es verletze Bundesrecht, dies zu bejahen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts hebt die Beschlagnahme nur auf, wenn die behauptete Rechtsverletzung offensichtlich ist.
5. a) Gemäss Art. 35 Abs. 1 BV - in der Fassung vor Revision dieser Bestimmung vom 7. März 1993, die noch nicht in Kraft gesetzt wurde - sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Nach den Art. 1 bis 3 SBG gilt auch das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als (verbotene) Spielbank bzw. Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheidet, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen, bzw. welche Automaten als Glücksspiel- und welche als Geschicklichkeitsspielautomaten gelten; dieser Homologationsentscheid unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 3 Abs. 2 SBG; vgl. dazu BBl 1929 I 374).
Nach Art. 6 SBG wird mit Busse von 300 bis 10'000 Franken bestraft, wer eine Spielbank errichtet, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft.
b) Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat in Ausführung von Art. 1 bis 3 SBG die Geldspielautomatenverordnung (GSAV) und setzte sie sofort in Kraft. Gemäss Art. 9 Abs. 1 GSAV verlieren die bisher durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen mit dem Inkrafttreten der GSAV - d.h. am 22. April 1998 - ihre Gültigkeit (Art. 9 GSAV), es sei denn, sie seien zu diesem Zeitpunkt bereits in Betrieb gewesen; in diesem Fall dürfen sie an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden (Art. 10 GSAV), wenn sie spätestens einen Monat nach Inkrafttreten der GSAV dem Bundesamt für Polizeiwesen gemeldet werden (Art. 12 Abs. 1 GSAV). Nicht gemeldete Geldspielautomaten und Jackpotsysteme gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV).
6. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 10 GSAV sei dahingehend auszulegen, dass auch bereits an ihrem Bestimmungsort aufgestellte und betriebsbereite Geräte unter die Bestandesgarantie fielen. Die Beschwerdegegnerin hält dem den Wortlaut und -sinn sowie die Zielsetzung der GSAV entgegen.
b) Eine Kontrolle durch das Bundesamt für Polizeiwesen vom 23. April 1998 ergab, dass die beschlagnahmten Geldspielautomaten montiert und am Netz angeschlossen waren, dass aber die tatsächliche Inbetriebnahme auf Grund des Standes der Fertigstellungsarbeiten erst in einigen Tagen hätte stattfinden können. Insbesondere war die Eröffnung des Casinos erst auf den 29. bzw. 30. April 1998 vorgesehen und entsprechend publiziert worden, und nach der Aktenlage standen die Apparate am 23. April 1998 den Kunden noch nicht zur Verfügung.
Unter diesen Umständen erweist sich die Beurteilung der Beschwerdegegnerin, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien im fraglichen Zeitpunkt, d.h. am 22. April 1998 nicht in Betrieb gewesen, nicht als offensichtlich unhaltbar.
Damit besteht der begründete Verdacht, die nach dem 22. April 1998 erfolgte Inbetriebnahme der beschlagnahmten Automaten könnte nach Art. 6 SBG in Verbindung mit Art. 9 und 10 GSAV strafbar sein.
7. a) Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die beschlagnahmten Geldspielautomaten seien gar keine Glücksspielautomaten sondern Geschicklichkeitsspielautomaten, da sie durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als solche homologiert worden seien. Die mit dem Inkrafttreten der GSAV erfolgte Änderung der bisherigen Homologationspraxis greife daher in unzulässiger Weise in die Zuständigkeit der Kantone ein und sei auch mit Art. 13 SBG nicht vereinbar. Die Bestimmung von Art. 9 GSAV, nach welcher die durch das Departement bereits erteilten Homologationen von Geldspielautomaten ihre Gültigkeit verlieren, sei deshalb verfassungswidrig, da sie die bundesstaatliche Kompetenzverteilung verletze und Art. 13 des Spielbankengesetzes widerspreche; sie sei daher nicht anwendbar.
b) Die beschlagnahmten Geldspielautomaten waren nach der (unwidersprochenen) Darstellung der Beschwerdeführer zwar durch das dafür zuständige (Art. 3 Abs. 2 SBG) Eidg. Justiz- und Polizeidepartement als Geschicklichkeitsgeldspielautomaten homologiert. Mit Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 verloren nun aber die erteilten Homologationen ihre Gültigkeit (Art. 9 Abs. 1 GSAV). Nicht unter die Bestandesgarantie fallende Automaten gelten bis zum Beweis des Gegenteils als verbotene Glücksspielunternehmung (Art. 12 Abs. 2 GSAV). Vor diesem Hintergrund besteht der hinreichende Verdacht einer Widerhandlung, wenn auf die nicht offensichtlich unhaltbare Beurteilung abzustellen ist, dass die fraglichen Automaten beim Inkrafttreten der GSAV am 22. April 1998 nicht in Betrieb waren. Dass bei den hier betroffenen Automaten der Spielausgang tatsächlich in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe (Art. 3 Abs. 1 SBG), legen die Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit ist auch keineswegs evident, dass mit dem Erlass der GSAV und konkret mit dem Verbot der hier in Frage stehenden Automaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen worden wäre.
8. a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, bei Art. 10 GSAV gehe es um den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz des Vertrauens der bisherigen Betreiber altrechtlich homologierter Spielautomaten und gleichzeitig um die Gewährleistung der eigentumsrechtlich geschützten Position derselben.
b) Der Bundesrat hat die Kantone bereits 1996 gewarnt, eine Änderung der bisherigen Homologationspraxis werde insbesondere im Hinblick auf die Zunahme von vom Boulespiel losgelösten Automatencasinos nötig werden. Wer sich daher nicht an das Moratorium halte, tue dies auf eigenes Risiko. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dies sei ihnen nicht bekannt gewesen. Bei dieser Sachlage ist nun aber keineswegs evident, dass der ab dem 22. April 1998 Wirkung entfaltende Widerruf der Homologierung gegen den Vertrauensgrundsatz bzw. eine eigentumsrechtlich geschützte Position verstossen würde. Ebensowenig ist die Unverhältnismässigkeit der Beschlagnahme mit dem Hinweis dargetan, dass der Straftatbestand, dessen die Beschwerdeführer (zu Unrecht) verdächtigt würden, bloss eine Übertretung darstelle und die Betreiberin der Spielautomaten in ihrer Existenz bedroht sei.
c) Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das Bundesamt für Polizeiwesen hätte mittels - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer - Verfügung die Schliessung des Casinos anordnen bzw. feststellen müssen, dass es sich bei den in Frage stehenden Automaten um (illegale) Glücksspielautomaten handle, sind sie nicht zu hören. Die Anklagekammer hat im vorliegenden Verfahren lediglich die Zulässigkeit der Beschlagnahme zu prüfen, die in der gegen die Beschwerdeführer eröffneten Strafuntersuchung verfügt wurde.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verdacht begründet ist, die Beschwerdeführer könnten eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 6 SBG begangen haben. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist nicht dargetan; ebensowenig die offenkundige Verletzung anderer Rechtsnormen oder -grundsätze. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter Solidarhaftung den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 OG; vgl. BGE 123 IV 236 E. 11, S. 251). | de | Art. 65 segg. PP; art. 6 LCG e art. 10 LCG; art. 9 OAAG e art. 10 OAAG. Sequestro di apparecchi automatici da gioco e sequestro della posta in gioco. Potere d'esame della Camera d'accusa (consid. 2).
L'art. 10 LCG permette pure di sequestrare provvisoriamente gli strumenti da gioco e la posta in gioco che, se del caso, sono soggetti a confisca (consid. 3).
Presupposti del sequestro e limiti d'esame della Camera d'accusa (consid. 4).
Sussistenza di un sufficiente sospetto di reato e conformità al principio della proporzionalità (consid. 6-8). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintretensfragen)
2. a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in BGE 112 Ia 22 und BGE 116 IV 294 eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl. BGE 116 IV 1 E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (BGE 116 IV 1 E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (BGE 112 Ia 18 E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (BGE 116 IV 294 E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (BGE 108 Ib 539 E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von Art. 63 StGB in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (BGE 116 IV 294 E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22; BGE 116 IV 294; 118 IV 115).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel 1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 24 StGB und Art. 19 Ziff. 2 BetmG: Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen ausländischen V-Mann. Anstiftung scheidet aus, wenn der Täter den Entschluss zur bestimmten Tat bereits gefasst hat (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Stiftet ein V-Mann jemanden zur Begehung von Delikten an, tritt er als "agent provocateur" oder "Lockspitzel" auf und handelt damit widerrechtlich (E. 3d/aa). Sein Fehlverhalten ist den zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er in seiner Eigenschaft als polizeilicher verdeckter Ermittler gehandelt hat; die Zurechnung entfällt hingegen bei einem für einen fremden Staat tätigen ausländischen V-Mann, dessen Einsatz ohne Wissen und Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden erfolgt ist (E. 3d/bb).
Der rechtswidrige V-Mann-Einsatz kann unter bestimmten Umständen die Straflosigkeit der provozierten Personen begründen (E. 3e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,960 | 124 IV 34 | 124 IV 34
Sachverhalt ab Seite 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintretensfragen)
2. a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in BGE 112 Ia 22 und BGE 116 IV 294 eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl. BGE 116 IV 1 E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (BGE 116 IV 1 E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (BGE 112 Ia 18 E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (BGE 116 IV 294 E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (BGE 108 Ib 539 E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von Art. 63 StGB in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (BGE 116 IV 294 E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22; BGE 116 IV 294; 118 IV 115).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel 1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 24 CP et art. 19 ch. 2 LStup; instigation à violation grave de la LStup par un agent infiltré étranger. L'instigation n'entre pas en ligne de compte lorsque l'auteur a déjà pris la décision de passer à l'acte concrètement (consid. 2c; confirmation de jurisprudence).
L'agent infiltré qui incite quelqu'un à commettre des délits intervient comme "agent provocateur" et agit donc contrairement au droit (consid. 3d/aa). Son comportement fautif doit en tout cas être imputé aux autorités de poursuite pénale, lorsqu'il a accompli son activité comme agent infiltré de la police; il ne leur est en revanche pas imputable s'il a agi comme agent infiltré pour le compte d'un Etat étranger, à l'insu et sans l'accord des autorités suisses compétentes (consid. 3d/bb).
Le comportement contraire au droit de l'agent infiltré peut justifier dans certaines circonstances l'impunissabilité des personnes provoquées (consid. 3e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,961 | 124 IV 34 | 124 IV 34
Sachverhalt ab Seite 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. (Eintretensfragen)
2. a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in BGE 112 Ia 22 und BGE 116 IV 294 eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl. BGE 116 IV 1 E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist (BGE 116 IV 1 E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (BGE 112 Ia 18 E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (BGE 116 IV 294 E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (BGE 108 Ib 539 E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von Art. 63 StGB in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (BGE 116 IV 294 E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa BGE 112 Ia 18 E. 3b S. 22; BGE 116 IV 294; 118 IV 115).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel 1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu BGE 119 Ia 316 E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 24 CP e art. 19 n. 2 LStup; istigazione a commettere un'infrazione aggravata alla LStup da parte di un agente infiltrato straniero. Un'istigazione è esclusa allorché l'autore ha già deciso di commettere un determinato atto (consid. 2c; conferma della giurisprudenza).
L'agente infiltrato che istiga qualcuno a commettere dei reati, agisce come "agent provocateur" e, quindi, illegalmente (consid. 3d/aa). Il suo comportamento scorretto va in ogni caso imputato all'autorità competente per il perseguimento penale quando egli ha svolto la sua attività come agente di polizia sotto copertura; per converso, non può esserle imputato quando egli ha agito come agente infiltrato per conto di uno stato straniero, all'insaputa e senza l'accordo delle competenti autorità svizzere (consid. 3d/bb).
Il comportamento illegale dell'agente infiltrato può giustificare, in certe circostanze, l'esenzione delle persone istigate da ogni pena (consid. 3e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois.
B.- Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation (art. 19a ch. 1 LStup), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an.
Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée".
La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand (ATF 106 IV 75 consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter (ATF 106 IV 75 consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives (ATF 106 IV 75 consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin (ATF 106 IV 75 consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription (ATF 106 IV 75 consid. 2e p. 79).
Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas "approuvé" l'application de l'art. 19a ch. 2 LStup dans un cas de consommation régulière (ATF 108 IV 196), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant à l'art. 19b LStup. Cette notion ne se retrouve cependant pas à l'art. 19a ch. 2 LStup et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l'art. 19b LStup à la consommation de quantités minimes (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif.
Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis (ATF 120 IV 256 consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l'art. 1 al. 1 LStup que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l'art. 19a ch. 1 LStup. Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 106 IV 227 consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger (ATF 120 IV 256 consid. 2c p. 259 s.).
On ne saurait donc appliquer systématiquement l'art. 19a ch. 2 LStup dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur.
En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf. ATF 120 IV 256 consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts: art. 19a ch. 1 LStup et 39 ch. 1 al. 1 CP).
c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement.
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons (art. 28 al. 1 LStup). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à l'application correcte du droit fédéral (cf. art. 1 al. 1 ch. 5 et art. 269 al. 1 PPF). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal.
D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf. ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton.
Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral.
d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 113 ss et ATF 116 IV 288 consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L' ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir.
En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19a ch. 1 LStup; art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l'art. 63 CP; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin (art. 19a ch. 2 LStup), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral.
Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19a Ziff. 2 BetmG; Begriff des leichten Falles. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (E. 2a).
Der Konsum von Haschisch lässt nicht automatisch auf einen leichten Fall schliessen (E. 2b).
Art. 28 Abs. 1 BetmG, Art. 63 StGB; Strafverfolgung durch die Kantone, Strafzumessung, Grundsatz der Gleichbehandlung.
Die Strafverfolgung der Betäubungsmitteldelikte durch die Kantone bringt es mit sich, dass sich unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln können. Insbesondere bei der Strafzumessung sind die richterlichen Behörden eines Kantons nicht an die Praxis anderer Kantone gebunden. Interkantonal kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung nur begrenzte Bedeutung zu. Das Legalitätsprinzip geht dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois.
B.- Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation (art. 19a ch. 1 LStup), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an.
Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée".
La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand (ATF 106 IV 75 consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter (ATF 106 IV 75 consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives (ATF 106 IV 75 consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin (ATF 106 IV 75 consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription (ATF 106 IV 75 consid. 2e p. 79).
Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas "approuvé" l'application de l'art. 19a ch. 2 LStup dans un cas de consommation régulière (ATF 108 IV 196), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant à l'art. 19b LStup. Cette notion ne se retrouve cependant pas à l'art. 19a ch. 2 LStup et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l'art. 19b LStup à la consommation de quantités minimes (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif.
Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis (ATF 120 IV 256 consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l'art. 1 al. 1 LStup que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l'art. 19a ch. 1 LStup. Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 106 IV 227 consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger (ATF 120 IV 256 consid. 2c p. 259 s.).
On ne saurait donc appliquer systématiquement l'art. 19a ch. 2 LStup dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur.
En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf. ATF 120 IV 256 consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts: art. 19a ch. 1 LStup et 39 ch. 1 al. 1 CP).
c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement.
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons (art. 28 al. 1 LStup). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à l'application correcte du droit fédéral (cf. art. 1 al. 1 ch. 5 et art. 269 al. 1 PPF). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal.
D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf. ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton.
Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral.
d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 113 ss et ATF 116 IV 288 consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L' ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir.
En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19a ch. 1 LStup; art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l'art. 63 CP; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin (art. 19a ch. 2 LStup), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral.
Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19a ch. 2 LStup; notion de cas bénin. Le cas ne peut être qualifié de bénin lorsque le consommateur régulier de haschich n'a pas l'intention de changer de comportement (consid. 2a).
La consommation de haschich ne saurait être considérée systématiquement comme un cas bénin (consid. 2b).
Art. 28 al. 1 LStup, art. 63 CP; poursuite pénale par les cantons, fixation de la peine, égalité de traitement.
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombant aux cantons, il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. S'agissant en particulier de la fixation de la peine, les autorités judiciaires d'un canton ne sont pas liées par la pratique d'autres cantons. Le droit à l'égalité de traitement ne peut jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal. Le principe de la légalité prime celui de l'égalité (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,964 | 124 IV 44 | 124 IV 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois.
B.- Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation (art. 19a ch. 1 LStup), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an.
Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée".
La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand (ATF 106 IV 75 consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter (ATF 106 IV 75 consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives (ATF 106 IV 75 consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin (ATF 106 IV 75 consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription (ATF 106 IV 75 consid. 2e p. 79).
Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas "approuvé" l'application de l'art. 19a ch. 2 LStup dans un cas de consommation régulière (ATF 108 IV 196), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant à l'art. 19b LStup. Cette notion ne se retrouve cependant pas à l'art. 19a ch. 2 LStup et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l'art. 19b LStup à la consommation de quantités minimes (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.
b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif.
Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis (ATF 120 IV 256 consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l'art. 1 al. 1 LStup que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l'art. 19a ch. 1 LStup. Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 106 IV 227 consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger (ATF 120 IV 256 consid. 2c p. 259 s.).
On ne saurait donc appliquer systématiquement l'art. 19a ch. 2 LStup dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur.
En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf. ATF 120 IV 256 consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts: art. 19a ch. 1 LStup et 39 ch. 1 al. 1 CP).
c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement.
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons (art. 28 al. 1 LStup). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à l'application correcte du droit fédéral (cf. art. 1 al. 1 ch. 5 et art. 269 al. 1 PPF). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal.
D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf. ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton.
Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral.
d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 113 ss et ATF 116 IV 288 consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L' ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir.
En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19a ch. 1 LStup; art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l'art. 63 CP; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin (art. 19a ch. 2 LStup), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral.
Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 19a n. 2 LStup; nozione di caso poco grave. L'ammissione di un caso poco grave è esclusa quando l'agente consuma hascisc con regolarità e non è intenzionato a modificare il proprio comportamento (consid. 2a).
Dal consumo di hascisc non può automaticamente dedursi che si tratta di un caso poco grave (consid. 2b).
Art. 28 cpv. 1 LStup, art. 63 CP; perseguimento penale ad opera dei cantoni, commisurazione della pena, principio della parità di trattamento.
Dato che il perseguimento penale delle infrazione alla LStup spetta ai cantoni, vi è la possibilità che si sviluppino prassi cantonali diverse. Con particolare riguardo alla commisurazione della pena, le autorità giudiziarie di un cantone non sono vincolate dalla prassi vigente in altri cantoni. Il principio della parità di trattamento ha un'importanza limitata sul piano intercantonale. Il principio della legalità prevale su quello della parità di trattamento (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,965 | 124 IV 49 | 124 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron sprach X. mit Urteil vom 17. April 1997 der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 60 Tagen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. Die Zivilbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp wies in der Sitzung vom 26. Juni 1997 eine Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Hingegen hiess es eine von den Erben von C. geführte Berufung gut und verurteilte X. zur Zahlung von Fr. 19'032.15 Schadenersatz sowie zur Leistung einer Genugtuung von insgesamt Fr. 55'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verurteilten.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis vom 26. Juni 1996 sei, soweit es ihn betreffe aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Zivilklage gegen ihn abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung an die Geschädigten. Er macht geltend, die Zivilforderungen der Geschädigten seien verjährt. Die subsidiäre strafrechtliche Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR betrage gemäss Art. 70 StGB fünf Jahre. Wenn der Geschädigte vor Ablauf dieser Frist keine unterbrechende Handlung vornehme, sei der Zivilanspruch verjährt. Eine solche verjährungsunterbrechende Handlung der Geschädigten sei im zu beurteilenden Fall nicht erfolgt. Die Vorinstanz habe diese Frage jedoch gar nicht geprüft, weil sie von einem falschen Rechtsstandpunkt ausgegangen sei. Dabei habe sie verkannt, dass die von ihr angeführte Regel die absolute Verjährung betreffe, die jedoch nicht massgeblich sein könne, wenn die relative Verjährungsfrist nicht rechtzeitig unterbrochen worden sei.
b/aa) Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron nahm hinsichtlich des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens der Erben des verunfallten C. an, die Zivilpartei sei der strafprozessualen Pflicht von Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS, ihre Begehren in einer begründeten Rechtsschrift innert 5 Tagen vor der Hauptverhandlung zu hinterlegen, nur teilweise nachgekommen. Die notwendigen Belege seien erst anlässlich der Schlussverhandlungen ins Recht gelegt worden und die Einsprüche seien nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Es verwies daher die Zivilbegehren mangels rechtsgenüglicher Substantiierung auf den Zivilweg.
bb) Die Vorinstanz hiess die Berufung der Zivilpartei gut und sprach den Erben von C. unter solidarischer Haftbarkeit der Verurteilten sowohl Schadenersatz wie Genugtuung zu. Sie erwog, nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes richte sich die adhäsionsweise Beurteilung der Zivilforderung nach dessen Bestimmungen und sei Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS nicht mehr anwendbar. Die Voraussetzungen für die Behandlung der Zivilansprüche durch das Strafgericht seien hier erfüllt.
Die Vorinstanz verwarf im Berufungsverfahren ferner die vom Mitangeklagten Y. erhobene Einrede der Verjährung. Sie nahm an, grundsätzlich gelange Art. 60 Abs. 2 OR und damit eine Verjährungsfrist von 5 Jahren zur Anwendung und erfolge die Unterbrechung der Verjährung nach zivilrechtlichen Regeln. Wenn jedoch die strafrechtliche Verjährung gemäss Art. 72 StGB unterbrochen werde, so gelte die verlängerte strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch, ansonsten der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren könne, was Art. 9 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) zuwiderlaufe. Da die Verfolgungsverjährung im zu beurteilenden Fall mehrmals unterbrochen worden sei, stosse die Einrede der Verjährung ins Leere.
c) Der gestützt auf Art. 41 ff. OR wegen unerlaubter Handlung geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von 10 Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR kommt nach der Rechtsprechung auch für selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen zur Anwendung (BGE 122 III 5 E. 2).
Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer gehen übereinstimmend davon aus, dass auf die zivilrechtlichen Ansprüche der Erben des verunfallten Piloten die Verjährungsbestimmung von Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangt. Streitig ist indessen die Frage, ob die massgebliche Verjährungsfrist von 5 Jahren (Art. 60 Abs. 2 OR; Art. 117 i.V.m. Art. 70 StGB) unterbrochen worden ist.
Solange sich der Geschädigte am Strafverfahren nicht durch Geltendmachung seiner Zivilforderung beteiligt, liegt keine Zivilklage vor. Die durch Untersuchungshandlungen der Strafverfolgungsbehörden oder Verfügungen des Gerichts bewirkte Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), kann sich somit nicht auf die zivilrechtliche Verjährung auswirken. Dies ergibt sich aus Art. 135 Ziff. 2 OR, nach welcher Bestimmung die Unterbrechung der zivilrechtlichen Verjährung u.a. eine Klage oder Einrede vor einem Gericht voraussetzt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 114 Rz. 380; BREHM, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 60 OR je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Damit die strafrechtliche und zivilrechtliche Verjährung parallel zu laufen beginnen, ist daher erforderlich, dass der Geschädigte innerhalb der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Strafverfahren als Prozesspartei in Erscheinung tritt, d.h. seinen Willen manifestiert, im Rahmen des Strafprozesses Zivilklage zu erheben. Von diesem Zeitpunkt an bewirkt die Unterbrechung der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung auch die Unterbrechung der Verjährung für die Zivilforderung. Ist die strafrechtliche Frist somit gemäss Art. 72 Ziff. 2 StGB unterbrochen oder ruht sie, so tritt auch für den Zivilanspruch die Verjährung erst nach Ablauf der verlängerten strafrechtlichen Frist ein. Andernfalls könnte der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 114 f. Rz. 381; vgl. auch BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). Dies entspricht auch dem Zweckgedanken des Opferhilfegesetzes, das in Art. 8 Abs. 1 lit. a eine Pflicht zur Beurteilung der Zivilforderungen im Strafverfahren festlegt. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet danach grundsätzlich das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Art. 9 Abs. 1 OHG). Damit wird dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung getragen. Dieses soll nicht zu selbständigen, zivilrechtlichen Prozesshandlungen gezwungen werden, solange das Strafverfahren hängig ist. Handlungen der Straforgane, welche zur Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung führen, sollen daher dem Opfer der betreffenden Straftat bei der Geltendmachung seiner zivilrechtlichen Ansprüche zugute kommen. Im zu beurteilenden Fall haben sich die Hinterbliebenen des verunfallten Piloten nach den verbindlichen Ausführungen der kantonalen Instanzen rechtzeitig als Zivilkläger manifestiert, so dass die Verjährung für ihre Zivilforderung durch die Untersuchungshandlungen ebenfalls unterbrochen worden ist. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 60 Abs. 2 OR, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB; Unterbrechung der zivilrechtlichen Verjährung. Hat sich der Geschädigte im Strafprozess als Prozesspartei konstituiert, bewirkt die Unterbrechung der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung auch die Unterbrechung der Verjährung für die Zivilforderung (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,966 | 124 IV 49 | 124 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron sprach X. mit Urteil vom 17. April 1997 der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 60 Tagen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. Die Zivilbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp wies in der Sitzung vom 26. Juni 1997 eine Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Hingegen hiess es eine von den Erben von C. geführte Berufung gut und verurteilte X. zur Zahlung von Fr. 19'032.15 Schadenersatz sowie zur Leistung einer Genugtuung von insgesamt Fr. 55'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verurteilten.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis vom 26. Juni 1996 sei, soweit es ihn betreffe aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Zivilklage gegen ihn abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung an die Geschädigten. Er macht geltend, die Zivilforderungen der Geschädigten seien verjährt. Die subsidiäre strafrechtliche Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR betrage gemäss Art. 70 StGB fünf Jahre. Wenn der Geschädigte vor Ablauf dieser Frist keine unterbrechende Handlung vornehme, sei der Zivilanspruch verjährt. Eine solche verjährungsunterbrechende Handlung der Geschädigten sei im zu beurteilenden Fall nicht erfolgt. Die Vorinstanz habe diese Frage jedoch gar nicht geprüft, weil sie von einem falschen Rechtsstandpunkt ausgegangen sei. Dabei habe sie verkannt, dass die von ihr angeführte Regel die absolute Verjährung betreffe, die jedoch nicht massgeblich sein könne, wenn die relative Verjährungsfrist nicht rechtzeitig unterbrochen worden sei.
b/aa) Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron nahm hinsichtlich des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens der Erben des verunfallten C. an, die Zivilpartei sei der strafprozessualen Pflicht von Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS, ihre Begehren in einer begründeten Rechtsschrift innert 5 Tagen vor der Hauptverhandlung zu hinterlegen, nur teilweise nachgekommen. Die notwendigen Belege seien erst anlässlich der Schlussverhandlungen ins Recht gelegt worden und die Einsprüche seien nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Es verwies daher die Zivilbegehren mangels rechtsgenüglicher Substantiierung auf den Zivilweg.
bb) Die Vorinstanz hiess die Berufung der Zivilpartei gut und sprach den Erben von C. unter solidarischer Haftbarkeit der Verurteilten sowohl Schadenersatz wie Genugtuung zu. Sie erwog, nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes richte sich die adhäsionsweise Beurteilung der Zivilforderung nach dessen Bestimmungen und sei Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS nicht mehr anwendbar. Die Voraussetzungen für die Behandlung der Zivilansprüche durch das Strafgericht seien hier erfüllt.
Die Vorinstanz verwarf im Berufungsverfahren ferner die vom Mitangeklagten Y. erhobene Einrede der Verjährung. Sie nahm an, grundsätzlich gelange Art. 60 Abs. 2 OR und damit eine Verjährungsfrist von 5 Jahren zur Anwendung und erfolge die Unterbrechung der Verjährung nach zivilrechtlichen Regeln. Wenn jedoch die strafrechtliche Verjährung gemäss Art. 72 StGB unterbrochen werde, so gelte die verlängerte strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch, ansonsten der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren könne, was Art. 9 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) zuwiderlaufe. Da die Verfolgungsverjährung im zu beurteilenden Fall mehrmals unterbrochen worden sei, stosse die Einrede der Verjährung ins Leere.
c) Der gestützt auf Art. 41 ff. OR wegen unerlaubter Handlung geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von 10 Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR kommt nach der Rechtsprechung auch für selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen zur Anwendung (BGE 122 III 5 E. 2).
Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer gehen übereinstimmend davon aus, dass auf die zivilrechtlichen Ansprüche der Erben des verunfallten Piloten die Verjährungsbestimmung von Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangt. Streitig ist indessen die Frage, ob die massgebliche Verjährungsfrist von 5 Jahren (Art. 60 Abs. 2 OR; Art. 117 i.V.m. Art. 70 StGB) unterbrochen worden ist.
Solange sich der Geschädigte am Strafverfahren nicht durch Geltendmachung seiner Zivilforderung beteiligt, liegt keine Zivilklage vor. Die durch Untersuchungshandlungen der Strafverfolgungsbehörden oder Verfügungen des Gerichts bewirkte Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), kann sich somit nicht auf die zivilrechtliche Verjährung auswirken. Dies ergibt sich aus Art. 135 Ziff. 2 OR, nach welcher Bestimmung die Unterbrechung der zivilrechtlichen Verjährung u.a. eine Klage oder Einrede vor einem Gericht voraussetzt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 114 Rz. 380; BREHM, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 60 OR je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Damit die strafrechtliche und zivilrechtliche Verjährung parallel zu laufen beginnen, ist daher erforderlich, dass der Geschädigte innerhalb der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Strafverfahren als Prozesspartei in Erscheinung tritt, d.h. seinen Willen manifestiert, im Rahmen des Strafprozesses Zivilklage zu erheben. Von diesem Zeitpunkt an bewirkt die Unterbrechung der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung auch die Unterbrechung der Verjährung für die Zivilforderung. Ist die strafrechtliche Frist somit gemäss Art. 72 Ziff. 2 StGB unterbrochen oder ruht sie, so tritt auch für den Zivilanspruch die Verjährung erst nach Ablauf der verlängerten strafrechtlichen Frist ein. Andernfalls könnte der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 114 f. Rz. 381; vgl. auch BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). Dies entspricht auch dem Zweckgedanken des Opferhilfegesetzes, das in Art. 8 Abs. 1 lit. a eine Pflicht zur Beurteilung der Zivilforderungen im Strafverfahren festlegt. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet danach grundsätzlich das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Art. 9 Abs. 1 OHG). Damit wird dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung getragen. Dieses soll nicht zu selbständigen, zivilrechtlichen Prozesshandlungen gezwungen werden, solange das Strafverfahren hängig ist. Handlungen der Straforgane, welche zur Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung führen, sollen daher dem Opfer der betreffenden Straftat bei der Geltendmachung seiner zivilrechtlichen Ansprüche zugute kommen. Im zu beurteilenden Fall haben sich die Hinterbliebenen des verunfallten Piloten nach den verbindlichen Ausführungen der kantonalen Instanzen rechtzeitig als Zivilkläger manifestiert, so dass die Verjährung für ihre Zivilforderung durch die Untersuchungshandlungen ebenfalls unterbrochen worden ist. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 60 al. 2 CO, art. 72 ch. 2 al. 1 CP; interruption de la prescription civile. Lorsque le lésé s'est constitué partie civile dans le procès pénal, l'interruption de la prescription de l'action pénale a pour effet d'interrompre également la prescription de l'action civile (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,967 | 124 IV 49 | 124 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron sprach X. mit Urteil vom 17. April 1997 der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 60 Tagen, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. Die Zivilbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp wies in der Sitzung vom 26. Juni 1997 eine Berufung von X. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Hingegen hiess es eine von den Erben von C. geführte Berufung gut und verurteilte X. zur Zahlung von Fr. 19'032.15 Schadenersatz sowie zur Leistung einer Genugtuung von insgesamt Fr. 55'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verurteilten.
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kreisgerichts Oberwallis vom 26. Juni 1996 sei, soweit es ihn betreffe aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen und die Zivilklage gegen ihn abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt schliesslich die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung an die Geschädigten. Er macht geltend, die Zivilforderungen der Geschädigten seien verjährt. Die subsidiäre strafrechtliche Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR betrage gemäss Art. 70 StGB fünf Jahre. Wenn der Geschädigte vor Ablauf dieser Frist keine unterbrechende Handlung vornehme, sei der Zivilanspruch verjährt. Eine solche verjährungsunterbrechende Handlung der Geschädigten sei im zu beurteilenden Fall nicht erfolgt. Die Vorinstanz habe diese Frage jedoch gar nicht geprüft, weil sie von einem falschen Rechtsstandpunkt ausgegangen sei. Dabei habe sie verkannt, dass die von ihr angeführte Regel die absolute Verjährung betreffe, die jedoch nicht massgeblich sein könne, wenn die relative Verjährungsfrist nicht rechtzeitig unterbrochen worden sei.
b/aa) Das Bezirksgericht Leuk und Westlich-Raron nahm hinsichtlich des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens der Erben des verunfallten C. an, die Zivilpartei sei der strafprozessualen Pflicht von Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS, ihre Begehren in einer begründeten Rechtsschrift innert 5 Tagen vor der Hauptverhandlung zu hinterlegen, nur teilweise nachgekommen. Die notwendigen Belege seien erst anlässlich der Schlussverhandlungen ins Recht gelegt worden und die Einsprüche seien nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Es verwies daher die Zivilbegehren mangels rechtsgenüglicher Substantiierung auf den Zivilweg.
bb) Die Vorinstanz hiess die Berufung der Zivilpartei gut und sprach den Erben von C. unter solidarischer Haftbarkeit der Verurteilten sowohl Schadenersatz wie Genugtuung zu. Sie erwog, nach Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes richte sich die adhäsionsweise Beurteilung der Zivilforderung nach dessen Bestimmungen und sei Art. 48 Ziff. 3 StPO/VS nicht mehr anwendbar. Die Voraussetzungen für die Behandlung der Zivilansprüche durch das Strafgericht seien hier erfüllt.
Die Vorinstanz verwarf im Berufungsverfahren ferner die vom Mitangeklagten Y. erhobene Einrede der Verjährung. Sie nahm an, grundsätzlich gelange Art. 60 Abs. 2 OR und damit eine Verjährungsfrist von 5 Jahren zur Anwendung und erfolge die Unterbrechung der Verjährung nach zivilrechtlichen Regeln. Wenn jedoch die strafrechtliche Verjährung gemäss Art. 72 StGB unterbrochen werde, so gelte die verlängerte strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch, ansonsten der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren könne, was Art. 9 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) zuwiderlaufe. Da die Verfolgungsverjährung im zu beurteilenden Fall mehrmals unterbrochen worden sei, stosse die Einrede der Verjährung ins Leere.
c) Der gestützt auf Art. 41 ff. OR wegen unerlaubter Handlung geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung verjährt in einem Jahr von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von 10 Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 60 Abs. 2 OR). Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR kommt nach der Rechtsprechung auch für selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen zur Anwendung (BGE 122 III 5 E. 2).
Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer gehen übereinstimmend davon aus, dass auf die zivilrechtlichen Ansprüche der Erben des verunfallten Piloten die Verjährungsbestimmung von Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangt. Streitig ist indessen die Frage, ob die massgebliche Verjährungsfrist von 5 Jahren (Art. 60 Abs. 2 OR; Art. 117 i.V.m. Art. 70 StGB) unterbrochen worden ist.
Solange sich der Geschädigte am Strafverfahren nicht durch Geltendmachung seiner Zivilforderung beteiligt, liegt keine Zivilklage vor. Die durch Untersuchungshandlungen der Strafverfolgungsbehörden oder Verfügungen des Gerichts bewirkte Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), kann sich somit nicht auf die zivilrechtliche Verjährung auswirken. Dies ergibt sich aus Art. 135 Ziff. 2 OR, nach welcher Bestimmung die Unterbrechung der zivilrechtlichen Verjährung u.a. eine Klage oder Einrede vor einem Gericht voraussetzt (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 114 Rz. 380; BREHM, Berner Kommentar, N. 93 zu Art. 60 OR je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Damit die strafrechtliche und zivilrechtliche Verjährung parallel zu laufen beginnen, ist daher erforderlich, dass der Geschädigte innerhalb der strafrechtlichen Verjährungsfrist im Strafverfahren als Prozesspartei in Erscheinung tritt, d.h. seinen Willen manifestiert, im Rahmen des Strafprozesses Zivilklage zu erheben. Von diesem Zeitpunkt an bewirkt die Unterbrechung der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung auch die Unterbrechung der Verjährung für die Zivilforderung. Ist die strafrechtliche Frist somit gemäss Art. 72 Ziff. 2 StGB unterbrochen oder ruht sie, so tritt auch für den Zivilanspruch die Verjährung erst nach Ablauf der verlängerten strafrechtlichen Frist ein. Andernfalls könnte der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 114 f. Rz. 381; vgl. auch BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. 1996, N. 11 zu Art. 60 OR). Dies entspricht auch dem Zweckgedanken des Opferhilfegesetzes, das in Art. 8 Abs. 1 lit. a eine Pflicht zur Beurteilung der Zivilforderungen im Strafverfahren festlegt. Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet danach grundsätzlich das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Art. 9 Abs. 1 OHG). Damit wird dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung getragen. Dieses soll nicht zu selbständigen, zivilrechtlichen Prozesshandlungen gezwungen werden, solange das Strafverfahren hängig ist. Handlungen der Straforgane, welche zur Unterbrechung der Strafverfolgungsverjährung führen, sollen daher dem Opfer der betreffenden Straftat bei der Geltendmachung seiner zivilrechtlichen Ansprüche zugute kommen. Im zu beurteilenden Fall haben sich die Hinterbliebenen des verunfallten Piloten nach den verbindlichen Ausführungen der kantonalen Instanzen rechtzeitig als Zivilkläger manifestiert, so dass die Verjährung für ihre Zivilforderung durch die Untersuchungshandlungen ebenfalls unterbrochen worden ist. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 60 cpv. 2 CO, art. 72 n. 2 cpv. 1 CP; interruzione della prescrizione civile. Quando il danneggiato si è costituito parte civile nell'ambito di un procedimento penale, l'interruzione della prescrizione dell'azione penale provoca pure l'interruzione dell'azione civile (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,968 | 124 IV 5 | 124 IV 5
Sachverhalt ab Seite 5
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte B. mit Urteil vom 19. März 1997 in zweiter Instanz der mehrfachen Veruntreuung, begangen von 1977 bis zum 5. Mai 1993 zum Nachteil des Privatklägers X. im Deliktsbetrag von 1,6 Millionen Franken, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen im selben Zeitraum, schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Gefängnis mit vorzeitigem Strafantritt am 6. Mai 1996. Im Zivilpunkt verurteilte es ihn zur Bezahlung der Interventionskosten der ersten Instanz von Fr. 19'007.45 an die Privatklägerschaft sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von 1,6 Millionen Franken an X., zuzüglich Zins zu 5% ab dem Tag der jeweils unrechtmässig erhobenen Beträge, abzüglich die bereits bezahlten Fr. 31'001.--. Ferner stellte es fest, dass dem Grundsatz nach weiterer Schadenersatz für Betriebseinbussen geschuldet sei, und verwies die Privatklägerschaft zur Geltendmachung desselben an den Zivilrichter.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt aufzuheben. Ferner stellt er die Gesuche, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern sowie X. beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht in bezug auf die strafrechtliche Verjährung verletzt. Für den Fall, dass das Bundesgericht dieser Auffassung folgen sollte, stellt er sich auf den Standpunkt, dass auch die geltend gemachte Schadenersatzforderung teilweise verjährt sei und die Strafzumessung überprüft werden müsse. Somit ist zunächst zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen seien auch nicht teilweise verjährt, Bundesrecht verletzt.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde wegen einfacher Veruntreuung gemäss Art. 140 aStGB schuldig erklärt. Nach der früheren Fassung des Gesetzes stellte die Veruntreuung ein Vergehen dar. Die relative Verjährungsfrist für die Strafverfolgung betrug danach gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB 5 Jahre; die absolute Verjährung trat nach Ablauf von 7 1/2 Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Mit der Gesetzesänderung vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurden sowohl Art. 70 Abs. 2 StGB wie auch der Strafrahmen der Veruntreuung geändert. Nach der neuen Fassung des Gesetzes verjährt die Strafverfolgung für den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB neu nach Ablauf einer relativen Frist von 10 Jahren, in jedem Fall aber nach Ablauf einer solchen von 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2). Der Tatbestand der Urkundenfälschung ist sowohl nach der alten wie auch nach der neuen Fassung des Gesetzes stets ein Verbrechen mit den entsprechenden verjährungsrechtlichen Konsequenzen.
b) Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Die frühere Rechtsprechung entschied die Frage, wann die zu verschiedenen Zeiten ausgeführte strafbare Tätigkeit als Einheit zu betrachten sei, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, nach den Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts (BGE 117 IV 408 E. 2f/aa mit Hinweisen). Danach wurden mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammengefasst, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet und auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführen waren (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Nach Aufgabe der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts mit BGE 117 IV 408 hat sich das Bundesgericht verschiedentlich dazu geäussert, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB als ein Ganzes betrachtet und somit zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammengefasst werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung ist dies in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert und ausschliesslich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der subjektive Gesichtspunkt des Gesamtvorsatzes fällt mithin ausser Betracht (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden danach gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen Voraussetzungen ein solches andauernd pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich indes nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB bei Bestechungsdelikten, BJM 1996, S. 63 f. mit Bezug auf BGE 120 IV 6 E. 2c/cc, S. 10). In jedem Fall muss die andauernde Pflichtverletzung aber vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb,
BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (BGE 117 IV 408), bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (BGE 119 IV 73) und bei sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 120 IV 6), verneinte eine solche hingegen bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309) sowie bei der üblen Nachrede (BGE 119 IV 199 E. 2). In bezug auf den Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nahm es an, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlasse, beginne die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b).
3. a) Die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers erfüllen alle den gleichen gesetzlichen Tatbestand der Veruntreuung und sind damit gleichartig. Die Veruntreuungen betrafen zudem ausnahmslos Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner zur Verwaltung anvertraut waren, und richteten sich somit gegen dasselbe Rechtsgut. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, sein Verhalten sei mangels Verletzung einer besonderen strafrechtlichen Fürsorgepflicht nicht andauernd pflichtwidrig gewesen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu Recht bejaht. Sie nahm in dieser Hinsicht zutreffend an, der Beschwerdeführer habe als Finanzverantwortlicher die andauernde Pflicht gehabt, die pekuniären Interessen des Beschwerdegegners zu wahren, und sei damit auch für die Verhinderung oder jedenfalls Begrenzung einer Schädigung derselben verantwortlich gewesen. Es habe ihn daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ergibt sich das andauernde pflichtwidrige Verhalten zudem auch aus der Regelmässigkeit und Konstanz, mit der er von 1977 bis 1993 jährlich ein bis zweimal delinquierte. Da der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) die letzte strafbare Handlung am 5.5.1993 ausführte, war diese somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 121 IV 64 E. 2 mit Hinweisen), noch nicht verjährt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die vom Beschwerdeführer begangenen Veruntreuungen und Urkundenfälschungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenfasste und die Strafverfolgung hinsichtlich sämtlicher strafbaren Handlungen als nicht verjährt ansah.
b) Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Frage der teilweisen Verjährung der Schadenersatzforderung sowie die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen, da der Beschwerdeführer dies nur eventualiter für den Fall beantragt, dass er mit seinem Hauptantrag durchdringt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) | de | Art. 71 Abs. 2 StGB und Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Zusammenfassung mehrerer Veruntreuungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit. Ob ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, kann nur im konkreten Fall beurteilt werden. Dabei kommt auch den konkreten Umständen des Sachverhalts Bedeutung zu (E. 2b).
Wer als Finanzverantwortlicher in regelmässigen Abständen über lange Zeit hinweg ihm von seinem Arbeitgeber zur Verwaltung anvertraute Geldbeträge veruntreut, handelt andauernd pflichtwidrig. Seine Straftaten bilden eine verjährungsrechtliche Einheit (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,969 | 124 IV 5 | 124 IV 5
Sachverhalt ab Seite 5
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte B. mit Urteil vom 19. März 1997 in zweiter Instanz der mehrfachen Veruntreuung, begangen von 1977 bis zum 5. Mai 1993 zum Nachteil des Privatklägers X. im Deliktsbetrag von 1,6 Millionen Franken, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen im selben Zeitraum, schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Gefängnis mit vorzeitigem Strafantritt am 6. Mai 1996. Im Zivilpunkt verurteilte es ihn zur Bezahlung der Interventionskosten der ersten Instanz von Fr. 19'007.45 an die Privatklägerschaft sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von 1,6 Millionen Franken an X., zuzüglich Zins zu 5% ab dem Tag der jeweils unrechtmässig erhobenen Beträge, abzüglich die bereits bezahlten Fr. 31'001.--. Ferner stellte es fest, dass dem Grundsatz nach weiterer Schadenersatz für Betriebseinbussen geschuldet sei, und verwies die Privatklägerschaft zur Geltendmachung desselben an den Zivilrichter.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt aufzuheben. Ferner stellt er die Gesuche, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern sowie X. beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht in bezug auf die strafrechtliche Verjährung verletzt. Für den Fall, dass das Bundesgericht dieser Auffassung folgen sollte, stellt er sich auf den Standpunkt, dass auch die geltend gemachte Schadenersatzforderung teilweise verjährt sei und die Strafzumessung überprüft werden müsse. Somit ist zunächst zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen seien auch nicht teilweise verjährt, Bundesrecht verletzt.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde wegen einfacher Veruntreuung gemäss Art. 140 aStGB schuldig erklärt. Nach der früheren Fassung des Gesetzes stellte die Veruntreuung ein Vergehen dar. Die relative Verjährungsfrist für die Strafverfolgung betrug danach gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB 5 Jahre; die absolute Verjährung trat nach Ablauf von 7 1/2 Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Mit der Gesetzesänderung vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurden sowohl Art. 70 Abs. 2 StGB wie auch der Strafrahmen der Veruntreuung geändert. Nach der neuen Fassung des Gesetzes verjährt die Strafverfolgung für den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB neu nach Ablauf einer relativen Frist von 10 Jahren, in jedem Fall aber nach Ablauf einer solchen von 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2). Der Tatbestand der Urkundenfälschung ist sowohl nach der alten wie auch nach der neuen Fassung des Gesetzes stets ein Verbrechen mit den entsprechenden verjährungsrechtlichen Konsequenzen.
b) Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Die frühere Rechtsprechung entschied die Frage, wann die zu verschiedenen Zeiten ausgeführte strafbare Tätigkeit als Einheit zu betrachten sei, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, nach den Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts (BGE 117 IV 408 E. 2f/aa mit Hinweisen). Danach wurden mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammengefasst, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet und auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführen waren (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Nach Aufgabe der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts mit BGE 117 IV 408 hat sich das Bundesgericht verschiedentlich dazu geäussert, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB als ein Ganzes betrachtet und somit zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammengefasst werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung ist dies in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert und ausschliesslich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der subjektive Gesichtspunkt des Gesamtvorsatzes fällt mithin ausser Betracht (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden danach gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen Voraussetzungen ein solches andauernd pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich indes nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB bei Bestechungsdelikten, BJM 1996, S. 63 f. mit Bezug auf BGE 120 IV 6 E. 2c/cc, S. 10). In jedem Fall muss die andauernde Pflichtverletzung aber vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb,
BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (BGE 117 IV 408), bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (BGE 119 IV 73) und bei sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 120 IV 6), verneinte eine solche hingegen bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309) sowie bei der üblen Nachrede (BGE 119 IV 199 E. 2). In bezug auf den Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nahm es an, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlasse, beginne die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b).
3. a) Die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers erfüllen alle den gleichen gesetzlichen Tatbestand der Veruntreuung und sind damit gleichartig. Die Veruntreuungen betrafen zudem ausnahmslos Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner zur Verwaltung anvertraut waren, und richteten sich somit gegen dasselbe Rechtsgut. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, sein Verhalten sei mangels Verletzung einer besonderen strafrechtlichen Fürsorgepflicht nicht andauernd pflichtwidrig gewesen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu Recht bejaht. Sie nahm in dieser Hinsicht zutreffend an, der Beschwerdeführer habe als Finanzverantwortlicher die andauernde Pflicht gehabt, die pekuniären Interessen des Beschwerdegegners zu wahren, und sei damit auch für die Verhinderung oder jedenfalls Begrenzung einer Schädigung derselben verantwortlich gewesen. Es habe ihn daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ergibt sich das andauernde pflichtwidrige Verhalten zudem auch aus der Regelmässigkeit und Konstanz, mit der er von 1977 bis 1993 jährlich ein bis zweimal delinquierte. Da der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) die letzte strafbare Handlung am 5.5.1993 ausführte, war diese somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 121 IV 64 E. 2 mit Hinweisen), noch nicht verjährt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die vom Beschwerdeführer begangenen Veruntreuungen und Urkundenfälschungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenfasste und die Strafverfolgung hinsichtlich sämtlicher strafbaren Handlungen als nicht verjährt ansah.
b) Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Frage der teilweisen Verjährung der Schadenersatzforderung sowie die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen, da der Beschwerdeführer dies nur eventualiter für den Fall beantragt, dass er mit seinem Hauptantrag durchdringt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) | de | Art. 71 al. 2 CP et art. 140 ch. 1 aCP; réunion de plusieurs abus de confiance en une seule entité du point de vue de la prescription. Savoir si l'on se trouve en présence d'un comportement durablement contraire au droit ne peut être tranché qu'en fonction du cas concret. Pour cela, il y a aussi lieu de tenir compte des circonstances concrètes de l'état de fait (consid. 2b).
Celui qui, comme responsable financier, détourne à des intervalles réguliers pendant une longue durée des sommes d'argent qui lui ont été confiées par son employeur pour qu'il les gère, agit de manière durablement contraire au droit. Ses actes forment une unité du point de vue de la prescription (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,970 | 124 IV 5 | 124 IV 5
Sachverhalt ab Seite 5
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte B. mit Urteil vom 19. März 1997 in zweiter Instanz der mehrfachen Veruntreuung, begangen von 1977 bis zum 5. Mai 1993 zum Nachteil des Privatklägers X. im Deliktsbetrag von 1,6 Millionen Franken, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen im selben Zeitraum, schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Gefängnis mit vorzeitigem Strafantritt am 6. Mai 1996. Im Zivilpunkt verurteilte es ihn zur Bezahlung der Interventionskosten der ersten Instanz von Fr. 19'007.45 an die Privatklägerschaft sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von 1,6 Millionen Franken an X., zuzüglich Zins zu 5% ab dem Tag der jeweils unrechtmässig erhobenen Beträge, abzüglich die bereits bezahlten Fr. 31'001.--. Ferner stellte es fest, dass dem Grundsatz nach weiterer Schadenersatz für Betriebseinbussen geschuldet sei, und verwies die Privatklägerschaft zur Geltendmachung desselben an den Zivilrichter.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt aufzuheben. Ferner stellt er die Gesuche, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern sowie X. beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht in bezug auf die strafrechtliche Verjährung verletzt. Für den Fall, dass das Bundesgericht dieser Auffassung folgen sollte, stellt er sich auf den Standpunkt, dass auch die geltend gemachte Schadenersatzforderung teilweise verjährt sei und die Strafzumessung überprüft werden müsse. Somit ist zunächst zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen seien auch nicht teilweise verjährt, Bundesrecht verletzt.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde wegen einfacher Veruntreuung gemäss Art. 140 aStGB schuldig erklärt. Nach der früheren Fassung des Gesetzes stellte die Veruntreuung ein Vergehen dar. Die relative Verjährungsfrist für die Strafverfolgung betrug danach gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB 5 Jahre; die absolute Verjährung trat nach Ablauf von 7 1/2 Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Mit der Gesetzesänderung vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurden sowohl Art. 70 Abs. 2 StGB wie auch der Strafrahmen der Veruntreuung geändert. Nach der neuen Fassung des Gesetzes verjährt die Strafverfolgung für den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB neu nach Ablauf einer relativen Frist von 10 Jahren, in jedem Fall aber nach Ablauf einer solchen von 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2). Der Tatbestand der Urkundenfälschung ist sowohl nach der alten wie auch nach der neuen Fassung des Gesetzes stets ein Verbrechen mit den entsprechenden verjährungsrechtlichen Konsequenzen.
b) Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Die frühere Rechtsprechung entschied die Frage, wann die zu verschiedenen Zeiten ausgeführte strafbare Tätigkeit als Einheit zu betrachten sei, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, nach den Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts (BGE 117 IV 408 E. 2f/aa mit Hinweisen). Danach wurden mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammengefasst, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet und auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführen waren (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen). Nach Aufgabe der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts mit BGE 117 IV 408 hat sich das Bundesgericht verschiedentlich dazu geäussert, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB als ein Ganzes betrachtet und somit zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammengefasst werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung ist dies in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert und ausschliesslich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der subjektive Gesichtspunkt des Gesamtvorsatzes fällt mithin ausser Betracht (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden danach gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen Voraussetzungen ein solches andauernd pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich indes nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB bei Bestechungsdelikten, BJM 1996, S. 63 f. mit Bezug auf BGE 120 IV 6 E. 2c/cc, S. 10). In jedem Fall muss die andauernde Pflichtverletzung aber vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (BGE 117 IV 408 E. 2f/bb,
BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (BGE 117 IV 408), bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (BGE 119 IV 73) und bei sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 120 IV 6), verneinte eine solche hingegen bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309) sowie bei der üblen Nachrede (BGE 119 IV 199 E. 2). In bezug auf den Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nahm es an, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlasse, beginne die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b).
3. a) Die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers erfüllen alle den gleichen gesetzlichen Tatbestand der Veruntreuung und sind damit gleichartig. Die Veruntreuungen betrafen zudem ausnahmslos Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner zur Verwaltung anvertraut waren, und richteten sich somit gegen dasselbe Rechtsgut. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, sein Verhalten sei mangels Verletzung einer besonderen strafrechtlichen Fürsorgepflicht nicht andauernd pflichtwidrig gewesen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu Recht bejaht. Sie nahm in dieser Hinsicht zutreffend an, der Beschwerdeführer habe als Finanzverantwortlicher die andauernde Pflicht gehabt, die pekuniären Interessen des Beschwerdegegners zu wahren, und sei damit auch für die Verhinderung oder jedenfalls Begrenzung einer Schädigung derselben verantwortlich gewesen. Es habe ihn daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ergibt sich das andauernde pflichtwidrige Verhalten zudem auch aus der Regelmässigkeit und Konstanz, mit der er von 1977 bis 1993 jährlich ein bis zweimal delinquierte. Da der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) die letzte strafbare Handlung am 5.5.1993 ausführte, war diese somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 121 IV 64 E. 2 mit Hinweisen), noch nicht verjährt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die vom Beschwerdeführer begangenen Veruntreuungen und Urkundenfälschungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenfasste und die Strafverfolgung hinsichtlich sämtlicher strafbaren Handlungen als nicht verjährt ansah.
b) Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Frage der teilweisen Verjährung der Schadenersatzforderung sowie die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen, da der Beschwerdeführer dies nur eventualiter für den Fall beantragt, dass er mit seinem Hauptantrag durchdringt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) | de | Art. 71 cpv. 2 CP e art. 140 n. 1 vCP; riunione di più appropriazioni indebite in una sola entità sotto il profilo della prescrizione. Se sussista un comportamento durevolmente contrario ad un dovere può essere valutato solo nel caso concreto. A tale riguardo va anche tenuto conto delle circostanze concrete della fattispecie (consid. 2b).
Chi, in qualità di responsabile delle finanze, si appropria ad intervalli regolari durante un lungo periodo delle somme di denaro affidategli dal datore di lavoro per essere amministrate, agisce in modo durevolmente contrario ai suoi doveri. I suoi atti costituiscono un'unità sotto il profilo della prescrizione (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,971 | 124 IV 53 | 124 IV 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- V., né le 22 mai 1967, a noué une liaison sentimentale avec F. Après une année de vie commune, F. a rompu, au printemps 1989, à la suite d'une scène au cours de laquelle V., qui était fortement sous l'influence de l'alcool, a violemment frappé son amie.
Au mois de décembre 1994, F. s'est mise en ménage avec B. V. s'est alors de nouveau manifesté de façon déplaisante, rôdant à proximité du lieu de travail et du domicile de son ex-amie.
Le 27 mars 1995 entre 10 h. 15 et 10 h. 30, V., après avoir mis des gants de travail, s'est présenté à l'appartement de F., sachant que celle-ci avait congé ce matin-là. Lorsque F. a ouvert sa porte, il l'a violemment empêchée de refermer celle-ci et a pénétré dans les lieux bien que F. lui ait dit de s'en aller. V. l'a poussée et saisie à la gorge, avec ses deux mains, en repoussant la porte avec le pied. F. est tombée par terre, en heurtant au passage le mur qui se trouvait derrière elle avec l'arrière de la tête, et s'est retrouvée sur le dos. L'accusé est demeuré agrippé à elle, toujours serrant son cou des deux mains, et a suivi son mouvement. Dès lors, à califourchon sur elle, il a continué à lui serrer le cou toujours plus fort, mettant à un moment donné un genou sur son ventre. Ne pouvant plus ni respirer, ni crier, F. a tenté, avec ses mains, de desserrer l'étau formé par celles de son agresseur, tout en battant des jambes pour tenter de le désarçonner. A un moment donné, sans pouvoir expliquer comment, elle a réussi à le faire lâcher prise d'une main et à se redresser légèrement durant un instant. V. a toutefois immédiatement repris son étranglement et elle s'est trouvée à nouveau plaquée au sol, privée de respiration. Elle a pu se libérer une deuxième fois brièvement, mais l'accusé l'a immédiatement à nouveau plaquée au sol en continuant à l'étrangler toujours aussi fortement. Finalement, dans un ultime effort, elle a réussi à se dégager. S'étant levée, elle est parvenue à gagner le palier d'où elle a appelé au secours. V. est alors parti en lui disant: "cela ne se terminera pas comme cela".
F., qui a craint pour sa vie, gravement choquée, a appelé immédiatement son ami B., puis s'est rendue à la police et chez son médecin de famille. Celui-ci a constaté des égratignures et des ecchymoses pouvant correspondre à des traces de strangulation, ainsi qu'une contusion de la lèvre inférieure droite. Ce praticien a estimé que la vie de F. n'avait pas été mise concrètement en danger, sans pouvoir écarter formellement cette hypothèse. Dans un rapport d'expertise du 9 août 1995, les médecins K. et M., de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, ont constaté que les lésions observées par le médecin étaient compatibles et fortement évocatrices d'une prise au cou avec strangulation. Ils ont affirmé que la violence décrite pouvait entraîner, bien que rarement, une mort par réflexe cardio-inhibiteur, et, si elle était suffisamment forte et durait suffisamment longtemps, elle pouvait provoquer le décès par asphyxie; le Dr K. a précisé que les traces constatées sont celles d'une strangulation d'une certaine importance et d'une certaine insistance; les experts ont conclu que la vie de la victime avait été mise concrètement en danger.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné V., pour lésions corporelles graves, menaces et violation de domicile, à la peine de 3 ans de réclusion, statuant par ailleurs sur les conclusions civiles et les frais.
Par arrêt du 8 juillet 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- V. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas des lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 123 IV 125 consid. 1 p. 127), le recourant a clairement limité l'objet du litige à la qualification de lésions corporelles graves.
Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
2. Le recourant conteste exclusivement sa condamnation pour lésions corporelles graves (art. 122 CP), soutenant que les faits ne correspondent pas à la définition de cette infraction.
La Cour de cassation étant liée par les constatations cantonales (art. 277bis al. 1 PPF), la qualification juridique doit être opérée exclusivement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée.
Déterminer quelles sont les strangulations subies en l'espèce et quels sont les risques qui pouvaient en résulter concrètement, tenant compte des connaissances scientifiques, relève des constatations de fait. La cour cantonale n'est d'ailleurs pas tombée dans l'arbitraire lorsqu'elle a préféré à l'opinion plutôt indécise du médecin de famille celle des experts judiciaires spécialisés dans le domaine de la médecine légale, alors qu'aucun indice concret ne vient sérieusement mettre en doute leurs affirmations.
La cour cantonale a fondé sa qualification sur un arrêt ancien (ATF 91 IV 193 ss), qui est critiqué par la doctrine (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 122 no 2; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997 p. 34; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht 1. Band, Berne 1982, art. 122 no 17; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 5e éd., Berne 1995, Bes. Teil I § 3 no 37), de sorte qu'il ne peut être suivi sans autre examen.
Selon l'art. 122 al. 1 CP, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur a "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger".
Les lésions corporelles graves, prévues et punies par l'art. 122 CP, constituent une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, et non une simple mise en danger. Il faut donc tout d'abord déterminer quelle est la lésion voulue (même sous la forme du dol éventuel) et obtenue (sous réserve de la tentative). Ce n'est qu'ensuite qu'il faut déterminer si ce résultat doit être qualifié de grave, afin de distinguer les hypothèses de l'art. 122 CP et celles de l'art. 123 CP (lésions corporelles simples). Cela résulte clairement de la formulation légale rappelée ci-dessus, selon laquelle l'auteur doit avoir "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger"; il faut donc qu'il y ait une blessure et que celle-ci soit de nature à mettre la vie en danger. Le danger n'intervient que pour qualifier la blessure de grave; il ne peut pas suppléer la blessure. Comme le relève la doctrine, le danger doit résulter de la blessure causée, et non pas directement du comportement de l'auteur (CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, art. 122 no 8; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 33; SCHUBARTH, op.cit., art. 122 no 17; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 36 s.; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, p. 127 no 453).
En l'espèce, les seules blessures constatées sont des égratignures, des ecchymoses et une contusion de la lèvre. Il est évident que de telles lésions ne créent pas un danger de mort immédiat. Le recourant n'a donc pas causé intentionnellement des blessures qui auraient mis en danger la vie de sa victime, de sorte que les conditions de l'art. 122 al. 1 CP ne sont pas réunies.
L'art. 122 al. 2 CP cite d'autres hypothèses dans lesquelles les lésions corporelles graves doivent être retenues, mais nul ne prétend que l'une de ces hypothèses soit réalisée en l'espèce (l'arrêt attaqué parle d'une incapacité de travail de 3 à 5 jours; il évoque des troubles psychiques qui doivent être soignés, mais ne parle pas d'une maladie mentale permanente).
Il reste donc à examiner si les faits doivent être qualifiés de lésions corporelles graves en vertu de la clause générale contenue à l'art. 122 al. 3 CP. Selon cette disposition, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur, agissant intentionnellement, a "fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale". Cette norme générale a surtout pour but d'englober les cas de lésions du corps humain ou de maladie, qui ne sont pas cités par l'art. 122 CP, mais qui entraînent néanmoins des conséquences graves sous la forme de plusieurs mois d'hospitalisation, de longues et graves souffrances ou de nombreux mois d'incapacité de travail (TRECHSEL, op.cit., art. 122 no 9; CORBOZ, op.cit., art. 122 no 12; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 40). On peut ici se demander si l'interruption momentanée d'une fonction vitale, comme la respiration ou la circulation sanguine, ne pourrait pas être considérée comme une atteinte grave au sens de l'art. 122 al. 3 CP. De telles interruptions peuvent laisser des séquelles, qui constituent en soi des lésions. Rien de tel n'a cependant été constaté en l'espèce. Vouloir raisonner ici avec l'idée d'une tentative suppose des distinctions extrêmement subtiles sous l'angle de l'intention, qui se heurteraient à des difficultés de preuve quasiment insurmontables. On ne saurait d'ailleurs soutenir qu'entraver ou interrompre brièvement la respiration, par exemple en manipulant un appareil respiratoire ou un masque à gaz, suffit à réaliser l'infraction de lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP. Le danger, qui confère à une telle situation sa gravité, réside bien plus dans le comportement de l'auteur, qui interrompt plus ou moins totalement et longuement la respiration, plutôt que dans une lésion.
La cour cantonale a perdu de vue que l'art. 122 CP prévoit une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, laquelle doit être qualifiée de grave. Ce que la cour cantonale a voulu stigmatiser en réalité, c'est le comportement dangereux de l'auteur, qui a serré longuement et fortement le cou de sa victime. La cour cantonale a vu la gravité non pas dans les lésions subies, mais dans le comportement de l'auteur qui a mis en danger la vie d'autrui. Pour saisir correctement cet aspect, il fallait une infraction de mise en danger, et non de lésion. L'art. 129 CP (mise en danger de la vie d'autrui) est précisément conçu pour ce genre de situation et la cour cantonale doit examiner la question sous cet angle.
La victime a certes subi des lésions (égratignures, ecchymoses et contusions), mais celles-ci ne peuvent pas être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Elle a également subi une perturbation psychique - qui est loin d'être négligeable et ne saurait être minimisée -, mais qui ne peut être qualifiée d'atteinte grave à la santé mentale au sens de l'art. 122 CP.
Ce changement de qualification ne modifie pas fondamentalement l'appréciation de la faute et on peut se demander s'il justifie d'annuler la décision attaquée (cf. ATF 116 IV 233 consid. 2c p. 238). Cependant, même en tenant compte de l'aggravation de peine résultant du concours (art. 68 ch. 1 al. 1 CP) entre une mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP) et des lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), la peine encourue, dans l'hypothèse la plus défavorable pour le recourant, ne peut pas dépasser 7 ans et demi de réclusion, tandis que la qualification retenue (art. 122 CP) conduisait à une peine maximum de 10 ans de réclusion. Il n'est donc pas exclu que ce problème de qualification ait joué un rôle dans la fixation de la peine, de sorte que le pourvoi doit être admis; une solution différente conduirait d'ailleurs à refuser le plus souvent d'entrer en matière sur des problèmes de qualification, ce qui empêcherait le pourvoi en nullité de jouer son rôle en vue d'une application correcte et uniforme du droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 122 StGB und Art. 129 StGB; Abgrenzung zwischen schwerer Körperverletzung und Gefährdung des Lebens. Eine lebensgefährliche Verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB ist nur gegeben, wenn die Verletzung, die das Opfer erlitten hat, zur Lebensgefahr führt. Die Strafbarkeit einer Lebensgefährdung, die nicht auf eine Verletzung zurückzuführen ist, beurteilt sich nach den Voraussetzungen von Art. 129 StGB (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).
Wer sein Opfer lebensgefährlich würgt, ohne ihm jedoch schwerwiegende Verletzungen beizufügen, macht sich nicht der schweren Körperverletzung schuldig, sondern - wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind - der Gefährdung des Lebens. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,972 | 124 IV 53 | 124 IV 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- V., né le 22 mai 1967, a noué une liaison sentimentale avec F. Après une année de vie commune, F. a rompu, au printemps 1989, à la suite d'une scène au cours de laquelle V., qui était fortement sous l'influence de l'alcool, a violemment frappé son amie.
Au mois de décembre 1994, F. s'est mise en ménage avec B. V. s'est alors de nouveau manifesté de façon déplaisante, rôdant à proximité du lieu de travail et du domicile de son ex-amie.
Le 27 mars 1995 entre 10 h. 15 et 10 h. 30, V., après avoir mis des gants de travail, s'est présenté à l'appartement de F., sachant que celle-ci avait congé ce matin-là. Lorsque F. a ouvert sa porte, il l'a violemment empêchée de refermer celle-ci et a pénétré dans les lieux bien que F. lui ait dit de s'en aller. V. l'a poussée et saisie à la gorge, avec ses deux mains, en repoussant la porte avec le pied. F. est tombée par terre, en heurtant au passage le mur qui se trouvait derrière elle avec l'arrière de la tête, et s'est retrouvée sur le dos. L'accusé est demeuré agrippé à elle, toujours serrant son cou des deux mains, et a suivi son mouvement. Dès lors, à califourchon sur elle, il a continué à lui serrer le cou toujours plus fort, mettant à un moment donné un genou sur son ventre. Ne pouvant plus ni respirer, ni crier, F. a tenté, avec ses mains, de desserrer l'étau formé par celles de son agresseur, tout en battant des jambes pour tenter de le désarçonner. A un moment donné, sans pouvoir expliquer comment, elle a réussi à le faire lâcher prise d'une main et à se redresser légèrement durant un instant. V. a toutefois immédiatement repris son étranglement et elle s'est trouvée à nouveau plaquée au sol, privée de respiration. Elle a pu se libérer une deuxième fois brièvement, mais l'accusé l'a immédiatement à nouveau plaquée au sol en continuant à l'étrangler toujours aussi fortement. Finalement, dans un ultime effort, elle a réussi à se dégager. S'étant levée, elle est parvenue à gagner le palier d'où elle a appelé au secours. V. est alors parti en lui disant: "cela ne se terminera pas comme cela".
F., qui a craint pour sa vie, gravement choquée, a appelé immédiatement son ami B., puis s'est rendue à la police et chez son médecin de famille. Celui-ci a constaté des égratignures et des ecchymoses pouvant correspondre à des traces de strangulation, ainsi qu'une contusion de la lèvre inférieure droite. Ce praticien a estimé que la vie de F. n'avait pas été mise concrètement en danger, sans pouvoir écarter formellement cette hypothèse. Dans un rapport d'expertise du 9 août 1995, les médecins K. et M., de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, ont constaté que les lésions observées par le médecin étaient compatibles et fortement évocatrices d'une prise au cou avec strangulation. Ils ont affirmé que la violence décrite pouvait entraîner, bien que rarement, une mort par réflexe cardio-inhibiteur, et, si elle était suffisamment forte et durait suffisamment longtemps, elle pouvait provoquer le décès par asphyxie; le Dr K. a précisé que les traces constatées sont celles d'une strangulation d'une certaine importance et d'une certaine insistance; les experts ont conclu que la vie de la victime avait été mise concrètement en danger.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné V., pour lésions corporelles graves, menaces et violation de domicile, à la peine de 3 ans de réclusion, statuant par ailleurs sur les conclusions civiles et les frais.
Par arrêt du 8 juillet 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- V. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas des lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 123 IV 125 consid. 1 p. 127), le recourant a clairement limité l'objet du litige à la qualification de lésions corporelles graves.
Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
2. Le recourant conteste exclusivement sa condamnation pour lésions corporelles graves (art. 122 CP), soutenant que les faits ne correspondent pas à la définition de cette infraction.
La Cour de cassation étant liée par les constatations cantonales (art. 277bis al. 1 PPF), la qualification juridique doit être opérée exclusivement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée.
Déterminer quelles sont les strangulations subies en l'espèce et quels sont les risques qui pouvaient en résulter concrètement, tenant compte des connaissances scientifiques, relève des constatations de fait. La cour cantonale n'est d'ailleurs pas tombée dans l'arbitraire lorsqu'elle a préféré à l'opinion plutôt indécise du médecin de famille celle des experts judiciaires spécialisés dans le domaine de la médecine légale, alors qu'aucun indice concret ne vient sérieusement mettre en doute leurs affirmations.
La cour cantonale a fondé sa qualification sur un arrêt ancien (ATF 91 IV 193 ss), qui est critiqué par la doctrine (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 122 no 2; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997 p. 34; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht 1. Band, Berne 1982, art. 122 no 17; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 5e éd., Berne 1995, Bes. Teil I § 3 no 37), de sorte qu'il ne peut être suivi sans autre examen.
Selon l'art. 122 al. 1 CP, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur a "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger".
Les lésions corporelles graves, prévues et punies par l'art. 122 CP, constituent une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, et non une simple mise en danger. Il faut donc tout d'abord déterminer quelle est la lésion voulue (même sous la forme du dol éventuel) et obtenue (sous réserve de la tentative). Ce n'est qu'ensuite qu'il faut déterminer si ce résultat doit être qualifié de grave, afin de distinguer les hypothèses de l'art. 122 CP et celles de l'art. 123 CP (lésions corporelles simples). Cela résulte clairement de la formulation légale rappelée ci-dessus, selon laquelle l'auteur doit avoir "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger"; il faut donc qu'il y ait une blessure et que celle-ci soit de nature à mettre la vie en danger. Le danger n'intervient que pour qualifier la blessure de grave; il ne peut pas suppléer la blessure. Comme le relève la doctrine, le danger doit résulter de la blessure causée, et non pas directement du comportement de l'auteur (CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, art. 122 no 8; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 33; SCHUBARTH, op.cit., art. 122 no 17; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 36 s.; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, p. 127 no 453).
En l'espèce, les seules blessures constatées sont des égratignures, des ecchymoses et une contusion de la lèvre. Il est évident que de telles lésions ne créent pas un danger de mort immédiat. Le recourant n'a donc pas causé intentionnellement des blessures qui auraient mis en danger la vie de sa victime, de sorte que les conditions de l'art. 122 al. 1 CP ne sont pas réunies.
L'art. 122 al. 2 CP cite d'autres hypothèses dans lesquelles les lésions corporelles graves doivent être retenues, mais nul ne prétend que l'une de ces hypothèses soit réalisée en l'espèce (l'arrêt attaqué parle d'une incapacité de travail de 3 à 5 jours; il évoque des troubles psychiques qui doivent être soignés, mais ne parle pas d'une maladie mentale permanente).
Il reste donc à examiner si les faits doivent être qualifiés de lésions corporelles graves en vertu de la clause générale contenue à l'art. 122 al. 3 CP. Selon cette disposition, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur, agissant intentionnellement, a "fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale". Cette norme générale a surtout pour but d'englober les cas de lésions du corps humain ou de maladie, qui ne sont pas cités par l'art. 122 CP, mais qui entraînent néanmoins des conséquences graves sous la forme de plusieurs mois d'hospitalisation, de longues et graves souffrances ou de nombreux mois d'incapacité de travail (TRECHSEL, op.cit., art. 122 no 9; CORBOZ, op.cit., art. 122 no 12; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 40). On peut ici se demander si l'interruption momentanée d'une fonction vitale, comme la respiration ou la circulation sanguine, ne pourrait pas être considérée comme une atteinte grave au sens de l'art. 122 al. 3 CP. De telles interruptions peuvent laisser des séquelles, qui constituent en soi des lésions. Rien de tel n'a cependant été constaté en l'espèce. Vouloir raisonner ici avec l'idée d'une tentative suppose des distinctions extrêmement subtiles sous l'angle de l'intention, qui se heurteraient à des difficultés de preuve quasiment insurmontables. On ne saurait d'ailleurs soutenir qu'entraver ou interrompre brièvement la respiration, par exemple en manipulant un appareil respiratoire ou un masque à gaz, suffit à réaliser l'infraction de lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP. Le danger, qui confère à une telle situation sa gravité, réside bien plus dans le comportement de l'auteur, qui interrompt plus ou moins totalement et longuement la respiration, plutôt que dans une lésion.
La cour cantonale a perdu de vue que l'art. 122 CP prévoit une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, laquelle doit être qualifiée de grave. Ce que la cour cantonale a voulu stigmatiser en réalité, c'est le comportement dangereux de l'auteur, qui a serré longuement et fortement le cou de sa victime. La cour cantonale a vu la gravité non pas dans les lésions subies, mais dans le comportement de l'auteur qui a mis en danger la vie d'autrui. Pour saisir correctement cet aspect, il fallait une infraction de mise en danger, et non de lésion. L'art. 129 CP (mise en danger de la vie d'autrui) est précisément conçu pour ce genre de situation et la cour cantonale doit examiner la question sous cet angle.
La victime a certes subi des lésions (égratignures, ecchymoses et contusions), mais celles-ci ne peuvent pas être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Elle a également subi une perturbation psychique - qui est loin d'être négligeable et ne saurait être minimisée -, mais qui ne peut être qualifiée d'atteinte grave à la santé mentale au sens de l'art. 122 CP.
Ce changement de qualification ne modifie pas fondamentalement l'appréciation de la faute et on peut se demander s'il justifie d'annuler la décision attaquée (cf. ATF 116 IV 233 consid. 2c p. 238). Cependant, même en tenant compte de l'aggravation de peine résultant du concours (art. 68 ch. 1 al. 1 CP) entre une mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP) et des lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), la peine encourue, dans l'hypothèse la plus défavorable pour le recourant, ne peut pas dépasser 7 ans et demi de réclusion, tandis que la qualification retenue (art. 122 CP) conduisait à une peine maximum de 10 ans de réclusion. Il n'est donc pas exclu que ce problème de qualification ait joué un rôle dans la fixation de la peine, de sorte que le pourvoi doit être admis; une solution différente conduirait d'ailleurs à refuser le plus souvent d'entrer en matière sur des problèmes de qualification, ce qui empêcherait le pourvoi en nullité de jouer son rôle en vue d'une application correcte et uniforme du droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 122 CP et art. 129 CP; distinction entre la qualification de lésions corporelles graves et la qualification de mise en danger de la vie d'autrui. Il n'y a de blessure propre à mettre la vie en danger, au sens de l'art. 122 al. 1 CP, que si la blessure subie par la victime conduit à mettre sa vie en danger. Une mise en danger de la vie d'autrui qui ne découle pas d'une blessure doit être examinée au regard des conditions posées par l'art. 129 CP (consid. 2; changement de jurisprudence).
Celui qui étrangle une personne au point de mettre sa vie en danger sans toutefois causer de lésions sérieuses, ne se rend pas coupable de lésions corporelles graves, mais, si les conditions en sont remplies, de mise en danger de la vie d'autrui. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- V., né le 22 mai 1967, a noué une liaison sentimentale avec F. Après une année de vie commune, F. a rompu, au printemps 1989, à la suite d'une scène au cours de laquelle V., qui était fortement sous l'influence de l'alcool, a violemment frappé son amie.
Au mois de décembre 1994, F. s'est mise en ménage avec B. V. s'est alors de nouveau manifesté de façon déplaisante, rôdant à proximité du lieu de travail et du domicile de son ex-amie.
Le 27 mars 1995 entre 10 h. 15 et 10 h. 30, V., après avoir mis des gants de travail, s'est présenté à l'appartement de F., sachant que celle-ci avait congé ce matin-là. Lorsque F. a ouvert sa porte, il l'a violemment empêchée de refermer celle-ci et a pénétré dans les lieux bien que F. lui ait dit de s'en aller. V. l'a poussée et saisie à la gorge, avec ses deux mains, en repoussant la porte avec le pied. F. est tombée par terre, en heurtant au passage le mur qui se trouvait derrière elle avec l'arrière de la tête, et s'est retrouvée sur le dos. L'accusé est demeuré agrippé à elle, toujours serrant son cou des deux mains, et a suivi son mouvement. Dès lors, à califourchon sur elle, il a continué à lui serrer le cou toujours plus fort, mettant à un moment donné un genou sur son ventre. Ne pouvant plus ni respirer, ni crier, F. a tenté, avec ses mains, de desserrer l'étau formé par celles de son agresseur, tout en battant des jambes pour tenter de le désarçonner. A un moment donné, sans pouvoir expliquer comment, elle a réussi à le faire lâcher prise d'une main et à se redresser légèrement durant un instant. V. a toutefois immédiatement repris son étranglement et elle s'est trouvée à nouveau plaquée au sol, privée de respiration. Elle a pu se libérer une deuxième fois brièvement, mais l'accusé l'a immédiatement à nouveau plaquée au sol en continuant à l'étrangler toujours aussi fortement. Finalement, dans un ultime effort, elle a réussi à se dégager. S'étant levée, elle est parvenue à gagner le palier d'où elle a appelé au secours. V. est alors parti en lui disant: "cela ne se terminera pas comme cela".
F., qui a craint pour sa vie, gravement choquée, a appelé immédiatement son ami B., puis s'est rendue à la police et chez son médecin de famille. Celui-ci a constaté des égratignures et des ecchymoses pouvant correspondre à des traces de strangulation, ainsi qu'une contusion de la lèvre inférieure droite. Ce praticien a estimé que la vie de F. n'avait pas été mise concrètement en danger, sans pouvoir écarter formellement cette hypothèse. Dans un rapport d'expertise du 9 août 1995, les médecins K. et M., de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, ont constaté que les lésions observées par le médecin étaient compatibles et fortement évocatrices d'une prise au cou avec strangulation. Ils ont affirmé que la violence décrite pouvait entraîner, bien que rarement, une mort par réflexe cardio-inhibiteur, et, si elle était suffisamment forte et durait suffisamment longtemps, elle pouvait provoquer le décès par asphyxie; le Dr K. a précisé que les traces constatées sont celles d'une strangulation d'une certaine importance et d'une certaine insistance; les experts ont conclu que la vie de la victime avait été mise concrètement en danger.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné V., pour lésions corporelles graves, menaces et violation de domicile, à la peine de 3 ans de réclusion, statuant par ailleurs sur les conclusions civiles et les frais.
Par arrêt du 8 juillet 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.
C.- V. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas des lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être interprétées à la lumière de leur motivation (ATF 123 IV 125 consid. 1 p. 127), le recourant a clairement limité l'objet du litige à la qualification de lésions corporelles graves.
Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
2. Le recourant conteste exclusivement sa condamnation pour lésions corporelles graves (art. 122 CP), soutenant que les faits ne correspondent pas à la définition de cette infraction.
La Cour de cassation étant liée par les constatations cantonales (art. 277bis al. 1 PPF), la qualification juridique doit être opérée exclusivement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée.
Déterminer quelles sont les strangulations subies en l'espèce et quels sont les risques qui pouvaient en résulter concrètement, tenant compte des connaissances scientifiques, relève des constatations de fait. La cour cantonale n'est d'ailleurs pas tombée dans l'arbitraire lorsqu'elle a préféré à l'opinion plutôt indécise du médecin de famille celle des experts judiciaires spécialisés dans le domaine de la médecine légale, alors qu'aucun indice concret ne vient sérieusement mettre en doute leurs affirmations.
La cour cantonale a fondé sa qualification sur un arrêt ancien (ATF 91 IV 193 ss), qui est critiqué par la doctrine (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 122 no 2; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997 p. 34; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht 1. Band, Berne 1982, art. 122 no 17; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 5e éd., Berne 1995, Bes. Teil I § 3 no 37), de sorte qu'il ne peut être suivi sans autre examen.
Selon l'art. 122 al. 1 CP, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur a "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger".
Les lésions corporelles graves, prévues et punies par l'art. 122 CP, constituent une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, et non une simple mise en danger. Il faut donc tout d'abord déterminer quelle est la lésion voulue (même sous la forme du dol éventuel) et obtenue (sous réserve de la tentative). Ce n'est qu'ensuite qu'il faut déterminer si ce résultat doit être qualifié de grave, afin de distinguer les hypothèses de l'art. 122 CP et celles de l'art. 123 CP (lésions corporelles simples). Cela résulte clairement de la formulation légale rappelée ci-dessus, selon laquelle l'auteur doit avoir "blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger"; il faut donc qu'il y ait une blessure et que celle-ci soit de nature à mettre la vie en danger. Le danger n'intervient que pour qualifier la blessure de grave; il ne peut pas suppléer la blessure. Comme le relève la doctrine, le danger doit résulter de la blessure causée, et non pas directement du comportement de l'auteur (CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, art. 122 no 8; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 33; SCHUBARTH, op.cit., art. 122 no 17; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 36 s.; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 3e éd., Zurich 1997, p. 127 no 453).
En l'espèce, les seules blessures constatées sont des égratignures, des ecchymoses et une contusion de la lèvre. Il est évident que de telles lésions ne créent pas un danger de mort immédiat. Le recourant n'a donc pas causé intentionnellement des blessures qui auraient mis en danger la vie de sa victime, de sorte que les conditions de l'art. 122 al. 1 CP ne sont pas réunies.
L'art. 122 al. 2 CP cite d'autres hypothèses dans lesquelles les lésions corporelles graves doivent être retenues, mais nul ne prétend que l'une de ces hypothèses soit réalisée en l'espèce (l'arrêt attaqué parle d'une incapacité de travail de 3 à 5 jours; il évoque des troubles psychiques qui doivent être soignés, mais ne parle pas d'une maladie mentale permanente).
Il reste donc à examiner si les faits doivent être qualifiés de lésions corporelles graves en vertu de la clause générale contenue à l'art. 122 al. 3 CP. Selon cette disposition, il y a lésions corporelles graves lorsque l'auteur, agissant intentionnellement, a "fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale". Cette norme générale a surtout pour but d'englober les cas de lésions du corps humain ou de maladie, qui ne sont pas cités par l'art. 122 CP, mais qui entraînent néanmoins des conséquences graves sous la forme de plusieurs mois d'hospitalisation, de longues et graves souffrances ou de nombreux mois d'incapacité de travail (TRECHSEL, op.cit., art. 122 no 9; CORBOZ, op.cit., art. 122 no 12; STRATENWERTH, op.cit., § 3 no 40). On peut ici se demander si l'interruption momentanée d'une fonction vitale, comme la respiration ou la circulation sanguine, ne pourrait pas être considérée comme une atteinte grave au sens de l'art. 122 al. 3 CP. De telles interruptions peuvent laisser des séquelles, qui constituent en soi des lésions. Rien de tel n'a cependant été constaté en l'espèce. Vouloir raisonner ici avec l'idée d'une tentative suppose des distinctions extrêmement subtiles sous l'angle de l'intention, qui se heurteraient à des difficultés de preuve quasiment insurmontables. On ne saurait d'ailleurs soutenir qu'entraver ou interrompre brièvement la respiration, par exemple en manipulant un appareil respiratoire ou un masque à gaz, suffit à réaliser l'infraction de lésions corporelles graves au sens de l'art. 122 CP. Le danger, qui confère à une telle situation sa gravité, réside bien plus dans le comportement de l'auteur, qui interrompt plus ou moins totalement et longuement la respiration, plutôt que dans une lésion.
La cour cantonale a perdu de vue que l'art. 122 CP prévoit une infraction de résultat supposant une lésion du bien juridiquement protégé, laquelle doit être qualifiée de grave. Ce que la cour cantonale a voulu stigmatiser en réalité, c'est le comportement dangereux de l'auteur, qui a serré longuement et fortement le cou de sa victime. La cour cantonale a vu la gravité non pas dans les lésions subies, mais dans le comportement de l'auteur qui a mis en danger la vie d'autrui. Pour saisir correctement cet aspect, il fallait une infraction de mise en danger, et non de lésion. L'art. 129 CP (mise en danger de la vie d'autrui) est précisément conçu pour ce genre de situation et la cour cantonale doit examiner la question sous cet angle.
La victime a certes subi des lésions (égratignures, ecchymoses et contusions), mais celles-ci ne peuvent pas être qualifiées de graves au sens de l'art. 122 CP. Elle a également subi une perturbation psychique - qui est loin d'être négligeable et ne saurait être minimisée -, mais qui ne peut être qualifiée d'atteinte grave à la santé mentale au sens de l'art. 122 CP.
Ce changement de qualification ne modifie pas fondamentalement l'appréciation de la faute et on peut se demander s'il justifie d'annuler la décision attaquée (cf. ATF 116 IV 233 consid. 2c p. 238). Cependant, même en tenant compte de l'aggravation de peine résultant du concours (art. 68 ch. 1 al. 1 CP) entre une mise en danger de la vie d'autrui (art. 129 CP) et des lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), la peine encourue, dans l'hypothèse la plus défavorable pour le recourant, ne peut pas dépasser 7 ans et demi de réclusion, tandis que la qualification retenue (art. 122 CP) conduisait à une peine maximum de 10 ans de réclusion. Il n'est donc pas exclu que ce problème de qualification ait joué un rôle dans la fixation de la peine, de sorte que le pourvoi doit être admis; une solution différente conduirait d'ailleurs à refuser le plus souvent d'entrer en matière sur des problèmes de qualification, ce qui empêcherait le pourvoi en nullité de jouer son rôle en vue d'une application correcte et uniforme du droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 122 CP e art. 129 CP; distinzione tra lesioni personali gravi e esposizione a pericolo della vita altrui. Sussiste una lesione suscettibile di mettere in pericolo la vita ai sensi dell'art. 122 cpv. 1 CP solo se la lesione che ha subito la vittima ne mette in pericolo la vita. La punibilità di un'esposizione a pericolo della vita altrui, che non deriva da una lesione, va esaminata in base alle condizioni poste dall'art. 129 CP (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza).
Chi strangola una persona al punto da metterne in pericolo la vita, senza tuttavia causarle serie lesioni, non è colpevole di lesioni personali gravi, bensì - qualora le relative condizioni siano realizzate - di esposizione a pericolo della vita altrui. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
Il 25 ottobre 1995 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto E. P. tra l'altro colpevole, congiuntamente a E. F. e a A. P., di ripetuta e continuata truffa aggravata, commessa per mestiere, per avere nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985, in qualità di vicepresidente della F. SA, ripetutamente ingannato clienti della ditta nell'ambito di operazioni immobiliari promosse in Svizzera mediante la pubblicazione di prospetti ed eseguite all'estero. Tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla commissione dei reati, la Corte delle assise ha condannato E. P. alla pena di 3 anni di reclusione.
In quanto ammissibile, il ricorso inoltrato dal condannato è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 22 novembre 1996.
E. P. è insorto con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione dinanzi al Tribunale federale, chiedendo di annullare quest'ultima sentenza nonché di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Il Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico, mentre ha parzialmente accolto, in quanto era ammissibile, il gravame per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Il ricorrente contesta inoltre l'applicazione degli art. 70-72 CP effettuata dall'autorità cantonale in relazione ai reati di truffa per mestiere commessi nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985. A suo avviso, gli atti rimproveratigli non sono suscettibili di costituire un'unica infrazione, bensì vanno giudicati separatamente. Ne discenderebbe, qualora l'ipotesi prospettata dall'interessato fosse corretta, che al momento di pronunciare la decisione impugnata, il 22 novembre 1996, la gran parte di essi era prescritta in modo assoluto.
a) Giusta l'art. 70 cpv. 2 CP, l'azione penale si prescrive in dieci anni, se al reato è comminata la reclusione o la detenzione, ciò che è il caso per i reati rimproverati al ricorrente (art. 146 cpv. 2 CP, 148 cpv. 2 vCP). L'azione penale è prescritta assolutamente quando il termine ordinario della prescrizione sia superato della metà o, qualora si tratti di reati contro l'onore e di contravvenzioni, col decorso di un termine pari al doppio della durata normale (art. 72 n. 2 cpv. 2 CP). Di principio, la prescrizione decorre dal giorno in cui l'imputato ha compiuto il reato; ove quest'ultimo sia stato eseguito mediante atti successivi, essa decorre invece dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 1 e 2 CP).
b) L'azione penale relativa al reato di truffa per mestiere si prescrive, in modo assoluto, in 15 anni. Dato che la decisione cantonale di ultima istanza è stata pronunciata il 22 novembre 1996, gli atti di truffa per mestiere antecedenti il 22 novembre 1981 dovrebbero essere ritenuti prescritti qualora, come preteso dal ricorrente, i singoli atti dovessero essere considerati infrazioni a sé stanti ai sensi dell'art. 71 cpv. 1 CP. Per converso, qualora gli atti imputati al ricorrente, risalenti al periodo ottobre 1976-ottobre 1985, costituissero una sola infrazione ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP, la loro prescrizione assoluta non sarebbe ancora subentrata. Si pone pertanto il quesito di sapere se le infrazioni rimproverate al ricorrente vadano considerate come singoli atti a sé stanti o se, invece, costituiscano una sola entità sotto il profilo della prescrizione, come reputato dall'autorità cantonale.
aa) Il Tribunale federale ha rinunciato, nella DTF 117 IV 408, alla figura giuridica del reato continuato. Da allora, la questione se e a quali condizioni una pluralità di infrazioni debba essere riunita in un'entità giuridica che le comprenda tutte va decisa, separatamente e unicamente in base a criteri oggettivi, in ognuno degli ambiti in cui sinora era applicata la nozione di reato continuato. Più infrazioni distinte devono essere considerate come una sola ai fini dell'art. 71 cpv. 2 CP, secondo cui il termine della prescrizione decorre per l'insieme dei singoli atti solamente a partire dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo atto, quando esse siano della stessa indole, siano commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico e costituiscano - senza che sussista un reato permanente ai sensi dell'art. 71 cpv. 3 CP - un comportamento illecito durevole, contemplato, esplicitamente o implicitamente, dalla fattispecie penale applicabile in concreto. Le condizioni precise che devono all'uopo essere adempiute non possono essere esaurientemente definite con una formula astratta (DTF 120 IV 6 consid. 2b; DTF 117 IV 408 consid. 2f). Nondimeno, la sussistenza di una sola entità sotto il profilo della prescrizione va ammessa in modo restrittivo, onde evitare la reintroduzione sotto altra etichetta della nozione giuridica abolita. Il Tribunale federale ha ammesso la riunione di più infrazioni in una sola entità sotto il profilo della prescrizione in caso di amministrazione infedele (DTF 117 IV 408 consid. 2g), di trascuranza degli obblighi di mantenimento (DTF 118 IV 325 consid. 2b), di ripetute infrazioni alla legge sulle dogane (DTF 119 IV 73 consid. 2d/cc) nonché di atti sessuali con fanciulli commessi da un maestro di scuola elementare (DTF 120 IV 6 consid. 2c/cc), mentre l'ha negata in caso di accettazione di doni (DTF 118 IV 309 consid. 2c) e di offese all'onore (DTF 119 IV 199 consid. 2). Tale riunione di più infrazioni in una sola entità è stata altresì ammessa, di recente, in caso di appropriazione indebita (DTF 124 IV 5).
Nella fattispecie, l'autorità cantonale ha ritenuto, senza che il ricorrente sollevi obiezioni al proposito, che le infrazioni in causa sono della stessa indole e sono state commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Senonché, ancorché le modalità operative messe successivamente in atto dal ricorrente e dagli altri imputati fossero sostanzialmente le medesime, è lecito chiedersi se, considerate la moltitudine di parti lese e di operazioni immobiliari nonché la pluralità (almeno due) di azioni fraudolenti, si possa ancora legittimamente parlare di reati della stessa indole e commessi a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Il quesito non merita tuttavia di essere approfondito, visto che, contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, in concreto fa comunque difetto un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente dell'agente. Il reato di cui all'art. 146 CP (art. 148 vCP) non comprende infatti un tale elemento a carattere durevole. Diversamente dal caso di amministrazione infedele o di appropriazione indebita, l'agente non è costantemente tenuto a tutelare gli interessi pecuniari della controparte, rispettivamente a riparare il danno causatole. I singoli atti truffaldini non implicano una situazione suscettibile di prolungarsi nel tempo, bensì costituiscono atti a sé stanti, puntuali. Ne deriva che, ancorché secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP) tali atti si iscrivevano nell'ambito di un rapporto d'affari fondato anche sulla fiducia, in concreto non può essere ammessa la sussistenza di un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente facente parte, esplicitamente o implicitamente, degli elementi oggettivi costitutivi del reato di truffa.
bb) La precedente giurisprudenza considerava più infrazioni come una sola ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP non solo in caso di reato continuato, bensì pure in quello di reato commesso per mestiere. Con la rinuncia alla figura giuridica del reato continuato, è stata lasciata aperta la questione se e a quali condizioni possa essere ammessa un'unità sotto il profilo della prescrizione nel caso in cui l'agente sia ritenuto colpevole - come nella fattispecie - di aver fatto mestiere del reato commesso (DTF 117 IV 408 consid. 2f/aa). In concreto, ci si deve quindi chiedere se i singoli atti truffaldini rimproverati al ricorrente non siano suscettibili di essere riuniti in una sola entità, con la conseguenza che per tutti gli atti la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 2 CP).
In dottrina il quesito sollevato non trova una soluzione univoca. Alcuni autori associano l'art. 71 cpv. 2 CP unicamente al reato continuato (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, AT, 1940, pag. 230; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, AT, 1946, pag. 348 e 432; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 1976, pag. 389). Altri menzionano invece anche il reato commesso per mestiere quale esempio d'applicazione dell'art. 71 cpv. 2 CP (VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 1964, pag. 220); HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 1982, pag. 249; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1996, pag. 285). A sostegno della loro tesi, questi due ultimi autori fanno in particolare riferimento alla DTF 105 IV 12, in base alla quale sia il reato continuato sia il reato commesso per mestiere sono cosiddetti reati collettivi ("Kollektivdelikte") che giuridicamente costituiscono una sola entità, di modo che ad entrambi è applicabile l'art. 71 cpv. 2 CP. Per converso, GÜNTHER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, AT I, 1996, pag. 478 seg.) ritiene corretta siffatta conclusione solo qualora siano contemporaneamente realizzati i normali presupposti di un'unità sotto il profilo della prescrizione (v. consid. 3b/aa). Per la dottrina germanica, SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 1997, pag. 691 e 926) considerano che le singole infrazioni mantengono la loro indipendenza e non formano, per il semplice fatto di essere state commesse per mestiere, una sola entità giuridica. A loro avviso, la prescrizione decorre quindi singolarmente da ciascun atto punibile.
Da questi cenni dottrinali (e giurisprudenziali) risulta che l'art. 71 cpv. 2 CP è stato prevalentemente associato al reato continuato, nel frattempo abolito (DTF 120 IV 6; DTF 117 IV 408). Taluni autori evocano pure il reato commesso per mestiere, senza tuttavia fornire particolari motivazioni, salvo quella secondo cui (anche) esso costituisce un cosiddetto reato collettivo ("Kollektivdelikt", "Sammelstraftat"), ovvero una sola entità giuridica, per la quale la prescrizione decorrerebbe dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto. Senonché, allorquando il Codice penale fa riferimento alla nozione di mestiere (art. 119 n. 3, 139 n. 2, 146 cpv. 2 CP, ecc.), si tratta di regola di una circostanza aggravante, per la quale è comminata una pena (notevolmente) più rigorosa rispetto al reato non qualificato, ciò che spiega perché in simili casi l'art. 68 CP non è di principio applicabile (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, n. 35 ad art. 146, n. 10 ad art. 68). L'aggravamento della pena suole tuttavia essere previsto nel "Capo secondo: Della commisurazione della pena" (art. 63 segg. CP) anziché nel "Capo terzo: Della prescrizione" (art. 70 segg. CP) del Codice penale. Ne deriva che il legame creato dalla legge tra i singoli atti punibili con l'istituzione della citata aggravante non concerne la prescrizione, ma, piuttosto, la commisurazione della pena. Secondo la giurisprudenza, la nozione di mestiere dipende principalmente dall'intenzione dell'agente di procurarsi redditi regolari alla stessa stregua di una professione (DTF 119 IV 129; DTF 116 IV 319). Prevedendo che la pena è della reclusione fino a dieci anni o della detenzione non inferiore a tre mesi se il colpevole fa mestiere della truffa, la legge tiene conto, già a livello di comminatoria legale, della particolare pericolosità sociale così dimostrata dall'agente. In tal senso, l'art. 146 cpv. 2 CP non illustra un elemento costitutivo della fattispecie penale in causa, bensì una circostanza suscettibile di portare all'applicazione del quadro più rigoroso della pena. L'art. 146 cpv. 2 CP costituisce quindi una norma riferita alla commisurazione della pena (cosiddetta "Strafzumessungsregel"), che, in quanto tale, non impone di trattare come una sola entità anche sotto il profilo della prescrizione i singoli atti punibili. Questi ultimi vanno bensì considerati indipendenti gli uni dagli altri (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; SCHÖNKE/SCHRÖDER, op.cit., pag. 926), con la conseguenza che ciascuno di essi si prescrive singolarmente (art. 71 cpv. 1 CP).
cc) Da quanto esposto deriva che le infrazioni imputate al ricorrente in connessione alle operazioni immobiliari promosse nel periodo 1976-1985 non sono suscettibili, benché punite nel loro insieme in quanto commesse per mestiere, di costituire una sola entità sotto il profilo della prescrizione. Quest'ultima decorre bensì, dal giorno in cui le singole truffe sono state compiute. Conseguentemente, il gravame va ammesso su questo punto e la causa rinviata all'autorità cantonale affinché si pronunci di nuovo, segnatamente ricommisuri la pena, dopo aver tenuto conto dell'intervenuta prescrizione per le infrazioni precedenti il 22 novembre 1981. | it | Art. 70 ff. StGB, art. 146 Abs. 2 StGB, Art. 148 Abs. 2 aStGB; Verfolgungsverjährung, gewerbsmässiger Betrug. Die einzelnen strafbaren Handlungen eines gewerbsmässigen Betruges bilden keine verjährungsrechtliche Einheit. Der vom Gesetz hergestellte Zusammenhang zwischen diesen und dem Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit betrifft die Strafzumessung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,975 | 124 IV 59 | 124 IV 59
Sachverhalt ab Seite 59
Il 25 ottobre 1995 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto E. P. tra l'altro colpevole, congiuntamente a E. F. e a A. P., di ripetuta e continuata truffa aggravata, commessa per mestiere, per avere nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985, in qualità di vicepresidente della F. SA, ripetutamente ingannato clienti della ditta nell'ambito di operazioni immobiliari promosse in Svizzera mediante la pubblicazione di prospetti ed eseguite all'estero. Tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla commissione dei reati, la Corte delle assise ha condannato E. P. alla pena di 3 anni di reclusione.
In quanto ammissibile, il ricorso inoltrato dal condannato è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 22 novembre 1996.
E. P. è insorto con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione dinanzi al Tribunale federale, chiedendo di annullare quest'ultima sentenza nonché di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Il Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico, mentre ha parzialmente accolto, in quanto era ammissibile, il gravame per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Il ricorrente contesta inoltre l'applicazione degli art. 70-72 CP effettuata dall'autorità cantonale in relazione ai reati di truffa per mestiere commessi nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985. A suo avviso, gli atti rimproveratigli non sono suscettibili di costituire un'unica infrazione, bensì vanno giudicati separatamente. Ne discenderebbe, qualora l'ipotesi prospettata dall'interessato fosse corretta, che al momento di pronunciare la decisione impugnata, il 22 novembre 1996, la gran parte di essi era prescritta in modo assoluto.
a) Giusta l'art. 70 cpv. 2 CP, l'azione penale si prescrive in dieci anni, se al reato è comminata la reclusione o la detenzione, ciò che è il caso per i reati rimproverati al ricorrente (art. 146 cpv. 2 CP, 148 cpv. 2 vCP). L'azione penale è prescritta assolutamente quando il termine ordinario della prescrizione sia superato della metà o, qualora si tratti di reati contro l'onore e di contravvenzioni, col decorso di un termine pari al doppio della durata normale (art. 72 n. 2 cpv. 2 CP). Di principio, la prescrizione decorre dal giorno in cui l'imputato ha compiuto il reato; ove quest'ultimo sia stato eseguito mediante atti successivi, essa decorre invece dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 1 e 2 CP).
b) L'azione penale relativa al reato di truffa per mestiere si prescrive, in modo assoluto, in 15 anni. Dato che la decisione cantonale di ultima istanza è stata pronunciata il 22 novembre 1996, gli atti di truffa per mestiere antecedenti il 22 novembre 1981 dovrebbero essere ritenuti prescritti qualora, come preteso dal ricorrente, i singoli atti dovessero essere considerati infrazioni a sé stanti ai sensi dell'art. 71 cpv. 1 CP. Per converso, qualora gli atti imputati al ricorrente, risalenti al periodo ottobre 1976-ottobre 1985, costituissero una sola infrazione ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP, la loro prescrizione assoluta non sarebbe ancora subentrata. Si pone pertanto il quesito di sapere se le infrazioni rimproverate al ricorrente vadano considerate come singoli atti a sé stanti o se, invece, costituiscano una sola entità sotto il profilo della prescrizione, come reputato dall'autorità cantonale.
aa) Il Tribunale federale ha rinunciato, nella DTF 117 IV 408, alla figura giuridica del reato continuato. Da allora, la questione se e a quali condizioni una pluralità di infrazioni debba essere riunita in un'entità giuridica che le comprenda tutte va decisa, separatamente e unicamente in base a criteri oggettivi, in ognuno degli ambiti in cui sinora era applicata la nozione di reato continuato. Più infrazioni distinte devono essere considerate come una sola ai fini dell'art. 71 cpv. 2 CP, secondo cui il termine della prescrizione decorre per l'insieme dei singoli atti solamente a partire dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo atto, quando esse siano della stessa indole, siano commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico e costituiscano - senza che sussista un reato permanente ai sensi dell'art. 71 cpv. 3 CP - un comportamento illecito durevole, contemplato, esplicitamente o implicitamente, dalla fattispecie penale applicabile in concreto. Le condizioni precise che devono all'uopo essere adempiute non possono essere esaurientemente definite con una formula astratta (DTF 120 IV 6 consid. 2b; DTF 117 IV 408 consid. 2f). Nondimeno, la sussistenza di una sola entità sotto il profilo della prescrizione va ammessa in modo restrittivo, onde evitare la reintroduzione sotto altra etichetta della nozione giuridica abolita. Il Tribunale federale ha ammesso la riunione di più infrazioni in una sola entità sotto il profilo della prescrizione in caso di amministrazione infedele (DTF 117 IV 408 consid. 2g), di trascuranza degli obblighi di mantenimento (DTF 118 IV 325 consid. 2b), di ripetute infrazioni alla legge sulle dogane (DTF 119 IV 73 consid. 2d/cc) nonché di atti sessuali con fanciulli commessi da un maestro di scuola elementare (DTF 120 IV 6 consid. 2c/cc), mentre l'ha negata in caso di accettazione di doni (DTF 118 IV 309 consid. 2c) e di offese all'onore (DTF 119 IV 199 consid. 2). Tale riunione di più infrazioni in una sola entità è stata altresì ammessa, di recente, in caso di appropriazione indebita (DTF 124 IV 5).
Nella fattispecie, l'autorità cantonale ha ritenuto, senza che il ricorrente sollevi obiezioni al proposito, che le infrazioni in causa sono della stessa indole e sono state commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Senonché, ancorché le modalità operative messe successivamente in atto dal ricorrente e dagli altri imputati fossero sostanzialmente le medesime, è lecito chiedersi se, considerate la moltitudine di parti lese e di operazioni immobiliari nonché la pluralità (almeno due) di azioni fraudolenti, si possa ancora legittimamente parlare di reati della stessa indole e commessi a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Il quesito non merita tuttavia di essere approfondito, visto che, contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, in concreto fa comunque difetto un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente dell'agente. Il reato di cui all'art. 146 CP (art. 148 vCP) non comprende infatti un tale elemento a carattere durevole. Diversamente dal caso di amministrazione infedele o di appropriazione indebita, l'agente non è costantemente tenuto a tutelare gli interessi pecuniari della controparte, rispettivamente a riparare il danno causatole. I singoli atti truffaldini non implicano una situazione suscettibile di prolungarsi nel tempo, bensì costituiscono atti a sé stanti, puntuali. Ne deriva che, ancorché secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP) tali atti si iscrivevano nell'ambito di un rapporto d'affari fondato anche sulla fiducia, in concreto non può essere ammessa la sussistenza di un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente facente parte, esplicitamente o implicitamente, degli elementi oggettivi costitutivi del reato di truffa.
bb) La precedente giurisprudenza considerava più infrazioni come una sola ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP non solo in caso di reato continuato, bensì pure in quello di reato commesso per mestiere. Con la rinuncia alla figura giuridica del reato continuato, è stata lasciata aperta la questione se e a quali condizioni possa essere ammessa un'unità sotto il profilo della prescrizione nel caso in cui l'agente sia ritenuto colpevole - come nella fattispecie - di aver fatto mestiere del reato commesso (DTF 117 IV 408 consid. 2f/aa). In concreto, ci si deve quindi chiedere se i singoli atti truffaldini rimproverati al ricorrente non siano suscettibili di essere riuniti in una sola entità, con la conseguenza che per tutti gli atti la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 2 CP).
In dottrina il quesito sollevato non trova una soluzione univoca. Alcuni autori associano l'art. 71 cpv. 2 CP unicamente al reato continuato (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, AT, 1940, pag. 230; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, AT, 1946, pag. 348 e 432; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 1976, pag. 389). Altri menzionano invece anche il reato commesso per mestiere quale esempio d'applicazione dell'art. 71 cpv. 2 CP (VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 1964, pag. 220); HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 1982, pag. 249; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1996, pag. 285). A sostegno della loro tesi, questi due ultimi autori fanno in particolare riferimento alla DTF 105 IV 12, in base alla quale sia il reato continuato sia il reato commesso per mestiere sono cosiddetti reati collettivi ("Kollektivdelikte") che giuridicamente costituiscono una sola entità, di modo che ad entrambi è applicabile l'art. 71 cpv. 2 CP. Per converso, GÜNTHER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, AT I, 1996, pag. 478 seg.) ritiene corretta siffatta conclusione solo qualora siano contemporaneamente realizzati i normali presupposti di un'unità sotto il profilo della prescrizione (v. consid. 3b/aa). Per la dottrina germanica, SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 1997, pag. 691 e 926) considerano che le singole infrazioni mantengono la loro indipendenza e non formano, per il semplice fatto di essere state commesse per mestiere, una sola entità giuridica. A loro avviso, la prescrizione decorre quindi singolarmente da ciascun atto punibile.
Da questi cenni dottrinali (e giurisprudenziali) risulta che l'art. 71 cpv. 2 CP è stato prevalentemente associato al reato continuato, nel frattempo abolito (DTF 120 IV 6; DTF 117 IV 408). Taluni autori evocano pure il reato commesso per mestiere, senza tuttavia fornire particolari motivazioni, salvo quella secondo cui (anche) esso costituisce un cosiddetto reato collettivo ("Kollektivdelikt", "Sammelstraftat"), ovvero una sola entità giuridica, per la quale la prescrizione decorrerebbe dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto. Senonché, allorquando il Codice penale fa riferimento alla nozione di mestiere (art. 119 n. 3, 139 n. 2, 146 cpv. 2 CP, ecc.), si tratta di regola di una circostanza aggravante, per la quale è comminata una pena (notevolmente) più rigorosa rispetto al reato non qualificato, ciò che spiega perché in simili casi l'art. 68 CP non è di principio applicabile (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, n. 35 ad art. 146, n. 10 ad art. 68). L'aggravamento della pena suole tuttavia essere previsto nel "Capo secondo: Della commisurazione della pena" (art. 63 segg. CP) anziché nel "Capo terzo: Della prescrizione" (art. 70 segg. CP) del Codice penale. Ne deriva che il legame creato dalla legge tra i singoli atti punibili con l'istituzione della citata aggravante non concerne la prescrizione, ma, piuttosto, la commisurazione della pena. Secondo la giurisprudenza, la nozione di mestiere dipende principalmente dall'intenzione dell'agente di procurarsi redditi regolari alla stessa stregua di una professione (DTF 119 IV 129; DTF 116 IV 319). Prevedendo che la pena è della reclusione fino a dieci anni o della detenzione non inferiore a tre mesi se il colpevole fa mestiere della truffa, la legge tiene conto, già a livello di comminatoria legale, della particolare pericolosità sociale così dimostrata dall'agente. In tal senso, l'art. 146 cpv. 2 CP non illustra un elemento costitutivo della fattispecie penale in causa, bensì una circostanza suscettibile di portare all'applicazione del quadro più rigoroso della pena. L'art. 146 cpv. 2 CP costituisce quindi una norma riferita alla commisurazione della pena (cosiddetta "Strafzumessungsregel"), che, in quanto tale, non impone di trattare come una sola entità anche sotto il profilo della prescrizione i singoli atti punibili. Questi ultimi vanno bensì considerati indipendenti gli uni dagli altri (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; SCHÖNKE/SCHRÖDER, op.cit., pag. 926), con la conseguenza che ciascuno di essi si prescrive singolarmente (art. 71 cpv. 1 CP).
cc) Da quanto esposto deriva che le infrazioni imputate al ricorrente in connessione alle operazioni immobiliari promosse nel periodo 1976-1985 non sono suscettibili, benché punite nel loro insieme in quanto commesse per mestiere, di costituire una sola entità sotto il profilo della prescrizione. Quest'ultima decorre bensì, dal giorno in cui le singole truffe sono state compiute. Conseguentemente, il gravame va ammesso su questo punto e la causa rinviata all'autorità cantonale affinché si pronunci di nuovo, segnatamente ricommisuri la pena, dopo aver tenuto conto dell'intervenuta prescrizione per le infrazioni precedenti il 22 novembre 1981. | it | Art. 70 ss CP, art. 146 al. 2 CP, art. 148 aCP; prescription de l'action pénale, escroquerie par métier. Les différents actes punissables qui composent une escroquerie par métier ne constituent pas une entité sous l'angle de la prescription. Leur prise en considération globale, prévue par la qualification légale aggravante du métier, n'influe que sur la mesure de la peine. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,976 | 124 IV 59 | 124 IV 59
Sachverhalt ab Seite 59
Il 25 ottobre 1995 la Corte delle assise criminali di Lugano ha riconosciuto E. P. tra l'altro colpevole, congiuntamente a E. F. e a A. P., di ripetuta e continuata truffa aggravata, commessa per mestiere, per avere nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985, in qualità di vicepresidente della F. SA, ripetutamente ingannato clienti della ditta nell'ambito di operazioni immobiliari promosse in Svizzera mediante la pubblicazione di prospetti ed eseguite all'estero. Tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla commissione dei reati, la Corte delle assise ha condannato E. P. alla pena di 3 anni di reclusione.
In quanto ammissibile, il ricorso inoltrato dal condannato è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 22 novembre 1996.
E. P. è insorto con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e per cassazione dinanzi al Tribunale federale, chiedendo di annullare quest'ultima sentenza nonché di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Il Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico, mentre ha parzialmente accolto, in quanto era ammissibile, il gravame per cassazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Il ricorrente contesta inoltre l'applicazione degli art. 70-72 CP effettuata dall'autorità cantonale in relazione ai reati di truffa per mestiere commessi nel periodo ottobre 1976-ottobre 1985. A suo avviso, gli atti rimproveratigli non sono suscettibili di costituire un'unica infrazione, bensì vanno giudicati separatamente. Ne discenderebbe, qualora l'ipotesi prospettata dall'interessato fosse corretta, che al momento di pronunciare la decisione impugnata, il 22 novembre 1996, la gran parte di essi era prescritta in modo assoluto.
a) Giusta l'art. 70 cpv. 2 CP, l'azione penale si prescrive in dieci anni, se al reato è comminata la reclusione o la detenzione, ciò che è il caso per i reati rimproverati al ricorrente (art. 146 cpv. 2 CP, 148 cpv. 2 vCP). L'azione penale è prescritta assolutamente quando il termine ordinario della prescrizione sia superato della metà o, qualora si tratti di reati contro l'onore e di contravvenzioni, col decorso di un termine pari al doppio della durata normale (art. 72 n. 2 cpv. 2 CP). Di principio, la prescrizione decorre dal giorno in cui l'imputato ha compiuto il reato; ove quest'ultimo sia stato eseguito mediante atti successivi, essa decorre invece dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 1 e 2 CP).
b) L'azione penale relativa al reato di truffa per mestiere si prescrive, in modo assoluto, in 15 anni. Dato che la decisione cantonale di ultima istanza è stata pronunciata il 22 novembre 1996, gli atti di truffa per mestiere antecedenti il 22 novembre 1981 dovrebbero essere ritenuti prescritti qualora, come preteso dal ricorrente, i singoli atti dovessero essere considerati infrazioni a sé stanti ai sensi dell'art. 71 cpv. 1 CP. Per converso, qualora gli atti imputati al ricorrente, risalenti al periodo ottobre 1976-ottobre 1985, costituissero una sola infrazione ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP, la loro prescrizione assoluta non sarebbe ancora subentrata. Si pone pertanto il quesito di sapere se le infrazioni rimproverate al ricorrente vadano considerate come singoli atti a sé stanti o se, invece, costituiscano una sola entità sotto il profilo della prescrizione, come reputato dall'autorità cantonale.
aa) Il Tribunale federale ha rinunciato, nella DTF 117 IV 408, alla figura giuridica del reato continuato. Da allora, la questione se e a quali condizioni una pluralità di infrazioni debba essere riunita in un'entità giuridica che le comprenda tutte va decisa, separatamente e unicamente in base a criteri oggettivi, in ognuno degli ambiti in cui sinora era applicata la nozione di reato continuato. Più infrazioni distinte devono essere considerate come una sola ai fini dell'art. 71 cpv. 2 CP, secondo cui il termine della prescrizione decorre per l'insieme dei singoli atti solamente a partire dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo atto, quando esse siano della stessa indole, siano commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico e costituiscano - senza che sussista un reato permanente ai sensi dell'art. 71 cpv. 3 CP - un comportamento illecito durevole, contemplato, esplicitamente o implicitamente, dalla fattispecie penale applicabile in concreto. Le condizioni precise che devono all'uopo essere adempiute non possono essere esaurientemente definite con una formula astratta (DTF 120 IV 6 consid. 2b; DTF 117 IV 408 consid. 2f). Nondimeno, la sussistenza di una sola entità sotto il profilo della prescrizione va ammessa in modo restrittivo, onde evitare la reintroduzione sotto altra etichetta della nozione giuridica abolita. Il Tribunale federale ha ammesso la riunione di più infrazioni in una sola entità sotto il profilo della prescrizione in caso di amministrazione infedele (DTF 117 IV 408 consid. 2g), di trascuranza degli obblighi di mantenimento (DTF 118 IV 325 consid. 2b), di ripetute infrazioni alla legge sulle dogane (DTF 119 IV 73 consid. 2d/cc) nonché di atti sessuali con fanciulli commessi da un maestro di scuola elementare (DTF 120 IV 6 consid. 2c/cc), mentre l'ha negata in caso di accettazione di doni (DTF 118 IV 309 consid. 2c) e di offese all'onore (DTF 119 IV 199 consid. 2). Tale riunione di più infrazioni in una sola entità è stata altresì ammessa, di recente, in caso di appropriazione indebita (DTF 124 IV 5).
Nella fattispecie, l'autorità cantonale ha ritenuto, senza che il ricorrente sollevi obiezioni al proposito, che le infrazioni in causa sono della stessa indole e sono state commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Senonché, ancorché le modalità operative messe successivamente in atto dal ricorrente e dagli altri imputati fossero sostanzialmente le medesime, è lecito chiedersi se, considerate la moltitudine di parti lese e di operazioni immobiliari nonché la pluralità (almeno due) di azioni fraudolenti, si possa ancora legittimamente parlare di reati della stessa indole e commessi a pregiudizio dello stesso bene giuridico. Il quesito non merita tuttavia di essere approfondito, visto che, contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, in concreto fa comunque difetto un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente dell'agente. Il reato di cui all'art. 146 CP (art. 148 vCP) non comprende infatti un tale elemento a carattere durevole. Diversamente dal caso di amministrazione infedele o di appropriazione indebita, l'agente non è costantemente tenuto a tutelare gli interessi pecuniari della controparte, rispettivamente a riparare il danno causatole. I singoli atti truffaldini non implicano una situazione suscettibile di prolungarsi nel tempo, bensì costituiscono atti a sé stanti, puntuali. Ne deriva che, ancorché secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP) tali atti si iscrivevano nell'ambito di un rapporto d'affari fondato anche sulla fiducia, in concreto non può essere ammessa la sussistenza di un comportamento durevolmente contrario ad un dovere permanente facente parte, esplicitamente o implicitamente, degli elementi oggettivi costitutivi del reato di truffa.
bb) La precedente giurisprudenza considerava più infrazioni come una sola ai sensi dell'art. 71 cpv. 2 CP non solo in caso di reato continuato, bensì pure in quello di reato commesso per mestiere. Con la rinuncia alla figura giuridica del reato continuato, è stata lasciata aperta la questione se e a quali condizioni possa essere ammessa un'unità sotto il profilo della prescrizione nel caso in cui l'agente sia ritenuto colpevole - come nella fattispecie - di aver fatto mestiere del reato commesso (DTF 117 IV 408 consid. 2f/aa). In concreto, ci si deve quindi chiedere se i singoli atti truffaldini rimproverati al ricorrente non siano suscettibili di essere riuniti in una sola entità, con la conseguenza che per tutti gli atti la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto (art. 71 cpv. 2 CP).
In dottrina il quesito sollevato non trova una soluzione univoca. Alcuni autori associano l'art. 71 cpv. 2 CP unicamente al reato continuato (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, AT, 1940, pag. 230; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, AT, 1946, pag. 348 e 432; PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 1976, pag. 389). Altri menzionano invece anche il reato commesso per mestiere quale esempio d'applicazione dell'art. 71 cpv. 2 CP (VITAL SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 1964, pag. 220); HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, I, 1982, pag. 249; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1996, pag. 285). A sostegno della loro tesi, questi due ultimi autori fanno in particolare riferimento alla DTF 105 IV 12, in base alla quale sia il reato continuato sia il reato commesso per mestiere sono cosiddetti reati collettivi ("Kollektivdelikte") che giuridicamente costituiscono una sola entità, di modo che ad entrambi è applicabile l'art. 71 cpv. 2 CP. Per converso, GÜNTHER STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, AT I, 1996, pag. 478 seg.) ritiene corretta siffatta conclusione solo qualora siano contemporaneamente realizzati i normali presupposti di un'unità sotto il profilo della prescrizione (v. consid. 3b/aa). Per la dottrina germanica, SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 1997, pag. 691 e 926) considerano che le singole infrazioni mantengono la loro indipendenza e non formano, per il semplice fatto di essere state commesse per mestiere, una sola entità giuridica. A loro avviso, la prescrizione decorre quindi singolarmente da ciascun atto punibile.
Da questi cenni dottrinali (e giurisprudenziali) risulta che l'art. 71 cpv. 2 CP è stato prevalentemente associato al reato continuato, nel frattempo abolito (DTF 120 IV 6; DTF 117 IV 408). Taluni autori evocano pure il reato commesso per mestiere, senza tuttavia fornire particolari motivazioni, salvo quella secondo cui (anche) esso costituisce un cosiddetto reato collettivo ("Kollektivdelikt", "Sammelstraftat"), ovvero una sola entità giuridica, per la quale la prescrizione decorrerebbe dal giorno in cui è stato compiuto l'ultimo atto. Senonché, allorquando il Codice penale fa riferimento alla nozione di mestiere (art. 119 n. 3, 139 n. 2, 146 cpv. 2 CP, ecc.), si tratta di regola di una circostanza aggravante, per la quale è comminata una pena (notevolmente) più rigorosa rispetto al reato non qualificato, ciò che spiega perché in simili casi l'art. 68 CP non è di principio applicabile (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1997, n. 35 ad art. 146, n. 10 ad art. 68). L'aggravamento della pena suole tuttavia essere previsto nel "Capo secondo: Della commisurazione della pena" (art. 63 segg. CP) anziché nel "Capo terzo: Della prescrizione" (art. 70 segg. CP) del Codice penale. Ne deriva che il legame creato dalla legge tra i singoli atti punibili con l'istituzione della citata aggravante non concerne la prescrizione, ma, piuttosto, la commisurazione della pena. Secondo la giurisprudenza, la nozione di mestiere dipende principalmente dall'intenzione dell'agente di procurarsi redditi regolari alla stessa stregua di una professione (DTF 119 IV 129; DTF 116 IV 319). Prevedendo che la pena è della reclusione fino a dieci anni o della detenzione non inferiore a tre mesi se il colpevole fa mestiere della truffa, la legge tiene conto, già a livello di comminatoria legale, della particolare pericolosità sociale così dimostrata dall'agente. In tal senso, l'art. 146 cpv. 2 CP non illustra un elemento costitutivo della fattispecie penale in causa, bensì una circostanza suscettibile di portare all'applicazione del quadro più rigoroso della pena. L'art. 146 cpv. 2 CP costituisce quindi una norma riferita alla commisurazione della pena (cosiddetta "Strafzumessungsregel"), che, in quanto tale, non impone di trattare come una sola entità anche sotto il profilo della prescrizione i singoli atti punibili. Questi ultimi vanno bensì considerati indipendenti gli uni dagli altri (GÜNTER STRATENWERTH, op.cit., pag. 478; SCHÖNKE/SCHRÖDER, op.cit., pag. 926), con la conseguenza che ciascuno di essi si prescrive singolarmente (art. 71 cpv. 1 CP).
cc) Da quanto esposto deriva che le infrazioni imputate al ricorrente in connessione alle operazioni immobiliari promosse nel periodo 1976-1985 non sono suscettibili, benché punite nel loro insieme in quanto commesse per mestiere, di costituire una sola entità sotto il profilo della prescrizione. Quest'ultima decorre bensì, dal giorno in cui le singole truffe sono state compiute. Conseguentemente, il gravame va ammesso su questo punto e la causa rinviata all'autorità cantonale affinché si pronunci di nuovo, segnatamente ricommisuri la pena, dopo aver tenuto conto dell'intervenuta prescrizione per le infrazioni precedenti il 22 novembre 1981. | it | Art. 70 segg. CP, art. 146 cpv. 2 CP, art. 148 vCP; prescrizione dell'azione penale, truffe commesse per mestiere. I singoli atti punibili di una truffa commessa per mestiere non costituiscono un'unità sotto il profilo della prescrizione. Il legame creato dalla legge tra di essi con l'aggravante del mestiere concerne solo la commisurazione della pena. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
B. wurde mit Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wegen Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution vom 17. Februar 1972 in Anwendung von dessen Art. 1 lit. a und 2 mit einer Busse von 100 Franken bestraft. In der Verfügung wurde ihr zudem gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Wiederholungsfall, d.h. für den Fall einer Missachtung von Vorschriften des genannten Stadtratsbeschlusses in der Zukunft, die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB, welcher Haft oder Busse vorsieht, angedroht.
Am 29. April 1996, um ca. 14.30 Uhr, warb B. aus ihrer Parterrewohnung an der Rolandstrasse in Zürich durch das offene Fenster einen vermeintlichen Freier (einen Polizeibeamten in Zivil) an.
Wegen dieses Vorfalls wurde sie mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 12. Juni 1996 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB), nämlich die Verfügung des Polizeirichteramtes vom 5. Februar 1990, mit einer Busse von 500 Franken bestraft.
B. beantragte die gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach B. am 6. Mai 1997 bezüglich des Vorfalls vom 29. April 1996 des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 1997 die von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts und damit auch das Urteil des Einzelrichters seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 199 StGB ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese Bestimmung ist durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, in Kraft seit 1. Oktober 1992, in das StGB aufgenommen worden. Wie schon nach dem früheren Recht (siehe z.B. Art. 206 und 207 aStGB) sollen gewisse störende Begleiterscheinungen der Prostitution strafbar sein. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist es aber schwierig, der Ausübung der an sich zulässigen Prostitution strafrechtlich wirksame Grenzen zu setzen, weil die Verhältnisse nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden seien (BBl 1985 II 1009 ff., 1093). Daher wurde insoweit auf eine einheitliche bundesrechtliche Regelung verzichtet. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft könnte aber ein Verzicht auf die wenig wirksamen Art. 206 ("Anlocken zur Unzucht") und 207 ("Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht") ohne ausdrückliche Ermächtigung zu kantonalen Vorschriften als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers aufgefasst werden, mit dem Sinne, dass diese Handlungen straflos zu bleiben hätten. "Sollen die Kantone zu Eingriffen befugt sein, die über blosse polizeiliche Bedürfnisse hinausgehen, und Regelungen treffen können, die nicht am Prinzip der Verhältnismässigkeit scheitern", bedürfe es einer "bundesrechtlichen Rahmenvorschrift" (BBl 1985 II 1094).
Art. 199 des bundesrätlichen Entwurfs ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") sah daher vor, dass die Kantone, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung, Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen erlassen und diese Befugnisse den Gemeinden übertragen können (Abs. 1); wer einer solchen Vorschrift zuwiderhandelt, sollte mit Haft oder mit Busse bestraft werden (Abs. 2). Die möglichen Regelungen in bezug auf das störende Umfeld der Prostitution sollen somit nach den Ausführungen in der Botschaft den Gegebenheiten der lokalen Verhältnisse im grösstmöglichen Masse Rechnung tragen, die angedrohten Strafen dagegen müssen bundesrechtlich einheitlich sein (BBl 1985 II 1094). Art. 199 Abs. 1 in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs ("Die Kantone können... Vorschriften... erlassen") kann - wie schon Art. 206 des Entwurfs der Expertenkommission ("Die Kantone sind befugt, Vorschriften ... zu erlassen") - an sich als eine bundesrechtliche Ermächtigungsnorm verstanden werden, und in der bundesrätlichen Botschaft ist denn auch insoweit wiederholt von einer Ermächtigung die Rede.
Art. 199 StGB unterscheidet sich indessen wesentlich vom bundesrätlichen Entwurf. Nach Art. 199 StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution oder über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese auf dem Antrag der ständerätlichen Kommission beruhende Fassung wurde vom Ständerat und vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 1987 S 356 ff., 403; AB 1990 N 2252 ff., 2331). Art. 199 StGB enthält entgegen den Ansichten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften über die Ausübung der Prostitution, sondern er setzt eine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Kantone als selbstverständlich bestehend voraus. Die Kantone (und nach Massgabe von deren Gesetzgebungen die Gemeinden) waren (siehe dazu BGE 99 Ia 504) und sind, unabhängig von Art. 199 StGB, zum Erlass von Vorschriften über Ort, Zeit und Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen befugt. Die in den Entwürfen der Expertenkommission und des Bundesrates noch enthaltene Ermächtigung stellte einen unechten Vorbehalt dar, wie auch in einzelnen Vernehmlassungen zum Entwurf der Expertenkommission bemerkt wurde (BBl 1985 II 1094), und war somit überflüssig. Wohl auch aus diesem Grunde hat die ständerätliche Kommission eine abgeänderte Fassung vorgeschlagen, die in der Folge von den Räten diskussionslos angenommen worden ist. Die Bedeutung von Art. 199 StGB erschöpft sich darin, für Zuwiderhandlungen gegen allfällige kantonale Vorschriften in diesem Bereich im Sinne einer Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse anzudrohen, womit im übrigen auch klargestellt ist, dass die Streichung insbesondere von Art. 206 und 207 aStGB nicht als qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution seien unbeachtlich, weil dieser Beschluss nicht in Ausschöpfung einer sich ausschliesslich aus Art. 199 StGB ergebenden Kompetenz, sondern gestützt auf § 74 des zürcherischen Gemeindegesetzes erlassen worden sei, ist daher unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht mehr in Abrede, dass sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Vorschriften gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution verstossen hat. Nach dieser Bestimmung ist es - unter Vorbehalt der in Art. 3 geregelten Ausnahmen (betreffend das Gebiet "Niederdorf") - untersagt, sich in der erkennbaren Bereitschaft, der gewerbsmässigen Unzucht nachzugehen, auf Strassen und Plätzen aufzuhalten, an denen Häuser stehen, die nicht ausschliesslich Geschäftszwecken dienen. Allerdings wurde die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf den Stadtratsbeschluss gebüsst. Vielmehr wurde sie wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB verurteilt, weil sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten die an sie gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 missachtet habe, durch welche ihr gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Fall eines erneuten Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist. Zu prüfen ist somit, ob die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zulässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im kantonalen Verfahren unter Berufung auf die Subsidiarität von Art. 292 StGB bestritten wird.
4. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Die Verfügung vom 5. Februar 1990, gegen welche die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanzen verstossen hat, stützt sich auf § 328c StPO/ZH, der wie folgt lautet:
Wird wegen einer Übertretung im Sinne des § 328 oder wegen einer andern nur mit Busse bedrohten Übertretung eine Busse ausgesprochen, so kann die Behörde für den Wiederholungsfall die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) androhen.
Durch diese Bestimmung soll offenkundig die Möglichkeit geschaffen werden, für Übertretungen, für welche das kantonale Recht bloss verhältnismässig niedrige Bussen androht, im Wiederholungsfall in Anwendung von Art. 292 StGB eine höhere Busse (bis zu 5'000 Franken) oder gar eine Haftstrafe auszusprechen, was auch geeignet sein kann, den Gebüssten von einer Wiederholung der Tat abzuhalten.
In der Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken gebüsst und zugleich folgendes festgehalten:
"Gestützt auf § 328c StPO wird hiermit für den Wiederholungsfall - sollte also die Verzeigte auch künftig den Stadtratsbeschluss vom 17.02.1972 betreffend die Strassenprostitution missachten - die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB angedroht, dessen Strafrahmen Haft oder Busse bis zu Fr. 5'000.-- vorsieht."
Da die Beschwerdeführerin am 29. April 1996 wiederum gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der Fassung vom 17. Juli 1991) verstiess, wurde sie von den Vorinstanzen wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bestraft.
a) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, d.h. nur dann, wenn der Ungehorsam gegen die Verfügung als solcher, mithin die Tathandlung der Missachtung dieser Verfügung, nicht bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird. Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet also nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann und deshalb unwirksam respektive bundesrechtswidrig seien, wenn und weil das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon gemäss einer generell-abstrakten Norm strafbar ist (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2b S. 32 f.). Der zitierte Bundesgerichtsentscheid betraf den Fall einer vorsorglichen Verfügung, durch die dem Adressaten für die Dauer eines hängigen Zivilprozesses unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt worden war, bestimmte Äusserungen gegenüber Dritten zu tun. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe und die Verurteilung nach Art. 292 StGB wegen Ungehorsams waren gemäss den Erwägungen im genannten Bundesgerichtsentscheid zulässig, auch wenn und soweit die Äusserungen, die der Verfügungsadressat in der Folge in Missachtung der Verfügung gegenüber Dritten tat, allenfalls ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung und/oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar waren. Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ist aber nicht abzuleiten, dass jedes bereits durch eine generell-abstrakte Norm verbotene und mit Strafe bedrohte Verhalten von der Behörde voraussetzungslos auch durch eine Individualverfügung unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt werden könne mit der Folge, dass das fragliche Verhalten nicht (nur) gemäss der generell-abstrakten Norm, sondern (auch) als Missachtung der Verfügung gemäss Art. 292 StGB strafbar ist.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
b) Es ist nicht ganz klar, gegen welche Verfügung die Beschwerdeführerin durch ihre erneute Zuwiderhandlung gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution verstossen haben soll. Die Androhung, im Wiederholungsfall die Akten zur Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung an den Strafrichter zu überweisen, ist als solche keine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin durch diese Androhung zumindest implizit untersagt, in der Zukunft gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution zu verstossen bzw. in Missachtung des Stadtratsbeschlusses an verbotenen Orten Freier anzuwerben.
Ob ein derartiges Verbot eine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bzw. Inhalt einer solchen Verfügung sein kann, muss hier ebenfalls nicht geprüft werden. Denn eine Verurteilung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 292 StGB fällt jedenfalls aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
c) Als das Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 5. Februar 1990 die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den damals geltenden Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken büsste und ihr zugleich für den Wiederholungsfall die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB androhte, waren Verstösse gegen die Vorschriften des Stadtratsbeschlusses bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH. Diese Rechtslage hat sich aber mit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB betreffend unzulässige Ausübung der Prostitution am 1. Oktober 1992 geändert. Soweit der Zürcher Stadtratsbeschluss Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen enthält, fallen Zuwiderhandlungen - unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass die Vorschriften die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig behindern - unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, der Haft oder Busse androht. Zwar ist in Art. 199 StGB nur von kantonalen und nicht auch von kommunalen Vorschriften die Rede. Aus den bereits zitierten Gesetzesmaterialien geht aber deutlich hervor, dass auch kommunale Vorschriften betreffend die unzulässige Ausübung der Prostitution von Art. 199 StGB erfasst werden sollen. Die Entwürfe der Expertenkommission und des Bundesrates sahen vor, dass die Kantone ihre Befugnis zum Erlass von Vorschriften über die unzulässige Ausübung der Prostitution den Gemeinden übertragen können, da, wie in der bundesrätlichen Botschaft festgehalten wird, die Verhältnisse nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden sind. Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution sind mithin seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB am 1. Oktober 1992 nicht mehr bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH, für die nach dieser Bestimmung im Wiederholungsfall eine Strafverfolgung gemäss Art. 292 StGB angedroht werden kann. Solche Zuwiderhandlungen sind vielmehr mit Haft oder mit Busse bedrohte Übertretungen gemäss Art. 199 StGB.
Damit sind aber seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, unter denen gemäss § 328c StPO/ZH für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen dieser Art die Überweisung der Akten an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden kann. Die auf § 328c StPO/ZH gestützte Verfügung vom 5. Februar 1990 ist mithin seit dem 1. Oktober 1992 jedenfalls insoweit unbeachtlich, als der Beschwerdeführerin darin für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Stadtratsbeschlusses, die als Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB zu qualifizieren sind, eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist.
Die Vorschrift des Zürcher Stadtratsbeschlusses, gegen welche die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten vom 29. April 1996 verstiess, ist offensichtlich eine Vorschrift über den Ort der Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB. Sie schränkt die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig ein. Die Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift fällt damit unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, ist also eine mit Haft oder Busse bedrohte Übertretung. Für eine solche Übertretung aber kann nicht gestützt auf § 328c StPO/ZH die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden. Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 ist somit insoweit jedenfalls aus diesem Grunde unbeachtlich, und eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB fällt daher ausser Betracht.
d) Die Beschwerdeführerin hat durch das ihr zur Last gelegte Verhalten vom 29. April 1996 aber im Sinne von Art. 199 StGB kantonalen Vorschriften über den Ort der Ausübung der Prostitution zuwidergehandelt. Art. 199 StGB droht wie Art. 292 StGB Haft oder Busse an.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägung abzuweisen, dass die Beschwerdeführerin sich zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB, aber der unzulässigen Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB durch Zuwiderhandlung gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution schuldig gemacht hat. | de | Art. 199 StGB (unzulässige Ausübung der Prostitution); Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen); § 328c StPO/ZH (Androhung der Ungehorsamsstrafe für den Fall der Wiederholung einer bloss mit Busse bedrohten Übertretung); Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution. Art. 199 StGB droht als Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse für Widerhandlungen gegen kantonale und kommunale Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne dieser Bestimmung an. Art. 199 StGB erfasst auch Widerhandlungen gegen Vorschriften, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits bestanden haben (E. 2).
Soweit der Beschluss des Zürcher Stadtrates Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution enthält, fallen Zuwiderhandlungen unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,978 | 124 IV 64 | 124 IV 64
Sachverhalt ab Seite 65
B. wurde mit Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wegen Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution vom 17. Februar 1972 in Anwendung von dessen Art. 1 lit. a und 2 mit einer Busse von 100 Franken bestraft. In der Verfügung wurde ihr zudem gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Wiederholungsfall, d.h. für den Fall einer Missachtung von Vorschriften des genannten Stadtratsbeschlusses in der Zukunft, die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB, welcher Haft oder Busse vorsieht, angedroht.
Am 29. April 1996, um ca. 14.30 Uhr, warb B. aus ihrer Parterrewohnung an der Rolandstrasse in Zürich durch das offene Fenster einen vermeintlichen Freier (einen Polizeibeamten in Zivil) an.
Wegen dieses Vorfalls wurde sie mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 12. Juni 1996 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB), nämlich die Verfügung des Polizeirichteramtes vom 5. Februar 1990, mit einer Busse von 500 Franken bestraft.
B. beantragte die gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach B. am 6. Mai 1997 bezüglich des Vorfalls vom 29. April 1996 des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 1997 die von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts und damit auch das Urteil des Einzelrichters seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 199 StGB ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese Bestimmung ist durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, in Kraft seit 1. Oktober 1992, in das StGB aufgenommen worden. Wie schon nach dem früheren Recht (siehe z.B. Art. 206 und 207 aStGB) sollen gewisse störende Begleiterscheinungen der Prostitution strafbar sein. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist es aber schwierig, der Ausübung der an sich zulässigen Prostitution strafrechtlich wirksame Grenzen zu setzen, weil die Verhältnisse nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden seien (BBl 1985 II 1009 ff., 1093). Daher wurde insoweit auf eine einheitliche bundesrechtliche Regelung verzichtet. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft könnte aber ein Verzicht auf die wenig wirksamen Art. 206 ("Anlocken zur Unzucht") und 207 ("Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht") ohne ausdrückliche Ermächtigung zu kantonalen Vorschriften als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers aufgefasst werden, mit dem Sinne, dass diese Handlungen straflos zu bleiben hätten. "Sollen die Kantone zu Eingriffen befugt sein, die über blosse polizeiliche Bedürfnisse hinausgehen, und Regelungen treffen können, die nicht am Prinzip der Verhältnismässigkeit scheitern", bedürfe es einer "bundesrechtlichen Rahmenvorschrift" (BBl 1985 II 1094).
Art. 199 des bundesrätlichen Entwurfs ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") sah daher vor, dass die Kantone, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung, Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen erlassen und diese Befugnisse den Gemeinden übertragen können (Abs. 1); wer einer solchen Vorschrift zuwiderhandelt, sollte mit Haft oder mit Busse bestraft werden (Abs. 2). Die möglichen Regelungen in bezug auf das störende Umfeld der Prostitution sollen somit nach den Ausführungen in der Botschaft den Gegebenheiten der lokalen Verhältnisse im grösstmöglichen Masse Rechnung tragen, die angedrohten Strafen dagegen müssen bundesrechtlich einheitlich sein (BBl 1985 II 1094). Art. 199 Abs. 1 in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs ("Die Kantone können... Vorschriften... erlassen") kann - wie schon Art. 206 des Entwurfs der Expertenkommission ("Die Kantone sind befugt, Vorschriften ... zu erlassen") - an sich als eine bundesrechtliche Ermächtigungsnorm verstanden werden, und in der bundesrätlichen Botschaft ist denn auch insoweit wiederholt von einer Ermächtigung die Rede.
Art. 199 StGB unterscheidet sich indessen wesentlich vom bundesrätlichen Entwurf. Nach Art. 199 StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution oder über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese auf dem Antrag der ständerätlichen Kommission beruhende Fassung wurde vom Ständerat und vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 1987 S 356 ff., 403; AB 1990 N 2252 ff., 2331). Art. 199 StGB enthält entgegen den Ansichten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften über die Ausübung der Prostitution, sondern er setzt eine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Kantone als selbstverständlich bestehend voraus. Die Kantone (und nach Massgabe von deren Gesetzgebungen die Gemeinden) waren (siehe dazu BGE 99 Ia 504) und sind, unabhängig von Art. 199 StGB, zum Erlass von Vorschriften über Ort, Zeit und Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen befugt. Die in den Entwürfen der Expertenkommission und des Bundesrates noch enthaltene Ermächtigung stellte einen unechten Vorbehalt dar, wie auch in einzelnen Vernehmlassungen zum Entwurf der Expertenkommission bemerkt wurde (BBl 1985 II 1094), und war somit überflüssig. Wohl auch aus diesem Grunde hat die ständerätliche Kommission eine abgeänderte Fassung vorgeschlagen, die in der Folge von den Räten diskussionslos angenommen worden ist. Die Bedeutung von Art. 199 StGB erschöpft sich darin, für Zuwiderhandlungen gegen allfällige kantonale Vorschriften in diesem Bereich im Sinne einer Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse anzudrohen, womit im übrigen auch klargestellt ist, dass die Streichung insbesondere von Art. 206 und 207 aStGB nicht als qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution seien unbeachtlich, weil dieser Beschluss nicht in Ausschöpfung einer sich ausschliesslich aus Art. 199 StGB ergebenden Kompetenz, sondern gestützt auf § 74 des zürcherischen Gemeindegesetzes erlassen worden sei, ist daher unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht mehr in Abrede, dass sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Vorschriften gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution verstossen hat. Nach dieser Bestimmung ist es - unter Vorbehalt der in Art. 3 geregelten Ausnahmen (betreffend das Gebiet "Niederdorf") - untersagt, sich in der erkennbaren Bereitschaft, der gewerbsmässigen Unzucht nachzugehen, auf Strassen und Plätzen aufzuhalten, an denen Häuser stehen, die nicht ausschliesslich Geschäftszwecken dienen. Allerdings wurde die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf den Stadtratsbeschluss gebüsst. Vielmehr wurde sie wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB verurteilt, weil sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten die an sie gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 missachtet habe, durch welche ihr gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Fall eines erneuten Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist. Zu prüfen ist somit, ob die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zulässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im kantonalen Verfahren unter Berufung auf die Subsidiarität von Art. 292 StGB bestritten wird.
4. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Die Verfügung vom 5. Februar 1990, gegen welche die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanzen verstossen hat, stützt sich auf § 328c StPO/ZH, der wie folgt lautet:
Wird wegen einer Übertretung im Sinne des § 328 oder wegen einer andern nur mit Busse bedrohten Übertretung eine Busse ausgesprochen, so kann die Behörde für den Wiederholungsfall die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) androhen.
Durch diese Bestimmung soll offenkundig die Möglichkeit geschaffen werden, für Übertretungen, für welche das kantonale Recht bloss verhältnismässig niedrige Bussen androht, im Wiederholungsfall in Anwendung von Art. 292 StGB eine höhere Busse (bis zu 5'000 Franken) oder gar eine Haftstrafe auszusprechen, was auch geeignet sein kann, den Gebüssten von einer Wiederholung der Tat abzuhalten.
In der Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken gebüsst und zugleich folgendes festgehalten:
"Gestützt auf § 328c StPO wird hiermit für den Wiederholungsfall - sollte also die Verzeigte auch künftig den Stadtratsbeschluss vom 17.02.1972 betreffend die Strassenprostitution missachten - die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB angedroht, dessen Strafrahmen Haft oder Busse bis zu Fr. 5'000.-- vorsieht."
Da die Beschwerdeführerin am 29. April 1996 wiederum gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der Fassung vom 17. Juli 1991) verstiess, wurde sie von den Vorinstanzen wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bestraft.
a) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, d.h. nur dann, wenn der Ungehorsam gegen die Verfügung als solcher, mithin die Tathandlung der Missachtung dieser Verfügung, nicht bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird. Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet also nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann und deshalb unwirksam respektive bundesrechtswidrig seien, wenn und weil das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon gemäss einer generell-abstrakten Norm strafbar ist (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2b S. 32 f.). Der zitierte Bundesgerichtsentscheid betraf den Fall einer vorsorglichen Verfügung, durch die dem Adressaten für die Dauer eines hängigen Zivilprozesses unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt worden war, bestimmte Äusserungen gegenüber Dritten zu tun. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe und die Verurteilung nach Art. 292 StGB wegen Ungehorsams waren gemäss den Erwägungen im genannten Bundesgerichtsentscheid zulässig, auch wenn und soweit die Äusserungen, die der Verfügungsadressat in der Folge in Missachtung der Verfügung gegenüber Dritten tat, allenfalls ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung und/oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar waren. Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ist aber nicht abzuleiten, dass jedes bereits durch eine generell-abstrakte Norm verbotene und mit Strafe bedrohte Verhalten von der Behörde voraussetzungslos auch durch eine Individualverfügung unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt werden könne mit der Folge, dass das fragliche Verhalten nicht (nur) gemäss der generell-abstrakten Norm, sondern (auch) als Missachtung der Verfügung gemäss Art. 292 StGB strafbar ist.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
b) Es ist nicht ganz klar, gegen welche Verfügung die Beschwerdeführerin durch ihre erneute Zuwiderhandlung gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution verstossen haben soll. Die Androhung, im Wiederholungsfall die Akten zur Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung an den Strafrichter zu überweisen, ist als solche keine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin durch diese Androhung zumindest implizit untersagt, in der Zukunft gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution zu verstossen bzw. in Missachtung des Stadtratsbeschlusses an verbotenen Orten Freier anzuwerben.
Ob ein derartiges Verbot eine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bzw. Inhalt einer solchen Verfügung sein kann, muss hier ebenfalls nicht geprüft werden. Denn eine Verurteilung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 292 StGB fällt jedenfalls aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
c) Als das Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 5. Februar 1990 die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den damals geltenden Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken büsste und ihr zugleich für den Wiederholungsfall die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB androhte, waren Verstösse gegen die Vorschriften des Stadtratsbeschlusses bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH. Diese Rechtslage hat sich aber mit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB betreffend unzulässige Ausübung der Prostitution am 1. Oktober 1992 geändert. Soweit der Zürcher Stadtratsbeschluss Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen enthält, fallen Zuwiderhandlungen - unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass die Vorschriften die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig behindern - unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, der Haft oder Busse androht. Zwar ist in Art. 199 StGB nur von kantonalen und nicht auch von kommunalen Vorschriften die Rede. Aus den bereits zitierten Gesetzesmaterialien geht aber deutlich hervor, dass auch kommunale Vorschriften betreffend die unzulässige Ausübung der Prostitution von Art. 199 StGB erfasst werden sollen. Die Entwürfe der Expertenkommission und des Bundesrates sahen vor, dass die Kantone ihre Befugnis zum Erlass von Vorschriften über die unzulässige Ausübung der Prostitution den Gemeinden übertragen können, da, wie in der bundesrätlichen Botschaft festgehalten wird, die Verhältnisse nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden sind. Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution sind mithin seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB am 1. Oktober 1992 nicht mehr bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH, für die nach dieser Bestimmung im Wiederholungsfall eine Strafverfolgung gemäss Art. 292 StGB angedroht werden kann. Solche Zuwiderhandlungen sind vielmehr mit Haft oder mit Busse bedrohte Übertretungen gemäss Art. 199 StGB.
Damit sind aber seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, unter denen gemäss § 328c StPO/ZH für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen dieser Art die Überweisung der Akten an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden kann. Die auf § 328c StPO/ZH gestützte Verfügung vom 5. Februar 1990 ist mithin seit dem 1. Oktober 1992 jedenfalls insoweit unbeachtlich, als der Beschwerdeführerin darin für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Stadtratsbeschlusses, die als Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB zu qualifizieren sind, eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist.
Die Vorschrift des Zürcher Stadtratsbeschlusses, gegen welche die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten vom 29. April 1996 verstiess, ist offensichtlich eine Vorschrift über den Ort der Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB. Sie schränkt die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig ein. Die Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift fällt damit unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, ist also eine mit Haft oder Busse bedrohte Übertretung. Für eine solche Übertretung aber kann nicht gestützt auf § 328c StPO/ZH die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden. Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 ist somit insoweit jedenfalls aus diesem Grunde unbeachtlich, und eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB fällt daher ausser Betracht.
d) Die Beschwerdeführerin hat durch das ihr zur Last gelegte Verhalten vom 29. April 1996 aber im Sinne von Art. 199 StGB kantonalen Vorschriften über den Ort der Ausübung der Prostitution zuwidergehandelt. Art. 199 StGB droht wie Art. 292 StGB Haft oder Busse an.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägung abzuweisen, dass die Beschwerdeführerin sich zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB, aber der unzulässigen Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB durch Zuwiderhandlung gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution schuldig gemacht hat. | de | Art. 199 CP (exercice illicite de la prostitution); art. 292 CP (insoumission à une décision de l'autorité); § 328c CPP/ZH (menace de la peine prévue pour insoumission en cas de contravention répétée punie d'une simple amende); infraction à la décision du Conseil communal zurichois sur la prostitution de rue. La norme-cadre de l'art. 199 CP menace, uniformément sur le plan fédéral, des arrêts ou de l'amende les infractions aux prescriptions cantonales et communales sur l'exercice de la prostitution au sens de cette disposition. L'art. 199 CP englobe aussi les infractions à des prescriptions qui existaient déjà au moment de son entrée en vigueur (consid. 2).
Dans la mesure où la décision du Conseil communal zurichois contient des prescriptions sur les lieux, heures et modes d'exercice de la prostitution, les comportements qui y contreviennent tombent sous le coup de l'art. 199 CP (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
B. wurde mit Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wegen Widerhandlung gegen den Beschluss des Zürcher Stadtrates über die Strassenprostitution vom 17. Februar 1972 in Anwendung von dessen Art. 1 lit. a und 2 mit einer Busse von 100 Franken bestraft. In der Verfügung wurde ihr zudem gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Wiederholungsfall, d.h. für den Fall einer Missachtung von Vorschriften des genannten Stadtratsbeschlusses in der Zukunft, die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB, welcher Haft oder Busse vorsieht, angedroht.
Am 29. April 1996, um ca. 14.30 Uhr, warb B. aus ihrer Parterrewohnung an der Rolandstrasse in Zürich durch das offene Fenster einen vermeintlichen Freier (einen Polizeibeamten in Zivil) an.
Wegen dieses Vorfalls wurde sie mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 12. Juni 1996 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB), nämlich die Verfügung des Polizeirichteramtes vom 5. Februar 1990, mit einer Busse von 500 Franken bestraft.
B. beantragte die gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach B. am 6. Mai 1997 bezüglich des Vorfalls vom 29. April 1996 des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer Busse von 300 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 27. Oktober 1997 die von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts und damit auch das Urteil des Einzelrichters seien aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 199 StGB ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese Bestimmung ist durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, in Kraft seit 1. Oktober 1992, in das StGB aufgenommen worden. Wie schon nach dem früheren Recht (siehe z.B. Art. 206 und 207 aStGB) sollen gewisse störende Begleiterscheinungen der Prostitution strafbar sein. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft ist es aber schwierig, der Ausübung der an sich zulässigen Prostitution strafrechtlich wirksame Grenzen zu setzen, weil die Verhältnisse nicht nur von Kanton zu Kanton, sondern nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden seien (BBl 1985 II 1009 ff., 1093). Daher wurde insoweit auf eine einheitliche bundesrechtliche Regelung verzichtet. Gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft könnte aber ein Verzicht auf die wenig wirksamen Art. 206 ("Anlocken zur Unzucht") und 207 ("Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht") ohne ausdrückliche Ermächtigung zu kantonalen Vorschriften als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers aufgefasst werden, mit dem Sinne, dass diese Handlungen straflos zu bleiben hätten. "Sollen die Kantone zu Eingriffen befugt sein, die über blosse polizeiliche Bedürfnisse hinausgehen, und Regelungen treffen können, die nicht am Prinzip der Verhältnismässigkeit scheitern", bedürfe es einer "bundesrechtlichen Rahmenvorschrift" (BBl 1985 II 1094).
Art. 199 des bundesrätlichen Entwurfs ("Unzulässige Ausübung der Prostitution") sah daher vor, dass die Kantone, unter Hinweis auf die Strafdrohung dieser Bestimmung, Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen erlassen und diese Befugnisse den Gemeinden übertragen können (Abs. 1); wer einer solchen Vorschrift zuwiderhandelt, sollte mit Haft oder mit Busse bestraft werden (Abs. 2). Die möglichen Regelungen in bezug auf das störende Umfeld der Prostitution sollen somit nach den Ausführungen in der Botschaft den Gegebenheiten der lokalen Verhältnisse im grösstmöglichen Masse Rechnung tragen, die angedrohten Strafen dagegen müssen bundesrechtlich einheitlich sein (BBl 1985 II 1094). Art. 199 Abs. 1 in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs ("Die Kantone können... Vorschriften... erlassen") kann - wie schon Art. 206 des Entwurfs der Expertenkommission ("Die Kantone sind befugt, Vorschriften ... zu erlassen") - an sich als eine bundesrechtliche Ermächtigungsnorm verstanden werden, und in der bundesrätlichen Botschaft ist denn auch insoweit wiederholt von einer Ermächtigung die Rede.
Art. 199 StGB unterscheidet sich indessen wesentlich vom bundesrätlichen Entwurf. Nach Art. 199 StGB wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution oder über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt. Diese auf dem Antrag der ständerätlichen Kommission beruhende Fassung wurde vom Ständerat und vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 1987 S 356 ff., 403; AB 1990 N 2252 ff., 2331). Art. 199 StGB enthält entgegen den Ansichten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften über die Ausübung der Prostitution, sondern er setzt eine diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Kantone als selbstverständlich bestehend voraus. Die Kantone (und nach Massgabe von deren Gesetzgebungen die Gemeinden) waren (siehe dazu BGE 99 Ia 504) und sind, unabhängig von Art. 199 StGB, zum Erlass von Vorschriften über Ort, Zeit und Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen befugt. Die in den Entwürfen der Expertenkommission und des Bundesrates noch enthaltene Ermächtigung stellte einen unechten Vorbehalt dar, wie auch in einzelnen Vernehmlassungen zum Entwurf der Expertenkommission bemerkt wurde (BBl 1985 II 1094), und war somit überflüssig. Wohl auch aus diesem Grunde hat die ständerätliche Kommission eine abgeänderte Fassung vorgeschlagen, die in der Folge von den Räten diskussionslos angenommen worden ist. Die Bedeutung von Art. 199 StGB erschöpft sich darin, für Zuwiderhandlungen gegen allfällige kantonale Vorschriften in diesem Bereich im Sinne einer Blankettstrafnorm bundesrechtlich einheitlich Haft oder Busse anzudrohen, womit im übrigen auch klargestellt ist, dass die Streichung insbesondere von Art. 206 und 207 aStGB nicht als qualifiziertes Schweigen zu verstehen ist.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution seien unbeachtlich, weil dieser Beschluss nicht in Ausschöpfung einer sich ausschliesslich aus Art. 199 StGB ergebenden Kompetenz, sondern gestützt auf § 74 des zürcherischen Gemeindegesetzes erlassen worden sei, ist daher unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht mehr in Abrede, dass sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Vorschriften gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution verstossen hat. Nach dieser Bestimmung ist es - unter Vorbehalt der in Art. 3 geregelten Ausnahmen (betreffend das Gebiet "Niederdorf") - untersagt, sich in der erkennbaren Bereitschaft, der gewerbsmässigen Unzucht nachzugehen, auf Strassen und Plätzen aufzuhalten, an denen Häuser stehen, die nicht ausschliesslich Geschäftszwecken dienen. Allerdings wurde die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf den Stadtratsbeschluss gebüsst. Vielmehr wurde sie wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB verurteilt, weil sie durch das ihr zur Last gelegte Verhalten die an sie gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 missachtet habe, durch welche ihr gestützt auf § 328c StPO/ZH für den Fall eines erneuten Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution die Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist. Zu prüfen ist somit, ob die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zulässig sei, was in der Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im kantonalen Verfahren unter Berufung auf die Subsidiarität von Art. 292 StGB bestritten wird.
4. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Die Verfügung vom 5. Februar 1990, gegen welche die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanzen verstossen hat, stützt sich auf § 328c StPO/ZH, der wie folgt lautet:
Wird wegen einer Übertretung im Sinne des § 328 oder wegen einer andern nur mit Busse bedrohten Übertretung eine Busse ausgesprochen, so kann die Behörde für den Wiederholungsfall die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) androhen.
Durch diese Bestimmung soll offenkundig die Möglichkeit geschaffen werden, für Übertretungen, für welche das kantonale Recht bloss verhältnismässig niedrige Bussen androht, im Wiederholungsfall in Anwendung von Art. 292 StGB eine höhere Busse (bis zu 5'000 Franken) oder gar eine Haftstrafe auszusprechen, was auch geeignet sein kann, den Gebüssten von einer Wiederholung der Tat abzuhalten.
In der Verfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 5. Februar 1990 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken gebüsst und zugleich folgendes festgehalten:
"Gestützt auf § 328c StPO wird hiermit für den Wiederholungsfall - sollte also die Verzeigte auch künftig den Stadtratsbeschluss vom 17.02.1972 betreffend die Strassenprostitution missachten - die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Massgabe von Art. 292 StGB angedroht, dessen Strafrahmen Haft oder Busse bis zu Fr. 5'000.-- vorsieht."
Da die Beschwerdeführerin am 29. April 1996 wiederum gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (in der Fassung vom 17. Juli 1991) verstiess, wurde sie von den Vorinstanzen wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bestraft.
a) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, d.h. nur dann, wenn der Ungehorsam gegen die Verfügung als solcher, mithin die Tathandlung der Missachtung dieser Verfügung, nicht bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird. Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet also nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann und deshalb unwirksam respektive bundesrechtswidrig seien, wenn und weil das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon gemäss einer generell-abstrakten Norm strafbar ist (siehe zum Ganzen BGE 121 IV 29 E. 2b S. 32 f.). Der zitierte Bundesgerichtsentscheid betraf den Fall einer vorsorglichen Verfügung, durch die dem Adressaten für die Dauer eines hängigen Zivilprozesses unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt worden war, bestimmte Äusserungen gegenüber Dritten zu tun. Die Androhung der Ungehorsamsstrafe und die Verurteilung nach Art. 292 StGB wegen Ungehorsams waren gemäss den Erwägungen im genannten Bundesgerichtsentscheid zulässig, auch wenn und soweit die Äusserungen, die der Verfügungsadressat in der Folge in Missachtung der Verfügung gegenüber Dritten tat, allenfalls ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung und/oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar waren. Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ist aber nicht abzuleiten, dass jedes bereits durch eine generell-abstrakte Norm verbotene und mit Strafe bedrohte Verhalten von der Behörde voraussetzungslos auch durch eine Individualverfügung unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt werden könne mit der Folge, dass das fragliche Verhalten nicht (nur) gemäss der generell-abstrakten Norm, sondern (auch) als Missachtung der Verfügung gemäss Art. 292 StGB strafbar ist.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
b) Es ist nicht ganz klar, gegen welche Verfügung die Beschwerdeführerin durch ihre erneute Zuwiderhandlung gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution verstossen haben soll. Die Androhung, im Wiederholungsfall die Akten zur Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung an den Strafrichter zu überweisen, ist als solche keine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB. Allerdings wurde der Beschwerdeführerin durch diese Androhung zumindest implizit untersagt, in der Zukunft gegen den Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution zu verstossen bzw. in Missachtung des Stadtratsbeschlusses an verbotenen Orten Freier anzuwerben.
Ob ein derartiges Verbot eine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB bzw. Inhalt einer solchen Verfügung sein kann, muss hier ebenfalls nicht geprüft werden. Denn eine Verurteilung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 292 StGB fällt jedenfalls aus nachstehenden Gründen ausser Betracht.
c) Als das Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 5. Februar 1990 die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen den damals geltenden Stadtratsbeschluss über die Strassenprostitution (aus dem Jahre 1972) mit 100 Franken büsste und ihr zugleich für den Wiederholungsfall die Überweisung der Strafakten an das Statthalteramt des Bezirks Zürich zwecks Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB androhte, waren Verstösse gegen die Vorschriften des Stadtratsbeschlusses bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH. Diese Rechtslage hat sich aber mit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB betreffend unzulässige Ausübung der Prostitution am 1. Oktober 1992 geändert. Soweit der Zürcher Stadtratsbeschluss Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen enthält, fallen Zuwiderhandlungen - unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass die Vorschriften die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig behindern - unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, der Haft oder Busse androht. Zwar ist in Art. 199 StGB nur von kantonalen und nicht auch von kommunalen Vorschriften die Rede. Aus den bereits zitierten Gesetzesmaterialien geht aber deutlich hervor, dass auch kommunale Vorschriften betreffend die unzulässige Ausübung der Prostitution von Art. 199 StGB erfasst werden sollen. Die Entwürfe der Expertenkommission und des Bundesrates sahen vor, dass die Kantone ihre Befugnis zum Erlass von Vorschriften über die unzulässige Ausübung der Prostitution den Gemeinden übertragen können, da, wie in der bundesrätlichen Botschaft festgehalten wird, die Verhältnisse nicht selten innerhalb eines Kantons von Ort zu Ort sehr verschieden sind. Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Zürcher Stadtratsbeschlusses über die Strassenprostitution sind mithin seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB am 1. Oktober 1992 nicht mehr bloss mit Busse bedrohte Übertretungen im Sinne von § 328c StPO/ZH, für die nach dieser Bestimmung im Wiederholungsfall eine Strafverfolgung gemäss Art. 292 StGB angedroht werden kann. Solche Zuwiderhandlungen sind vielmehr mit Haft oder mit Busse bedrohte Übertretungen gemäss Art. 199 StGB.
Damit sind aber seit dem Inkrafttreten von Art. 199 StGB die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, unter denen gemäss § 328c StPO/ZH für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen dieser Art die Überweisung der Akten an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden kann. Die auf § 328c StPO/ZH gestützte Verfügung vom 5. Februar 1990 ist mithin seit dem 1. Oktober 1992 jedenfalls insoweit unbeachtlich, als der Beschwerdeführerin darin für den Fall erneuter Zuwiderhandlungen gegen solche Vorschriften des Stadtratsbeschlusses, die als Vorschriften über die Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB zu qualifizieren sind, eine Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht worden ist.
Die Vorschrift des Zürcher Stadtratsbeschlusses, gegen welche die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten vom 29. April 1996 verstiess, ist offensichtlich eine Vorschrift über den Ort der Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB. Sie schränkt die Ausübung der bundesrechtlich zulässigen Prostitution nicht unverhältnismässig ein. Die Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift fällt damit unter den Anwendungsbereich von Art. 199 StGB, ist also eine mit Haft oder Busse bedrohte Übertretung. Für eine solche Übertretung aber kann nicht gestützt auf § 328c StPO/ZH die Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams (Art. 292 StGB) angedroht werden. Die gegen die Beschwerdeführerin gerichtete Verfügung vom 5. Februar 1990 ist somit insoweit jedenfalls aus diesem Grunde unbeachtlich, und eine Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB fällt daher ausser Betracht.
d) Die Beschwerdeführerin hat durch das ihr zur Last gelegte Verhalten vom 29. April 1996 aber im Sinne von Art. 199 StGB kantonalen Vorschriften über den Ort der Ausübung der Prostitution zuwidergehandelt. Art. 199 StGB droht wie Art. 292 StGB Haft oder Busse an.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägung abzuweisen, dass die Beschwerdeführerin sich zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB, aber der unzulässigen Ausübung der Prostitution im Sinne von Art. 199 StGB durch Zuwiderhandlung gegen Art. 2 lit. a des Beschlusses des Zürcher Stadtrates vom 17. Juli 1991 über die Strassenprostitution schuldig gemacht hat. | de | Art. 199 CP (esercizio illecito della prostituzione); art. 292 CP (disobbedienza a decisioni dell'autorità); § 328c CPP/ZH (comminatoria della pena prevista per disobbedienza in caso di ripetuta contravvenzione punita con semplice multa); violazione della decisione del Consiglio comunale zurighese sulla prostituzione di strada. La norma-quadro dell'art. 199 CP commina, uniformemente sul piano federale, l'arresto o la multa in caso di violazione delle prescrizioni cantonali e comunali concernenti l'esercizio della prostituzione ai sensi di questo disposto. L'art. 199 CP comprende anche le infrazioni alle prescrizioni che esistevano già al momento della sua entrata in vigore (consid. 2).
Nella misura in cui la decisione del Consiglio comunale zurighese contiene prescrizioni su il luogo, il tempo o le modalità dell'esercizio della prostituzione, i comportamenti contrari rientrano nel campo d'applicazione dell'art. 199 CP (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,980 | 124 IV 73 | 124 IV 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.- C.S. und H.S. waren Gesellschafter der Firma X. mit Hauptsitz in Staad/SG. C.S. war der Geschäftsführer, H.S. war teilzeitlich vor allem im kaufmännischen Bereich des Unternehmens tätig. Die X. betrieb unter anderem für Firmen mit Sitz in Costa Rica und in Nassau/Bahamas die EDV-mässige Verarbeitung von Warenbestellungen, die Auslieferung von Waren und das Inkasso. Sie stellte diesen beiden Unternehmen, die seit ca. 1989 per Post verschiedene Werbegewinnspiele in Deutschland, Polen und in der damaligen Tschechoslowakei veranstalteten, ihre schweizerische Postfachadresse zur Verfügung und wirkte an der Durchführung dieser Veranstaltungen mit.
B.- Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach C.S. und H.S. am 21. Juni 1995 der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241; im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h) sowie der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51; Art. 38 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) schuldig und bestrafte sie mit sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und mit 50'000 Franken Busse.
Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 11. November 1997 die von der 1. Instanz festgesetzten Probezeiten auf zwei Jahre und wies im übrigen die Berufungen der Verurteilten ab.
C.- C.S. und H.S. führen in einer gemeinsamen Eingabe eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil waren die ausländischen Kunden aufgrund der von den Beschwerdeführern zur Verfügung gestellten Postfachadresse und deren Kundenkontakten von der Schweiz aus der Meinung, hinter den Werbegewinnspielen stehe eine schweizerische (seriöse) Unternehmung, während in Tat und Wahrheit Gesellschaften von den Bahamas und Costa Rica verantwortlich zeichneten. Diese Irreführung über die Person und Identität der Werbenden sei unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG, wonach unter anderem unlauter handelt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Ebenfalls unlauter im Sinne dieser Bestimmung handelten die Beschwerdeführer gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid dadurch, dass sie irreführende Angaben über die Gewinnchancen und damit über die Leistungen des Wettbewerbsveranstalters machten. Die Vorinstanz wirft in Übereinstimmung mit der 1. Instanz den Beschwerdeführern zudem vor, sie hätten die Adressaten im Ausland im Sinne von Art. 3 lit. h UWG durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Zwar habe kein Kaufzwang bestanden, doch seien die Bedingungen zur Teilnahme an den Werbegewinnspielen auf einen solchen hinausgelaufen. Der Prospekt habe den Eindruck vermittelt, dass sich eine Warenbestellung nur positiv auf die Gewinnchancen auswirken könne. Zudem seien die Adressaten zur sofortigen Retournierung des Gewinn-Zertifikats (mit Bestellschein) aufgefordert worden, so dass ihnen kaum Zeit zum Überlegen und Überprüfen der Unterlagen geblieben sei. Wer ohne Warenbestellung am Gewinnspiel habe teilnehmen wollen, habe DM 2.- in Briefmarken beilegen müssen und den letztlich gewonnenen Warengutschein nur bei Bestellung eines wesentlich teureren Produkts einlösen können, was ebenfalls als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren sei.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das UWG sei nicht anwendbar, da sie ausschliesslich Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) durch direkt adressierte Schreiben angesprochen hätten und Kunden in der Schweiz unstreitig nicht betroffen seien. Der Hinweis der Vorinstanz auf das Territorialitätsprinzip gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, welches nach Art. 333 Abs. 1 StGB auch für das UWG gelte, greife zu kurz. Er führe im Grunde dazu, den Anwendungsbereich des UWG auf das Gebiet unter anderem der Bundesrepublik Deutschland auszudehnen, wo ein Verhalten der hier inkriminierten Art nicht strafbar sei. Dadurch werde zudem der schweizerische Anbieter gegenüber deutschen Anbietern benachteiligt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer käme höchstens eine stellvertretende Strafverfolgung in der Schweiz unter den in Art. 85 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) genannten Voraussetzungen in Betracht, wobei gemäss Art. 86 Abs. 2 IRSG das mildere ausländische Recht anwendbar wäre.
c) aa) Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das UWG enthält keine Vorschriften über den räumlichen strafrechtlichen Geltungsbereich. Daher sind Art. 3-7 StGB anwendbar (siehe auch PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 265). Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist diesem Gesetz unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden fallen mithin auch dann unter Art. 3 UWG, wenn sie sich ausschliesslich gegen Kunden im Ausland richten. Weder das UWG noch das StGB noch das IRSG enthalten eine Art. 136 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entsprechende Bestimmung, wonach (zivilrechtliche) Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb dem Recht des Staates unterstehen, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sogenanntes Auswirkungsprinzip). Die Voraussetzungen einer stellvertretenden Strafverfolgung in der Schweiz unter Anwendung des allenfalls milderen ausländischen Rechts gemäss Art. 85 f. IRSG sind entgegen der Meinung der Beschwerdeführer schon deshalb nicht erfüllt, weil die inkriminierten Straftaten nicht im Sinne von Art. 85 IRSG im Ausland, sondern in der Schweiz begangen worden sind.
bb) Dass auch von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden, die ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen, unter Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG fallen können, ergibt sich im übrigen auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Klagerecht des Bundes gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG (BBl 1992 I 355 ff.). In der Botschaft wird festgehalten, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchen. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.). Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden dieser Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf bringen, wirken sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus.
cc) Die den Beschwerdeführern zur Last gelegten Werbe- und Verkaufsmethoden fallen somit nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz unter die Strafbestimmungen des UWG, auch wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) zielten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
d Dass das inkriminierte Verhalten auch im Falle der Anwendung des UWG die Straftatbestände von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
2. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, auch das Lotteriegesetz sei nicht anwendbar, da sie die Unterlagen betreffend die Preisausschreiben ausschliesslich direkt an Personen im Ausland adressiert hätten und somit eine Teilnahme von Personen in der Schweiz an den fraglichen Veranstaltungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine Bestrafung käme daher nur in Betracht, wenn diese Veranstaltungen auch nach dem entsprechenden ausländischen Recht verboten und strafbar seien, was nicht zutreffe.
b) Nach Art. 38 Abs. 1 LG macht sich strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Die Beschwerdeführer wirkten in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz an der Abwicklung der Werbegewinnspiele mit. Sie stellten den ausländischen Veranstaltern ein Postfach zur Verfügung, holten die eingegangene Post ab, sortierten und bearbeiteten diese und benachrichtigten die Gewinner; sie besorgten das Inkasso, leiteten Checks und Geld weiter und übernahmen, zusammen mit einem deutschen Verlag, die Organisation des Gewinnversands. Damit nahmen die Beschwerdeführer in der Schweiz Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vor und fallen sie daher gemäss Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB unter den Anwendungsbereich von Art. 38 LG. Daran ändert nichts, dass nur Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen konnten. Das Lotteriegesetz will nach seinem Sinn und Zweck nicht nur verhindern, dass Personen in der Schweiz an verbotenen Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen teilnehmen, sondern es will auch verhindern, dass auf dem Gebiet der Schweiz verpönte Lotterien und lotterieähnliche Unternehmungen, für wen auch immer, ausgegeben und durchgeführt werden.
Dass das inkriminierte Verhalten auch bei Anwendung des Lotteriegesetzes den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 3 UWG und Art. 23 UWG; Art. 4 LG und Art. 38 LG; Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Art. 7 Abs. 1 StGB und Art. 333 Abs. 1 StGB. Werbe- und Verkaufsmethoden durch Versand von Werbematerial, Bestellscheinen und Waren von der Schweiz aus fallen auch dann unter den Anwendungsbereich der Strafbestimmungen des UWG, wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen (E. 1).
Die zwecks Durchführung von lotterieähnlichen Preisausschreiben in der Schweiz vorgenommenen Handlungen fallen auch dann unter den Anwendungsbereich der Strafbestimmung des Lotteriegesetzes, wenn ausschliesslich Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen können (E. 2a und b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- C.S. und H.S. waren Gesellschafter der Firma X. mit Hauptsitz in Staad/SG. C.S. war der Geschäftsführer, H.S. war teilzeitlich vor allem im kaufmännischen Bereich des Unternehmens tätig. Die X. betrieb unter anderem für Firmen mit Sitz in Costa Rica und in Nassau/Bahamas die EDV-mässige Verarbeitung von Warenbestellungen, die Auslieferung von Waren und das Inkasso. Sie stellte diesen beiden Unternehmen, die seit ca. 1989 per Post verschiedene Werbegewinnspiele in Deutschland, Polen und in der damaligen Tschechoslowakei veranstalteten, ihre schweizerische Postfachadresse zur Verfügung und wirkte an der Durchführung dieser Veranstaltungen mit.
B.- Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach C.S. und H.S. am 21. Juni 1995 der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241; im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h) sowie der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51; Art. 38 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) schuldig und bestrafte sie mit sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und mit 50'000 Franken Busse.
Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 11. November 1997 die von der 1. Instanz festgesetzten Probezeiten auf zwei Jahre und wies im übrigen die Berufungen der Verurteilten ab.
C.- C.S. und H.S. führen in einer gemeinsamen Eingabe eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil waren die ausländischen Kunden aufgrund der von den Beschwerdeführern zur Verfügung gestellten Postfachadresse und deren Kundenkontakten von der Schweiz aus der Meinung, hinter den Werbegewinnspielen stehe eine schweizerische (seriöse) Unternehmung, während in Tat und Wahrheit Gesellschaften von den Bahamas und Costa Rica verantwortlich zeichneten. Diese Irreführung über die Person und Identität der Werbenden sei unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG, wonach unter anderem unlauter handelt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Ebenfalls unlauter im Sinne dieser Bestimmung handelten die Beschwerdeführer gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid dadurch, dass sie irreführende Angaben über die Gewinnchancen und damit über die Leistungen des Wettbewerbsveranstalters machten. Die Vorinstanz wirft in Übereinstimmung mit der 1. Instanz den Beschwerdeführern zudem vor, sie hätten die Adressaten im Ausland im Sinne von Art. 3 lit. h UWG durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Zwar habe kein Kaufzwang bestanden, doch seien die Bedingungen zur Teilnahme an den Werbegewinnspielen auf einen solchen hinausgelaufen. Der Prospekt habe den Eindruck vermittelt, dass sich eine Warenbestellung nur positiv auf die Gewinnchancen auswirken könne. Zudem seien die Adressaten zur sofortigen Retournierung des Gewinn-Zertifikats (mit Bestellschein) aufgefordert worden, so dass ihnen kaum Zeit zum Überlegen und Überprüfen der Unterlagen geblieben sei. Wer ohne Warenbestellung am Gewinnspiel habe teilnehmen wollen, habe DM 2.- in Briefmarken beilegen müssen und den letztlich gewonnenen Warengutschein nur bei Bestellung eines wesentlich teureren Produkts einlösen können, was ebenfalls als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren sei.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das UWG sei nicht anwendbar, da sie ausschliesslich Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) durch direkt adressierte Schreiben angesprochen hätten und Kunden in der Schweiz unstreitig nicht betroffen seien. Der Hinweis der Vorinstanz auf das Territorialitätsprinzip gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, welches nach Art. 333 Abs. 1 StGB auch für das UWG gelte, greife zu kurz. Er führe im Grunde dazu, den Anwendungsbereich des UWG auf das Gebiet unter anderem der Bundesrepublik Deutschland auszudehnen, wo ein Verhalten der hier inkriminierten Art nicht strafbar sei. Dadurch werde zudem der schweizerische Anbieter gegenüber deutschen Anbietern benachteiligt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer käme höchstens eine stellvertretende Strafverfolgung in der Schweiz unter den in Art. 85 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) genannten Voraussetzungen in Betracht, wobei gemäss Art. 86 Abs. 2 IRSG das mildere ausländische Recht anwendbar wäre.
c) aa) Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das UWG enthält keine Vorschriften über den räumlichen strafrechtlichen Geltungsbereich. Daher sind Art. 3-7 StGB anwendbar (siehe auch PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 265). Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist diesem Gesetz unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden fallen mithin auch dann unter Art. 3 UWG, wenn sie sich ausschliesslich gegen Kunden im Ausland richten. Weder das UWG noch das StGB noch das IRSG enthalten eine Art. 136 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entsprechende Bestimmung, wonach (zivilrechtliche) Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb dem Recht des Staates unterstehen, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sogenanntes Auswirkungsprinzip). Die Voraussetzungen einer stellvertretenden Strafverfolgung in der Schweiz unter Anwendung des allenfalls milderen ausländischen Rechts gemäss Art. 85 f. IRSG sind entgegen der Meinung der Beschwerdeführer schon deshalb nicht erfüllt, weil die inkriminierten Straftaten nicht im Sinne von Art. 85 IRSG im Ausland, sondern in der Schweiz begangen worden sind.
bb) Dass auch von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden, die ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen, unter Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG fallen können, ergibt sich im übrigen auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Klagerecht des Bundes gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG (BBl 1992 I 355 ff.). In der Botschaft wird festgehalten, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchen. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.). Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden dieser Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf bringen, wirken sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus.
cc) Die den Beschwerdeführern zur Last gelegten Werbe- und Verkaufsmethoden fallen somit nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz unter die Strafbestimmungen des UWG, auch wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) zielten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
d Dass das inkriminierte Verhalten auch im Falle der Anwendung des UWG die Straftatbestände von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
2. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, auch das Lotteriegesetz sei nicht anwendbar, da sie die Unterlagen betreffend die Preisausschreiben ausschliesslich direkt an Personen im Ausland adressiert hätten und somit eine Teilnahme von Personen in der Schweiz an den fraglichen Veranstaltungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine Bestrafung käme daher nur in Betracht, wenn diese Veranstaltungen auch nach dem entsprechenden ausländischen Recht verboten und strafbar seien, was nicht zutreffe.
b) Nach Art. 38 Abs. 1 LG macht sich strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Die Beschwerdeführer wirkten in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz an der Abwicklung der Werbegewinnspiele mit. Sie stellten den ausländischen Veranstaltern ein Postfach zur Verfügung, holten die eingegangene Post ab, sortierten und bearbeiteten diese und benachrichtigten die Gewinner; sie besorgten das Inkasso, leiteten Checks und Geld weiter und übernahmen, zusammen mit einem deutschen Verlag, die Organisation des Gewinnversands. Damit nahmen die Beschwerdeführer in der Schweiz Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vor und fallen sie daher gemäss Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB unter den Anwendungsbereich von Art. 38 LG. Daran ändert nichts, dass nur Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen konnten. Das Lotteriegesetz will nach seinem Sinn und Zweck nicht nur verhindern, dass Personen in der Schweiz an verbotenen Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen teilnehmen, sondern es will auch verhindern, dass auf dem Gebiet der Schweiz verpönte Lotterien und lotterieähnliche Unternehmungen, für wen auch immer, ausgegeben und durchgeführt werden.
Dass das inkriminierte Verhalten auch bei Anwendung des Lotteriegesetzes den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 3 LCD et art. 23 LCD; art. 4 LLP et art. 38 LLP; art. 3 ch. 1 al. 1 CP, art. 7 al. 1 CP et 333 al. 1 CP. Les méthodes de publicité et de vente sous forme d'envois, à partir de la Suisse, de matériel publicitaire, de bulletins de commande et de marchandises tombent sous l'empire de la LCD, même si ces expéditions sont destinées exclusivement à des clients résidant à l'étranger (consid. 1).
Les actes commis en Suisse et visant à exploiter un concours qui s'apparente à une loterie tombent sous l'empire de la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels, même si seules des personnes résidant à l'étranger peuvent participer à cette opération (consid. 2a et b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- C.S. und H.S. waren Gesellschafter der Firma X. mit Hauptsitz in Staad/SG. C.S. war der Geschäftsführer, H.S. war teilzeitlich vor allem im kaufmännischen Bereich des Unternehmens tätig. Die X. betrieb unter anderem für Firmen mit Sitz in Costa Rica und in Nassau/Bahamas die EDV-mässige Verarbeitung von Warenbestellungen, die Auslieferung von Waren und das Inkasso. Sie stellte diesen beiden Unternehmen, die seit ca. 1989 per Post verschiedene Werbegewinnspiele in Deutschland, Polen und in der damaligen Tschechoslowakei veranstalteten, ihre schweizerische Postfachadresse zur Verfügung und wirkte an der Durchführung dieser Veranstaltungen mit.
B.- Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach C.S. und H.S. am 21. Juni 1995 der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241; im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h) sowie der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, SR 935.51; Art. 38 i.V.m. Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) schuldig und bestrafte sie mit sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, und mit 50'000 Franken Busse.
Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 11. November 1997 die von der 1. Instanz festgesetzten Probezeiten auf zwei Jahre und wies im übrigen die Berufungen der Verurteilten ab.
C.- C.S. und H.S. führen in einer gemeinsamen Eingabe eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil waren die ausländischen Kunden aufgrund der von den Beschwerdeführern zur Verfügung gestellten Postfachadresse und deren Kundenkontakten von der Schweiz aus der Meinung, hinter den Werbegewinnspielen stehe eine schweizerische (seriöse) Unternehmung, während in Tat und Wahrheit Gesellschaften von den Bahamas und Costa Rica verantwortlich zeichneten. Diese Irreführung über die Person und Identität der Werbenden sei unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG, wonach unter anderem unlauter handelt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Ebenfalls unlauter im Sinne dieser Bestimmung handelten die Beschwerdeführer gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid dadurch, dass sie irreführende Angaben über die Gewinnchancen und damit über die Leistungen des Wettbewerbsveranstalters machten. Die Vorinstanz wirft in Übereinstimmung mit der 1. Instanz den Beschwerdeführern zudem vor, sie hätten die Adressaten im Ausland im Sinne von Art. 3 lit. h UWG durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Zwar habe kein Kaufzwang bestanden, doch seien die Bedingungen zur Teilnahme an den Werbegewinnspielen auf einen solchen hinausgelaufen. Der Prospekt habe den Eindruck vermittelt, dass sich eine Warenbestellung nur positiv auf die Gewinnchancen auswirken könne. Zudem seien die Adressaten zur sofortigen Retournierung des Gewinn-Zertifikats (mit Bestellschein) aufgefordert worden, so dass ihnen kaum Zeit zum Überlegen und Überprüfen der Unterlagen geblieben sei. Wer ohne Warenbestellung am Gewinnspiel habe teilnehmen wollen, habe DM 2.- in Briefmarken beilegen müssen und den letztlich gewonnenen Warengutschein nur bei Bestellung eines wesentlich teureren Produkts einlösen können, was ebenfalls als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren sei.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, das UWG sei nicht anwendbar, da sie ausschliesslich Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) durch direkt adressierte Schreiben angesprochen hätten und Kunden in der Schweiz unstreitig nicht betroffen seien. Der Hinweis der Vorinstanz auf das Territorialitätsprinzip gemäss Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, welches nach Art. 333 Abs. 1 StGB auch für das UWG gelte, greife zu kurz. Er führe im Grunde dazu, den Anwendungsbereich des UWG auf das Gebiet unter anderem der Bundesrepublik Deutschland auszudehnen, wo ein Verhalten der hier inkriminierten Art nicht strafbar sei. Dadurch werde zudem der schweizerische Anbieter gegenüber deutschen Anbietern benachteiligt. Nach Ansicht der Beschwerdeführer käme höchstens eine stellvertretende Strafverfolgung in der Schweiz unter den in Art. 85 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) genannten Voraussetzungen in Betracht, wobei gemäss Art. 86 Abs. 2 IRSG das mildere ausländische Recht anwendbar wäre.
c) aa) Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Das UWG enthält keine Vorschriften über den räumlichen strafrechtlichen Geltungsbereich. Daher sind Art. 3-7 StGB anwendbar (siehe auch PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 265). Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist diesem Gesetz unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden fallen mithin auch dann unter Art. 3 UWG, wenn sie sich ausschliesslich gegen Kunden im Ausland richten. Weder das UWG noch das StGB noch das IRSG enthalten eine Art. 136 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) entsprechende Bestimmung, wonach (zivilrechtliche) Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb dem Recht des Staates unterstehen, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sogenanntes Auswirkungsprinzip). Die Voraussetzungen einer stellvertretenden Strafverfolgung in der Schweiz unter Anwendung des allenfalls milderen ausländischen Rechts gemäss Art. 85 f. IRSG sind entgegen der Meinung der Beschwerdeführer schon deshalb nicht erfüllt, weil die inkriminierten Straftaten nicht im Sinne von Art. 85 IRSG im Ausland, sondern in der Schweiz begangen worden sind.
bb) Dass auch von der Schweiz aus vorgenommene Werbe- und Verkaufsmethoden, die ausschliesslich auf Kunden im Ausland zielen, unter Art. 23 i.V.m. Art. 3 UWG fallen können, ergibt sich im übrigen auch aus den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Klagerecht des Bundes gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG (BBl 1992 I 355 ff.). In der Botschaft wird festgehalten, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchen. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.). Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden dieser Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf bringen, wirken sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus.
cc) Die den Beschwerdeführern zur Last gelegten Werbe- und Verkaufsmethoden fallen somit nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz unter die Strafbestimmungen des UWG, auch wenn sie ausschliesslich auf Kunden im Ausland (Deutschland, Polen, damalige Tschechoslowakei) zielten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
d Dass das inkriminierte Verhalten auch im Falle der Anwendung des UWG die Straftatbestände von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
2. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, auch das Lotteriegesetz sei nicht anwendbar, da sie die Unterlagen betreffend die Preisausschreiben ausschliesslich direkt an Personen im Ausland adressiert hätten und somit eine Teilnahme von Personen in der Schweiz an den fraglichen Veranstaltungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine Bestrafung käme daher nur in Betracht, wenn diese Veranstaltungen auch nach dem entsprechenden ausländischen Recht verboten und strafbar seien, was nicht zutreffe.
b) Nach Art. 38 Abs. 1 LG macht sich strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Die Beschwerdeführer wirkten in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz an der Abwicklung der Werbegewinnspiele mit. Sie stellten den ausländischen Veranstaltern ein Postfach zur Verfügung, holten die eingegangene Post ab, sortierten und bearbeiteten diese und benachrichtigten die Gewinner; sie besorgten das Inkasso, leiteten Checks und Geld weiter und übernahmen, zusammen mit einem deutschen Verlag, die Organisation des Gewinnversands. Damit nahmen die Beschwerdeführer in der Schweiz Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vor und fallen sie daher gemäss Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB unter den Anwendungsbereich von Art. 38 LG. Daran ändert nichts, dass nur Personen im Ausland an den Werbegewinnspielen teilnehmen konnten. Das Lotteriegesetz will nach seinem Sinn und Zweck nicht nur verhindern, dass Personen in der Schweiz an verbotenen Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen teilnehmen, sondern es will auch verhindern, dass auf dem Gebiet der Schweiz verpönte Lotterien und lotterieähnliche Unternehmungen, für wen auch immer, ausgegeben und durchgeführt werden.
Dass das inkriminierte Verhalten auch bei Anwendung des Lotteriegesetzes den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG nicht erfülle, machen die Beschwerdeführer nicht geltend.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 3 LCSl e art. 23 LCSl; art. 4 LLS e art. 38 LLS; art. 3 n. 1 cpv. 1 CP, art. 7 cpv. 1 CP e art. 333 cpv. 1 CP. I metodi di pubblicità e di vendita mediante invio, a partire dalla Svizzera, di materiale pubblicitario, bollettini d'ordinazione e merci rientrano nel campo d'applicazione della LCSl, anche qualora tali invii siano esclusivamente destinati a clienti residenti all'estero (consid. 1).
Gli atti, commessi in Svizzera, tendenti all'esecuzione di un concorso affine ad una lotteria rientrano nel campo d'applicazione delle norme penali previste dalla legge federale concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate, anche se unicamente persone residenti all'estero possono partecipare all'operazione (consid. 2a e b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- Le 17 mai 1995 vers 13h45, N. montait l'avenue d'Ouchy, à Lausanne, au volant de sa voiture. Alors qu'il roulait à une vitesse normale, il a effectué un brusque freinage à l'approche d'un passage pour piétons et a heurté, avec l'avant de sa voiture, un enfant qui s'y élançait en courant. L'enfant est tombé par terre, s'est relevé seul et a regagné le trottoir. N. a poursuivi sa route sans se préoccuper du sort de l'enfant.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné N., pour violation simple des règles de la circulation et violation des devoirs en cas d'accident, à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 700 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de N. Par arrêt du 21 juillet 1997, elle l'a condamné, pour violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 400 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans et l'a libéré du chef d'accusation de violation simple des règles de la circulation.
C.- N. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 92 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, la violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 1 LCR est une contravention qui est ici prescrite. Seule demeure litigieuse la question de savoir si le recourant s'est rendu coupable d'un délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR.
b) Selon cette disposition, "le conducteur qui aura pris la fuite après avoir tué ou blessé une personne lors d'un accident de la circulation sera puni de l'emprisonnement".
Comme il a été constaté que le recourant, au volant de sa voiture, avait heurté un jeune piéton, il n'est pas douteux que l'on se trouve en présence d'un accident de la circulation et que le recourant doit être qualifié de conducteur selon les termes de l'art. 92 al. 2 LCR.
c) Il se pose ensuite la question de savoir s'il a, lors de cet accident, "blessé une personne". La jurisprudence a admis qu'une personne ne devait pas être considérée comme blessée si elle n'avait subi que des atteintes insignifiantes dont il n'y a pratiquement pas lieu de s'occuper (ATF 83 IV 42 s.); toutefois des écorchures ou contusions légères suffisent pour qu'une personne soit tenue pour blessée (ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 359; ATF 95 IV 150 consid. 1). En l'espèce l'enfant heurté par la voiture n'a subi, à teneur de l'état de fait de l'arrêt attaqué, aucune blessure, écorchure ou contusion, même légère. On doit donc admettre qu'il n'a pas été blessé au sens de l'art. 92 al. 2 LCR, par le choc avec la voiture.
d) La cour cantonale a estimé que le recourant avait enfreint l'art. 92 al. 2 LCR en quittant les lieux de l'accident sans s'assurer que la victime n'était pas blessée, alors qu'il ne pouvait exclure l'existence d'une lésion interne comme, par exemple, la fracture d'un membre supérieur.
C'est à tort que l'autorité cantonale s'est référée à l' ATF 103 Ib 101 pour retenir une infraction à l'art. 92 al. 2 LCR car dans cet arrêt, l'enfant renversé par la voiture avait effectivement été blessé.
L'attitude du recourant ne saurait à elle seule justifier une condamnation pour délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR. Le fait qu'une personne ait été blessée ou tuée est un élément constitutif objectif de l'infraction (ATF ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 358). Par rapport à l'art. 92 al. 1 LCR, qui se présente comme l'infraction de base en matière de violation des devoirs en cas d'accident, l'art. 92 al. 2 LCR se caractérise comme un cas aggravé (cf. Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Berne 1982, art. 128 CP, No 45); or, la jurisprudence a déjà eu l'occasion d'expliquer que les cas aggravés doivent être réalisés aussi bien objectivement que subjectivement (cf. ATF 122 IV 360 consid. 2a p. 362 s. au sujet de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup).
Le pourvoi doit ainsi être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 92 Abs. 2 SVG; pflichtwidriges Verhalten bei Unfall; Fahrerflucht. Fahrerflucht im Sinne von Art. 92 Abs. 2 SVG setzt als objektives Tatbestandsmerkmal voraus, dass ein Mensch verletzt oder getötet worden ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 17 mai 1995 vers 13h45, N. montait l'avenue d'Ouchy, à Lausanne, au volant de sa voiture. Alors qu'il roulait à une vitesse normale, il a effectué un brusque freinage à l'approche d'un passage pour piétons et a heurté, avec l'avant de sa voiture, un enfant qui s'y élançait en courant. L'enfant est tombé par terre, s'est relevé seul et a regagné le trottoir. N. a poursuivi sa route sans se préoccuper du sort de l'enfant.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné N., pour violation simple des règles de la circulation et violation des devoirs en cas d'accident, à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 700 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de N. Par arrêt du 21 juillet 1997, elle l'a condamné, pour violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 400 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans et l'a libéré du chef d'accusation de violation simple des règles de la circulation.
C.- N. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 92 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, la violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 1 LCR est une contravention qui est ici prescrite. Seule demeure litigieuse la question de savoir si le recourant s'est rendu coupable d'un délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR.
b) Selon cette disposition, "le conducteur qui aura pris la fuite après avoir tué ou blessé une personne lors d'un accident de la circulation sera puni de l'emprisonnement".
Comme il a été constaté que le recourant, au volant de sa voiture, avait heurté un jeune piéton, il n'est pas douteux que l'on se trouve en présence d'un accident de la circulation et que le recourant doit être qualifié de conducteur selon les termes de l'art. 92 al. 2 LCR.
c) Il se pose ensuite la question de savoir s'il a, lors de cet accident, "blessé une personne". La jurisprudence a admis qu'une personne ne devait pas être considérée comme blessée si elle n'avait subi que des atteintes insignifiantes dont il n'y a pratiquement pas lieu de s'occuper (ATF 83 IV 42 s.); toutefois des écorchures ou contusions légères suffisent pour qu'une personne soit tenue pour blessée (ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 359; ATF 95 IV 150 consid. 1). En l'espèce l'enfant heurté par la voiture n'a subi, à teneur de l'état de fait de l'arrêt attaqué, aucune blessure, écorchure ou contusion, même légère. On doit donc admettre qu'il n'a pas été blessé au sens de l'art. 92 al. 2 LCR, par le choc avec la voiture.
d) La cour cantonale a estimé que le recourant avait enfreint l'art. 92 al. 2 LCR en quittant les lieux de l'accident sans s'assurer que la victime n'était pas blessée, alors qu'il ne pouvait exclure l'existence d'une lésion interne comme, par exemple, la fracture d'un membre supérieur.
C'est à tort que l'autorité cantonale s'est référée à l' ATF 103 Ib 101 pour retenir une infraction à l'art. 92 al. 2 LCR car dans cet arrêt, l'enfant renversé par la voiture avait effectivement été blessé.
L'attitude du recourant ne saurait à elle seule justifier une condamnation pour délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR. Le fait qu'une personne ait été blessée ou tuée est un élément constitutif objectif de l'infraction (ATF ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 358). Par rapport à l'art. 92 al. 1 LCR, qui se présente comme l'infraction de base en matière de violation des devoirs en cas d'accident, l'art. 92 al. 2 LCR se caractérise comme un cas aggravé (cf. Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Berne 1982, art. 128 CP, No 45); or, la jurisprudence a déjà eu l'occasion d'expliquer que les cas aggravés doivent être réalisés aussi bien objectivement que subjectivement (cf. ATF 122 IV 360 consid. 2a p. 362 s. au sujet de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup).
Le pourvoi doit ainsi être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 92 al. 2 LCR; violation des devoirs en cas d'accident; délit de fuite. Le délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR présuppose comme élément objectif de l'infraction qu'une personne ait été blessée ou tuée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,985 | 124 IV 79 | 124 IV 79
Sachverhalt ab Seite 79
A.- Le 17 mai 1995 vers 13h45, N. montait l'avenue d'Ouchy, à Lausanne, au volant de sa voiture. Alors qu'il roulait à une vitesse normale, il a effectué un brusque freinage à l'approche d'un passage pour piétons et a heurté, avec l'avant de sa voiture, un enfant qui s'y élançait en courant. L'enfant est tombé par terre, s'est relevé seul et a regagné le trottoir. N. a poursuivi sa route sans se préoccuper du sort de l'enfant.
B.- Par jugement du 15 mai 1997, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné N., pour violation simple des règles de la circulation et violation des devoirs en cas d'accident, à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 700 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de N. Par arrêt du 21 juillet 1997, elle l'a condamné, pour violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à la peine de cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende de 400 francs avec délai de radiation anticipée de deux ans et l'a libéré du chef d'accusation de violation simple des règles de la circulation.
C.- N. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 92 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, la violation des devoirs en cas d'accident au sens de l'art. 92 al. 1 LCR est une contravention qui est ici prescrite. Seule demeure litigieuse la question de savoir si le recourant s'est rendu coupable d'un délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR.
b) Selon cette disposition, "le conducteur qui aura pris la fuite après avoir tué ou blessé une personne lors d'un accident de la circulation sera puni de l'emprisonnement".
Comme il a été constaté que le recourant, au volant de sa voiture, avait heurté un jeune piéton, il n'est pas douteux que l'on se trouve en présence d'un accident de la circulation et que le recourant doit être qualifié de conducteur selon les termes de l'art. 92 al. 2 LCR.
c) Il se pose ensuite la question de savoir s'il a, lors de cet accident, "blessé une personne". La jurisprudence a admis qu'une personne ne devait pas être considérée comme blessée si elle n'avait subi que des atteintes insignifiantes dont il n'y a pratiquement pas lieu de s'occuper (ATF 83 IV 42 s.); toutefois des écorchures ou contusions légères suffisent pour qu'une personne soit tenue pour blessée (ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 359; ATF 95 IV 150 consid. 1). En l'espèce l'enfant heurté par la voiture n'a subi, à teneur de l'état de fait de l'arrêt attaqué, aucune blessure, écorchure ou contusion, même légère. On doit donc admettre qu'il n'a pas été blessé au sens de l'art. 92 al. 2 LCR, par le choc avec la voiture.
d) La cour cantonale a estimé que le recourant avait enfreint l'art. 92 al. 2 LCR en quittant les lieux de l'accident sans s'assurer que la victime n'était pas blessée, alors qu'il ne pouvait exclure l'existence d'une lésion interne comme, par exemple, la fracture d'un membre supérieur.
C'est à tort que l'autorité cantonale s'est référée à l' ATF 103 Ib 101 pour retenir une infraction à l'art. 92 al. 2 LCR car dans cet arrêt, l'enfant renversé par la voiture avait effectivement été blessé.
L'attitude du recourant ne saurait à elle seule justifier une condamnation pour délit de fuite au sens de l'art. 92 al. 2 LCR. Le fait qu'une personne ait été blessée ou tuée est un élément constitutif objectif de l'infraction (ATF ATF 122 IV 356 consid. 3b p. 358). Par rapport à l'art. 92 al. 1 LCR, qui se présente comme l'infraction de base en matière de violation des devoirs en cas d'accident, l'art. 92 al. 2 LCR se caractérise comme un cas aggravé (cf. Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Berne 1982, art. 128 CP, No 45); or, la jurisprudence a déjà eu l'occasion d'expliquer que les cas aggravés doivent être réalisés aussi bien objectivement que subjectivement (cf. ATF 122 IV 360 consid. 2a p. 362 s. au sujet de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup).
Le pourvoi doit ainsi être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 92 cpv. 2 LCStr; inosservanza dei doveri in caso d'infortunio; fuga del conducente. Il reato di fuga ai sensi dell'art. 92 cpv. 2 LCStr presuppone, come elemento oggettivo dell'infrazione, che una persona sia stata ferita o uccisa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,986 | 124 IV 81 | 124 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Le 19 décembre 1996, P. circulait au volant de sa voiture à la rue Jacques-Grosselin en direction de la rue du Grand-Bureau, à Genève. Il s'est engagé sur le giratoire aménagé à la hauteur de l'intersection avec l'avenue Vibert. Une collision s'est alors produite entre sa voiture et celle conduite par G. qui arrivait sur la gauche depuis l'avenue précitée. L'aile avant gauche du véhicule de P. et l'aile avant droite de celui de G. ont été endommagées. Les voitures ayant été déplacées, la police a établi un point de choc approximatif, quasiment au débouché de la rue Jacques-Grosselin sur le giratoire.
Au cours de la procédure, P. a allégué qu'au moment du choc, son véhicule était bien engagé dans le giratoire et arrêté en raison de la circulation. De son côté, G. a indiqué qu'il circulait normalement sur le giratoire lorsque la voiture de P. avait surgi de la rue Jacques-Grosselin et l'avait embouti.
B.- Par jugement du 19 juin 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné P., pour infraction aux art. 26, 27 et 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à 150 fr. d'amende, mettant les frais de la cause à sa charge. Le tribunal n'a pas retenu la version des faits de P., déniant toute portée aux déclarations d'un témoin allant dans le même sens.
Statuant sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 15 décembre 1997, confirmé le jugement de première instance.
C.- P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il était immobilisé à l'intérieur du giratoire à cause de la circulation lorsque G. s'y est engagé, il considère n'avoir pas commis de violation des règles régissant la priorité. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reprend la version des faits qu'il a soutenue devant les instances cantonales; il prétend qu'il était nettement engagé dans le giratoire et arrêté depuis quelques instants en raison du trafic lorsque l'autre véhicule s'y est engagé et l'a embouti. Il estime dès lors n'avoir pas commis de faute et devoir être libéré de l'infraction reprochée. Il ajoute que les faits précités ont été établis par témoin.
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22). Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186 s.; 121 IV 18 consid. 2 b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
Certes, la cour cantonale expose la version des faits divergente des deux personnes impliquées dans l'accident et fait état des déclarations du témoin entendu devant elle. Cependant, au terme de son analyse, elle relève expressément que le jugement de première instance est intégralement confirmé. On comprend dès lors, par le biais du résultat auquel la cour cantonale parvient, qu'elle n'entend pas s'écarter en quoi que ce soit du jugement de première instance. Dans la mesure où la cour cantonale ne tient pas elle-même autre chose pour établi et où elle adopte la solution de première instance, elle ne retient donc pas - ne serait-ce qu'implicitement, même s'il eût été judicieux qu'elle le dise précisément - la version des faits présentée par le recourant; cette version est au demeurant en contradiction avec l'exposé du déroulement de l'accident auquel la cour cantonale procède en tête de son arrêt.
Ainsi, le recourant fonde sa motivation sur des faits qui divergent des constatations cantonales, ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public.
b) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre.
L'art. 41b al. 1 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), introduit par l'ordonnance du 7 mars 1994 (RO 1994 816 ss, 818), en vigueur depuis le 1er avril 1994, prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". Parallèlement à l'adoption de cette disposition, l'art. 24 al. 4 OSR du 25 janvier 1989, en vigueur le 1er mai 1989, a été modifié, sa formulation se calquant dorénavant sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR (RO 1994 830).
Avant l'adoption de cette réglementation expresse, le droit de priorité aux carrefours à sens giratoire avait été examiné de manière détaillée dans l'arrêt publié aux ATF 115 IV 139. Il en ressort en substance qu'il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur. Au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d' intersection sans gêner le bénéficiaire. Pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui (ATF 115 IV 139 consid 2b p. 141 s.).
Pour l'essentiel, cette jurisprudence peut être confirmée. Cependant, elle doit être nuancée au regard du principe de la confiance, tel qu'il a été déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Sans quoi, prise à la lettre, elle laisserait en effet supposer une portée exorbitante, dès lors que le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait, pour ainsi dire, absolu: celui qui s'engage sur un giratoire pourrait, par exemple, être débiteur de la priorité du seul fait que, sur sa gauche, un autre véhicule se dirigeant vers le giratoire à une vitesse manifestement excessive, maintienne son allure et soit en conséquence gêné sur la surface d'intersection.
Le principe de la confiance permet à l'usager de la route qui se comporte réglementairement d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 136; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 253 s.; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280 s.). Ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage. Il ne faut certes pas admettre facilement que le débiteur de la priorité dans un giratoire n'a pas à compter avec la gêne d'un véhicule sur la surface d'intersection. Toutefois, le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire. Il y a en effet lieu de déduire de cette obligation de ralentir une exigence de prudence particulière de tout véhicule s'engageant sur un giratoire. Par ailleurs, celui qui vient de gauche ne saurait se prévaloir de la priorité s'il heurte une voiture immobilisée depuis quelques instants déjà dans le giratoire pour le motif que la circulation est bouchée.
Comme cela a été vu plus haut, la version des faits présentée par le recourant a été écartée par la cour cantonale. Au vu des faits retenus par celle-ci - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - le recourant, alors qu'il pénétrait sur le giratoire, est entré en collision avec le véhicule qui arrivait de sa gauche. Il n'a pas été établi que ce dernier aurait circulé de manière non conforme. Il incombait au recourant d'adapter sa conduite de manière à ne pas gêner, sur la surface d'intersection, le véhicule venant de la gauche et circulant normalement, ce qu'une attention suffisante portée à la situation aurait rendu possible; avant de s'engager, il aurait en effet dû s'assurer qu'il serait en mesure de libérer la surface en question à temps. En pénétrant sur le giratoire sans considération pour l'autre véhicule, le recourant a agi au mépris de cette prescription. Dès lors, retenir que le comportement du recourant tombe sous le coup de l'art. 90 ch. 1 LCR en raison du non-respect du droit de priorité ne viole pas le droit fédéral.
Le pourvoi se révèle ainsi infondé et doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 41b VRV; Kreisverkehrsplatz; Vertrauensprinzip. Der Linksvortritt auf Kreisverkehrsplätzen gilt nicht absolut. Der Vortrittsbelastete darf sich darauf verlassen, dass sich der von links kommende Vortrittsberechtigte regelkonform verhält. Vorsichtspflicht bei der Einfahrt in einen Kreisverkehrsplatz (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,987 | 124 IV 81 | 124 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Le 19 décembre 1996, P. circulait au volant de sa voiture à la rue Jacques-Grosselin en direction de la rue du Grand-Bureau, à Genève. Il s'est engagé sur le giratoire aménagé à la hauteur de l'intersection avec l'avenue Vibert. Une collision s'est alors produite entre sa voiture et celle conduite par G. qui arrivait sur la gauche depuis l'avenue précitée. L'aile avant gauche du véhicule de P. et l'aile avant droite de celui de G. ont été endommagées. Les voitures ayant été déplacées, la police a établi un point de choc approximatif, quasiment au débouché de la rue Jacques-Grosselin sur le giratoire.
Au cours de la procédure, P. a allégué qu'au moment du choc, son véhicule était bien engagé dans le giratoire et arrêté en raison de la circulation. De son côté, G. a indiqué qu'il circulait normalement sur le giratoire lorsque la voiture de P. avait surgi de la rue Jacques-Grosselin et l'avait embouti.
B.- Par jugement du 19 juin 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné P., pour infraction aux art. 26, 27 et 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à 150 fr. d'amende, mettant les frais de la cause à sa charge. Le tribunal n'a pas retenu la version des faits de P., déniant toute portée aux déclarations d'un témoin allant dans le même sens.
Statuant sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 15 décembre 1997, confirmé le jugement de première instance.
C.- P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il était immobilisé à l'intérieur du giratoire à cause de la circulation lorsque G. s'y est engagé, il considère n'avoir pas commis de violation des règles régissant la priorité. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reprend la version des faits qu'il a soutenue devant les instances cantonales; il prétend qu'il était nettement engagé dans le giratoire et arrêté depuis quelques instants en raison du trafic lorsque l'autre véhicule s'y est engagé et l'a embouti. Il estime dès lors n'avoir pas commis de faute et devoir être libéré de l'infraction reprochée. Il ajoute que les faits précités ont été établis par témoin.
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22). Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186 s.; 121 IV 18 consid. 2 b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
Certes, la cour cantonale expose la version des faits divergente des deux personnes impliquées dans l'accident et fait état des déclarations du témoin entendu devant elle. Cependant, au terme de son analyse, elle relève expressément que le jugement de première instance est intégralement confirmé. On comprend dès lors, par le biais du résultat auquel la cour cantonale parvient, qu'elle n'entend pas s'écarter en quoi que ce soit du jugement de première instance. Dans la mesure où la cour cantonale ne tient pas elle-même autre chose pour établi et où elle adopte la solution de première instance, elle ne retient donc pas - ne serait-ce qu'implicitement, même s'il eût été judicieux qu'elle le dise précisément - la version des faits présentée par le recourant; cette version est au demeurant en contradiction avec l'exposé du déroulement de l'accident auquel la cour cantonale procède en tête de son arrêt.
Ainsi, le recourant fonde sa motivation sur des faits qui divergent des constatations cantonales, ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public.
b) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre.
L'art. 41b al. 1 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), introduit par l'ordonnance du 7 mars 1994 (RO 1994 816 ss, 818), en vigueur depuis le 1er avril 1994, prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". Parallèlement à l'adoption de cette disposition, l'art. 24 al. 4 OSR du 25 janvier 1989, en vigueur le 1er mai 1989, a été modifié, sa formulation se calquant dorénavant sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR (RO 1994 830).
Avant l'adoption de cette réglementation expresse, le droit de priorité aux carrefours à sens giratoire avait été examiné de manière détaillée dans l'arrêt publié aux ATF 115 IV 139. Il en ressort en substance qu'il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur. Au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d' intersection sans gêner le bénéficiaire. Pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui (ATF 115 IV 139 consid 2b p. 141 s.).
Pour l'essentiel, cette jurisprudence peut être confirmée. Cependant, elle doit être nuancée au regard du principe de la confiance, tel qu'il a été déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Sans quoi, prise à la lettre, elle laisserait en effet supposer une portée exorbitante, dès lors que le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait, pour ainsi dire, absolu: celui qui s'engage sur un giratoire pourrait, par exemple, être débiteur de la priorité du seul fait que, sur sa gauche, un autre véhicule se dirigeant vers le giratoire à une vitesse manifestement excessive, maintienne son allure et soit en conséquence gêné sur la surface d'intersection.
Le principe de la confiance permet à l'usager de la route qui se comporte réglementairement d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 136; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 253 s.; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280 s.). Ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage. Il ne faut certes pas admettre facilement que le débiteur de la priorité dans un giratoire n'a pas à compter avec la gêne d'un véhicule sur la surface d'intersection. Toutefois, le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire. Il y a en effet lieu de déduire de cette obligation de ralentir une exigence de prudence particulière de tout véhicule s'engageant sur un giratoire. Par ailleurs, celui qui vient de gauche ne saurait se prévaloir de la priorité s'il heurte une voiture immobilisée depuis quelques instants déjà dans le giratoire pour le motif que la circulation est bouchée.
Comme cela a été vu plus haut, la version des faits présentée par le recourant a été écartée par la cour cantonale. Au vu des faits retenus par celle-ci - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - le recourant, alors qu'il pénétrait sur le giratoire, est entré en collision avec le véhicule qui arrivait de sa gauche. Il n'a pas été établi que ce dernier aurait circulé de manière non conforme. Il incombait au recourant d'adapter sa conduite de manière à ne pas gêner, sur la surface d'intersection, le véhicule venant de la gauche et circulant normalement, ce qu'une attention suffisante portée à la situation aurait rendu possible; avant de s'engager, il aurait en effet dû s'assurer qu'il serait en mesure de libérer la surface en question à temps. En pénétrant sur le giratoire sans considération pour l'autre véhicule, le recourant a agi au mépris de cette prescription. Dès lors, retenir que le comportement du recourant tombe sous le coup de l'art. 90 ch. 1 LCR en raison du non-respect du droit de priorité ne viole pas le droit fédéral.
Le pourvoi se révèle ainsi infondé et doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 41b OCR; carrefours à sens giratoire; principe de la confiance. La priorité de gauche qui prévaut dans les carrefours à sens giratoire n'a pas une portée absolue. Le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant de la gauche se comporte réglementairement. Devoir de prudence de celui qui s'engage sur un giratoire (clarification de la jurisprudence; consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,988 | 124 IV 81 | 124 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Le 19 décembre 1996, P. circulait au volant de sa voiture à la rue Jacques-Grosselin en direction de la rue du Grand-Bureau, à Genève. Il s'est engagé sur le giratoire aménagé à la hauteur de l'intersection avec l'avenue Vibert. Une collision s'est alors produite entre sa voiture et celle conduite par G. qui arrivait sur la gauche depuis l'avenue précitée. L'aile avant gauche du véhicule de P. et l'aile avant droite de celui de G. ont été endommagées. Les voitures ayant été déplacées, la police a établi un point de choc approximatif, quasiment au débouché de la rue Jacques-Grosselin sur le giratoire.
Au cours de la procédure, P. a allégué qu'au moment du choc, son véhicule était bien engagé dans le giratoire et arrêté en raison de la circulation. De son côté, G. a indiqué qu'il circulait normalement sur le giratoire lorsque la voiture de P. avait surgi de la rue Jacques-Grosselin et l'avait embouti.
B.- Par jugement du 19 juin 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné P., pour infraction aux art. 26, 27 et 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à 150 fr. d'amende, mettant les frais de la cause à sa charge. Le tribunal n'a pas retenu la version des faits de P., déniant toute portée aux déclarations d'un témoin allant dans le même sens.
Statuant sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 15 décembre 1997, confirmé le jugement de première instance.
C.- P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il était immobilisé à l'intérieur du giratoire à cause de la circulation lorsque G. s'y est engagé, il considère n'avoir pas commis de violation des règles régissant la priorité. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant reprend la version des faits qu'il a soutenue devant les instances cantonales; il prétend qu'il était nettement engagé dans le giratoire et arrêté depuis quelques instants en raison du trafic lorsque l'autre véhicule s'y est engagé et l'a embouti. Il estime dès lors n'avoir pas commis de faute et devoir être libéré de l'infraction reprochée. Il ajoute que les faits précités ont été établis par témoin.
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186; ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22). Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 123 IV 184 consid. 1a p. 186 s.; 121 IV 18 consid. 2 b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
Certes, la cour cantonale expose la version des faits divergente des deux personnes impliquées dans l'accident et fait état des déclarations du témoin entendu devant elle. Cependant, au terme de son analyse, elle relève expressément que le jugement de première instance est intégralement confirmé. On comprend dès lors, par le biais du résultat auquel la cour cantonale parvient, qu'elle n'entend pas s'écarter en quoi que ce soit du jugement de première instance. Dans la mesure où la cour cantonale ne tient pas elle-même autre chose pour établi et où elle adopte la solution de première instance, elle ne retient donc pas - ne serait-ce qu'implicitement, même s'il eût été judicieux qu'elle le dise précisément - la version des faits présentée par le recourant; cette version est au demeurant en contradiction avec l'exposé du déroulement de l'accident auquel la cour cantonale procède en tête de son arrêt.
Ainsi, le recourant fonde sa motivation sur des faits qui divergent des constatations cantonales, ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public.
b) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre.
L'art. 41b al. 1 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), introduit par l'ordonnance du 7 mars 1994 (RO 1994 816 ss, 818), en vigueur depuis le 1er avril 1994, prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". Parallèlement à l'adoption de cette disposition, l'art. 24 al. 4 OSR du 25 janvier 1989, en vigueur le 1er mai 1989, a été modifié, sa formulation se calquant dorénavant sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR (RO 1994 830).
Avant l'adoption de cette réglementation expresse, le droit de priorité aux carrefours à sens giratoire avait été examiné de manière détaillée dans l'arrêt publié aux ATF 115 IV 139. Il en ressort en substance qu'il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur. Au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d' intersection sans gêner le bénéficiaire. Pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui (ATF 115 IV 139 consid 2b p. 141 s.).
Pour l'essentiel, cette jurisprudence peut être confirmée. Cependant, elle doit être nuancée au regard du principe de la confiance, tel qu'il a été déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Sans quoi, prise à la lettre, elle laisserait en effet supposer une portée exorbitante, dès lors que le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait, pour ainsi dire, absolu: celui qui s'engage sur un giratoire pourrait, par exemple, être débiteur de la priorité du seul fait que, sur sa gauche, un autre véhicule se dirigeant vers le giratoire à une vitesse manifestement excessive, maintienne son allure et soit en conséquence gêné sur la surface d'intersection.
Le principe de la confiance permet à l'usager de la route qui se comporte réglementairement d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation (ATF 122 IV 133 consid. 2a p. 136; ATF 120 IV 252 consid. 2d/aa p. 253 s.; ATF 118 IV 277 consid. 4a p. 280 s.). Ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage. Il ne faut certes pas admettre facilement que le débiteur de la priorité dans un giratoire n'a pas à compter avec la gêne d'un véhicule sur la surface d'intersection. Toutefois, le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire. Il y a en effet lieu de déduire de cette obligation de ralentir une exigence de prudence particulière de tout véhicule s'engageant sur un giratoire. Par ailleurs, celui qui vient de gauche ne saurait se prévaloir de la priorité s'il heurte une voiture immobilisée depuis quelques instants déjà dans le giratoire pour le motif que la circulation est bouchée.
Comme cela a été vu plus haut, la version des faits présentée par le recourant a été écartée par la cour cantonale. Au vu des faits retenus par celle-ci - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - le recourant, alors qu'il pénétrait sur le giratoire, est entré en collision avec le véhicule qui arrivait de sa gauche. Il n'a pas été établi que ce dernier aurait circulé de manière non conforme. Il incombait au recourant d'adapter sa conduite de manière à ne pas gêner, sur la surface d'intersection, le véhicule venant de la gauche et circulant normalement, ce qu'une attention suffisante portée à la situation aurait rendu possible; avant de s'engager, il aurait en effet dû s'assurer qu'il serait en mesure de libérer la surface en question à temps. En pénétrant sur le giratoire sans considération pour l'autre véhicule, le recourant a agi au mépris de cette prescription. Dès lors, retenir que le comportement du recourant tombe sous le coup de l'art. 90 ch. 1 LCR en raison du non-respect du droit de priorité ne viole pas le droit fédéral.
Le pourvoi se révèle ainsi infondé et doit être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 41b ONC; area con percorso rotatorio obbligato, principio dell'affidamento. L'obbligo, vigente sulle aree con percorso rotatorio obbligato, di dare la precedenza ai veicoli che arrivano da sinistra, non è assoluto. Il debitore della precedenza deve poter confidare che il conducente proveniente da sinistra si comporti secondo la norme. Dovere di prudenza di chi si immette nella rotatoria (chiarimento della giurisprudenza; consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 87
V. wird unter anderem vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Juli 1996 in Zürich, Olten und Lenzburg insgesamt ungefähr 240 Gramm Haschisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ab Juni 1996 habe ihm L. beim Wägen, Portionieren und Verpacken des Haschischs geholfen, Haschischgeschäfte vermittelt und Haschisch und Drogengelder für ihn transportiert. In der Nacht vom 18./19. Juli 1996 habe sich V. zusammen mit L. nach Zürich begeben, um dort zwischen 3 und 3,5 kg Haschisch für den Weiterverkauf zu erstehen. Bei ihrer Ankunft in Zürich habe V. L. für den Drogenkauf bestimmtes Bargeld in der Höhe von Fr. 13'500.-- zum Aufbewahren übergeben.
Am 23. Januar 1997 sprach das Bezirksgericht Laufenburg V. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 al. 2 bis 6 teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie verschiedener weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil - zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. November 1997 ab.
V. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss der aus Art. 4 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35).
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrükkende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 121 I 113 E. 3a S. 114, je mit Hinweisen). Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; BGE 117 Ia 97 E. 4b S. 106, 135 E. 2c S. 139).
b) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 122 IV 265 E. 2b mit Hinweisen). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (BGE 83 IV 142 E. 5; BGE 78 IV 227 S. 233 E. 2 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. die Hinweise in BGE 120 IV 318 sowie OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995, S. 147/148). In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat das Bundesgericht diese Kritik aufgegriffen und sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart lokker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 105 IV 181 E. 4b). Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist.
c) aa) Das Obergericht bejaht die subjektiven Voraussetzungen bandenmässiger Tatbegehung im wesentlichen gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Schlussverhör vor dem Bezirksamt Brugg. Auf entsprechende Frage hin legte V. dar, dass er L. vor allem mitgenommen habe, um die zu verkaufenden Betäubungsmittel schneller "an den Mann" zu bringen und um das Risiko zu verringern, von der Polizei mit Drogen und grösseren Mengen Bargeld aufgegriffen zu werden.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung über längere Zeit hinweg Drogendelikte zum Teil allein, aber auch zu zweit und einmal zu dritt mit jeweils wechselnden Partnern beging. An der Verhandlung des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Januar 1997 standen nebst dem Beschwerdeführer G., S. und M. als Mitangeklagte vor Gericht. Dem Protokoll ihrer Befragung ist zu entnehmen, dass sie sich bei der Begehung der Delikte mit V. gegenseitig aushalfen, Betäubungsmittel füreinander bei sich aufbewahrten und versteckten sowie ganz allgemein miteinander "geschäfteten". Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer einzig in bezug auf die mit L. begangenen Delikte der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Demgegenüber verneinte das Bezirksgericht Brugg im Verfahren gegen L. die Qualifikation der Bandenmässigkeit.
Der Beschwerdeführer begründet sein mehrfaches Zusammenwirken mit L. bei der Begehung von Drogendelikten im wesentlichen damit, dass dieser anlässlich ihrer mehr oder weniger zufälligen Begegnungen nichts zu tun gehabt habe. Deshalb habe er L. bei drei Gelegenheiten spontan gefragt, ob er ihm bei der Verwirklichung der jeweils schon geplanten Drogendelikte zur Hand gehen wolle. Bereits anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 19. Juli 1996 sagte der Beschwerdeführer zur Frage, wo er L. vor ihrer gemeinsamen Fahrt nach Zürich getroffen habe, folgendes aus: "Diesen traf ich, als ich bei ihm zu Hause die Wohnung strich. Danach fragte ich ihn, ob er etwas Geld verdienen möchte. Da er dazu nicht abgeneigt war, nahm ich ihn mit auf die Baustelle in Wohlen. Dort half er mir". Das Abhörungsprotokoll vom darauffolgenden Tag, 20. Juli 1996, enthält zur Absicht, nach Zürich zu fahren, folgende Aussage: "Als ich bei der Familie L. am 18.7.1996 die Wohnung strich, war L. auch dort. Dieser half beim Streichen. Dabei habe ich ihn gefragt, ob er mit mir nach Zürich käme, um Haschisch zu kaufen. Er erklärte sich dazu bereit. Vorerst mussten wir jedoch nach Wohlen fahren und dort zwei Balkone streichen". L. bestätigte vor der Polizei und dem Bezirksamt, dass er V. in erster Linie aus Langeweile und Gefälligkeit bei seinen Drogengeschäften zur Hand gegangen sei; finanziell habe er kaum profitiert.
cc) Die widerspruchsfreien Aussagen des Beschwerdeführers und von L. weisen darauf hin, dass V. L. bei drei zufälligen Begegnungen spontan einlud, sich ihm anzuschliessen, um ein jeweils bereits vorher für sich selbst geplantes Drogendelikt gemeinsam zu verüben, und L. im wesentlichen aus Langeweile und Gefälligkeit zusagte. Den Akten lässt sich hingegen nichts entnehmen, woraus geschlossen werden könnte, dass sich die beiden zu irgend einem Zeitpunkt willentlich zusammengefunden haben, um inskünftig mehrere selbständige Delikte zu verüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung notwendige Intensität des Zusammenwirkens als Tätergespann gewollt habe; der Umstand allein, dass zwei Mittäter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen Vorsatz jedenfalls nicht zwingend zu indizieren.
dd) Das Obergericht hat den Vorsatz des Beschwerdeführers zur bandenmässigen Tatbegehung mit L. bejaht, ohne sich mit den oben (E. 2c/bb) wiedergegebenen Aussagen des Beschwerdeführers und von L. auseinanderzusetzen und ohne sich zu fragen, ob ihrem Zusammenwirken im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers mit Mittätern in weiteren Anklagepunkten ein anderer Wille zugrunde lag. Da das Bezirksgericht Brugg beim Mittäter L. Bandenmässigkeit verneint hatte, hätten sich dem Obergericht insbesondere auch im Lichte der gesamten Tatumstände und der bei den Akten liegenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter nicht zu unterdrückende Zweifel jedenfalls darüber aufdrängen müssen, ob der Wille des Beschwerdeführers auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanten Umstände gerichtet war. Indem das Obergericht Bandenmässigkeit bejahte, obwohl es bei objektiver Betrachtung an der Schuld des Beschwerdeführers hätte zweifeln müssen, ist es in Willkür verfallen und hat es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und Art. 4 BV: Begriff der Bande; verfassungsrechtliche Anforderungen an die Feststellung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung. Bedeutung und Geltendmachung des Grundsatzes "in dubio pro reo" (E. 2a).
Zwei Personen genügen, um eine Bande zu bilden (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung). Für den Begriff der "Bande" ist aber weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abzustellen (E. 2b; Weiterentwicklung der Rechtsprechung).
Die Bejahung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung trotz gewichtiger Gegenindizien allein gestützt auf den Umstand, dass zwei Täter mehrere Delikte gemeinsam verübt haben, ist willkürlich und verletzt den Grundsatz "in dubio pro reo" (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 87
V. wird unter anderem vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Juli 1996 in Zürich, Olten und Lenzburg insgesamt ungefähr 240 Gramm Haschisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ab Juni 1996 habe ihm L. beim Wägen, Portionieren und Verpacken des Haschischs geholfen, Haschischgeschäfte vermittelt und Haschisch und Drogengelder für ihn transportiert. In der Nacht vom 18./19. Juli 1996 habe sich V. zusammen mit L. nach Zürich begeben, um dort zwischen 3 und 3,5 kg Haschisch für den Weiterverkauf zu erstehen. Bei ihrer Ankunft in Zürich habe V. L. für den Drogenkauf bestimmtes Bargeld in der Höhe von Fr. 13'500.-- zum Aufbewahren übergeben.
Am 23. Januar 1997 sprach das Bezirksgericht Laufenburg V. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 al. 2 bis 6 teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie verschiedener weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil - zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. November 1997 ab.
V. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss der aus Art. 4 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35).
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrükkende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 121 I 113 E. 3a S. 114, je mit Hinweisen). Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; BGE 117 Ia 97 E. 4b S. 106, 135 E. 2c S. 139).
b) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 122 IV 265 E. 2b mit Hinweisen). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (BGE 83 IV 142 E. 5; BGE 78 IV 227 S. 233 E. 2 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. die Hinweise in BGE 120 IV 318 sowie OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995, S. 147/148). In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat das Bundesgericht diese Kritik aufgegriffen und sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart lokker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 105 IV 181 E. 4b). Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist.
c) aa) Das Obergericht bejaht die subjektiven Voraussetzungen bandenmässiger Tatbegehung im wesentlichen gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Schlussverhör vor dem Bezirksamt Brugg. Auf entsprechende Frage hin legte V. dar, dass er L. vor allem mitgenommen habe, um die zu verkaufenden Betäubungsmittel schneller "an den Mann" zu bringen und um das Risiko zu verringern, von der Polizei mit Drogen und grösseren Mengen Bargeld aufgegriffen zu werden.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung über längere Zeit hinweg Drogendelikte zum Teil allein, aber auch zu zweit und einmal zu dritt mit jeweils wechselnden Partnern beging. An der Verhandlung des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Januar 1997 standen nebst dem Beschwerdeführer G., S. und M. als Mitangeklagte vor Gericht. Dem Protokoll ihrer Befragung ist zu entnehmen, dass sie sich bei der Begehung der Delikte mit V. gegenseitig aushalfen, Betäubungsmittel füreinander bei sich aufbewahrten und versteckten sowie ganz allgemein miteinander "geschäfteten". Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer einzig in bezug auf die mit L. begangenen Delikte der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Demgegenüber verneinte das Bezirksgericht Brugg im Verfahren gegen L. die Qualifikation der Bandenmässigkeit.
Der Beschwerdeführer begründet sein mehrfaches Zusammenwirken mit L. bei der Begehung von Drogendelikten im wesentlichen damit, dass dieser anlässlich ihrer mehr oder weniger zufälligen Begegnungen nichts zu tun gehabt habe. Deshalb habe er L. bei drei Gelegenheiten spontan gefragt, ob er ihm bei der Verwirklichung der jeweils schon geplanten Drogendelikte zur Hand gehen wolle. Bereits anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 19. Juli 1996 sagte der Beschwerdeführer zur Frage, wo er L. vor ihrer gemeinsamen Fahrt nach Zürich getroffen habe, folgendes aus: "Diesen traf ich, als ich bei ihm zu Hause die Wohnung strich. Danach fragte ich ihn, ob er etwas Geld verdienen möchte. Da er dazu nicht abgeneigt war, nahm ich ihn mit auf die Baustelle in Wohlen. Dort half er mir". Das Abhörungsprotokoll vom darauffolgenden Tag, 20. Juli 1996, enthält zur Absicht, nach Zürich zu fahren, folgende Aussage: "Als ich bei der Familie L. am 18.7.1996 die Wohnung strich, war L. auch dort. Dieser half beim Streichen. Dabei habe ich ihn gefragt, ob er mit mir nach Zürich käme, um Haschisch zu kaufen. Er erklärte sich dazu bereit. Vorerst mussten wir jedoch nach Wohlen fahren und dort zwei Balkone streichen". L. bestätigte vor der Polizei und dem Bezirksamt, dass er V. in erster Linie aus Langeweile und Gefälligkeit bei seinen Drogengeschäften zur Hand gegangen sei; finanziell habe er kaum profitiert.
cc) Die widerspruchsfreien Aussagen des Beschwerdeführers und von L. weisen darauf hin, dass V. L. bei drei zufälligen Begegnungen spontan einlud, sich ihm anzuschliessen, um ein jeweils bereits vorher für sich selbst geplantes Drogendelikt gemeinsam zu verüben, und L. im wesentlichen aus Langeweile und Gefälligkeit zusagte. Den Akten lässt sich hingegen nichts entnehmen, woraus geschlossen werden könnte, dass sich die beiden zu irgend einem Zeitpunkt willentlich zusammengefunden haben, um inskünftig mehrere selbständige Delikte zu verüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung notwendige Intensität des Zusammenwirkens als Tätergespann gewollt habe; der Umstand allein, dass zwei Mittäter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen Vorsatz jedenfalls nicht zwingend zu indizieren.
dd) Das Obergericht hat den Vorsatz des Beschwerdeführers zur bandenmässigen Tatbegehung mit L. bejaht, ohne sich mit den oben (E. 2c/bb) wiedergegebenen Aussagen des Beschwerdeführers und von L. auseinanderzusetzen und ohne sich zu fragen, ob ihrem Zusammenwirken im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers mit Mittätern in weiteren Anklagepunkten ein anderer Wille zugrunde lag. Da das Bezirksgericht Brugg beim Mittäter L. Bandenmässigkeit verneint hatte, hätten sich dem Obergericht insbesondere auch im Lichte der gesamten Tatumstände und der bei den Akten liegenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter nicht zu unterdrückende Zweifel jedenfalls darüber aufdrängen müssen, ob der Wille des Beschwerdeführers auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanten Umstände gerichtet war. Indem das Obergericht Bandenmässigkeit bejahte, obwohl es bei objektiver Betrachtung an der Schuld des Beschwerdeführers hätte zweifeln müssen, ist es in Willkür verfallen und hat es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. | de | Art. 19 ch. 2 let. b LStup et art. 4 Cst.; notion de bande; exigences découlant du droit constitutionnel quant à la constatation de l'élément subjectif d'affiliation à une bande. Portée et invocation du principe "in dubio pro reo" (consid. 2a).
Deux personnes suffisent pour constituer une bande (consid. 2b; confirmation de la jurisprudence). Cependant, pour conclure à l'existence d'une bande, il faut prendre en considération davantage le degré d'organisation et l'intensité de la collaboration entre les auteurs que le nombre des participants (consid. 2b; développement de la jurisprudence).
Il est arbitraire et contraire au principe "in dubio pro reo" d'admettre l'élément subjectif d'affiliation à une bande en se fondant uniquement sur le fait que deux auteurs ont commis ensemble plusieurs infractions, alors qu'il existe des indices contraires non négligeables (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 87
V. wird unter anderem vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Juli 1996 in Zürich, Olten und Lenzburg insgesamt ungefähr 240 Gramm Haschisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ab Juni 1996 habe ihm L. beim Wägen, Portionieren und Verpacken des Haschischs geholfen, Haschischgeschäfte vermittelt und Haschisch und Drogengelder für ihn transportiert. In der Nacht vom 18./19. Juli 1996 habe sich V. zusammen mit L. nach Zürich begeben, um dort zwischen 3 und 3,5 kg Haschisch für den Weiterverkauf zu erstehen. Bei ihrer Ankunft in Zürich habe V. L. für den Drogenkauf bestimmtes Bargeld in der Höhe von Fr. 13'500.-- zum Aufbewahren übergeben.
Am 23. Januar 1997 sprach das Bezirksgericht Laufenburg V. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 al. 2 bis 6 teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie verschiedener weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil - zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. November 1997 ab.
V. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss der aus Art. 4 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 120 Ia 31 E. 2b S. 35).
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrükkende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2d S. 38). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 121 I 113 E. 3a S. 114, je mit Hinweisen). Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; BGE 117 Ia 97 E. 4b S. 106, 135 E. 2c S. 139).
b) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 122 IV 265 E. 2b mit Hinweisen). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (BGE 83 IV 142 E. 5; BGE 78 IV 227 S. 233 E. 2 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. die Hinweise in BGE 120 IV 318 sowie OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995, S. 147/148). In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat das Bundesgericht diese Kritik aufgegriffen und sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart lokker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 105 IV 181 E. 4b). Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist.
c) aa) Das Obergericht bejaht die subjektiven Voraussetzungen bandenmässiger Tatbegehung im wesentlichen gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Schlussverhör vor dem Bezirksamt Brugg. Auf entsprechende Frage hin legte V. dar, dass er L. vor allem mitgenommen habe, um die zu verkaufenden Betäubungsmittel schneller "an den Mann" zu bringen und um das Risiko zu verringern, von der Polizei mit Drogen und grösseren Mengen Bargeld aufgegriffen zu werden.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung über längere Zeit hinweg Drogendelikte zum Teil allein, aber auch zu zweit und einmal zu dritt mit jeweils wechselnden Partnern beging. An der Verhandlung des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Januar 1997 standen nebst dem Beschwerdeführer G., S. und M. als Mitangeklagte vor Gericht. Dem Protokoll ihrer Befragung ist zu entnehmen, dass sie sich bei der Begehung der Delikte mit V. gegenseitig aushalfen, Betäubungsmittel füreinander bei sich aufbewahrten und versteckten sowie ganz allgemein miteinander "geschäfteten". Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer einzig in bezug auf die mit L. begangenen Delikte der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Demgegenüber verneinte das Bezirksgericht Brugg im Verfahren gegen L. die Qualifikation der Bandenmässigkeit.
Der Beschwerdeführer begründet sein mehrfaches Zusammenwirken mit L. bei der Begehung von Drogendelikten im wesentlichen damit, dass dieser anlässlich ihrer mehr oder weniger zufälligen Begegnungen nichts zu tun gehabt habe. Deshalb habe er L. bei drei Gelegenheiten spontan gefragt, ob er ihm bei der Verwirklichung der jeweils schon geplanten Drogendelikte zur Hand gehen wolle. Bereits anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 19. Juli 1996 sagte der Beschwerdeführer zur Frage, wo er L. vor ihrer gemeinsamen Fahrt nach Zürich getroffen habe, folgendes aus: "Diesen traf ich, als ich bei ihm zu Hause die Wohnung strich. Danach fragte ich ihn, ob er etwas Geld verdienen möchte. Da er dazu nicht abgeneigt war, nahm ich ihn mit auf die Baustelle in Wohlen. Dort half er mir". Das Abhörungsprotokoll vom darauffolgenden Tag, 20. Juli 1996, enthält zur Absicht, nach Zürich zu fahren, folgende Aussage: "Als ich bei der Familie L. am 18.7.1996 die Wohnung strich, war L. auch dort. Dieser half beim Streichen. Dabei habe ich ihn gefragt, ob er mit mir nach Zürich käme, um Haschisch zu kaufen. Er erklärte sich dazu bereit. Vorerst mussten wir jedoch nach Wohlen fahren und dort zwei Balkone streichen". L. bestätigte vor der Polizei und dem Bezirksamt, dass er V. in erster Linie aus Langeweile und Gefälligkeit bei seinen Drogengeschäften zur Hand gegangen sei; finanziell habe er kaum profitiert.
cc) Die widerspruchsfreien Aussagen des Beschwerdeführers und von L. weisen darauf hin, dass V. L. bei drei zufälligen Begegnungen spontan einlud, sich ihm anzuschliessen, um ein jeweils bereits vorher für sich selbst geplantes Drogendelikt gemeinsam zu verüben, und L. im wesentlichen aus Langeweile und Gefälligkeit zusagte. Den Akten lässt sich hingegen nichts entnehmen, woraus geschlossen werden könnte, dass sich die beiden zu irgend einem Zeitpunkt willentlich zusammengefunden haben, um inskünftig mehrere selbständige Delikte zu verüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung notwendige Intensität des Zusammenwirkens als Tätergespann gewollt habe; der Umstand allein, dass zwei Mittäter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen Vorsatz jedenfalls nicht zwingend zu indizieren.
dd) Das Obergericht hat den Vorsatz des Beschwerdeführers zur bandenmässigen Tatbegehung mit L. bejaht, ohne sich mit den oben (E. 2c/bb) wiedergegebenen Aussagen des Beschwerdeführers und von L. auseinanderzusetzen und ohne sich zu fragen, ob ihrem Zusammenwirken im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers mit Mittätern in weiteren Anklagepunkten ein anderer Wille zugrunde lag. Da das Bezirksgericht Brugg beim Mittäter L. Bandenmässigkeit verneint hatte, hätten sich dem Obergericht insbesondere auch im Lichte der gesamten Tatumstände und der bei den Akten liegenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter nicht zu unterdrückende Zweifel jedenfalls darüber aufdrängen müssen, ob der Wille des Beschwerdeführers auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanten Umstände gerichtet war. Indem das Obergericht Bandenmässigkeit bejahte, obwohl es bei objektiver Betrachtung an der Schuld des Beschwerdeführers hätte zweifeln müssen, ist es in Willkür verfallen und hat es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. | de | Art. 19 n. 2 lett. b LStup e art. 4 Cost.; nozione di banda; esigenze poste dalla Costituzione all'accertamento dell'intenzione di commettere infrazioni come membro di una banda. Portata e invocazione del principio "in dubio pro reo" (consid. 2a).
Due persone sono sufficienti per fondare una banda (consid. 2b; conferma della giurisprudenza). Tuttavia, per decidere se sussista una banda, vanno presi in considerazione il grado d'organizzazione e l'intensità della collaborazione esistente tra gli autori piuttosto che il numero di questi ultimi (consid. 2b; sviluppo della giurisprudenza).
Allorché sussistono importanti indizi contrari, è arbitrario e contrario al principio "in dubio pro reo" ammettere l'intenzione di commettere infrazioni come membro di una banda in base alla mera circostanza che due autori hanno compiuto insieme più reati (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Ende der 80er-Jahre schlossen die Bank X. und die von M. beherrschte O. AG Baukreditverträge ab für die Überbauung von Landparzellen in A. und F. Dabei wurden der Bank Grundpfandrechte eingeräumt. In den Verträgen übernahm die O. AG die Verantwortung für die vertragsgemässe Verwendung der auszuzahlenden Beträge. Wörtlich wurde unter anderem folgendes vereinbart:
"Soweit nicht im Einzelfalle gestattet wird, für die Auslösung des Unterpfandes aus bisherigen Hypotheken oder zur Bezahlung des Kaufpreises für das Terrain einen bestimmten Betrag der Baukreditrechnung zu belasten, dürfen die auf Rechnung des Baukredites bezogenen Gelder zu keinen anderen Zwecken verwendet werden als zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Die Bezüge haben möglichst gleichmässig, d.h. entsprechend dem Verhältnis der Gesamtforderung zur Baukreditsumme, zu geschehen. Die Inanspruchnahme des Kredites erfolgt nach dem Fortschreiten der Bauarbeiten gemäss einem Auszahlungsschema. In der Stellung eines Auszahlungsbegehrens durch den/die Kreditnehmer/in an die Bank liegt daher die stillschweigende Erklärung, dass der Stand der Arbeiten am Bau soweit gefördert sei, um die begehrte Inanspruchnahme des Kredites zu gestatten und der Empfänger eine entsprechende Wertvermehrung am Bau bewirkt habe."
Entgegen diesen Abmachungen liess M. vom Baukredit A. Fr. 11'550'849.-- und vom Baukredit F. Fr. 3'285'853.90 an Firmen seiner Gruppe sowie vom Baukredit A. Fr. 1'842'611.40 an seine Gläubiger überweisen. Diese Zahlungen hatten mit den Bauprojekten keinen Zusammenhang.
Am 5. März 1997 verurteilte das Appellationsgericht Basel-Stadt M. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Veruntreuung und weiterer Delikte zu 3 Jahren Gefängnis.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in seiner hier massgeblichen alten Fassung ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
a) Nach der Rechtsprechung kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 120 IV 117 E. 2e).
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (BGE 120 IV 117 E. 2f).
b) In BGE 120 IV 117 bejahte das Bundesgericht eine Werterhaltungspflicht: Das Darlehen von Fr. 30'000.-- wurde dem Borger ausgerichtet, damit er es für den Erwerb einer Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Der Darleiher konnte davon ausgehen, dass der Borger bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für den Darleiher somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Offensichtlich hätte er das Darlehen nicht gewährt, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Borger das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Borger aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Borger zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
c) In einem Teil des Schrifttums hat BGE 120 IV 117 Zustimmung gefunden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 56 am Schluss; vgl. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., S. 100 f., insb. Fn. 171). Der Entscheid ist aber auch auf Kritik gestossen. Schultz führt aus, die Lehre warne seit langem davor, die Einbeziehung von Forderungen in das von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützte Gut dürfe nicht dazu führen, dass jemand wegen Veruntreuung bestraft werde, nur weil er eine Forderung nicht erfülle. Art. 59 Abs. 3 BV schliesse es aus, mit Strafe anstatt durch Zwangsvollstreckung die Erfüllung gewöhnlicher Schuldpflichten zu erwirken. Nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens genüge, um Anvertrauen zu begründen. Es müsse sich um eine Vereinbarung handeln, die ihrer Art nach auf ein gemeinschaftliches Wirken der Parteien ziele. Es müsse eine zumindest in Ansätzen - wie wenigstens geringe Gewinnbeteiligung, Vermittlung von Aufträgen oder Arbeit - greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen in Frage stehen, ohne dass geradezu eine einfache Gesellschaft gegründet werden müsse (Darlehen als anvertraute Vermögenswerte?, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 81 ff., insb. 85 ff.; vgl. auch derselbe, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1994, ZBJV 131/1995, S. 838 ff.; kritisch unter Hinweis auf SCHULTZ ebenso TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 138 N. 13a).
d) Nach BGE 120 IV 117 genügt nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens, um Anvertrauen zu begründen. Vielmehr kann, wie dargelegt, eine Werterhaltungspflicht des Borgers zu bejahen sein, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Zu prüfen ist hier jeweils im Einzelfall, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt. Eine Werterhaltungspflicht hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 117 in Würdigung der vertraglichen Abmachung bejaht. Im dort beurteilten Fall war auch - wie Schultz verlangt - eine zumindest in Ansätzen greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen jedenfalls insofern gegeben, als der Erwerb der Liegenschaft und ihr Weiterverkauf mit Gewinn nicht nur im Interesse des Borgers lag, sondern auch im Interesse des Darleihers im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Die Annahme einer Veruntreuung kommt in Betracht, wenn ein solches Interesse des Darleihers gegeben ist und sich der Borger ihm verpflichtet hat, über das ausbezahlte Geld in bestimmter Weise zu verfügen (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 104 f.). Daran ist festzuhalten.
e) Der vorliegende Fall ist mit dem in BGE 120 IV 117 beurteilten weitgehend vergleichbar. Auch hier wurde der Verwendungszweck der auszuzahlenden Gelder festgelegt zur Begrenzung des Verlustrisikos des Darleihers. Nach den Baukreditverträgen durften die auf Rechnung des Baukredits bezogenen Gelder grundsätzlich nur verwendet werden zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Diese Vereinbarung wurde getroffen zur Sicherung der Kreditforderung der Bank. Beim Baukredit stellt die Bank dem Kreditnehmer regelmässig hohe Beträge zur Verfügung, die durch den Wert des Grundstücks allein nicht gedeckt sind. Die Sicherung des Kredits, die mit seiner fortschreitenden Inanspruchnahme jeweils entsprechend erhöht werden muss, wird nur dann erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder in das Bauwerk investiert werden, das damit an Wert gewinnt. Verwendet der Kreditnehmer die Gelder für andere Zwecke, so wird die Sicherung des Kredits vereitelt.
Bei dieser Sachlage ist eine Werterhaltungspflicht auch hier zu bejahen. Die Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB, Art. 312 ff. OR; Veruntreuung, Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck, Werterhaltungspflicht des Borgers. Wird ein Darlehen ausgerichtet für einen bestimmten Zweck, so kann sich aus der vertraglichen Vereinbarung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergeben (E. 1d; Bestätigung der Rechtsprechung). Werterhaltungspflicht des Baukreditnehmers bejaht, welcher sich der Bank verpflichtet hatte, die bezogenen Gelder in das Bauwerk zu investieren (E. 1e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
Ende der 80er-Jahre schlossen die Bank X. und die von M. beherrschte O. AG Baukreditverträge ab für die Überbauung von Landparzellen in A. und F. Dabei wurden der Bank Grundpfandrechte eingeräumt. In den Verträgen übernahm die O. AG die Verantwortung für die vertragsgemässe Verwendung der auszuzahlenden Beträge. Wörtlich wurde unter anderem folgendes vereinbart:
"Soweit nicht im Einzelfalle gestattet wird, für die Auslösung des Unterpfandes aus bisherigen Hypotheken oder zur Bezahlung des Kaufpreises für das Terrain einen bestimmten Betrag der Baukreditrechnung zu belasten, dürfen die auf Rechnung des Baukredites bezogenen Gelder zu keinen anderen Zwecken verwendet werden als zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Die Bezüge haben möglichst gleichmässig, d.h. entsprechend dem Verhältnis der Gesamtforderung zur Baukreditsumme, zu geschehen. Die Inanspruchnahme des Kredites erfolgt nach dem Fortschreiten der Bauarbeiten gemäss einem Auszahlungsschema. In der Stellung eines Auszahlungsbegehrens durch den/die Kreditnehmer/in an die Bank liegt daher die stillschweigende Erklärung, dass der Stand der Arbeiten am Bau soweit gefördert sei, um die begehrte Inanspruchnahme des Kredites zu gestatten und der Empfänger eine entsprechende Wertvermehrung am Bau bewirkt habe."
Entgegen diesen Abmachungen liess M. vom Baukredit A. Fr. 11'550'849.-- und vom Baukredit F. Fr. 3'285'853.90 an Firmen seiner Gruppe sowie vom Baukredit A. Fr. 1'842'611.40 an seine Gläubiger überweisen. Diese Zahlungen hatten mit den Bauprojekten keinen Zusammenhang.
Am 5. März 1997 verurteilte das Appellationsgericht Basel-Stadt M. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Veruntreuung und weiterer Delikte zu 3 Jahren Gefängnis.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in seiner hier massgeblichen alten Fassung ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
a) Nach der Rechtsprechung kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 120 IV 117 E. 2e).
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (BGE 120 IV 117 E. 2f).
b) In BGE 120 IV 117 bejahte das Bundesgericht eine Werterhaltungspflicht: Das Darlehen von Fr. 30'000.-- wurde dem Borger ausgerichtet, damit er es für den Erwerb einer Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Der Darleiher konnte davon ausgehen, dass der Borger bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für den Darleiher somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Offensichtlich hätte er das Darlehen nicht gewährt, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Borger das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Borger aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Borger zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
c) In einem Teil des Schrifttums hat BGE 120 IV 117 Zustimmung gefunden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 56 am Schluss; vgl. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., S. 100 f., insb. Fn. 171). Der Entscheid ist aber auch auf Kritik gestossen. Schultz führt aus, die Lehre warne seit langem davor, die Einbeziehung von Forderungen in das von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützte Gut dürfe nicht dazu führen, dass jemand wegen Veruntreuung bestraft werde, nur weil er eine Forderung nicht erfülle. Art. 59 Abs. 3 BV schliesse es aus, mit Strafe anstatt durch Zwangsvollstreckung die Erfüllung gewöhnlicher Schuldpflichten zu erwirken. Nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens genüge, um Anvertrauen zu begründen. Es müsse sich um eine Vereinbarung handeln, die ihrer Art nach auf ein gemeinschaftliches Wirken der Parteien ziele. Es müsse eine zumindest in Ansätzen - wie wenigstens geringe Gewinnbeteiligung, Vermittlung von Aufträgen oder Arbeit - greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen in Frage stehen, ohne dass geradezu eine einfache Gesellschaft gegründet werden müsse (Darlehen als anvertraute Vermögenswerte?, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 81 ff., insb. 85 ff.; vgl. auch derselbe, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1994, ZBJV 131/1995, S. 838 ff.; kritisch unter Hinweis auf SCHULTZ ebenso TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 138 N. 13a).
d) Nach BGE 120 IV 117 genügt nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens, um Anvertrauen zu begründen. Vielmehr kann, wie dargelegt, eine Werterhaltungspflicht des Borgers zu bejahen sein, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Zu prüfen ist hier jeweils im Einzelfall, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt. Eine Werterhaltungspflicht hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 117 in Würdigung der vertraglichen Abmachung bejaht. Im dort beurteilten Fall war auch - wie Schultz verlangt - eine zumindest in Ansätzen greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen jedenfalls insofern gegeben, als der Erwerb der Liegenschaft und ihr Weiterverkauf mit Gewinn nicht nur im Interesse des Borgers lag, sondern auch im Interesse des Darleihers im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Die Annahme einer Veruntreuung kommt in Betracht, wenn ein solches Interesse des Darleihers gegeben ist und sich der Borger ihm verpflichtet hat, über das ausbezahlte Geld in bestimmter Weise zu verfügen (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 104 f.). Daran ist festzuhalten.
e) Der vorliegende Fall ist mit dem in BGE 120 IV 117 beurteilten weitgehend vergleichbar. Auch hier wurde der Verwendungszweck der auszuzahlenden Gelder festgelegt zur Begrenzung des Verlustrisikos des Darleihers. Nach den Baukreditverträgen durften die auf Rechnung des Baukredits bezogenen Gelder grundsätzlich nur verwendet werden zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Diese Vereinbarung wurde getroffen zur Sicherung der Kreditforderung der Bank. Beim Baukredit stellt die Bank dem Kreditnehmer regelmässig hohe Beträge zur Verfügung, die durch den Wert des Grundstücks allein nicht gedeckt sind. Die Sicherung des Kredits, die mit seiner fortschreitenden Inanspruchnahme jeweils entsprechend erhöht werden muss, wird nur dann erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder in das Bauwerk investiert werden, das damit an Wert gewinnt. Verwendet der Kreditnehmer die Gelder für andere Zwecke, so wird die Sicherung des Kredits vereitelt.
Bei dieser Sachlage ist eine Werterhaltungspflicht auch hier zu bejahen. Die Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 aCP, art. 312 ss CO; abus de confiance, utilisation d'un prêt contrairement au but convenu, devoir de l'emprunteur de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu. Si un prêt est accordé pour un but déterminé, on peut déduire de l'accord contractuel un devoir de l'emprunteur de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu (consid. 1d; confirmation de la jurisprudence). Un tel devoir existe pour le preneur d'un crédit à la construction qui s'est engagé envers la banque à investir les fonds dans le bâtiment (consid. 1e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,994 | 124 IV 9 | 124 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
Ende der 80er-Jahre schlossen die Bank X. und die von M. beherrschte O. AG Baukreditverträge ab für die Überbauung von Landparzellen in A. und F. Dabei wurden der Bank Grundpfandrechte eingeräumt. In den Verträgen übernahm die O. AG die Verantwortung für die vertragsgemässe Verwendung der auszuzahlenden Beträge. Wörtlich wurde unter anderem folgendes vereinbart:
"Soweit nicht im Einzelfalle gestattet wird, für die Auslösung des Unterpfandes aus bisherigen Hypotheken oder zur Bezahlung des Kaufpreises für das Terrain einen bestimmten Betrag der Baukreditrechnung zu belasten, dürfen die auf Rechnung des Baukredites bezogenen Gelder zu keinen anderen Zwecken verwendet werden als zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Die Bezüge haben möglichst gleichmässig, d.h. entsprechend dem Verhältnis der Gesamtforderung zur Baukreditsumme, zu geschehen. Die Inanspruchnahme des Kredites erfolgt nach dem Fortschreiten der Bauarbeiten gemäss einem Auszahlungsschema. In der Stellung eines Auszahlungsbegehrens durch den/die Kreditnehmer/in an die Bank liegt daher die stillschweigende Erklärung, dass der Stand der Arbeiten am Bau soweit gefördert sei, um die begehrte Inanspruchnahme des Kredites zu gestatten und der Empfänger eine entsprechende Wertvermehrung am Bau bewirkt habe."
Entgegen diesen Abmachungen liess M. vom Baukredit A. Fr. 11'550'849.-- und vom Baukredit F. Fr. 3'285'853.90 an Firmen seiner Gruppe sowie vom Baukredit A. Fr. 1'842'611.40 an seine Gläubiger überweisen. Diese Zahlungen hatten mit den Bauprojekten keinen Zusammenhang.
Am 5. März 1997 verurteilte das Appellationsgericht Basel-Stadt M. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Veruntreuung und weiterer Delikte zu 3 Jahren Gefängnis.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in seiner hier massgeblichen alten Fassung ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
a) Nach der Rechtsprechung kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 120 IV 117 E. 2e).
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (BGE 120 IV 117 E. 2f).
b) In BGE 120 IV 117 bejahte das Bundesgericht eine Werterhaltungspflicht: Das Darlehen von Fr. 30'000.-- wurde dem Borger ausgerichtet, damit er es für den Erwerb einer Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Der Darleiher konnte davon ausgehen, dass der Borger bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für den Darleiher somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Offensichtlich hätte er das Darlehen nicht gewährt, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Borger das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Borger aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Borger zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB.
c) In einem Teil des Schrifttums hat BGE 120 IV 117 Zustimmung gefunden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 56 am Schluss; vgl. auch REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., S. 100 f., insb. Fn. 171). Der Entscheid ist aber auch auf Kritik gestossen. Schultz führt aus, die Lehre warne seit langem davor, die Einbeziehung von Forderungen in das von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützte Gut dürfe nicht dazu führen, dass jemand wegen Veruntreuung bestraft werde, nur weil er eine Forderung nicht erfülle. Art. 59 Abs. 3 BV schliesse es aus, mit Strafe anstatt durch Zwangsvollstreckung die Erfüllung gewöhnlicher Schuldpflichten zu erwirken. Nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens genüge, um Anvertrauen zu begründen. Es müsse sich um eine Vereinbarung handeln, die ihrer Art nach auf ein gemeinschaftliches Wirken der Parteien ziele. Es müsse eine zumindest in Ansätzen - wie wenigstens geringe Gewinnbeteiligung, Vermittlung von Aufträgen oder Arbeit - greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen in Frage stehen, ohne dass geradezu eine einfache Gesellschaft gegründet werden müsse (Darlehen als anvertraute Vermögenswerte?, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, Bern 1996, S. 81 ff., insb. 85 ff.; vgl. auch derselbe, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1994, ZBJV 131/1995, S. 838 ff.; kritisch unter Hinweis auf SCHULTZ ebenso TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 138 N. 13a).
d) Nach BGE 120 IV 117 genügt nicht jede beliebige vertragliche Bezugnahme auf die Verwendung des Darlehens, um Anvertrauen zu begründen. Vielmehr kann, wie dargelegt, eine Werterhaltungspflicht des Borgers zu bejahen sein, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Zu prüfen ist hier jeweils im Einzelfall, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt. Eine Werterhaltungspflicht hat das Bundesgericht in BGE 120 IV 117 in Würdigung der vertraglichen Abmachung bejaht. Im dort beurteilten Fall war auch - wie Schultz verlangt - eine zumindest in Ansätzen greifbar gewordene gemeinsame Verwirklichung von Interessen jedenfalls insofern gegeben, als der Erwerb der Liegenschaft und ihr Weiterverkauf mit Gewinn nicht nur im Interesse des Borgers lag, sondern auch im Interesse des Darleihers im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Die Annahme einer Veruntreuung kommt in Betracht, wenn ein solches Interesse des Darleihers gegeben ist und sich der Borger ihm verpflichtet hat, über das ausbezahlte Geld in bestimmter Weise zu verfügen (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 104 f.). Daran ist festzuhalten.
e) Der vorliegende Fall ist mit dem in BGE 120 IV 117 beurteilten weitgehend vergleichbar. Auch hier wurde der Verwendungszweck der auszuzahlenden Gelder festgelegt zur Begrenzung des Verlustrisikos des Darleihers. Nach den Baukreditverträgen durften die auf Rechnung des Baukredits bezogenen Gelder grundsätzlich nur verwendet werden zur Zahlung von Forderungen für Arbeit oder Material und Arbeit zusammen. Diese Vereinbarung wurde getroffen zur Sicherung der Kreditforderung der Bank. Beim Baukredit stellt die Bank dem Kreditnehmer regelmässig hohe Beträge zur Verfügung, die durch den Wert des Grundstücks allein nicht gedeckt sind. Die Sicherung des Kredits, die mit seiner fortschreitenden Inanspruchnahme jeweils entsprechend erhöht werden muss, wird nur dann erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder in das Bauwerk investiert werden, das damit an Wert gewinnt. Verwendet der Kreditnehmer die Gelder für andere Zwecke, so wird die Sicherung des Kredits vereitelt.
Bei dieser Sachlage ist eine Werterhaltungspflicht auch hier zu bejahen. Die Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 vCP, art. 312 segg. CO; appropriazione indebita, utilizzazione di un mutuo in contrasto con lo scopo pattuito, dovere del mutuatario di conservare costantemente il controvalore di quanto ricevuto. Se un mutuo è concesso per uno scopo determinato, dall'accordo contrattuale può essere dedotto un dovere del mutuatario di conservare costantemente il controvalore di quanto ricevuto (consid. 1d; conferma della giurisprudenza). Un tale dovere sussiste per chi riceve un credito edilizio, e si impegna nei confronti della banca ad investire i fondi nella costruzione (consid. 1e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,995 | 124 IV 92 | 124 IV 92
Sachverhalt ab Seite 92
Statuant le 8 août 1996 sur les recours interjetés par L. contre un jugement rendu le 3 juin 1996 par le Tribunal correctionnel du district de Morges le condamnant, pour faux dans les titres, à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés.
Par arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le pourvoi en nullité formé par L.
Se fondant sur un document qu'il a reçu au début septembre 1997, L. a déposé le 5 novembre 1997 une demande de révision de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 12 mars 1997, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La révision et l'interprétation des arrêts de la Cour de cassation sont régies par les art. 136 à 145 OJ (art. 278bis PPF).
Parmi les motifs de révision prévus de façon générale pour l'ensemble des arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 137 let. b OJ mentionne l'hypothèse où "le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Il s'agit manifestement du motif de révision dont se prévaut le requérant, qui a agi dans le délai prescrit par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
Lorsque, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour de cassation est saisie d'un pourvoi en nullité, elle est liée par les constatations de fait contenues dans l'arrêt cantonal attaqué, sous réserve de l'hypothèse - non réalisée en l'occurrence - d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s. et les arrêts cités). Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale.
Dans son arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale n'a procédé à aucune constatation de fait; elle a raisonné exclusivement sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt cantonal attaqué. Dans la mesure où le recourant semble penser le contraire, il se trompe.
Dès lors que le pourvoi en nullité est une voie de recours qui ne permet ni de constater des faits ni d'invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux, l'art. 137 let. b OJ n'est pas applicable en ce qui concerne les faits qui sont à la base de la condamnation. En effet, ce motif de révision permet de corriger l'arrêt en fonction de faits ou de moyens de preuve nouveaux en ce sens que le requérant n'en a eu connaissance que trop tard pour pouvoir les invoquer dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Or, comme on l'a vu, même si le requérant avait eu connaissance des faits ou des moyens de preuve nouveaux en temps utile dans la procédure de pourvoi en nullité, il n'aurait pas pu les invoquer dans son mémoire, le pourvoi en nullité ne permettant pas de se prévaloir de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
En conséquence, si des faits ou moyens de preuve à la fois nouveaux et sérieux viennent à être découverts, la demande de révision doit être déposée devant l'autorité cantonale (art. 397 CP), non pas devant la Cour de cassation, puisque celle-ci n'est pas un juge du fait lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; ATF 107 Ia 187 consid. 1a p. 189; ATF 95 IV 44 s.). Il n'en irait différemment que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où la révision porterait sur des faits que, par exception, la Cour de cassation a dû élucider elle-même, à savoir ceux qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (ATF ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322). La demande est donc irrecevable. | fr | Art. 137 lit. b OG, Art. 397 StGB, Art. 278bis BStP. Soweit das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz gebunden war, gibt es gegen seinen Entscheid keine Revision wegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel. Das Revisionsgesuch ist gegen den kantonalen Entscheid nach Massgabe des anwendbaren kantonalen Prozessrechts zu richten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,996 | 124 IV 92 | 124 IV 92
Sachverhalt ab Seite 92
Statuant le 8 août 1996 sur les recours interjetés par L. contre un jugement rendu le 3 juin 1996 par le Tribunal correctionnel du district de Morges le condamnant, pour faux dans les titres, à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés.
Par arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le pourvoi en nullité formé par L.
Se fondant sur un document qu'il a reçu au début septembre 1997, L. a déposé le 5 novembre 1997 une demande de révision de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 12 mars 1997, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La révision et l'interprétation des arrêts de la Cour de cassation sont régies par les art. 136 à 145 OJ (art. 278bis PPF).
Parmi les motifs de révision prévus de façon générale pour l'ensemble des arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 137 let. b OJ mentionne l'hypothèse où "le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Il s'agit manifestement du motif de révision dont se prévaut le requérant, qui a agi dans le délai prescrit par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
Lorsque, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour de cassation est saisie d'un pourvoi en nullité, elle est liée par les constatations de fait contenues dans l'arrêt cantonal attaqué, sous réserve de l'hypothèse - non réalisée en l'occurrence - d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s. et les arrêts cités). Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale.
Dans son arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale n'a procédé à aucune constatation de fait; elle a raisonné exclusivement sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt cantonal attaqué. Dans la mesure où le recourant semble penser le contraire, il se trompe.
Dès lors que le pourvoi en nullité est une voie de recours qui ne permet ni de constater des faits ni d'invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux, l'art. 137 let. b OJ n'est pas applicable en ce qui concerne les faits qui sont à la base de la condamnation. En effet, ce motif de révision permet de corriger l'arrêt en fonction de faits ou de moyens de preuve nouveaux en ce sens que le requérant n'en a eu connaissance que trop tard pour pouvoir les invoquer dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Or, comme on l'a vu, même si le requérant avait eu connaissance des faits ou des moyens de preuve nouveaux en temps utile dans la procédure de pourvoi en nullité, il n'aurait pas pu les invoquer dans son mémoire, le pourvoi en nullité ne permettant pas de se prévaloir de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
En conséquence, si des faits ou moyens de preuve à la fois nouveaux et sérieux viennent à être découverts, la demande de révision doit être déposée devant l'autorité cantonale (art. 397 CP), non pas devant la Cour de cassation, puisque celle-ci n'est pas un juge du fait lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; ATF 107 Ia 187 consid. 1a p. 189; ATF 95 IV 44 s.). Il n'en irait différemment que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où la révision porterait sur des faits que, par exception, la Cour de cassation a dû élucider elle-même, à savoir ceux qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (ATF ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322). La demande est donc irrecevable. | fr | Art. 137 let. b OJ, art. 397 CP, art. 278bis PPF. Dans la mesure où le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, était lié par les constatations cantonales, la révision de son arrêt ne peut pas être demandée en invoquant des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants. La demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt cantonal selon le droit cantonal de procédure applicable. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,997 | 124 IV 92 | 124 IV 92
Sachverhalt ab Seite 92
Statuant le 8 août 1996 sur les recours interjetés par L. contre un jugement rendu le 3 juin 1996 par le Tribunal correctionnel du district de Morges le condamnant, pour faux dans les titres, à 4 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois les a rejetés.
Par arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le pourvoi en nullité formé par L.
Se fondant sur un document qu'il a reçu au début septembre 1997, L. a déposé le 5 novembre 1997 une demande de révision de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 12 mars 1997, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La révision et l'interprétation des arrêts de la Cour de cassation sont régies par les art. 136 à 145 OJ (art. 278bis PPF).
Parmi les motifs de révision prévus de façon générale pour l'ensemble des arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 137 let. b OJ mentionne l'hypothèse où "le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente". Il s'agit manifestement du motif de révision dont se prévaut le requérant, qui a agi dans le délai prescrit par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
Lorsque, comme c'était le cas en l'espèce, la Cour de cassation est saisie d'un pourvoi en nullité, elle est liée par les constatations de fait contenues dans l'arrêt cantonal attaqué, sous réserve de l'hypothèse - non réalisée en l'occurrence - d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF). Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s. et les arrêts cités). Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale.
Dans son arrêt du 12 mars 1997, la Cour de cassation pénale n'a procédé à aucune constatation de fait; elle a raisonné exclusivement sur la base de l'état de fait retenu dans l'arrêt cantonal attaqué. Dans la mesure où le recourant semble penser le contraire, il se trompe.
Dès lors que le pourvoi en nullité est une voie de recours qui ne permet ni de constater des faits ni d'invoquer des faits ou des moyens de preuve nouveaux, l'art. 137 let. b OJ n'est pas applicable en ce qui concerne les faits qui sont à la base de la condamnation. En effet, ce motif de révision permet de corriger l'arrêt en fonction de faits ou de moyens de preuve nouveaux en ce sens que le requérant n'en a eu connaissance que trop tard pour pouvoir les invoquer dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Or, comme on l'a vu, même si le requérant avait eu connaissance des faits ou des moyens de preuve nouveaux en temps utile dans la procédure de pourvoi en nullité, il n'aurait pas pu les invoquer dans son mémoire, le pourvoi en nullité ne permettant pas de se prévaloir de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
En conséquence, si des faits ou moyens de preuve à la fois nouveaux et sérieux viennent à être découverts, la demande de révision doit être déposée devant l'autorité cantonale (art. 397 CP), non pas devant la Cour de cassation, puisque celle-ci n'est pas un juge du fait lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322; ATF 107 Ia 187 consid. 1a p. 189; ATF 95 IV 44 s.). Il n'en irait différemment que dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où la révision porterait sur des faits que, par exception, la Cour de cassation a dû élucider elle-même, à savoir ceux qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (ATF ATF 121 IV 317 consid. 2 p. 322). La demande est donc irrecevable. | fr | Art. 137 lett. b OG, art. 397 CP, art. 278bis PP. Nella misura in cui il Tribunale federale, adito mediante ricorso per cassazione, era vincolato dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale, la revisione della sua sentenza non può essere fondata su fatti o mezzi di prova nuovi e rilevanti. La domanda di revisione deve bensì essere diretta contro la decisione cantonale secondo il diritto cantonale di procedura applicabile. | it | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,998 | 124 IV 94 | 124 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
O. wurde unter anderem angeklagt, von Anfang 1994 bis November 1996 regelmässig Heroin und unregelmässig Kokain in einer nicht mehr bestimmbaren Gesamtmenge konsumiert zu haben.
Am 30. Januar 1998 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen O. zweitinstanzlich schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und bestrafte sie mit 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für die Zeit bis zum 30. Januar 1996 stellte das Obergericht zufolge Verjährung ein.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eingestellt worden ist; die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen zur Verurteilung wegen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG durch Konsum von Heroin und Kokain in der Zeit von Anfang 1994 bis November 1996.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und ein rechtliches Interesse an dessen Aufhebung hat (BGE 119 IV 44 E. 1a; BGE 101 IV 324 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Teil des angeklagten Konsums von Heroin und Kokain als verjährt erachtet. Die Konsumhandlungen stellten eine verjährungsrechtliche Einheit dar, bei der für sämtliche Einzelhandlungen die Verjährung erst mit dem letzten Teilakt zu laufen beginne. Da die vollumfängliche Schuldigsprechung in diesem Anklagepunkt im Gesamtzusammenhang auf das Strafmass keinen Einfluss habe, stellt die Beschwerdeführerin in bezug auf die ausgefällte Sanktion jedoch ausdrücklich keinen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Beschwerdeführerin bemerkt, es gehe ihr einzig darum, für die aufgeworfene verjährungsrechtliche Frage einen höchstrichterlichen Grundsatzentscheid zu erhalten.
c) Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Der Kassationshof darf hier somit den angefochtenen Entscheid in bezug auf die Sanktion nicht aufheben, da die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf einen entsprechenden Antrag verzichtet hat. Auch bei Gutheissung der Beschwerde bliebe es daher bei der Strafe von 12 Monaten Gefängnis unter anderem wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Der bundesgerichtliche Entscheid hätte im Ergebnis keine Auswirkungen. Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Behandlung der Beschwerde. Der Beschwerdeführerin geht es - wie sie selber einräumt - lediglich um die abstrakte Beantwortung einer Rechtsfrage. Dazu kann das Bundesgericht jedoch nicht angerufen werden.
Auf die Beschwerde wird deshalb nicht eingetreten.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 268 ff. BStP; Nichtigkeitsbeschwerde, rechtliches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig, wenn sich bei ihrer Gutheissung am kantonalen Entscheid im Ergebnis nichts ändern würde. | de | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,999 | 124 IV 94 | 124 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
O. wurde unter anderem angeklagt, von Anfang 1994 bis November 1996 regelmässig Heroin und unregelmässig Kokain in einer nicht mehr bestimmbaren Gesamtmenge konsumiert zu haben.
Am 30. Januar 1998 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen O. zweitinstanzlich schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG und bestrafte sie mit 12 Monaten Gefängnis (unbedingt). Das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für die Zeit bis zum 30. Januar 1996 stellte das Obergericht zufolge Verjährung ein.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eingestellt worden ist; die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen zur Verurteilung wegen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG durch Konsum von Heroin und Kokain in der Zeit von Anfang 1994 bis November 1996.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und ein rechtliches Interesse an dessen Aufhebung hat (BGE 119 IV 44 E. 1a; BGE 101 IV 324 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Teil des angeklagten Konsums von Heroin und Kokain als verjährt erachtet. Die Konsumhandlungen stellten eine verjährungsrechtliche Einheit dar, bei der für sämtliche Einzelhandlungen die Verjährung erst mit dem letzten Teilakt zu laufen beginne. Da die vollumfängliche Schuldigsprechung in diesem Anklagepunkt im Gesamtzusammenhang auf das Strafmass keinen Einfluss habe, stellt die Beschwerdeführerin in bezug auf die ausgefällte Sanktion jedoch ausdrücklich keinen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Die Beschwerdeführerin bemerkt, es gehe ihr einzig darum, für die aufgeworfene verjährungsrechtliche Frage einen höchstrichterlichen Grundsatzentscheid zu erhalten.
c) Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Der Kassationshof darf hier somit den angefochtenen Entscheid in bezug auf die Sanktion nicht aufheben, da die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf einen entsprechenden Antrag verzichtet hat. Auch bei Gutheissung der Beschwerde bliebe es daher bei der Strafe von 12 Monaten Gefängnis unter anderem wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Der bundesgerichtliche Entscheid hätte im Ergebnis keine Auswirkungen. Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse an der Behandlung der Beschwerde. Der Beschwerdeführerin geht es - wie sie selber einräumt - lediglich um die abstrakte Beantwortung einer Rechtsfrage. Dazu kann das Bundesgericht jedoch nicht angerufen werden.
Auf die Beschwerde wird deshalb nicht eingetreten.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 268 ss PPF; pourvoi en nullité, intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée. Le pourvoi est irrecevable lorsque son admission ne modifierait en rien le résultat de la décision cantonale attaquée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,998 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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