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Sachverhalt ab Seite 298
A.- Die Musikvertrieb AG begann in den Jahren 1986 und 1987 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums in Schlieren, dem sogenannten «Dispodrom», in welchem Wareneingang, Warenausgang, Entgegennahme von Kundenbestellungen und Auftragsabwicklung computergesteuert bewältigt werden sollten. Mit Totalunternehmervertrag vom 26. Juni 1987 übertrug sie die bauliche Erstellung des Lager- und Verteilzentrums der Mobag Generalunternehmung AG. Am 18. November 1987 schloss sie zudem einen Vertrag über Ingenieurleistungen mit der Mobag Systems Engineering (MSE), einer Abteilung der Mobag Generalunternehmung AG, ab. Die Firma EOP AG EDV-Organisation und Programmierung unterbreitete mit Schreiben vom 29. September 1987 eine «Grob-Offerte» für die Realisierung des EDV-Projekts. Am 27. Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine neue Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV-Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war.
Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. Nach der Darstellung der Musikvertrieb AG war es infolgedessen nicht einmal mehr möglich, die bisherigen Auftraggeber zu beliefern. Dadurch sei der Musikvertrieb AG bzw. ihrer Schwestergesellschaft, der Dispodrom AG, ein enormer Schaden entstanden.
B.- Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Fr. 7'081'102.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Februar 1992 an die Dispodrom AG und Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit 14. Oktober 1993 an die Klägerin zu bezahlen. Auf Antrag der Beklagten beschränkte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 3. März 1995 das Verfahren vorerst auf die Frage, ob die Beklagte dem Grundsatz nach hafte, ob sie mithin überhaupt passivlegitimiert sei.
Mit Urteil vom 20. August 1997 verneinte das Handelsgericht die Passivlegitimation der Beklagten und wies demzufolge die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Klägerin wirft den Herren Franz-Anton Glaser, Ulrich Dietiker und Kurt Meier, die angeblich als Doppelorgane der EOP/Infocall AG und der Telecolumbus AG aufgetreten seien, unerlaubtes Verhalten im Sinne von Art. 41 OR vor. Sie macht geltend, die genannten Personen hätten die schwerwiegenden Probleme gekannt, die bei anderen Kunden mit analogen EDV-Applikationen entstanden seien, und wären deshalb zum Eingreifen verpflichtet gewesen, um einen Zusammenbruch des EDV-Systems des «Dispodroms» zu verhindern. Das Handelsgericht hält der Klägerin entgegen, dass es einerseits an einer Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens fehle und dass anderseits die fraglichen Personen auch nicht als Doppelorgane beider Gesellschaften gehandelt hätten. Zudem geht die Vorinstanz auch davon aus, dass Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung ohnehin verjährt wären. Mit diesen Erwägungen hat das Handelsgericht nach Auffassung der Klägerin Bundesrecht verletzt.
a) Nach Art. 722 OR haftet die Aktiengesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen (Art. 41 OR), die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht. Aufgrund dieser Vorschrift hat die Konzern-Muttergesellschaft unter Umständen für Eingriffe ihrer Organe in die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft einzustehen (ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/6, S. 178 und 183; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 224 Rz. 713 ff.; MAX ALBERS-SCHÖNBERG, Haftungsverhältnisse im Konzern, Diss. Zürich 1980, S. 152 ff.). Eine derartige Organhaftung setzt allerdings voraus, dass die fraglichen Handlungen unerlaubt im Sinne von Art. 41 OR, mithin widerrechtlich oder zumindest sittenwidrig (Art. 41 Abs. 2 OR) sind (VON BÜREN, a.a.O., S. 182 f.; WOLFGANG ZÜRCHER, Der Gläubigerschutz im schweizerischen Aktienrechts-Konzern, Diss. Zürich 1993, S. 219 ff.), und dass die Personen, von denen die Handlungen ausgegangen sind, sowohl als Organe der Muttergesellschaft als auch als Organe der Tochtergesellschaft gehandelt haben (ALBERS-SCHÖNBERG, a.a.O., S. 157 ff.; ANDREAS VON PLANTA, Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: FS Vischer 1983, S. 600 ff.; KARL HOFSTETTER, Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, S. 201 f.).
b) Der Vorwurf der Klägerin an die Herren Glaser, Dietiker und Meier geht in erster Linie dahin, dass sie es trotz Kenntnis der Probleme unterlassen hätten einzugreifen. Die Widerrechtlichkeit dieser Unterlassung versucht die Klägerin zunächst aus dem Gefahrensatz abzuleiten. Nach diesem ungeschriebenen haftpflichtrechtlichen Grundsatz hat, wer Gefahren schafft, die nötigen Schutzmassnahmen zu treffen (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 III 358 E. 4a S. 360). Der Gefahrensatz ist einerseits heranzuziehen, wenn der Kausal- bzw. der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einer Unterlassung und dem eingetretenen Schaden zu beurteilen ist (vgl. HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1996, S. 50 f. Rz. 35; SCHNYDER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, 2. Aufl. 1996, N. 38 zu Art. 41 OR). Anderseits begründet die Verletzung des Gefahrensatzes Verschulden; wer die gebotenen Schutzmassnahmen unterlässt, verletzt seine Sorgfaltspflicht (REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 173 f. Rz. 866 ff., insbes. Rz. 869; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 43, 59 und 62; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 11 ff. Rz. 26 ff.). Nicht geeignet ist der Gefahrensatz nach in der neueren Lehre überwiegender - und zutreffender - Auffassung demgegenüber zur Begründung der Widerrechtlichkeit einer Unterlassung (BREHM, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 182 f. Rz. 44, und Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 Rz. 107; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 1988, S. 57 Rz. 240 und S. 62 f. Rz. 271 ff.; REY, a.a.O., S. 148 Rz. 756). Dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht in BGE 119 II 127 (E. 3 S. 129) angeschlossen. Insoweit ist die von der Klägerin zitierte frühere Rechtsprechung (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ib 367 E. 6a S. 376) überholt (WERRO, Die Sorgfaltspflichtsverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, ZSR 116/1997, S. 364 f.). Aus BGE 121 III 358, auf den sich die Klägerin ebenfalls beruft, ergibt sich nichts zugunsten ihres Rechtsstandpunktes. Der dort beurteilte Fall betraf einen Skiunfall, der zu einer schweren Körperverletzung geführt hatte. Die Schädigung war deshalb bereits als Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut widerrechtlich (vgl. SCHNYDER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR). Die dortigen Erwägungen beziehen sich folglich nicht auf die Widerrechtlichkeit, sondern auf die Frage, ob und wieweit dem beklagten Bergbahnunternehmen Unterlassungen von Schutzvorkehren auf der Skipiste zur Last fielen, die als Verletzungen der vertraglichen oder sich aus dem Gefahrensatz ergebenden Pistensicherungspflicht in dem Sinne eine Haftungsgrundlage abzugeben vermochten, dass sie es dem Grundsatz nach erlaubten, dem Bergbahnunternehmen den Schaden unter dem Gesichtspunkt des Rechtswidrigkeitszusammenhangs zuzurechnen. Im vorliegenden Fall geht es dagegen nicht um einen Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter der Klägerin, sondern um einen reinen Vermögensschaden. Zur Begründung der Widerrechtlichkeit bedarf es daher eines Verstosses gegen eine Norm, die vor Schädigungen von der Art der eingetretenen schützen soll (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, S. 35 f. Rz. 101; vgl. auch BGE 121 III 350 E. 6b S. 354, mit Hinweisen). Der Gefahrensatz bildet jedoch nach dem Gesagten für sich allein keine solche Schutznorm.
c) Als Rechtsnorm, aus der sich eine Pflicht der Herren Glaser, Dietiker und Meier zum Eingreifen ergeben haben soll, führt die Klägerin weiter Art. 2 ZGB an, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Diese Vorschrift knüpft jedoch, wie schon aus ihrem Wortlaut hervorgeht, an bereits bestehende Rechte und Pflichten einer Person an. Wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in eng umgrenzten Ausnahmefällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden (BGE 108 II 305 E. 2b S. 311, bestätigt in BGE 116 Ib 367 E. 6c S. 376 und BGE 121 III 350 E. 6b S. 354). Einen solchen Ausnahmefall stellt namentlich die Haftung aus treuwidriger Enttäuschung erweckten Vertrauens dar. Darauf ist zurückzukommen (E. 6 hienach). Im vorliegenden Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass es das Handelsgericht entgegen der Auffassung der Klägerin mit Recht abgelehnt hat, Art. 2 ZGB als «haftpflichtrechtliche Grundschutznorm» aufzufassen (HONSELL, a.a.O., S. 21 Rz. 7; BREHM, a.a.O., N. 53 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 39 ff. Rz. 108 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., S. 213 f.).
d) Schliesslich beruft sich die Klägerin zur Begründung der Widerrechtlichkeit auf Art. 2 und insbesondere auf Art. 3 lit. b des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).
Sie macht geltend, die EOP/Infocall AG bzw. ihre Organe hätten immer wieder beteuert, dass alles planmässig verlaufe, es keine gravierenden EDV-Probleme gebe, und zudem ständig wiederholt, dass der Produktiv-Start per Anfang 1991 ohne weiteres möglich sei; dies alles, obwohl sie gewusst hätten, dass sie ein Entwicklungsprogramm verwendet hätten, das nicht funktioniert habe, nicht praxiserprobt gewesen sei und bereits bei anderen Kunden massive Performance-Probleme verursacht habe. Mit dieser Argumentation verkennt die Klägerin Stossrichtung und Tragweite des UWG. Nach Art. 3 lit. b UWG, dessen Tatbestandsmerkmale die Klägerin im Verhalten der Beklagten verwirklicht sehen will, handelt zwar unlauter, wer über seine Waren, Werke oder Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Wie sich bereits aus der Generalklausel von Art. 2 UWG ergibt, setzt der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs jedoch stets ein Verhalten voraus, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Das UWG bezweckt nicht etwa allgemein den Schutz von Treu und Glauben, sondern nur den Schutz des lauteren Wettbewerbs (Art. 1 UWG). Widerrechtlich im Sinne des UWG kann deshalb zum vornherein nur wettbewerbsgerichtetes, marktrelevantes Verhalten sein. Das Verhalten muss mithin objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kann aber keine Rede davon sein, dass die Klägerin durch eine derartige Wettbewerbsbeeinflussung geschädigt worden wäre. Die Äusserungen, aus denen die Klägerin den Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs ab-leiten will, fielen im Rahmen der Abwicklung eines bereits bestehenden Vertrages. Sie waren einerseits weder bestimmt noch geeignet, sich auf die Marktverhältnisse auszuwirken. Anderseits hatte die Klägerin auch die Wahl ihrer Vertragspartnerin längst getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwiefern sie Opfer einer unlauteren Beeinflussung des Verhältnisses zwischen Mitbewerber oder zwischen Anbietern und Abnehmern geworden sein soll.
e) Fehl geht auch der Vorwurf, das Handelsgericht habe zu Unrecht nicht geprüft, ob eine absichtliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR vorliege. Dieser Haftungsgrund ist nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung als gegeben anzunehmen (BGE 95 III 83 E. 6a S. 92). Die Sittenwidrigkeit darf nicht dazu dienen, das Erfordernis der Widerrechtlichkeit auszuhöhlen. Wenn das Gesetz den Verstoss gegen die «guten Sitten» mit Schädigungsabsicht zum Haftungstatbestand erhebt, bedeutet dies nicht, dass es eine allgemeine Verpflichtung der Rechtsgenossen auf eine hohe Ethik anstreben würde. Das Recht will nur ein ethisches Minimum gewährleisten. Art. 41 Abs. 2 OR erfasst in erster Linie die Schikane: Gegen die guten Sitten verstösst im Sinne dieser Bestimmung ein Verhalten, das nicht der Wahrnehmung eigener Interessen dient, sondern ausschliesslich oder primär darauf abzielt, andere zu schädigen (HONSELL, a.a.O., S. 64; SCHNYDER, a.a.O., N. 43 zu Art. 41 OR). Im Lichte dieser Erwägungen kann im vorliegenden Fall von Sittenwidrigkeit keine Rede sein. Dass eine Aufklärung über angeblich voraussehbare EDV-Probleme unterblieben ist, stellt möglicherweise eine Vertragsverletzung seitens der EOP/Infocall AG dar; eine unerlaubte Handlung von Organpersonen lässt sich darin aber nicht erblicken. Ein Deliktstatbestand lässt sich namentlich auch nicht auf dem Umweg über Art. 41 Abs. 2 OR konstruieren. Dass es den fraglichen Organpersonen ausschliesslich oder primär darauf angekommen wäre, die Klägerin zu schädigen, behauptet diese selbst nicht. Inwiefern ein schikanöses oder sonstwie vergleichbar verwerfliches Verhalten von Organpersonen vorliegen soll, ist weder dargetan noch ersichtlich.
f) Ein aus unerlaubtem Verhalten von Doppelorganen abgeleiteter Schadenersatzanspruch scheitert somit bereits daran, dass die Haftungsvoraussetzung der Rechts- oder Sittenwidrigkeit nicht gegeben ist. Es erübrigt sich daher, die weiteren Haftungsvoraussetzungen und die Frage der Verjährung näher zu prüfen.
6. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt die Klägerin schliesslich auch darin, dass das Handelsgericht eine Haftung der Beklagten aus erwecktem Konzernvertrauen verneint hat.
a) Die Klägerin stützt ihre Argumentation auf BGE 120 II 331. In diesem Urteil hält das Bundesgericht fest, dass erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst.
Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.; vgl. auch 121 III 350 E. 6c S. 355 f.). Das blosse Bestehen einer Konzernverbindung vermag somit keine Grundlage für eine Vertrauenshaftung abzugeben. Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken (vgl. MARKUS LUTTER, Haftung aus Konzernvertrauen?, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 232 ff., insbes. 240 f.; DRUEY, SZW 1995, S. 96).
b) Als Grundlage für ihr Vertrauen in das Konzernverhalten der Telecolumbus AG macht die Klägerin namentlich geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. Aus solchen allgemeinen Hinweisen durfte sie jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichen, den das Bundesgericht in BGE 120 II 331 beurteilt hat. Dort war entscheidend, dass nicht bloss allgemein auf die Konzernstrukturen hingewiesen, sondern die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe, was sich von Anfang an auf dessen Zuverlässigkeit auswirke. Im vorliegenden Fall fehlen vergleichbar ausgeprägte und bestimmte Werbeaussagen. In den allgemeinen Angaben über die Konzernverhältnisse, welche Geschäftspapier und Werbeunterlagen der EOP/Infocall AG enthielten, kann keine Grundlage für berechtigtes Vertrauen der Klägerin darauf gesehen werden, dass die Telecolumbus AG für eine korrekte Vertragsabwicklung ihrer Tochtergesellschaft und insbesondere für eine korrekte Aufklärung über allfällig auftretende Probleme sorgen werde. | de | Responsabilità in seno a un gruppo di società. La società madre può essere tenuta responsabile per il comportamento di una persona che funge da organo sia presso di lei che presso una sua filiale (cosiddetto «Doppelorgan») solo se tale comportamento è illecito o perlomeno contrario ai buoni costumi (consid. 5a). L'illiceità di un'omissione non può essere dedotta né dal principio generale relativo alla creazione di uno stato di pericolo né dall'art. 2 CC (consid. 5b e c). L'immoralità entra solo eccezionalmente in linea di conto (consid. 5e).
Indicazioni di carattere generale in merito all'esistenza di una relazione di gruppo non possono ingenerare una responsabilità fondata sulla fiducia. Merita di essere protetta solo la fiducia che deriva da un comportamento della società madre suscettibile di evocare aspettative sufficientemente concrete e determinate (consid. 6). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien vertraglicher oder körperschaftlicher Natur ist. Sollte das Versicherungsverhältnis dem Versicherungsvertragsgesetz unterstehen, wäre für die Frage der Zulässigkeit einer Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die bei der Vertragsänderung im Jahr 1976 geltenden Allgemeine Bedingungen und Prämientarife (ABP) in der Fassung vom 1. Januar 1974 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 1 zwar die Rückversetzung generell vorsieht, aber keine ausdrückliche Regelung für den - hier zu beurteilenden - Fall von laufenden Taggeldleistungen enthält; sollte das Versicherungsverhältnis demgegenüber dem Genossenschaftsrecht unterstehen, wäre für die Frage der Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die ABP in der Fassung vom 1. Januar 1993 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 5 ausdrücklich die Rückversetzung auch bei laufenden Taggeldleistungen vorsieht.
a) Die Schweizerische Ärzte-Krankenkasse ist eine Genossenschaft im Sinne der Art. 828 ff. OR. Gemäss Art. 841 Abs. 2 OR unterstehen die von einer konzessionierten Versicherungsgenossenschaft mit ihren Mitgliedern abgeschlossenen Versicherungsverträge stets den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Da es sich bei der beklagten Genossenschaft unbestrittenermassen nicht um eine konzessionierte Versicherungseinrichtung handelt, kann nicht bereits unter Hinweis auf Art. 841 Abs. 2 OR davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis zwischen den Parteien dem Versicherungsvertragsrecht untersteht. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine nichtkonzessionierte Versicherungsgenossenschaft, wird von einem Teil der Lehre aus Art. 841 Abs. 1 OR abgeleitet, dass das Versicherungsverhältnis immer vertraglich sei, während andere Autoren das Versicherungsverhältnis bei den nicht konzessionierten Genossenschaften stets als mitgliedschaftlich betrachten (vgl. PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 841 OR mit Hinweis auf die Literatur). Die herrschende Lehre lehnt solche schematischen Lösungen zu Recht ab; vielmehr ist bei nicht konzessionierten Versicherungsgenossenschaften jeweils zu untersuchen, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist, oder ob die Versicherung auf einem besonderen Vertrag beruht (FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR, mit Hinweisen; RUTH BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1949, S. 144; PETER EHRET, Das besondere Mitgliedschaftsverhältnis der Versicherungsgenossenschaft, Diss. Bern 1933, S. 54).
c) Aufgrund der Statuten vom 1. Juli 1973 und der ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf eine genossenschaftsrechtliche, sondern eine vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zu schliessen. Von einer mitgliedschaftlichen Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist etwa dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis seine Regelung in den Statuten erfährt, so insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Prämienentrichtung als Beitrag im Sinn von Art. 832 Ziff. 3 OR, und wenn insoweit die Versicherungsbedingungen als Statutenbestandteil im Handelsregister eingetragen sind; umgekehrt ist das Versicherungsverhältnis auch beim Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf allfällige Versicherungsverträge vertraglicher Natur, wenn die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien oder zumindest über die Grundsätze ihrer Berechnung enthalten (EHRET, a.a.O., S. 48 ff.; BERNHEIMER, a.a.O., S. 144 f.; FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR).
Im vorliegenden Fall ist den Statuten vom 1. Juli 1973 zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf allfällige mit den Mitgliedern abzuschliessende Versicherungsverhältnisse zu entnehmen; umgekehrt wird das Rechtsverhältnis mit den Versicherten aber auch nicht als mitgliedschaftliches Versicherungsverhältnis bezeichnet. Bedeutsam für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist indessen, dass die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien enthalten; den Statuten sind nicht einmal Angaben über die Grundsätze ihrer Berechnung zu entnehmen. Vielmehr verweisen die Statuten hinsichtlich der Prämien pauschal auf die "Allgemeinen Bedingungen und Prämientarife" (Art. 29 Ziff. 1 Statuten), deren Erlass ausschliesslich dem Verwaltungsrat obliegt (Art. 6 und Art. 39 Ziff. 10 Statuten). Hinsichtlich der vom einzelnen Mitglied geschuldeten Prämien verweisen die Statuten auf die jeweilige Police (Art. 25 Abs. 2 Statuten). Enthalten aber die Statuten keine Bestimmungen über die Verpflichtung der Genossenschafter zu Prämienleistungen sowie deren Art und Höhe, kann das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien nur als vertragliches - und nicht als mitgliedschaftliches - Rechtsverhältnis verstanden werden.
An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts zu ändern, dass die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft standesgebunden sei; das Erfordernis der Mitgliedschaft bei einem Berufsverband besagt nur, dass Dritte sich bei der Beklagten nicht versichern können, spricht sich aber nicht darüber aus, ob das Versicherungsverhältnis mitgliedschaftlich oder vertraglich begründet wird. Unerheblich ist ferner, dass Mitgliedschaftserklärung und Versicherungsantrag im selben Dokument abgegeben werden und die Police gleichzeitig auch als Mitgliedschaftsausweis dient (siehe Art. 25 Ziff. 1 Statuten in der Fassung vom 1. Januar 1973); die Police gilt nicht nur als Ausweis über die Mitgliedschaft, sondern gibt auch Auskunft über die zwischen den Parteien individuell - d.h. auf vertraglicher Basis - getroffene Absprache betreffend den Leistungsumfang.
d) Aus diesen Gründen ist der Auffassung des Klägers beizupflichten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als vertragliches Versicherungsverhältnis zu interpretieren ist. Wie sich zeigen wird, ist indessen entgegen der Auffassung des Klägers auch in diesem Fall gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 eine Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- nach Vollendung des 73. Altersjahres nicht zu beanstanden ist. | de | Art. 841 Abs. 1 OR und Art. 832 Ziff. 3 OR; Rechtsverhältnis mit einer nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaft. Bei nichtkonzessionierten Versicherungsgenossenschaften kann das Versicherungsverhältnis auf mitgliedschaftlicher Grundlage beruhen oder vertraglicher Natur sein. Dies hängt davon ab, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist oder auf einem besonderen Vertrag beruht. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien vertraglicher oder körperschaftlicher Natur ist. Sollte das Versicherungsverhältnis dem Versicherungsvertragsgesetz unterstehen, wäre für die Frage der Zulässigkeit einer Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die bei der Vertragsänderung im Jahr 1976 geltenden Allgemeine Bedingungen und Prämientarife (ABP) in der Fassung vom 1. Januar 1974 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 1 zwar die Rückversetzung generell vorsieht, aber keine ausdrückliche Regelung für den - hier zu beurteilenden - Fall von laufenden Taggeldleistungen enthält; sollte das Versicherungsverhältnis demgegenüber dem Genossenschaftsrecht unterstehen, wäre für die Frage der Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die ABP in der Fassung vom 1. Januar 1993 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 5 ausdrücklich die Rückversetzung auch bei laufenden Taggeldleistungen vorsieht.
a) Die Schweizerische Ärzte-Krankenkasse ist eine Genossenschaft im Sinne der Art. 828 ff. OR. Gemäss Art. 841 Abs. 2 OR unterstehen die von einer konzessionierten Versicherungsgenossenschaft mit ihren Mitgliedern abgeschlossenen Versicherungsverträge stets den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Da es sich bei der beklagten Genossenschaft unbestrittenermassen nicht um eine konzessionierte Versicherungseinrichtung handelt, kann nicht bereits unter Hinweis auf Art. 841 Abs. 2 OR davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis zwischen den Parteien dem Versicherungsvertragsrecht untersteht. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine nichtkonzessionierte Versicherungsgenossenschaft, wird von einem Teil der Lehre aus Art. 841 Abs. 1 OR abgeleitet, dass das Versicherungsverhältnis immer vertraglich sei, während andere Autoren das Versicherungsverhältnis bei den nicht konzessionierten Genossenschaften stets als mitgliedschaftlich betrachten (vgl. PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 841 OR mit Hinweis auf die Literatur). Die herrschende Lehre lehnt solche schematischen Lösungen zu Recht ab; vielmehr ist bei nicht konzessionierten Versicherungsgenossenschaften jeweils zu untersuchen, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist, oder ob die Versicherung auf einem besonderen Vertrag beruht (FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR, mit Hinweisen; RUTH BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1949, S. 144; PETER EHRET, Das besondere Mitgliedschaftsverhältnis der Versicherungsgenossenschaft, Diss. Bern 1933, S. 54).
c) Aufgrund der Statuten vom 1. Juli 1973 und der ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf eine genossenschaftsrechtliche, sondern eine vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zu schliessen. Von einer mitgliedschaftlichen Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist etwa dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis seine Regelung in den Statuten erfährt, so insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Prämienentrichtung als Beitrag im Sinn von Art. 832 Ziff. 3 OR, und wenn insoweit die Versicherungsbedingungen als Statutenbestandteil im Handelsregister eingetragen sind; umgekehrt ist das Versicherungsverhältnis auch beim Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf allfällige Versicherungsverträge vertraglicher Natur, wenn die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien oder zumindest über die Grundsätze ihrer Berechnung enthalten (EHRET, a.a.O., S. 48 ff.; BERNHEIMER, a.a.O., S. 144 f.; FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR).
Im vorliegenden Fall ist den Statuten vom 1. Juli 1973 zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf allfällige mit den Mitgliedern abzuschliessende Versicherungsverhältnisse zu entnehmen; umgekehrt wird das Rechtsverhältnis mit den Versicherten aber auch nicht als mitgliedschaftliches Versicherungsverhältnis bezeichnet. Bedeutsam für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist indessen, dass die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien enthalten; den Statuten sind nicht einmal Angaben über die Grundsätze ihrer Berechnung zu entnehmen. Vielmehr verweisen die Statuten hinsichtlich der Prämien pauschal auf die "Allgemeinen Bedingungen und Prämientarife" (Art. 29 Ziff. 1 Statuten), deren Erlass ausschliesslich dem Verwaltungsrat obliegt (Art. 6 und Art. 39 Ziff. 10 Statuten). Hinsichtlich der vom einzelnen Mitglied geschuldeten Prämien verweisen die Statuten auf die jeweilige Police (Art. 25 Abs. 2 Statuten). Enthalten aber die Statuten keine Bestimmungen über die Verpflichtung der Genossenschafter zu Prämienleistungen sowie deren Art und Höhe, kann das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien nur als vertragliches - und nicht als mitgliedschaftliches - Rechtsverhältnis verstanden werden.
An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts zu ändern, dass die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft standesgebunden sei; das Erfordernis der Mitgliedschaft bei einem Berufsverband besagt nur, dass Dritte sich bei der Beklagten nicht versichern können, spricht sich aber nicht darüber aus, ob das Versicherungsverhältnis mitgliedschaftlich oder vertraglich begründet wird. Unerheblich ist ferner, dass Mitgliedschaftserklärung und Versicherungsantrag im selben Dokument abgegeben werden und die Police gleichzeitig auch als Mitgliedschaftsausweis dient (siehe Art. 25 Ziff. 1 Statuten in der Fassung vom 1. Januar 1973); die Police gilt nicht nur als Ausweis über die Mitgliedschaft, sondern gibt auch Auskunft über die zwischen den Parteien individuell - d.h. auf vertraglicher Basis - getroffene Absprache betreffend den Leistungsumfang.
d) Aus diesen Gründen ist der Auffassung des Klägers beizupflichten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als vertragliches Versicherungsverhältnis zu interpretieren ist. Wie sich zeigen wird, ist indessen entgegen der Auffassung des Klägers auch in diesem Fall gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 eine Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- nach Vollendung des 73. Altersjahres nicht zu beanstanden ist. | de | Art. 841 al. 1 CO et art. 832 ch. 3 CO; rapport juridique avec une société coopérative d'assurance non concessionnaire. Le rapport d'assurance entre une société coopérative d'assurance non concessionnaire et l'assuré peut se fonder sur la qualité d'associé ou être de nature contractuelle, selon que l'assurance est englobée dans le sociétariat ou qu'elle repose sur un contrat particulier. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,703 | 124 III 30 | 124 III 30
Erwägungen ab Seite 31
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien vertraglicher oder körperschaftlicher Natur ist. Sollte das Versicherungsverhältnis dem Versicherungsvertragsgesetz unterstehen, wäre für die Frage der Zulässigkeit einer Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die bei der Vertragsänderung im Jahr 1976 geltenden Allgemeine Bedingungen und Prämientarife (ABP) in der Fassung vom 1. Januar 1974 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 1 zwar die Rückversetzung generell vorsieht, aber keine ausdrückliche Regelung für den - hier zu beurteilenden - Fall von laufenden Taggeldleistungen enthält; sollte das Versicherungsverhältnis demgegenüber dem Genossenschaftsrecht unterstehen, wäre für die Frage der Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- auf die ABP in der Fassung vom 1. Januar 1993 abzustellen, deren Art. 14 Ziff. 5 ausdrücklich die Rückversetzung auch bei laufenden Taggeldleistungen vorsieht.
a) Die Schweizerische Ärzte-Krankenkasse ist eine Genossenschaft im Sinne der Art. 828 ff. OR. Gemäss Art. 841 Abs. 2 OR unterstehen die von einer konzessionierten Versicherungsgenossenschaft mit ihren Mitgliedern abgeschlossenen Versicherungsverträge stets den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Da es sich bei der beklagten Genossenschaft unbestrittenermassen nicht um eine konzessionierte Versicherungseinrichtung handelt, kann nicht bereits unter Hinweis auf Art. 841 Abs. 2 OR davon ausgegangen werden, dass das Verhältnis zwischen den Parteien dem Versicherungsvertragsrecht untersteht. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine nichtkonzessionierte Versicherungsgenossenschaft, wird von einem Teil der Lehre aus Art. 841 Abs. 1 OR abgeleitet, dass das Versicherungsverhältnis immer vertraglich sei, während andere Autoren das Versicherungsverhältnis bei den nicht konzessionierten Genossenschaften stets als mitgliedschaftlich betrachten (vgl. PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 841 OR mit Hinweis auf die Literatur). Die herrschende Lehre lehnt solche schematischen Lösungen zu Recht ab; vielmehr ist bei nicht konzessionierten Versicherungsgenossenschaften jeweils zu untersuchen, ob die Versicherung in die Mitgliedschaft einbezogen ist, oder ob die Versicherung auf einem besonderen Vertrag beruht (FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR, mit Hinweisen; RUTH BERNHEIMER, Die Gleichbehandlung der Genossenschafter im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Zürich 1949, S. 144; PETER EHRET, Das besondere Mitgliedschaftsverhältnis der Versicherungsgenossenschaft, Diss. Bern 1933, S. 54).
c) Aufgrund der Statuten vom 1. Juli 1973 und der ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf eine genossenschaftsrechtliche, sondern eine vertragliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses zu schliessen. Von einer mitgliedschaftlichen Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist etwa dann auszugehen, wenn das Rechtsverhältnis seine Regelung in den Statuten erfährt, so insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Prämienentrichtung als Beitrag im Sinn von Art. 832 Ziff. 3 OR, und wenn insoweit die Versicherungsbedingungen als Statutenbestandteil im Handelsregister eingetragen sind; umgekehrt ist das Versicherungsverhältnis auch beim Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf allfällige Versicherungsverträge vertraglicher Natur, wenn die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien oder zumindest über die Grundsätze ihrer Berechnung enthalten (EHRET, a.a.O., S. 48 ff.; BERNHEIMER, a.a.O., S. 144 f.; FORSTMOSER, a.a.O., N. 27 zu Art. 841 OR).
Im vorliegenden Fall ist den Statuten vom 1. Juli 1973 zwar kein ausdrücklicher Hinweis auf allfällige mit den Mitgliedern abzuschliessende Versicherungsverhältnisse zu entnehmen; umgekehrt wird das Rechtsverhältnis mit den Versicherten aber auch nicht als mitgliedschaftliches Versicherungsverhältnis bezeichnet. Bedeutsam für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses ist indessen, dass die Statuten keine Vorschriften über Art und Höhe der Prämien enthalten; den Statuten sind nicht einmal Angaben über die Grundsätze ihrer Berechnung zu entnehmen. Vielmehr verweisen die Statuten hinsichtlich der Prämien pauschal auf die "Allgemeinen Bedingungen und Prämientarife" (Art. 29 Ziff. 1 Statuten), deren Erlass ausschliesslich dem Verwaltungsrat obliegt (Art. 6 und Art. 39 Ziff. 10 Statuten). Hinsichtlich der vom einzelnen Mitglied geschuldeten Prämien verweisen die Statuten auf die jeweilige Police (Art. 25 Abs. 2 Statuten). Enthalten aber die Statuten keine Bestimmungen über die Verpflichtung der Genossenschafter zu Prämienleistungen sowie deren Art und Höhe, kann das Versicherungsverhältnis zwischen den Parteien nur als vertragliches - und nicht als mitgliedschaftliches - Rechtsverhältnis verstanden werden.
An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts zu ändern, dass die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft standesgebunden sei; das Erfordernis der Mitgliedschaft bei einem Berufsverband besagt nur, dass Dritte sich bei der Beklagten nicht versichern können, spricht sich aber nicht darüber aus, ob das Versicherungsverhältnis mitgliedschaftlich oder vertraglich begründet wird. Unerheblich ist ferner, dass Mitgliedschaftserklärung und Versicherungsantrag im selben Dokument abgegeben werden und die Police gleichzeitig auch als Mitgliedschaftsausweis dient (siehe Art. 25 Ziff. 1 Statuten in der Fassung vom 1. Januar 1973); die Police gilt nicht nur als Ausweis über die Mitgliedschaft, sondern gibt auch Auskunft über die zwischen den Parteien individuell - d.h. auf vertraglicher Basis - getroffene Absprache betreffend den Leistungsumfang.
d) Aus diesen Gründen ist der Auffassung des Klägers beizupflichten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als vertragliches Versicherungsverhältnis zu interpretieren ist. Wie sich zeigen wird, ist indessen entgegen der Auffassung des Klägers auch in diesem Fall gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 ABP in der Fassung vom 1. Januar 1974 eine Rückversetzung in die Taggeldklasse Fr. 30.-- nach Vollendung des 73. Altersjahres nicht zu beanstanden ist. | de | Art. 841 cpv. 1 CO e art. 832 n. 3 CO; rapporto giuridico con una società di mutua assicurazione non concessionaria. Il rapporto di assicurazione fra una società di mutua assicurazione non concessionaria e l'assicurato può fondarsi sulla qualità di socio o aver natura contrattuale, a seconda se l'assicurazione è inclusa nella qualità di membro o si fonda su un contratto particolare. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,704 | 124 III 305 | 124 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A.- Il 5 settembre 1995 la Banca A S.A. ha convenuto in giudizio B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione volta al versamento di fr. 41 459.60. La pretesa trae origine dal mancato pagamento di fatture relative all'utilizzo di una carta di credito aziendale rilasciata dalla Banca A S.A. al convenuto nel novembre 1992, su richiesta della sua datrice di lavoro - la C AG - il cui fallimento è stato decretato il 27 aprile 1995. Con sentenza del 17 marzo 1997 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
Adita dal soccombente, il 27 novembre 1997 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado e respinto la petizione.
B.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma del 15 gennaio 1998, la Banca A S.A. postula la modifica della decisione emanata dalla Corte cantonale nel senso di respingere l'appello e confermare la pronuncia pretorile. Con risposta del 6 marzo 1998 B ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
dai considerandi:
1. a) Nel 1992 la datrice di lavoro del convenuto ha compilato il formulario trasmessole dall'attrice onde ottenere una carta di credito aziendale. In questo modulo, sotto la parte compilata dalla società richiedente, vi è una clausola prestampata che recita:
«Die unterzeichnende Firma beantragt auf den Namen der Gesellschaft und auf den Namen der hiernach aufgeführten Personen die Gewährung von (...) Kreditkarten. Sie bestätigt vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen und die darin enthaltenen allgemeinen Bestimmungen akzeptiert zu haben, und erklärt die durch Verwendung der erwähnten Karten entstehenden Verpflichtungen seitens der hiernach aufgeführten Personen zu übernehmen. Sie verpflichtet sich weiter, dass die Begleichung sämtlicher durch Verwendung der erwähnten Karten entstandenen Schulden seitens der hiernach aufgeführten Personen innerhalb von 25 Tagen ab Abrechnungsdatum bei der Bank eintrifft. Sie beachtet, dass jede Karte sowohl auf den Namen der Gesellschaft als auch jeweils auf den Namen der aufgeführten Personen ausgestellt ist.»
Questo paragrafo è seguito dalla firma della società. Subito sotto vi è un'ulteriore clausola prestampata, relativa al rilascio di carte aziendali supplementari:
«Wir erklären, vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen zu haben und die darin allgemeinen Bedingungen zu akzeptieren. Wir verpflichten uns, solidarisch mit obengenannter Firma, dass jeder, der Inhaber einer (...) Kreditkarte wird, sämtlichen Verpflichtungen, die durch Verwendung der eigenen Karte entstehen, nachkommt.»
Seguono i dati personali del titolare della carta aziendale supplementare, in casu il convenuto, e la sua firma. Le condizioni generali del contratto, apposte sul retro del formulario, prevedono fra l'altro:
«6 Il titolare, con la sottoscrizione dei documenti, o con l'utilizzazione della carta in congiunzione con il codice personale, li riconosce esatti e pagabili agli esercenti comenzionati o alle banche autorizzate; egli diviene debitore nei confronti della banca per l'ammontare relativo.
[...]
8 Il titolare della carta e il titolare della carta supplementare si impegnano solidarmente verso la banca ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare.»
b) Nella fattispecie in esame la Corte cantonale ha, in sostanza, accolto l'appello del convenuto sulla scorta dell'art. 327a cpv. 3 CO, che stabilisce la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. In concreto ciò implica la nullità della pattuizione intercorsa tra la datrice di lavoro e il dipendente che ha condotto alla firma della clausola di solidarietà, dato che con la sottoscrizione del modulo tendente al rilascio della carta di credito il convenuto si è impegnato a sopportare costi aziendali della datrice di lavoro. Avendo i giudici del Tribunale d'appello, diversamente dal Pretore, ritenuto tale nullità opponibile all'attrice ai sensi dell'art. 145 CO, la petizione è stata respinta.
A mente dell'attrice questa decisione viola il diritto federale, segnatamente gli art. 145 e 327a cpv. 3 CO.
2. a) A prescindere dai casi specialmente regolati dalla legge, un debito solidale nasce quando più debitori dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione (art. 143 CO): il creditore può dunque esigere l'intero debito da ognuno di loro (art. 144 CO). In questo contesto ogni debitore solidale può opporre al creditore solamente le eccezioni derivanti o dai suoi rapporti personali con il medesimo o dalla causa stessa o dall'oggetto dell'obbligazione solidale (art. 145 cpv. 1 CO). Viene pertanto operata una distinzione fra le cosiddette eccezioni personali e quelle comuni (Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., Zurigo 1991, pag. 32). Dalla natura della solidarietà e dalla sua regolamentazione discende, come rilevato in maniera pertinente sia dal Pretore che dall'attrice nell'allegato ricorsuale, che il debitore non può, di principio, opporre al creditore eccezioni che riguardano unicamente il suo rapporto con il coobbligato.
b) In concreto l'attrice fonda la sua pretesa sul contratto concernente il rilascio della carta di credito aziendale, mentre il convenuto rifiuta l'adempimento richiamandosi, fra l'altro, ad una norma relativa al contratto di lavoro. Visto quanto appena esposto, occorre stabilire se il disposto invocato dal lavoratore può inficiare la validità dell'impegno da lui assunto solidalmente con la datrice di lavoro per tutte le pretese scaturenti dall'utilizzo della carta di credito.
Il contratto relativo alla carta di credito è venuto in essere fra l'attrice, quale banca che ha rilasciato la carta, e la datrice di lavoro del convenuto, quale richiedente e titolare della carta principale (sulle diverse forme di carte di credito, in particolare su quella con il sistema a quattro, cfr. SCHLUEP/AMSTUTZ in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2a ed., Basilea 1996, nota 246 ad Einleitung vor Art. 184 ff.). A questa stipulazione si è aggiunto l'accordo con il convenuto, il quale ha ottenuto il diritto di utilizzare la carta e assunto l'obbligo di rispettare le condizioni di utilizzo. Non solo, egli si è pure impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, a onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta. Ciò significa che l'attrice era conscia sia dell'esistenza del rapporto triangolare che della relazione di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare. Tanto più che questa formula, che favorisce il rilascio di una carta supplementare ai dipendenti di una società, viene regolarmente proposta dalla stessa attrice mediante il modulo sottoscritto anche nel caso di specie.
Esiste invero la possibilità che la carta supplementare venga rilasciata ad una persona che non è impiegata presso la datrice di lavoro, quale ad esempio un membro del consiglio di amministrazione. Non è tuttavia possibile, nel caso in esame, sostenere che l'attrice non fosse al corrente dell'esistenza di un contratto di lavoro fra il convenuto e la società titolare della carta principale, avendo egli esplicitamente indicato, nel formulario di sottoscrizione, di ricoprire la carica di responsabile finanziario e contabile in seno ad essa.
c) In queste circostanze non si può affermare che la norma del contratto di lavoro invocata dal convenuto è rilevante solo nel quadro del rapporto fra i due coobbligati e non invece nei confronti della creditrice, in quanto estranea al rapporto di lavoro fra convenuto e società. Da tutto quanto sopra esposto si evince infatti che l'attrice non solo era a conoscenza, nel caso specifico, del rapporto di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare, ma ch'essa stessa usa proporre questa soluzione alle aziende.
3. Occorre pertanto decidere se, come ritenuto nella sentenza impugnata, la pattuizione della responsabilità solidale in relazione ai debiti scaturenti dall'uso della carta di credito aziendale viola effettivamente l'art. 327a cpv. 3 CO.
Come già spiegato, questa norma prescrive la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. Il fatto che questo disposto non sia citato né all'art. 361 né all'art. 362 CO, che elencano le disposizioni imperative del contratto di lavoro, è irrilevante. Emerge infatti chiaramente dal tenore di tale articolo di legge che non si tratta di diritto dispositivo (cfr. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1993, nota 9 ad art. 327a CO).
Ora, le modalità che caratterizzano la stipulazione di un accordo nullo ai sensi dell'art. 327a cpv. 3 CO non sono importanti. Risulta lesivo di questa norma sia l'accordo giusta il quale il dipendente si impegna a rimborsare le spese necessarie all'esecuzione del lavoro al datore di lavoro, sia quello con cui il lavoratore si impegna a provvedere direttamente al saldo di tali spese nei confronti di terzi. In concreto, è vero che con la sottoscrizione della clausola di responsabilità solidale non si è inteso porre i suddetti costi interamente a carico del dipendente. Dal testo dell'offerta relativa alla carta di credito aziendale si può infatti, semmai, desumere la volontà di richiedere in primo luogo alla datrice di lavoro il pagamento del debito. In altre parole, la clausola di responsabilità solidale costituisce il mezzo per poter pretendere dal lavoratore l'importo dovuto qualora la titolare della carta principale sia insolvente. Quest'eventualità si è verificata, appunto, nella fattispecie in esame, essendo stato decretato il fallimento della datrice di lavoro. Poiché però, in una simile evenienza, il dipendente non ha più la possibilità di ottenere dalla datrice di lavoro il rimborso dell'importo pagato, la clausola di responsabilità solidale viene, in pratica, a corrispondere all'assunzione dei costi necessari all'esecuzione del lavoro, ciò che è in contrasto con quanto prescritto all'art. 327a cpv. 3 CO. Ne discende la nullità dell'accordo sottoscritto dal convenuto nel caso di specie. | it | Art. 145 OR und Art. 327a Abs. 3 OR; Geschäftskreditkarte; eine Vereinbarung ist nichtig, in der sich ein Arbeitnehmer verpflichtet, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte einzustehen. Art. 145 OR steht dem Einwand des Arbeitnehmers nicht entgegen, eine Vereinbarung sei nach Art. 327a Abs. 3 OR nichtig, in der er sich gegenüber der Geschäftskreditkarten herausgebenden Bank verpflichtet hat, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen einzustehen, die sich aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte ergeben (E. 1-3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 305
A.- Il 5 settembre 1995 la Banca A S.A. ha convenuto in giudizio B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione volta al versamento di fr. 41 459.60. La pretesa trae origine dal mancato pagamento di fatture relative all'utilizzo di una carta di credito aziendale rilasciata dalla Banca A S.A. al convenuto nel novembre 1992, su richiesta della sua datrice di lavoro - la C AG - il cui fallimento è stato decretato il 27 aprile 1995. Con sentenza del 17 marzo 1997 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
Adita dal soccombente, il 27 novembre 1997 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado e respinto la petizione.
B.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma del 15 gennaio 1998, la Banca A S.A. postula la modifica della decisione emanata dalla Corte cantonale nel senso di respingere l'appello e confermare la pronuncia pretorile. Con risposta del 6 marzo 1998 B ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
dai considerandi:
1. a) Nel 1992 la datrice di lavoro del convenuto ha compilato il formulario trasmessole dall'attrice onde ottenere una carta di credito aziendale. In questo modulo, sotto la parte compilata dalla società richiedente, vi è una clausola prestampata che recita:
«Die unterzeichnende Firma beantragt auf den Namen der Gesellschaft und auf den Namen der hiernach aufgeführten Personen die Gewährung von (...) Kreditkarten. Sie bestätigt vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen und die darin enthaltenen allgemeinen Bestimmungen akzeptiert zu haben, und erklärt die durch Verwendung der erwähnten Karten entstehenden Verpflichtungen seitens der hiernach aufgeführten Personen zu übernehmen. Sie verpflichtet sich weiter, dass die Begleichung sämtlicher durch Verwendung der erwähnten Karten entstandenen Schulden seitens der hiernach aufgeführten Personen innerhalb von 25 Tagen ab Abrechnungsdatum bei der Bank eintrifft. Sie beachtet, dass jede Karte sowohl auf den Namen der Gesellschaft als auch jeweils auf den Namen der aufgeführten Personen ausgestellt ist.»
Questo paragrafo è seguito dalla firma della società. Subito sotto vi è un'ulteriore clausola prestampata, relativa al rilascio di carte aziendali supplementari:
«Wir erklären, vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen zu haben und die darin allgemeinen Bedingungen zu akzeptieren. Wir verpflichten uns, solidarisch mit obengenannter Firma, dass jeder, der Inhaber einer (...) Kreditkarte wird, sämtlichen Verpflichtungen, die durch Verwendung der eigenen Karte entstehen, nachkommt.»
Seguono i dati personali del titolare della carta aziendale supplementare, in casu il convenuto, e la sua firma. Le condizioni generali del contratto, apposte sul retro del formulario, prevedono fra l'altro:
«6 Il titolare, con la sottoscrizione dei documenti, o con l'utilizzazione della carta in congiunzione con il codice personale, li riconosce esatti e pagabili agli esercenti comenzionati o alle banche autorizzate; egli diviene debitore nei confronti della banca per l'ammontare relativo.
[...]
8 Il titolare della carta e il titolare della carta supplementare si impegnano solidarmente verso la banca ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare.»
b) Nella fattispecie in esame la Corte cantonale ha, in sostanza, accolto l'appello del convenuto sulla scorta dell'art. 327a cpv. 3 CO, che stabilisce la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. In concreto ciò implica la nullità della pattuizione intercorsa tra la datrice di lavoro e il dipendente che ha condotto alla firma della clausola di solidarietà, dato che con la sottoscrizione del modulo tendente al rilascio della carta di credito il convenuto si è impegnato a sopportare costi aziendali della datrice di lavoro. Avendo i giudici del Tribunale d'appello, diversamente dal Pretore, ritenuto tale nullità opponibile all'attrice ai sensi dell'art. 145 CO, la petizione è stata respinta.
A mente dell'attrice questa decisione viola il diritto federale, segnatamente gli art. 145 e 327a cpv. 3 CO.
2. a) A prescindere dai casi specialmente regolati dalla legge, un debito solidale nasce quando più debitori dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione (art. 143 CO): il creditore può dunque esigere l'intero debito da ognuno di loro (art. 144 CO). In questo contesto ogni debitore solidale può opporre al creditore solamente le eccezioni derivanti o dai suoi rapporti personali con il medesimo o dalla causa stessa o dall'oggetto dell'obbligazione solidale (art. 145 cpv. 1 CO). Viene pertanto operata una distinzione fra le cosiddette eccezioni personali e quelle comuni (Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., Zurigo 1991, pag. 32). Dalla natura della solidarietà e dalla sua regolamentazione discende, come rilevato in maniera pertinente sia dal Pretore che dall'attrice nell'allegato ricorsuale, che il debitore non può, di principio, opporre al creditore eccezioni che riguardano unicamente il suo rapporto con il coobbligato.
b) In concreto l'attrice fonda la sua pretesa sul contratto concernente il rilascio della carta di credito aziendale, mentre il convenuto rifiuta l'adempimento richiamandosi, fra l'altro, ad una norma relativa al contratto di lavoro. Visto quanto appena esposto, occorre stabilire se il disposto invocato dal lavoratore può inficiare la validità dell'impegno da lui assunto solidalmente con la datrice di lavoro per tutte le pretese scaturenti dall'utilizzo della carta di credito.
Il contratto relativo alla carta di credito è venuto in essere fra l'attrice, quale banca che ha rilasciato la carta, e la datrice di lavoro del convenuto, quale richiedente e titolare della carta principale (sulle diverse forme di carte di credito, in particolare su quella con il sistema a quattro, cfr. SCHLUEP/AMSTUTZ in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2a ed., Basilea 1996, nota 246 ad Einleitung vor Art. 184 ff.). A questa stipulazione si è aggiunto l'accordo con il convenuto, il quale ha ottenuto il diritto di utilizzare la carta e assunto l'obbligo di rispettare le condizioni di utilizzo. Non solo, egli si è pure impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, a onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta. Ciò significa che l'attrice era conscia sia dell'esistenza del rapporto triangolare che della relazione di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare. Tanto più che questa formula, che favorisce il rilascio di una carta supplementare ai dipendenti di una società, viene regolarmente proposta dalla stessa attrice mediante il modulo sottoscritto anche nel caso di specie.
Esiste invero la possibilità che la carta supplementare venga rilasciata ad una persona che non è impiegata presso la datrice di lavoro, quale ad esempio un membro del consiglio di amministrazione. Non è tuttavia possibile, nel caso in esame, sostenere che l'attrice non fosse al corrente dell'esistenza di un contratto di lavoro fra il convenuto e la società titolare della carta principale, avendo egli esplicitamente indicato, nel formulario di sottoscrizione, di ricoprire la carica di responsabile finanziario e contabile in seno ad essa.
c) In queste circostanze non si può affermare che la norma del contratto di lavoro invocata dal convenuto è rilevante solo nel quadro del rapporto fra i due coobbligati e non invece nei confronti della creditrice, in quanto estranea al rapporto di lavoro fra convenuto e società. Da tutto quanto sopra esposto si evince infatti che l'attrice non solo era a conoscenza, nel caso specifico, del rapporto di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare, ma ch'essa stessa usa proporre questa soluzione alle aziende.
3. Occorre pertanto decidere se, come ritenuto nella sentenza impugnata, la pattuizione della responsabilità solidale in relazione ai debiti scaturenti dall'uso della carta di credito aziendale viola effettivamente l'art. 327a cpv. 3 CO.
Come già spiegato, questa norma prescrive la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. Il fatto che questo disposto non sia citato né all'art. 361 né all'art. 362 CO, che elencano le disposizioni imperative del contratto di lavoro, è irrilevante. Emerge infatti chiaramente dal tenore di tale articolo di legge che non si tratta di diritto dispositivo (cfr. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1993, nota 9 ad art. 327a CO).
Ora, le modalità che caratterizzano la stipulazione di un accordo nullo ai sensi dell'art. 327a cpv. 3 CO non sono importanti. Risulta lesivo di questa norma sia l'accordo giusta il quale il dipendente si impegna a rimborsare le spese necessarie all'esecuzione del lavoro al datore di lavoro, sia quello con cui il lavoratore si impegna a provvedere direttamente al saldo di tali spese nei confronti di terzi. In concreto, è vero che con la sottoscrizione della clausola di responsabilità solidale non si è inteso porre i suddetti costi interamente a carico del dipendente. Dal testo dell'offerta relativa alla carta di credito aziendale si può infatti, semmai, desumere la volontà di richiedere in primo luogo alla datrice di lavoro il pagamento del debito. In altre parole, la clausola di responsabilità solidale costituisce il mezzo per poter pretendere dal lavoratore l'importo dovuto qualora la titolare della carta principale sia insolvente. Quest'eventualità si è verificata, appunto, nella fattispecie in esame, essendo stato decretato il fallimento della datrice di lavoro. Poiché però, in una simile evenienza, il dipendente non ha più la possibilità di ottenere dalla datrice di lavoro il rimborso dell'importo pagato, la clausola di responsabilità solidale viene, in pratica, a corrispondere all'assunzione dei costi necessari all'esecuzione del lavoro, ciò che è in contrasto con quanto prescritto all'art. 327a cpv. 3 CO. Ne discende la nullità dell'accordo sottoscritto dal convenuto nel caso di specie. | it | Art. 145 CO et art. 327a al. 3 CO; carte de crédit d'entreprise; nullité de l'engagement solidaire assumé par le détenteur de la carte supplémentaire, employé de la société titulaire de la carte principale. A la prétention de la banque qui a délivré la carte de crédit est opposable, selon l'art. 145 CO, la nullité au sens de l'art. 327a al. 3 CO de la clause par laquelle le travailleur détenteur de la carte supplémentaire s'est engagé, solidairement avec la titulaire de la carte principale, son employeur, à répondre des obligations qui découlent de l'utilisation de la carte supplémentaire (consid. 1-3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,706 | 124 III 305 | 124 III 305
Sachverhalt ab Seite 305
A.- Il 5 settembre 1995 la Banca A S.A. ha convenuto in giudizio B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione volta al versamento di fr. 41 459.60. La pretesa trae origine dal mancato pagamento di fatture relative all'utilizzo di una carta di credito aziendale rilasciata dalla Banca A S.A. al convenuto nel novembre 1992, su richiesta della sua datrice di lavoro - la C AG - il cui fallimento è stato decretato il 27 aprile 1995. Con sentenza del 17 marzo 1997 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
Adita dal soccombente, il 27 novembre 1997 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado e respinto la petizione.
B.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma del 15 gennaio 1998, la Banca A S.A. postula la modifica della decisione emanata dalla Corte cantonale nel senso di respingere l'appello e confermare la pronuncia pretorile. Con risposta del 6 marzo 1998 B ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
dai considerandi:
1. a) Nel 1992 la datrice di lavoro del convenuto ha compilato il formulario trasmessole dall'attrice onde ottenere una carta di credito aziendale. In questo modulo, sotto la parte compilata dalla società richiedente, vi è una clausola prestampata che recita:
«Die unterzeichnende Firma beantragt auf den Namen der Gesellschaft und auf den Namen der hiernach aufgeführten Personen die Gewährung von (...) Kreditkarten. Sie bestätigt vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen und die darin enthaltenen allgemeinen Bestimmungen akzeptiert zu haben, und erklärt die durch Verwendung der erwähnten Karten entstehenden Verpflichtungen seitens der hiernach aufgeführten Personen zu übernehmen. Sie verpflichtet sich weiter, dass die Begleichung sämtlicher durch Verwendung der erwähnten Karten entstandenen Schulden seitens der hiernach aufgeführten Personen innerhalb von 25 Tagen ab Abrechnungsdatum bei der Bank eintrifft. Sie beachtet, dass jede Karte sowohl auf den Namen der Gesellschaft als auch jeweils auf den Namen der aufgeführten Personen ausgestellt ist.»
Questo paragrafo è seguito dalla firma della società. Subito sotto vi è un'ulteriore clausola prestampata, relativa al rilascio di carte aziendali supplementari:
«Wir erklären, vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen zu haben und die darin allgemeinen Bedingungen zu akzeptieren. Wir verpflichten uns, solidarisch mit obengenannter Firma, dass jeder, der Inhaber einer (...) Kreditkarte wird, sämtlichen Verpflichtungen, die durch Verwendung der eigenen Karte entstehen, nachkommt.»
Seguono i dati personali del titolare della carta aziendale supplementare, in casu il convenuto, e la sua firma. Le condizioni generali del contratto, apposte sul retro del formulario, prevedono fra l'altro:
«6 Il titolare, con la sottoscrizione dei documenti, o con l'utilizzazione della carta in congiunzione con il codice personale, li riconosce esatti e pagabili agli esercenti comenzionati o alle banche autorizzate; egli diviene debitore nei confronti della banca per l'ammontare relativo.
[...]
8 Il titolare della carta e il titolare della carta supplementare si impegnano solidarmente verso la banca ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare.»
b) Nella fattispecie in esame la Corte cantonale ha, in sostanza, accolto l'appello del convenuto sulla scorta dell'art. 327a cpv. 3 CO, che stabilisce la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. In concreto ciò implica la nullità della pattuizione intercorsa tra la datrice di lavoro e il dipendente che ha condotto alla firma della clausola di solidarietà, dato che con la sottoscrizione del modulo tendente al rilascio della carta di credito il convenuto si è impegnato a sopportare costi aziendali della datrice di lavoro. Avendo i giudici del Tribunale d'appello, diversamente dal Pretore, ritenuto tale nullità opponibile all'attrice ai sensi dell'art. 145 CO, la petizione è stata respinta.
A mente dell'attrice questa decisione viola il diritto federale, segnatamente gli art. 145 e 327a cpv. 3 CO.
2. a) A prescindere dai casi specialmente regolati dalla legge, un debito solidale nasce quando più debitori dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione (art. 143 CO): il creditore può dunque esigere l'intero debito da ognuno di loro (art. 144 CO). In questo contesto ogni debitore solidale può opporre al creditore solamente le eccezioni derivanti o dai suoi rapporti personali con il medesimo o dalla causa stessa o dall'oggetto dell'obbligazione solidale (art. 145 cpv. 1 CO). Viene pertanto operata una distinzione fra le cosiddette eccezioni personali e quelle comuni (Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., Zurigo 1991, pag. 32). Dalla natura della solidarietà e dalla sua regolamentazione discende, come rilevato in maniera pertinente sia dal Pretore che dall'attrice nell'allegato ricorsuale, che il debitore non può, di principio, opporre al creditore eccezioni che riguardano unicamente il suo rapporto con il coobbligato.
b) In concreto l'attrice fonda la sua pretesa sul contratto concernente il rilascio della carta di credito aziendale, mentre il convenuto rifiuta l'adempimento richiamandosi, fra l'altro, ad una norma relativa al contratto di lavoro. Visto quanto appena esposto, occorre stabilire se il disposto invocato dal lavoratore può inficiare la validità dell'impegno da lui assunto solidalmente con la datrice di lavoro per tutte le pretese scaturenti dall'utilizzo della carta di credito.
Il contratto relativo alla carta di credito è venuto in essere fra l'attrice, quale banca che ha rilasciato la carta, e la datrice di lavoro del convenuto, quale richiedente e titolare della carta principale (sulle diverse forme di carte di credito, in particolare su quella con il sistema a quattro, cfr. SCHLUEP/AMSTUTZ in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2a ed., Basilea 1996, nota 246 ad Einleitung vor Art. 184 ff.). A questa stipulazione si è aggiunto l'accordo con il convenuto, il quale ha ottenuto il diritto di utilizzare la carta e assunto l'obbligo di rispettare le condizioni di utilizzo. Non solo, egli si è pure impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, a onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta. Ciò significa che l'attrice era conscia sia dell'esistenza del rapporto triangolare che della relazione di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare. Tanto più che questa formula, che favorisce il rilascio di una carta supplementare ai dipendenti di una società, viene regolarmente proposta dalla stessa attrice mediante il modulo sottoscritto anche nel caso di specie.
Esiste invero la possibilità che la carta supplementare venga rilasciata ad una persona che non è impiegata presso la datrice di lavoro, quale ad esempio un membro del consiglio di amministrazione. Non è tuttavia possibile, nel caso in esame, sostenere che l'attrice non fosse al corrente dell'esistenza di un contratto di lavoro fra il convenuto e la società titolare della carta principale, avendo egli esplicitamente indicato, nel formulario di sottoscrizione, di ricoprire la carica di responsabile finanziario e contabile in seno ad essa.
c) In queste circostanze non si può affermare che la norma del contratto di lavoro invocata dal convenuto è rilevante solo nel quadro del rapporto fra i due coobbligati e non invece nei confronti della creditrice, in quanto estranea al rapporto di lavoro fra convenuto e società. Da tutto quanto sopra esposto si evince infatti che l'attrice non solo era a conoscenza, nel caso specifico, del rapporto di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare, ma ch'essa stessa usa proporre questa soluzione alle aziende.
3. Occorre pertanto decidere se, come ritenuto nella sentenza impugnata, la pattuizione della responsabilità solidale in relazione ai debiti scaturenti dall'uso della carta di credito aziendale viola effettivamente l'art. 327a cpv. 3 CO.
Come già spiegato, questa norma prescrive la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. Il fatto che questo disposto non sia citato né all'art. 361 né all'art. 362 CO, che elencano le disposizioni imperative del contratto di lavoro, è irrilevante. Emerge infatti chiaramente dal tenore di tale articolo di legge che non si tratta di diritto dispositivo (cfr. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1993, nota 9 ad art. 327a CO).
Ora, le modalità che caratterizzano la stipulazione di un accordo nullo ai sensi dell'art. 327a cpv. 3 CO non sono importanti. Risulta lesivo di questa norma sia l'accordo giusta il quale il dipendente si impegna a rimborsare le spese necessarie all'esecuzione del lavoro al datore di lavoro, sia quello con cui il lavoratore si impegna a provvedere direttamente al saldo di tali spese nei confronti di terzi. In concreto, è vero che con la sottoscrizione della clausola di responsabilità solidale non si è inteso porre i suddetti costi interamente a carico del dipendente. Dal testo dell'offerta relativa alla carta di credito aziendale si può infatti, semmai, desumere la volontà di richiedere in primo luogo alla datrice di lavoro il pagamento del debito. In altre parole, la clausola di responsabilità solidale costituisce il mezzo per poter pretendere dal lavoratore l'importo dovuto qualora la titolare della carta principale sia insolvente. Quest'eventualità si è verificata, appunto, nella fattispecie in esame, essendo stato decretato il fallimento della datrice di lavoro. Poiché però, in una simile evenienza, il dipendente non ha più la possibilità di ottenere dalla datrice di lavoro il rimborso dell'importo pagato, la clausola di responsabilità solidale viene, in pratica, a corrispondere all'assunzione dei costi necessari all'esecuzione del lavoro, ciò che è in contrasto con quanto prescritto all'art. 327a cpv. 3 CO. Ne discende la nullità dell'accordo sottoscritto dal convenuto nel caso di specie. | it | Art. 145 CO e art. 327a cpv. 3 CO; carta di credito aziendale; nullità dell'obbligazione solidale assunta dal titolare della carta supplementare, dipendente della società titolare della carta principale. Alla pretesa della banca che ha rilasciato la carta di credito è opponibile, a norma dell'art. 145 CO, la nullità ex art. 327a cpv. 3 CO della clausola mediante la quale il titolare della carta di credito supplementare si è impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, sua datrice di lavoro, ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare (consid. 1-3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,707 | 124 III 310 | 124 III 310
Sachverhalt ab Seite 310
A.- Aux termes d'un contrat de bail à loyer signé le 23 juin 1994, dame R. est devenue locataire d'un appartement de 3 pièces et demie, propriété de la SI X. Le loyer convenu était de 12'480 fr. par année. L'avis officiel indiquait que le loyer de l'ancien locataire avait été fixé à 11 160 fr. depuis le 1er août 1992. Le nouveau loyer était motivé par :
- son adaptation aux loyers comparables (art. 269a let. a CO),
- l'augmentation des charges courantes y compris la variation du taux de
l'intérêt hypothécaire dont celui de référence était de 5,5% (art. 269a
let. b CO),
- le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec
référence à l'indice d'avril 1994 : 101,0 (art. 269a let. e CO),
- la remise en état partielle de l'appartement.
Le 21 juillet 1994, dame R. a saisi la commission de conciliation compétente d'une contestation du loyer initial, puis, la conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Après avoir invité la demanderesse à démontrer que son loyer était abusif, ledit Tribunal, statuant par ordonnance préparatoire, a ordonné des enquêtes sur les loyers comparatifs. Dans ses dernières écritures, la locataire a persisté dans les fins de sa demande tendant à ce que le loyer convenu de 12'480 fr. soit déclaré abusif et à ce que le loyer licite soit ramené à 7'488 fr. l'an sur la base d'un calcul de rendement.
Par jugement du 9 septembre 1996, le Tribunal des baux et loyers a débouté la demanderesse des fins de sa requête. Statuant sur appel de la locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement.
B.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que le loyer de 12 480 fr., charges non comprises, est abusif, que le loyer licite pour l'appartement litigieux est de 7'992 fr. par année plus charges dès le 1er juillet 1994, que la bailleresse doit rembourser à la demanderesse le trop perçu de loyer depuis le 1er juillet 1994, soit un montant de 374 fr. par mois, et que le montant de la garantie bancaire est ramené à 1'998 fr., le solde étant remboursé à la locataire. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) C'est en vain que la recourante, comme moyen subsidiaire, critique les éléments retenus par l'arrêt attaqué à propos de la conformité du loyer litigieux à ceux du quartier. Le Tribunal fédéral est en effet lié par cette constatation, dont les critères d'application n'ont d'ailleurs pas été mis en cause devant la cour cantonale.
On doit, en revanche, examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé à la demanderesse le droit d'invoquer le caractère excessif du rendement de la chose louée, au sens de l'art. 269 CO, motifs pris que le loyer initial attaqué correspondait aux prix du quartier et que la locataire n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'indices d'abus. La question à résoudre est celle du rapport entre l'art. 269 (rendement excessif) et l'art. 269a CO, plus spécialement l'art. 269a let. a CO (loyer se situant dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier).
b) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1), a posé nettement que lorsque la comparaison avec d'autres choses louées établit que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels dans le quartier ou la localité, il faut encore déterminer s'il existe de sérieux indices que la majoration contes-tée procure au bailleur un rendement excessif au sens de l'art. 14 AMSL (aujourd'hui art. 269 CO). Elle a relevé que l'art. 15 AMSL (aujourd'hui art. 269a CO) énumérait un certain nombre de cas dans lesquels le loyer était présumé ne pas être abusif, mais que la présomption pouvait être renversée s'il résultait des faits que le bailleur retirait de la chose louée un rendement excessif au sens de la première des dispositions citées, le fardeau de la preuve incombant au locataire (ATF 114 II 361 consid. 5). La jurisprudence fédérale récente concernant les rapports entre les art. 269 et 269a CO a maintenu l'application de ces principes, en en étendant même la portée, en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devrait pouvoir être invoqué sans autre par ce dernier, sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (cf. ATF 121 III 163, spéc. p. 168; ATF 123 III 76, spéc. p. 83; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.2 et note 55, p. 358/359).
Il résulte du texte même de l'art. 269a CO que la disposition pose une présomption puisqu'il y est dit, à titre de préambule: «Ne sont en règle générale pas abusifs...». Pratiquement, les exceptions prévues à l'art. 269a CO ne sont que subsidiaires, c'est-à-dire qu'elles déploient leurs effets uniquement lorsque le locataire (ou éventuellement le bailleur lors d'une demande en réduction du loyer ou d'une contestation du loyer initial) ne parvient pas à renverser la présomption légale (Commentaire de l'USPI, n. 21 ad art. 269a CO; cf. aussi ANDREAS BRUNNER, Methoden der Mietzinsanpassung, Mietrechtsseminare 1995, p. 18; ROBERT SIEGRIST, Der missbräuchliche Mietzins: Regel und Ausnahmen (Art. 269 und 269a OR), thèse Zurich 1997, p. 75-76). Mais pour renverser la présomption légale, le locataire doit être admis à prouver que le loyer est abusif au sens de l'art. 269 CO. Plus particulièrement à propos des loyers comparatifs, le locataire doit être autorisé à renverser la présomption, puisque les loyers comparatifs ne peuvent pas servir de moyen de défense à un bailleur auquel le locataire démontre que le rendement de l'immeuble est exagéré (DAVID LACHAT, op.cit., chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.6, p. 360; cf. aussi Commentaire de l'USPI, n. 3 ad art. 269a CO, p. 459). Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption, ou en cas de difficulté ou d'impossibilité à déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels.
c) Il suit de là que la cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant à la locataire le droit de prouver que le loyer permet à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif et que ce loyer est dès lors abusif au sens de l'art. 269 CO. L'arrêt auquel la cour cantonale s'est référée (ATF 121 III 364 consid. 4b) - par une citation incomplète - n'a au reste ni le sens ni la portée qu'elle lui prête; en effet, le Tribunal fédéral, en indiquant dans quels cas le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'un critère absolu comme celui de l'art. 269 CO, précise et ajoute «à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé» (ibidem, p. 367 in fine).
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause doit être renvoyée à la Chambre d'appel pour qu'elle se prononce sur le caractère excessif du loyer, après avoir procédé à l'examen et au calcul du rendement de la chose louée, dès l'instant où, faute de toutes données de fait, le Tribunal fédéral n'est pas à même d'y procéder lui-même. | fr | Begehren auf Herabsetzung des Anfangsmietzinses (Art. 270 OR). Verhältnis zwischen Art. 269 OR und Art. 269a lit. a OR. Der Mieter, der den Anfangsmietzins anficht, ist zum Beweis dafür zugelassen, dass der orts- oder quartierübliche Mietzins dem Vermieter einen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschafft und damit missbräuchlich i.S.v. Art. 269 OR ist (E. 2a-2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,708 | 124 III 310 | 124 III 310
Sachverhalt ab Seite 310
A.- Aux termes d'un contrat de bail à loyer signé le 23 juin 1994, dame R. est devenue locataire d'un appartement de 3 pièces et demie, propriété de la SI X. Le loyer convenu était de 12'480 fr. par année. L'avis officiel indiquait que le loyer de l'ancien locataire avait été fixé à 11 160 fr. depuis le 1er août 1992. Le nouveau loyer était motivé par :
- son adaptation aux loyers comparables (art. 269a let. a CO),
- l'augmentation des charges courantes y compris la variation du taux de
l'intérêt hypothécaire dont celui de référence était de 5,5% (art. 269a
let. b CO),
- le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec
référence à l'indice d'avril 1994 : 101,0 (art. 269a let. e CO),
- la remise en état partielle de l'appartement.
Le 21 juillet 1994, dame R. a saisi la commission de conciliation compétente d'une contestation du loyer initial, puis, la conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Après avoir invité la demanderesse à démontrer que son loyer était abusif, ledit Tribunal, statuant par ordonnance préparatoire, a ordonné des enquêtes sur les loyers comparatifs. Dans ses dernières écritures, la locataire a persisté dans les fins de sa demande tendant à ce que le loyer convenu de 12'480 fr. soit déclaré abusif et à ce que le loyer licite soit ramené à 7'488 fr. l'an sur la base d'un calcul de rendement.
Par jugement du 9 septembre 1996, le Tribunal des baux et loyers a débouté la demanderesse des fins de sa requête. Statuant sur appel de la locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement.
B.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que le loyer de 12 480 fr., charges non comprises, est abusif, que le loyer licite pour l'appartement litigieux est de 7'992 fr. par année plus charges dès le 1er juillet 1994, que la bailleresse doit rembourser à la demanderesse le trop perçu de loyer depuis le 1er juillet 1994, soit un montant de 374 fr. par mois, et que le montant de la garantie bancaire est ramené à 1'998 fr., le solde étant remboursé à la locataire. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) C'est en vain que la recourante, comme moyen subsidiaire, critique les éléments retenus par l'arrêt attaqué à propos de la conformité du loyer litigieux à ceux du quartier. Le Tribunal fédéral est en effet lié par cette constatation, dont les critères d'application n'ont d'ailleurs pas été mis en cause devant la cour cantonale.
On doit, en revanche, examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé à la demanderesse le droit d'invoquer le caractère excessif du rendement de la chose louée, au sens de l'art. 269 CO, motifs pris que le loyer initial attaqué correspondait aux prix du quartier et que la locataire n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'indices d'abus. La question à résoudre est celle du rapport entre l'art. 269 (rendement excessif) et l'art. 269a CO, plus spécialement l'art. 269a let. a CO (loyer se situant dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier).
b) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1), a posé nettement que lorsque la comparaison avec d'autres choses louées établit que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels dans le quartier ou la localité, il faut encore déterminer s'il existe de sérieux indices que la majoration contes-tée procure au bailleur un rendement excessif au sens de l'art. 14 AMSL (aujourd'hui art. 269 CO). Elle a relevé que l'art. 15 AMSL (aujourd'hui art. 269a CO) énumérait un certain nombre de cas dans lesquels le loyer était présumé ne pas être abusif, mais que la présomption pouvait être renversée s'il résultait des faits que le bailleur retirait de la chose louée un rendement excessif au sens de la première des dispositions citées, le fardeau de la preuve incombant au locataire (ATF 114 II 361 consid. 5). La jurisprudence fédérale récente concernant les rapports entre les art. 269 et 269a CO a maintenu l'application de ces principes, en en étendant même la portée, en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devrait pouvoir être invoqué sans autre par ce dernier, sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (cf. ATF 121 III 163, spéc. p. 168; ATF 123 III 76, spéc. p. 83; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.2 et note 55, p. 358/359).
Il résulte du texte même de l'art. 269a CO que la disposition pose une présomption puisqu'il y est dit, à titre de préambule: «Ne sont en règle générale pas abusifs...». Pratiquement, les exceptions prévues à l'art. 269a CO ne sont que subsidiaires, c'est-à-dire qu'elles déploient leurs effets uniquement lorsque le locataire (ou éventuellement le bailleur lors d'une demande en réduction du loyer ou d'une contestation du loyer initial) ne parvient pas à renverser la présomption légale (Commentaire de l'USPI, n. 21 ad art. 269a CO; cf. aussi ANDREAS BRUNNER, Methoden der Mietzinsanpassung, Mietrechtsseminare 1995, p. 18; ROBERT SIEGRIST, Der missbräuchliche Mietzins: Regel und Ausnahmen (Art. 269 und 269a OR), thèse Zurich 1997, p. 75-76). Mais pour renverser la présomption légale, le locataire doit être admis à prouver que le loyer est abusif au sens de l'art. 269 CO. Plus particulièrement à propos des loyers comparatifs, le locataire doit être autorisé à renverser la présomption, puisque les loyers comparatifs ne peuvent pas servir de moyen de défense à un bailleur auquel le locataire démontre que le rendement de l'immeuble est exagéré (DAVID LACHAT, op.cit., chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.6, p. 360; cf. aussi Commentaire de l'USPI, n. 3 ad art. 269a CO, p. 459). Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption, ou en cas de difficulté ou d'impossibilité à déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels.
c) Il suit de là que la cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant à la locataire le droit de prouver que le loyer permet à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif et que ce loyer est dès lors abusif au sens de l'art. 269 CO. L'arrêt auquel la cour cantonale s'est référée (ATF 121 III 364 consid. 4b) - par une citation incomplète - n'a au reste ni le sens ni la portée qu'elle lui prête; en effet, le Tribunal fédéral, en indiquant dans quels cas le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'un critère absolu comme celui de l'art. 269 CO, précise et ajoute «à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé» (ibidem, p. 367 in fine).
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause doit être renvoyée à la Chambre d'appel pour qu'elle se prononce sur le caractère excessif du loyer, après avoir procédé à l'examen et au calcul du rendement de la chose louée, dès l'instant où, faute de toutes données de fait, le Tribunal fédéral n'est pas à même d'y procéder lui-même. | fr | Demande de diminution du loyer initial (art. 270 CO). Rapport entre l'art. 269 CO et l'art. 269a let. a CO. Le locataire qui conteste le loyer initial doit être autorisé à prouver que le loyer, présumé se situer dans les limites des loyers usuels du quartier, procure au bailleur un rendement excessif, abusif au sens de l'art. 269 CO (consid. 2a-2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 310
A.- Aux termes d'un contrat de bail à loyer signé le 23 juin 1994, dame R. est devenue locataire d'un appartement de 3 pièces et demie, propriété de la SI X. Le loyer convenu était de 12'480 fr. par année. L'avis officiel indiquait que le loyer de l'ancien locataire avait été fixé à 11 160 fr. depuis le 1er août 1992. Le nouveau loyer était motivé par :
- son adaptation aux loyers comparables (art. 269a let. a CO),
- l'augmentation des charges courantes y compris la variation du taux de
l'intérêt hypothécaire dont celui de référence était de 5,5% (art. 269a
let. b CO),
- le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, avec
référence à l'indice d'avril 1994 : 101,0 (art. 269a let. e CO),
- la remise en état partielle de l'appartement.
Le 21 juillet 1994, dame R. a saisi la commission de conciliation compétente d'une contestation du loyer initial, puis, la conciliation ayant échoué, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Après avoir invité la demanderesse à démontrer que son loyer était abusif, ledit Tribunal, statuant par ordonnance préparatoire, a ordonné des enquêtes sur les loyers comparatifs. Dans ses dernières écritures, la locataire a persisté dans les fins de sa demande tendant à ce que le loyer convenu de 12'480 fr. soit déclaré abusif et à ce que le loyer licite soit ramené à 7'488 fr. l'an sur la base d'un calcul de rendement.
Par jugement du 9 septembre 1996, le Tribunal des baux et loyers a débouté la demanderesse des fins de sa requête. Statuant sur appel de la locataire, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement.
B.- La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que le loyer de 12 480 fr., charges non comprises, est abusif, que le loyer licite pour l'appartement litigieux est de 7'992 fr. par année plus charges dès le 1er juillet 1994, que la bailleresse doit rembourser à la demanderesse le trop perçu de loyer depuis le 1er juillet 1994, soit un montant de 374 fr. par mois, et que le montant de la garantie bancaire est ramené à 1'998 fr., le solde étant remboursé à la locataire. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) C'est en vain que la recourante, comme moyen subsidiaire, critique les éléments retenus par l'arrêt attaqué à propos de la conformité du loyer litigieux à ceux du quartier. Le Tribunal fédéral est en effet lié par cette constatation, dont les critères d'application n'ont d'ailleurs pas été mis en cause devant la cour cantonale.
On doit, en revanche, examiner si c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé à la demanderesse le droit d'invoquer le caractère excessif du rendement de la chose louée, au sens de l'art. 269 CO, motifs pris que le loyer initial attaqué correspondait aux prix du quartier et que la locataire n'avait pas apporté la preuve de l'existence d'indices d'abus. La question à résoudre est celle du rapport entre l'art. 269 (rendement excessif) et l'art. 269a CO, plus spécialement l'art. 269a let. a CO (loyer se situant dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier).
b) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RS 221.213.1), a posé nettement que lorsque la comparaison avec d'autres choses louées établit que le loyer litigieux se tient dans les limites des loyers usuels dans le quartier ou la localité, il faut encore déterminer s'il existe de sérieux indices que la majoration contes-tée procure au bailleur un rendement excessif au sens de l'art. 14 AMSL (aujourd'hui art. 269 CO). Elle a relevé que l'art. 15 AMSL (aujourd'hui art. 269a CO) énumérait un certain nombre de cas dans lesquels le loyer était présumé ne pas être abusif, mais que la présomption pouvait être renversée s'il résultait des faits que le bailleur retirait de la chose louée un rendement excessif au sens de la première des dispositions citées, le fardeau de la preuve incombant au locataire (ATF 114 II 361 consid. 5). La jurisprudence fédérale récente concernant les rapports entre les art. 269 et 269a CO a maintenu l'application de ces principes, en en étendant même la portée, en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devrait pouvoir être invoqué sans autre par ce dernier, sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (cf. ATF 121 III 163, spéc. p. 168; ATF 123 III 76, spéc. p. 83; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.2 et note 55, p. 358/359).
Il résulte du texte même de l'art. 269a CO que la disposition pose une présomption puisqu'il y est dit, à titre de préambule: «Ne sont en règle générale pas abusifs...». Pratiquement, les exceptions prévues à l'art. 269a CO ne sont que subsidiaires, c'est-à-dire qu'elles déploient leurs effets uniquement lorsque le locataire (ou éventuellement le bailleur lors d'une demande en réduction du loyer ou d'une contestation du loyer initial) ne parvient pas à renverser la présomption légale (Commentaire de l'USPI, n. 21 ad art. 269a CO; cf. aussi ANDREAS BRUNNER, Methoden der Mietzinsanpassung, Mietrechtsseminare 1995, p. 18; ROBERT SIEGRIST, Der missbräuchliche Mietzins: Regel und Ausnahmen (Art. 269 und 269a OR), thèse Zurich 1997, p. 75-76). Mais pour renverser la présomption légale, le locataire doit être admis à prouver que le loyer est abusif au sens de l'art. 269 CO. Plus particulièrement à propos des loyers comparatifs, le locataire doit être autorisé à renverser la présomption, puisque les loyers comparatifs ne peuvent pas servir de moyen de défense à un bailleur auquel le locataire démontre que le rendement de l'immeuble est exagéré (DAVID LACHAT, op.cit., chap. 19 ch. 2.1.6, p. 303, et chap. 21 ch. 5.3.6, p. 360; cf. aussi Commentaire de l'USPI, n. 3 ad art. 269a CO, p. 459). Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption, ou en cas de difficulté ou d'impossibilité à déterminer le caractère excessif du rendement, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels.
c) Il suit de là que la cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant à la locataire le droit de prouver que le loyer permet à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif et que ce loyer est dès lors abusif au sens de l'art. 269 CO. L'arrêt auquel la cour cantonale s'est référée (ATF 121 III 364 consid. 4b) - par une citation incomplète - n'a au reste ni le sens ni la portée qu'elle lui prête; en effet, le Tribunal fédéral, en indiquant dans quels cas le juge ne saurait examiner l'admissibilité du loyer initial à la lumière d'un critère absolu comme celui de l'art. 269 CO, précise et ajoute «à moins que le locataire ne réclame, de son côté, un tel examen, lequel ne peut pas lui être refusé» (ibidem, p. 367 in fine).
L'arrêt attaqué doit ainsi être annulé et la cause doit être renvoyée à la Chambre d'appel pour qu'elle se prononce sur le caractère excessif du loyer, après avoir procédé à l'examen et au calcul du rendement de la chose louée, dès l'instant où, faute de toutes données de fait, le Tribunal fédéral n'est pas à même d'y procéder lui-même. | fr | Domanda di riduzione della pigione iniziale (art. 270 CO). Rapporto fra l'art. 269 CO e l'art. 269a lett. a CO. Il conduttore che contesta la pigione iniziale dev'essere autorizzato a dimostrare che la pigione, che si presume rientrare nei limiti in uso nel quartiere, procura al locatore un reddito eccessivo, abusivo ai sensi dell'art. 269 CO (consid. 2a-2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 314
Die U. AG (nachfolgend Klägerin) bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der Klägerin mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus in Paris gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z. (nachfolgend Beklagte), Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf seinen Namen und auf einen Betrag von Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diese Summe von der Beklagten auf seinem Konto gutschreiben, das er am 29. April 1993 eröffnet und auf das er am 28. Mai 1993 Fr. 150.-- einbezahlt hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Beklagten in Genf abgehoben.
Mit Klage vom 21. Oktober 1993 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr Konto bei der Zweigniederlassung St. Gallen zu Unrecht mit Fr. 87'030.-- belastet habe. Ferner verlangte sie von der Bank X. die Rückerstattung dieses Betrags nebst Zins. Die heutige Beklagte, der beide Parteien den Streit verkündet hatten, verzichtete auf eine Teilnahme am Verfahren. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Bank X., Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben. Mit Urteil vom 18. Dezember 1995 hob das Bundesgericht den Entscheid des Handelsgerichts indessen auf und wies die Klage ab (BGE 122 III 26).
Am 2. Mai 1996 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zur Bezahlung von mindestens Fr. 100'000.--, eventuell zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Betrages nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Nach teilweisem Klagerückzug belief sich der eingeklagte Betrag noch auf Fr. 87'030.-- nebst Zins und Betreibungskosten. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1997 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Beklagte die Vorschriften über die Kreuzung (Art. 1123 f. OR) missachtet und der Klägerin den durch die Fehlvergütung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Die Vorinstanz ist nach eingehender Würdigung der Umstände zum Schluss gekommen, dass die Beklagte in der Person, die den gekreuzten Check präsentiert hatte, einen Kunden im Sinne von Art. 1124 OR erblicken und den Checkbetrag dessen Konto gutschreiben durfte.
Dagegen macht die Klägerin geltend, der Begriff des Kunden dürfe nicht zum Nachteil des Ausstellers allzu weit gefasst werden. Die Sorgfaltspflicht der Bank sei umso grösser, je loser die Beziehung zur Person sei, die den Check vorweise. Wohl sei S. zur Zeit der Einlösung des Checks Inhaber eines Kontos bei der Beklagten gewesen, doch habe er es erst kurz zuvor eröffnet und eine einmalige Einlage von Fr. 150.-- geleistet, die zu der Checksumme in keinem Verhältnis stehe. Diese Umstände hätten die Beklagte zumindest zu einer einfachen telefonischen Rückfrage bei der Ausstellerin des Checks veranlassen müssen.
b) Gemäss Art. 1123 OR kann der Aussteller sowie jeder Inhaber den Check durch zwei parallele Striche auf dessen Vorderseite kreuzen. Ein allgemein gekreuzter Check darf gemäss Art. 1124 OR vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Abs. 1), ein besonders gekreuzter Check nur an den bezeichneten Bankier, oder, wenn dieser selbst der Bezogene ist, an dessen Kunden (Abs. 2). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und ihn auch nicht für Rechnung anderer als der vorgenannten Personen einziehen (Abs. 3). Handelt der Bezogene oder ein Bankier diesen Vorschriften zuwider, haftet er für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme (Abs. 5).
aa) Der Wortlaut von Art. 1124 OR liefert keine eindeutige Antwort zur Frage nach Inhalt und Tragweite des checkrechtlichen Kundenbegriffes. «Kunde» bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch den (potentiellen) Käufer von Waren oder Dienstleistungen (Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1979, S. 564) oder jemanden, der (regelmässig) eine Ware kauft oder eine Dienstleistung in Anspruch nimmt und daher in dem Geschäft, in der Firma bekannt ist (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 1983, S. 750). Ähnlich wird im Französischen «client» umschrieben als «personne ou collectivité qui reçoit de quelqu'un, contre paiement, des four-nitures commerciales ou des services» (Grand Dictionnaire Encyclopédique LAROUSSE, Paris 1982, S. 2309), und der italienische Begriff «cliente» bezeichnet denjenigen, «chi abitualmente si vale delle prestazioni di qualcuno o acquista quanto gli occorre dallo stesso fornitore» (GIACOMO DEVOTO E GIAN CARLO OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Milano 1992, S. 639). Mithin wird der Begriff «Kunde» in der Alltagssprache sowohl für jemanden verwendet, der erstmals mit einem Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in Kontakt tritt, als auch für eine Person, die als regelmässige Abnehmerin mit demselben Anbieter in längeren Geschäftsbeziehungen steht.
bb) Der Revisionsentwurf des XXXIII. Titels des Schweizerischen Obligationenrechts vom 21. Februar 1928 in Art. 1086 liess die Einlösung eines gekreuzten Checks nur durch eine im Handelsregister eingetragene Bankfirma zu (BBl 1928 I 485). Im Zuge der Anpassung des Checkrechts an das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 wurde alsdann auch die Möglichkeit einer Auszahlung an einen Kunden des Bezogenen vorgesehen (Art. 37 des Einheitlichen Checkgesetzes; BBl 1931 II 416; 1932 I 258), ohne dass sich die Botschaften zu den Entwürfen zu dieser Änderung geäussert hätten.
Die Lehre verzichtet überwiegend auf eine nähere Bestimmung des Kundenbegriffes. Meist wird lediglich darauf hingewiesen, eine bestehende Geschäftsbeziehung solle Gewähr dafür bieten, dass eine Auszahlung des Checks nur an Personen erfolge, die der Bank bekannt sind (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 261; ALBISETTI/BOEMLE et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 309 ff.; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., Thun 1993, S. 561 f.; MARC TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 69 f.; RUTH ERIKA HABICHT, Der Checkvertrag und das Checkrecht, Diss. Zürich 1954, S. 65). Die Frage, welcher Art oder Intensität die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde sein muss, wird kaum erörtert. HIPPELE (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 2 zu Art. 1124 OR) hält lediglich fest, dass ein Konto oder Depot beim Bankier nicht unbedingt erforderlich sei. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 334) weisen darauf hin, dass die Bezeichnung «Kunde» mit Bedacht weit gefasst sei. Verlangt werde weder eine besondere Dauer noch Art der Beziehung. Die Eröffnung des Kontakts seitens des Kunden dürfe aber nicht den Geruch des Missbrauchs der Kreuzung an sich tragen. Auch ZIMMERMANN (Kommentar des Schweizer. Scheckrechts, Zürich 1964, N. 5 zu Art. 1124 OR) vertritt einen weitgefassten Kundenbegriff. Darunter falle aber nicht schon, wer der Bank bloss bekannt sei. Entscheidend sei die geschäftliche Verbindung, die auf irgendeinem Gebiete des Bankgeschäfts, namentlich aber in der Führung eines Kontos oder Wertpapierdepots bestehen könne. Dennoch sei ein Konto nicht Bedingung. Auch der blosse Schalterkunde, der bei der Bank über kein Konto verfüge, sei Kunde. Die Kundeneigenschaft sei nicht von einer bestimmten Dauer der Verbindung, der Anzahl, dem Umfang oder der Zeit der Geschäfte abhängig. Für PETITPIERRE-SAUVAIN (SJK 722, Check II, S. 17) schliesslich darf die Geschäftsbeziehung zwar erst vor kurzem entstanden sein, muss aber zum Zeitpunkt der Zahlung gefestigt genug sein, um jegliche Zweifel an einem möglichen Verstoss gegen Art. 1124 OR auszuschliessen.
cc) Der gekreuzte Check stammt ursprünglich aus der angelsächsischen Handelspraxis, hat aber über das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 über das einheitliche Checkgesetz auch in die schweizerische und andere Rechtsordnungen Eingang gefunden (vgl. PETITPIERRE-SAUVAIN, a.a.O., S. 17). Harmonisiertes Recht ist nicht nur nach den üblichen Methoden, sondern ebenso unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit auszulegen. Rechtsvergleichend kann deshalb auch die Rechtsprechung der Gerichte anderer Vertragsstaaten beigezogen werden.
Deutschland und Österreich haben darauf verzichtet, das Institut in das Landesrecht zu übernehmen, und kennen nur den Verrechnungscheck (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 1 vor Art. 37 ff. SchG; HOLZHAMMER, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht, 6. Aufl., Wien 1995, S. 318). Die französische Rechtsprechung hatte sich hingegen bereits verschiedentlich zu der Frage zu äussern, was unter dem Begriff des Kunden zu verstehen sei. In früheren Entscheiden verlangten die Gerichte noch, dass die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde zum Zeitpunkt der Präsentation des Checks bereits bestanden haben und von einer gewissen Dauerhaftigkeit sein muss («antériorité et permanence dans les relations établies entre le porteur de chèques barrés et le banquier»). Später wurde auf diese Voraussetzungen verzichtet und für hinreichend erachtet, dass die Bank Identität und Wohnsitz der betroffenen Person kennt (VASSEUR/MARIN, Le chèque, Paris 1969, S. 251 f., mit Hinweisen). Wer bei der bezogenen Bank ein Konto hält, ist damit nach französischer Praxis regelmässig als Kunde zu betrachten (YVES CHAPUT, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, Paris 1992, S. 144 f.; MICHEL JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, 4e éd., Paris 1995, S. 53 f.).
3. a) Mit dem gekreuzten Check wird - ebenso wie mit dem Verrechnungscheck (Art. 1125 OR) - bezweckt, das Risiko einer Zahlung an einen Nichtberechtigten durch Anordnungen für den Vorgang der Einlösung zu vermindern (BGE 122 III 26 E. 3a S. 27 f.; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, Nachdruck 1995, S. 858; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 200 ff.; HABICHT, a.a.O., S. 65). Während der gekreuzte Check nur an einen Bankier oder einen Kunden des Bezogenen ausbezahlt werden darf, ist beim Verrechnungscheck die Einlösung nur auf dem Wege der Gutschrift zulässig (Art. 1125 Abs. 1 und 2 OR). In beiden Fällen wird gewährleistet, dass die Person, welcher die Checksumme schliesslich gutgeschrieben oder ausbezahlt wird, mit einer Bank bereits in Geschäftsbeziehungen steht und dadurch identifizierbar bleibt (JACOBI, a.a.O., S. 189 f. und S. 200; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 RZ. 8 und S. 262 Rz. 12). Dadurch wird zweierlei angestrebt: Die Tatsache, dass der Empfänger die Checksumme nicht anonym erlangen kann, sondern gegenüber einer Bank seine Identität offenlegen muss, wird Personen mit unlauteren Absichten in vielen Fällen bereits von einem Missbrauch abhalten (ALBISETTI/BOEMLE et al., a.a.O., S. 310 f.). Kommt es dennoch zu einer Auszahlung an einen Nichtberechtigten, kann der Empfänger ermittelt und allenfalls zivil- und strafrechtlich belangt werden (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 8 und S. 262 Rz. 12).
b) Soll der gekreuzte Check dem Aussteller ein erhöhtes Mass an Sicherheit vor einer missbräuchlichen Einlösung verschaffen, kann es für eine sichere Identifikation des Präsentanten indessen nicht ausreichen, wenn sich die Einreicherbank damit begnügt, sich lediglich dessen Personalien angeben zu lassen. Andernfalls würde die Frage nach der Kundeneigenschaft des Checkinhabers auf eine blosse Legitimationsprüfung reduziert und letztlich die Unterschiede zwischen dem gekreuzten und dem gewöhnlichen, an Ordre gestellten Check verwischt. Erforderlich ist vielmehr eine bestehende Geschäftsbeziehung, welche tatsächlich gepflegt wird und dadurch gesicherte Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers erlaubt. Ein Konto bei der Einreicherbank ist mithin weder nötig noch in jedem Falle hinreichend. Wohl muss, wer einen Antrag auf Eröffnung eines Kontos stellt, der Bank seine Personalien angeben und ein Ausweispapier präsentieren (EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 95 f. mit Hinweis auf die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Banken und Art. 305ter StGB). Gewissheit darüber, ob die bei der Kontoeröffnung gemachten Angaben des Antragstellers auch zweifelsfrei zutreffen, erhält die Bank dadurch aber noch nicht. Von einer sicheren Identifikation kann erst dann gesprochen werden, wenn sich Personalien und Wohnsitz des Kunden im Laufe einer gefestigten und gelebten Geschäftsbeziehung als richtig erweisen, wenn mit andern Worten die Kontakte zwischen Bank und Kunde dessen Angaben zu seiner Identität bestätigen. Daraus erhellt, dass es weder auf die Dauer oder Art der Geschäftsbeziehung noch auf die Anzahl abgewickelter Bankgeschäfte ankommen kann. Ob eine gefestigte Kundenbeziehung vorliegt, kann nicht anhand formaler Kriterien entschieden werden, sondern ist aufgrund der konkreten Kenntnisse des Bankiers und der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die jüngere französische Rechtsprechung zum gekreuzten Check. Zwar wird dort regelmässig bereits als Kunde betrachtet, wer ein Konto bei der Einreicherbank hält (E. 2b/cc hiervor), doch ist zu beachten, dass nach französischem Recht die Bank bereits bei der Kontoeröffnung zu einer recht weitgehenden Überprüfung der Angaben des Antragstellers verpflichtet ist. So muss sie sich nicht nur ein Ausweispapier vorlegen lassen, sondern insbesondere auch die Richtigkeit des Domizils durch die Zustellung eines «lettre d'accueil» an die angegebene Adresse nachprüfen (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd., Paris 1995, S. 177 ff.). Dadurch erhält die Bank schon anlässlich der Kontoeröffnung die erforderliche Gewissheit über die Identität des Antragstellers.
4. Im vorliegenden Fall eröffnete S. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz am 29. April 1993, also wenig mehr als einen Monat vor Präsentation des verfälschten Checks ein Konto bei der Beklagten, wobei er sich als Edelsteinhändler ausgab. Am 28. Mai 1993 zahlte er einen Betrag von Fr. 150.-- auf das Konto ein. Vor der Präsentation des Checks kam es somit lediglich zu zwei geschäftlichen Kontakten zwischen S. und der Beklagten. Wohl liess sie sich bei der Kontoeröffnung die Personalien und die Wohnadresse angeben und verlangte die Vorlage eines Ausweispapiers. Zu einer Bestätigung dieser Angaben durch die anschliessende Abwicklung von Bankgeschäften kam es indessen nicht. Die einmalige Einzahlung von Fr. 150.- durch den Kontoinhaber bot keinen Anlass zu einer erneuten Prüfung der Identität. Auch ein Wechsel von Korrespondenz, welcher der Beklagten zumindest Rückschlüsse über die Richtigkeit der Wohnadresse erlaubt hätte, erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, dass die Angaben von S. zutreffend seien. Die Präsentation eines gekreuzten Checks erfordert von der Einreicherbank in dieser Hinsicht eine besonders sorgfältige Prüfung, da sonst der gegenüber dem gewöhnlichen Check angestrebte erhöhte Schutz vor Missbrauch nicht erreicht würde. Eine Geschäftsbeziehung, die - wie im vorliegenden Fall - erst vor einem Monat aufgenommen wurde und in deren Rahmen lediglich zwei Transaktionen vor der Präsentation des gekreuzten Checks abgewickelt wurden, erscheint aber nach dem Gesagten nicht hinreichend gefestigt, um jeden Zweifel an der Identität des Checkinhabers auszuräumen.
5. Hat die Beklagte den Vorschriften über den gekreuzten Check zuwidergehandelt, haftet sie gemäss Art. 1124 Abs. 5 OR für den entstandenen Schaden. Zur Höhe des Schadenersatzes hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Beklagte ihrerseits anerkennt die eingeklagte Forderung der Höhe nach nicht, sondern bestreitet sie unter Hinweis auf ein Selbstverschulden der Klägerin. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften; Begriff des Kunden (Art. 1123 Abs. 3 und 1124 OR). Kunde im Sinne von Art. 1124 OR ist, wer aufgrund einer bestehenden Geschäftsbeziehung der Einreicherbank bekannt ist (E. 3a).
Die Geschäftsbeziehung muss hinreichend gefestigt sein, um Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers zu gestatten (E. 3b).
Kundenbeziehung in casu verneint, da der Einlösung des Checks lediglich eine vor gut vier Wochen erfolgte Kontoeröffnung und eine einzige Einzahlung vorangingen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,711 | 124 III 313 | 124 III 313
Sachverhalt ab Seite 314
Die U. AG (nachfolgend Klägerin) bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der Klägerin mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus in Paris gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z. (nachfolgend Beklagte), Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf seinen Namen und auf einen Betrag von Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diese Summe von der Beklagten auf seinem Konto gutschreiben, das er am 29. April 1993 eröffnet und auf das er am 28. Mai 1993 Fr. 150.-- einbezahlt hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Beklagten in Genf abgehoben.
Mit Klage vom 21. Oktober 1993 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr Konto bei der Zweigniederlassung St. Gallen zu Unrecht mit Fr. 87'030.-- belastet habe. Ferner verlangte sie von der Bank X. die Rückerstattung dieses Betrags nebst Zins. Die heutige Beklagte, der beide Parteien den Streit verkündet hatten, verzichtete auf eine Teilnahme am Verfahren. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Bank X., Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben. Mit Urteil vom 18. Dezember 1995 hob das Bundesgericht den Entscheid des Handelsgerichts indessen auf und wies die Klage ab (BGE 122 III 26).
Am 2. Mai 1996 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zur Bezahlung von mindestens Fr. 100'000.--, eventuell zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Betrages nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Nach teilweisem Klagerückzug belief sich der eingeklagte Betrag noch auf Fr. 87'030.-- nebst Zins und Betreibungskosten. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1997 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Beklagte die Vorschriften über die Kreuzung (Art. 1123 f. OR) missachtet und der Klägerin den durch die Fehlvergütung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Die Vorinstanz ist nach eingehender Würdigung der Umstände zum Schluss gekommen, dass die Beklagte in der Person, die den gekreuzten Check präsentiert hatte, einen Kunden im Sinne von Art. 1124 OR erblicken und den Checkbetrag dessen Konto gutschreiben durfte.
Dagegen macht die Klägerin geltend, der Begriff des Kunden dürfe nicht zum Nachteil des Ausstellers allzu weit gefasst werden. Die Sorgfaltspflicht der Bank sei umso grösser, je loser die Beziehung zur Person sei, die den Check vorweise. Wohl sei S. zur Zeit der Einlösung des Checks Inhaber eines Kontos bei der Beklagten gewesen, doch habe er es erst kurz zuvor eröffnet und eine einmalige Einlage von Fr. 150.-- geleistet, die zu der Checksumme in keinem Verhältnis stehe. Diese Umstände hätten die Beklagte zumindest zu einer einfachen telefonischen Rückfrage bei der Ausstellerin des Checks veranlassen müssen.
b) Gemäss Art. 1123 OR kann der Aussteller sowie jeder Inhaber den Check durch zwei parallele Striche auf dessen Vorderseite kreuzen. Ein allgemein gekreuzter Check darf gemäss Art. 1124 OR vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Abs. 1), ein besonders gekreuzter Check nur an den bezeichneten Bankier, oder, wenn dieser selbst der Bezogene ist, an dessen Kunden (Abs. 2). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und ihn auch nicht für Rechnung anderer als der vorgenannten Personen einziehen (Abs. 3). Handelt der Bezogene oder ein Bankier diesen Vorschriften zuwider, haftet er für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme (Abs. 5).
aa) Der Wortlaut von Art. 1124 OR liefert keine eindeutige Antwort zur Frage nach Inhalt und Tragweite des checkrechtlichen Kundenbegriffes. «Kunde» bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch den (potentiellen) Käufer von Waren oder Dienstleistungen (Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1979, S. 564) oder jemanden, der (regelmässig) eine Ware kauft oder eine Dienstleistung in Anspruch nimmt und daher in dem Geschäft, in der Firma bekannt ist (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 1983, S. 750). Ähnlich wird im Französischen «client» umschrieben als «personne ou collectivité qui reçoit de quelqu'un, contre paiement, des four-nitures commerciales ou des services» (Grand Dictionnaire Encyclopédique LAROUSSE, Paris 1982, S. 2309), und der italienische Begriff «cliente» bezeichnet denjenigen, «chi abitualmente si vale delle prestazioni di qualcuno o acquista quanto gli occorre dallo stesso fornitore» (GIACOMO DEVOTO E GIAN CARLO OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Milano 1992, S. 639). Mithin wird der Begriff «Kunde» in der Alltagssprache sowohl für jemanden verwendet, der erstmals mit einem Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in Kontakt tritt, als auch für eine Person, die als regelmässige Abnehmerin mit demselben Anbieter in längeren Geschäftsbeziehungen steht.
bb) Der Revisionsentwurf des XXXIII. Titels des Schweizerischen Obligationenrechts vom 21. Februar 1928 in Art. 1086 liess die Einlösung eines gekreuzten Checks nur durch eine im Handelsregister eingetragene Bankfirma zu (BBl 1928 I 485). Im Zuge der Anpassung des Checkrechts an das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 wurde alsdann auch die Möglichkeit einer Auszahlung an einen Kunden des Bezogenen vorgesehen (Art. 37 des Einheitlichen Checkgesetzes; BBl 1931 II 416; 1932 I 258), ohne dass sich die Botschaften zu den Entwürfen zu dieser Änderung geäussert hätten.
Die Lehre verzichtet überwiegend auf eine nähere Bestimmung des Kundenbegriffes. Meist wird lediglich darauf hingewiesen, eine bestehende Geschäftsbeziehung solle Gewähr dafür bieten, dass eine Auszahlung des Checks nur an Personen erfolge, die der Bank bekannt sind (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 261; ALBISETTI/BOEMLE et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 309 ff.; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., Thun 1993, S. 561 f.; MARC TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 69 f.; RUTH ERIKA HABICHT, Der Checkvertrag und das Checkrecht, Diss. Zürich 1954, S. 65). Die Frage, welcher Art oder Intensität die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde sein muss, wird kaum erörtert. HIPPELE (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 2 zu Art. 1124 OR) hält lediglich fest, dass ein Konto oder Depot beim Bankier nicht unbedingt erforderlich sei. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 334) weisen darauf hin, dass die Bezeichnung «Kunde» mit Bedacht weit gefasst sei. Verlangt werde weder eine besondere Dauer noch Art der Beziehung. Die Eröffnung des Kontakts seitens des Kunden dürfe aber nicht den Geruch des Missbrauchs der Kreuzung an sich tragen. Auch ZIMMERMANN (Kommentar des Schweizer. Scheckrechts, Zürich 1964, N. 5 zu Art. 1124 OR) vertritt einen weitgefassten Kundenbegriff. Darunter falle aber nicht schon, wer der Bank bloss bekannt sei. Entscheidend sei die geschäftliche Verbindung, die auf irgendeinem Gebiete des Bankgeschäfts, namentlich aber in der Führung eines Kontos oder Wertpapierdepots bestehen könne. Dennoch sei ein Konto nicht Bedingung. Auch der blosse Schalterkunde, der bei der Bank über kein Konto verfüge, sei Kunde. Die Kundeneigenschaft sei nicht von einer bestimmten Dauer der Verbindung, der Anzahl, dem Umfang oder der Zeit der Geschäfte abhängig. Für PETITPIERRE-SAUVAIN (SJK 722, Check II, S. 17) schliesslich darf die Geschäftsbeziehung zwar erst vor kurzem entstanden sein, muss aber zum Zeitpunkt der Zahlung gefestigt genug sein, um jegliche Zweifel an einem möglichen Verstoss gegen Art. 1124 OR auszuschliessen.
cc) Der gekreuzte Check stammt ursprünglich aus der angelsächsischen Handelspraxis, hat aber über das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 über das einheitliche Checkgesetz auch in die schweizerische und andere Rechtsordnungen Eingang gefunden (vgl. PETITPIERRE-SAUVAIN, a.a.O., S. 17). Harmonisiertes Recht ist nicht nur nach den üblichen Methoden, sondern ebenso unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit auszulegen. Rechtsvergleichend kann deshalb auch die Rechtsprechung der Gerichte anderer Vertragsstaaten beigezogen werden.
Deutschland und Österreich haben darauf verzichtet, das Institut in das Landesrecht zu übernehmen, und kennen nur den Verrechnungscheck (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 1 vor Art. 37 ff. SchG; HOLZHAMMER, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht, 6. Aufl., Wien 1995, S. 318). Die französische Rechtsprechung hatte sich hingegen bereits verschiedentlich zu der Frage zu äussern, was unter dem Begriff des Kunden zu verstehen sei. In früheren Entscheiden verlangten die Gerichte noch, dass die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde zum Zeitpunkt der Präsentation des Checks bereits bestanden haben und von einer gewissen Dauerhaftigkeit sein muss («antériorité et permanence dans les relations établies entre le porteur de chèques barrés et le banquier»). Später wurde auf diese Voraussetzungen verzichtet und für hinreichend erachtet, dass die Bank Identität und Wohnsitz der betroffenen Person kennt (VASSEUR/MARIN, Le chèque, Paris 1969, S. 251 f., mit Hinweisen). Wer bei der bezogenen Bank ein Konto hält, ist damit nach französischer Praxis regelmässig als Kunde zu betrachten (YVES CHAPUT, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, Paris 1992, S. 144 f.; MICHEL JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, 4e éd., Paris 1995, S. 53 f.).
3. a) Mit dem gekreuzten Check wird - ebenso wie mit dem Verrechnungscheck (Art. 1125 OR) - bezweckt, das Risiko einer Zahlung an einen Nichtberechtigten durch Anordnungen für den Vorgang der Einlösung zu vermindern (BGE 122 III 26 E. 3a S. 27 f.; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, Nachdruck 1995, S. 858; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 200 ff.; HABICHT, a.a.O., S. 65). Während der gekreuzte Check nur an einen Bankier oder einen Kunden des Bezogenen ausbezahlt werden darf, ist beim Verrechnungscheck die Einlösung nur auf dem Wege der Gutschrift zulässig (Art. 1125 Abs. 1 und 2 OR). In beiden Fällen wird gewährleistet, dass die Person, welcher die Checksumme schliesslich gutgeschrieben oder ausbezahlt wird, mit einer Bank bereits in Geschäftsbeziehungen steht und dadurch identifizierbar bleibt (JACOBI, a.a.O., S. 189 f. und S. 200; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 RZ. 8 und S. 262 Rz. 12). Dadurch wird zweierlei angestrebt: Die Tatsache, dass der Empfänger die Checksumme nicht anonym erlangen kann, sondern gegenüber einer Bank seine Identität offenlegen muss, wird Personen mit unlauteren Absichten in vielen Fällen bereits von einem Missbrauch abhalten (ALBISETTI/BOEMLE et al., a.a.O., S. 310 f.). Kommt es dennoch zu einer Auszahlung an einen Nichtberechtigten, kann der Empfänger ermittelt und allenfalls zivil- und strafrechtlich belangt werden (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 8 und S. 262 Rz. 12).
b) Soll der gekreuzte Check dem Aussteller ein erhöhtes Mass an Sicherheit vor einer missbräuchlichen Einlösung verschaffen, kann es für eine sichere Identifikation des Präsentanten indessen nicht ausreichen, wenn sich die Einreicherbank damit begnügt, sich lediglich dessen Personalien angeben zu lassen. Andernfalls würde die Frage nach der Kundeneigenschaft des Checkinhabers auf eine blosse Legitimationsprüfung reduziert und letztlich die Unterschiede zwischen dem gekreuzten und dem gewöhnlichen, an Ordre gestellten Check verwischt. Erforderlich ist vielmehr eine bestehende Geschäftsbeziehung, welche tatsächlich gepflegt wird und dadurch gesicherte Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers erlaubt. Ein Konto bei der Einreicherbank ist mithin weder nötig noch in jedem Falle hinreichend. Wohl muss, wer einen Antrag auf Eröffnung eines Kontos stellt, der Bank seine Personalien angeben und ein Ausweispapier präsentieren (EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 95 f. mit Hinweis auf die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Banken und Art. 305ter StGB). Gewissheit darüber, ob die bei der Kontoeröffnung gemachten Angaben des Antragstellers auch zweifelsfrei zutreffen, erhält die Bank dadurch aber noch nicht. Von einer sicheren Identifikation kann erst dann gesprochen werden, wenn sich Personalien und Wohnsitz des Kunden im Laufe einer gefestigten und gelebten Geschäftsbeziehung als richtig erweisen, wenn mit andern Worten die Kontakte zwischen Bank und Kunde dessen Angaben zu seiner Identität bestätigen. Daraus erhellt, dass es weder auf die Dauer oder Art der Geschäftsbeziehung noch auf die Anzahl abgewickelter Bankgeschäfte ankommen kann. Ob eine gefestigte Kundenbeziehung vorliegt, kann nicht anhand formaler Kriterien entschieden werden, sondern ist aufgrund der konkreten Kenntnisse des Bankiers und der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die jüngere französische Rechtsprechung zum gekreuzten Check. Zwar wird dort regelmässig bereits als Kunde betrachtet, wer ein Konto bei der Einreicherbank hält (E. 2b/cc hiervor), doch ist zu beachten, dass nach französischem Recht die Bank bereits bei der Kontoeröffnung zu einer recht weitgehenden Überprüfung der Angaben des Antragstellers verpflichtet ist. So muss sie sich nicht nur ein Ausweispapier vorlegen lassen, sondern insbesondere auch die Richtigkeit des Domizils durch die Zustellung eines «lettre d'accueil» an die angegebene Adresse nachprüfen (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd., Paris 1995, S. 177 ff.). Dadurch erhält die Bank schon anlässlich der Kontoeröffnung die erforderliche Gewissheit über die Identität des Antragstellers.
4. Im vorliegenden Fall eröffnete S. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz am 29. April 1993, also wenig mehr als einen Monat vor Präsentation des verfälschten Checks ein Konto bei der Beklagten, wobei er sich als Edelsteinhändler ausgab. Am 28. Mai 1993 zahlte er einen Betrag von Fr. 150.-- auf das Konto ein. Vor der Präsentation des Checks kam es somit lediglich zu zwei geschäftlichen Kontakten zwischen S. und der Beklagten. Wohl liess sie sich bei der Kontoeröffnung die Personalien und die Wohnadresse angeben und verlangte die Vorlage eines Ausweispapiers. Zu einer Bestätigung dieser Angaben durch die anschliessende Abwicklung von Bankgeschäften kam es indessen nicht. Die einmalige Einzahlung von Fr. 150.- durch den Kontoinhaber bot keinen Anlass zu einer erneuten Prüfung der Identität. Auch ein Wechsel von Korrespondenz, welcher der Beklagten zumindest Rückschlüsse über die Richtigkeit der Wohnadresse erlaubt hätte, erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, dass die Angaben von S. zutreffend seien. Die Präsentation eines gekreuzten Checks erfordert von der Einreicherbank in dieser Hinsicht eine besonders sorgfältige Prüfung, da sonst der gegenüber dem gewöhnlichen Check angestrebte erhöhte Schutz vor Missbrauch nicht erreicht würde. Eine Geschäftsbeziehung, die - wie im vorliegenden Fall - erst vor einem Monat aufgenommen wurde und in deren Rahmen lediglich zwei Transaktionen vor der Präsentation des gekreuzten Checks abgewickelt wurden, erscheint aber nach dem Gesagten nicht hinreichend gefestigt, um jeden Zweifel an der Identität des Checkinhabers auszuräumen.
5. Hat die Beklagte den Vorschriften über den gekreuzten Check zuwidergehandelt, haftet sie gemäss Art. 1124 Abs. 5 OR für den entstandenen Schaden. Zur Höhe des Schadenersatzes hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Beklagte ihrerseits anerkennt die eingeklagte Forderung der Höhe nach nicht, sondern bestreitet sie unter Hinweis auf ein Selbstverschulden der Klägerin. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Chèque à barrement général; responsabilité pour violation des prescriptions relatives au barrement; notion de client (art. 1123 al. 3 et 1124 CO). Est client au sens de l'art. 1124 CO celui qui est connu de la banque qui paye le chèque sur la base d'un rapport d'affaires existant (consid. 3a).
Le rapport d'affaires doit être suffisamment solide pour permettre de donner certaines assurances sur l'identité de celui qui touche le chèque (consid. 3b).
Relation de clientèle niée en l'espèce, car seuls une ouverture de compte plus de quatre semaines auparavant et un unique virement précédaient le paiement du chèque (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 314
Die U. AG (nachfolgend Klägerin) bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der Klägerin mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus in Paris gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z. (nachfolgend Beklagte), Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf seinen Namen und auf einen Betrag von Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diese Summe von der Beklagten auf seinem Konto gutschreiben, das er am 29. April 1993 eröffnet und auf das er am 28. Mai 1993 Fr. 150.-- einbezahlt hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Beklagten in Genf abgehoben.
Mit Klage vom 21. Oktober 1993 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, es sei festzustellen, dass die Bank X. ihr Konto bei der Zweigniederlassung St. Gallen zu Unrecht mit Fr. 87'030.-- belastet habe. Ferner verlangte sie von der Bank X. die Rückerstattung dieses Betrags nebst Zins. Die heutige Beklagte, der beide Parteien den Streit verkündet hatten, verzichtete auf eine Teilnahme am Verfahren. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Bank X., Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben. Mit Urteil vom 18. Dezember 1995 hob das Bundesgericht den Entscheid des Handelsgerichts indessen auf und wies die Klage ab (BGE 122 III 26).
Am 2. Mai 1996 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zur Bezahlung von mindestens Fr. 100'000.--, eventuell zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Betrages nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Nach teilweisem Klagerückzug belief sich der eingeklagte Betrag noch auf Fr. 87'030.-- nebst Zins und Betreibungskosten. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1997 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Beklagte die Vorschriften über die Kreuzung (Art. 1123 f. OR) missachtet und der Klägerin den durch die Fehlvergütung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Die Vorinstanz ist nach eingehender Würdigung der Umstände zum Schluss gekommen, dass die Beklagte in der Person, die den gekreuzten Check präsentiert hatte, einen Kunden im Sinne von Art. 1124 OR erblicken und den Checkbetrag dessen Konto gutschreiben durfte.
Dagegen macht die Klägerin geltend, der Begriff des Kunden dürfe nicht zum Nachteil des Ausstellers allzu weit gefasst werden. Die Sorgfaltspflicht der Bank sei umso grösser, je loser die Beziehung zur Person sei, die den Check vorweise. Wohl sei S. zur Zeit der Einlösung des Checks Inhaber eines Kontos bei der Beklagten gewesen, doch habe er es erst kurz zuvor eröffnet und eine einmalige Einlage von Fr. 150.-- geleistet, die zu der Checksumme in keinem Verhältnis stehe. Diese Umstände hätten die Beklagte zumindest zu einer einfachen telefonischen Rückfrage bei der Ausstellerin des Checks veranlassen müssen.
b) Gemäss Art. 1123 OR kann der Aussteller sowie jeder Inhaber den Check durch zwei parallele Striche auf dessen Vorderseite kreuzen. Ein allgemein gekreuzter Check darf gemäss Art. 1124 OR vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (Abs. 1), ein besonders gekreuzter Check nur an den bezeichneten Bankier, oder, wenn dieser selbst der Bezogene ist, an dessen Kunden (Abs. 2). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben und ihn auch nicht für Rechnung anderer als der vorgenannten Personen einziehen (Abs. 3). Handelt der Bezogene oder ein Bankier diesen Vorschriften zuwider, haftet er für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme (Abs. 5).
aa) Der Wortlaut von Art. 1124 OR liefert keine eindeutige Antwort zur Frage nach Inhalt und Tragweite des checkrechtlichen Kundenbegriffes. «Kunde» bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch den (potentiellen) Käufer von Waren oder Dienstleistungen (Der Grosse Brockhaus, Wiesbaden 1979, S. 564) oder jemanden, der (regelmässig) eine Ware kauft oder eine Dienstleistung in Anspruch nimmt und daher in dem Geschäft, in der Firma bekannt ist (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim 1983, S. 750). Ähnlich wird im Französischen «client» umschrieben als «personne ou collectivité qui reçoit de quelqu'un, contre paiement, des four-nitures commerciales ou des services» (Grand Dictionnaire Encyclopédique LAROUSSE, Paris 1982, S. 2309), und der italienische Begriff «cliente» bezeichnet denjenigen, «chi abitualmente si vale delle prestazioni di qualcuno o acquista quanto gli occorre dallo stesso fornitore» (GIACOMO DEVOTO E GIAN CARLO OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Milano 1992, S. 639). Mithin wird der Begriff «Kunde» in der Alltagssprache sowohl für jemanden verwendet, der erstmals mit einem Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in Kontakt tritt, als auch für eine Person, die als regelmässige Abnehmerin mit demselben Anbieter in längeren Geschäftsbeziehungen steht.
bb) Der Revisionsentwurf des XXXIII. Titels des Schweizerischen Obligationenrechts vom 21. Februar 1928 in Art. 1086 liess die Einlösung eines gekreuzten Checks nur durch eine im Handelsregister eingetragene Bankfirma zu (BBl 1928 I 485). Im Zuge der Anpassung des Checkrechts an das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 wurde alsdann auch die Möglichkeit einer Auszahlung an einen Kunden des Bezogenen vorgesehen (Art. 37 des Einheitlichen Checkgesetzes; BBl 1931 II 416; 1932 I 258), ohne dass sich die Botschaften zu den Entwürfen zu dieser Änderung geäussert hätten.
Die Lehre verzichtet überwiegend auf eine nähere Bestimmung des Kundenbegriffes. Meist wird lediglich darauf hingewiesen, eine bestehende Geschäftsbeziehung solle Gewähr dafür bieten, dass eine Auszahlung des Checks nur an Personen erfolge, die der Bank bekannt sind (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 261; ALBISETTI/BOEMLE et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 309 ff.; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., Thun 1993, S. 561 f.; MARC TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 69 f.; RUTH ERIKA HABICHT, Der Checkvertrag und das Checkrecht, Diss. Zürich 1954, S. 65). Die Frage, welcher Art oder Intensität die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde sein muss, wird kaum erörtert. HIPPELE (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 2 zu Art. 1124 OR) hält lediglich fest, dass ein Konto oder Depot beim Bankier nicht unbedingt erforderlich sei. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 334) weisen darauf hin, dass die Bezeichnung «Kunde» mit Bedacht weit gefasst sei. Verlangt werde weder eine besondere Dauer noch Art der Beziehung. Die Eröffnung des Kontakts seitens des Kunden dürfe aber nicht den Geruch des Missbrauchs der Kreuzung an sich tragen. Auch ZIMMERMANN (Kommentar des Schweizer. Scheckrechts, Zürich 1964, N. 5 zu Art. 1124 OR) vertritt einen weitgefassten Kundenbegriff. Darunter falle aber nicht schon, wer der Bank bloss bekannt sei. Entscheidend sei die geschäftliche Verbindung, die auf irgendeinem Gebiete des Bankgeschäfts, namentlich aber in der Führung eines Kontos oder Wertpapierdepots bestehen könne. Dennoch sei ein Konto nicht Bedingung. Auch der blosse Schalterkunde, der bei der Bank über kein Konto verfüge, sei Kunde. Die Kundeneigenschaft sei nicht von einer bestimmten Dauer der Verbindung, der Anzahl, dem Umfang oder der Zeit der Geschäfte abhängig. Für PETITPIERRE-SAUVAIN (SJK 722, Check II, S. 17) schliesslich darf die Geschäftsbeziehung zwar erst vor kurzem entstanden sein, muss aber zum Zeitpunkt der Zahlung gefestigt genug sein, um jegliche Zweifel an einem möglichen Verstoss gegen Art. 1124 OR auszuschliessen.
cc) Der gekreuzte Check stammt ursprünglich aus der angelsächsischen Handelspraxis, hat aber über das Genfer Abkommen vom 19. März 1931 über das einheitliche Checkgesetz auch in die schweizerische und andere Rechtsordnungen Eingang gefunden (vgl. PETITPIERRE-SAUVAIN, a.a.O., S. 17). Harmonisiertes Recht ist nicht nur nach den üblichen Methoden, sondern ebenso unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit auszulegen. Rechtsvergleichend kann deshalb auch die Rechtsprechung der Gerichte anderer Vertragsstaaten beigezogen werden.
Deutschland und Österreich haben darauf verzichtet, das Institut in das Landesrecht zu übernehmen, und kennen nur den Verrechnungscheck (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 1 vor Art. 37 ff. SchG; HOLZHAMMER, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht, 6. Aufl., Wien 1995, S. 318). Die französische Rechtsprechung hatte sich hingegen bereits verschiedentlich zu der Frage zu äussern, was unter dem Begriff des Kunden zu verstehen sei. In früheren Entscheiden verlangten die Gerichte noch, dass die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde zum Zeitpunkt der Präsentation des Checks bereits bestanden haben und von einer gewissen Dauerhaftigkeit sein muss («antériorité et permanence dans les relations établies entre le porteur de chèques barrés et le banquier»). Später wurde auf diese Voraussetzungen verzichtet und für hinreichend erachtet, dass die Bank Identität und Wohnsitz der betroffenen Person kennt (VASSEUR/MARIN, Le chèque, Paris 1969, S. 251 f., mit Hinweisen). Wer bei der bezogenen Bank ein Konto hält, ist damit nach französischer Praxis regelmässig als Kunde zu betrachten (YVES CHAPUT, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, Paris 1992, S. 144 f.; MICHEL JEANTIN, Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, 4e éd., Paris 1995, S. 53 f.).
3. a) Mit dem gekreuzten Check wird - ebenso wie mit dem Verrechnungscheck (Art. 1125 OR) - bezweckt, das Risiko einer Zahlung an einen Nichtberechtigten durch Anordnungen für den Vorgang der Einlösung zu vermindern (BGE 122 III 26 E. 3a S. 27 f.; GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., Zürich 1991, Nachdruck 1995, S. 858; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 200 ff.; HABICHT, a.a.O., S. 65). Während der gekreuzte Check nur an einen Bankier oder einen Kunden des Bezogenen ausbezahlt werden darf, ist beim Verrechnungscheck die Einlösung nur auf dem Wege der Gutschrift zulässig (Art. 1125 Abs. 1 und 2 OR). In beiden Fällen wird gewährleistet, dass die Person, welcher die Checksumme schliesslich gutgeschrieben oder ausbezahlt wird, mit einer Bank bereits in Geschäftsbeziehungen steht und dadurch identifizierbar bleibt (JACOBI, a.a.O., S. 189 f. und S. 200; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 RZ. 8 und S. 262 Rz. 12). Dadurch wird zweierlei angestrebt: Die Tatsache, dass der Empfänger die Checksumme nicht anonym erlangen kann, sondern gegenüber einer Bank seine Identität offenlegen muss, wird Personen mit unlauteren Absichten in vielen Fällen bereits von einem Missbrauch abhalten (ALBISETTI/BOEMLE et al., a.a.O., S. 310 f.). Kommt es dennoch zu einer Auszahlung an einen Nichtberechtigten, kann der Empfänger ermittelt und allenfalls zivil- und strafrechtlich belangt werden (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 8 und S. 262 Rz. 12).
b) Soll der gekreuzte Check dem Aussteller ein erhöhtes Mass an Sicherheit vor einer missbräuchlichen Einlösung verschaffen, kann es für eine sichere Identifikation des Präsentanten indessen nicht ausreichen, wenn sich die Einreicherbank damit begnügt, sich lediglich dessen Personalien angeben zu lassen. Andernfalls würde die Frage nach der Kundeneigenschaft des Checkinhabers auf eine blosse Legitimationsprüfung reduziert und letztlich die Unterschiede zwischen dem gekreuzten und dem gewöhnlichen, an Ordre gestellten Check verwischt. Erforderlich ist vielmehr eine bestehende Geschäftsbeziehung, welche tatsächlich gepflegt wird und dadurch gesicherte Rückschlüsse auf die Identität des Einlösers erlaubt. Ein Konto bei der Einreicherbank ist mithin weder nötig noch in jedem Falle hinreichend. Wohl muss, wer einen Antrag auf Eröffnung eines Kontos stellt, der Bank seine Personalien angeben und ein Ausweispapier präsentieren (EMCH/RENZ/BÖSCH, a.a.O., S. 95 f. mit Hinweis auf die Sorgfaltspflichtvereinbarung der Banken und Art. 305ter StGB). Gewissheit darüber, ob die bei der Kontoeröffnung gemachten Angaben des Antragstellers auch zweifelsfrei zutreffen, erhält die Bank dadurch aber noch nicht. Von einer sicheren Identifikation kann erst dann gesprochen werden, wenn sich Personalien und Wohnsitz des Kunden im Laufe einer gefestigten und gelebten Geschäftsbeziehung als richtig erweisen, wenn mit andern Worten die Kontakte zwischen Bank und Kunde dessen Angaben zu seiner Identität bestätigen. Daraus erhellt, dass es weder auf die Dauer oder Art der Geschäftsbeziehung noch auf die Anzahl abgewickelter Bankgeschäfte ankommen kann. Ob eine gefestigte Kundenbeziehung vorliegt, kann nicht anhand formaler Kriterien entschieden werden, sondern ist aufgrund der konkreten Kenntnisse des Bankiers und der Umstände im Einzelfall zu beurteilen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die jüngere französische Rechtsprechung zum gekreuzten Check. Zwar wird dort regelmässig bereits als Kunde betrachtet, wer ein Konto bei der Einreicherbank hält (E. 2b/cc hiervor), doch ist zu beachten, dass nach französischem Recht die Bank bereits bei der Kontoeröffnung zu einer recht weitgehenden Überprüfung der Angaben des Antragstellers verpflichtet ist. So muss sie sich nicht nur ein Ausweispapier vorlegen lassen, sondern insbesondere auch die Richtigkeit des Domizils durch die Zustellung eines «lettre d'accueil» an die angegebene Adresse nachprüfen (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd., Paris 1995, S. 177 ff.). Dadurch erhält die Bank schon anlässlich der Kontoeröffnung die erforderliche Gewissheit über die Identität des Antragstellers.
4. Im vorliegenden Fall eröffnete S. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz am 29. April 1993, also wenig mehr als einen Monat vor Präsentation des verfälschten Checks ein Konto bei der Beklagten, wobei er sich als Edelsteinhändler ausgab. Am 28. Mai 1993 zahlte er einen Betrag von Fr. 150.-- auf das Konto ein. Vor der Präsentation des Checks kam es somit lediglich zu zwei geschäftlichen Kontakten zwischen S. und der Beklagten. Wohl liess sie sich bei der Kontoeröffnung die Personalien und die Wohnadresse angeben und verlangte die Vorlage eines Ausweispapiers. Zu einer Bestätigung dieser Angaben durch die anschliessende Abwicklung von Bankgeschäften kam es indessen nicht. Die einmalige Einzahlung von Fr. 150.- durch den Kontoinhaber bot keinen Anlass zu einer erneuten Prüfung der Identität. Auch ein Wechsel von Korrespondenz, welcher der Beklagten zumindest Rückschlüsse über die Richtigkeit der Wohnadresse erlaubt hätte, erfolgte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, dass die Angaben von S. zutreffend seien. Die Präsentation eines gekreuzten Checks erfordert von der Einreicherbank in dieser Hinsicht eine besonders sorgfältige Prüfung, da sonst der gegenüber dem gewöhnlichen Check angestrebte erhöhte Schutz vor Missbrauch nicht erreicht würde. Eine Geschäftsbeziehung, die - wie im vorliegenden Fall - erst vor einem Monat aufgenommen wurde und in deren Rahmen lediglich zwei Transaktionen vor der Präsentation des gekreuzten Checks abgewickelt wurden, erscheint aber nach dem Gesagten nicht hinreichend gefestigt, um jeden Zweifel an der Identität des Checkinhabers auszuräumen.
5. Hat die Beklagte den Vorschriften über den gekreuzten Check zuwidergehandelt, haftet sie gemäss Art. 1124 Abs. 5 OR für den entstandenen Schaden. Zur Höhe des Schadenersatzes hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Beklagte ihrerseits anerkennt die eingeklagte Forderung der Höhe nach nicht, sondern bestreitet sie unter Hinweis auf ein Selbstverschulden der Klägerin. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Assegno bancario con sbarramento generale; responsabilità per la violazione di disposizioni sullo sbarramento; nozione di cliente (art. 1123 cpv. 3 e 1124 CO). Cliente ai sensi dell'art. 1124 CO è chi in virtù di una relazione di affari esistente è conosciuto dalla banca alla quale ha presentato un assegno bancario sbarrato (consid. 3a).
La relazione di affari dev'essere sufficientemente consolidata per permettere di trarre conclusioni sull'identità di colui che incassa l'assegno (consid. 3b).
In concreto l'esistenza di un rapporto di clientela è stata negata, poiché l'incasso dell'assegno è unicamente stato preceduto, quattro settimane prima, dall'apertura del conto e da un unico versamento (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Nintendo Co. Ltd. ist Inhaberin der Urheberrechte am Videospiel «Donkey Kong Land», das sich mit einem sogenannten «Game Boy» betreiben lässt. Sie trat ihre Urheberrechte räumlich begrenzt auf die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika an ihre amerikanische Tochtergesellschaft Nintendo of America Inc. ab. Diese brachte das Spiel in der Game Boy-Version in den USA auf den Markt, mit englischer Spielanleitung, mit auf sie lautendem Copyright-Vermerk und mit dem Hinweis «For sale, rental and use only in USA, Canada, Mexico and Latin America». In der Schweiz ist die Waldmeier AG Alleinvertriebsberechtigte für Nintendo-Videospiele. Sie brachte das Game Boy-Spiel «Donkey Kong Land» ab Juli 1995 mit einer von ihr selbst verfassten Spielanleitung in deutscher und französischer Sprache zum offiziellen Verkaufspreis von Fr. 32.76 auf den schweizerischen Markt.
Die Wahl Eximpo AG, die heute die Firma Imprafot AG führt, bot gemäss einer Preisliste vom Dezember 1995 die amerikanische, mit einer englischen Spielanleitung versehene Game Boy-Version des Spiels «Donkey Kong Land» zu einem Preis von Fr. 29.90 an. Am 15. November 1995 verkaufte sie ein solches Videospiel an die Zihlmann AG in Rheinfelden.
B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab.
Am 7. Juni 1996 reichten die Nintendo Co. Ltd. und die Waldmeier AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Wahl Eximpo AG ein. Sie verlangten die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte mit ihren Parallelimporten Urheberrechte der Erstklägerin verletzt und zudem unlauteren Wettbewerb gegenüber der Zweitklägerin begangen habe. Weiter beantragten sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land», insbesondere die von der Nintendo of America Inc. auf den amerikanischen Markt gebrachten Spiele, in die Schweiz zu importieren und daselbst anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten oder zu verbreiten helfen. Schliesslich forderten sie entweder eine Lizenzgebühr von 10% des Fakturabetrags der von der Beklagten widerrechtlich verkauften Spiele oder Herausgabe des mit solchen Verkäufen widerrechtlich erzielten Gewinns, je nachdem, welcher Betrag nach Massgabe des Beweisverfahrens der höhere sei.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen gut. Die Forderung aus Schadenersatz oder Gewinnherausgabe wies es dagegen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 12 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) dürfen Werkexemplare, die der Urheber veräussert oder deren Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Mit der willentlichen Veräusserung der Werkexemplare begibt der Rechtsinhaber sich seines Anspruchs, deren Weiterverbreitung mit urheberrechtlichen Mitteln zu kontrollieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 1 zu Art. 12). Wird dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz national verstanden, gilt das Verbreitungsrecht nur für Werkexemplare als erschöpft, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf den inländischen Markt gelangt sind; wird er dagegen international verstanden, bewirkt auch die Erstveräusserung im Ausland die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, mit der Folge, dass der Rechtsinhaber den Import von im Ausland veräusserten Werkexemplaren in die Schweiz urheberrechtlich nicht verhindern kann.
Das Handelsgericht legt Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung aus. Es gelangt daher zum Schluss, dass die Parallelimporte der Beklagten aus den USA das Urheberrecht der Erstklägerin verletzen. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
2. Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalisches Auslegungselement, E. a hienach). Von Bedeutung ist jedoch auch, welche Überlegungen der Gesetzgeber bei ihrem Erlass angestellt hat (historisches Auslegungselement, E. b hienach). Dabei ist die Entstehungsgeschichte für sich allein zwar nicht entscheidend, wohl aber insoweit beachtlich, als sie Aufschluss über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gibt. In die Betrachtung einzubeziehen ist sodann der Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen (systematisches Auslegungselement, E. c - h hienach). Schliesslich ist nach dem Ziel, das die Bestimmung verfolgt, nach dem Zweck, dem sie dient, zu fragen (teleologisches Auslegungselement, E. i hienach). Der Normzweck lässt sich dabei allerdings nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich letztlich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 122 III 324 E. 7a S. 325, 469 E. 5a S. 474; BGE 116 II 525 E. 2a und b S. 526 f., je mit Hinweisen).
a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich nicht entnehmen, wo die Erstveräusserung stattgefunden haben muss, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers nach sich zu ziehen. Das Urheberrechtsgesetz von 1922 äusserte sich allerdings ebenfalls nicht ausdrücklich zu dieser Frage. Aus Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG liess sich jedoch ableiten, dass grundsätzlich internationale Erschöpfung galt, wobei Art. 58 Abs. 3 aURG allerdings eine Ausnahme für mechanische Ton- und Bildträger vorsah (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 767 f. und 905 f.; DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 94 f.; KASPAR SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 31 f.; vgl. auch BGE 85 II 431 E. 3c S. 442). Seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes ist die Rechtslage hingegen unklar. Die Auffassungen sind geteilt: Ein Teil der Lehre nimmt nationale (VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, S. 179; derselbe, daselbst, Bd. II/1, S. 221; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 12 URG; PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des droits de propriété intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.).
b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1 URG zu suchen. Die Vorentwürfe und Entwürfe zum neuen Urheberrechtsgesetz sahen durchwegs ein Recht der Weiterveräusserung für alle Werkexemplare vor, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung im In- oder Ausland veräussert worden waren. Die bundesrätliche Botschaft hielt ausdrücklich fest, dass damit das Prinzip der internationalen Erschöpfung zur Anwendung gelange (BBl 1989 III 531; ebenso die Botschaft zum ersten Entwurf, BBl 1984 III 210). In der parlamentarischen Beratung wurde dann jedoch im Hinblick auf den angestrebten Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) beschlossen, auf die Wendung «im In- und Ausland» zu verzichten, da das EWR-Abkommen nicht eine allgemeine internationale, sondern bloss eine EWR-weite Erschöpfung vorsah. Zur Übernahme dieses Grundsatzes kam es allerdings in der Folge nicht, wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen.
Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers darum ging, das schweizerische Urheberrecht eurokompatibel auszugestalten und insbesondere die Übernahme der regionalen, d.h. EWR-weiten Erschöpfung zu ermöglichen. Im Anschluss daran wird ausgeführt, der regionalen Erschöpfung entspreche innerstaatlich die nationale Erschöpfung. Denn die regionale Erschöpfung garantiere nur den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, nicht aber zwischen diesen und Drittländern. Sie stehe daher einer Abschottung des europäischen Binnenmarktes gegenüber Parallelimporten von immaterialgüterrechtlich geschützten Erzeugnissen aus Drittländern nicht nur nicht entgegen, sondern bezwecke diese geradezu. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die regionale Erschöpfung Drittländer ausgrenzt und insofern - wie die nationale Erschöpfung - zu einer Marktabschottung führt. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes entspricht die regionale jedoch der internationalen Erschöpfung. Der Sinn des europäischen Binnenmarktes liegt gerade darin, eine gegenseitige Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten zu verhindern. Der Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum sollte der Schweiz Anschluss an diesen Binnenmarkt verschaffen. Das Ziel bestand mit anderen Worten in erster Linie in einer Marktöffnung gegenüber anderen europäischen Staaten und nicht in der Ausgrenzung von Drittstaaten. Die nationale Erschöpfung ist demgegenüber geeignet, den schweizerischen Markt für urheberrechtlich geschützte Produkte gerade auch gegenüber den europäischen Handelspartnern abzuschotten. Das aber stünde im Gegensatz zu dem, was der Gesetzgeber wollte.
Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 URG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich vom eingewurzelten weiten Verständnis der Erschöpfung radikal hätte abwenden und zu einer äusserst eng, nämlich rein national verstandenen Erschöpfung hätte übergehen wollen.
c) In systematischer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Markenrecht nach der Rechtsprechung ebenfalls die internationale Erschöpfung gilt (BGE 122 III 469 E. 3-5 S. 471 ff.). Diese Praxis wurde zwar unter anderem damit begründet, dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte nicht beeinträchtigt wird (a.a.O., E. 5f S. 479). Daran anknüpfend führt das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus, die unterschiedliche Funktion des Marken- und des Urheberrechts lasse einen Analogieschluss von der markenrechtlichen Rechtsprechung auf die vorliegend zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50).
d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246).
Richtig ist hingegen, dass in der Lehre für das Patentrecht bisher überwiegend die Auffassung vertreten wird, es gelte nationale Erschöpfung (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 767; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl. 1987, S. 123; KAMEN TROLLER, a.a.O., S. 661; GRAZ, a.a.O., S. 107 ff.; ebenso die herrschende Lehre in anderen europäischen Staaten: BEIER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse, GRUR int. 1996, S. 1 ff., insbes. S. 3 ff., mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; a.M. jedoch BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 574 ; kritisch ebenfalls COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50 f.; vgl. dazu allerdings auch DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 98 f.). Eine feststehende Gerichtspraxis, welche diese Auffassung bestätigen würde, fehlt indessen. Das letzte Wort ist noch nicht gesprochen (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 155 f. Rz. 641).
Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung ableiten lässt.
e) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, bei ihrer systematischen Auslegung das Kartellrecht nicht berücksichtigt zu haben. Die Klägerinnen weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass das Kartellgesetz (KG, SR 251) in Art. 3 Abs. 2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausnimmt. Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, hinsichtlich der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten «in die Belange der gesetzlichen Regelung des geistigen Eigentums einzugreifen und einer allfälligen höchstrichterlichen Auslegung vorzugreifen» (BBl 1995 I 542). Aus dem Kartellrecht lassen sich deshalb - entgegen ALTENPOHL (a.a.O., S. 155) - weder für die eine noch für die andere Auslegungsvariante entscheidende Argumente gewinnen.
f) Entsprechendes gilt für das GATT-Recht, auf das sich die Beklagte ebenfalls beruft. Beim Abschluss des TRIPs-Abkommens, das als Anhang 1C Bestandteil des WTO-Übereinkommens ist (SR 0.632.20, S. 342 ff.), wurde die Frage der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten angesichts der unüberbrückbaren Gegensätzlichkeit der Verhandlungspositionen bewusst ausgeklammert (Art. 6 des TRIPs-Abkommens; dazu BBl 1994 IV 291 f.). Auf eine allgemeine Einführung der internationalen Erschöpfung wurde verzichtet; den einzelnen Vertragsstaaten bleibt deren Praktizierung aber unbenommen (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, S. 28 ff.; Rehbinder/Staehelin, Das Urheberrecht im TRIPs-Abkommen, UFITA 127/1995, S. 16 f.; Paul Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int. 1995, S. 463; Stanislaw Soltysinski, International Exhaution of Intellectual Property Rights under the TRIPs, the EC Law and the Europe Agreements, GRUR Int. 1996, S. 318 ff.). Ob und wieweit vor diesem Hintergrund Raum dafür bleibt, die grundsätzliche Geltung der internationalen Erschöpfung aus anderen Teilen des WTO-Übereinkommens, insbesondere aus Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT, SR 0.632.21 in Verbindung mit SR 0.632.20, Anhang 1A.1, Ziff. 1 lit. a, S. 14), abzuleiten (so COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 51 ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden.
g) Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit auch die Aussenwirtschaftsfreiheit mit einschliesst, und zwar insbesondere auch die Freiheit, immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und auszuführen (BGE 122 III 469 E. 5g/aa S. 480). Eine Beschränkung dieser Freiheit wäre nur verfassungskonform, wenn sie durch eine ausreichende gesetzliche Grundlage gedeckt und durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre (vgl. BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, mit Hinweisen). Der Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich jedoch kein klarer Wille des Gesetzgebers entnehmen, Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte zu verbieten (vgl. E. a und b hievor). Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem solchen Verbot lässt sich ebenfalls kaum namhaft machen; die Öffentlichkeit ist im Gegenteil vor allem an einem möglichst ungehinderten Zugang zu ausländischem Kulturgut interessiert (vgl. ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, SJZ 91/ 1995, S. 303 ff. und 307 f.). Die Klägerinnen befürchten allerdings, dass eine Zulassung von Parallelimporten die Kulturgüterindustrie zur Abwanderung aus der Schweiz veranlassen und die Fachhändler - wegen des Drucks auf ihre Marge - zu vermehrter Konzentration auf umsatzträchtige Produkte und zu einer Ausdünnung des Sortiments zwingen könnte. Solche Befürchtungen sind jedoch unbegründet, galt doch in der Schweiz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts seit jeher die internationale Erschöpfung, ohne dass Klagen über negative Auswirkungen auf Kulturgüterindustrie und Fachhandel laut geworden wären. Gründe, die geeignet wären, die mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen, sind daher nicht ersichtlich. Der Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung (vgl. BGE 122 III 469 E. 5a S. 474; BGE 119 Ia 241 E. 7a S. 248, mit Hinweisen) spricht somit ebenfalls dafür, Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der im bisherigen Recht geltenden internationalen Erschöpfung zu verstehen.
h) Die Klägerinnen führen im Rahmen der systematischen Auslegung auch den «ausgesprochen urheberfreundlichen Geist» ins Feld, von dem die Revision des Urheberrechtsgesetzes in den Jahren 1991 und 1992 getragen gewesen sein soll. Daraus möchten sie ableiten, dass eine systematische Auslegung des Urheberrechtsgesetzes im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll.
i) Ziel der in Art. 12 Abs. 1 URG statuierten Regel, wonach sich das ausschliessliche Verbreitungsrecht mit der ersten rechtmässigen Inverkehrsetzung erschöpft, ist der Ausgleich zwischen den Interessen des Inhabers des Urheberrechts und jenen der sachenrechtlichen Eigentümer von Werkexemplaren. Die erste Vermarktung gibt dem Rechtsinhaber Gelegenheit, die ihm zustehenden Gewinnmöglichkeiten zu realisieren. Könnte er darüber hinaus den weiteren Vertrieb beliebig untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, würde dies den Wirtschaftsverkehr übermässig behindern. Nach der ersten Inverkehrsetzung hat daher sein Interesse zurück- und dasjenige des Handels und der Konsumenten an der Verkehrsfähigkeit der Werkexemplare in den Vordergrund zu treten (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 97; WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 206; BIERI-GUT, a.a.O., S. 569; OMSELS, Erschöpfung ohne Veräusserung, GRUR 1994, S. 165).
Für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber bereits dort Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat (so auch ein jüngstes amerikanisches Urteil, vgl. dazu JOLLER, U.S. Supreme Court für internationale Erschöpfung des Urheberrechts, European Law Reporter 1998, S. 142 ff.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes variieren können (vgl. GRAZ, a.a.O., S. 99 ff.). Es liegt jedoch am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden, wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32).
Aus dem Blickwinkel einer teleologischen Gesetzesauslegung lässt es sich daher ebenfalls nicht rechtfertigen, mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung eine Abschottung des schweizerischen Marktes für urheberrechtlich geschützte Produkte herbeizuführen. Dagegen ist auch mit dem in der Berufungsantwort mehrfach vorgebrachten Argument nicht aufzukommen, die Klägerinnen müssten den chinesischen Markt wegen des absolut erforderlichen Kampfes gegen Piraterieprodukte zu äusserst billigen Preisen beliefern. Denn abgesehen davon, dass vorliegend Parallelimporte von für den amerikanischen Markt bestimmten Videospielen in Frage stehen, liegt die Bekämpfung des Piraterieprodukte-Geschäfts in China jedenfalls ausserhalb des Normzwecks von Art. 12 Abs. 1 URG.
j) Zusammenfassend ergibt sich, dass nach dem neuen Urheberrecht weiterhin die internationale Erschöpfung gilt. Das Verwertungsrecht des Urhebers ist somit auch für Werkexemplare erschöpft, die mit seiner Zustimmung erstmals im Ausland veräussert worden sind. Die Einfuhr solcher Produkte in die Schweiz kann mit urheberrechtlichen Mitteln nicht unterbunden werden.
3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99; ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien.
Die Beklagte beanstandet diese Erwägung zu Recht als bundesrechtswidrig. Die Auffassung des Handelsgerichts läuft darauf hinaus, die Erschöpfung gewissermassen durch die Hintertür doch wieder weitgehend auf eine bloss nationale Tragweite einzugrenzen. Würde dieser Betrachtungsweise gefolgt, so würde den Inhabern von Urheberrechten ermöglicht, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung ihrer Vertriebsorganisation doch wieder über die Erstveräusserung der Werkexemplare hinaus auch den weiteren Vertrieb mit den Mitteln des Urheberrechts zu steuern. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb eine Rechtsinhaberin der Erschöpfung ihres Verwertungsrechts dadurch entgehen können soll, dass sie, statt ihre urheberrechtlich geschützten Produkte im Ausland selbst in Verkehr zu setzen, die Inverkehrsetzung über eine Tochtergesellschaft bewerkstelligt und dieser dabei ein auf bestimmte Länder beschränktes Verbreitungsrecht einräumt, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Aus dem Blickwinkel des schweizerischen Urheberrechts ist einzig entscheidend, ob die Werkexemplare mit Zustimmung der Rechtsinhaberin veräussert worden sind, sei es im Inland oder im Ausland (E. 2 hievor). Vertragliche Beschränkungen übertragener Verbreitungsrechte können daher nur schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner begründen. Es ist ausgeschlossen, sie - im Sinne von Begrenzungen der Erschöpfung - Dritten entgegenzuhalten.
4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt, wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt.
Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden (BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a UWG; SR 241) nachgewiesen werden kann, wofür vorliegend jegliche Anhaltspunkte fehlen. Daneben kann sich die Unlauterkeit von Parallelimporten allenfalls auch aus anderen besonderen Umständen ergeben, die das Vorgehen des Parallelimporteurs als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 114 II 91 E. 4a/dd und 4b S. 100 f.) oder sich negativ auf den Wettbewerb auswirken (BGE 122 III 469 E. 10 S. 485). Auch davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen. | de | Art. 12 Abs. 1 URG. Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht. Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte. Nach dem neuen Urheberrechtsgesetz gilt weiterhin die internationale Erschöpfung. Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte, die mit Zustimmung des Urhebers im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, lassen sich mit den Mitteln des Urheberrechts nicht unterbinden (E. 1 und 2), und zwar auch dann nicht, wenn sich das der ausländischen Vertriebsfirma vertraglich eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstreckt (E. 3). Auch unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts sind Parallelimporte zulässig, es sei denn, dem Parallelimporteur werde eine Verleitung zum Vertragsbruch oder ein sonst wie gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten nachgewiesen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,714 | 124 III 321 | 124 III 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Nintendo Co. Ltd. ist Inhaberin der Urheberrechte am Videospiel «Donkey Kong Land», das sich mit einem sogenannten «Game Boy» betreiben lässt. Sie trat ihre Urheberrechte räumlich begrenzt auf die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika an ihre amerikanische Tochtergesellschaft Nintendo of America Inc. ab. Diese brachte das Spiel in der Game Boy-Version in den USA auf den Markt, mit englischer Spielanleitung, mit auf sie lautendem Copyright-Vermerk und mit dem Hinweis «For sale, rental and use only in USA, Canada, Mexico and Latin America». In der Schweiz ist die Waldmeier AG Alleinvertriebsberechtigte für Nintendo-Videospiele. Sie brachte das Game Boy-Spiel «Donkey Kong Land» ab Juli 1995 mit einer von ihr selbst verfassten Spielanleitung in deutscher und französischer Sprache zum offiziellen Verkaufspreis von Fr. 32.76 auf den schweizerischen Markt.
Die Wahl Eximpo AG, die heute die Firma Imprafot AG führt, bot gemäss einer Preisliste vom Dezember 1995 die amerikanische, mit einer englischen Spielanleitung versehene Game Boy-Version des Spiels «Donkey Kong Land» zu einem Preis von Fr. 29.90 an. Am 15. November 1995 verkaufte sie ein solches Videospiel an die Zihlmann AG in Rheinfelden.
B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab.
Am 7. Juni 1996 reichten die Nintendo Co. Ltd. und die Waldmeier AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Wahl Eximpo AG ein. Sie verlangten die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte mit ihren Parallelimporten Urheberrechte der Erstklägerin verletzt und zudem unlauteren Wettbewerb gegenüber der Zweitklägerin begangen habe. Weiter beantragten sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land», insbesondere die von der Nintendo of America Inc. auf den amerikanischen Markt gebrachten Spiele, in die Schweiz zu importieren und daselbst anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten oder zu verbreiten helfen. Schliesslich forderten sie entweder eine Lizenzgebühr von 10% des Fakturabetrags der von der Beklagten widerrechtlich verkauften Spiele oder Herausgabe des mit solchen Verkäufen widerrechtlich erzielten Gewinns, je nachdem, welcher Betrag nach Massgabe des Beweisverfahrens der höhere sei.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen gut. Die Forderung aus Schadenersatz oder Gewinnherausgabe wies es dagegen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 12 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) dürfen Werkexemplare, die der Urheber veräussert oder deren Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Mit der willentlichen Veräusserung der Werkexemplare begibt der Rechtsinhaber sich seines Anspruchs, deren Weiterverbreitung mit urheberrechtlichen Mitteln zu kontrollieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 1 zu Art. 12). Wird dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz national verstanden, gilt das Verbreitungsrecht nur für Werkexemplare als erschöpft, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf den inländischen Markt gelangt sind; wird er dagegen international verstanden, bewirkt auch die Erstveräusserung im Ausland die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, mit der Folge, dass der Rechtsinhaber den Import von im Ausland veräusserten Werkexemplaren in die Schweiz urheberrechtlich nicht verhindern kann.
Das Handelsgericht legt Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung aus. Es gelangt daher zum Schluss, dass die Parallelimporte der Beklagten aus den USA das Urheberrecht der Erstklägerin verletzen. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
2. Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalisches Auslegungselement, E. a hienach). Von Bedeutung ist jedoch auch, welche Überlegungen der Gesetzgeber bei ihrem Erlass angestellt hat (historisches Auslegungselement, E. b hienach). Dabei ist die Entstehungsgeschichte für sich allein zwar nicht entscheidend, wohl aber insoweit beachtlich, als sie Aufschluss über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gibt. In die Betrachtung einzubeziehen ist sodann der Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen (systematisches Auslegungselement, E. c - h hienach). Schliesslich ist nach dem Ziel, das die Bestimmung verfolgt, nach dem Zweck, dem sie dient, zu fragen (teleologisches Auslegungselement, E. i hienach). Der Normzweck lässt sich dabei allerdings nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich letztlich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 122 III 324 E. 7a S. 325, 469 E. 5a S. 474; BGE 116 II 525 E. 2a und b S. 526 f., je mit Hinweisen).
a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich nicht entnehmen, wo die Erstveräusserung stattgefunden haben muss, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers nach sich zu ziehen. Das Urheberrechtsgesetz von 1922 äusserte sich allerdings ebenfalls nicht ausdrücklich zu dieser Frage. Aus Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG liess sich jedoch ableiten, dass grundsätzlich internationale Erschöpfung galt, wobei Art. 58 Abs. 3 aURG allerdings eine Ausnahme für mechanische Ton- und Bildträger vorsah (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 767 f. und 905 f.; DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 94 f.; KASPAR SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 31 f.; vgl. auch BGE 85 II 431 E. 3c S. 442). Seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes ist die Rechtslage hingegen unklar. Die Auffassungen sind geteilt: Ein Teil der Lehre nimmt nationale (VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, S. 179; derselbe, daselbst, Bd. II/1, S. 221; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 12 URG; PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des droits de propriété intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.).
b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1 URG zu suchen. Die Vorentwürfe und Entwürfe zum neuen Urheberrechtsgesetz sahen durchwegs ein Recht der Weiterveräusserung für alle Werkexemplare vor, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung im In- oder Ausland veräussert worden waren. Die bundesrätliche Botschaft hielt ausdrücklich fest, dass damit das Prinzip der internationalen Erschöpfung zur Anwendung gelange (BBl 1989 III 531; ebenso die Botschaft zum ersten Entwurf, BBl 1984 III 210). In der parlamentarischen Beratung wurde dann jedoch im Hinblick auf den angestrebten Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) beschlossen, auf die Wendung «im In- und Ausland» zu verzichten, da das EWR-Abkommen nicht eine allgemeine internationale, sondern bloss eine EWR-weite Erschöpfung vorsah. Zur Übernahme dieses Grundsatzes kam es allerdings in der Folge nicht, wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen.
Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers darum ging, das schweizerische Urheberrecht eurokompatibel auszugestalten und insbesondere die Übernahme der regionalen, d.h. EWR-weiten Erschöpfung zu ermöglichen. Im Anschluss daran wird ausgeführt, der regionalen Erschöpfung entspreche innerstaatlich die nationale Erschöpfung. Denn die regionale Erschöpfung garantiere nur den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, nicht aber zwischen diesen und Drittländern. Sie stehe daher einer Abschottung des europäischen Binnenmarktes gegenüber Parallelimporten von immaterialgüterrechtlich geschützten Erzeugnissen aus Drittländern nicht nur nicht entgegen, sondern bezwecke diese geradezu. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die regionale Erschöpfung Drittländer ausgrenzt und insofern - wie die nationale Erschöpfung - zu einer Marktabschottung führt. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes entspricht die regionale jedoch der internationalen Erschöpfung. Der Sinn des europäischen Binnenmarktes liegt gerade darin, eine gegenseitige Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten zu verhindern. Der Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum sollte der Schweiz Anschluss an diesen Binnenmarkt verschaffen. Das Ziel bestand mit anderen Worten in erster Linie in einer Marktöffnung gegenüber anderen europäischen Staaten und nicht in der Ausgrenzung von Drittstaaten. Die nationale Erschöpfung ist demgegenüber geeignet, den schweizerischen Markt für urheberrechtlich geschützte Produkte gerade auch gegenüber den europäischen Handelspartnern abzuschotten. Das aber stünde im Gegensatz zu dem, was der Gesetzgeber wollte.
Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 URG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich vom eingewurzelten weiten Verständnis der Erschöpfung radikal hätte abwenden und zu einer äusserst eng, nämlich rein national verstandenen Erschöpfung hätte übergehen wollen.
c) In systematischer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Markenrecht nach der Rechtsprechung ebenfalls die internationale Erschöpfung gilt (BGE 122 III 469 E. 3-5 S. 471 ff.). Diese Praxis wurde zwar unter anderem damit begründet, dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte nicht beeinträchtigt wird (a.a.O., E. 5f S. 479). Daran anknüpfend führt das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus, die unterschiedliche Funktion des Marken- und des Urheberrechts lasse einen Analogieschluss von der markenrechtlichen Rechtsprechung auf die vorliegend zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50).
d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246).
Richtig ist hingegen, dass in der Lehre für das Patentrecht bisher überwiegend die Auffassung vertreten wird, es gelte nationale Erschöpfung (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 767; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl. 1987, S. 123; KAMEN TROLLER, a.a.O., S. 661; GRAZ, a.a.O., S. 107 ff.; ebenso die herrschende Lehre in anderen europäischen Staaten: BEIER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse, GRUR int. 1996, S. 1 ff., insbes. S. 3 ff., mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; a.M. jedoch BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 574 ; kritisch ebenfalls COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50 f.; vgl. dazu allerdings auch DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 98 f.). Eine feststehende Gerichtspraxis, welche diese Auffassung bestätigen würde, fehlt indessen. Das letzte Wort ist noch nicht gesprochen (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 155 f. Rz. 641).
Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung ableiten lässt.
e) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, bei ihrer systematischen Auslegung das Kartellrecht nicht berücksichtigt zu haben. Die Klägerinnen weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass das Kartellgesetz (KG, SR 251) in Art. 3 Abs. 2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausnimmt. Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, hinsichtlich der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten «in die Belange der gesetzlichen Regelung des geistigen Eigentums einzugreifen und einer allfälligen höchstrichterlichen Auslegung vorzugreifen» (BBl 1995 I 542). Aus dem Kartellrecht lassen sich deshalb - entgegen ALTENPOHL (a.a.O., S. 155) - weder für die eine noch für die andere Auslegungsvariante entscheidende Argumente gewinnen.
f) Entsprechendes gilt für das GATT-Recht, auf das sich die Beklagte ebenfalls beruft. Beim Abschluss des TRIPs-Abkommens, das als Anhang 1C Bestandteil des WTO-Übereinkommens ist (SR 0.632.20, S. 342 ff.), wurde die Frage der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten angesichts der unüberbrückbaren Gegensätzlichkeit der Verhandlungspositionen bewusst ausgeklammert (Art. 6 des TRIPs-Abkommens; dazu BBl 1994 IV 291 f.). Auf eine allgemeine Einführung der internationalen Erschöpfung wurde verzichtet; den einzelnen Vertragsstaaten bleibt deren Praktizierung aber unbenommen (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, S. 28 ff.; Rehbinder/Staehelin, Das Urheberrecht im TRIPs-Abkommen, UFITA 127/1995, S. 16 f.; Paul Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int. 1995, S. 463; Stanislaw Soltysinski, International Exhaution of Intellectual Property Rights under the TRIPs, the EC Law and the Europe Agreements, GRUR Int. 1996, S. 318 ff.). Ob und wieweit vor diesem Hintergrund Raum dafür bleibt, die grundsätzliche Geltung der internationalen Erschöpfung aus anderen Teilen des WTO-Übereinkommens, insbesondere aus Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT, SR 0.632.21 in Verbindung mit SR 0.632.20, Anhang 1A.1, Ziff. 1 lit. a, S. 14), abzuleiten (so COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 51 ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden.
g) Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit auch die Aussenwirtschaftsfreiheit mit einschliesst, und zwar insbesondere auch die Freiheit, immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und auszuführen (BGE 122 III 469 E. 5g/aa S. 480). Eine Beschränkung dieser Freiheit wäre nur verfassungskonform, wenn sie durch eine ausreichende gesetzliche Grundlage gedeckt und durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre (vgl. BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, mit Hinweisen). Der Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich jedoch kein klarer Wille des Gesetzgebers entnehmen, Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte zu verbieten (vgl. E. a und b hievor). Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem solchen Verbot lässt sich ebenfalls kaum namhaft machen; die Öffentlichkeit ist im Gegenteil vor allem an einem möglichst ungehinderten Zugang zu ausländischem Kulturgut interessiert (vgl. ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, SJZ 91/ 1995, S. 303 ff. und 307 f.). Die Klägerinnen befürchten allerdings, dass eine Zulassung von Parallelimporten die Kulturgüterindustrie zur Abwanderung aus der Schweiz veranlassen und die Fachhändler - wegen des Drucks auf ihre Marge - zu vermehrter Konzentration auf umsatzträchtige Produkte und zu einer Ausdünnung des Sortiments zwingen könnte. Solche Befürchtungen sind jedoch unbegründet, galt doch in der Schweiz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts seit jeher die internationale Erschöpfung, ohne dass Klagen über negative Auswirkungen auf Kulturgüterindustrie und Fachhandel laut geworden wären. Gründe, die geeignet wären, die mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen, sind daher nicht ersichtlich. Der Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung (vgl. BGE 122 III 469 E. 5a S. 474; BGE 119 Ia 241 E. 7a S. 248, mit Hinweisen) spricht somit ebenfalls dafür, Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der im bisherigen Recht geltenden internationalen Erschöpfung zu verstehen.
h) Die Klägerinnen führen im Rahmen der systematischen Auslegung auch den «ausgesprochen urheberfreundlichen Geist» ins Feld, von dem die Revision des Urheberrechtsgesetzes in den Jahren 1991 und 1992 getragen gewesen sein soll. Daraus möchten sie ableiten, dass eine systematische Auslegung des Urheberrechtsgesetzes im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll.
i) Ziel der in Art. 12 Abs. 1 URG statuierten Regel, wonach sich das ausschliessliche Verbreitungsrecht mit der ersten rechtmässigen Inverkehrsetzung erschöpft, ist der Ausgleich zwischen den Interessen des Inhabers des Urheberrechts und jenen der sachenrechtlichen Eigentümer von Werkexemplaren. Die erste Vermarktung gibt dem Rechtsinhaber Gelegenheit, die ihm zustehenden Gewinnmöglichkeiten zu realisieren. Könnte er darüber hinaus den weiteren Vertrieb beliebig untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, würde dies den Wirtschaftsverkehr übermässig behindern. Nach der ersten Inverkehrsetzung hat daher sein Interesse zurück- und dasjenige des Handels und der Konsumenten an der Verkehrsfähigkeit der Werkexemplare in den Vordergrund zu treten (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 97; WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 206; BIERI-GUT, a.a.O., S. 569; OMSELS, Erschöpfung ohne Veräusserung, GRUR 1994, S. 165).
Für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber bereits dort Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat (so auch ein jüngstes amerikanisches Urteil, vgl. dazu JOLLER, U.S. Supreme Court für internationale Erschöpfung des Urheberrechts, European Law Reporter 1998, S. 142 ff.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes variieren können (vgl. GRAZ, a.a.O., S. 99 ff.). Es liegt jedoch am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden, wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32).
Aus dem Blickwinkel einer teleologischen Gesetzesauslegung lässt es sich daher ebenfalls nicht rechtfertigen, mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung eine Abschottung des schweizerischen Marktes für urheberrechtlich geschützte Produkte herbeizuführen. Dagegen ist auch mit dem in der Berufungsantwort mehrfach vorgebrachten Argument nicht aufzukommen, die Klägerinnen müssten den chinesischen Markt wegen des absolut erforderlichen Kampfes gegen Piraterieprodukte zu äusserst billigen Preisen beliefern. Denn abgesehen davon, dass vorliegend Parallelimporte von für den amerikanischen Markt bestimmten Videospielen in Frage stehen, liegt die Bekämpfung des Piraterieprodukte-Geschäfts in China jedenfalls ausserhalb des Normzwecks von Art. 12 Abs. 1 URG.
j) Zusammenfassend ergibt sich, dass nach dem neuen Urheberrecht weiterhin die internationale Erschöpfung gilt. Das Verwertungsrecht des Urhebers ist somit auch für Werkexemplare erschöpft, die mit seiner Zustimmung erstmals im Ausland veräussert worden sind. Die Einfuhr solcher Produkte in die Schweiz kann mit urheberrechtlichen Mitteln nicht unterbunden werden.
3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99; ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien.
Die Beklagte beanstandet diese Erwägung zu Recht als bundesrechtswidrig. Die Auffassung des Handelsgerichts läuft darauf hinaus, die Erschöpfung gewissermassen durch die Hintertür doch wieder weitgehend auf eine bloss nationale Tragweite einzugrenzen. Würde dieser Betrachtungsweise gefolgt, so würde den Inhabern von Urheberrechten ermöglicht, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung ihrer Vertriebsorganisation doch wieder über die Erstveräusserung der Werkexemplare hinaus auch den weiteren Vertrieb mit den Mitteln des Urheberrechts zu steuern. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb eine Rechtsinhaberin der Erschöpfung ihres Verwertungsrechts dadurch entgehen können soll, dass sie, statt ihre urheberrechtlich geschützten Produkte im Ausland selbst in Verkehr zu setzen, die Inverkehrsetzung über eine Tochtergesellschaft bewerkstelligt und dieser dabei ein auf bestimmte Länder beschränktes Verbreitungsrecht einräumt, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Aus dem Blickwinkel des schweizerischen Urheberrechts ist einzig entscheidend, ob die Werkexemplare mit Zustimmung der Rechtsinhaberin veräussert worden sind, sei es im Inland oder im Ausland (E. 2 hievor). Vertragliche Beschränkungen übertragener Verbreitungsrechte können daher nur schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner begründen. Es ist ausgeschlossen, sie - im Sinne von Begrenzungen der Erschöpfung - Dritten entgegenzuhalten.
4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt, wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt.
Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden (BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a UWG; SR 241) nachgewiesen werden kann, wofür vorliegend jegliche Anhaltspunkte fehlen. Daneben kann sich die Unlauterkeit von Parallelimporten allenfalls auch aus anderen besonderen Umständen ergeben, die das Vorgehen des Parallelimporteurs als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 114 II 91 E. 4a/dd und 4b S. 100 f.) oder sich negativ auf den Wettbewerb auswirken (BGE 122 III 469 E. 10 S. 485). Auch davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen. | de | Art. 12 al. 1 LDA. Épuisement de droits en matière de droit d'auteur. Importations parallèles de produits protégés par le droit d'auteur. Le principe de l'épuisement international des droits s'applique désormais d'après la nouvelle loi sur le droit d'auteur. Des importations parallèles de produits protégés par le droit d'auteur, qui ont été mis en circulation à l'étranger avec le consentement de l'auteur, ne sauraient être empêchées par les moyens du droit d'auteur (consid. 1 et 2), et cela même si le droit de diffusion concédé contractuellement à la société de vente étrangère ne s'étend pas à la Suisse (consid. 3). Des importations parallèles sont autorisées également sous l'angle du droit de la concurrence, à moins que l'on puisse imputer à l'importateur parallèle une incitation à la violation d'un contrat ou un comportement de quelque autre manière contraire à la bonne foi (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,715 | 124 III 321 | 124 III 321
Sachverhalt ab Seite 322
A.- Die Nintendo Co. Ltd. ist Inhaberin der Urheberrechte am Videospiel «Donkey Kong Land», das sich mit einem sogenannten «Game Boy» betreiben lässt. Sie trat ihre Urheberrechte räumlich begrenzt auf die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika an ihre amerikanische Tochtergesellschaft Nintendo of America Inc. ab. Diese brachte das Spiel in der Game Boy-Version in den USA auf den Markt, mit englischer Spielanleitung, mit auf sie lautendem Copyright-Vermerk und mit dem Hinweis «For sale, rental and use only in USA, Canada, Mexico and Latin America». In der Schweiz ist die Waldmeier AG Alleinvertriebsberechtigte für Nintendo-Videospiele. Sie brachte das Game Boy-Spiel «Donkey Kong Land» ab Juli 1995 mit einer von ihr selbst verfassten Spielanleitung in deutscher und französischer Sprache zum offiziellen Verkaufspreis von Fr. 32.76 auf den schweizerischen Markt.
Die Wahl Eximpo AG, die heute die Firma Imprafot AG führt, bot gemäss einer Preisliste vom Dezember 1995 die amerikanische, mit einer englischen Spielanleitung versehene Game Boy-Version des Spiels «Donkey Kong Land» zu einem Preis von Fr. 29.90 an. Am 15. November 1995 verkaufte sie ein solches Videospiel an die Zihlmann AG in Rheinfelden.
B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab.
Am 7. Juni 1996 reichten die Nintendo Co. Ltd. und die Waldmeier AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Wahl Eximpo AG ein. Sie verlangten die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte mit ihren Parallelimporten Urheberrechte der Erstklägerin verletzt und zudem unlauteren Wettbewerb gegenüber der Zweitklägerin begangen habe. Weiter beantragten sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land», insbesondere die von der Nintendo of America Inc. auf den amerikanischen Markt gebrachten Spiele, in die Schweiz zu importieren und daselbst anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten oder zu verbreiten helfen. Schliesslich forderten sie entweder eine Lizenzgebühr von 10% des Fakturabetrags der von der Beklagten widerrechtlich verkauften Spiele oder Herausgabe des mit solchen Verkäufen widerrechtlich erzielten Gewinns, je nachdem, welcher Betrag nach Massgabe des Beweisverfahrens der höhere sei.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen gut. Die Forderung aus Schadenersatz oder Gewinnherausgabe wies es dagegen ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Nach Art. 12 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) dürfen Werkexemplare, die der Urheber veräussert oder deren Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Mit der willentlichen Veräusserung der Werkexemplare begibt der Rechtsinhaber sich seines Anspruchs, deren Weiterverbreitung mit urheberrechtlichen Mitteln zu kontrollieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 1 zu Art. 12). Wird dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz national verstanden, gilt das Verbreitungsrecht nur für Werkexemplare als erschöpft, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf den inländischen Markt gelangt sind; wird er dagegen international verstanden, bewirkt auch die Erstveräusserung im Ausland die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, mit der Folge, dass der Rechtsinhaber den Import von im Ausland veräusserten Werkexemplaren in die Schweiz urheberrechtlich nicht verhindern kann.
Das Handelsgericht legt Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung aus. Es gelangt daher zum Schluss, dass die Parallelimporte der Beklagten aus den USA das Urheberrecht der Erstklägerin verletzen. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
2. Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalisches Auslegungselement, E. a hienach). Von Bedeutung ist jedoch auch, welche Überlegungen der Gesetzgeber bei ihrem Erlass angestellt hat (historisches Auslegungselement, E. b hienach). Dabei ist die Entstehungsgeschichte für sich allein zwar nicht entscheidend, wohl aber insoweit beachtlich, als sie Aufschluss über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers gibt. In die Betrachtung einzubeziehen ist sodann der Zusammenhang der auszulegenden Bestimmung mit anderen Normen (systematisches Auslegungselement, E. c - h hienach). Schliesslich ist nach dem Ziel, das die Bestimmung verfolgt, nach dem Zweck, dem sie dient, zu fragen (teleologisches Auslegungselement, E. i hienach). Der Normzweck lässt sich dabei allerdings nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich letztlich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 122 III 324 E. 7a S. 325, 469 E. 5a S. 474; BGE 116 II 525 E. 2a und b S. 526 f., je mit Hinweisen).
a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich nicht entnehmen, wo die Erstveräusserung stattgefunden haben muss, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers nach sich zu ziehen. Das Urheberrechtsgesetz von 1922 äusserte sich allerdings ebenfalls nicht ausdrücklich zu dieser Frage. Aus Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG liess sich jedoch ableiten, dass grundsätzlich internationale Erschöpfung galt, wobei Art. 58 Abs. 3 aURG allerdings eine Ausnahme für mechanische Ton- und Bildträger vorsah (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 767 f. und 905 f.; DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 94 f.; KASPAR SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 31 f.; vgl. auch BGE 85 II 431 E. 3c S. 442). Seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes ist die Rechtslage hingegen unklar. Die Auffassungen sind geteilt: Ein Teil der Lehre nimmt nationale (VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, S. 179; derselbe, daselbst, Bd. II/1, S. 221; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 12 URG; PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des droits de propriété intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.).
b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1 URG zu suchen. Die Vorentwürfe und Entwürfe zum neuen Urheberrechtsgesetz sahen durchwegs ein Recht der Weiterveräusserung für alle Werkexemplare vor, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung im In- oder Ausland veräussert worden waren. Die bundesrätliche Botschaft hielt ausdrücklich fest, dass damit das Prinzip der internationalen Erschöpfung zur Anwendung gelange (BBl 1989 III 531; ebenso die Botschaft zum ersten Entwurf, BBl 1984 III 210). In der parlamentarischen Beratung wurde dann jedoch im Hinblick auf den angestrebten Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) beschlossen, auf die Wendung «im In- und Ausland» zu verzichten, da das EWR-Abkommen nicht eine allgemeine internationale, sondern bloss eine EWR-weite Erschöpfung vorsah. Zur Übernahme dieses Grundsatzes kam es allerdings in der Folge nicht, wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen.
Im angefochtenen Urteil wird in diesem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers darum ging, das schweizerische Urheberrecht eurokompatibel auszugestalten und insbesondere die Übernahme der regionalen, d.h. EWR-weiten Erschöpfung zu ermöglichen. Im Anschluss daran wird ausgeführt, der regionalen Erschöpfung entspreche innerstaatlich die nationale Erschöpfung. Denn die regionale Erschöpfung garantiere nur den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, nicht aber zwischen diesen und Drittländern. Sie stehe daher einer Abschottung des europäischen Binnenmarktes gegenüber Parallelimporten von immaterialgüterrechtlich geschützten Erzeugnissen aus Drittländern nicht nur nicht entgegen, sondern bezwecke diese geradezu. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die regionale Erschöpfung Drittländer ausgrenzt und insofern - wie die nationale Erschöpfung - zu einer Marktabschottung führt. Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes entspricht die regionale jedoch der internationalen Erschöpfung. Der Sinn des europäischen Binnenmarktes liegt gerade darin, eine gegenseitige Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten zu verhindern. Der Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum sollte der Schweiz Anschluss an diesen Binnenmarkt verschaffen. Das Ziel bestand mit anderen Worten in erster Linie in einer Marktöffnung gegenüber anderen europäischen Staaten und nicht in der Ausgrenzung von Drittstaaten. Die nationale Erschöpfung ist demgegenüber geeignet, den schweizerischen Markt für urheberrechtlich geschützte Produkte gerade auch gegenüber den europäischen Handelspartnern abzuschotten. Das aber stünde im Gegensatz zu dem, was der Gesetzgeber wollte.
Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 URG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich vom eingewurzelten weiten Verständnis der Erschöpfung radikal hätte abwenden und zu einer äusserst eng, nämlich rein national verstandenen Erschöpfung hätte übergehen wollen.
c) In systematischer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Markenrecht nach der Rechtsprechung ebenfalls die internationale Erschöpfung gilt (BGE 122 III 469 E. 3-5 S. 471 ff.). Diese Praxis wurde zwar unter anderem damit begründet, dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte nicht beeinträchtigt wird (a.a.O., E. 5f S. 479). Daran anknüpfend führt das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus, die unterschiedliche Funktion des Marken- und des Urheberrechts lasse einen Analogieschluss von der markenrechtlichen Rechtsprechung auf die vorliegend zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50).
d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246).
Richtig ist hingegen, dass in der Lehre für das Patentrecht bisher überwiegend die Auffassung vertreten wird, es gelte nationale Erschöpfung (ALOIS TROLLER, a.a.O., S. 767; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl. 1987, S. 123; KAMEN TROLLER, a.a.O., S. 661; GRAZ, a.a.O., S. 107 ff.; ebenso die herrschende Lehre in anderen europäischen Staaten: BEIER, Zur Zulässigkeit von Parallelimporten patentierter Erzeugnisse, GRUR int. 1996, S. 1 ff., insbes. S. 3 ff., mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; a.M. jedoch BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 574 ; kritisch ebenfalls COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50 f.; vgl. dazu allerdings auch DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 98 f.). Eine feststehende Gerichtspraxis, welche diese Auffassung bestätigen würde, fehlt indessen. Das letzte Wort ist noch nicht gesprochen (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 155 f. Rz. 641).
Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung ableiten lässt.
e) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, bei ihrer systematischen Auslegung das Kartellrecht nicht berücksichtigt zu haben. Die Klägerinnen weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass das Kartellgesetz (KG, SR 251) in Art. 3 Abs. 2 Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausnimmt. Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, hinsichtlich der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten «in die Belange der gesetzlichen Regelung des geistigen Eigentums einzugreifen und einer allfälligen höchstrichterlichen Auslegung vorzugreifen» (BBl 1995 I 542). Aus dem Kartellrecht lassen sich deshalb - entgegen ALTENPOHL (a.a.O., S. 155) - weder für die eine noch für die andere Auslegungsvariante entscheidende Argumente gewinnen.
f) Entsprechendes gilt für das GATT-Recht, auf das sich die Beklagte ebenfalls beruft. Beim Abschluss des TRIPs-Abkommens, das als Anhang 1C Bestandteil des WTO-Übereinkommens ist (SR 0.632.20, S. 342 ff.), wurde die Frage der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten angesichts der unüberbrückbaren Gegensätzlichkeit der Verhandlungspositionen bewusst ausgeklammert (Art. 6 des TRIPs-Abkommens; dazu BBl 1994 IV 291 f.). Auf eine allgemeine Einführung der internationalen Erschöpfung wurde verzichtet; den einzelnen Vertragsstaaten bleibt deren Praktizierung aber unbenommen (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, S. 28 ff.; Rehbinder/Staehelin, Das Urheberrecht im TRIPs-Abkommen, UFITA 127/1995, S. 16 f.; Paul Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int. 1995, S. 463; Stanislaw Soltysinski, International Exhaution of Intellectual Property Rights under the TRIPs, the EC Law and the Europe Agreements, GRUR Int. 1996, S. 318 ff.). Ob und wieweit vor diesem Hintergrund Raum dafür bleibt, die grundsätzliche Geltung der internationalen Erschöpfung aus anderen Teilen des WTO-Übereinkommens, insbesondere aus Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT, SR 0.632.21 in Verbindung mit SR 0.632.20, Anhang 1A.1, Ziff. 1 lit. a, S. 14), abzuleiten (so COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 51 ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden.
g) Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit auch die Aussenwirtschaftsfreiheit mit einschliesst, und zwar insbesondere auch die Freiheit, immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und auszuführen (BGE 122 III 469 E. 5g/aa S. 480). Eine Beschränkung dieser Freiheit wäre nur verfassungskonform, wenn sie durch eine ausreichende gesetzliche Grundlage gedeckt und durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt wäre (vgl. BGE 123 I 212 E. 3a S. 217, mit Hinweisen). Der Vorschrift von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich jedoch kein klarer Wille des Gesetzgebers entnehmen, Parallelimporte urheberrechtlich geschützter Produkte zu verbieten (vgl. E. a und b hievor). Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einem solchen Verbot lässt sich ebenfalls kaum namhaft machen; die Öffentlichkeit ist im Gegenteil vor allem an einem möglichst ungehinderten Zugang zu ausländischem Kulturgut interessiert (vgl. ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, SJZ 91/ 1995, S. 303 ff. und 307 f.). Die Klägerinnen befürchten allerdings, dass eine Zulassung von Parallelimporten die Kulturgüterindustrie zur Abwanderung aus der Schweiz veranlassen und die Fachhändler - wegen des Drucks auf ihre Marge - zu vermehrter Konzentration auf umsatzträchtige Produkte und zu einer Ausdünnung des Sortiments zwingen könnte. Solche Befürchtungen sind jedoch unbegründet, galt doch in der Schweiz schon unter der Herrschaft des früheren Rechts seit jeher die internationale Erschöpfung, ohne dass Klagen über negative Auswirkungen auf Kulturgüterindustrie und Fachhandel laut geworden wären. Gründe, die geeignet wären, die mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen, sind daher nicht ersichtlich. Der Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung (vgl. BGE 122 III 469 E. 5a S. 474; BGE 119 Ia 241 E. 7a S. 248, mit Hinweisen) spricht somit ebenfalls dafür, Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der im bisherigen Recht geltenden internationalen Erschöpfung zu verstehen.
h) Die Klägerinnen führen im Rahmen der systematischen Auslegung auch den «ausgesprochen urheberfreundlichen Geist» ins Feld, von dem die Revision des Urheberrechtsgesetzes in den Jahren 1991 und 1992 getragen gewesen sein soll. Daraus möchten sie ableiten, dass eine systematische Auslegung des Urheberrechtsgesetzes im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll.
i) Ziel der in Art. 12 Abs. 1 URG statuierten Regel, wonach sich das ausschliessliche Verbreitungsrecht mit der ersten rechtmässigen Inverkehrsetzung erschöpft, ist der Ausgleich zwischen den Interessen des Inhabers des Urheberrechts und jenen der sachenrechtlichen Eigentümer von Werkexemplaren. Die erste Vermarktung gibt dem Rechtsinhaber Gelegenheit, die ihm zustehenden Gewinnmöglichkeiten zu realisieren. Könnte er darüber hinaus den weiteren Vertrieb beliebig untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, würde dies den Wirtschaftsverkehr übermässig behindern. Nach der ersten Inverkehrsetzung hat daher sein Interesse zurück- und dasjenige des Handels und der Konsumenten an der Verkehrsfähigkeit der Werkexemplare in den Vordergrund zu treten (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 97; WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 206; BIERI-GUT, a.a.O., S. 569; OMSELS, Erschöpfung ohne Veräusserung, GRUR 1994, S. 165).
Für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber bereits dort Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat (so auch ein jüngstes amerikanisches Urteil, vgl. dazu JOLLER, U.S. Supreme Court für internationale Erschöpfung des Urheberrechts, European Law Reporter 1998, S. 142 ff.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes variieren können (vgl. GRAZ, a.a.O., S. 99 ff.). Es liegt jedoch am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden, wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32).
Aus dem Blickwinkel einer teleologischen Gesetzesauslegung lässt es sich daher ebenfalls nicht rechtfertigen, mit einem Übergang zur nationalen Erschöpfung eine Abschottung des schweizerischen Marktes für urheberrechtlich geschützte Produkte herbeizuführen. Dagegen ist auch mit dem in der Berufungsantwort mehrfach vorgebrachten Argument nicht aufzukommen, die Klägerinnen müssten den chinesischen Markt wegen des absolut erforderlichen Kampfes gegen Piraterieprodukte zu äusserst billigen Preisen beliefern. Denn abgesehen davon, dass vorliegend Parallelimporte von für den amerikanischen Markt bestimmten Videospielen in Frage stehen, liegt die Bekämpfung des Piraterieprodukte-Geschäfts in China jedenfalls ausserhalb des Normzwecks von Art. 12 Abs. 1 URG.
j) Zusammenfassend ergibt sich, dass nach dem neuen Urheberrecht weiterhin die internationale Erschöpfung gilt. Das Verwertungsrecht des Urhebers ist somit auch für Werkexemplare erschöpft, die mit seiner Zustimmung erstmals im Ausland veräussert worden sind. Die Einfuhr solcher Produkte in die Schweiz kann mit urheberrechtlichen Mitteln nicht unterbunden werden.
3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99; ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien.
Die Beklagte beanstandet diese Erwägung zu Recht als bundesrechtswidrig. Die Auffassung des Handelsgerichts läuft darauf hinaus, die Erschöpfung gewissermassen durch die Hintertür doch wieder weitgehend auf eine bloss nationale Tragweite einzugrenzen. Würde dieser Betrachtungsweise gefolgt, so würde den Inhabern von Urheberrechten ermöglicht, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung ihrer Vertriebsorganisation doch wieder über die Erstveräusserung der Werkexemplare hinaus auch den weiteren Vertrieb mit den Mitteln des Urheberrechts zu steuern. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb eine Rechtsinhaberin der Erschöpfung ihres Verwertungsrechts dadurch entgehen können soll, dass sie, statt ihre urheberrechtlich geschützten Produkte im Ausland selbst in Verkehr zu setzen, die Inverkehrsetzung über eine Tochtergesellschaft bewerkstelligt und dieser dabei ein auf bestimmte Länder beschränktes Verbreitungsrecht einräumt, wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist. Aus dem Blickwinkel des schweizerischen Urheberrechts ist einzig entscheidend, ob die Werkexemplare mit Zustimmung der Rechtsinhaberin veräussert worden sind, sei es im Inland oder im Ausland (E. 2 hievor). Vertragliche Beschränkungen übertragener Verbreitungsrechte können daher nur schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner begründen. Es ist ausgeschlossen, sie - im Sinne von Begrenzungen der Erschöpfung - Dritten entgegenzuhalten.
4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt, wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt.
Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden (BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a UWG; SR 241) nachgewiesen werden kann, wofür vorliegend jegliche Anhaltspunkte fehlen. Daneben kann sich die Unlauterkeit von Parallelimporten allenfalls auch aus anderen besonderen Umständen ergeben, die das Vorgehen des Parallelimporteurs als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 114 II 91 E. 4a/dd und 4b S. 100 f.) oder sich negativ auf den Wettbewerb auswirken (BGE 122 III 469 E. 10 S. 485). Auch davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen. | de | Art. 12 cpv. 1 LDA. Principio dell'esaurimento dei diritti in materia di diritti d'autore. Importazioni parallele di prodotti protetti dal diritto d'autore. Il principio dell'esaurimento internazionale dei diritti continua a valere nella nuova legge sul diritto d'autore. Le importazioni parallele di prodotti tutelati dal diritto d'autore, che sono stati messi in circolazione all'estero con il consenso dell'autore, non possono essere impedite mediante strumenti del diritto d'autore (consid. 1 e 2) e ciò nemmeno quando il diritto di distribuzione concesso contrattualmente alla ditta di vendita straniera non si estende alla Svizzera (consid. 3). Le importazioni parallele risultano ammissibili anche dal profilo del diritto della concorrenza, a meno di poter imputare all'importatore parallelo un'incitamento alla violazione contrattuale o un comportamento altrimenti contrario alla buona fede (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 337
A.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft hatte auf einem bundeseigenen Grundstück in St. Gallen-Bruggen für die eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) eine Baute erstellen lassen, die ab dem 1. April 1996 bezogen wurde. Die Erstellung der Fassadenverkleidung wurde von der Schweizerischen Eidgenossenschaft der B. AG übertragen, die am 12. Oktober 1995 in Konkurs geriet. Das Feuerverzinken und das Sandstrahlen der für die Fassade erforderlichen Metallteile hatte diese der A. AG als Subunternehmerin übergeben. Wegen des Konkurses der B. AG trat die schweizerische Eidgenossenschaft vom Werkvertrag zurück und vergab die noch unerledigten restlichen Arbeiten an Dritte. Die Eidgenossenschaft verweist insoweit unbestritten darauf, dass die Konkursitin für alle von ihr und ihren Subunternehmern erbrachten Leistungen entschädigt worden ist.
Dem Gesuch der A. AG auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 7% seit dem 10. Oktober 1995 auf dem Grundstück in St. Gallen-Bruggen gab das Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen am 20. November 1995 statt. Diese Verfügung schützte der Bezirksgerichtspräsident St. Gallen mit Entscheid vom 8. Januar 1996, erkannte auf befristete Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch und verwies die A. AG unter Ansetzung einer Frist auf den ordentlichen Prozessweg.
B.- Die A. AG beantragt dem Bundesgericht mit Klage, das Grundbuchamt St. Gallen anzuweisen, das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 6% seit dem 15. November 1995 und von 51/2% seit dem 1. Januar 1996 zuzüglich 1/4% Kommissionsgebühr pro Quartal definitiv einzutragen; eventuell sei die schweizerische Eidgenossenschaft stattdessen zur Sicherstellung dieses Betrages samt Kosten innert vom Gericht zu bestimmender Frist zu verpflichten.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und verwirft auch den Eventualstandpunkt der Klägerin
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Die Klägerin macht eventualiter geltend, die Beklagte sei in analoger Anwendung von Art. 839 Abs. 3 ZGB und des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SchGG; SR 282.11) zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. In diesem Sinn sei zwecks Vermeidung stossender Ungleichheiten eine Lücke im Gesetz zu schliessen; der Gesetzgeber habe den für die öffentliche Hand bauenden Handwerker nicht benachteiligen wollen. Nach Auffassung der Beklagten hingegen kann das dem Gebäudeeigentümer eingeräumte Recht, die Eintragung des Pfandrechts durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, nicht in eine Pflicht umgedeutet werden; das Gesetz sei nicht lückenhaft.
a) In Rechtsprechung und Lehre wird als unbefriedigend empfunden, dass der Bauhandwerker, wenn er für den Staat gebaut hat, schlechter dasteht, als wenn er für einen privaten Bauherrn tätig geworden ist (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; BGE 95 I 97 E. 4 S. 101 f.; P. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. Zürich 1996, Rz. 187 S. 57; P. LIVER, Rechtsprechungsbericht, Nachtrag, ZBJV 120/1984 S. 277 ff.; D. ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 138 mit Fn 579; R. SCHUMACHER, Baurecht 1995, S. 98 Anmerkung 2 mit Hinw.; J.-C. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR 101/1982 II S. 253 bei und mit Fn 198; J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mél. H. Zwahlen, Lausanne 1979, S. 507). Daher sind verschiedene Autoren der Ansicht, es müsse eine Lücke im Gesetz gefüllt werden; wenn die vom Staat mit hoheitlicher Zweckbestimmung genutzte Liegenschaft unpfändbar sei, treffe den bauenden Staat die Pflicht, Sicherheit zu leisten (R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, Rz. 563 ff. S. 159 ff.; derselbe, Das Bauhandwerkerpfandrecht, recht 4/1986 S. 93 Ziff. 8, und Baurecht 1983, S. 31 Ziff. 5 f.; P. LIVER, Rechtsprechungsberichte, ZBJV 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69 f.; weniger bestimmt derselbe, ZBJV 120/1984 S. 278 f.; P. GAUCH, Ein Bauwerk - Mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 86 f.; weniger bestimmt derselbe, Probleme von und mit Subunternehmern - Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 172 f. und Der Werkvertrag, a.a.O. Rz. 188 S. 57). Dieser Meinung hat sich das Obergericht des Kantons Aargau angeschlossen (Urteil der 1. Zivilkammer vom 11. Dezember 1982, publiziert in: AGVE 1982 Nr. 2 S. 20 ff. E. 2 bis 4, insbes. S. 23 ff. E. 3).
b) aa) Dass der vorleistungspflichtige Vertragspartner grundsätzlich das Risiko für das Ausbleiben der Gegenleistung trägt, bildet im Vertragsrecht die Regel (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), auf der z.B. auch Art. 171 Abs. 2 OR beruht, wonach der Abtretende ohne anderslautende Abmachung für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners nicht haftet. Das Bauhandwerkerpfandrecht bildet eine Ausnahme von der geschilderten Regel: Es privilegiert die Forderung des Bauhandwerkers dadurch, dass er diese dinglich absichern kann, und das zu Lasten eines Grundstückes, das nicht seinem Vertragspartner und Schuldner zu gehören braucht (W. WIEGAND, Bauhandwerkerpfandrechte an öffentlichen Grundstücken, Anmerkung zu BGE 108 II 305 f., recht 1/1983 S. 102 und 105; vgl. Votum Gauch, ZSR 101/1982 II S. 696). Wenn der Richter dieses Privileg, das der Gesetzgeber für den privaten Bereich mit Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschaffen hat, im öffentlichen zumeist nicht gelten lässt, so trägt er damit bloss dem privatrechtlichen Grundsatz Rechnung, wonach der Gläubiger, der für seine Forderung keine Sicherheit erlangen kann, das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung tragen muss. Die Verweigerung des Privilegs samt damit verbundener Rechte gebietet die Rechtsordnung, nach der mit privatrechtlichen Instituten im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben des Staates in keiner Weise beeinträchtigt werden dürfen (POUDRET, a.a.O. S. 507 und 510; WIEGAND, a.a.O. S. 103 f. und 105; ZOBL, a.a.O. S. 140 unten und S. 141 in Fn 588; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Nr. 115 B IV insbes. lit. d, S. 811 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 115 B IV, S. 352).
Nach Liver (ZBJV 120/1984 S. 279 f., 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69) ist der bauende Staat, auf dessen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht eingetragen werden kann, verpflichtet, den Subunternehmer als mittelbaren Baugläubiger zu entschädigen, weil die Regelung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, die auf dem Gedanken der Absicherung einer bestehenden vertraglichen Schuld durch eine entsprechende Grundpfandverschreibung beruhe, auf ein gesetzliches Forderungsrecht des Bauhandwerkers gegenüber dem Gemeinwesen reduziert werde; aus diesem Recht könne auch die Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach Art. 839 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Wollte das Bundesgericht diese rechtliche Konstruktion übernehmen, müsste es unweigerlich neue Ungleichheiten in Kauf nehmen: Weshalb dieses gesetzliche Forderungsrecht nicht auch einem für einen privaten Bauherrn tätig gewesenen Handwerker zustehen sollte, falls dessen Eintragungsanspruch scheitert, begründet Liver nicht. Zudem sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das bauende Gemeinwesen (im Gegensatz zum privaten Grundeigentümer) trotz Verneinung des Pfandrechts eine Sicherheit leisten und die in Art. 839 Abs. 3 ZGB dem Grundeigentümer unmissverständlich als Alternative eingeräumte Möglichkeit, die Grundpfandverschreibung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, zu einer Pflicht des Gemeinwesens werden soll.
Weiter kann entgegen der Ansicht von Ch. Schroff (Das Bauhandwerkerpfandrecht auf öffentlichen Grundstücken, ZBJV 117/1981, S. 145 f.) auch Art. 11 SchGG nicht zur Füllung einer Lücke herangezogen werden, weil nach dieser Bestimmung die Umwidmung einer mit einem Pfand belasteten Liegenschaft aus dem Finanzvermögen in das Verwaltungsvermögen vorausgesetzt wird, während in Fällen wie dem vorliegenden die Zweckbestimmung bereits vorlag, als das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht wurde (ZOBL, a.a.O. S. 140; diesem beipflichtend WIEGAND, a.a.O. S. 103 in Fn 8).
bb) Die Ansicht, es liege eine Lücke vor, erweist sich nach dem Gesagten weiterhin als unzutreffend (BGE 116 Ib 367 E. 6d S. 377; BGE 108 II 305 E. 1; 103 II 227 E. 5). Sie ist nur aus dem eingeengten Vergleich des für den Staat bauenden Subunternehmers mit demjenigen für einen Privaten tätigen verständlich und verkennt, dass die Füllung einer Lücke erst erwogen werden kann, wenn feststeht, dass die Rechtsordnung - anders als hier - lückenhaft ist (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB; BGE 122 I 253 E. 6a; BGE 122 III 414 E. 2b; BGE 120 III 131 E. 3b; BGE 118 II 199 E. 2a; BGE 117 II 494 E. 6a).
c) Das Vorliegen einer Lücke kann schliesslich auch nicht damit begründet werden, der Gesetzgeber habe bei Liegenschaften der öffentlichen Hand nicht das Pfandrecht, sondern bloss die Zwangsverwertung verhindern wollen (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 568 bis 570 S. 162; derselbe, Votum, ZSR 101/1982 II S. 679). Dass die Expertenkommission den Antrag auf Ausschluss des Pfandrechts für öffentliche Bauten verwarf (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 570 S. 162), mag für den Erlass des Zivilgesetzbuches von Belang gewesen sein. Indessen ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des Privatrechts aus dessen Abgrenzung vom öffentlichen Recht mit der Folge, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts und die Anwendbarkeit weiterer damit verbundener Rechte auf Verwaltungsvermögen des Bundes positiv hätte anordnen müssen. An der Meinung, Änderungen der Rechtslage würden dem Gesetzgeber obliegen, ist festzuhalten (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; ZOBL, a.a.O. S. 141 vor Fn 588; M. RENTSCH, Öffentliche Sachen, ZBGR 61/1980 S. 345; vgl. so zum Mehrfachzahlungsrisiko des Grundeigentümers auch BGE 95 II 87 E. 4 S. 92). | de | Art. 839 Abs. 3 ZGB; Sicherheitsleistung. Kann ein zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft gehörendes Grundstück nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden, so ist die Eidgenossenschaft deswegen nicht zur Leistung einer Sicherheit verpflichtet (E. 6a-c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 337
A.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft hatte auf einem bundeseigenen Grundstück in St. Gallen-Bruggen für die eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) eine Baute erstellen lassen, die ab dem 1. April 1996 bezogen wurde. Die Erstellung der Fassadenverkleidung wurde von der Schweizerischen Eidgenossenschaft der B. AG übertragen, die am 12. Oktober 1995 in Konkurs geriet. Das Feuerverzinken und das Sandstrahlen der für die Fassade erforderlichen Metallteile hatte diese der A. AG als Subunternehmerin übergeben. Wegen des Konkurses der B. AG trat die schweizerische Eidgenossenschaft vom Werkvertrag zurück und vergab die noch unerledigten restlichen Arbeiten an Dritte. Die Eidgenossenschaft verweist insoweit unbestritten darauf, dass die Konkursitin für alle von ihr und ihren Subunternehmern erbrachten Leistungen entschädigt worden ist.
Dem Gesuch der A. AG auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 7% seit dem 10. Oktober 1995 auf dem Grundstück in St. Gallen-Bruggen gab das Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen am 20. November 1995 statt. Diese Verfügung schützte der Bezirksgerichtspräsident St. Gallen mit Entscheid vom 8. Januar 1996, erkannte auf befristete Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch und verwies die A. AG unter Ansetzung einer Frist auf den ordentlichen Prozessweg.
B.- Die A. AG beantragt dem Bundesgericht mit Klage, das Grundbuchamt St. Gallen anzuweisen, das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 6% seit dem 15. November 1995 und von 51/2% seit dem 1. Januar 1996 zuzüglich 1/4% Kommissionsgebühr pro Quartal definitiv einzutragen; eventuell sei die schweizerische Eidgenossenschaft stattdessen zur Sicherstellung dieses Betrages samt Kosten innert vom Gericht zu bestimmender Frist zu verpflichten.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und verwirft auch den Eventualstandpunkt der Klägerin
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Die Klägerin macht eventualiter geltend, die Beklagte sei in analoger Anwendung von Art. 839 Abs. 3 ZGB und des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SchGG; SR 282.11) zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. In diesem Sinn sei zwecks Vermeidung stossender Ungleichheiten eine Lücke im Gesetz zu schliessen; der Gesetzgeber habe den für die öffentliche Hand bauenden Handwerker nicht benachteiligen wollen. Nach Auffassung der Beklagten hingegen kann das dem Gebäudeeigentümer eingeräumte Recht, die Eintragung des Pfandrechts durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, nicht in eine Pflicht umgedeutet werden; das Gesetz sei nicht lückenhaft.
a) In Rechtsprechung und Lehre wird als unbefriedigend empfunden, dass der Bauhandwerker, wenn er für den Staat gebaut hat, schlechter dasteht, als wenn er für einen privaten Bauherrn tätig geworden ist (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; BGE 95 I 97 E. 4 S. 101 f.; P. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. Zürich 1996, Rz. 187 S. 57; P. LIVER, Rechtsprechungsbericht, Nachtrag, ZBJV 120/1984 S. 277 ff.; D. ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 138 mit Fn 579; R. SCHUMACHER, Baurecht 1995, S. 98 Anmerkung 2 mit Hinw.; J.-C. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR 101/1982 II S. 253 bei und mit Fn 198; J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mél. H. Zwahlen, Lausanne 1979, S. 507). Daher sind verschiedene Autoren der Ansicht, es müsse eine Lücke im Gesetz gefüllt werden; wenn die vom Staat mit hoheitlicher Zweckbestimmung genutzte Liegenschaft unpfändbar sei, treffe den bauenden Staat die Pflicht, Sicherheit zu leisten (R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, Rz. 563 ff. S. 159 ff.; derselbe, Das Bauhandwerkerpfandrecht, recht 4/1986 S. 93 Ziff. 8, und Baurecht 1983, S. 31 Ziff. 5 f.; P. LIVER, Rechtsprechungsberichte, ZBJV 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69 f.; weniger bestimmt derselbe, ZBJV 120/1984 S. 278 f.; P. GAUCH, Ein Bauwerk - Mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 86 f.; weniger bestimmt derselbe, Probleme von und mit Subunternehmern - Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 172 f. und Der Werkvertrag, a.a.O. Rz. 188 S. 57). Dieser Meinung hat sich das Obergericht des Kantons Aargau angeschlossen (Urteil der 1. Zivilkammer vom 11. Dezember 1982, publiziert in: AGVE 1982 Nr. 2 S. 20 ff. E. 2 bis 4, insbes. S. 23 ff. E. 3).
b) aa) Dass der vorleistungspflichtige Vertragspartner grundsätzlich das Risiko für das Ausbleiben der Gegenleistung trägt, bildet im Vertragsrecht die Regel (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), auf der z.B. auch Art. 171 Abs. 2 OR beruht, wonach der Abtretende ohne anderslautende Abmachung für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners nicht haftet. Das Bauhandwerkerpfandrecht bildet eine Ausnahme von der geschilderten Regel: Es privilegiert die Forderung des Bauhandwerkers dadurch, dass er diese dinglich absichern kann, und das zu Lasten eines Grundstückes, das nicht seinem Vertragspartner und Schuldner zu gehören braucht (W. WIEGAND, Bauhandwerkerpfandrechte an öffentlichen Grundstücken, Anmerkung zu BGE 108 II 305 f., recht 1/1983 S. 102 und 105; vgl. Votum Gauch, ZSR 101/1982 II S. 696). Wenn der Richter dieses Privileg, das der Gesetzgeber für den privaten Bereich mit Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschaffen hat, im öffentlichen zumeist nicht gelten lässt, so trägt er damit bloss dem privatrechtlichen Grundsatz Rechnung, wonach der Gläubiger, der für seine Forderung keine Sicherheit erlangen kann, das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung tragen muss. Die Verweigerung des Privilegs samt damit verbundener Rechte gebietet die Rechtsordnung, nach der mit privatrechtlichen Instituten im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben des Staates in keiner Weise beeinträchtigt werden dürfen (POUDRET, a.a.O. S. 507 und 510; WIEGAND, a.a.O. S. 103 f. und 105; ZOBL, a.a.O. S. 140 unten und S. 141 in Fn 588; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Nr. 115 B IV insbes. lit. d, S. 811 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 115 B IV, S. 352).
Nach Liver (ZBJV 120/1984 S. 279 f., 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69) ist der bauende Staat, auf dessen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht eingetragen werden kann, verpflichtet, den Subunternehmer als mittelbaren Baugläubiger zu entschädigen, weil die Regelung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, die auf dem Gedanken der Absicherung einer bestehenden vertraglichen Schuld durch eine entsprechende Grundpfandverschreibung beruhe, auf ein gesetzliches Forderungsrecht des Bauhandwerkers gegenüber dem Gemeinwesen reduziert werde; aus diesem Recht könne auch die Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach Art. 839 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Wollte das Bundesgericht diese rechtliche Konstruktion übernehmen, müsste es unweigerlich neue Ungleichheiten in Kauf nehmen: Weshalb dieses gesetzliche Forderungsrecht nicht auch einem für einen privaten Bauherrn tätig gewesenen Handwerker zustehen sollte, falls dessen Eintragungsanspruch scheitert, begründet Liver nicht. Zudem sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das bauende Gemeinwesen (im Gegensatz zum privaten Grundeigentümer) trotz Verneinung des Pfandrechts eine Sicherheit leisten und die in Art. 839 Abs. 3 ZGB dem Grundeigentümer unmissverständlich als Alternative eingeräumte Möglichkeit, die Grundpfandverschreibung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, zu einer Pflicht des Gemeinwesens werden soll.
Weiter kann entgegen der Ansicht von Ch. Schroff (Das Bauhandwerkerpfandrecht auf öffentlichen Grundstücken, ZBJV 117/1981, S. 145 f.) auch Art. 11 SchGG nicht zur Füllung einer Lücke herangezogen werden, weil nach dieser Bestimmung die Umwidmung einer mit einem Pfand belasteten Liegenschaft aus dem Finanzvermögen in das Verwaltungsvermögen vorausgesetzt wird, während in Fällen wie dem vorliegenden die Zweckbestimmung bereits vorlag, als das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht wurde (ZOBL, a.a.O. S. 140; diesem beipflichtend WIEGAND, a.a.O. S. 103 in Fn 8).
bb) Die Ansicht, es liege eine Lücke vor, erweist sich nach dem Gesagten weiterhin als unzutreffend (BGE 116 Ib 367 E. 6d S. 377; BGE 108 II 305 E. 1; 103 II 227 E. 5). Sie ist nur aus dem eingeengten Vergleich des für den Staat bauenden Subunternehmers mit demjenigen für einen Privaten tätigen verständlich und verkennt, dass die Füllung einer Lücke erst erwogen werden kann, wenn feststeht, dass die Rechtsordnung - anders als hier - lückenhaft ist (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB; BGE 122 I 253 E. 6a; BGE 122 III 414 E. 2b; BGE 120 III 131 E. 3b; BGE 118 II 199 E. 2a; BGE 117 II 494 E. 6a).
c) Das Vorliegen einer Lücke kann schliesslich auch nicht damit begründet werden, der Gesetzgeber habe bei Liegenschaften der öffentlichen Hand nicht das Pfandrecht, sondern bloss die Zwangsverwertung verhindern wollen (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 568 bis 570 S. 162; derselbe, Votum, ZSR 101/1982 II S. 679). Dass die Expertenkommission den Antrag auf Ausschluss des Pfandrechts für öffentliche Bauten verwarf (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 570 S. 162), mag für den Erlass des Zivilgesetzbuches von Belang gewesen sein. Indessen ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des Privatrechts aus dessen Abgrenzung vom öffentlichen Recht mit der Folge, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts und die Anwendbarkeit weiterer damit verbundener Rechte auf Verwaltungsvermögen des Bundes positiv hätte anordnen müssen. An der Meinung, Änderungen der Rechtslage würden dem Gesetzgeber obliegen, ist festzuhalten (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; ZOBL, a.a.O. S. 141 vor Fn 588; M. RENTSCH, Öffentliche Sachen, ZBGR 61/1980 S. 345; vgl. so zum Mehrfachzahlungsrisiko des Grundeigentümers auch BGE 95 II 87 E. 4 S. 92). | de | Art. 839 al. 3 CC; fourniture de sûretés. Dans le cas où un immeuble appartenant au patrimoine administratif de la Confédération ne peut être grevé d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, la Confédération ne peut être condamnée à fournir des sûretés (consid. 6a-c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 337
A.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft hatte auf einem bundeseigenen Grundstück in St. Gallen-Bruggen für die eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) eine Baute erstellen lassen, die ab dem 1. April 1996 bezogen wurde. Die Erstellung der Fassadenverkleidung wurde von der Schweizerischen Eidgenossenschaft der B. AG übertragen, die am 12. Oktober 1995 in Konkurs geriet. Das Feuerverzinken und das Sandstrahlen der für die Fassade erforderlichen Metallteile hatte diese der A. AG als Subunternehmerin übergeben. Wegen des Konkurses der B. AG trat die schweizerische Eidgenossenschaft vom Werkvertrag zurück und vergab die noch unerledigten restlichen Arbeiten an Dritte. Die Eidgenossenschaft verweist insoweit unbestritten darauf, dass die Konkursitin für alle von ihr und ihren Subunternehmern erbrachten Leistungen entschädigt worden ist.
Dem Gesuch der A. AG auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 7% seit dem 10. Oktober 1995 auf dem Grundstück in St. Gallen-Bruggen gab das Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen am 20. November 1995 statt. Diese Verfügung schützte der Bezirksgerichtspräsident St. Gallen mit Entscheid vom 8. Januar 1996, erkannte auf befristete Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch und verwies die A. AG unter Ansetzung einer Frist auf den ordentlichen Prozessweg.
B.- Die A. AG beantragt dem Bundesgericht mit Klage, das Grundbuchamt St. Gallen anzuweisen, das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 6% seit dem 15. November 1995 und von 51/2% seit dem 1. Januar 1996 zuzüglich 1/4% Kommissionsgebühr pro Quartal definitiv einzutragen; eventuell sei die schweizerische Eidgenossenschaft stattdessen zur Sicherstellung dieses Betrages samt Kosten innert vom Gericht zu bestimmender Frist zu verpflichten.
C.- Das Bundesgericht weist die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und verwirft auch den Eventualstandpunkt der Klägerin
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Die Klägerin macht eventualiter geltend, die Beklagte sei in analoger Anwendung von Art. 839 Abs. 3 ZGB und des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SchGG; SR 282.11) zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. In diesem Sinn sei zwecks Vermeidung stossender Ungleichheiten eine Lücke im Gesetz zu schliessen; der Gesetzgeber habe den für die öffentliche Hand bauenden Handwerker nicht benachteiligen wollen. Nach Auffassung der Beklagten hingegen kann das dem Gebäudeeigentümer eingeräumte Recht, die Eintragung des Pfandrechts durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, nicht in eine Pflicht umgedeutet werden; das Gesetz sei nicht lückenhaft.
a) In Rechtsprechung und Lehre wird als unbefriedigend empfunden, dass der Bauhandwerker, wenn er für den Staat gebaut hat, schlechter dasteht, als wenn er für einen privaten Bauherrn tätig geworden ist (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; BGE 95 I 97 E. 4 S. 101 f.; P. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. Zürich 1996, Rz. 187 S. 57; P. LIVER, Rechtsprechungsbericht, Nachtrag, ZBJV 120/1984 S. 277 ff.; D. ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 138 mit Fn 579; R. SCHUMACHER, Baurecht 1995, S. 98 Anmerkung 2 mit Hinw.; J.-C. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR 101/1982 II S. 253 bei und mit Fn 198; J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mél. H. Zwahlen, Lausanne 1979, S. 507). Daher sind verschiedene Autoren der Ansicht, es müsse eine Lücke im Gesetz gefüllt werden; wenn die vom Staat mit hoheitlicher Zweckbestimmung genutzte Liegenschaft unpfändbar sei, treffe den bauenden Staat die Pflicht, Sicherheit zu leisten (R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, Rz. 563 ff. S. 159 ff.; derselbe, Das Bauhandwerkerpfandrecht, recht 4/1986 S. 93 Ziff. 8, und Baurecht 1983, S. 31 Ziff. 5 f.; P. LIVER, Rechtsprechungsberichte, ZBJV 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69 f.; weniger bestimmt derselbe, ZBJV 120/1984 S. 278 f.; P. GAUCH, Ein Bauwerk - Mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 86 f.; weniger bestimmt derselbe, Probleme von und mit Subunternehmern - Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 172 f. und Der Werkvertrag, a.a.O. Rz. 188 S. 57). Dieser Meinung hat sich das Obergericht des Kantons Aargau angeschlossen (Urteil der 1. Zivilkammer vom 11. Dezember 1982, publiziert in: AGVE 1982 Nr. 2 S. 20 ff. E. 2 bis 4, insbes. S. 23 ff. E. 3).
b) aa) Dass der vorleistungspflichtige Vertragspartner grundsätzlich das Risiko für das Ausbleiben der Gegenleistung trägt, bildet im Vertragsrecht die Regel (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336), auf der z.B. auch Art. 171 Abs. 2 OR beruht, wonach der Abtretende ohne anderslautende Abmachung für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners nicht haftet. Das Bauhandwerkerpfandrecht bildet eine Ausnahme von der geschilderten Regel: Es privilegiert die Forderung des Bauhandwerkers dadurch, dass er diese dinglich absichern kann, und das zu Lasten eines Grundstückes, das nicht seinem Vertragspartner und Schuldner zu gehören braucht (W. WIEGAND, Bauhandwerkerpfandrechte an öffentlichen Grundstücken, Anmerkung zu BGE 108 II 305 f., recht 1/1983 S. 102 und 105; vgl. Votum Gauch, ZSR 101/1982 II S. 696). Wenn der Richter dieses Privileg, das der Gesetzgeber für den privaten Bereich mit Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschaffen hat, im öffentlichen zumeist nicht gelten lässt, so trägt er damit bloss dem privatrechtlichen Grundsatz Rechnung, wonach der Gläubiger, der für seine Forderung keine Sicherheit erlangen kann, das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung tragen muss. Die Verweigerung des Privilegs samt damit verbundener Rechte gebietet die Rechtsordnung, nach der mit privatrechtlichen Instituten im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben des Staates in keiner Weise beeinträchtigt werden dürfen (POUDRET, a.a.O. S. 507 und 510; WIEGAND, a.a.O. S. 103 f. und 105; ZOBL, a.a.O. S. 140 unten und S. 141 in Fn 588; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Nr. 115 B IV insbes. lit. d, S. 811 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 115 B IV, S. 352).
Nach Liver (ZBJV 120/1984 S. 279 f., 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69) ist der bauende Staat, auf dessen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht eingetragen werden kann, verpflichtet, den Subunternehmer als mittelbaren Baugläubiger zu entschädigen, weil die Regelung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, die auf dem Gedanken der Absicherung einer bestehenden vertraglichen Schuld durch eine entsprechende Grundpfandverschreibung beruhe, auf ein gesetzliches Forderungsrecht des Bauhandwerkers gegenüber dem Gemeinwesen reduziert werde; aus diesem Recht könne auch die Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach Art. 839 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Wollte das Bundesgericht diese rechtliche Konstruktion übernehmen, müsste es unweigerlich neue Ungleichheiten in Kauf nehmen: Weshalb dieses gesetzliche Forderungsrecht nicht auch einem für einen privaten Bauherrn tätig gewesenen Handwerker zustehen sollte, falls dessen Eintragungsanspruch scheitert, begründet Liver nicht. Zudem sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das bauende Gemeinwesen (im Gegensatz zum privaten Grundeigentümer) trotz Verneinung des Pfandrechts eine Sicherheit leisten und die in Art. 839 Abs. 3 ZGB dem Grundeigentümer unmissverständlich als Alternative eingeräumte Möglichkeit, die Grundpfandverschreibung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, zu einer Pflicht des Gemeinwesens werden soll.
Weiter kann entgegen der Ansicht von Ch. Schroff (Das Bauhandwerkerpfandrecht auf öffentlichen Grundstücken, ZBJV 117/1981, S. 145 f.) auch Art. 11 SchGG nicht zur Füllung einer Lücke herangezogen werden, weil nach dieser Bestimmung die Umwidmung einer mit einem Pfand belasteten Liegenschaft aus dem Finanzvermögen in das Verwaltungsvermögen vorausgesetzt wird, während in Fällen wie dem vorliegenden die Zweckbestimmung bereits vorlag, als das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht wurde (ZOBL, a.a.O. S. 140; diesem beipflichtend WIEGAND, a.a.O. S. 103 in Fn 8).
bb) Die Ansicht, es liege eine Lücke vor, erweist sich nach dem Gesagten weiterhin als unzutreffend (BGE 116 Ib 367 E. 6d S. 377; BGE 108 II 305 E. 1; 103 II 227 E. 5). Sie ist nur aus dem eingeengten Vergleich des für den Staat bauenden Subunternehmers mit demjenigen für einen Privaten tätigen verständlich und verkennt, dass die Füllung einer Lücke erst erwogen werden kann, wenn feststeht, dass die Rechtsordnung - anders als hier - lückenhaft ist (Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB; BGE 122 I 253 E. 6a; BGE 122 III 414 E. 2b; BGE 120 III 131 E. 3b; BGE 118 II 199 E. 2a; BGE 117 II 494 E. 6a).
c) Das Vorliegen einer Lücke kann schliesslich auch nicht damit begründet werden, der Gesetzgeber habe bei Liegenschaften der öffentlichen Hand nicht das Pfandrecht, sondern bloss die Zwangsverwertung verhindern wollen (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 568 bis 570 S. 162; derselbe, Votum, ZSR 101/1982 II S. 679). Dass die Expertenkommission den Antrag auf Ausschluss des Pfandrechts für öffentliche Bauten verwarf (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 570 S. 162), mag für den Erlass des Zivilgesetzbuches von Belang gewesen sein. Indessen ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des Privatrechts aus dessen Abgrenzung vom öffentlichen Recht mit der Folge, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts und die Anwendbarkeit weiterer damit verbundener Rechte auf Verwaltungsvermögen des Bundes positiv hätte anordnen müssen. An der Meinung, Änderungen der Rechtslage würden dem Gesetzgeber obliegen, ist festzuhalten (BGE 108 II 305 E. 1 S. 309; ZOBL, a.a.O. S. 141 vor Fn 588; M. RENTSCH, Öffentliche Sachen, ZBGR 61/1980 S. 345; vgl. so zum Mehrfachzahlungsrisiko des Grundeigentümers auch BGE 95 II 87 E. 4 S. 92). | de | Art. 839 cpv. 3 CC; prestazione di garanzia. Se un fondo appartenente al patrimonio amministrativo della Confederazione non può essere gravato con un'ipoteca degli artigiani e imprenditori, la Confederazione non può per questo essere costretta a fornire una garanzia (consid. 6a-c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
Dans le cadre d'une poursuite introduite par F. contre L., le Tribunal de première instance de Genève a rendu le 15 avril 1996, par défaut, un prononcé de mainlevée provisoire. L'opposition faite par L. à ce prononcé a été jugée irrecevable, faute de motivation suffisante, par jugement du 24 juin 1996.
L. a ouvert action en libération de dette le 8 juillet 1996. Par voie incidente, F. a conclu à l'irrecevabilité de l'action, au motif que la demande avait été déposée après l'échéance du délai de 10 jours prescrit par l'art. 83 al. 2 aLP.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'action en libération de dette, considérant que le délai légal avait commencé à courir, non pas dès la notification du jugement rendu par défaut le 15 avril 1996, mais dès celle du jugement de mainlevée rendu contradictoirement le 24 juin 1996. Sur recours de F., la Cour de justice du canton de Genève a déclaré la demande en libération de dette irrecevable. Pour elle, l'opposition au jugement du 15 avril 1996, faute de respecter les formes prescrites, n'avait pas suspendu les effets dudit jugement.
Saisi par L. d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral l'a admis, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le présent litige porte sur le point de départ du délai prévu par l'art. 83 al. 2 LP pour agir en libération de dette lorsqu'il y a opposition au jugement de mainlevée.
a) En pareil cas, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours suspensif (ordinaire) contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP ne commence à courir que de l'expiration du délai de recours, si celui-ci n'est pas utilisé, ou du jour du retrait du recours, si celui-ci est déposé dans les délais puis retiré, ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'a d'effet suspensif ni en vertu du droit de procédure cantonal, ni en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification du prononcé de mainlevée (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 156/157; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 99 et les références).
En droit genevois, l'opposition au jugement prononcé par défaut est une voie de recours sui generis, assimilable, pour ce qui est de ses effets juridiques, à un appel ordinaire (SJ 1984, p. 514 ss consid. 7 p. 517). L'art. 355 LPC, qui réglemente ses effets en procédure sommaire (al. 1), applicable en matière de mainlevée (art. 25 ch. 2 LP), prévoit que "l'opposition suspend les effets du jugement, à moins que le juge, en prononçant le défaut, n'ait ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant opposition, avec ou sans sûretés" (al. 2). L'effet suspensif de l'opposition est donc la règle en matière de procédure sommaire des art. 347 ss LPC (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III n. 2 ad art. 355 et vol. I n. 3 ad art. 90).
b) La recourante estime que, contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le caractère recevable ou non de l'opposition ne joue aucun rôle quant au caractère suspensif de l'opposition en procédure sommaire. C'est à tort, ajoute-t-elle, que la Cour cantonale s'est référée et fondée sur les dispositions de procédure ordinaire (art. 90 LPC).
Est en principe dotée de l'effet suspensif, aux termes de cette dernière disposition, "l'opposition fa ite en la forme ci-dessus [= celle de l'art. 88 LPC] et dans le délai des articles 84 et 85". La juridiction intimée considère que l'art. 90 LPC est applicable à la procédure sommaire "par renvoi de l'article 355 al. 2 LPC". Il ne s'agit toutefois manifestement pas d'un renvoi de l'art. 355 al. 2 LPC lui-même, qui n'en contient aucun; le renvoi auquel la Cour de justice fait allusion est en réalité un renvoi des commentateurs précités auxquels elle se réfère, ce qui est tout autre chose. A la différence de l'art. 90 al. 1 LPC, l'art. 355 al. 2 LPC ne limite pas l'effet suspensif à l'opposition faite en une forme déterminée. C'est donc à juste titre que la recourante reproche à la Cour cantonale d'avoir, sur ce point, tenu un raisonnement erroné, faisant fi de la systématique de la loi, laquelle distingue très clairement, en les traitant formellement de manière différente, l'opposition à défaut de la procédure ordinaire et celle de la procédure sommaire.
Si, comme le juge de première instance l'a exposé dans son jugement du 28 novembre 1996 sans avoir été sérieusement contredit dans l'arrêt attaqué, les dispositions prévues par l'art. 355 LPC ont été reprises de l'ancienne loi de procédure civile genevoise sans modifications sensibles, l'objection de la Cour de justice, selon laquelle la recourante se prévaut vainement de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne loi et publiée à la SJ 1984 p. 514, est dénuée de fondement.
c) Au demeurant, l'arrêt attaqué est contradictoire dans la mesure où il retient, en fait, que la requête d'opposition ne contenait pas une "motivation suffisante", et considère, en droit, que ladite requête était irrecevable "pour défaut de motivation". Plus précisément, la juridiction cantonale ne pouvait parler de "défaut de motivation", après avoir relevé que L., dans son opposition, avait fait valoir "qu'elle n'avait pas reçu la citation à comparaître, qu'en dépit d'une élection de domicile en l'étude de son avocat, la requête ne lui avait jamais été transmise et déclarait contester le bien-fondé de la demande", et qu'à l'audience, elle avait "invoqué l'absence d'une reconnaissance de dette et d'exigibilité de la créance". | fr | Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG); willkürliche Auslegung einer Bestimmung des kantonalen Prozessrechts, die ein suspensives Rechtsmittel gegen einen im Säumnisverfahren ergangenen Rechtsöffnungsentscheid vorsieht. Wo das kantonale Prozessrecht (hier des Kantons Genf) beim Einspruch gegen ein Säumnisurteil eine bestimmte Form für den Fall vorschreibt, dass dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist (Art. 90 ZPO/GE), nicht aber für den Fall des summarischen Verfahrens (Art. 355 Abs. 2 ZPO/GE), ist es willkürlich, diesem klaren Unterschied im Gesetz nicht Rechnung zu tragen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans le cadre d'une poursuite introduite par F. contre L., le Tribunal de première instance de Genève a rendu le 15 avril 1996, par défaut, un prononcé de mainlevée provisoire. L'opposition faite par L. à ce prononcé a été jugée irrecevable, faute de motivation suffisante, par jugement du 24 juin 1996.
L. a ouvert action en libération de dette le 8 juillet 1996. Par voie incidente, F. a conclu à l'irrecevabilité de l'action, au motif que la demande avait été déposée après l'échéance du délai de 10 jours prescrit par l'art. 83 al. 2 aLP.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'action en libération de dette, considérant que le délai légal avait commencé à courir, non pas dès la notification du jugement rendu par défaut le 15 avril 1996, mais dès celle du jugement de mainlevée rendu contradictoirement le 24 juin 1996. Sur recours de F., la Cour de justice du canton de Genève a déclaré la demande en libération de dette irrecevable. Pour elle, l'opposition au jugement du 15 avril 1996, faute de respecter les formes prescrites, n'avait pas suspendu les effets dudit jugement.
Saisi par L. d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral l'a admis, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le présent litige porte sur le point de départ du délai prévu par l'art. 83 al. 2 LP pour agir en libération de dette lorsqu'il y a opposition au jugement de mainlevée.
a) En pareil cas, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours suspensif (ordinaire) contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP ne commence à courir que de l'expiration du délai de recours, si celui-ci n'est pas utilisé, ou du jour du retrait du recours, si celui-ci est déposé dans les délais puis retiré, ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'a d'effet suspensif ni en vertu du droit de procédure cantonal, ni en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification du prononcé de mainlevée (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 156/157; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 99 et les références).
En droit genevois, l'opposition au jugement prononcé par défaut est une voie de recours sui generis, assimilable, pour ce qui est de ses effets juridiques, à un appel ordinaire (SJ 1984, p. 514 ss consid. 7 p. 517). L'art. 355 LPC, qui réglemente ses effets en procédure sommaire (al. 1), applicable en matière de mainlevée (art. 25 ch. 2 LP), prévoit que "l'opposition suspend les effets du jugement, à moins que le juge, en prononçant le défaut, n'ait ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant opposition, avec ou sans sûretés" (al. 2). L'effet suspensif de l'opposition est donc la règle en matière de procédure sommaire des art. 347 ss LPC (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III n. 2 ad art. 355 et vol. I n. 3 ad art. 90).
b) La recourante estime que, contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le caractère recevable ou non de l'opposition ne joue aucun rôle quant au caractère suspensif de l'opposition en procédure sommaire. C'est à tort, ajoute-t-elle, que la Cour cantonale s'est référée et fondée sur les dispositions de procédure ordinaire (art. 90 LPC).
Est en principe dotée de l'effet suspensif, aux termes de cette dernière disposition, "l'opposition fa ite en la forme ci-dessus [= celle de l'art. 88 LPC] et dans le délai des articles 84 et 85". La juridiction intimée considère que l'art. 90 LPC est applicable à la procédure sommaire "par renvoi de l'article 355 al. 2 LPC". Il ne s'agit toutefois manifestement pas d'un renvoi de l'art. 355 al. 2 LPC lui-même, qui n'en contient aucun; le renvoi auquel la Cour de justice fait allusion est en réalité un renvoi des commentateurs précités auxquels elle se réfère, ce qui est tout autre chose. A la différence de l'art. 90 al. 1 LPC, l'art. 355 al. 2 LPC ne limite pas l'effet suspensif à l'opposition faite en une forme déterminée. C'est donc à juste titre que la recourante reproche à la Cour cantonale d'avoir, sur ce point, tenu un raisonnement erroné, faisant fi de la systématique de la loi, laquelle distingue très clairement, en les traitant formellement de manière différente, l'opposition à défaut de la procédure ordinaire et celle de la procédure sommaire.
Si, comme le juge de première instance l'a exposé dans son jugement du 28 novembre 1996 sans avoir été sérieusement contredit dans l'arrêt attaqué, les dispositions prévues par l'art. 355 LPC ont été reprises de l'ancienne loi de procédure civile genevoise sans modifications sensibles, l'objection de la Cour de justice, selon laquelle la recourante se prévaut vainement de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne loi et publiée à la SJ 1984 p. 514, est dénuée de fondement.
c) Au demeurant, l'arrêt attaqué est contradictoire dans la mesure où il retient, en fait, que la requête d'opposition ne contenait pas une "motivation suffisante", et considère, en droit, que ladite requête était irrecevable "pour défaut de motivation". Plus précisément, la juridiction cantonale ne pouvait parler de "défaut de motivation", après avoir relevé que L., dans son opposition, avait fait valoir "qu'elle n'avait pas reçu la citation à comparaître, qu'en dépit d'une élection de domicile en l'étude de son avocat, la requête ne lui avait jamais été transmise et déclarait contester le bien-fondé de la demande", et qu'à l'audience, elle avait "invoqué l'absence d'une reconnaissance de dette et d'exigibilité de la créance". | fr | Délai pour agir en libération de dette (art. 83 al. 2 LP); interprétation arbitraire d'une disposition légale cantonale prévoyant un recours suspensif contre un prononcé de mainlevée rendu par défaut. Le droit cantonal soumettant à une forme déterminée l'opposition à défaut de la procédure ordinaire (art. 90 LPC), mais pas celle de la procédure sommaire (art. 355 al. 2 LPC), il est arbitraire de faire fi de cette distinction légale claire. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
Dans le cadre d'une poursuite introduite par F. contre L., le Tribunal de première instance de Genève a rendu le 15 avril 1996, par défaut, un prononcé de mainlevée provisoire. L'opposition faite par L. à ce prononcé a été jugée irrecevable, faute de motivation suffisante, par jugement du 24 juin 1996.
L. a ouvert action en libération de dette le 8 juillet 1996. Par voie incidente, F. a conclu à l'irrecevabilité de l'action, au motif que la demande avait été déposée après l'échéance du délai de 10 jours prescrit par l'art. 83 al. 2 aLP.
Par jugement du 28 novembre 1996, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'action en libération de dette, considérant que le délai légal avait commencé à courir, non pas dès la notification du jugement rendu par défaut le 15 avril 1996, mais dès celle du jugement de mainlevée rendu contradictoirement le 24 juin 1996. Sur recours de F., la Cour de justice du canton de Genève a déclaré la demande en libération de dette irrecevable. Pour elle, l'opposition au jugement du 15 avril 1996, faute de respecter les formes prescrites, n'avait pas suspendu les effets dudit jugement.
Saisi par L. d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral l'a admis, dans la mesure où il était recevable, et a annulé l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le présent litige porte sur le point de départ du délai prévu par l'art. 83 al. 2 LP pour agir en libération de dette lorsqu'il y a opposition au jugement de mainlevée.
a) En pareil cas, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours suspensif (ordinaire) contre le prononcé de mainlevée, le délai de l'art. 83 al. 2 LP ne commence à courir que de l'expiration du délai de recours, si celui-ci n'est pas utilisé, ou du jour du retrait du recours, si celui-ci est déposé dans les délais puis retiré, ou de la notification de l'arrêt sur recours. Si le recours contre le prononcé de mainlevée n'a d'effet suspensif ni en vertu du droit de procédure cantonal, ni en vertu d'une disposition expresse de la juridiction de recours ou de son président, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification du prononcé de mainlevée (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 156/157; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 19 n. 99 et les références).
En droit genevois, l'opposition au jugement prononcé par défaut est une voie de recours sui generis, assimilable, pour ce qui est de ses effets juridiques, à un appel ordinaire (SJ 1984, p. 514 ss consid. 7 p. 517). L'art. 355 LPC, qui réglemente ses effets en procédure sommaire (al. 1), applicable en matière de mainlevée (art. 25 ch. 2 LP), prévoit que "l'opposition suspend les effets du jugement, à moins que le juge, en prononçant le défaut, n'ait ordonné l'exécution provisoire du jugement, nonobstant opposition, avec ou sans sûretés" (al. 2). L'effet suspensif de l'opposition est donc la règle en matière de procédure sommaire des art. 347 ss LPC (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III n. 2 ad art. 355 et vol. I n. 3 ad art. 90).
b) La recourante estime que, contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le caractère recevable ou non de l'opposition ne joue aucun rôle quant au caractère suspensif de l'opposition en procédure sommaire. C'est à tort, ajoute-t-elle, que la Cour cantonale s'est référée et fondée sur les dispositions de procédure ordinaire (art. 90 LPC).
Est en principe dotée de l'effet suspensif, aux termes de cette dernière disposition, "l'opposition fa ite en la forme ci-dessus [= celle de l'art. 88 LPC] et dans le délai des articles 84 et 85". La juridiction intimée considère que l'art. 90 LPC est applicable à la procédure sommaire "par renvoi de l'article 355 al. 2 LPC". Il ne s'agit toutefois manifestement pas d'un renvoi de l'art. 355 al. 2 LPC lui-même, qui n'en contient aucun; le renvoi auquel la Cour de justice fait allusion est en réalité un renvoi des commentateurs précités auxquels elle se réfère, ce qui est tout autre chose. A la différence de l'art. 90 al. 1 LPC, l'art. 355 al. 2 LPC ne limite pas l'effet suspensif à l'opposition faite en une forme déterminée. C'est donc à juste titre que la recourante reproche à la Cour cantonale d'avoir, sur ce point, tenu un raisonnement erroné, faisant fi de la systématique de la loi, laquelle distingue très clairement, en les traitant formellement de manière différente, l'opposition à défaut de la procédure ordinaire et celle de la procédure sommaire.
Si, comme le juge de première instance l'a exposé dans son jugement du 28 novembre 1996 sans avoir été sérieusement contredit dans l'arrêt attaqué, les dispositions prévues par l'art. 355 LPC ont été reprises de l'ancienne loi de procédure civile genevoise sans modifications sensibles, l'objection de la Cour de justice, selon laquelle la recourante se prévaut vainement de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne loi et publiée à la SJ 1984 p. 514, est dénuée de fondement.
c) Au demeurant, l'arrêt attaqué est contradictoire dans la mesure où il retient, en fait, que la requête d'opposition ne contenait pas une "motivation suffisante", et considère, en droit, que ladite requête était irrecevable "pour défaut de motivation". Plus précisément, la juridiction cantonale ne pouvait parler de "défaut de motivation", après avoir relevé que L., dans son opposition, avait fait valoir "qu'elle n'avait pas reçu la citation à comparaître, qu'en dépit d'une élection de domicile en l'étude de son avocat, la requête ne lui avait jamais été transmise et déclarait contester le bien-fondé de la demande", et qu'à l'audience, elle avait "invoqué l'absence d'une reconnaissance de dette et d'exigibilité de la créance". | fr | Termine per promuovere un'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF); interpretazione arbitraria di una norma cantonale che prevede un ricorso sospensivo contro un rigetto dell'opposizione pronunciato in contumacia. Se il diritto cantonale sottopone a una forma determinata l'opposizione a un giudizio pronunciato in contumacia nella procedura ordinaria (art. 90 CPC ginevrino), ma non quella a una decisione contumaciale pronunciata nella procedura sommaria (art. 355 cpv. 2 CPC ginevrino), è arbitrario non tenere conto di questa chiara distinzione legale. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
Der Grundbuchverwalter von Z. wies mit Verfügung vom 3. April 1997 die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 vom 10./13. Januar 1997 des C. betreffend Eintrag des Kaufvertrages und der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes auf dem Hauptbuchblatt Nr. 3 ab. Er begründete seinen Entscheid damit, aufgrund eigener Kenntnis aus einem zurückliegenden Verfahren und nach zusätzlichen Erhebungen sei von der Urteilsunfähigkeit und somit von der fehlenden Handlungsfähigkeit der Veräusserer im Vertragszeitpunkt auszugehen.
Auf Beschwerde von C. hob die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Oktober 1997 die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Z. auf. Das Amt wurde angewiesen, die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 im Grundbuch einzutragen, sofern die übrigen Voraussetzungen hierzu erfüllt seien.
A. hat gegen den Entscheid des Obergerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und beantragt dessen Aufhebung sowie Bestätigung der Verfügung vom 3. April 1997. Das Obergericht, der Beschwerdegegner und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltunsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht führt (gestützt auf BGE 112 II 26 E. 2) aus, der Grundbuchverwalter habe zwar zu prüfen, ob der Verfügende handlungsfähig sei; es gehe dabei aber nur um die formelle Seite, also darum, ob die Handlungsfähigkeit nicht zufolge Entmündigung, Verbeiratung oder vorläufigen Entzugs beschränkt sei. Ob der Verfügende urteilsfähig sei, habe der Grundbuchverwalter nicht zu prüfen; er wäre hierzu auch gar nicht in der Lage. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht aufgrund eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei, habe der Grundbuchverwalter einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung grundsätzlich Folge zu leisten (BGE 117 II 541 E. 4 S. 545). Die Urteilsfähigkeit werde im Rechtsverkehr vermutet.
In tatsächlicher Hinsicht wird im angefochtenen Urteil festgehalten, gemäss Bestätigung der Vormundschaftsbehörde der Stadt W. vom 28. Januar 1997 sei mit Beschluss vom Vortag für die beiden Veräusserer eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB errichtet worden. Der Kaufvertrag datiere vom 10. Januar 1997 und sei gleichentags beim Grundbuchamt zur Eintragung angemeldet worden. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor dem Notar habe somit noch keine vormundschaftliche Massnahme für die Verkäufer der Liegenschaft bestanden. Das Obergericht fährt fort, die erst nachträglich angeordnete Beistandschaft tangiere im übrigen laut Art. 417 Abs. 1 ZGB die Handlungsfähigkeit der beiden verbeiständeten Veräusserer nicht. Der beurkundende Notar habe ferner gegenüber dem Grundbuchamt bescheinigt, dass er anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrages vom 10. Januar 1997 die Handlungsfähigkeit der Parteien überprüft habe. Die formellen Kriterien der Handlungsfähigkeit, welche der Grundbuchverwalter einzig habe prüfen müssen, seien vorliegend erfüllt gewesen.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe Bundesrecht verletzt, weil es unbesehen der Tatsache, dass er und seine inzwischen verstorbene Ehefrau nicht handlungs- und urteilsfähig gewesen seien, die Eintragung der Liegenschaft in das Grundbuch zum Preis von Fr. 600'000.-- (Schätzungswert Fr. 2'108'000.--) angeordnet habe. Dass ein aussergewöhnlicher Fall im Sinne von BGE 112 II 26 vorliege, sei durch das gegen den Käufer eingeleitete Strafverfahren belegt. Es kann offen gelassen werden, ob die Ausführungen zur Strafuntersuchung nicht unzulässige Noven gemäss Art. 105 Abs. 2 OG darstellen (vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 2), denn die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
b) Der Grundbuchführer hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind (vgl. Art. 965 Abs. 3 ZGB; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 3. Auflage, Rz. 846 S. 232).
Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des vorgebrachten Rechtsgrundes zu kümmern; ob etwa ein Willensmangel zu einer Anfechtung des Rechtstitels Anlass geben könnte, hat der Grundbuchverwalter nicht zu beurteilen; immerhin hat er eine Anmeldung abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt (BGE 114 II 324 E. 2b mit Hinweisen). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, er sei übervorteilt worden, kann somit nicht im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 101 ff. GBV (SR 211.432.1) überprüft werden (vgl. dazu auch DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3, I, S. 499; B. DEILLON-SCHEGG, Grundbuchanmeldung und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, Diss. Zürich 1997, S. 324 f.).
c) Der Beschwerdeführer macht jedoch weiter geltend, seine Urteilsunfähigkeit sei dem Grundbuchverwalter bekannt gewesen, weshalb dieser die Anmeldung zu Recht abgewiesen habe.
aa) Die Vermutung der Urteilsfähigkeit kann nicht von einer Behörde entkräftet werden, die zur Überprüfung der Bedingungen einer solchen Fähigkeit nicht in der Lage ist, insbesondere wenn ein Gutachten erforderlich ist (BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 2. Auflage Basel 1995, N. 92a S. 42; zur Vermutung der Urteilsfähigkeit siehe BGE 124 III 5 E. 2b und zum Gutachten hierüber E. 1c und E. 2 ebd.). So hat denn der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden grundsätzlich nicht zu untersuchen, ausser dann, wenn das Fehlen dieser Fähigkeit offensichtlich oder notorisch ist (BGE BGE 112 II 26 E. 2 S. 30/31, BGE 117 II 541 E. 4 S. 545).
bb) Gemäss § 26 des Gesetzes über die öffentlichen Beurkundungen des Kantons Luzern hat der Notar sich u.a. über die Fähigkeit der Parteien zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglichst zuverlässige Kenntnis zu verschaffen. Im vorliegenden Fall ist die Anmeldung durch die Urkundsperson erfolgt, welche die Beurkundung vorgenommen hat. Der Grundbuchverwalter konnte deshalb grundsätzlich davon ausgehen, der Notar habe geprüft, ob die Parteien handlungs- bzw. urteilsfähig seien. Die Abklärung der Handlungsfähigkeit obliegt vorab der Urkundsperson; der Grundbuchverwalter hat sie nur dann zu prüfen, wenn die Urteilsunfähigkeit einer Partei manifest ist (vgl. MÜLLER, Die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts in Grundbuchsachen, in: Der Bernische Notar 52/1991, S. 213). Im Gegensatz zum Grundbuchführer hat die Urkundsperson bei leichten Zweifeln an der Handlungsfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit einer Partei die Meinung eines Arztes, bei erheblichen Zweifeln ein eigentliches psychiatrisches Gutachten einzuholen. Die Prüfungspflicht und die Prüfungsbefugnis des Grundbuchführers ist diesbezüglich enger als diejenige der Urkundsperson (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 991 ff. und Fn zu Rz. 992, S. 297/298).
Der Grundbuchverwalter führt in seiner Abweisungsverfügung vom 3. April 1997 aus, er habe unmittelbar nach Eingang der Anmeldung den Notar aufgefordert, ihm ein Handlungsfähigkeitszeugnis über die Verkäuferschaft beizubringen. Zu diesem ungewöhnlichen Schritt habe er sich entschlossen, da er aus einem zurückliegenden Verfahren um den "angeschlagenen geistigen Gesundheitszustand der Verkäufer" gewusst habe. Nach dem angefochtenen Urteil hatte er deshalb am 13. Januar 1997 den Hausarzt ersucht, zur Handlungs- und Urteilsfähigkeit des Ehepaares Stellung zu nehmen. Die Antwort fiel negativ aus; und zum gleichen Befund führten die Untersuchungen in der psychiatrischen Poliklinik des Kantonsspitals W. Der Grundbuchführer hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29), und er hat die Eintragung so bald wie möglich nach der Anmeldung im Hauptbuch zu vollziehen (Art. 26 Abs. 2 GBV). Massgeblich für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist der Zeitpunkt der Anmeldung. Es ist dem Grundbuchverwalter jedoch nicht verwehrt, bei seinem Entscheid Kenntnisse zu berücksichtigen, die ihm kraft seines Amtes zugekommen sind, sei dies aus dem Grundbuch selbst oder aus früherem Verkehr mit dem Anmeldenden. Ebenso kann er Tatsachen aus öffentlichen Registern beachten oder Auskünfte bei Administrativbehörden einholen. In all diesen Fällen erwirbt er Wissen aufgrund seiner amtlichen Stellung (vgl. dazu DESCHENAUX, a.a.O., S. 486; STEINAUER, a.a.O., N. 847a, S. 233). Der Grundbuchführer hat in seiner Verfügung nicht festgehalten, ihm sei die Urteilsunfähigkeit im Moment der Anmeldung bekannt gewesen. Er führt nur aus, er erinnere sich aus einem früheren Verfahren, dass die Verkäufer "gesundheitlich angeschlagen" seien; er hat denn auch die Anmeldung nicht sofort abgewiesen, sondern ein Handlungsfähigkeitszeugnis angefordert, wozu er im Zweifelsfalle befugt war (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29). Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid weiter erwogen, der Grundbuchverwalter dürfe die Eintragung nur in aussergewöhnlichen Fällen ablehnen, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person auf dem Grundbuchamt erscheine und dort eine Erklärung unterschreibe oder wenn die Urteilsfähigkeit des Verfügenden notorisch sei. Das kann nur heissen, dass ein Umstand vorliegen muss, der keiner weiteren Abklärungen durch den Grundbuchverwalter bedarf. Das Fehlen der Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln muss somit offensichtlich sein, wie etwa bei einem Kleinkind oder einer anerkannt geisteskranken Person; in diesen Fällen kann die Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit nicht begründen (BUCHER, a.a.O., N. 92, S. 42). Der Grundbuchverwalter darf also nur annehmen, eine Partei sei urteilsunfähig, wenn dies sofort in die Augen springt oder der Schluss auf sicherem Wissen gründet.
Im vorliegenden Fall hat der Grundbuchverwalter seine P rüfungsbefugnis überschritten, indem er zur Abklärung der Urteilsfähigkeit der Verfügenden um die Meinung des Hausarztes nachgesucht hat. Er hätte deshalb, da ein förmlicher Entscheid oder eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB nicht vorlag, die Anmeldung nicht zurückweisen dürfen. | de | Eintragung eines Grundstückkaufs im Grundbuch; Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters (Art. 965 Abs. 3 ZGB; Art. 26 Abs. 2 GBV). Die Abklärung der Handlungsfähigkeit obliegt vorab der Urkundsperson. Der Grundbuchverwalter hat die Urteilsunfähigkeit des Verfügenden nur dann zu prüfen, wenn diese manifest ist, d.h. wenn sie sofort in die Augen springt oder der Schluss auf sicherem Wissen gründet (E. 2c/bb; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
Der Grundbuchverwalter von Z. wies mit Verfügung vom 3. April 1997 die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 vom 10./13. Januar 1997 des C. betreffend Eintrag des Kaufvertrages und der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes auf dem Hauptbuchblatt Nr. 3 ab. Er begründete seinen Entscheid damit, aufgrund eigener Kenntnis aus einem zurückliegenden Verfahren und nach zusätzlichen Erhebungen sei von der Urteilsunfähigkeit und somit von der fehlenden Handlungsfähigkeit der Veräusserer im Vertragszeitpunkt auszugehen.
Auf Beschwerde von C. hob die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Oktober 1997 die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Z. auf. Das Amt wurde angewiesen, die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 im Grundbuch einzutragen, sofern die übrigen Voraussetzungen hierzu erfüllt seien.
A. hat gegen den Entscheid des Obergerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und beantragt dessen Aufhebung sowie Bestätigung der Verfügung vom 3. April 1997. Das Obergericht, der Beschwerdegegner und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltunsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht führt (gestützt auf BGE 112 II 26 E. 2) aus, der Grundbuchverwalter habe zwar zu prüfen, ob der Verfügende handlungsfähig sei; es gehe dabei aber nur um die formelle Seite, also darum, ob die Handlungsfähigkeit nicht zufolge Entmündigung, Verbeiratung oder vorläufigen Entzugs beschränkt sei. Ob der Verfügende urteilsfähig sei, habe der Grundbuchverwalter nicht zu prüfen; er wäre hierzu auch gar nicht in der Lage. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht aufgrund eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei, habe der Grundbuchverwalter einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung grundsätzlich Folge zu leisten (BGE 117 II 541 E. 4 S. 545). Die Urteilsfähigkeit werde im Rechtsverkehr vermutet.
In tatsächlicher Hinsicht wird im angefochtenen Urteil festgehalten, gemäss Bestätigung der Vormundschaftsbehörde der Stadt W. vom 28. Januar 1997 sei mit Beschluss vom Vortag für die beiden Veräusserer eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB errichtet worden. Der Kaufvertrag datiere vom 10. Januar 1997 und sei gleichentags beim Grundbuchamt zur Eintragung angemeldet worden. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor dem Notar habe somit noch keine vormundschaftliche Massnahme für die Verkäufer der Liegenschaft bestanden. Das Obergericht fährt fort, die erst nachträglich angeordnete Beistandschaft tangiere im übrigen laut Art. 417 Abs. 1 ZGB die Handlungsfähigkeit der beiden verbeiständeten Veräusserer nicht. Der beurkundende Notar habe ferner gegenüber dem Grundbuchamt bescheinigt, dass er anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrages vom 10. Januar 1997 die Handlungsfähigkeit der Parteien überprüft habe. Die formellen Kriterien der Handlungsfähigkeit, welche der Grundbuchverwalter einzig habe prüfen müssen, seien vorliegend erfüllt gewesen.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe Bundesrecht verletzt, weil es unbesehen der Tatsache, dass er und seine inzwischen verstorbene Ehefrau nicht handlungs- und urteilsfähig gewesen seien, die Eintragung der Liegenschaft in das Grundbuch zum Preis von Fr. 600'000.-- (Schätzungswert Fr. 2'108'000.--) angeordnet habe. Dass ein aussergewöhnlicher Fall im Sinne von BGE 112 II 26 vorliege, sei durch das gegen den Käufer eingeleitete Strafverfahren belegt. Es kann offen gelassen werden, ob die Ausführungen zur Strafuntersuchung nicht unzulässige Noven gemäss Art. 105 Abs. 2 OG darstellen (vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 2), denn die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
b) Der Grundbuchführer hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind (vgl. Art. 965 Abs. 3 ZGB; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 3. Auflage, Rz. 846 S. 232).
Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des vorgebrachten Rechtsgrundes zu kümmern; ob etwa ein Willensmangel zu einer Anfechtung des Rechtstitels Anlass geben könnte, hat der Grundbuchverwalter nicht zu beurteilen; immerhin hat er eine Anmeldung abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt (BGE 114 II 324 E. 2b mit Hinweisen). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, er sei übervorteilt worden, kann somit nicht im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 101 ff. GBV (SR 211.432.1) überprüft werden (vgl. dazu auch DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3, I, S. 499; B. DEILLON-SCHEGG, Grundbuchanmeldung und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, Diss. Zürich 1997, S. 324 f.).
c) Der Beschwerdeführer macht jedoch weiter geltend, seine Urteilsunfähigkeit sei dem Grundbuchverwalter bekannt gewesen, weshalb dieser die Anmeldung zu Recht abgewiesen habe.
aa) Die Vermutung der Urteilsfähigkeit kann nicht von einer Behörde entkräftet werden, die zur Überprüfung der Bedingungen einer solchen Fähigkeit nicht in der Lage ist, insbesondere wenn ein Gutachten erforderlich ist (BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 2. Auflage Basel 1995, N. 92a S. 42; zur Vermutung der Urteilsfähigkeit siehe BGE 124 III 5 E. 2b und zum Gutachten hierüber E. 1c und E. 2 ebd.). So hat denn der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden grundsätzlich nicht zu untersuchen, ausser dann, wenn das Fehlen dieser Fähigkeit offensichtlich oder notorisch ist (BGE BGE 112 II 26 E. 2 S. 30/31, BGE 117 II 541 E. 4 S. 545).
bb) Gemäss § 26 des Gesetzes über die öffentlichen Beurkundungen des Kantons Luzern hat der Notar sich u.a. über die Fähigkeit der Parteien zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglichst zuverlässige Kenntnis zu verschaffen. Im vorliegenden Fall ist die Anmeldung durch die Urkundsperson erfolgt, welche die Beurkundung vorgenommen hat. Der Grundbuchverwalter konnte deshalb grundsätzlich davon ausgehen, der Notar habe geprüft, ob die Parteien handlungs- bzw. urteilsfähig seien. Die Abklärung der Handlungsfähigkeit obliegt vorab der Urkundsperson; der Grundbuchverwalter hat sie nur dann zu prüfen, wenn die Urteilsunfähigkeit einer Partei manifest ist (vgl. MÜLLER, Die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts in Grundbuchsachen, in: Der Bernische Notar 52/1991, S. 213). Im Gegensatz zum Grundbuchführer hat die Urkundsperson bei leichten Zweifeln an der Handlungsfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit einer Partei die Meinung eines Arztes, bei erheblichen Zweifeln ein eigentliches psychiatrisches Gutachten einzuholen. Die Prüfungspflicht und die Prüfungsbefugnis des Grundbuchführers ist diesbezüglich enger als diejenige der Urkundsperson (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 991 ff. und Fn zu Rz. 992, S. 297/298).
Der Grundbuchverwalter führt in seiner Abweisungsverfügung vom 3. April 1997 aus, er habe unmittelbar nach Eingang der Anmeldung den Notar aufgefordert, ihm ein Handlungsfähigkeitszeugnis über die Verkäuferschaft beizubringen. Zu diesem ungewöhnlichen Schritt habe er sich entschlossen, da er aus einem zurückliegenden Verfahren um den "angeschlagenen geistigen Gesundheitszustand der Verkäufer" gewusst habe. Nach dem angefochtenen Urteil hatte er deshalb am 13. Januar 1997 den Hausarzt ersucht, zur Handlungs- und Urteilsfähigkeit des Ehepaares Stellung zu nehmen. Die Antwort fiel negativ aus; und zum gleichen Befund führten die Untersuchungen in der psychiatrischen Poliklinik des Kantonsspitals W. Der Grundbuchführer hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29), und er hat die Eintragung so bald wie möglich nach der Anmeldung im Hauptbuch zu vollziehen (Art. 26 Abs. 2 GBV). Massgeblich für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist der Zeitpunkt der Anmeldung. Es ist dem Grundbuchverwalter jedoch nicht verwehrt, bei seinem Entscheid Kenntnisse zu berücksichtigen, die ihm kraft seines Amtes zugekommen sind, sei dies aus dem Grundbuch selbst oder aus früherem Verkehr mit dem Anmeldenden. Ebenso kann er Tatsachen aus öffentlichen Registern beachten oder Auskünfte bei Administrativbehörden einholen. In all diesen Fällen erwirbt er Wissen aufgrund seiner amtlichen Stellung (vgl. dazu DESCHENAUX, a.a.O., S. 486; STEINAUER, a.a.O., N. 847a, S. 233). Der Grundbuchführer hat in seiner Verfügung nicht festgehalten, ihm sei die Urteilsunfähigkeit im Moment der Anmeldung bekannt gewesen. Er führt nur aus, er erinnere sich aus einem früheren Verfahren, dass die Verkäufer "gesundheitlich angeschlagen" seien; er hat denn auch die Anmeldung nicht sofort abgewiesen, sondern ein Handlungsfähigkeitszeugnis angefordert, wozu er im Zweifelsfalle befugt war (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29). Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid weiter erwogen, der Grundbuchverwalter dürfe die Eintragung nur in aussergewöhnlichen Fällen ablehnen, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person auf dem Grundbuchamt erscheine und dort eine Erklärung unterschreibe oder wenn die Urteilsfähigkeit des Verfügenden notorisch sei. Das kann nur heissen, dass ein Umstand vorliegen muss, der keiner weiteren Abklärungen durch den Grundbuchverwalter bedarf. Das Fehlen der Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln muss somit offensichtlich sein, wie etwa bei einem Kleinkind oder einer anerkannt geisteskranken Person; in diesen Fällen kann die Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit nicht begründen (BUCHER, a.a.O., N. 92, S. 42). Der Grundbuchverwalter darf also nur annehmen, eine Partei sei urteilsunfähig, wenn dies sofort in die Augen springt oder der Schluss auf sicherem Wissen gründet.
Im vorliegenden Fall hat der Grundbuchverwalter seine P rüfungsbefugnis überschritten, indem er zur Abklärung der Urteilsfähigkeit der Verfügenden um die Meinung des Hausarztes nachgesucht hat. Er hätte deshalb, da ein förmlicher Entscheid oder eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB nicht vorlag, die Anmeldung nicht zurückweisen dürfen. | de | Inscription de la vente d'un bien-fonds au registre foncier; pouvoir d'examen du conservateur (art. 965 al. 3 CC; art. 26 al. 2 ORF). La détermination de la capacité d'agir incombe prioritairement à l'officier public chargé de dresser l'acte. Le conservateur du registre foncier ne doit admettre l'incapacité de discernement du disposant que si elle est manifeste, c'est-à-dire si elle saute immédiatement aux yeux ou est notoire (consid. 2c/bb; précision de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,724 | 124 III 341 | 124 III 341
Sachverhalt ab Seite 342
Der Grundbuchverwalter von Z. wies mit Verfügung vom 3. April 1997 die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 vom 10./13. Januar 1997 des C. betreffend Eintrag des Kaufvertrages und der Errichtung eines Inhaberschuldbriefes auf dem Hauptbuchblatt Nr. 3 ab. Er begründete seinen Entscheid damit, aufgrund eigener Kenntnis aus einem zurückliegenden Verfahren und nach zusätzlichen Erhebungen sei von der Urteilsunfähigkeit und somit von der fehlenden Handlungsfähigkeit der Veräusserer im Vertragszeitpunkt auszugehen.
Auf Beschwerde von C. hob die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Oktober 1997 die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes Z. auf. Das Amt wurde angewiesen, die Grundbuchanmeldungen Nr. 1 und 2 im Grundbuch einzutragen, sofern die übrigen Voraussetzungen hierzu erfüllt seien.
A. hat gegen den Entscheid des Obergerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und beantragt dessen Aufhebung sowie Bestätigung der Verfügung vom 3. April 1997. Das Obergericht, der Beschwerdegegner und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltunsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht führt (gestützt auf BGE 112 II 26 E. 2) aus, der Grundbuchverwalter habe zwar zu prüfen, ob der Verfügende handlungsfähig sei; es gehe dabei aber nur um die formelle Seite, also darum, ob die Handlungsfähigkeit nicht zufolge Entmündigung, Verbeiratung oder vorläufigen Entzugs beschränkt sei. Ob der Verfügende urteilsfähig sei, habe der Grundbuchverwalter nicht zu prüfen; er wäre hierzu auch gar nicht in der Lage. Solange ein nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigter nicht aufgrund eines förmlichen Entscheids der zuständigen Behörde in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei, habe der Grundbuchverwalter einer im übrigen ordnungsgemässen Anmeldung grundsätzlich Folge zu leisten (BGE 117 II 541 E. 4 S. 545). Die Urteilsfähigkeit werde im Rechtsverkehr vermutet.
In tatsächlicher Hinsicht wird im angefochtenen Urteil festgehalten, gemäss Bestätigung der Vormundschaftsbehörde der Stadt W. vom 28. Januar 1997 sei mit Beschluss vom Vortag für die beiden Veräusserer eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB errichtet worden. Der Kaufvertrag datiere vom 10. Januar 1997 und sei gleichentags beim Grundbuchamt zur Eintragung angemeldet worden. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor dem Notar habe somit noch keine vormundschaftliche Massnahme für die Verkäufer der Liegenschaft bestanden. Das Obergericht fährt fort, die erst nachträglich angeordnete Beistandschaft tangiere im übrigen laut Art. 417 Abs. 1 ZGB die Handlungsfähigkeit der beiden verbeiständeten Veräusserer nicht. Der beurkundende Notar habe ferner gegenüber dem Grundbuchamt bescheinigt, dass er anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrages vom 10. Januar 1997 die Handlungsfähigkeit der Parteien überprüft habe. Die formellen Kriterien der Handlungsfähigkeit, welche der Grundbuchverwalter einzig habe prüfen müssen, seien vorliegend erfüllt gewesen.
2. a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe Bundesrecht verletzt, weil es unbesehen der Tatsache, dass er und seine inzwischen verstorbene Ehefrau nicht handlungs- und urteilsfähig gewesen seien, die Eintragung der Liegenschaft in das Grundbuch zum Preis von Fr. 600'000.-- (Schätzungswert Fr. 2'108'000.--) angeordnet habe. Dass ein aussergewöhnlicher Fall im Sinne von BGE 112 II 26 vorliege, sei durch das gegen den Käufer eingeleitete Strafverfahren belegt. Es kann offen gelassen werden, ob die Ausführungen zur Strafuntersuchung nicht unzulässige Noven gemäss Art. 105 Abs. 2 OG darstellen (vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 2), denn die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
b) Der Grundbuchführer hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind (vgl. Art. 965 Abs. 3 ZGB; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 3. Auflage, Rz. 846 S. 232).
Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des vorgebrachten Rechtsgrundes zu kümmern; ob etwa ein Willensmangel zu einer Anfechtung des Rechtstitels Anlass geben könnte, hat der Grundbuchverwalter nicht zu beurteilen; immerhin hat er eine Anmeldung abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt (BGE 114 II 324 E. 2b mit Hinweisen). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, er sei übervorteilt worden, kann somit nicht im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 101 ff. GBV (SR 211.432.1) überprüft werden (vgl. dazu auch DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3, I, S. 499; B. DEILLON-SCHEGG, Grundbuchanmeldung und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, Diss. Zürich 1997, S. 324 f.).
c) Der Beschwerdeführer macht jedoch weiter geltend, seine Urteilsunfähigkeit sei dem Grundbuchverwalter bekannt gewesen, weshalb dieser die Anmeldung zu Recht abgewiesen habe.
aa) Die Vermutung der Urteilsfähigkeit kann nicht von einer Behörde entkräftet werden, die zur Überprüfung der Bedingungen einer solchen Fähigkeit nicht in der Lage ist, insbesondere wenn ein Gutachten erforderlich ist (BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 2. Auflage Basel 1995, N. 92a S. 42; zur Vermutung der Urteilsfähigkeit siehe BGE 124 III 5 E. 2b und zum Gutachten hierüber E. 1c und E. 2 ebd.). So hat denn der Grundbuchverwalter die Urteilsfähigkeit des Verfügenden grundsätzlich nicht zu untersuchen, ausser dann, wenn das Fehlen dieser Fähigkeit offensichtlich oder notorisch ist (BGE BGE 112 II 26 E. 2 S. 30/31, BGE 117 II 541 E. 4 S. 545).
bb) Gemäss § 26 des Gesetzes über die öffentlichen Beurkundungen des Kantons Luzern hat der Notar sich u.a. über die Fähigkeit der Parteien zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglichst zuverlässige Kenntnis zu verschaffen. Im vorliegenden Fall ist die Anmeldung durch die Urkundsperson erfolgt, welche die Beurkundung vorgenommen hat. Der Grundbuchverwalter konnte deshalb grundsätzlich davon ausgehen, der Notar habe geprüft, ob die Parteien handlungs- bzw. urteilsfähig seien. Die Abklärung der Handlungsfähigkeit obliegt vorab der Urkundsperson; der Grundbuchverwalter hat sie nur dann zu prüfen, wenn die Urteilsunfähigkeit einer Partei manifest ist (vgl. MÜLLER, Die neuste Rechtsprechung des Bundesgerichts in Grundbuchsachen, in: Der Bernische Notar 52/1991, S. 213). Im Gegensatz zum Grundbuchführer hat die Urkundsperson bei leichten Zweifeln an der Handlungsfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit einer Partei die Meinung eines Arztes, bei erheblichen Zweifeln ein eigentliches psychiatrisches Gutachten einzuholen. Die Prüfungspflicht und die Prüfungsbefugnis des Grundbuchführers ist diesbezüglich enger als diejenige der Urkundsperson (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 991 ff. und Fn zu Rz. 992, S. 297/298).
Der Grundbuchverwalter führt in seiner Abweisungsverfügung vom 3. April 1997 aus, er habe unmittelbar nach Eingang der Anmeldung den Notar aufgefordert, ihm ein Handlungsfähigkeitszeugnis über die Verkäuferschaft beizubringen. Zu diesem ungewöhnlichen Schritt habe er sich entschlossen, da er aus einem zurückliegenden Verfahren um den "angeschlagenen geistigen Gesundheitszustand der Verkäufer" gewusst habe. Nach dem angefochtenen Urteil hatte er deshalb am 13. Januar 1997 den Hausarzt ersucht, zur Handlungs- und Urteilsfähigkeit des Ehepaares Stellung zu nehmen. Die Antwort fiel negativ aus; und zum gleichen Befund führten die Untersuchungen in der psychiatrischen Poliklinik des Kantonsspitals W. Der Grundbuchführer hat jedoch im Eintragungsverfahren grundsätzlich allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden zu entscheiden (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29), und er hat die Eintragung so bald wie möglich nach der Anmeldung im Hauptbuch zu vollziehen (Art. 26 Abs. 2 GBV). Massgeblich für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist der Zeitpunkt der Anmeldung. Es ist dem Grundbuchverwalter jedoch nicht verwehrt, bei seinem Entscheid Kenntnisse zu berücksichtigen, die ihm kraft seines Amtes zugekommen sind, sei dies aus dem Grundbuch selbst oder aus früherem Verkehr mit dem Anmeldenden. Ebenso kann er Tatsachen aus öffentlichen Registern beachten oder Auskünfte bei Administrativbehörden einholen. In all diesen Fällen erwirbt er Wissen aufgrund seiner amtlichen Stellung (vgl. dazu DESCHENAUX, a.a.O., S. 486; STEINAUER, a.a.O., N. 847a, S. 233). Der Grundbuchführer hat in seiner Verfügung nicht festgehalten, ihm sei die Urteilsunfähigkeit im Moment der Anmeldung bekannt gewesen. Er führt nur aus, er erinnere sich aus einem früheren Verfahren, dass die Verkäufer "gesundheitlich angeschlagen" seien; er hat denn auch die Anmeldung nicht sofort abgewiesen, sondern ein Handlungsfähigkeitszeugnis angefordert, wozu er im Zweifelsfalle befugt war (BGE 112 II 26 E. 2 S. 29). Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid weiter erwogen, der Grundbuchverwalter dürfe die Eintragung nur in aussergewöhnlichen Fällen ablehnen, z.B. wenn eine völlig betrunkene Person auf dem Grundbuchamt erscheine und dort eine Erklärung unterschreibe oder wenn die Urteilsfähigkeit des Verfügenden notorisch sei. Das kann nur heissen, dass ein Umstand vorliegen muss, der keiner weiteren Abklärungen durch den Grundbuchverwalter bedarf. Das Fehlen der Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln muss somit offensichtlich sein, wie etwa bei einem Kleinkind oder einer anerkannt geisteskranken Person; in diesen Fällen kann die Lebenserfahrung die Vermutung der Urteilsfähigkeit nicht begründen (BUCHER, a.a.O., N. 92, S. 42). Der Grundbuchverwalter darf also nur annehmen, eine Partei sei urteilsunfähig, wenn dies sofort in die Augen springt oder der Schluss auf sicherem Wissen gründet.
Im vorliegenden Fall hat der Grundbuchverwalter seine P rüfungsbefugnis überschritten, indem er zur Abklärung der Urteilsfähigkeit der Verfügenden um die Meinung des Hausarztes nachgesucht hat. Er hätte deshalb, da ein förmlicher Entscheid oder eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 386 Abs. 2 ZGB nicht vorlag, die Anmeldung nicht zurückweisen dürfen. | de | Iscrizione a registro fondiario di una compravendita immobiliare; potere d'esame dell'ufficiale del registro (art. 965 cpv. 3 CC; art. 26 cpv. 2 RRF). L'accertamento della capacità di agire compete in primo luogo alle persone cui è commessa la celebrazione di atti pubblici. L'ufficiale del registro fondiario può unicamente esaminare l'incapacità di discernimento del disponente quando questa è manifesta, ossia se essa salta immediatamente agli occhi o se la sua constatazione è basata su conoscenza sicura (consid. 2c/bb; precisazione della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Mit Arbeitsvertrag vom 21. November 1988 wurde Y. von der X. AG als Hilfsarbeiterin für die Bandmontage angestellt. Sie arbeitete in einem Betriebsteil ("Betrieb I"), in welchem im Auftrag der Z. AG Bohrmaschinen montiert wurden. Im Juni 1993 wurde Y. schwanger. Mit Schreiben vom 19. Oktober 1993 kündigte die X. AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 1994 mit der Begründung, die Z. AG habe den Montageauftrag nicht mehr erneuert, weshalb der Betrieb I geschlossen werden müsse. Am 22. März 1994 gebar Y. einen Sohn.
B.- Am 22. Juni 1994 klagte Y. beim Arbeitsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern auf Bezahlung von Fr. 19'023.35 nebst Zins, soweit die Forderung nicht von der Subrogationserklärung der Arbeitslosenkasse Q. erfasst werde. Das Arbeitsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 24. September 1996 im Umfang von Fr. 11'414.-- nebst Zins gut. Auf Nichtigkeitsbeschwerde der X. AG reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. Dezember 1997 die Parteientschädigung und bestätigte im Übrigen den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den Arbeitsvertrag zu einem Zeitpunkt gekündigt, als die Klägerin bereits schwanger war. Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob der zeitliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 OR auch im Falle einer Teilbetriebsschliessung zur Anwendung gelangt.
a) Art. 336c Abs. 1 OR verbietet dem Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit während bestimmter Sperrfristen zu kündigen. Wird die Kündigung gleichwohl ausgesprochen, ist sie nichtig (Abs. 2). Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Stelle zu erhalten, solange er verhindert ist, nach einem neuen Arbeitsplatz Ausschau zu halten (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441; BGE 109 II 330 E. 2b S. 332, je mit Hinweisen; AB 1985 N 533; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 1 zu Art. 336c OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR VII/1, III, S. 173; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 336c OR). Ob der Arbeitgeber während der Zeit, da der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, verpflichtet ist, den Lohn weiter zu entrichten, lässt sich Art. 336c OR indessen nicht entnehmen; Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht gelten unabhängig voneinander (REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 10 zu Art. 336c OR; VISCHER, a.a.O., S. 177; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 11 zu Art. 336c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 9 zu Art. 336c OR; BGE 120 II 365, unveröffentlichte E. 5b).
b) Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte dieser Norm enthalten einen Hinweis, wonach der zeitliche Kündigungsschutz bei einer vollständigen oder teilweisen Betriebsschliessung nicht zur Anwendung gelangen soll. Der überwiegende Teil der Lehre vertritt denn auch die Ansicht, die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR würden auch in einem solchen Falle gelten (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 1997, N. 1 zu Art. 336c OR; WERNER GLOOR, ArbR 1992 S. 64). Die Beklagte beruft sich aber auf Urs Nef (Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, SJZ 88/1992 S. 102 ff.; ebenso Gabriela Riemer-Kafka, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, SJZ 85/1989, S. 58) und macht geltend, die Gewerbetreibenden müssten aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit frei entscheiden können, ob und zu welchem Zeitpunkt sie ihren Betrieb einstellen wollten. Diese Möglichkeit würde ihnen aber genommen, wenn sie zuerst den Ablauf aller möglichen Sperrfristen abzuwarten hätten. Das Ziel des zeitlichen Kündigungsschutzes, dem Arbeitnehmer während gewisser Sperrfristen die Stelle zu erhalten, werde bei einer Betriebsschliessung ohnehin unerreichbar. Deshalb werde in diesem Fall das Arbeitsverhältnis beendigt und der Arbeitgeber gemäss Art. 119 Abs. 1 OR von der Lohnzahlungspflicht befreit.
2. a) Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt der Arbeitgeber, wenn die Arbeit infolge seines Verschuldens nicht geleistet werden kann oder er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet. In Abweichung von Art. 95 OR zwingt diese Bestimmung den Arbeitnehmer nicht zum Vertragsrücktritt, sondern gewährt ihm einen Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung verweigert. Ein Verschulden des Arbeitgebers ist dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erforderlich, der Verzug tritt auch dann ein, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 2 und 10 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 324 OR). Insofern geht Art. 324 Abs. 1 OR der allgemeinen Regel von Art. 119 Abs. 1 OR vor.
Ferner trägt nach nahezu einhelliger Auffassung der Arbeitgeber das Betriebs- und das Wirtschaftsrisiko (BGE 57 I 370ff.; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 324 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 29 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122 f.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 324 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 324 OR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Zürich 1974, N. 2 f. zu Art. 324 OR; BENNO SCHNÜRIGER, Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Diss. Zürich 1981, S. 39 f. und 58; anders in Bezug auf das wirtschaftliche Risiko NEF, a.a.O., S. 105). Ist die Arbeitsleistung als solche zwar möglich, lehnt sie der Arbeitgeber aber aus betriebstechnischen oder wirtschaftlichen Gründen ab, gerät er somit in Annahmeverzug und bleibt zur Lohnzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung gehörig anbietet. Das Betriebsrisiko stellt überdies grundsätzlich auch keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar, der eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestatten würde (STAEHELIN, a.a.O., N. 25 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR; SCHNÜRIGER, a.a.O., S. 107 f.).
b) Selbst wenn die Beklagte, wie sie vorbringt, aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen war, einen Betriebsteil zu schliessen, entbindet sie dies nach dem Gesagten nicht von der Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Auch Nef, dessen Meinung sich die Beklagte zu eigen macht, bestreitet im Übrigen nicht, dass auch im Falle einer Betriebsschliessung die ordentlichen Kündigungsfristen einzuhalten sind (NEF, a.a.O., S. 103). Weshalb aber die gesetzlichen Sperrfristen gemäss Art. 336c Abs. 1 OR diesfalls nicht zur Anwendung gelangen sollten, ist nicht einsehbar. Das Anliegen des Gesetzgebers, dem Arbeitnehmer genügend Zeit für die Stellensuche einzuräumen (E. 1a hiervor), wird dadurch keineswegs hinfällig. Wohl kann der Arbeitnehmer nach einer Betriebsschliessung nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Entscheidend ist aber die Sicherung des Einkommens für den Zeitraum, während dem er sich für eine neue Stelle umsehen muss (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR).
Die Beklagte macht im Anschluss an NEF (a.a.O., S. 105) geltend, die Anwendung des zeitlichen Kündigungsschutzes bei Betriebsschliessungen stünde mit der Handels- und Gewerbefreiheit in grundlegendem Widerspruch, und rügt damit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung von Art. 336c OR durch die Vorinstanz. Dabei verkennt sie jedoch, dass der Arbeitgeber - auch wenn er noch Sperrfristen gemäss Art. 336c OR zu beachten hat - an einer Betriebsschliessung nicht gehindert ist und auch deren Zeitpunkt frei bestimmen kann. Einzuhalten hat er aber die ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen gegenüber seinen Angestellten aus Gesetz und Vertrag. Erst recht muss dies gegenüber jenen Arbeitnehmern gelten, die sich in einer nach Art. 336c Abs. 1 OR besonders schutzwürdigen Situation befinden. Dem Arbeitnehmer den zeitlichen Kündigungsschutz entgegen dem Wortlaut von Art. 336c Abs. 1 OR bei Betriebsschliessungen zu versagen, besteht demnach kein Anlass. | de | Art. 336c OR. Der zeitliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR gilt auch im Falle einer ganzen oder teilweisen Betriebsschliessung (E. 1 und 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Mit Arbeitsvertrag vom 21. November 1988 wurde Y. von der X. AG als Hilfsarbeiterin für die Bandmontage angestellt. Sie arbeitete in einem Betriebsteil ("Betrieb I"), in welchem im Auftrag der Z. AG Bohrmaschinen montiert wurden. Im Juni 1993 wurde Y. schwanger. Mit Schreiben vom 19. Oktober 1993 kündigte die X. AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 1994 mit der Begründung, die Z. AG habe den Montageauftrag nicht mehr erneuert, weshalb der Betrieb I geschlossen werden müsse. Am 22. März 1994 gebar Y. einen Sohn.
B.- Am 22. Juni 1994 klagte Y. beim Arbeitsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern auf Bezahlung von Fr. 19'023.35 nebst Zins, soweit die Forderung nicht von der Subrogationserklärung der Arbeitslosenkasse Q. erfasst werde. Das Arbeitsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 24. September 1996 im Umfang von Fr. 11'414.-- nebst Zins gut. Auf Nichtigkeitsbeschwerde der X. AG reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. Dezember 1997 die Parteientschädigung und bestätigte im Übrigen den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den Arbeitsvertrag zu einem Zeitpunkt gekündigt, als die Klägerin bereits schwanger war. Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob der zeitliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 OR auch im Falle einer Teilbetriebsschliessung zur Anwendung gelangt.
a) Art. 336c Abs. 1 OR verbietet dem Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit während bestimmter Sperrfristen zu kündigen. Wird die Kündigung gleichwohl ausgesprochen, ist sie nichtig (Abs. 2). Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Stelle zu erhalten, solange er verhindert ist, nach einem neuen Arbeitsplatz Ausschau zu halten (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441; BGE 109 II 330 E. 2b S. 332, je mit Hinweisen; AB 1985 N 533; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 1 zu Art. 336c OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR VII/1, III, S. 173; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 336c OR). Ob der Arbeitgeber während der Zeit, da der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, verpflichtet ist, den Lohn weiter zu entrichten, lässt sich Art. 336c OR indessen nicht entnehmen; Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht gelten unabhängig voneinander (REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 10 zu Art. 336c OR; VISCHER, a.a.O., S. 177; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 11 zu Art. 336c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 9 zu Art. 336c OR; BGE 120 II 365, unveröffentlichte E. 5b).
b) Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte dieser Norm enthalten einen Hinweis, wonach der zeitliche Kündigungsschutz bei einer vollständigen oder teilweisen Betriebsschliessung nicht zur Anwendung gelangen soll. Der überwiegende Teil der Lehre vertritt denn auch die Ansicht, die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR würden auch in einem solchen Falle gelten (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 1997, N. 1 zu Art. 336c OR; WERNER GLOOR, ArbR 1992 S. 64). Die Beklagte beruft sich aber auf Urs Nef (Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, SJZ 88/1992 S. 102 ff.; ebenso Gabriela Riemer-Kafka, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, SJZ 85/1989, S. 58) und macht geltend, die Gewerbetreibenden müssten aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit frei entscheiden können, ob und zu welchem Zeitpunkt sie ihren Betrieb einstellen wollten. Diese Möglichkeit würde ihnen aber genommen, wenn sie zuerst den Ablauf aller möglichen Sperrfristen abzuwarten hätten. Das Ziel des zeitlichen Kündigungsschutzes, dem Arbeitnehmer während gewisser Sperrfristen die Stelle zu erhalten, werde bei einer Betriebsschliessung ohnehin unerreichbar. Deshalb werde in diesem Fall das Arbeitsverhältnis beendigt und der Arbeitgeber gemäss Art. 119 Abs. 1 OR von der Lohnzahlungspflicht befreit.
2. a) Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt der Arbeitgeber, wenn die Arbeit infolge seines Verschuldens nicht geleistet werden kann oder er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet. In Abweichung von Art. 95 OR zwingt diese Bestimmung den Arbeitnehmer nicht zum Vertragsrücktritt, sondern gewährt ihm einen Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung verweigert. Ein Verschulden des Arbeitgebers ist dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erforderlich, der Verzug tritt auch dann ein, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 2 und 10 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 324 OR). Insofern geht Art. 324 Abs. 1 OR der allgemeinen Regel von Art. 119 Abs. 1 OR vor.
Ferner trägt nach nahezu einhelliger Auffassung der Arbeitgeber das Betriebs- und das Wirtschaftsrisiko (BGE 57 I 370ff.; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 324 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 29 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122 f.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 324 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 324 OR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Zürich 1974, N. 2 f. zu Art. 324 OR; BENNO SCHNÜRIGER, Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Diss. Zürich 1981, S. 39 f. und 58; anders in Bezug auf das wirtschaftliche Risiko NEF, a.a.O., S. 105). Ist die Arbeitsleistung als solche zwar möglich, lehnt sie der Arbeitgeber aber aus betriebstechnischen oder wirtschaftlichen Gründen ab, gerät er somit in Annahmeverzug und bleibt zur Lohnzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung gehörig anbietet. Das Betriebsrisiko stellt überdies grundsätzlich auch keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar, der eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestatten würde (STAEHELIN, a.a.O., N. 25 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR; SCHNÜRIGER, a.a.O., S. 107 f.).
b) Selbst wenn die Beklagte, wie sie vorbringt, aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen war, einen Betriebsteil zu schliessen, entbindet sie dies nach dem Gesagten nicht von der Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Auch Nef, dessen Meinung sich die Beklagte zu eigen macht, bestreitet im Übrigen nicht, dass auch im Falle einer Betriebsschliessung die ordentlichen Kündigungsfristen einzuhalten sind (NEF, a.a.O., S. 103). Weshalb aber die gesetzlichen Sperrfristen gemäss Art. 336c Abs. 1 OR diesfalls nicht zur Anwendung gelangen sollten, ist nicht einsehbar. Das Anliegen des Gesetzgebers, dem Arbeitnehmer genügend Zeit für die Stellensuche einzuräumen (E. 1a hiervor), wird dadurch keineswegs hinfällig. Wohl kann der Arbeitnehmer nach einer Betriebsschliessung nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Entscheidend ist aber die Sicherung des Einkommens für den Zeitraum, während dem er sich für eine neue Stelle umsehen muss (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR).
Die Beklagte macht im Anschluss an NEF (a.a.O., S. 105) geltend, die Anwendung des zeitlichen Kündigungsschutzes bei Betriebsschliessungen stünde mit der Handels- und Gewerbefreiheit in grundlegendem Widerspruch, und rügt damit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung von Art. 336c OR durch die Vorinstanz. Dabei verkennt sie jedoch, dass der Arbeitgeber - auch wenn er noch Sperrfristen gemäss Art. 336c OR zu beachten hat - an einer Betriebsschliessung nicht gehindert ist und auch deren Zeitpunkt frei bestimmen kann. Einzuhalten hat er aber die ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen gegenüber seinen Angestellten aus Gesetz und Vertrag. Erst recht muss dies gegenüber jenen Arbeitnehmern gelten, die sich in einer nach Art. 336c Abs. 1 OR besonders schutzwürdigen Situation befinden. Dem Arbeitnehmer den zeitlichen Kündigungsschutz entgegen dem Wortlaut von Art. 336c Abs. 1 OR bei Betriebsschliessungen zu versagen, besteht demnach kein Anlass. | de | Art. 336c CO. La protection temporaire contre la résiliation instituée par l'art. 336c CO s'applique également dans le cas d'une fermeture d'entreprise totale ou partielle (consid. 1 et 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Mit Arbeitsvertrag vom 21. November 1988 wurde Y. von der X. AG als Hilfsarbeiterin für die Bandmontage angestellt. Sie arbeitete in einem Betriebsteil ("Betrieb I"), in welchem im Auftrag der Z. AG Bohrmaschinen montiert wurden. Im Juni 1993 wurde Y. schwanger. Mit Schreiben vom 19. Oktober 1993 kündigte die X. AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 1994 mit der Begründung, die Z. AG habe den Montageauftrag nicht mehr erneuert, weshalb der Betrieb I geschlossen werden müsse. Am 22. März 1994 gebar Y. einen Sohn.
B.- Am 22. Juni 1994 klagte Y. beim Arbeitsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern auf Bezahlung von Fr. 19'023.35 nebst Zins, soweit die Forderung nicht von der Subrogationserklärung der Arbeitslosenkasse Q. erfasst werde. Das Arbeitsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 24. September 1996 im Umfang von Fr. 11'414.-- nebst Zins gut. Auf Nichtigkeitsbeschwerde der X. AG reduzierte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. Dezember 1997 die Parteientschädigung und bestätigte im Übrigen den angefochtenen Entscheid.
C.- Die Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den Arbeitsvertrag zu einem Zeitpunkt gekündigt, als die Klägerin bereits schwanger war. Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob der zeitliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 OR auch im Falle einer Teilbetriebsschliessung zur Anwendung gelangt.
a) Art. 336c Abs. 1 OR verbietet dem Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit während bestimmter Sperrfristen zu kündigen. Wird die Kündigung gleichwohl ausgesprochen, ist sie nichtig (Abs. 2). Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Stelle zu erhalten, solange er verhindert ist, nach einem neuen Arbeitsplatz Ausschau zu halten (BGE 115 V 437 E. 3b S. 441; BGE 109 II 330 E. 2b S. 332, je mit Hinweisen; AB 1985 N 533; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 1 zu Art. 336c OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: SPR VII/1, III, S. 173; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 336c OR). Ob der Arbeitgeber während der Zeit, da der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, verpflichtet ist, den Lohn weiter zu entrichten, lässt sich Art. 336c OR indessen nicht entnehmen; Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht gelten unabhängig voneinander (REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 10 zu Art. 336c OR; VISCHER, a.a.O., S. 177; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 11 zu Art. 336c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 9 zu Art. 336c OR; BGE 120 II 365, unveröffentlichte E. 5b).
b) Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte dieser Norm enthalten einen Hinweis, wonach der zeitliche Kündigungsschutz bei einer vollständigen oder teilweisen Betriebsschliessung nicht zur Anwendung gelangen soll. Der überwiegende Teil der Lehre vertritt denn auch die Ansicht, die Sperrfristen gemäss Art. 336c OR würden auch in einem solchen Falle gelten (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 336c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basel 1997, N. 1 zu Art. 336c OR; WERNER GLOOR, ArbR 1992 S. 64). Die Beklagte beruft sich aber auf Urs Nef (Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, SJZ 88/1992 S. 102 ff.; ebenso Gabriela Riemer-Kafka, Der neurechtliche Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, SJZ 85/1989, S. 58) und macht geltend, die Gewerbetreibenden müssten aufgrund der Handels- und Gewerbefreiheit frei entscheiden können, ob und zu welchem Zeitpunkt sie ihren Betrieb einstellen wollten. Diese Möglichkeit würde ihnen aber genommen, wenn sie zuerst den Ablauf aller möglichen Sperrfristen abzuwarten hätten. Das Ziel des zeitlichen Kündigungsschutzes, dem Arbeitnehmer während gewisser Sperrfristen die Stelle zu erhalten, werde bei einer Betriebsschliessung ohnehin unerreichbar. Deshalb werde in diesem Fall das Arbeitsverhältnis beendigt und der Arbeitgeber gemäss Art. 119 Abs. 1 OR von der Lohnzahlungspflicht befreit.
2. a) Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt der Arbeitgeber, wenn die Arbeit infolge seines Verschuldens nicht geleistet werden kann oder er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet. In Abweichung von Art. 95 OR zwingt diese Bestimmung den Arbeitnehmer nicht zum Vertragsrücktritt, sondern gewährt ihm einen Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung verweigert. Ein Verschulden des Arbeitgebers ist dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erforderlich, der Verzug tritt auch dann ein, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat (SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 2 und 10 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 324 OR). Insofern geht Art. 324 Abs. 1 OR der allgemeinen Regel von Art. 119 Abs. 1 OR vor.
Ferner trägt nach nahezu einhelliger Auffassung der Arbeitgeber das Betriebs- und das Wirtschaftsrisiko (BGE 57 I 370ff.; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 324 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 29 zu Art. 324 OR; VISCHER, a.a.O., S. 122 f.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 324 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 324 OR; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, Zürich 1974, N. 2 f. zu Art. 324 OR; BENNO SCHNÜRIGER, Annahmeverzug und Betriebsrisiko, Diss. Zürich 1981, S. 39 f. und 58; anders in Bezug auf das wirtschaftliche Risiko NEF, a.a.O., S. 105). Ist die Arbeitsleistung als solche zwar möglich, lehnt sie der Arbeitgeber aber aus betriebstechnischen oder wirtschaftlichen Gründen ab, gerät er somit in Annahmeverzug und bleibt zur Lohnzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung gehörig anbietet. Das Betriebsrisiko stellt überdies grundsätzlich auch keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar, der eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestatten würde (STAEHELIN, a.a.O., N. 25 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 337 OR; SCHNÜRIGER, a.a.O., S. 107 f.).
b) Selbst wenn die Beklagte, wie sie vorbringt, aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen war, einen Betriebsteil zu schliessen, entbindet sie dies nach dem Gesagten nicht von der Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Auch Nef, dessen Meinung sich die Beklagte zu eigen macht, bestreitet im Übrigen nicht, dass auch im Falle einer Betriebsschliessung die ordentlichen Kündigungsfristen einzuhalten sind (NEF, a.a.O., S. 103). Weshalb aber die gesetzlichen Sperrfristen gemäss Art. 336c Abs. 1 OR diesfalls nicht zur Anwendung gelangen sollten, ist nicht einsehbar. Das Anliegen des Gesetzgebers, dem Arbeitnehmer genügend Zeit für die Stellensuche einzuräumen (E. 1a hiervor), wird dadurch keineswegs hinfällig. Wohl kann der Arbeitnehmer nach einer Betriebsschliessung nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Entscheidend ist aber die Sicherung des Einkommens für den Zeitraum, während dem er sich für eine neue Stelle umsehen muss (REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336c OR).
Die Beklagte macht im Anschluss an NEF (a.a.O., S. 105) geltend, die Anwendung des zeitlichen Kündigungsschutzes bei Betriebsschliessungen stünde mit der Handels- und Gewerbefreiheit in grundlegendem Widerspruch, und rügt damit sinngemäss eine verfassungswidrige Anwendung von Art. 336c OR durch die Vorinstanz. Dabei verkennt sie jedoch, dass der Arbeitgeber - auch wenn er noch Sperrfristen gemäss Art. 336c OR zu beachten hat - an einer Betriebsschliessung nicht gehindert ist und auch deren Zeitpunkt frei bestimmen kann. Einzuhalten hat er aber die ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen gegenüber seinen Angestellten aus Gesetz und Vertrag. Erst recht muss dies gegenüber jenen Arbeitnehmern gelten, die sich in einer nach Art. 336c Abs. 1 OR besonders schutzwürdigen Situation befinden. Dem Arbeitnehmer den zeitlichen Kündigungsschutz entgegen dem Wortlaut von Art. 336c Abs. 1 OR bei Betriebsschliessungen zu versagen, besteht demnach kein Anlass. | de | Art. 336c CO. La protezione temporale dalla disdetta giusta l'art. 336c CO vale anche nel caso della chiusura totale o parziale di un'impresa (consid. 1 e 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,728 | 124 III 350 | 124 III 350
Sachverhalt ab Seite 350
Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Juni 1964 gründeten die Brüder V.X., H.X. und W.X. die X. AG (nachfolgend Beklagte), eine General- und Bauunternehmung mit Sitz in Z. W.X. (nachfolgend Kläger) zeichnete eine einzige Namenaktie zum Nominalwert von Fr. 1'000.-- und liberierte sie bar, während V.X. 74 und H.X. 75 der insgesamt 150 Namenaktien übernahmen. Ihren Kapitalanteil brachten sie auf, indem sie die Aktiven und Passiven ihres in Form einer Kollektivgesellschaft betriebenen Baugeschäftes einbrachten, an welchem der Kläger nicht beteiligt gewesen war. Im Verwaltungsrat der Beklagten nahmen H.X. und V.X. Einsitz, letzterer als Präsident. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in den sechziger Jahren als Aktionär an Generalversammlungen der Gesellschaft teilgenommen, seit 1973 aber nachweislich keinerlei Mitwirkungs-rechte mehr ausgeübt.
Am 18. August 1995 wollte der Kläger an einer ausserordentlichen Generalversammlung teilnehmen. Der Verwaltungsratspräsident der Beklagten bestritt jedoch die Aktionärseigenschaft des Klägers und verwehrte ihm die Teilnahme.
Mit Klage vom 18. Oktober 1995 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Aargau, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. August 1995 seien aufzuheben, eventuell sei deren Nichtigkeit festzustellen. Ferner sei festzustellen, dass der Kläger mit einer Aktie Aktionär der Beklagten sei, und die ausserordentliche Generalversammlung sei korrekt zu wiederholen. Replicando beantragte der Kläger zusätzlich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihn als Aktionär mit einer Namenaktie für nominal Fr. 1'000.-- im Aktienbuch einzutragen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. September 1997 ab.
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Rahmen der Gründung der Beklagten zwar eine einzige Aktie gezeichnet, dabei allerdings im Auftrag seines Bruders V.X. als Strohmann gehandelt habe, damit das gesetzliche Erfordernis der Mindestzahl von drei Aktionären erfüllt sei. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses und Ersatz der für die Liberierung getätigten Aufwendungen sei die Aktie und sämtliche aus ihr fliessenden Rechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR an den Auftraggeber gefallen. Der Kläger erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung und macht geltend, der Übergang von Forderungsrechten gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasse nur Rechte vermögensrechtlicher Natur. Die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte würden von der Legalzession dagegen nicht erfasst, so dass der Kläger berechtigt gewesen wäre, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. August 1995 teilzunehmen.
a) Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Art. 401 OR ist nach der Rechtsprechung auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE BGE 122 III 361 E. 3a S. 364; BGE 115 II 468 E. 2b S. 471, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Auftragsverhältnis spätestens mit Kündigung vom 6. Dezember 1995 beendigt wurde und der Auftraggeber seine Verpflichtungen gegenüber dem Kläger am 14. Februar 1997 erfüllt hat. Die Voraussetzungen von Art. 401 Abs. 1 OR sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt indes, ob die Legalzession alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss die Vermögensrechte erfasst. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 115 II 468 E. 2e S. 472 f.).
b) Dem Gesetzestext lässt sich eine eindeutige Antwort nicht entnehmen. Lautet die Marginalie der Bestimmung "Übergang der erworbenen Rechte" ("Transfert des droits acquis par le mandataire", "Trasmissione dei diritti acquistati"), spricht Absatz 1 enger von "Forderungsrechten" ("créances", "crediti"). Die Gesetzesmaterialien scheinen eher auf eine engere Auslegung hinzudeuten, wonach unter Forderungsrechten nur solche vermögensrechtlicher Natur zu verstehen sind (vgl. MAX G. H. WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1917, S. 9). Das Gesetz muss aber in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben. Zu beachten ist überdies, dass ihnen umso weniger Bedeutung zukommt, je weiter die Entstehung des Gesetzes zeitlich zurückliegt (BGE 116 II 525 E. 2b S. 527).
In der Literatur wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, auch Mitgliedschaftsrechte würden von der Legalzession gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasst (FELLMANN, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 22 zu Art. 401 OR; Weber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 8 zu Art. 401 OR; ders., AJP 1992 S. 181 f.; BÄR, ZBJV 127/1991 S. 271; a.M. HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in: FS 150 Jahre Obergericht Luzern, Bern 1991, S. 192 ff.). Begründet wird dies im allgemeinen mit dem Bestreben, weitere Fälle einer Spaltung der Rechtsposition in Mitwirkungsrechte einerseits und Vermögensrechte anderseits zu vermeiden (WEBER, a.a.O., S. 181; BÄR, a.a.O., S. 271), wie sie vor der Revision des Aktienrechts namentlich bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien eintreten konnte, wenn die Gesellschaft die Eintragung des Erwerbers ins Aktienbuch verweigerte (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Bereits die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts war geprägt von der Absicht, diese Spaltung nach Möglichkeit einzuschränken (vgl. zuletzt BGE 114 II 57 E. 5 S. 59 ff.). Eine weitergehende Überwindung der unerwünschten Folge, dass ein finanziell an der Gesellschaft nicht mehr Beteiligter immer noch das Stimmrecht ausüben konnte, war denn auch eines der Anliegen der am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Revision des Aktienrechts (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 546, 552 und 762 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Dem ist auch im Rahmen der Auslegung von Art. 401 Abs. 1 OR Rechnung zu tragen. Würde die Legalzession nicht sämtliche Rechte aus der Aktie erfassen, hätte dies wiederum ein Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten gegenüber der Gesellschaft zur Folge, das der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Aktienrechts gerade eindämmen wollte.
c) Der Einwand Heinis, die Gesellschaft müsse jederzeit wissen, wen sie als Mitglied zu behandeln habe, weshalb eine schriftliche Abtretungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei (HEINI, a.a.O., S. 194 f.), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zunächst darf die Gesellschaft selbst nach erfolgter Legalzession den Fiduziar noch so lange als Aktionär betrachten, als ihr der Forderungsübergang nicht angezeigt worden ist (Art. 167 OR; BGE 115 II 468 E. 2c S. 472). Im Falle verbriefter Aktientitel ist ferner das Recht nur zusammen mit dem Papier übertragbar (Art. 967 Abs. 1 OR). Bei Inhaberaktien ist deshalb eine Legalzession von vornherein ausgeschlossen, weil der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist, bis zum Beweis des Gegenteils aber auch ausreicht (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, § 5 Rz. 204 S. 114 f.; DU PASQUIER/OERTLE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 7 zu Art. 683 OR). Verbriefte Namenaktien, bei denen es sich in der Regel um Ordrepapiere handelt, werden regelmässig durch Indossierung übertragen, können jedoch auch zediert werden. Auch hier ist aber die Besitzverschaffung am Papier Voraussetzung für den Übergang der Rechte (Art. 967 Abs. 2 OR; BGE 90 II 164 E. 6 S. 178 f., mit Hinweisen). Die Eintragung ins Aktienbuch setzt sodann einen Ausweis über den Erwerb der Aktie voraus (Art. 686 Abs. 2 OR). Der Fiduziant, der sich auf den Rechtsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR beruft, hat mithin seine Legitimation nachzuweisen.
Für die Rechtszuständigkeit an der Aktie ist aber in jedem Falle die wahre Rechtslage massgeblich. Der Besitz des Papiers bei der Inhaberaktie oder der Eintrag im Aktienbuch bei der Namenaktie begründet jeweils nur eine widerlegbare Vermutung, dass der Betreffende auch tatsächlich Rechtsträger ist (BGE 90 II 164 E. 3 S. 174; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 5 Rz. 204 S. 114 f.; WEBER, a.a.O., S. 181). Somit kann auch der von HEINI geforderte leicht feststellbare Übertragungsausweis lediglich Beweiszwecken dienen. Die Gesellschaft darf sich darauf nur so lange verlassen, als sie nicht weiss, dass in Wirklichkeit eine andere Rechtslage vorherrscht. Es rechtfertigt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht, die Mitgliedschaftsrechte von der Legalzession auszunehmen.
d) Im vorliegenden Fall wurden anlässlich der Gründung der Beklagten keine Aktientitel, sondern lediglich Zeichnungsscheine ausgestellt. Erst am 24. Januar 1994 wurden die Aktien in Ordrepapieren verurkundet. Die fragliche Aktie befindet sich seither bereits im Besitz von V.X. und ist auch an dessen Ordre ausgestellt. Dass die Zustimmung der Beklagten zur Übertragung von Aktien statutarisch erforderlich wäre, macht der Kläger nicht geltend und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen durfte das Handelsgericht aber von einem Übergang der fraglichen Aktie unter Einschluss der zugehörigen Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | de | Art. 401 Abs. 1 OR; Übergang von Forderungsrechten. Die Legalzession gemäss Art. 401 Abs. 1 OR umfasst auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 350
Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Juni 1964 gründeten die Brüder V.X., H.X. und W.X. die X. AG (nachfolgend Beklagte), eine General- und Bauunternehmung mit Sitz in Z. W.X. (nachfolgend Kläger) zeichnete eine einzige Namenaktie zum Nominalwert von Fr. 1'000.-- und liberierte sie bar, während V.X. 74 und H.X. 75 der insgesamt 150 Namenaktien übernahmen. Ihren Kapitalanteil brachten sie auf, indem sie die Aktiven und Passiven ihres in Form einer Kollektivgesellschaft betriebenen Baugeschäftes einbrachten, an welchem der Kläger nicht beteiligt gewesen war. Im Verwaltungsrat der Beklagten nahmen H.X. und V.X. Einsitz, letzterer als Präsident. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in den sechziger Jahren als Aktionär an Generalversammlungen der Gesellschaft teilgenommen, seit 1973 aber nachweislich keinerlei Mitwirkungs-rechte mehr ausgeübt.
Am 18. August 1995 wollte der Kläger an einer ausserordentlichen Generalversammlung teilnehmen. Der Verwaltungsratspräsident der Beklagten bestritt jedoch die Aktionärseigenschaft des Klägers und verwehrte ihm die Teilnahme.
Mit Klage vom 18. Oktober 1995 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Aargau, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. August 1995 seien aufzuheben, eventuell sei deren Nichtigkeit festzustellen. Ferner sei festzustellen, dass der Kläger mit einer Aktie Aktionär der Beklagten sei, und die ausserordentliche Generalversammlung sei korrekt zu wiederholen. Replicando beantragte der Kläger zusätzlich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihn als Aktionär mit einer Namenaktie für nominal Fr. 1'000.-- im Aktienbuch einzutragen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. September 1997 ab.
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Rahmen der Gründung der Beklagten zwar eine einzige Aktie gezeichnet, dabei allerdings im Auftrag seines Bruders V.X. als Strohmann gehandelt habe, damit das gesetzliche Erfordernis der Mindestzahl von drei Aktionären erfüllt sei. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses und Ersatz der für die Liberierung getätigten Aufwendungen sei die Aktie und sämtliche aus ihr fliessenden Rechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR an den Auftraggeber gefallen. Der Kläger erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung und macht geltend, der Übergang von Forderungsrechten gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasse nur Rechte vermögensrechtlicher Natur. Die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte würden von der Legalzession dagegen nicht erfasst, so dass der Kläger berechtigt gewesen wäre, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. August 1995 teilzunehmen.
a) Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Art. 401 OR ist nach der Rechtsprechung auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE BGE 122 III 361 E. 3a S. 364; BGE 115 II 468 E. 2b S. 471, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Auftragsverhältnis spätestens mit Kündigung vom 6. Dezember 1995 beendigt wurde und der Auftraggeber seine Verpflichtungen gegenüber dem Kläger am 14. Februar 1997 erfüllt hat. Die Voraussetzungen von Art. 401 Abs. 1 OR sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt indes, ob die Legalzession alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss die Vermögensrechte erfasst. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 115 II 468 E. 2e S. 472 f.).
b) Dem Gesetzestext lässt sich eine eindeutige Antwort nicht entnehmen. Lautet die Marginalie der Bestimmung "Übergang der erworbenen Rechte" ("Transfert des droits acquis par le mandataire", "Trasmissione dei diritti acquistati"), spricht Absatz 1 enger von "Forderungsrechten" ("créances", "crediti"). Die Gesetzesmaterialien scheinen eher auf eine engere Auslegung hinzudeuten, wonach unter Forderungsrechten nur solche vermögensrechtlicher Natur zu verstehen sind (vgl. MAX G. H. WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1917, S. 9). Das Gesetz muss aber in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben. Zu beachten ist überdies, dass ihnen umso weniger Bedeutung zukommt, je weiter die Entstehung des Gesetzes zeitlich zurückliegt (BGE 116 II 525 E. 2b S. 527).
In der Literatur wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, auch Mitgliedschaftsrechte würden von der Legalzession gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasst (FELLMANN, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 22 zu Art. 401 OR; Weber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 8 zu Art. 401 OR; ders., AJP 1992 S. 181 f.; BÄR, ZBJV 127/1991 S. 271; a.M. HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in: FS 150 Jahre Obergericht Luzern, Bern 1991, S. 192 ff.). Begründet wird dies im allgemeinen mit dem Bestreben, weitere Fälle einer Spaltung der Rechtsposition in Mitwirkungsrechte einerseits und Vermögensrechte anderseits zu vermeiden (WEBER, a.a.O., S. 181; BÄR, a.a.O., S. 271), wie sie vor der Revision des Aktienrechts namentlich bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien eintreten konnte, wenn die Gesellschaft die Eintragung des Erwerbers ins Aktienbuch verweigerte (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Bereits die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts war geprägt von der Absicht, diese Spaltung nach Möglichkeit einzuschränken (vgl. zuletzt BGE 114 II 57 E. 5 S. 59 ff.). Eine weitergehende Überwindung der unerwünschten Folge, dass ein finanziell an der Gesellschaft nicht mehr Beteiligter immer noch das Stimmrecht ausüben konnte, war denn auch eines der Anliegen der am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Revision des Aktienrechts (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 546, 552 und 762 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Dem ist auch im Rahmen der Auslegung von Art. 401 Abs. 1 OR Rechnung zu tragen. Würde die Legalzession nicht sämtliche Rechte aus der Aktie erfassen, hätte dies wiederum ein Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten gegenüber der Gesellschaft zur Folge, das der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Aktienrechts gerade eindämmen wollte.
c) Der Einwand Heinis, die Gesellschaft müsse jederzeit wissen, wen sie als Mitglied zu behandeln habe, weshalb eine schriftliche Abtretungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei (HEINI, a.a.O., S. 194 f.), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zunächst darf die Gesellschaft selbst nach erfolgter Legalzession den Fiduziar noch so lange als Aktionär betrachten, als ihr der Forderungsübergang nicht angezeigt worden ist (Art. 167 OR; BGE 115 II 468 E. 2c S. 472). Im Falle verbriefter Aktientitel ist ferner das Recht nur zusammen mit dem Papier übertragbar (Art. 967 Abs. 1 OR). Bei Inhaberaktien ist deshalb eine Legalzession von vornherein ausgeschlossen, weil der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist, bis zum Beweis des Gegenteils aber auch ausreicht (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, § 5 Rz. 204 S. 114 f.; DU PASQUIER/OERTLE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 7 zu Art. 683 OR). Verbriefte Namenaktien, bei denen es sich in der Regel um Ordrepapiere handelt, werden regelmässig durch Indossierung übertragen, können jedoch auch zediert werden. Auch hier ist aber die Besitzverschaffung am Papier Voraussetzung für den Übergang der Rechte (Art. 967 Abs. 2 OR; BGE 90 II 164 E. 6 S. 178 f., mit Hinweisen). Die Eintragung ins Aktienbuch setzt sodann einen Ausweis über den Erwerb der Aktie voraus (Art. 686 Abs. 2 OR). Der Fiduziant, der sich auf den Rechtsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR beruft, hat mithin seine Legitimation nachzuweisen.
Für die Rechtszuständigkeit an der Aktie ist aber in jedem Falle die wahre Rechtslage massgeblich. Der Besitz des Papiers bei der Inhaberaktie oder der Eintrag im Aktienbuch bei der Namenaktie begründet jeweils nur eine widerlegbare Vermutung, dass der Betreffende auch tatsächlich Rechtsträger ist (BGE 90 II 164 E. 3 S. 174; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 5 Rz. 204 S. 114 f.; WEBER, a.a.O., S. 181). Somit kann auch der von HEINI geforderte leicht feststellbare Übertragungsausweis lediglich Beweiszwecken dienen. Die Gesellschaft darf sich darauf nur so lange verlassen, als sie nicht weiss, dass in Wirklichkeit eine andere Rechtslage vorherrscht. Es rechtfertigt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht, die Mitgliedschaftsrechte von der Legalzession auszunehmen.
d) Im vorliegenden Fall wurden anlässlich der Gründung der Beklagten keine Aktientitel, sondern lediglich Zeichnungsscheine ausgestellt. Erst am 24. Januar 1994 wurden die Aktien in Ordrepapieren verurkundet. Die fragliche Aktie befindet sich seither bereits im Besitz von V.X. und ist auch an dessen Ordre ausgestellt. Dass die Zustimmung der Beklagten zur Übertragung von Aktien statutarisch erforderlich wäre, macht der Kläger nicht geltend und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen durfte das Handelsgericht aber von einem Übergang der fraglichen Aktie unter Einschluss der zugehörigen Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | de | Art. 401 al. 1 CO; transfert des créances. La cession légale, au sens de l'art. 401 al. 1 CO, inclut aussi les droits sociaux (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 350
Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Juni 1964 gründeten die Brüder V.X., H.X. und W.X. die X. AG (nachfolgend Beklagte), eine General- und Bauunternehmung mit Sitz in Z. W.X. (nachfolgend Kläger) zeichnete eine einzige Namenaktie zum Nominalwert von Fr. 1'000.-- und liberierte sie bar, während V.X. 74 und H.X. 75 der insgesamt 150 Namenaktien übernahmen. Ihren Kapitalanteil brachten sie auf, indem sie die Aktiven und Passiven ihres in Form einer Kollektivgesellschaft betriebenen Baugeschäftes einbrachten, an welchem der Kläger nicht beteiligt gewesen war. Im Verwaltungsrat der Beklagten nahmen H.X. und V.X. Einsitz, letzterer als Präsident. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in den sechziger Jahren als Aktionär an Generalversammlungen der Gesellschaft teilgenommen, seit 1973 aber nachweislich keinerlei Mitwirkungs-rechte mehr ausgeübt.
Am 18. August 1995 wollte der Kläger an einer ausserordentlichen Generalversammlung teilnehmen. Der Verwaltungsratspräsident der Beklagten bestritt jedoch die Aktionärseigenschaft des Klägers und verwehrte ihm die Teilnahme.
Mit Klage vom 18. Oktober 1995 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Aargau, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. August 1995 seien aufzuheben, eventuell sei deren Nichtigkeit festzustellen. Ferner sei festzustellen, dass der Kläger mit einer Aktie Aktionär der Beklagten sei, und die ausserordentliche Generalversammlung sei korrekt zu wiederholen. Replicando beantragte der Kläger zusätzlich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihn als Aktionär mit einer Namenaktie für nominal Fr. 1'000.-- im Aktienbuch einzutragen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. September 1997 ab.
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Rahmen der Gründung der Beklagten zwar eine einzige Aktie gezeichnet, dabei allerdings im Auftrag seines Bruders V.X. als Strohmann gehandelt habe, damit das gesetzliche Erfordernis der Mindestzahl von drei Aktionären erfüllt sei. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses und Ersatz der für die Liberierung getätigten Aufwendungen sei die Aktie und sämtliche aus ihr fliessenden Rechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR an den Auftraggeber gefallen. Der Kläger erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung und macht geltend, der Übergang von Forderungsrechten gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasse nur Rechte vermögensrechtlicher Natur. Die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte würden von der Legalzession dagegen nicht erfasst, so dass der Kläger berechtigt gewesen wäre, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. August 1995 teilzunehmen.
a) Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Art. 401 OR ist nach der Rechtsprechung auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE BGE 122 III 361 E. 3a S. 364; BGE 115 II 468 E. 2b S. 471, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Auftragsverhältnis spätestens mit Kündigung vom 6. Dezember 1995 beendigt wurde und der Auftraggeber seine Verpflichtungen gegenüber dem Kläger am 14. Februar 1997 erfüllt hat. Die Voraussetzungen von Art. 401 Abs. 1 OR sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt indes, ob die Legalzession alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss die Vermögensrechte erfasst. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 115 II 468 E. 2e S. 472 f.).
b) Dem Gesetzestext lässt sich eine eindeutige Antwort nicht entnehmen. Lautet die Marginalie der Bestimmung "Übergang der erworbenen Rechte" ("Transfert des droits acquis par le mandataire", "Trasmissione dei diritti acquistati"), spricht Absatz 1 enger von "Forderungsrechten" ("créances", "crediti"). Die Gesetzesmaterialien scheinen eher auf eine engere Auslegung hinzudeuten, wonach unter Forderungsrechten nur solche vermögensrechtlicher Natur zu verstehen sind (vgl. MAX G. H. WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1917, S. 9). Das Gesetz muss aber in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben. Zu beachten ist überdies, dass ihnen umso weniger Bedeutung zukommt, je weiter die Entstehung des Gesetzes zeitlich zurückliegt (BGE 116 II 525 E. 2b S. 527).
In der Literatur wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, auch Mitgliedschaftsrechte würden von der Legalzession gemäss Art. 401 Abs. 1 OR erfasst (FELLMANN, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 22 zu Art. 401 OR; Weber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 8 zu Art. 401 OR; ders., AJP 1992 S. 181 f.; BÄR, ZBJV 127/1991 S. 271; a.M. HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und Art. 401 OR, in: FS 150 Jahre Obergericht Luzern, Bern 1991, S. 192 ff.). Begründet wird dies im allgemeinen mit dem Bestreben, weitere Fälle einer Spaltung der Rechtsposition in Mitwirkungsrechte einerseits und Vermögensrechte anderseits zu vermeiden (WEBER, a.a.O., S. 181; BÄR, a.a.O., S. 271), wie sie vor der Revision des Aktienrechts namentlich bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien eintreten konnte, wenn die Gesellschaft die Eintragung des Erwerbers ins Aktienbuch verweigerte (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Bereits die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts war geprägt von der Absicht, diese Spaltung nach Möglichkeit einzuschränken (vgl. zuletzt BGE 114 II 57 E. 5 S. 59 ff.). Eine weitergehende Überwindung der unerwünschten Folge, dass ein finanziell an der Gesellschaft nicht mehr Beteiligter immer noch das Stimmrecht ausüben konnte, war denn auch eines der Anliegen der am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Revision des Aktienrechts (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 546, 552 und 762 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Dem ist auch im Rahmen der Auslegung von Art. 401 Abs. 1 OR Rechnung zu tragen. Würde die Legalzession nicht sämtliche Rechte aus der Aktie erfassen, hätte dies wiederum ein Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten gegenüber der Gesellschaft zur Folge, das der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Aktienrechts gerade eindämmen wollte.
c) Der Einwand Heinis, die Gesellschaft müsse jederzeit wissen, wen sie als Mitglied zu behandeln habe, weshalb eine schriftliche Abtretungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei (HEINI, a.a.O., S. 194 f.), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zunächst darf die Gesellschaft selbst nach erfolgter Legalzession den Fiduziar noch so lange als Aktionär betrachten, als ihr der Forderungsübergang nicht angezeigt worden ist (Art. 167 OR; BGE 115 II 468 E. 2c S. 472). Im Falle verbriefter Aktientitel ist ferner das Recht nur zusammen mit dem Papier übertragbar (Art. 967 Abs. 1 OR). Bei Inhaberaktien ist deshalb eine Legalzession von vornherein ausgeschlossen, weil der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist, bis zum Beweis des Gegenteils aber auch ausreicht (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, § 5 Rz. 204 S. 114 f.; DU PASQUIER/OERTLE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 7 zu Art. 683 OR). Verbriefte Namenaktien, bei denen es sich in der Regel um Ordrepapiere handelt, werden regelmässig durch Indossierung übertragen, können jedoch auch zediert werden. Auch hier ist aber die Besitzverschaffung am Papier Voraussetzung für den Übergang der Rechte (Art. 967 Abs. 2 OR; BGE 90 II 164 E. 6 S. 178 f., mit Hinweisen). Die Eintragung ins Aktienbuch setzt sodann einen Ausweis über den Erwerb der Aktie voraus (Art. 686 Abs. 2 OR). Der Fiduziant, der sich auf den Rechtsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR beruft, hat mithin seine Legitimation nachzuweisen.
Für die Rechtszuständigkeit an der Aktie ist aber in jedem Falle die wahre Rechtslage massgeblich. Der Besitz des Papiers bei der Inhaberaktie oder der Eintrag im Aktienbuch bei der Namenaktie begründet jeweils nur eine widerlegbare Vermutung, dass der Betreffende auch tatsächlich Rechtsträger ist (BGE 90 II 164 E. 3 S. 174; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 5 Rz. 204 S. 114 f.; WEBER, a.a.O., S. 181). Somit kann auch der von HEINI geforderte leicht feststellbare Übertragungsausweis lediglich Beweiszwecken dienen. Die Gesellschaft darf sich darauf nur so lange verlassen, als sie nicht weiss, dass in Wirklichkeit eine andere Rechtslage vorherrscht. Es rechtfertigt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht, die Mitgliedschaftsrechte von der Legalzession auszunehmen.
d) Im vorliegenden Fall wurden anlässlich der Gründung der Beklagten keine Aktientitel, sondern lediglich Zeichnungsscheine ausgestellt. Erst am 24. Januar 1994 wurden die Aktien in Ordrepapieren verurkundet. Die fragliche Aktie befindet sich seither bereits im Besitz von V.X. und ist auch an dessen Ordre ausgestellt. Dass die Zustimmung der Beklagten zur Übertragung von Aktien statutarisch erforderlich wäre, macht der Kläger nicht geltend und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen durfte das Handelsgericht aber von einem Übergang der fraglichen Aktie unter Einschluss der zugehörigen Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 Abs. 1 OR ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | de | Art. 401 cpv. 1 CO; trasmissione di crediti. La cessione legale di cui all'art. 401 cpv. 1 CO include anche i diritti di partecipazione sociali (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 355
A.- P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November 1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt:
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf den fraglichen Parzellen zwei Doppeleinfamilienhäuser zu planen und dafür Käufer zu suchen.
- Der an J.A. zu bezahlende Landpreis wurde auf Fr. 650.-- pro Quadratmeter festgelegt.
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf eigene Kosten und Verantwortung ein Baugesuch einzureichen; J.A. erklärte sich bereit, ein solches Gesuch als Grundeigentümer zu unterzeichnen.
- P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen; dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den Landteil einen Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden.
- P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben.
- Er verpflichtete sich, die Aushub- und Baumeisterarbeiten zu normalen Konkurrenzpreisen J.A. zu übertragen; dieser erklärte, keine weiteren Ansprüche aus der Realisierung des Projekts zu erheben.
- P. verpflichtete sich, die Verkäuferschaft für die bereits er-stellte Treppenanlage mit Fr. 16'500.-- zu entschädigen.
- Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich, die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen.
- Als Notar war U., Baden, vorgesehen.
- P. erklärte, sämtliche Arbeiten und Leistungen auf sein eigenes Risiko zu erbringen; J.A. sollten keinerlei Kosten entstehen, es wäre denn, er würde die Projektierungsleistungen nachweisbar anderweitig verwenden.
In der Folge schloss P. mit vier Interessenten Reservationsvereinbarungen für Einfamilienhäuser an der Sennhofstrasse in Remetschwil ab, nämlich im Dezember 1993 mit D.I. und R.I., im März 1994 mit T.S. und H.S. sowie im Juli 1994 mit B. und mit C.L. und M.L. Die Verkäuferschaft wurde in diesen Vereinbarungen wie folgt bezeichnet: "Baukonsortium Sennhofstrasse, Remetschwil, vertreten durch P., ..., Grundeigentümer J.A., Baugeschäft, ... und O. Immobilien AG, ... (J.A., ... und U., Notar, ...)". Als Anzahlung wurde jeweils ein Betrag von Fr. 25'000.-- vereinbart, der beim Abschluss des Kauf- und Werkvertrags voll an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Bei einem allfälligen Rücktritt der Käuferschaft sollten die Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) als Reuegeld dem Baukonsortium verfallen. Bei einem Rücktritt der Verkäuferschaft sollten die Käufer ihre Anzahlung zurückerstattet erhalten; zudem sollte unter solidarischer Haftbarkeit der Mitglieder des Baukonsortiums eine Reuegeldzahlung von Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) fällig werden. Unterzeichnet wurden die Vereinbarungen von den Kaufinteressenten und von P. "für die Verkäuferschaft".
Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden, verlangten sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der vereinbarten Reuegelder.
B.- Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. Oktober 1997 dieses Urteil auf und wies die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut, hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993 festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck, gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?)
4. Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren Entscheiden angeschlossen hat (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; BGE 116 II 707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV 128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695 Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I, S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350).
a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.).
Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar ist (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER, a.a.O., S. 696 Rz. 5707; PATRY, a.a.O., S. 250; vgl. auch HIRSCH, a.a.O., S. 413 f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt, der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen.
Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, a.a.O., S. 250; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O.; ebenso Cour de justice des Kantons Genf in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR).
b) Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, ob die Kläger, als sie die Reservationsvereinbarungen schlossen, aufgrund des Verhaltens der Beklagten in guten Treuen davon ausgehen durften, P. und die Beklagten seien in einer einfachen Gesellschaft verbunden, in deren Rahmen P. zur Geschäftsführung befugt sei. Dass ein solches Gesellschaftsverhältnis tatsächlich bestand (E. 1 hievor), reicht dazu nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Beklagten gegenüber den einzelnen Klägern eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen haben, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermag. Wie es sich damit verhält, lässt sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob und wieweit es vor dem Abschluss der Reservationsvereinbarungen zwischen den Beklagten und den einzelnen Klägern überhaupt zu Kontakten gekommen war, die geeignet waren, schutzwürdiges Vertrauen in das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis P.s zu begründen. Insoweit erweist sich der vom Obergericht festgestellte Sachverhalt als unvollständig. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Bei der erneuten Beurteilung wird zu berücksichtigen sein, dass als Grundlage für berechtigtes Vertrauen in die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt genügt. Das Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht, als deren Geschäftsführer derjenige von ihnen, der das Geschäft mit dem Dritten schliesst, zu handeln befugt ist. Lässt das Verhalten der Beteiligten hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten, sich über die Vertretungsmacht der handelnden Person näher zu erkundigen (vgl. SIEGWART, a.a.O., N. 11 zu Art. 543 OR; HIRSCH, a.a.O., S. 469).
5. Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). Dass P. von den Beklagten tatsächlich bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR), behaupten die Kläger selbst nicht; es steht denn auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August 1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten - wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt haben.
a) Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR; vgl. auch VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225) und auf den Kommentator ZÄCH (a.a.O., N. 54 zu Art. 38 OR). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte, dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht zitierten Kommentarstelle nicht gezogen.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit 20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar grundsätzlich möglich und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt, sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 38 Abs. 1 OR und Art. 543 Abs. 2 und 3 OR. Einfache Gesellschaft; Vertretung durch einen geschäftsführenden Gesellschafter. Tragweite der gesetzlichen Vermutung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters, dem die Geschäftsführung überlassen ist (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen Stillschweigen der Mitgesellschafter Genehmigung der Handlungen des geschäftsführenden Gesellschafters bedeutet (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,732 | 124 III 355 | 124 III 355
Sachverhalt ab Seite 355
A.- P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November 1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt:
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf den fraglichen Parzellen zwei Doppeleinfamilienhäuser zu planen und dafür Käufer zu suchen.
- Der an J.A. zu bezahlende Landpreis wurde auf Fr. 650.-- pro Quadratmeter festgelegt.
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf eigene Kosten und Verantwortung ein Baugesuch einzureichen; J.A. erklärte sich bereit, ein solches Gesuch als Grundeigentümer zu unterzeichnen.
- P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen; dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den Landteil einen Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden.
- P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben.
- Er verpflichtete sich, die Aushub- und Baumeisterarbeiten zu normalen Konkurrenzpreisen J.A. zu übertragen; dieser erklärte, keine weiteren Ansprüche aus der Realisierung des Projekts zu erheben.
- P. verpflichtete sich, die Verkäuferschaft für die bereits er-stellte Treppenanlage mit Fr. 16'500.-- zu entschädigen.
- Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich, die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen.
- Als Notar war U., Baden, vorgesehen.
- P. erklärte, sämtliche Arbeiten und Leistungen auf sein eigenes Risiko zu erbringen; J.A. sollten keinerlei Kosten entstehen, es wäre denn, er würde die Projektierungsleistungen nachweisbar anderweitig verwenden.
In der Folge schloss P. mit vier Interessenten Reservationsvereinbarungen für Einfamilienhäuser an der Sennhofstrasse in Remetschwil ab, nämlich im Dezember 1993 mit D.I. und R.I., im März 1994 mit T.S. und H.S. sowie im Juli 1994 mit B. und mit C.L. und M.L. Die Verkäuferschaft wurde in diesen Vereinbarungen wie folgt bezeichnet: "Baukonsortium Sennhofstrasse, Remetschwil, vertreten durch P., ..., Grundeigentümer J.A., Baugeschäft, ... und O. Immobilien AG, ... (J.A., ... und U., Notar, ...)". Als Anzahlung wurde jeweils ein Betrag von Fr. 25'000.-- vereinbart, der beim Abschluss des Kauf- und Werkvertrags voll an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Bei einem allfälligen Rücktritt der Käuferschaft sollten die Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) als Reuegeld dem Baukonsortium verfallen. Bei einem Rücktritt der Verkäuferschaft sollten die Käufer ihre Anzahlung zurückerstattet erhalten; zudem sollte unter solidarischer Haftbarkeit der Mitglieder des Baukonsortiums eine Reuegeldzahlung von Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) fällig werden. Unterzeichnet wurden die Vereinbarungen von den Kaufinteressenten und von P. "für die Verkäuferschaft".
Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden, verlangten sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der vereinbarten Reuegelder.
B.- Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. Oktober 1997 dieses Urteil auf und wies die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut, hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993 festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck, gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?)
4. Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren Entscheiden angeschlossen hat (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; BGE 116 II 707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV 128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695 Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I, S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350).
a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.).
Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar ist (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER, a.a.O., S. 696 Rz. 5707; PATRY, a.a.O., S. 250; vgl. auch HIRSCH, a.a.O., S. 413 f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt, der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen.
Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, a.a.O., S. 250; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O.; ebenso Cour de justice des Kantons Genf in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR).
b) Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, ob die Kläger, als sie die Reservationsvereinbarungen schlossen, aufgrund des Verhaltens der Beklagten in guten Treuen davon ausgehen durften, P. und die Beklagten seien in einer einfachen Gesellschaft verbunden, in deren Rahmen P. zur Geschäftsführung befugt sei. Dass ein solches Gesellschaftsverhältnis tatsächlich bestand (E. 1 hievor), reicht dazu nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Beklagten gegenüber den einzelnen Klägern eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen haben, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermag. Wie es sich damit verhält, lässt sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob und wieweit es vor dem Abschluss der Reservationsvereinbarungen zwischen den Beklagten und den einzelnen Klägern überhaupt zu Kontakten gekommen war, die geeignet waren, schutzwürdiges Vertrauen in das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis P.s zu begründen. Insoweit erweist sich der vom Obergericht festgestellte Sachverhalt als unvollständig. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Bei der erneuten Beurteilung wird zu berücksichtigen sein, dass als Grundlage für berechtigtes Vertrauen in die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt genügt. Das Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht, als deren Geschäftsführer derjenige von ihnen, der das Geschäft mit dem Dritten schliesst, zu handeln befugt ist. Lässt das Verhalten der Beteiligten hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten, sich über die Vertretungsmacht der handelnden Person näher zu erkundigen (vgl. SIEGWART, a.a.O., N. 11 zu Art. 543 OR; HIRSCH, a.a.O., S. 469).
5. Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). Dass P. von den Beklagten tatsächlich bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR), behaupten die Kläger selbst nicht; es steht denn auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August 1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten - wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt haben.
a) Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR; vgl. auch VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225) und auf den Kommentator ZÄCH (a.a.O., N. 54 zu Art. 38 OR). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte, dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht zitierten Kommentarstelle nicht gezogen.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit 20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar grundsätzlich möglich und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt, sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 38 al. 1 CO et art. 543 al. 2 et 3 CO. Société simple; représentation par un associé gérant. Portée de la présomption légale du pouvoir de représentation d'un associé qui est chargé d'administrer (consid. 4).
Conditions auxquelles le silence des autres associés implique la ratification des actes de l'associé gérant (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 355
A.- P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November 1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt:
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf den fraglichen Parzellen zwei Doppeleinfamilienhäuser zu planen und dafür Käufer zu suchen.
- Der an J.A. zu bezahlende Landpreis wurde auf Fr. 650.-- pro Quadratmeter festgelegt.
- P. wurde das Recht eingeräumt, auf eigene Kosten und Verantwortung ein Baugesuch einzureichen; J.A. erklärte sich bereit, ein solches Gesuch als Grundeigentümer zu unterzeichnen.
- P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen; dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den Landteil einen Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden.
- P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben.
- Er verpflichtete sich, die Aushub- und Baumeisterarbeiten zu normalen Konkurrenzpreisen J.A. zu übertragen; dieser erklärte, keine weiteren Ansprüche aus der Realisierung des Projekts zu erheben.
- P. verpflichtete sich, die Verkäuferschaft für die bereits er-stellte Treppenanlage mit Fr. 16'500.-- zu entschädigen.
- Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich, die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen.
- Als Notar war U., Baden, vorgesehen.
- P. erklärte, sämtliche Arbeiten und Leistungen auf sein eigenes Risiko zu erbringen; J.A. sollten keinerlei Kosten entstehen, es wäre denn, er würde die Projektierungsleistungen nachweisbar anderweitig verwenden.
In der Folge schloss P. mit vier Interessenten Reservationsvereinbarungen für Einfamilienhäuser an der Sennhofstrasse in Remetschwil ab, nämlich im Dezember 1993 mit D.I. und R.I., im März 1994 mit T.S. und H.S. sowie im Juli 1994 mit B. und mit C.L. und M.L. Die Verkäuferschaft wurde in diesen Vereinbarungen wie folgt bezeichnet: "Baukonsortium Sennhofstrasse, Remetschwil, vertreten durch P., ..., Grundeigentümer J.A., Baugeschäft, ... und O. Immobilien AG, ... (J.A., ... und U., Notar, ...)". Als Anzahlung wurde jeweils ein Betrag von Fr. 25'000.-- vereinbart, der beim Abschluss des Kauf- und Werkvertrags voll an den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Bei einem allfälligen Rücktritt der Käuferschaft sollten die Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) als Reuegeld dem Baukonsortium verfallen. Bei einem Rücktritt der Verkäuferschaft sollten die Käufer ihre Anzahlung zurückerstattet erhalten; zudem sollte unter solidarischer Haftbarkeit der Mitglieder des Baukonsortiums eine Reuegeldzahlung von Fr. 25'000.-- (beim Ehepaar S. Fr. 12'000.--) fällig werden. Unterzeichnet wurden die Vereinbarungen von den Kaufinteressenten und von P. "für die Verkäuferschaft".
Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden, verlangten sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der vereinbarten Reuegelder.
B.- Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Aargau am 31. Oktober 1997 dieses Urteil auf und wies die Klage ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut, hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993 festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck, gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?)
4. Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren Entscheiden angeschlossen hat (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; BGE 116 II 707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV 128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695 Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I, S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350).
a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.).
Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar ist (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER, a.a.O., S. 696 Rz. 5707; PATRY, a.a.O., S. 250; vgl. auch HIRSCH, a.a.O., S. 413 f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt, der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen.
Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, a.a.O., S. 250; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O.; ebenso Cour de justice des Kantons Genf in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR).
b) Im vorliegenden Fall ist somit entscheidend, ob die Kläger, als sie die Reservationsvereinbarungen schlossen, aufgrund des Verhaltens der Beklagten in guten Treuen davon ausgehen durften, P. und die Beklagten seien in einer einfachen Gesellschaft verbunden, in deren Rahmen P. zur Geschäftsführung befugt sei. Dass ein solches Gesellschaftsverhältnis tatsächlich bestand (E. 1 hievor), reicht dazu nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Beklagten gegenüber den einzelnen Klägern eine entsprechende Vertrauensgrundlage geschaffen haben, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermag. Wie es sich damit verhält, lässt sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht beurteilen. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob und wieweit es vor dem Abschluss der Reservationsvereinbarungen zwischen den Beklagten und den einzelnen Klägern überhaupt zu Kontakten gekommen war, die geeignet waren, schutzwürdiges Vertrauen in das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis P.s zu begründen. Insoweit erweist sich der vom Obergericht festgestellte Sachverhalt als unvollständig. Die Streitsache ist deshalb zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Bei der erneuten Beurteilung wird zu berücksichtigen sein, dass als Grundlage für berechtigtes Vertrauen in die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt genügt. Das Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht, als deren Geschäftsführer derjenige von ihnen, der das Geschäft mit dem Dritten schliesst, zu handeln befugt ist. Lässt das Verhalten der Beteiligten hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten, sich über die Vertretungsmacht der handelnden Person näher zu erkundigen (vgl. SIEGWART, a.a.O., N. 11 zu Art. 543 OR; HIRSCH, a.a.O., S. 469).
5. Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). Dass P. von den Beklagten tatsächlich bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR), behaupten die Kläger selbst nicht; es steht denn auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August 1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten - wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt haben.
a) Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR; vgl. auch VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225) und auf den Kommentator ZÄCH (a.a.O., N. 54 zu Art. 38 OR). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte, dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht zitierten Kommentarstelle nicht gezogen.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit 20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar grundsätzlich möglich und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt, sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG). | de | Art. 38 cpv. 1 CO e art. 543 cpv. 2 e 3 CO. Società semplice; facoltà di rappresentanza di un socio gerente. Portata della presunzione legale del potere di rappresentanza del socio cui è stata affidata l'amministrazione (consid. 4).
Circostanze nelle quali il silenzio degli altri soci vale quale ratifica degli atti del socio gerente (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,734 | 124 III 363 | 124 III 363
Sachverhalt ab Seite 363
Die Bank Y. (UK) Ltd. gewährte mit Vertrag vom 4. Juni 1990 der wirtschaftlich von E. beherrschten T. Holdings Ltd. (ab 11. Juni 1991 "T. Ltd.") einen Kredit von £ 1'500'000.--. Als Sicherheit diente das in einem liechtensteinischen Trust verwaltete Vermögen von E., welches der Bank verpfändet wurde. Treuhänderin des Trust war die O. AG, Protektor desselben der in Basel praktizierende Advokat Dr. J.P.
Per 2. Januar 1991 übernahm die Bank Z. AG in Zürich von der Bank Y. (International) AG das gesamte Aktienkapital der Bank Y. (UK) Ltd. und veranlasste deren Firmenänderung in Bank W. (UK) Ltd. Der Übernehmerin wurde ein nachgeführtes Vermögensverzeichnis des verpfändeten Trust ausgehändigt und dessen Richtigkeit durch Dr. J.P. am 27. Februar 1991 bestätigt. Die Bank verzichtete daraufhin auf das ihr im Übernahmevertrag eingeräumte Recht, bezüglich gewisser Kreditpositionen der Bank Y. Vorbehalte anzubringen und gewährte der T. Ltd. am 15. Mai 1991 einen weiteren Kredit über £ 1'000'000.-- sowie E. persönlich einen solchen über £ 1'500'000.--. Letzterer diente der Ablösung des am 4. Juni 1990 der T. Ltd. gewährten Kredits. Beide über den Trust gesicherten Kredite blieben in der Folge notleidend und der Versuch der Bank, auf das verpfändete Trustvermögen zu greifen, erfolglos. Wie sich herausstellte, entsprach das von Dr. J.P. als korrekt bezeichnete Vermögensverzeichnis in keiner Weise der Wahrheit.
Die Bank X. AG (Rechtsnachfolgerin der Bank Z. AG) belangte das Advokatur- und Notariatsbüro "A., B., C., J.P. & D." als Kollektivgesellschaft sowie Dr. J.P. vor Zivilgericht Basel-Stadt auf Zahlung von insgesamt £ 1'860'472.60 nebst Zins. Das Zivilgericht hiess mit Urteil vom 6. Oktober 1995 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Zweitbeklagten zur Zahlung von £ 1'000'000.-- nebst Zins. Auf die Klage gegen die Erstbeklagten trat es nicht ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt korrigierte den erstinstanzlichen Zinsspruch und wies im übrigen die von den Parteien erhobenen Appellationen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.2. a) Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR, Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b). Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte (BGE 123 III 16 E. 4b in fine). Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (vgl. BGE 116 II 707 E. 1b; BGE 73 I 311 E. 2; BAUDENBACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 552 OR; RETO T. RUOSS, Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 f., 86).
b) Die Erstbeklagten bezeichneten sich selbst als einfache Gesellschaft (Bürogemeinschaft), deren Zweck sich in der gemeinsamen Bestreitung der Infrastrukturkosten erschöpfe. Betreibt eine solche Anwaltsgemeinschaft unter einer gemeinsamen Firma ein kaufmännisches Unternehmen, ist sie zur Eintragung als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister verpflichtet (Art. 552 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt dabei auch bei der Ausübung der sog. "freien Berufe" eine kaufmännische Betriebsführung vor, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben wird etc. (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 1993, in: ASA 64 144; BGE 100 Ib 345 E. 1, je mit Hinweisen). Dass zum heutigen Zeitpunkt zumindest jede grössere Anwaltskanzlei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchführung bedarf, kann mit dem Appellationsgericht ohne weiteres bejaht werden. Insoweit ist eine Anwaltskanzlei im Sinne von Art. 53 lit. C HRegV als eintragungspflichtiges Gewerbe zu qualifizieren (gl.M. NOBEL, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 362; vgl. auch ROLF WATTER/THOMAS VON PLANTA, Register- und firmenrechtliche Probleme bei Personengesellschaften, in: Jahrbuch für das Handelsregister 1993, S. 73 f.). Decken dabei die Tätigkeitsschwerpunkte einzelner Anwälte oder ganzer Anwaltssozietäten Gebiete ab, die nach Art. 53 lit. A HRegV zu den eintragungspflichtigen Handelsgewerben gehören, so ist deren Eintragung im Handelsregister - sofern jährliche Roheinnahmen von Fr. 100'000.-- erzielt werden (Art. 54 HRegV) - geboten (RUOSS, a.a.O., S. 87; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 552 OR; PATRY, in: SPR VIII/1, S. 83).
Vielfach tritt auch die persönliche Beziehung zwischen Anwalt und Klient und damit eines der für Sonderbehandlung freier Berufe typischen Elemente in den Hintergrund: Komplexer werdende Streit- und Beratungsfälle, die zunehmende Regelungsdichte, die Internationalisierung des Rechts und der Sachverhalte, das gestiegene Bedürfnis der Klienten nach juristischer Begleitung und Absicherung verschiedenster Geschäftsvorhaben motivieren den Zusammenschluss von Spezialisten zwecks Angebots ganzheitlicher Lösungen (Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in: ZSR 115 (1996) II S. 253 f., 293 und 294). Das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient wird dergestalt entpersonalisiert, anstelle des individuellen Vertrauensanwalts tritt - mindestens in komplexeren Sachverhalten - regelmässig ein Team von Anwälten, in welchem der jeweilige Spezialist für einen Teilaspekt des Problems die Lösung generiert. Weicht die individuelle Anwaltspraxis mit ihrem ursprünglichen "Kerngeschäft" (Rechtsberatung, Erarbeiten von Rechtsgutachten, Prozessführung u.ä.) der kollektiven Berufsausübung unter gleichzeitiger Ausdehnung des Tätigkeitsfeldes (Treuhand, Bankgeschäft und Vermögensverwaltung, Unternehmensberatung inkl. mergers & acquisitions etc.), wird man sich der Auffassung nicht verschliessen können, gemeinsam, namentlich mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle auftretende Anwälte dürften vertrauenstheoretisch als gesellschaftlich - nicht nur bezüglich der Bestreitung der gemeinsamen Unkosten - verbunden aufgefasst werden (gl.M.: RUOSS, a.a.O., S. 86 f.; CHRISTINE HEHLI, Haftung des Anwalts für fehlerhafte Dienstleistung im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. Basel 1996, S. 177 f.; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, Diss. Basel 1987, S. 133 f.; differenzierend: NOBEL, Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Beratung und Organschaft, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 45 f., 55 f.; PFEIFER, a.a.O., S. 321 f.; ERWIN STEIGER, Haftung des in Gemeinschaften tätigen Anwaltes, in: SAV/FSA 142/1993 S. 16 f.; a.M. SIMONIUS, Solidarische Haftung der Mitglieder einer Bürogemeinschaft, in: SAV/FSA 144/1993, S. 29 f.).
Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der einfachen von der Kollektivgesellschaft hat das Bundesgericht in einer steuerrechtlichen Entscheidung (StE 1997, A. 24.32 Nr. 3; vgl. auch StE 1995, A. 24.32 Nr. 1 und StE 1996, A. 24.32 Nr. 2) zwar den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter für massgeblich erklärt, doch wird sich eine Anwaltssozietät, die nach aussen kollektivgesellschaftlich auftritt, zivilrechtlich auch auf diesen Rechtsschein behaften lassen müssen (vgl. auch NOBEL, Rechtsformen, op.cit., S. 362).
c) Weiteres wesentliches Element für das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft und Abgrenzungskriterium zur einfachen Gesellschaft ist ihr Auftreten unter gemeinsamer Firma, deren Bildung sich nach Art. 947 Abs. 1 OR bestimmt. So muss, sofern nicht alle Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, der Familienname wenigstens eines der Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in der Firma enthalten sein. Wird entgegen diesen Vorschriften eine unzulässige Firma geführt, ändert dies am Bestand einer Kollektivgesellschaft nichts, sofern die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt geben und damit nicht lediglich eine stille Gesellschaft vorliegt (RUOSS, a.a.O., S. 88; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 552 OR).
d) Unabhängig davon, ob die Anwaltskanzlei als am Markt einheitlich auftretendes Unternehmen anzusehen ist, haftet sie für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat den einfachen Gesellschaftern oder der Kollektivgesellschaft als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wurde. Die Abgrenzung kann namentlich deshalb schwierig sein, weil zur Prozessführung regelmässig nur der Einzelanwalt befugt ist und die Vollmacht häufig nur auf einen einzigen Namen lautet. Indessen sind Auftrag und Vollmacht zu unterscheiden und ist zu fragen, wer Vertragspartner und nicht wer Bevollmächtigter ist. Wendet sich der Mandant dabei an eine Anwaltssozietät und überlässt er ihr, den für das betreffende Mandat spezialisierten Anwalt (oder eine ganze Gruppe von Anwälten) zu bezeichnen, kann regelmässig von einem Antrag zum Vertragsschluss mit allen in der betreffenden Kanzlei verbundenen Anwälten oder mit der Kollektivgesellschaft ausgegangen werden. Es liegt dann an der Anwaltssozietät, den Auftrag lediglich durch ein dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv, dessen Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden, abschliessen zu lassen und mittels entsprechender Gestaltung der Vollmachtsurkunde auch die Haftungsfrage im voraus zu klären (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 19; NOBEL, in: "winterthur", op.cit., S. 55). Ein Einzelmandat kann demgegenüber etwa dann angenommen werden, wenn der betreffende Anwalt dem Mandanten im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege beigegeben wird, zwischen den beiden ein besonderes Freundschafts- und Vertrauensverhältnis besteht, oder ein Anwalt seiner besonderen Fachkenntnisse wegen gleichsam als Experte persönlich beauftragt wird. Schliesslich folgt aus dem Zweck der Sozietät, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, dass bei einem Auftrag zu nicht spezifisch anwaltlicher Tätigkeit (Mäkelei, Mediation, Wirtschaftsberatung etc.) im allgemeinen von einem Einzelmandat auszugehen ist, es sei denn, die Sozietät biete Dienstleistungen auch ausserhalb des typischen Anwaltsbereiches an.
II.5. a) Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (BGE 116 II 695 E. 2b; BGE 121 III 414 E. 2a).
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (BGE 112 II 350 E. 1; BGE 111 II 473 E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu Art. 394 OR; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).
b) Aus den Feststellungen des Appellationsgerichts geht hervor, dass die Klägerin die Bestätigung von E. verlangt und auf dessen Veranlassung bzw. derjenigen der O. AG vom Zweitbeklagten erhalten hat. Dieser unterhielt bis zur Zustellung der nachgesuchten Bestätigung keinerlei Kontakte mit der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeklagte sich im Sinne von Art. 112 OR gegenüber E. verpflichtet hätte, der Klägerin die gewünschte Bestätigung auszustellen und dieser jenem gegenüber gestützt auf Art. 112 Abs. 2 OR ein originärer Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung zustehen sollte, hat die Vorinstanz nicht gefunden. Ihre Feststellungen lassen weder einen tatsächlichen noch objektiv zu interpretierenden Rechtsbindungswillen des Zweitbeklagten erkennen, zumal die von ihm erteilte Auskunft auf keinem besonderen wirtschaftlichen Interesse gründete und auch nicht gesondert entschädigt wurde. Ebensowenig kann nach den Feststellungen der Vorinstanz gesagt werden, dass die Erteilung derartiger Auskünfte zu seinem typischen Dienstleistungsangebot gehörte (vgl. KUHN, a.a.O., passim; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 159).
Es erscheint nach den Feststellungen des Appellationsgerichts sachgerecht, die Haftung für die falsche Auskunft i.c. deliktsrechtlich (BGE 121 III 350 E. 6c) zu erfassen oder den Grundsätzen der Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo zu unterstellen (HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132 [1996] S. 273 f., 292; KRAMER, a.a.O., N. 147 und 151). Im einen wie im anderen Falle richten sich Bemessung von Schaden und Schadenersatz nach dem Erhaltungsinteresse des Gläubigers. Fällt somit eine vertragsrechtliche Haftung des Zweitbeklagten für ein Erfüllungsinteresse ausser Betracht, erweist sich auch die Berufung der Klägerin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder (Art. 41 OR und Art. 568 OR). Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt sie mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich u.U. beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen (E. 2b).
Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wird (E. 2d).
Haftung für falsche Auskunft (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 363
Die Bank Y. (UK) Ltd. gewährte mit Vertrag vom 4. Juni 1990 der wirtschaftlich von E. beherrschten T. Holdings Ltd. (ab 11. Juni 1991 "T. Ltd.") einen Kredit von £ 1'500'000.--. Als Sicherheit diente das in einem liechtensteinischen Trust verwaltete Vermögen von E., welches der Bank verpfändet wurde. Treuhänderin des Trust war die O. AG, Protektor desselben der in Basel praktizierende Advokat Dr. J.P.
Per 2. Januar 1991 übernahm die Bank Z. AG in Zürich von der Bank Y. (International) AG das gesamte Aktienkapital der Bank Y. (UK) Ltd. und veranlasste deren Firmenänderung in Bank W. (UK) Ltd. Der Übernehmerin wurde ein nachgeführtes Vermögensverzeichnis des verpfändeten Trust ausgehändigt und dessen Richtigkeit durch Dr. J.P. am 27. Februar 1991 bestätigt. Die Bank verzichtete daraufhin auf das ihr im Übernahmevertrag eingeräumte Recht, bezüglich gewisser Kreditpositionen der Bank Y. Vorbehalte anzubringen und gewährte der T. Ltd. am 15. Mai 1991 einen weiteren Kredit über £ 1'000'000.-- sowie E. persönlich einen solchen über £ 1'500'000.--. Letzterer diente der Ablösung des am 4. Juni 1990 der T. Ltd. gewährten Kredits. Beide über den Trust gesicherten Kredite blieben in der Folge notleidend und der Versuch der Bank, auf das verpfändete Trustvermögen zu greifen, erfolglos. Wie sich herausstellte, entsprach das von Dr. J.P. als korrekt bezeichnete Vermögensverzeichnis in keiner Weise der Wahrheit.
Die Bank X. AG (Rechtsnachfolgerin der Bank Z. AG) belangte das Advokatur- und Notariatsbüro "A., B., C., J.P. & D." als Kollektivgesellschaft sowie Dr. J.P. vor Zivilgericht Basel-Stadt auf Zahlung von insgesamt £ 1'860'472.60 nebst Zins. Das Zivilgericht hiess mit Urteil vom 6. Oktober 1995 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Zweitbeklagten zur Zahlung von £ 1'000'000.-- nebst Zins. Auf die Klage gegen die Erstbeklagten trat es nicht ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt korrigierte den erstinstanzlichen Zinsspruch und wies im übrigen die von den Parteien erhobenen Appellationen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.2. a) Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR, Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b). Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte (BGE 123 III 16 E. 4b in fine). Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (vgl. BGE 116 II 707 E. 1b; BGE 73 I 311 E. 2; BAUDENBACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 552 OR; RETO T. RUOSS, Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 f., 86).
b) Die Erstbeklagten bezeichneten sich selbst als einfache Gesellschaft (Bürogemeinschaft), deren Zweck sich in der gemeinsamen Bestreitung der Infrastrukturkosten erschöpfe. Betreibt eine solche Anwaltsgemeinschaft unter einer gemeinsamen Firma ein kaufmännisches Unternehmen, ist sie zur Eintragung als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister verpflichtet (Art. 552 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt dabei auch bei der Ausübung der sog. "freien Berufe" eine kaufmännische Betriebsführung vor, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben wird etc. (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 1993, in: ASA 64 144; BGE 100 Ib 345 E. 1, je mit Hinweisen). Dass zum heutigen Zeitpunkt zumindest jede grössere Anwaltskanzlei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchführung bedarf, kann mit dem Appellationsgericht ohne weiteres bejaht werden. Insoweit ist eine Anwaltskanzlei im Sinne von Art. 53 lit. C HRegV als eintragungspflichtiges Gewerbe zu qualifizieren (gl.M. NOBEL, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 362; vgl. auch ROLF WATTER/THOMAS VON PLANTA, Register- und firmenrechtliche Probleme bei Personengesellschaften, in: Jahrbuch für das Handelsregister 1993, S. 73 f.). Decken dabei die Tätigkeitsschwerpunkte einzelner Anwälte oder ganzer Anwaltssozietäten Gebiete ab, die nach Art. 53 lit. A HRegV zu den eintragungspflichtigen Handelsgewerben gehören, so ist deren Eintragung im Handelsregister - sofern jährliche Roheinnahmen von Fr. 100'000.-- erzielt werden (Art. 54 HRegV) - geboten (RUOSS, a.a.O., S. 87; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 552 OR; PATRY, in: SPR VIII/1, S. 83).
Vielfach tritt auch die persönliche Beziehung zwischen Anwalt und Klient und damit eines der für Sonderbehandlung freier Berufe typischen Elemente in den Hintergrund: Komplexer werdende Streit- und Beratungsfälle, die zunehmende Regelungsdichte, die Internationalisierung des Rechts und der Sachverhalte, das gestiegene Bedürfnis der Klienten nach juristischer Begleitung und Absicherung verschiedenster Geschäftsvorhaben motivieren den Zusammenschluss von Spezialisten zwecks Angebots ganzheitlicher Lösungen (Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in: ZSR 115 (1996) II S. 253 f., 293 und 294). Das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient wird dergestalt entpersonalisiert, anstelle des individuellen Vertrauensanwalts tritt - mindestens in komplexeren Sachverhalten - regelmässig ein Team von Anwälten, in welchem der jeweilige Spezialist für einen Teilaspekt des Problems die Lösung generiert. Weicht die individuelle Anwaltspraxis mit ihrem ursprünglichen "Kerngeschäft" (Rechtsberatung, Erarbeiten von Rechtsgutachten, Prozessführung u.ä.) der kollektiven Berufsausübung unter gleichzeitiger Ausdehnung des Tätigkeitsfeldes (Treuhand, Bankgeschäft und Vermögensverwaltung, Unternehmensberatung inkl. mergers & acquisitions etc.), wird man sich der Auffassung nicht verschliessen können, gemeinsam, namentlich mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle auftretende Anwälte dürften vertrauenstheoretisch als gesellschaftlich - nicht nur bezüglich der Bestreitung der gemeinsamen Unkosten - verbunden aufgefasst werden (gl.M.: RUOSS, a.a.O., S. 86 f.; CHRISTINE HEHLI, Haftung des Anwalts für fehlerhafte Dienstleistung im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. Basel 1996, S. 177 f.; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, Diss. Basel 1987, S. 133 f.; differenzierend: NOBEL, Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Beratung und Organschaft, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 45 f., 55 f.; PFEIFER, a.a.O., S. 321 f.; ERWIN STEIGER, Haftung des in Gemeinschaften tätigen Anwaltes, in: SAV/FSA 142/1993 S. 16 f.; a.M. SIMONIUS, Solidarische Haftung der Mitglieder einer Bürogemeinschaft, in: SAV/FSA 144/1993, S. 29 f.).
Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der einfachen von der Kollektivgesellschaft hat das Bundesgericht in einer steuerrechtlichen Entscheidung (StE 1997, A. 24.32 Nr. 3; vgl. auch StE 1995, A. 24.32 Nr. 1 und StE 1996, A. 24.32 Nr. 2) zwar den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter für massgeblich erklärt, doch wird sich eine Anwaltssozietät, die nach aussen kollektivgesellschaftlich auftritt, zivilrechtlich auch auf diesen Rechtsschein behaften lassen müssen (vgl. auch NOBEL, Rechtsformen, op.cit., S. 362).
c) Weiteres wesentliches Element für das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft und Abgrenzungskriterium zur einfachen Gesellschaft ist ihr Auftreten unter gemeinsamer Firma, deren Bildung sich nach Art. 947 Abs. 1 OR bestimmt. So muss, sofern nicht alle Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, der Familienname wenigstens eines der Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in der Firma enthalten sein. Wird entgegen diesen Vorschriften eine unzulässige Firma geführt, ändert dies am Bestand einer Kollektivgesellschaft nichts, sofern die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt geben und damit nicht lediglich eine stille Gesellschaft vorliegt (RUOSS, a.a.O., S. 88; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 552 OR).
d) Unabhängig davon, ob die Anwaltskanzlei als am Markt einheitlich auftretendes Unternehmen anzusehen ist, haftet sie für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat den einfachen Gesellschaftern oder der Kollektivgesellschaft als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wurde. Die Abgrenzung kann namentlich deshalb schwierig sein, weil zur Prozessführung regelmässig nur der Einzelanwalt befugt ist und die Vollmacht häufig nur auf einen einzigen Namen lautet. Indessen sind Auftrag und Vollmacht zu unterscheiden und ist zu fragen, wer Vertragspartner und nicht wer Bevollmächtigter ist. Wendet sich der Mandant dabei an eine Anwaltssozietät und überlässt er ihr, den für das betreffende Mandat spezialisierten Anwalt (oder eine ganze Gruppe von Anwälten) zu bezeichnen, kann regelmässig von einem Antrag zum Vertragsschluss mit allen in der betreffenden Kanzlei verbundenen Anwälten oder mit der Kollektivgesellschaft ausgegangen werden. Es liegt dann an der Anwaltssozietät, den Auftrag lediglich durch ein dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv, dessen Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden, abschliessen zu lassen und mittels entsprechender Gestaltung der Vollmachtsurkunde auch die Haftungsfrage im voraus zu klären (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 19; NOBEL, in: "winterthur", op.cit., S. 55). Ein Einzelmandat kann demgegenüber etwa dann angenommen werden, wenn der betreffende Anwalt dem Mandanten im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege beigegeben wird, zwischen den beiden ein besonderes Freundschafts- und Vertrauensverhältnis besteht, oder ein Anwalt seiner besonderen Fachkenntnisse wegen gleichsam als Experte persönlich beauftragt wird. Schliesslich folgt aus dem Zweck der Sozietät, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, dass bei einem Auftrag zu nicht spezifisch anwaltlicher Tätigkeit (Mäkelei, Mediation, Wirtschaftsberatung etc.) im allgemeinen von einem Einzelmandat auszugehen ist, es sei denn, die Sozietät biete Dienstleistungen auch ausserhalb des typischen Anwaltsbereiches an.
II.5. a) Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (BGE 116 II 695 E. 2b; BGE 121 III 414 E. 2a).
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (BGE 112 II 350 E. 1; BGE 111 II 473 E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu Art. 394 OR; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).
b) Aus den Feststellungen des Appellationsgerichts geht hervor, dass die Klägerin die Bestätigung von E. verlangt und auf dessen Veranlassung bzw. derjenigen der O. AG vom Zweitbeklagten erhalten hat. Dieser unterhielt bis zur Zustellung der nachgesuchten Bestätigung keinerlei Kontakte mit der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeklagte sich im Sinne von Art. 112 OR gegenüber E. verpflichtet hätte, der Klägerin die gewünschte Bestätigung auszustellen und dieser jenem gegenüber gestützt auf Art. 112 Abs. 2 OR ein originärer Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung zustehen sollte, hat die Vorinstanz nicht gefunden. Ihre Feststellungen lassen weder einen tatsächlichen noch objektiv zu interpretierenden Rechtsbindungswillen des Zweitbeklagten erkennen, zumal die von ihm erteilte Auskunft auf keinem besonderen wirtschaftlichen Interesse gründete und auch nicht gesondert entschädigt wurde. Ebensowenig kann nach den Feststellungen der Vorinstanz gesagt werden, dass die Erteilung derartiger Auskünfte zu seinem typischen Dienstleistungsangebot gehörte (vgl. KUHN, a.a.O., passim; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 159).
Es erscheint nach den Feststellungen des Appellationsgerichts sachgerecht, die Haftung für die falsche Auskunft i.c. deliktsrechtlich (BGE 121 III 350 E. 6c) zu erfassen oder den Grundsätzen der Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo zu unterstellen (HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132 [1996] S. 273 f., 292; KRAMER, a.a.O., N. 147 und 151). Im einen wie im anderen Falle richten sich Bemessung von Schaden und Schadenersatz nach dem Erhaltungsinteresse des Gläubigers. Fällt somit eine vertragsrechtliche Haftung des Zweitbeklagten für ein Erfüllungsinteresse ausser Betracht, erweist sich auch die Berufung der Klägerin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Conditions de la responsabilité d'un cabinet d'avocats pour le renseignement erroné donné par l'un de ses membres (art. 41 CO et art. 568 CO). Si un cabinet d'avocats offre ses services en tant que tel, en utilisant un seul en-tête pour sa correspondance et en se faisant verser ses honoraires sur son propre compte, il devra se laisser opposer, suivant les circonstances, l'apparence juridique ainsi créée de l'existence d'un contrat de société entre ses membres (consid. 2b).
Le cabinet d'avocats, qui est exploité sous la forme d'une société simple ou d'une société en nom collectif, ne répond lui-même des fautes commises par l'un de ses membres que si le mandat à l'origine de la prétention litigieuse lui a été confié collectivement, et non pas s'il a été donné individuellement à un associé déterminé (consid. 2d).
Responsabilité pour un renseignement erroné (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 363
Die Bank Y. (UK) Ltd. gewährte mit Vertrag vom 4. Juni 1990 der wirtschaftlich von E. beherrschten T. Holdings Ltd. (ab 11. Juni 1991 "T. Ltd.") einen Kredit von £ 1'500'000.--. Als Sicherheit diente das in einem liechtensteinischen Trust verwaltete Vermögen von E., welches der Bank verpfändet wurde. Treuhänderin des Trust war die O. AG, Protektor desselben der in Basel praktizierende Advokat Dr. J.P.
Per 2. Januar 1991 übernahm die Bank Z. AG in Zürich von der Bank Y. (International) AG das gesamte Aktienkapital der Bank Y. (UK) Ltd. und veranlasste deren Firmenänderung in Bank W. (UK) Ltd. Der Übernehmerin wurde ein nachgeführtes Vermögensverzeichnis des verpfändeten Trust ausgehändigt und dessen Richtigkeit durch Dr. J.P. am 27. Februar 1991 bestätigt. Die Bank verzichtete daraufhin auf das ihr im Übernahmevertrag eingeräumte Recht, bezüglich gewisser Kreditpositionen der Bank Y. Vorbehalte anzubringen und gewährte der T. Ltd. am 15. Mai 1991 einen weiteren Kredit über £ 1'000'000.-- sowie E. persönlich einen solchen über £ 1'500'000.--. Letzterer diente der Ablösung des am 4. Juni 1990 der T. Ltd. gewährten Kredits. Beide über den Trust gesicherten Kredite blieben in der Folge notleidend und der Versuch der Bank, auf das verpfändete Trustvermögen zu greifen, erfolglos. Wie sich herausstellte, entsprach das von Dr. J.P. als korrekt bezeichnete Vermögensverzeichnis in keiner Weise der Wahrheit.
Die Bank X. AG (Rechtsnachfolgerin der Bank Z. AG) belangte das Advokatur- und Notariatsbüro "A., B., C., J.P. & D." als Kollektivgesellschaft sowie Dr. J.P. vor Zivilgericht Basel-Stadt auf Zahlung von insgesamt £ 1'860'472.60 nebst Zins. Das Zivilgericht hiess mit Urteil vom 6. Oktober 1995 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Zweitbeklagten zur Zahlung von £ 1'000'000.-- nebst Zins. Auf die Klage gegen die Erstbeklagten trat es nicht ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt korrigierte den erstinstanzlichen Zinsspruch und wies im übrigen die von den Parteien erhobenen Appellationen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.2. a) Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (Art. 553 OR, Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b). Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte (BGE 123 III 16 E. 4b in fine). Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (vgl. BGE 116 II 707 E. 1b; BGE 73 I 311 E. 2; BAUDENBACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 552 OR; RETO T. RUOSS, Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 f., 86).
b) Die Erstbeklagten bezeichneten sich selbst als einfache Gesellschaft (Bürogemeinschaft), deren Zweck sich in der gemeinsamen Bestreitung der Infrastrukturkosten erschöpfe. Betreibt eine solche Anwaltsgemeinschaft unter einer gemeinsamen Firma ein kaufmännisches Unternehmen, ist sie zur Eintragung als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister verpflichtet (Art. 552 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt dabei auch bei der Ausübung der sog. "freien Berufe" eine kaufmännische Betriebsführung vor, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben wird etc. (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 1993, in: ASA 64 144; BGE 100 Ib 345 E. 1, je mit Hinweisen). Dass zum heutigen Zeitpunkt zumindest jede grössere Anwaltskanzlei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchführung bedarf, kann mit dem Appellationsgericht ohne weiteres bejaht werden. Insoweit ist eine Anwaltskanzlei im Sinne von Art. 53 lit. C HRegV als eintragungspflichtiges Gewerbe zu qualifizieren (gl.M. NOBEL, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 362; vgl. auch ROLF WATTER/THOMAS VON PLANTA, Register- und firmenrechtliche Probleme bei Personengesellschaften, in: Jahrbuch für das Handelsregister 1993, S. 73 f.). Decken dabei die Tätigkeitsschwerpunkte einzelner Anwälte oder ganzer Anwaltssozietäten Gebiete ab, die nach Art. 53 lit. A HRegV zu den eintragungspflichtigen Handelsgewerben gehören, so ist deren Eintragung im Handelsregister - sofern jährliche Roheinnahmen von Fr. 100'000.-- erzielt werden (Art. 54 HRegV) - geboten (RUOSS, a.a.O., S. 87; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu Art. 552 OR; PATRY, in: SPR VIII/1, S. 83).
Vielfach tritt auch die persönliche Beziehung zwischen Anwalt und Klient und damit eines der für Sonderbehandlung freier Berufe typischen Elemente in den Hintergrund: Komplexer werdende Streit- und Beratungsfälle, die zunehmende Regelungsdichte, die Internationalisierung des Rechts und der Sachverhalte, das gestiegene Bedürfnis der Klienten nach juristischer Begleitung und Absicherung verschiedenster Geschäftsvorhaben motivieren den Zusammenschluss von Spezialisten zwecks Angebots ganzheitlicher Lösungen (Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in: ZSR 115 (1996) II S. 253 f., 293 und 294). Das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient wird dergestalt entpersonalisiert, anstelle des individuellen Vertrauensanwalts tritt - mindestens in komplexeren Sachverhalten - regelmässig ein Team von Anwälten, in welchem der jeweilige Spezialist für einen Teilaspekt des Problems die Lösung generiert. Weicht die individuelle Anwaltspraxis mit ihrem ursprünglichen "Kerngeschäft" (Rechtsberatung, Erarbeiten von Rechtsgutachten, Prozessführung u.ä.) der kollektiven Berufsausübung unter gleichzeitiger Ausdehnung des Tätigkeitsfeldes (Treuhand, Bankgeschäft und Vermögensverwaltung, Unternehmensberatung inkl. mergers & acquisitions etc.), wird man sich der Auffassung nicht verschliessen können, gemeinsam, namentlich mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle auftretende Anwälte dürften vertrauenstheoretisch als gesellschaftlich - nicht nur bezüglich der Bestreitung der gemeinsamen Unkosten - verbunden aufgefasst werden (gl.M.: RUOSS, a.a.O., S. 86 f.; CHRISTINE HEHLI, Haftung des Anwalts für fehlerhafte Dienstleistung im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. Basel 1996, S. 177 f.; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, Diss. Basel 1987, S. 133 f.; differenzierend: NOBEL, Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Beratung und Organschaft, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 45 f., 55 f.; PFEIFER, a.a.O., S. 321 f.; ERWIN STEIGER, Haftung des in Gemeinschaften tätigen Anwaltes, in: SAV/FSA 142/1993 S. 16 f.; a.M. SIMONIUS, Solidarische Haftung der Mitglieder einer Bürogemeinschaft, in: SAV/FSA 144/1993, S. 29 f.).
Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der einfachen von der Kollektivgesellschaft hat das Bundesgericht in einer steuerrechtlichen Entscheidung (StE 1997, A. 24.32 Nr. 3; vgl. auch StE 1995, A. 24.32 Nr. 1 und StE 1996, A. 24.32 Nr. 2) zwar den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter für massgeblich erklärt, doch wird sich eine Anwaltssozietät, die nach aussen kollektivgesellschaftlich auftritt, zivilrechtlich auch auf diesen Rechtsschein behaften lassen müssen (vgl. auch NOBEL, Rechtsformen, op.cit., S. 362).
c) Weiteres wesentliches Element für das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft und Abgrenzungskriterium zur einfachen Gesellschaft ist ihr Auftreten unter gemeinsamer Firma, deren Bildung sich nach Art. 947 Abs. 1 OR bestimmt. So muss, sofern nicht alle Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, der Familienname wenigstens eines der Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in der Firma enthalten sein. Wird entgegen diesen Vorschriften eine unzulässige Firma geführt, ändert dies am Bestand einer Kollektivgesellschaft nichts, sofern die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt geben und damit nicht lediglich eine stille Gesellschaft vorliegt (RUOSS, a.a.O., S. 88; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 552 OR).
d) Unabhängig davon, ob die Anwaltskanzlei als am Markt einheitlich auftretendes Unternehmen anzusehen ist, haftet sie für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat den einfachen Gesellschaftern oder der Kollektivgesellschaft als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wurde. Die Abgrenzung kann namentlich deshalb schwierig sein, weil zur Prozessführung regelmässig nur der Einzelanwalt befugt ist und die Vollmacht häufig nur auf einen einzigen Namen lautet. Indessen sind Auftrag und Vollmacht zu unterscheiden und ist zu fragen, wer Vertragspartner und nicht wer Bevollmächtigter ist. Wendet sich der Mandant dabei an eine Anwaltssozietät und überlässt er ihr, den für das betreffende Mandat spezialisierten Anwalt (oder eine ganze Gruppe von Anwälten) zu bezeichnen, kann regelmässig von einem Antrag zum Vertragsschluss mit allen in der betreffenden Kanzlei verbundenen Anwälten oder mit der Kollektivgesellschaft ausgegangen werden. Es liegt dann an der Anwaltssozietät, den Auftrag lediglich durch ein dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv, dessen Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden, abschliessen zu lassen und mittels entsprechender Gestaltung der Vollmachtsurkunde auch die Haftungsfrage im voraus zu klären (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 19; NOBEL, in: "winterthur", op.cit., S. 55). Ein Einzelmandat kann demgegenüber etwa dann angenommen werden, wenn der betreffende Anwalt dem Mandanten im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege beigegeben wird, zwischen den beiden ein besonderes Freundschafts- und Vertrauensverhältnis besteht, oder ein Anwalt seiner besonderen Fachkenntnisse wegen gleichsam als Experte persönlich beauftragt wird. Schliesslich folgt aus dem Zweck der Sozietät, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, dass bei einem Auftrag zu nicht spezifisch anwaltlicher Tätigkeit (Mäkelei, Mediation, Wirtschaftsberatung etc.) im allgemeinen von einem Einzelmandat auszugehen ist, es sei denn, die Sozietät biete Dienstleistungen auch ausserhalb des typischen Anwaltsbereiches an.
II.5. a) Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (BGE 116 II 695 E. 2b; BGE 121 III 414 E. 2a).
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (BGE 112 II 350 E. 1; BGE 111 II 473 E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu Art. 394 OR; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).
b) Aus den Feststellungen des Appellationsgerichts geht hervor, dass die Klägerin die Bestätigung von E. verlangt und auf dessen Veranlassung bzw. derjenigen der O. AG vom Zweitbeklagten erhalten hat. Dieser unterhielt bis zur Zustellung der nachgesuchten Bestätigung keinerlei Kontakte mit der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeklagte sich im Sinne von Art. 112 OR gegenüber E. verpflichtet hätte, der Klägerin die gewünschte Bestätigung auszustellen und dieser jenem gegenüber gestützt auf Art. 112 Abs. 2 OR ein originärer Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung zustehen sollte, hat die Vorinstanz nicht gefunden. Ihre Feststellungen lassen weder einen tatsächlichen noch objektiv zu interpretierenden Rechtsbindungswillen des Zweitbeklagten erkennen, zumal die von ihm erteilte Auskunft auf keinem besonderen wirtschaftlichen Interesse gründete und auch nicht gesondert entschädigt wurde. Ebensowenig kann nach den Feststellungen der Vorinstanz gesagt werden, dass die Erteilung derartiger Auskünfte zu seinem typischen Dienstleistungsangebot gehörte (vgl. KUHN, a.a.O., passim; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 159).
Es erscheint nach den Feststellungen des Appellationsgerichts sachgerecht, die Haftung für die falsche Auskunft i.c. deliktsrechtlich (BGE 121 III 350 E. 6c) zu erfassen oder den Grundsätzen der Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo zu unterstellen (HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132 [1996] S. 273 f., 292; KRAMER, a.a.O., N. 147 und 151). Im einen wie im anderen Falle richten sich Bemessung von Schaden und Schadenersatz nach dem Erhaltungsinteresse des Gläubigers. Fällt somit eine vertragsrechtliche Haftung des Zweitbeklagten für ein Erfüllungsinteresse ausser Betracht, erweist sich auch die Berufung der Klägerin in diesem Punkt als unbegründet. | de | Condizioni poste alla responsabilità di uno studio legale per un'informazione sbagliata data da uno dei suoi soci (art. 41 e art. 568 CO). Uno studio legale che offre i propri servizi alla stregua di un'azienda e si presenta al pubblico con una sola intestazione sulla carta da lettere e un unico conto per i pagamenti, deve, in certe circostanze, lasciarsi imputare l'apparenza giuridica così creata circa l'esistenza di un rapporto societario fra i suoi soci (consid. 2b).
Lo studio legale, strutturato in forma di società semplice o collettiva, risponde degli errori di uno dei suoi membri solamente quando il mandato all'origine della pretesa gli è stato conferito a titolo collettivo, non quando esso è stato affidato individualmente ad un determinato socio (consid. 2d).
Responsabilità per un'informazione sbagliata (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 38
En 1995, la banque X. a introduit une poursuite contre V. en réalisation d'un gage immobilier. L'état des charges de l'immeuble établi par l'office des poursuites mentionnait "à titre purement informatif" un bail à ferme agricole non annoté au registre foncier, conclu le 28 mars 1994 entre V. (propriétaire) et son épouse (fermière) pour une durée de quinze ans. A la demande de la créancière, l'office a prévu dans les conditions de vente qu'il serait procédé à la double mise à prix de l'immeuble (art. 142 LP) en raison du contrat de bail existant.
V. et son épouse ont vainement attaqué cette condition de vente, en se prévalant de l'art. 14 LBFA, devant les autorités cantonales de surveillance, puis devant le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants se prévalent du principe "la vente ne rompt pas le bail" posé à l'art. 14 de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). Aux termes de cette disposition, si le bailleur aliène la chose affermée ou si elle lui est enlevée en raison de poursuites ou de faillite, l'acquéreur succède au bailleur dans le contrat. Selon les recourants, cette norme aurait nature de réglementation spéciale et postérieure par rapport à l'art. 812 al. 2 CC sur lequel se fonde le système de la double mise à prix du droit des poursuites (art. 142 LP, 56 et 104 ORFI [RS 281.42]). En adoptant la LBFA, le législateur aurait réglementé de manière exhaustive le droit de résilier le bail et il n'y aurait pas de lacune; il appartiendrait d'ailleurs au législateur, et non au juge, de compléter le catalogue des exceptions prévues à l'art. 15 LBFA. Au demeurant, dans l'élaboration de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), loi en relation étroite avec la LBFA, le législateur aurait clairement manifesté sa volonté de privilégier les droits de l'agriculteur par rapport à ceux des établissements bancaires. Il ne serait pas possible, par simple application analogique de l'art. 812 CC, de porter une atteinte extrêmement grave aux droits des fermiers, en contradiction manifeste avec le texte de la LBFA.
2. D'emblée, il convient de préciser que seuls peuvent être pris en considération, le cas échéant, les travaux préparatoires de la loi ici incriminée, à l'exclusion de ceux relatifs à la LDFR.
L'objectif de la LBFA était de renforcer la protection du fermier, notamment contre les congés (Message concernant la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, FF 1982 I 272 ch. 112.1; ARMIN BRAUN, Vollzugsfragen zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht, in: Communications de droit agraire, 1985 p. 98 ss, spéc. 104; MANUEL MÜLLER, Les dispositions de droit privé de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, in: Communications de droit agraire, 21/1987 p. 33; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 44, 60).
Selon la lettre de l'art. 14 LBFA, en cas de réalisation forcée de l'immeuble, le fermier doit apparemment pouvoir imposer son bail à l'adjudicataire - que le bail soit annoté ou non au registre foncier - et l'adjudicataire succéder sans autre au bailleur pour toutes les obligations qui lui incombaient dans le contrat, sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 15 LBFA (DENIS PIOTET, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, p. 27 par. 20; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit du bail à ferme agricole, p. 117; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, op.cit., p. 171; FRANCIS MICHON, La conclusion et l'extinction du contrat de bail à ferme agricole, 9e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1996, p. 17 ch. 8).
Cependant, comme le relève PIOTET (op.cit., p. 121 par. 245 et les références ad note 1), le législateur fédéral a assurément, à l'art. 14 LBFA, entendu atteindre le but de protection du fermier d'une façon tout à fait pragmatique, sans prendre la peine de mesurer toutes les conséquences de la règle nouvelle qu'il a posée. En tant que charge dépréciative, un bail peut entamer la valeur de garantie et de gage constituée antérieurement. Or, en adoptant le principe du transfert légal du bail à l'acquéreur, le législateur n'a pas eu en vue les intérêts de tiers, notamment des créanciers hypothécaires. Il n'a donc pu remettre implicitement en cause la protection de ceux-ci, aménagée de manière exhaustive par les art. 808 à 810 et 812 CC. Comme il a été jugé à propos de l'art. 261 CO, il y a là, non pas un silence qualifié du législateur, mais une lacune de la loi qui doit être comblée en application de l'art. 1er CC. Le comblement de cette lacune ne peut guère s'envisager que sur le modèle de l'art. 812 CC et des dispositions correspondantes du droit des poursuites, applicables par analogie. Exclure une telle application reviendrait à privilégier le fermier, bénéficiaire d'un rattachement réel limité à la chose, par rapport au titulaire d'un droit d'usufruit ou de superficie disposant d'un véritable droit réel (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 1984, in: RFJ 1995, p. 27 s. consid. 3). La Chambre de céans peut se rallier à ce point de vue, qui est partagé, entre autres, par PIOTET (op.cit., p. 101 par. 203 ss), PIERRE TERCIER/PASCAL PICHONNAZ (note concernant l'arrêt fribourgeois précité, in: RFJ 1995, p. 29 ss), JACQUES MEYER (La fin du bail lors de la double mise à prix, in RFJ 1996, p. 10 ss) et URS HESS-ODONI, Der Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG und das neue Miet- und Pachtrecht, in: RSJ 87/1991, p. 145 ss). Sont d'un avis différent la Commission de recours du canton de Thurgovie (RB-TG 1993, p. 82 consid. c), PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, 7e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1992, p. 10; INGRID JENT-SÖRENSEN (Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen, in: RSJ 87/1991, p. 410 ss).
Se fondant sur l'opinion majoritaire exposée ci-dessus, c'est à bon droit que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé en l'espèce que la créancière gagiste avait le droit de requérir l'office de procéder à la double mise à prix de l'immeuble à réaliser.
Les recourants tentent par ailleurs vainement de s'appuyer sur la jurisprudence prétendument restrictive du Tribunal fédéral publiée aux ATF 121 III 242. Il n'était en effet question, dans ce cas, ni de servitude, ni de charge foncière, ni de droit personnel annoté au sens des art. 812 al. 2 CC, 142 LP, 56 et 104 ORFI (consid. 1 p. 244). | fr | Betreibung auf Grundpfandverwertung; Steigerungsbedingungen, welche wegen einer nicht im Grundbuch vorgemerkten landwirtschaftlichen Pacht den Doppelaufruf (Art. 142 SchKG) vorsehen. Grundsatz "Kauf bricht Pacht nicht" (Art. 14 LPG). Indem der Gesetzgeber mit Art. 14 LPG bestimmt hat, dass im Falle der Zwangsverwertung der Erwerber in den Pachtvertrag eintritt, konnte er nicht den Schutz der Interessen der Grundpfandgläubiger, wie er insbesondere durch Art. 812 ZGB gewährleistet wird, in Frage stellen. Es kann daher nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden, sondern nur von einer Gesetzeslücke, welche gemäss Art. 1 ZGB im Lichte von Art. 812 ZGB und der entsprechenden Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (Art. 142 SchKG, Art. 56 und 104 VZG) zu schliessen ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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En 1995, la banque X. a introduit une poursuite contre V. en réalisation d'un gage immobilier. L'état des charges de l'immeuble établi par l'office des poursuites mentionnait "à titre purement informatif" un bail à ferme agricole non annoté au registre foncier, conclu le 28 mars 1994 entre V. (propriétaire) et son épouse (fermière) pour une durée de quinze ans. A la demande de la créancière, l'office a prévu dans les conditions de vente qu'il serait procédé à la double mise à prix de l'immeuble (art. 142 LP) en raison du contrat de bail existant.
V. et son épouse ont vainement attaqué cette condition de vente, en se prévalant de l'art. 14 LBFA, devant les autorités cantonales de surveillance, puis devant le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants se prévalent du principe "la vente ne rompt pas le bail" posé à l'art. 14 de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). Aux termes de cette disposition, si le bailleur aliène la chose affermée ou si elle lui est enlevée en raison de poursuites ou de faillite, l'acquéreur succède au bailleur dans le contrat. Selon les recourants, cette norme aurait nature de réglementation spéciale et postérieure par rapport à l'art. 812 al. 2 CC sur lequel se fonde le système de la double mise à prix du droit des poursuites (art. 142 LP, 56 et 104 ORFI [RS 281.42]). En adoptant la LBFA, le législateur aurait réglementé de manière exhaustive le droit de résilier le bail et il n'y aurait pas de lacune; il appartiendrait d'ailleurs au législateur, et non au juge, de compléter le catalogue des exceptions prévues à l'art. 15 LBFA. Au demeurant, dans l'élaboration de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), loi en relation étroite avec la LBFA, le législateur aurait clairement manifesté sa volonté de privilégier les droits de l'agriculteur par rapport à ceux des établissements bancaires. Il ne serait pas possible, par simple application analogique de l'art. 812 CC, de porter une atteinte extrêmement grave aux droits des fermiers, en contradiction manifeste avec le texte de la LBFA.
2. D'emblée, il convient de préciser que seuls peuvent être pris en considération, le cas échéant, les travaux préparatoires de la loi ici incriminée, à l'exclusion de ceux relatifs à la LDFR.
L'objectif de la LBFA était de renforcer la protection du fermier, notamment contre les congés (Message concernant la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, FF 1982 I 272 ch. 112.1; ARMIN BRAUN, Vollzugsfragen zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht, in: Communications de droit agraire, 1985 p. 98 ss, spéc. 104; MANUEL MÜLLER, Les dispositions de droit privé de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, in: Communications de droit agraire, 21/1987 p. 33; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 44, 60).
Selon la lettre de l'art. 14 LBFA, en cas de réalisation forcée de l'immeuble, le fermier doit apparemment pouvoir imposer son bail à l'adjudicataire - que le bail soit annoté ou non au registre foncier - et l'adjudicataire succéder sans autre au bailleur pour toutes les obligations qui lui incombaient dans le contrat, sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 15 LBFA (DENIS PIOTET, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, p. 27 par. 20; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit du bail à ferme agricole, p. 117; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, op.cit., p. 171; FRANCIS MICHON, La conclusion et l'extinction du contrat de bail à ferme agricole, 9e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1996, p. 17 ch. 8).
Cependant, comme le relève PIOTET (op.cit., p. 121 par. 245 et les références ad note 1), le législateur fédéral a assurément, à l'art. 14 LBFA, entendu atteindre le but de protection du fermier d'une façon tout à fait pragmatique, sans prendre la peine de mesurer toutes les conséquences de la règle nouvelle qu'il a posée. En tant que charge dépréciative, un bail peut entamer la valeur de garantie et de gage constituée antérieurement. Or, en adoptant le principe du transfert légal du bail à l'acquéreur, le législateur n'a pas eu en vue les intérêts de tiers, notamment des créanciers hypothécaires. Il n'a donc pu remettre implicitement en cause la protection de ceux-ci, aménagée de manière exhaustive par les art. 808 à 810 et 812 CC. Comme il a été jugé à propos de l'art. 261 CO, il y a là, non pas un silence qualifié du législateur, mais une lacune de la loi qui doit être comblée en application de l'art. 1er CC. Le comblement de cette lacune ne peut guère s'envisager que sur le modèle de l'art. 812 CC et des dispositions correspondantes du droit des poursuites, applicables par analogie. Exclure une telle application reviendrait à privilégier le fermier, bénéficiaire d'un rattachement réel limité à la chose, par rapport au titulaire d'un droit d'usufruit ou de superficie disposant d'un véritable droit réel (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 1984, in: RFJ 1995, p. 27 s. consid. 3). La Chambre de céans peut se rallier à ce point de vue, qui est partagé, entre autres, par PIOTET (op.cit., p. 101 par. 203 ss), PIERRE TERCIER/PASCAL PICHONNAZ (note concernant l'arrêt fribourgeois précité, in: RFJ 1995, p. 29 ss), JACQUES MEYER (La fin du bail lors de la double mise à prix, in RFJ 1996, p. 10 ss) et URS HESS-ODONI, Der Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG und das neue Miet- und Pachtrecht, in: RSJ 87/1991, p. 145 ss). Sont d'un avis différent la Commission de recours du canton de Thurgovie (RB-TG 1993, p. 82 consid. c), PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, 7e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1992, p. 10; INGRID JENT-SÖRENSEN (Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen, in: RSJ 87/1991, p. 410 ss).
Se fondant sur l'opinion majoritaire exposée ci-dessus, c'est à bon droit que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé en l'espèce que la créancière gagiste avait le droit de requérir l'office de procéder à la double mise à prix de l'immeuble à réaliser.
Les recourants tentent par ailleurs vainement de s'appuyer sur la jurisprudence prétendument restrictive du Tribunal fédéral publiée aux ATF 121 III 242. Il n'était en effet question, dans ce cas, ni de servitude, ni de charge foncière, ni de droit personnel annoté au sens des art. 812 al. 2 CC, 142 LP, 56 et 104 ORFI (consid. 1 p. 244). | fr | Réalisation de gage immobilier; conditions de vente prévoyant la double mise à prix (art. 142 LP) en raison d'un bail à ferme agricole non annoté au registre foncier. Principe "la vente ne rompt pas le bail" (art. 14 LBFA). En adoptant, à l'art. 14 LBFA, le principe du transfert légal du bail à l'acquéreur en cas de réalisation forcée, le législateur n'a pas pu remettre implicitement en cause la protection des créanciers hypothécaires découlant notamment de l'art. 812 CC. Il n'y a donc pas là un silence qualifié de sa part, mais une lacune de la loi qui doit être comblée, en application de l'art. 1er CC, sur le modèle de l'art. 812 CC et des dispositions correspondantes du droit des poursuites (art. 142 LP, art. 56 et 104 ORFI). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 38
En 1995, la banque X. a introduit une poursuite contre V. en réalisation d'un gage immobilier. L'état des charges de l'immeuble établi par l'office des poursuites mentionnait "à titre purement informatif" un bail à ferme agricole non annoté au registre foncier, conclu le 28 mars 1994 entre V. (propriétaire) et son épouse (fermière) pour une durée de quinze ans. A la demande de la créancière, l'office a prévu dans les conditions de vente qu'il serait procédé à la double mise à prix de l'immeuble (art. 142 LP) en raison du contrat de bail existant.
V. et son épouse ont vainement attaqué cette condition de vente, en se prévalant de l'art. 14 LBFA, devant les autorités cantonales de surveillance, puis devant le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Les recourants se prévalent du principe "la vente ne rompt pas le bail" posé à l'art. 14 de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). Aux termes de cette disposition, si le bailleur aliène la chose affermée ou si elle lui est enlevée en raison de poursuites ou de faillite, l'acquéreur succède au bailleur dans le contrat. Selon les recourants, cette norme aurait nature de réglementation spéciale et postérieure par rapport à l'art. 812 al. 2 CC sur lequel se fonde le système de la double mise à prix du droit des poursuites (art. 142 LP, 56 et 104 ORFI [RS 281.42]). En adoptant la LBFA, le législateur aurait réglementé de manière exhaustive le droit de résilier le bail et il n'y aurait pas de lacune; il appartiendrait d'ailleurs au législateur, et non au juge, de compléter le catalogue des exceptions prévues à l'art. 15 LBFA. Au demeurant, dans l'élaboration de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), loi en relation étroite avec la LBFA, le législateur aurait clairement manifesté sa volonté de privilégier les droits de l'agriculteur par rapport à ceux des établissements bancaires. Il ne serait pas possible, par simple application analogique de l'art. 812 CC, de porter une atteinte extrêmement grave aux droits des fermiers, en contradiction manifeste avec le texte de la LBFA.
2. D'emblée, il convient de préciser que seuls peuvent être pris en considération, le cas échéant, les travaux préparatoires de la loi ici incriminée, à l'exclusion de ceux relatifs à la LDFR.
L'objectif de la LBFA était de renforcer la protection du fermier, notamment contre les congés (Message concernant la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, FF 1982 I 272 ch. 112.1; ARMIN BRAUN, Vollzugsfragen zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht, in: Communications de droit agraire, 1985 p. 98 ss, spéc. 104; MANUEL MÜLLER, Les dispositions de droit privé de la loi fédérale sur le bail à ferme agricole, in: Communications de droit agraire, 21/1987 p. 33; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, Le contrat de bail à ferme agricole: conclusion et droit de préaffermage, thèse Lausanne 1991, p. 44, 60).
Selon la lettre de l'art. 14 LBFA, en cas de réalisation forcée de l'immeuble, le fermier doit apparemment pouvoir imposer son bail à l'adjudicataire - que le bail soit annoté ou non au registre foncier - et l'adjudicataire succéder sans autre au bailleur pour toutes les obligations qui lui incombaient dans le contrat, sous réserve des exceptions énumérées à l'art. 15 LBFA (DENIS PIOTET, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, p. 27 par. 20; BENNO STUDER/EDUARD HOFER, Le droit du bail à ferme agricole, p. 117; CLAUDE PAQUIER-BOINAY, op.cit., p. 171; FRANCIS MICHON, La conclusion et l'extinction du contrat de bail à ferme agricole, 9e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1996, p. 17 ch. 8).
Cependant, comme le relève PIOTET (op.cit., p. 121 par. 245 et les références ad note 1), le législateur fédéral a assurément, à l'art. 14 LBFA, entendu atteindre le but de protection du fermier d'une façon tout à fait pragmatique, sans prendre la peine de mesurer toutes les conséquences de la règle nouvelle qu'il a posée. En tant que charge dépréciative, un bail peut entamer la valeur de garantie et de gage constituée antérieurement. Or, en adoptant le principe du transfert légal du bail à l'acquéreur, le législateur n'a pas eu en vue les intérêts de tiers, notamment des créanciers hypothécaires. Il n'a donc pu remettre implicitement en cause la protection de ceux-ci, aménagée de manière exhaustive par les art. 808 à 810 et 812 CC. Comme il a été jugé à propos de l'art. 261 CO, il y a là, non pas un silence qualifié du législateur, mais une lacune de la loi qui doit être comblée en application de l'art. 1er CC. Le comblement de cette lacune ne peut guère s'envisager que sur le modèle de l'art. 812 CC et des dispositions correspondantes du droit des poursuites, applicables par analogie. Exclure une telle application reviendrait à privilégier le fermier, bénéficiaire d'un rattachement réel limité à la chose, par rapport au titulaire d'un droit d'usufruit ou de superficie disposant d'un véritable droit réel (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 1984, in: RFJ 1995, p. 27 s. consid. 3). La Chambre de céans peut se rallier à ce point de vue, qui est partagé, entre autres, par PIOTET (op.cit., p. 101 par. 203 ss), PIERRE TERCIER/PASCAL PICHONNAZ (note concernant l'arrêt fribourgeois précité, in: RFJ 1995, p. 29 ss), JACQUES MEYER (La fin du bail lors de la double mise à prix, in RFJ 1996, p. 10 ss) et URS HESS-ODONI, Der Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG und das neue Miet- und Pachtrecht, in: RSJ 87/1991, p. 145 ss). Sont d'un avis différent la Commission de recours du canton de Thurgovie (RB-TG 1993, p. 82 consid. c), PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, 7e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 1992, p. 10; INGRID JENT-SÖRENSEN (Das neue Mietrecht und seine zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen, in: RSJ 87/1991, p. 410 ss).
Se fondant sur l'opinion majoritaire exposée ci-dessus, c'est à bon droit que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé en l'espèce que la créancière gagiste avait le droit de requérir l'office de procéder à la double mise à prix de l'immeuble à réaliser.
Les recourants tentent par ailleurs vainement de s'appuyer sur la jurisprudence prétendument restrictive du Tribunal fédéral publiée aux ATF 121 III 242. Il n'était en effet question, dans ce cas, ni de servitude, ni de charge foncière, ni de droit personnel annoté au sens des art. 812 al. 2 CC, 142 LP, 56 et 104 ORFI (consid. 1 p. 244). | fr | Realizzazione del pegno immobiliare; condizioni d'incanto che prevedono il doppio turno d'asta (art. 142 LEF) per un contratto d'affitto agricolo non annotato a registro fondiario. Principio "la vendita non annulla l'affitto" (art. 14 LAAgr). Adottando con l'art. 14 LAAgr il principio del trasferimento legale dell'affitto all'acquirente nel caso di una realizzazione forzata, il legislatore non ha rimesso implicitamente in discussione la protezione dei creditori pignoratizi sgorgante segnatamente dall'art. 812 CC. Non sussiste dunque un silenzio qualificato del legislatore, ma una lacuna di legge, che dev'essere colmata dal giudice in applicazione dell'art. 1 CC su modello dell'art. 812 CC e delle corrispondenti disposizioni del diritto delle esecuzioni (art. 142 LEF, art. 56 e 104 RFF). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par convention du 17 novembre 1995, Suissimage, ProLitteris, la SSA et Swissperform ont chargé la Suisa d'encaisser la redevance de location prévue par l'art. 13 de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1) et fixée selon le tarif commun 5, approuvé par la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur. Le mandat autorise la Suisa à user de tous les procédés nécessaires et adéquats pour faire valoir la redevance, y compris la conduite d'un procès; à cette fin, les quatre sociétés de gestion ont cédé à la Suisa tous les droits à rémunération nés ou à naître, que la cessionnaire fait donc valoir en son propre nom.
B. exploite un commerce de location de cassettes vidéo. La Suisa lui a envoyé plusieurs factures portant sur les redevances dues à partir du 1er juillet 1993. Le loueur ne s'est pas acquitté des montants réclamés.
B.- Par demande du 24 janvier 1997, la Suisa a assigné B. en paiement de 21'879 fr.95, plus intérêts à 5% dès le 25 janvier 1997, à titre de redevances pour les locations de supports audiovisuels effectuées du 1er juillet 1993 au 30 juin 1996.
Par arrêt du 10 octobre 1997, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a entièrement fait droit à la demande.
C.- B. interjette un recours en réforme. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice, à ce qu'il soit dit que la rémunération due pour la période antérieure au 25 février 1995 est prescrite à concurrence de 10'257 fr.20 en capital, avec les intérêts y afférents, et à ce que la Suisa soit déboutée des fins de sa demande dans la même mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les redevances réclamées par la demanderesse sont fondées sur l'art. 13 al. 1 LDA. Cette disposition institue une obligation de rémunérer l'auteur à charge de celui qui loue ou, de quelque autre manière, met à disposition à titre onéreux des exemplaires d'oeuvres littéraires ou artistiques. En vertu de l'art. 13 al. 3 LDA, les droits à rémunération ne peuvent être exercés que par les sociétés de gestion agréées au sens des art. 40 ss LDA. En l'espèce, la demanderesse, qui remplit cette condition, agit sur la base d'une convention passée avec quatre autres sociétés de gestion agréées. Le montant de la rémunération est fixé par un tarif (cf. art. 46 LDA), en l'occurrence le tarif commun 5, applicable à la redevance pour la location de supports audiovisuels.
La LDA ne contient aucune disposition relative à la prescription des créances découlant des droits à rémunération. La question à résoudre dans le cas particulier consiste ainsi à déterminer quel est le délai de prescription applicable aux prétentions litigieuses.
3. a) En l'absence d'une disposition idoine ou d'un renvoi dans la LDA, il convient, conformément à l'art. 7 CC, de rechercher dans le code des obligations, spécialement dans sa partie générale, la disposition applicable à la prescription de la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA. Malgré la formulation étroite de l'art. 7 CC, ce sont en effet toutes les dispositions générales du droit des obligations, y compris les normes sur la prescription, qui s'appliquent aux autres matières du droit civil, et non seulement celles relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats (HANS SCHMID, in Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 ad art. 7 CC; FRIEDRICH, Berner Kommentar, n. 35 ss ad art. 7 CC). En outre, la législation sur le droit d'auteur fait partie des autres matières du droit civil dont il est question à l'art. 7 CC (cf. art. 64 al. 1 et 2 Cst.; FRIEDRICH, op.cit., n. 45 ch. 3 in fine ad art. 7 CC).
L'application des règles générales du CO à une autre matière du droit civil se fait par analogie. Le juge se prononcera en tenant compte à la fois du sens de la règle envisagée et des particularités du rapport juridique auquel elle pourrait s'appliquer (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II,1, p. 55).
b) Sauf disposition contraire, les art. 127 ss CO s'appliquent à la prescription de toutes les créances, en particulier contractuelles, du droit privé fédéral (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 801). L'art. 127 CO prévoit un délai ordinaire de dix ans alors que l'art. 128 CO institue un délai de cinq ans, applicable notamment aux prestations périodiques (ch. 1). Selon l'art. 60 al. 1 CO invoqué par le défendeur, le délai de prescription en matière délictuelle est d'un an dès le jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Pour déterminer à quel délai de prescription sont soumises les prétentions de la demanderesse, il convient d'examiner la nature juridique de la créance issue du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA.
aa) L'ancienne LDA ne connaissait pas de droits équivalents aux droits à rémunération (Kaspar Spoendlin, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in Festschrift 100 Jahre URG, Berne 1983, p. 379). Certains auteurs, se référant notamment aux projets de nouvelle LDA, se sont néanmoins penchés sur la nature juridique de l'obligation résultant d'un droit à rémunération. Selon SPOENDLIN, cette prétention n'est de nature ni contractuelle, ni quasi-contractuelle, ni délictuelle; il s'agit d'une obligation sui generis créée par la loi (op.cit., p. 381-382). ERNST BREM qualifie également la redevance d'obligation légale, mais il estime qu'il faut la traiter comme une obligation contractuelle (Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, thèse Zurich 1975, p. 74-75). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever, dans un obiter dictum à propos du projet de LDA de 1984, que les créances découlant d'un droit à rémunération n'étaient pas de nature délictuelle, mais quasi-contractuelle (arrêt du 7 mars 1986 dans la cause Verband Schweiz. Kabelfernsehbetriebe et consorts contre Suissimage et consorts, reproduit in Décisions et expertises de la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur 1981-1990, p. 183 ss, consid. 10b; apparemment d'un autre avis quoiqu'hésitant: CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, publication CEDIDAC 1986, p. 101).
bb) La nouvelle LDA, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, distingue les droits exclusifs (art. 9 à 11) et les droits à rémunération (art. 13 al. 1, art. 20 al. 3 notamment). L'auteur victime d'une atteinte à un droit exclusif dispose des actions de l'art. 62 LDA, dont l'alinéa 2 réserve expressément l'action en dommages-intérêts du code des obligations. Tel n'est pas le cas de la société de gestion qui ne parvient pas à obtenir l'encaissement de la créance résultant du droit à rémunération ensuite de location. En effet, contrairement à celui qui viole un droit exclusif, le loueur d'exemplaires d'oeuvres n'agit pas de manière illicite puisque l'art. 12 al. 1 LDA l'autorise à mettre en circulation les exemplaires de l'oeuvre qui ont été aliénés par l'auteur ou avec son consentement. En contrepartie de cet épuisement de droits, l'auteur s'est vu accorder un droit à rémunération (art. 13 LDA), qui apparaît ainsi comme une compensation (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, n. 1 ad art. 13 LDA, p. 69; Message concernant la LDA du 29 août 1984 (premier message), in FF 1984 III, p. 216). En d'autres termes, le droit à rémunération de l'auteur est fondé sur une licence légale (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des droits immatériels, 2e éd., tome I, p. 528; FRANÇOIS PERRET, La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, in SJ 1995, p. 42; DESSEMONTET, L'objet du droit d'auteur et les droits d'auteur, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 58; le même, Inhalt des Urheberrechts, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht II/1, p. 182; cf. également ATF 107 II 57 consid. 10 p. 81 et PATRICK F. LIECHTI, Exceptions au droit d'auteur, copie privée, reprographie et gestion collective, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 157-159).
Or, la rémunération fondée sur une licence, qu'elle soit contractuelle, obligatoire ou légale, ne peut pas être assimilée à des dommages-intérêts extracontractuels. La créance litigieuse n'est donc pas de nature délictuelle et ne saurait être soumise à la prescription de l'art. 60 CO. Cette solution s'impose d'autant plus que, d'une manière générale, l'art. 60 CO doit être interprété restrictivement (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6e éd., tome II, n. 3433, p. 264; cf., pour la fixation du délai de prescription de prétentions de droit public, ATF 116 Ia 461 consid. 2).
Force est ainsi de conclure que la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 LDA se prescrit selon les dispositions générales des art. 127 ss CO (cf. ENGEL, op.cit., p. 801-802; GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, thèse Berne 1997, p. 150-151).
c) Comme la cour cantonale l'a relevé à juste titre, les prétentions de la demanderesse ne sont pas atteintes par la prescription, que l'on retienne le délai de dix ans de l'art. 127 CO ou celui de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO. Dès lors, le sort du présent litige ne dépend pas du délai applicable. Par souci de clarification, il convient néanmoins de trancher la question.
Les redevances périodiques au sens de l'art. 128 ch. 1 CO sont des prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu du même rapport d'obligation. L'application de l'art. 128 ch. 1 CO suppose que chacune des prestations revenant régulièrement puisse être exigée de façon indépendante. Mais la notion de périodicité et la ratio legis n'impliquent pas que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant, voire leur échéance, soient par avance exactement déterminés (ATF 78 II 145 consid. 3a p. 149-150). C'est ainsi, notamment, que le Tribunal fédéral a considéré comme prestations périodiques soumises à la prescription quinquennale les redevances pour une licence et les droits dus pour l'utilisation d'un brevet ou d'une marque dès lors qu'ils doivent être acquittés périodiquement et de façon régulière, même s'ils peuvent varier selon les périodes (ATF 45 II 676; ATF 78 II 145 consid. 3b p. 151).
A l'instar des droits de licence, les redevances de location de l'art. 13 al. 1 LDA remplissent toutes les conditions de l'art. 128 ch. 1 CO énumérées ci-dessus (cf. ENGEL, op.cit., p. 807; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 292). Par conséquent, la prescription applicable aux prétentions de la demanderesse est de cinq ans.
d) Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant le moyen tiré de la prescription. Il y a lieu de rejeter le recours et de confirmer l'arrêt attaqué. | fr | Vermieten von Werkexemplaren - Vergütungsanspruch (Art. 13 Abs. 1 URG und Art. 3 URG). Die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch beträgt fünf Jahre. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par convention du 17 novembre 1995, Suissimage, ProLitteris, la SSA et Swissperform ont chargé la Suisa d'encaisser la redevance de location prévue par l'art. 13 de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1) et fixée selon le tarif commun 5, approuvé par la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur. Le mandat autorise la Suisa à user de tous les procédés nécessaires et adéquats pour faire valoir la redevance, y compris la conduite d'un procès; à cette fin, les quatre sociétés de gestion ont cédé à la Suisa tous les droits à rémunération nés ou à naître, que la cessionnaire fait donc valoir en son propre nom.
B. exploite un commerce de location de cassettes vidéo. La Suisa lui a envoyé plusieurs factures portant sur les redevances dues à partir du 1er juillet 1993. Le loueur ne s'est pas acquitté des montants réclamés.
B.- Par demande du 24 janvier 1997, la Suisa a assigné B. en paiement de 21'879 fr.95, plus intérêts à 5% dès le 25 janvier 1997, à titre de redevances pour les locations de supports audiovisuels effectuées du 1er juillet 1993 au 30 juin 1996.
Par arrêt du 10 octobre 1997, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a entièrement fait droit à la demande.
C.- B. interjette un recours en réforme. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice, à ce qu'il soit dit que la rémunération due pour la période antérieure au 25 février 1995 est prescrite à concurrence de 10'257 fr.20 en capital, avec les intérêts y afférents, et à ce que la Suisa soit déboutée des fins de sa demande dans la même mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les redevances réclamées par la demanderesse sont fondées sur l'art. 13 al. 1 LDA. Cette disposition institue une obligation de rémunérer l'auteur à charge de celui qui loue ou, de quelque autre manière, met à disposition à titre onéreux des exemplaires d'oeuvres littéraires ou artistiques. En vertu de l'art. 13 al. 3 LDA, les droits à rémunération ne peuvent être exercés que par les sociétés de gestion agréées au sens des art. 40 ss LDA. En l'espèce, la demanderesse, qui remplit cette condition, agit sur la base d'une convention passée avec quatre autres sociétés de gestion agréées. Le montant de la rémunération est fixé par un tarif (cf. art. 46 LDA), en l'occurrence le tarif commun 5, applicable à la redevance pour la location de supports audiovisuels.
La LDA ne contient aucune disposition relative à la prescription des créances découlant des droits à rémunération. La question à résoudre dans le cas particulier consiste ainsi à déterminer quel est le délai de prescription applicable aux prétentions litigieuses.
3. a) En l'absence d'une disposition idoine ou d'un renvoi dans la LDA, il convient, conformément à l'art. 7 CC, de rechercher dans le code des obligations, spécialement dans sa partie générale, la disposition applicable à la prescription de la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA. Malgré la formulation étroite de l'art. 7 CC, ce sont en effet toutes les dispositions générales du droit des obligations, y compris les normes sur la prescription, qui s'appliquent aux autres matières du droit civil, et non seulement celles relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats (HANS SCHMID, in Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 ad art. 7 CC; FRIEDRICH, Berner Kommentar, n. 35 ss ad art. 7 CC). En outre, la législation sur le droit d'auteur fait partie des autres matières du droit civil dont il est question à l'art. 7 CC (cf. art. 64 al. 1 et 2 Cst.; FRIEDRICH, op.cit., n. 45 ch. 3 in fine ad art. 7 CC).
L'application des règles générales du CO à une autre matière du droit civil se fait par analogie. Le juge se prononcera en tenant compte à la fois du sens de la règle envisagée et des particularités du rapport juridique auquel elle pourrait s'appliquer (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II,1, p. 55).
b) Sauf disposition contraire, les art. 127 ss CO s'appliquent à la prescription de toutes les créances, en particulier contractuelles, du droit privé fédéral (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 801). L'art. 127 CO prévoit un délai ordinaire de dix ans alors que l'art. 128 CO institue un délai de cinq ans, applicable notamment aux prestations périodiques (ch. 1). Selon l'art. 60 al. 1 CO invoqué par le défendeur, le délai de prescription en matière délictuelle est d'un an dès le jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Pour déterminer à quel délai de prescription sont soumises les prétentions de la demanderesse, il convient d'examiner la nature juridique de la créance issue du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA.
aa) L'ancienne LDA ne connaissait pas de droits équivalents aux droits à rémunération (Kaspar Spoendlin, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in Festschrift 100 Jahre URG, Berne 1983, p. 379). Certains auteurs, se référant notamment aux projets de nouvelle LDA, se sont néanmoins penchés sur la nature juridique de l'obligation résultant d'un droit à rémunération. Selon SPOENDLIN, cette prétention n'est de nature ni contractuelle, ni quasi-contractuelle, ni délictuelle; il s'agit d'une obligation sui generis créée par la loi (op.cit., p. 381-382). ERNST BREM qualifie également la redevance d'obligation légale, mais il estime qu'il faut la traiter comme une obligation contractuelle (Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, thèse Zurich 1975, p. 74-75). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever, dans un obiter dictum à propos du projet de LDA de 1984, que les créances découlant d'un droit à rémunération n'étaient pas de nature délictuelle, mais quasi-contractuelle (arrêt du 7 mars 1986 dans la cause Verband Schweiz. Kabelfernsehbetriebe et consorts contre Suissimage et consorts, reproduit in Décisions et expertises de la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur 1981-1990, p. 183 ss, consid. 10b; apparemment d'un autre avis quoiqu'hésitant: CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, publication CEDIDAC 1986, p. 101).
bb) La nouvelle LDA, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, distingue les droits exclusifs (art. 9 à 11) et les droits à rémunération (art. 13 al. 1, art. 20 al. 3 notamment). L'auteur victime d'une atteinte à un droit exclusif dispose des actions de l'art. 62 LDA, dont l'alinéa 2 réserve expressément l'action en dommages-intérêts du code des obligations. Tel n'est pas le cas de la société de gestion qui ne parvient pas à obtenir l'encaissement de la créance résultant du droit à rémunération ensuite de location. En effet, contrairement à celui qui viole un droit exclusif, le loueur d'exemplaires d'oeuvres n'agit pas de manière illicite puisque l'art. 12 al. 1 LDA l'autorise à mettre en circulation les exemplaires de l'oeuvre qui ont été aliénés par l'auteur ou avec son consentement. En contrepartie de cet épuisement de droits, l'auteur s'est vu accorder un droit à rémunération (art. 13 LDA), qui apparaît ainsi comme une compensation (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, n. 1 ad art. 13 LDA, p. 69; Message concernant la LDA du 29 août 1984 (premier message), in FF 1984 III, p. 216). En d'autres termes, le droit à rémunération de l'auteur est fondé sur une licence légale (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des droits immatériels, 2e éd., tome I, p. 528; FRANÇOIS PERRET, La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, in SJ 1995, p. 42; DESSEMONTET, L'objet du droit d'auteur et les droits d'auteur, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 58; le même, Inhalt des Urheberrechts, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht II/1, p. 182; cf. également ATF 107 II 57 consid. 10 p. 81 et PATRICK F. LIECHTI, Exceptions au droit d'auteur, copie privée, reprographie et gestion collective, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 157-159).
Or, la rémunération fondée sur une licence, qu'elle soit contractuelle, obligatoire ou légale, ne peut pas être assimilée à des dommages-intérêts extracontractuels. La créance litigieuse n'est donc pas de nature délictuelle et ne saurait être soumise à la prescription de l'art. 60 CO. Cette solution s'impose d'autant plus que, d'une manière générale, l'art. 60 CO doit être interprété restrictivement (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6e éd., tome II, n. 3433, p. 264; cf., pour la fixation du délai de prescription de prétentions de droit public, ATF 116 Ia 461 consid. 2).
Force est ainsi de conclure que la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 LDA se prescrit selon les dispositions générales des art. 127 ss CO (cf. ENGEL, op.cit., p. 801-802; GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, thèse Berne 1997, p. 150-151).
c) Comme la cour cantonale l'a relevé à juste titre, les prétentions de la demanderesse ne sont pas atteintes par la prescription, que l'on retienne le délai de dix ans de l'art. 127 CO ou celui de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO. Dès lors, le sort du présent litige ne dépend pas du délai applicable. Par souci de clarification, il convient néanmoins de trancher la question.
Les redevances périodiques au sens de l'art. 128 ch. 1 CO sont des prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu du même rapport d'obligation. L'application de l'art. 128 ch. 1 CO suppose que chacune des prestations revenant régulièrement puisse être exigée de façon indépendante. Mais la notion de périodicité et la ratio legis n'impliquent pas que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant, voire leur échéance, soient par avance exactement déterminés (ATF 78 II 145 consid. 3a p. 149-150). C'est ainsi, notamment, que le Tribunal fédéral a considéré comme prestations périodiques soumises à la prescription quinquennale les redevances pour une licence et les droits dus pour l'utilisation d'un brevet ou d'une marque dès lors qu'ils doivent être acquittés périodiquement et de façon régulière, même s'ils peuvent varier selon les périodes (ATF 45 II 676; ATF 78 II 145 consid. 3b p. 151).
A l'instar des droits de licence, les redevances de location de l'art. 13 al. 1 LDA remplissent toutes les conditions de l'art. 128 ch. 1 CO énumérées ci-dessus (cf. ENGEL, op.cit., p. 807; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 292). Par conséquent, la prescription applicable aux prétentions de la demanderesse est de cinq ans.
d) Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant le moyen tiré de la prescription. Il y a lieu de rejeter le recours et de confirmer l'arrêt attaqué. | fr | Location d'exemplaires d'oeuvres - droit à rémunération (art. 13 al. 1 LDA et 3 art. LDA). La créance issue du droit à rémunération se prescrit par cinq ans. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par convention du 17 novembre 1995, Suissimage, ProLitteris, la SSA et Swissperform ont chargé la Suisa d'encaisser la redevance de location prévue par l'art. 13 de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1) et fixée selon le tarif commun 5, approuvé par la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur. Le mandat autorise la Suisa à user de tous les procédés nécessaires et adéquats pour faire valoir la redevance, y compris la conduite d'un procès; à cette fin, les quatre sociétés de gestion ont cédé à la Suisa tous les droits à rémunération nés ou à naître, que la cessionnaire fait donc valoir en son propre nom.
B. exploite un commerce de location de cassettes vidéo. La Suisa lui a envoyé plusieurs factures portant sur les redevances dues à partir du 1er juillet 1993. Le loueur ne s'est pas acquitté des montants réclamés.
B.- Par demande du 24 janvier 1997, la Suisa a assigné B. en paiement de 21'879 fr.95, plus intérêts à 5% dès le 25 janvier 1997, à titre de redevances pour les locations de supports audiovisuels effectuées du 1er juillet 1993 au 30 juin 1996.
Par arrêt du 10 octobre 1997, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a entièrement fait droit à la demande.
C.- B. interjette un recours en réforme. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice, à ce qu'il soit dit que la rémunération due pour la période antérieure au 25 février 1995 est prescrite à concurrence de 10'257 fr.20 en capital, avec les intérêts y afférents, et à ce que la Suisa soit déboutée des fins de sa demande dans la même mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les redevances réclamées par la demanderesse sont fondées sur l'art. 13 al. 1 LDA. Cette disposition institue une obligation de rémunérer l'auteur à charge de celui qui loue ou, de quelque autre manière, met à disposition à titre onéreux des exemplaires d'oeuvres littéraires ou artistiques. En vertu de l'art. 13 al. 3 LDA, les droits à rémunération ne peuvent être exercés que par les sociétés de gestion agréées au sens des art. 40 ss LDA. En l'espèce, la demanderesse, qui remplit cette condition, agit sur la base d'une convention passée avec quatre autres sociétés de gestion agréées. Le montant de la rémunération est fixé par un tarif (cf. art. 46 LDA), en l'occurrence le tarif commun 5, applicable à la redevance pour la location de supports audiovisuels.
La LDA ne contient aucune disposition relative à la prescription des créances découlant des droits à rémunération. La question à résoudre dans le cas particulier consiste ainsi à déterminer quel est le délai de prescription applicable aux prétentions litigieuses.
3. a) En l'absence d'une disposition idoine ou d'un renvoi dans la LDA, il convient, conformément à l'art. 7 CC, de rechercher dans le code des obligations, spécialement dans sa partie générale, la disposition applicable à la prescription de la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA. Malgré la formulation étroite de l'art. 7 CC, ce sont en effet toutes les dispositions générales du droit des obligations, y compris les normes sur la prescription, qui s'appliquent aux autres matières du droit civil, et non seulement celles relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats (HANS SCHMID, in Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 ad art. 7 CC; FRIEDRICH, Berner Kommentar, n. 35 ss ad art. 7 CC). En outre, la législation sur le droit d'auteur fait partie des autres matières du droit civil dont il est question à l'art. 7 CC (cf. art. 64 al. 1 et 2 Cst.; FRIEDRICH, op.cit., n. 45 ch. 3 in fine ad art. 7 CC).
L'application des règles générales du CO à une autre matière du droit civil se fait par analogie. Le juge se prononcera en tenant compte à la fois du sens de la règle envisagée et des particularités du rapport juridique auquel elle pourrait s'appliquer (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II,1, p. 55).
b) Sauf disposition contraire, les art. 127 ss CO s'appliquent à la prescription de toutes les créances, en particulier contractuelles, du droit privé fédéral (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 801). L'art. 127 CO prévoit un délai ordinaire de dix ans alors que l'art. 128 CO institue un délai de cinq ans, applicable notamment aux prestations périodiques (ch. 1). Selon l'art. 60 al. 1 CO invoqué par le défendeur, le délai de prescription en matière délictuelle est d'un an dès le jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Pour déterminer à quel délai de prescription sont soumises les prétentions de la demanderesse, il convient d'examiner la nature juridique de la créance issue du droit à rémunération de l'art. 13 al. 1 LDA.
aa) L'ancienne LDA ne connaissait pas de droits équivalents aux droits à rémunération (Kaspar Spoendlin, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in Festschrift 100 Jahre URG, Berne 1983, p. 379). Certains auteurs, se référant notamment aux projets de nouvelle LDA, se sont néanmoins penchés sur la nature juridique de l'obligation résultant d'un droit à rémunération. Selon SPOENDLIN, cette prétention n'est de nature ni contractuelle, ni quasi-contractuelle, ni délictuelle; il s'agit d'une obligation sui generis créée par la loi (op.cit., p. 381-382). ERNST BREM qualifie également la redevance d'obligation légale, mais il estime qu'il faut la traiter comme une obligation contractuelle (Der urheberrechtliche Vergütungsanspruch, thèse Zurich 1975, p. 74-75). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever, dans un obiter dictum à propos du projet de LDA de 1984, que les créances découlant d'un droit à rémunération n'étaient pas de nature délictuelle, mais quasi-contractuelle (arrêt du 7 mars 1986 dans la cause Verband Schweiz. Kabelfernsehbetriebe et consorts contre Suissimage et consorts, reproduit in Décisions et expertises de la Commission arbitrale fédérale en matière de perception de droits d'auteur 1981-1990, p. 183 ss, consid. 10b; apparemment d'un autre avis quoiqu'hésitant: CHERPILLOD, Le droit d'auteur en Suisse, publication CEDIDAC 1986, p. 101).
bb) La nouvelle LDA, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, distingue les droits exclusifs (art. 9 à 11) et les droits à rémunération (art. 13 al. 1, art. 20 al. 3 notamment). L'auteur victime d'une atteinte à un droit exclusif dispose des actions de l'art. 62 LDA, dont l'alinéa 2 réserve expressément l'action en dommages-intérêts du code des obligations. Tel n'est pas le cas de la société de gestion qui ne parvient pas à obtenir l'encaissement de la créance résultant du droit à rémunération ensuite de location. En effet, contrairement à celui qui viole un droit exclusif, le loueur d'exemplaires d'oeuvres n'agit pas de manière illicite puisque l'art. 12 al. 1 LDA l'autorise à mettre en circulation les exemplaires de l'oeuvre qui ont été aliénés par l'auteur ou avec son consentement. En contrepartie de cet épuisement de droits, l'auteur s'est vu accorder un droit à rémunération (art. 13 LDA), qui apparaît ainsi comme une compensation (BARRELET/EGLOFF, Le nouveau droit d'auteur, n. 1 ad art. 13 LDA, p. 69; Message concernant la LDA du 29 août 1984 (premier message), in FF 1984 III, p. 216). En d'autres termes, le droit à rémunération de l'auteur est fondé sur une licence légale (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des droits immatériels, 2e éd., tome I, p. 528; FRANÇOIS PERRET, La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, in SJ 1995, p. 42; DESSEMONTET, L'objet du droit d'auteur et les droits d'auteur, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 58; le même, Inhalt des Urheberrechts, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht II/1, p. 182; cf. également ATF 107 II 57 consid. 10 p. 81 et PATRICK F. LIECHTI, Exceptions au droit d'auteur, copie privée, reprographie et gestion collective, in La nouvelle loi fédérale sur le droit d'auteur, publication CEDIDAC 1994, p. 157-159).
Or, la rémunération fondée sur une licence, qu'elle soit contractuelle, obligatoire ou légale, ne peut pas être assimilée à des dommages-intérêts extracontractuels. La créance litigieuse n'est donc pas de nature délictuelle et ne saurait être soumise à la prescription de l'art. 60 CO. Cette solution s'impose d'autant plus que, d'une manière générale, l'art. 60 CO doit être interprété restrictivement (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6e éd., tome II, n. 3433, p. 264; cf., pour la fixation du délai de prescription de prétentions de droit public, ATF 116 Ia 461 consid. 2).
Force est ainsi de conclure que la créance résultant du droit à rémunération de l'art. 13 LDA se prescrit selon les dispositions générales des art. 127 ss CO (cf. ENGEL, op.cit., p. 801-802; GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, thèse Berne 1997, p. 150-151).
c) Comme la cour cantonale l'a relevé à juste titre, les prétentions de la demanderesse ne sont pas atteintes par la prescription, que l'on retienne le délai de dix ans de l'art. 127 CO ou celui de cinq ans de l'art. 128 ch. 1 CO. Dès lors, le sort du présent litige ne dépend pas du délai applicable. Par souci de clarification, il convient néanmoins de trancher la question.
Les redevances périodiques au sens de l'art. 128 ch. 1 CO sont des prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu du même rapport d'obligation. L'application de l'art. 128 ch. 1 CO suppose que chacune des prestations revenant régulièrement puisse être exigée de façon indépendante. Mais la notion de périodicité et la ratio legis n'impliquent pas que les prestations soient toutes de la même importance et que leur montant, voire leur échéance, soient par avance exactement déterminés (ATF 78 II 145 consid. 3a p. 149-150). C'est ainsi, notamment, que le Tribunal fédéral a considéré comme prestations périodiques soumises à la prescription quinquennale les redevances pour une licence et les droits dus pour l'utilisation d'un brevet ou d'une marque dès lors qu'ils doivent être acquittés périodiquement et de façon régulière, même s'ils peuvent varier selon les périodes (ATF 45 II 676; ATF 78 II 145 consid. 3b p. 151).
A l'instar des droits de licence, les redevances de location de l'art. 13 al. 1 LDA remplissent toutes les conditions de l'art. 128 ch. 1 CO énumérées ci-dessus (cf. ENGEL, op.cit., p. 807; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 292). Par conséquent, la prescription applicable aux prétentions de la demanderesse est de cinq ans.
d) Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant le moyen tiré de la prescription. Il y a lieu de rejeter le recours et de confirmer l'arrêt attaqué. | fr | Locazione di esemplari d'opere - Diritto al compenso (art. 13 cpv. 1 LDA e art. 3 LDA). L'azione fondata sul diritto al compenso si prescrive in cinque anni. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-370%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,743 | 124 III 375 | 124 III 375
Sachverhalt ab Seite 375
Gestützt auf ihr europäisches Patent Nr. 0 053 902 beantragte die E.R. Squibb & Sons Inc. (nachstehend: Squibb) am 28. Februar 1996 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ein ergänzendes Schutzzertifikat für die Kombination der Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid. In einer am 23. Juli 1996 erlassenen Beanstandung stellte sich das Institut auf den Standpunkt, die Kombination der beiden Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid sei durch das europäische Patent Nr. 0 053 902 nicht geschützt. Nachdem die Squibb mit Schreiben vom 19. September 1996 mitgeteilt hatte, dass sie sich dieser Auffassung nicht anzuschliessen vermöge, wies das Institut mit Verfügung vom 30. Dezember 1996 das Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats ab.
Auf Beschwerde der Squibb hob die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum mit Entscheid vom 3. März 1998 die Verfügung des Instituts auf und wies dieses an, dem Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zu entsprechen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Patentgesetz (PatG; SR 232.14) sieht die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln vor (Art. 140a Abs. 1). Es nennt zwei Erteilungsvoraussetzungen: Erstens muss das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt sein; zweitens muss für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegen (Art. 140b Abs. 1 lit. a und b). Anspruch auf das Zertifikat hat der Patentinhaber (Art. 140c PatG). Je Erzeugnis wird nur einmal ein Zertifikat erteilt (Art. 140a Abs. 2 PatG). In den Grenzen des Geltungsbereichs des Patents schützt das Zertifikat jedoch alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (Art. 140d Abs. 1 PatG). Es gewährt in diesem Umfang während einer gewissen Zeit nach Ablauf des Patentschutzes (Art. 140e PatG) die gleichen Rechte wie das Patent (Art. 140d Abs. 2 PatG).
Dieser mit der Patentrechtsnovelle vom 3. Februar 1995 eingeführten Regelung liegt der Gedanke zugrunde, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwendige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patentes verkürzt (vgl. BBl 1993 III 710; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 44 f.; HIRSCH/HANSEN, Der Schutz von Chemie-Erfindungen, Weinheim 1995, S. 267 ff.; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 5 zu § 16a). Die schweizerischen Bestimmungen decken sich dabei weitestgehend mit jenen, die in der Europäischen Union gelten (Verordnung Nr. 1768/92 vom 18. Juni 1992, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Juli 1992, Nr. L 182/1).
2. Gegenstand von Patenten sind Erfindungen (Art. 1 Abs. 1 PatG). Ergänzende Schutzzertifikate werden dagegen für patentgeschützte Erzeugnisse erteilt; als Erzeugnisse gelten dabei Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen (Art. 140a Abs. 1 PatG). Das Gesetz verlangt - entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - nicht, dass das Erzeugnis, für das ein Zertifikat beantragt wird, in der als Arzneimittel zugelassenen Form im zugrunde liegenden Patent ausdrücklich genannt und beschrieben wird; die Erteilung des Zertifikats setzt lediglich voraus, dass das Erzeugnis, seine Herstellung oder seine Verwendung durch das Patent geschützt ist (Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG). Entscheidend ist mithin, wieweit der Schutz des Patents reicht.
Die Rekurskommission tritt mit Recht der Auffassung des Instituts entgegen, wonach das Patent der Beschwerdegegnerin nur den Wirkstoff Fosinopril schütze und nicht auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid. Denn verwendet ein Dritter einen patentgeschützten Wirkstoff in Verbindung mit einem weiteren Wirkstoff, so benützt er das Patent und begeht er - wie die Rekurskommission zutreffend festhält und der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet - eine Patentverletzung (Art. 66 lit. a PatG). Die Verwendung des patentgeschützten Stoffes ist auch dann ein Eingriff in den Schutzbereich des Patents, wenn weitere Elemente hinzugefügt werden (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1975, S. 460 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 865; siehe ferner auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu § 14). Mit der Rekurskommission ist deshalb davon auszugehen, dass der Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin nicht nur den Wirkstoff Fosinopril, sondern durchaus auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid erfasst. Damit ist aber die Voraussetzung von Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG erfüllt: Es liegt ein patentgeschütztes Erzeugnis vor.
3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer argumentiert im wesentlichen wie folgt: Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihr Grundpatent gegen jeden Dritten vorgehen könne, der Fosinopril verwende, sei es allein oder in Verbindung mit anderen Wirkstoffen, insbesondere mit Hydrochlorthiazid. Dies dürfe jedoch nicht zum Umkehrschluss führen, dass Hydrochlorthiazid ebenfalls selbständig vom Grundpatent erfasst sei. Die Auffassung der Rekurskommission würde dazu führen, dass ab dem Zeitpunkt, ab welchem das ergänzende Schutzzertifikat gelte, nicht nur Fosinopril, sondern auch Hydrochlorthiazid absoluten Stoffschutz erhielte, was gegenüber dem Patent eine klare Schutzerweiterung bedeuten würde, indem Dritte auch von der Benutzung von Hydrochlorthiazid allein oder in Verbindung mit irgendeinem anderen Wirkstoff ausgeschlossen wären. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass damit eine Praxis festgeschrieben würde, die das Institut zwingen würde, in Zukunft Zertifikate zu erteilen, die allesamt nicht nur eine Verlängerung des Patentschutzes, sondern auch eine unzulässige Erweiterung des Schutzes bewirken würden.
Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Einen "Umkehrschluss", wie ihn der Beschwerdeführer unterstellt, hat die Rekurskommission nicht gezogen. Wenn Erzeugnisse in denen der Wirkstoff Fosinopril mit anderen Wirkstoffen kombiniert ist, ebenfalls in den Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin fallen, so ist damit keineswegs gesagt, dass dieses Patent auch die anderen Wirkstoffe "selbständig erfassen" würde. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von ihr beantragte ergänzende Schutzzertifikat für den zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorthiazid ebenfalls "absoluten Stoffschutz" beanspruchen könnte. Aus einem ergänzenden Schutzzertifikat kann zum vornherein kein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt (vgl. Art. 140d PatG). Der Schutzumfang des Zertifikats ist im Gegenteil enger als jener des Patents. Denn ein ergänzendes Schutzzertifikat kann nicht für die patentgeschützte Erfindung an sich, sondern lediglich für ein bestimmtes, unter Verwendung der Erfindung hergestelltes Erzeugnis erlangt werden, das in der Schweiz als Arzneimittel behördlich zugelassen ist (vgl. Art. 140b Abs. 1 PatG). Das Zertifikat schützt lediglich dieses Erzeugnis, und zwar, wie Art. 140d Abs. 1 PatG ausdrücklich festhält, stets nur in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents (vgl. dazu auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 10 zu § 16a). Die Befürchtung des Beschwerdeführers, das Institut könne zur Erteilung von Schutzzertifikaten gezwungen werden, die den Patentschutz nicht nur verlängern, sondern auch erweitern würden, erweist sich als unbegründet.
Unbehelflich ist auch das Vorbringen, Abklärungen seitens des Instituts bei den zuständigen Stellen in Deutschland und Schweden hätten ergeben, dass sich die von ihm für die Schweiz vertretene Rechtsauffassung mit derjenigen dieser Länder decke. Richtig ist zwar, dass es sich angesichts der Übereinstimmung zwischen der schweizerischen Regelung und jener der Europäischen Union (E. 1 hievor) grundsätzlich rechtfertigt, die Praxis mitzuberücksichtigen, die in anderen europäischen Ländern geübt wird. Der Beschwerdeführer vermag jedoch keine konkreten Verfügungen oder Entscheide aus solchen Ländern anzugeben, die geeignet wären, die enge Rechtsauffassung des Instituts zu stützen. Aufgrund der Hinweise bei HIRSCH/HANSEN (a.a.O., S. 272 f.) ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Praxis in der Europäischen Union dazu neigt, ergänzende Schutzzertifikate nicht nur für den patentierten Wirkstoff selbst, sondern auch für Kombinationen dieses Wirkstoffes mit weiteren Stoffen zu gewähren. | de | Art. 140b PatG. Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikates. Für ein als Arzneimittel zugelassenes Erzeugnis, das aus zwei Wirkstoffen zusammengesetzt ist, kann auch dann ein ergänzendes Schutzzertifikat beansprucht werden, wenn das Grundpatent nur einen der beiden Wirkstoffe nennt und beschreibt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 375
Gestützt auf ihr europäisches Patent Nr. 0 053 902 beantragte die E.R. Squibb & Sons Inc. (nachstehend: Squibb) am 28. Februar 1996 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ein ergänzendes Schutzzertifikat für die Kombination der Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid. In einer am 23. Juli 1996 erlassenen Beanstandung stellte sich das Institut auf den Standpunkt, die Kombination der beiden Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid sei durch das europäische Patent Nr. 0 053 902 nicht geschützt. Nachdem die Squibb mit Schreiben vom 19. September 1996 mitgeteilt hatte, dass sie sich dieser Auffassung nicht anzuschliessen vermöge, wies das Institut mit Verfügung vom 30. Dezember 1996 das Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats ab.
Auf Beschwerde der Squibb hob die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum mit Entscheid vom 3. März 1998 die Verfügung des Instituts auf und wies dieses an, dem Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zu entsprechen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Patentgesetz (PatG; SR 232.14) sieht die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln vor (Art. 140a Abs. 1). Es nennt zwei Erteilungsvoraussetzungen: Erstens muss das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt sein; zweitens muss für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegen (Art. 140b Abs. 1 lit. a und b). Anspruch auf das Zertifikat hat der Patentinhaber (Art. 140c PatG). Je Erzeugnis wird nur einmal ein Zertifikat erteilt (Art. 140a Abs. 2 PatG). In den Grenzen des Geltungsbereichs des Patents schützt das Zertifikat jedoch alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (Art. 140d Abs. 1 PatG). Es gewährt in diesem Umfang während einer gewissen Zeit nach Ablauf des Patentschutzes (Art. 140e PatG) die gleichen Rechte wie das Patent (Art. 140d Abs. 2 PatG).
Dieser mit der Patentrechtsnovelle vom 3. Februar 1995 eingeführten Regelung liegt der Gedanke zugrunde, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwendige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patentes verkürzt (vgl. BBl 1993 III 710; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 44 f.; HIRSCH/HANSEN, Der Schutz von Chemie-Erfindungen, Weinheim 1995, S. 267 ff.; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 5 zu § 16a). Die schweizerischen Bestimmungen decken sich dabei weitestgehend mit jenen, die in der Europäischen Union gelten (Verordnung Nr. 1768/92 vom 18. Juni 1992, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Juli 1992, Nr. L 182/1).
2. Gegenstand von Patenten sind Erfindungen (Art. 1 Abs. 1 PatG). Ergänzende Schutzzertifikate werden dagegen für patentgeschützte Erzeugnisse erteilt; als Erzeugnisse gelten dabei Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen (Art. 140a Abs. 1 PatG). Das Gesetz verlangt - entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - nicht, dass das Erzeugnis, für das ein Zertifikat beantragt wird, in der als Arzneimittel zugelassenen Form im zugrunde liegenden Patent ausdrücklich genannt und beschrieben wird; die Erteilung des Zertifikats setzt lediglich voraus, dass das Erzeugnis, seine Herstellung oder seine Verwendung durch das Patent geschützt ist (Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG). Entscheidend ist mithin, wieweit der Schutz des Patents reicht.
Die Rekurskommission tritt mit Recht der Auffassung des Instituts entgegen, wonach das Patent der Beschwerdegegnerin nur den Wirkstoff Fosinopril schütze und nicht auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid. Denn verwendet ein Dritter einen patentgeschützten Wirkstoff in Verbindung mit einem weiteren Wirkstoff, so benützt er das Patent und begeht er - wie die Rekurskommission zutreffend festhält und der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet - eine Patentverletzung (Art. 66 lit. a PatG). Die Verwendung des patentgeschützten Stoffes ist auch dann ein Eingriff in den Schutzbereich des Patents, wenn weitere Elemente hinzugefügt werden (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1975, S. 460 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 865; siehe ferner auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu § 14). Mit der Rekurskommission ist deshalb davon auszugehen, dass der Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin nicht nur den Wirkstoff Fosinopril, sondern durchaus auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid erfasst. Damit ist aber die Voraussetzung von Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG erfüllt: Es liegt ein patentgeschütztes Erzeugnis vor.
3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer argumentiert im wesentlichen wie folgt: Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihr Grundpatent gegen jeden Dritten vorgehen könne, der Fosinopril verwende, sei es allein oder in Verbindung mit anderen Wirkstoffen, insbesondere mit Hydrochlorthiazid. Dies dürfe jedoch nicht zum Umkehrschluss führen, dass Hydrochlorthiazid ebenfalls selbständig vom Grundpatent erfasst sei. Die Auffassung der Rekurskommission würde dazu führen, dass ab dem Zeitpunkt, ab welchem das ergänzende Schutzzertifikat gelte, nicht nur Fosinopril, sondern auch Hydrochlorthiazid absoluten Stoffschutz erhielte, was gegenüber dem Patent eine klare Schutzerweiterung bedeuten würde, indem Dritte auch von der Benutzung von Hydrochlorthiazid allein oder in Verbindung mit irgendeinem anderen Wirkstoff ausgeschlossen wären. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass damit eine Praxis festgeschrieben würde, die das Institut zwingen würde, in Zukunft Zertifikate zu erteilen, die allesamt nicht nur eine Verlängerung des Patentschutzes, sondern auch eine unzulässige Erweiterung des Schutzes bewirken würden.
Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Einen "Umkehrschluss", wie ihn der Beschwerdeführer unterstellt, hat die Rekurskommission nicht gezogen. Wenn Erzeugnisse in denen der Wirkstoff Fosinopril mit anderen Wirkstoffen kombiniert ist, ebenfalls in den Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin fallen, so ist damit keineswegs gesagt, dass dieses Patent auch die anderen Wirkstoffe "selbständig erfassen" würde. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von ihr beantragte ergänzende Schutzzertifikat für den zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorthiazid ebenfalls "absoluten Stoffschutz" beanspruchen könnte. Aus einem ergänzenden Schutzzertifikat kann zum vornherein kein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt (vgl. Art. 140d PatG). Der Schutzumfang des Zertifikats ist im Gegenteil enger als jener des Patents. Denn ein ergänzendes Schutzzertifikat kann nicht für die patentgeschützte Erfindung an sich, sondern lediglich für ein bestimmtes, unter Verwendung der Erfindung hergestelltes Erzeugnis erlangt werden, das in der Schweiz als Arzneimittel behördlich zugelassen ist (vgl. Art. 140b Abs. 1 PatG). Das Zertifikat schützt lediglich dieses Erzeugnis, und zwar, wie Art. 140d Abs. 1 PatG ausdrücklich festhält, stets nur in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents (vgl. dazu auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 10 zu § 16a). Die Befürchtung des Beschwerdeführers, das Institut könne zur Erteilung von Schutzzertifikaten gezwungen werden, die den Patentschutz nicht nur verlängern, sondern auch erweitern würden, erweist sich als unbegründet.
Unbehelflich ist auch das Vorbringen, Abklärungen seitens des Instituts bei den zuständigen Stellen in Deutschland und Schweden hätten ergeben, dass sich die von ihm für die Schweiz vertretene Rechtsauffassung mit derjenigen dieser Länder decke. Richtig ist zwar, dass es sich angesichts der Übereinstimmung zwischen der schweizerischen Regelung und jener der Europäischen Union (E. 1 hievor) grundsätzlich rechtfertigt, die Praxis mitzuberücksichtigen, die in anderen europäischen Ländern geübt wird. Der Beschwerdeführer vermag jedoch keine konkreten Verfügungen oder Entscheide aus solchen Ländern anzugeben, die geeignet wären, die enge Rechtsauffassung des Instituts zu stützen. Aufgrund der Hinweise bei HIRSCH/HANSEN (a.a.O., S. 272 f.) ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Praxis in der Europäischen Union dazu neigt, ergänzende Schutzzertifikate nicht nur für den patentierten Wirkstoff selbst, sondern auch für Kombinationen dieses Wirkstoffes mit weiteren Stoffen zu gewähren. | de | Art. 140b LBI. Conditions pour la délivrance d'un certificat complémentaire de protection. Un certificat complémentaire de protection peut également être demandé pour un produit admis en tant que médicament, qui est composé de deux principes actifs, si le brevet de base ne nomme et décrit qu'un des deux principes actifs. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 375
Gestützt auf ihr europäisches Patent Nr. 0 053 902 beantragte die E.R. Squibb & Sons Inc. (nachstehend: Squibb) am 28. Februar 1996 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ein ergänzendes Schutzzertifikat für die Kombination der Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid. In einer am 23. Juli 1996 erlassenen Beanstandung stellte sich das Institut auf den Standpunkt, die Kombination der beiden Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid sei durch das europäische Patent Nr. 0 053 902 nicht geschützt. Nachdem die Squibb mit Schreiben vom 19. September 1996 mitgeteilt hatte, dass sie sich dieser Auffassung nicht anzuschliessen vermöge, wies das Institut mit Verfügung vom 30. Dezember 1996 das Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats ab.
Auf Beschwerde der Squibb hob die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum mit Entscheid vom 3. März 1998 die Verfügung des Instituts auf und wies dieses an, dem Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zu entsprechen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Patentgesetz (PatG; SR 232.14) sieht die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln vor (Art. 140a Abs. 1). Es nennt zwei Erteilungsvoraussetzungen: Erstens muss das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt sein; zweitens muss für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegen (Art. 140b Abs. 1 lit. a und b). Anspruch auf das Zertifikat hat der Patentinhaber (Art. 140c PatG). Je Erzeugnis wird nur einmal ein Zertifikat erteilt (Art. 140a Abs. 2 PatG). In den Grenzen des Geltungsbereichs des Patents schützt das Zertifikat jedoch alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (Art. 140d Abs. 1 PatG). Es gewährt in diesem Umfang während einer gewissen Zeit nach Ablauf des Patentschutzes (Art. 140e PatG) die gleichen Rechte wie das Patent (Art. 140d Abs. 2 PatG).
Dieser mit der Patentrechtsnovelle vom 3. Februar 1995 eingeführten Regelung liegt der Gedanke zugrunde, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwendige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patentes verkürzt (vgl. BBl 1993 III 710; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 44 f.; HIRSCH/HANSEN, Der Schutz von Chemie-Erfindungen, Weinheim 1995, S. 267 ff.; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 5 zu § 16a). Die schweizerischen Bestimmungen decken sich dabei weitestgehend mit jenen, die in der Europäischen Union gelten (Verordnung Nr. 1768/92 vom 18. Juni 1992, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Juli 1992, Nr. L 182/1).
2. Gegenstand von Patenten sind Erfindungen (Art. 1 Abs. 1 PatG). Ergänzende Schutzzertifikate werden dagegen für patentgeschützte Erzeugnisse erteilt; als Erzeugnisse gelten dabei Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen (Art. 140a Abs. 1 PatG). Das Gesetz verlangt - entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - nicht, dass das Erzeugnis, für das ein Zertifikat beantragt wird, in der als Arzneimittel zugelassenen Form im zugrunde liegenden Patent ausdrücklich genannt und beschrieben wird; die Erteilung des Zertifikats setzt lediglich voraus, dass das Erzeugnis, seine Herstellung oder seine Verwendung durch das Patent geschützt ist (Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG). Entscheidend ist mithin, wieweit der Schutz des Patents reicht.
Die Rekurskommission tritt mit Recht der Auffassung des Instituts entgegen, wonach das Patent der Beschwerdegegnerin nur den Wirkstoff Fosinopril schütze und nicht auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid. Denn verwendet ein Dritter einen patentgeschützten Wirkstoff in Verbindung mit einem weiteren Wirkstoff, so benützt er das Patent und begeht er - wie die Rekurskommission zutreffend festhält und der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet - eine Patentverletzung (Art. 66 lit. a PatG). Die Verwendung des patentgeschützten Stoffes ist auch dann ein Eingriff in den Schutzbereich des Patents, wenn weitere Elemente hinzugefügt werden (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1975, S. 460 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 865; siehe ferner auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu § 14). Mit der Rekurskommission ist deshalb davon auszugehen, dass der Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin nicht nur den Wirkstoff Fosinopril, sondern durchaus auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid erfasst. Damit ist aber die Voraussetzung von Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG erfüllt: Es liegt ein patentgeschütztes Erzeugnis vor.
3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer argumentiert im wesentlichen wie folgt: Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihr Grundpatent gegen jeden Dritten vorgehen könne, der Fosinopril verwende, sei es allein oder in Verbindung mit anderen Wirkstoffen, insbesondere mit Hydrochlorthiazid. Dies dürfe jedoch nicht zum Umkehrschluss führen, dass Hydrochlorthiazid ebenfalls selbständig vom Grundpatent erfasst sei. Die Auffassung der Rekurskommission würde dazu führen, dass ab dem Zeitpunkt, ab welchem das ergänzende Schutzzertifikat gelte, nicht nur Fosinopril, sondern auch Hydrochlorthiazid absoluten Stoffschutz erhielte, was gegenüber dem Patent eine klare Schutzerweiterung bedeuten würde, indem Dritte auch von der Benutzung von Hydrochlorthiazid allein oder in Verbindung mit irgendeinem anderen Wirkstoff ausgeschlossen wären. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass damit eine Praxis festgeschrieben würde, die das Institut zwingen würde, in Zukunft Zertifikate zu erteilen, die allesamt nicht nur eine Verlängerung des Patentschutzes, sondern auch eine unzulässige Erweiterung des Schutzes bewirken würden.
Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Einen "Umkehrschluss", wie ihn der Beschwerdeführer unterstellt, hat die Rekurskommission nicht gezogen. Wenn Erzeugnisse in denen der Wirkstoff Fosinopril mit anderen Wirkstoffen kombiniert ist, ebenfalls in den Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin fallen, so ist damit keineswegs gesagt, dass dieses Patent auch die anderen Wirkstoffe "selbständig erfassen" würde. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von ihr beantragte ergänzende Schutzzertifikat für den zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorthiazid ebenfalls "absoluten Stoffschutz" beanspruchen könnte. Aus einem ergänzenden Schutzzertifikat kann zum vornherein kein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt (vgl. Art. 140d PatG). Der Schutzumfang des Zertifikats ist im Gegenteil enger als jener des Patents. Denn ein ergänzendes Schutzzertifikat kann nicht für die patentgeschützte Erfindung an sich, sondern lediglich für ein bestimmtes, unter Verwendung der Erfindung hergestelltes Erzeugnis erlangt werden, das in der Schweiz als Arzneimittel behördlich zugelassen ist (vgl. Art. 140b Abs. 1 PatG). Das Zertifikat schützt lediglich dieses Erzeugnis, und zwar, wie Art. 140d Abs. 1 PatG ausdrücklich festhält, stets nur in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents (vgl. dazu auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 10 zu § 16a). Die Befürchtung des Beschwerdeführers, das Institut könne zur Erteilung von Schutzzertifikaten gezwungen werden, die den Patentschutz nicht nur verlängern, sondern auch erweitern würden, erweist sich als unbegründet.
Unbehelflich ist auch das Vorbringen, Abklärungen seitens des Instituts bei den zuständigen Stellen in Deutschland und Schweden hätten ergeben, dass sich die von ihm für die Schweiz vertretene Rechtsauffassung mit derjenigen dieser Länder decke. Richtig ist zwar, dass es sich angesichts der Übereinstimmung zwischen der schweizerischen Regelung und jener der Europäischen Union (E. 1 hievor) grundsätzlich rechtfertigt, die Praxis mitzuberücksichtigen, die in anderen europäischen Ländern geübt wird. Der Beschwerdeführer vermag jedoch keine konkreten Verfügungen oder Entscheide aus solchen Ländern anzugeben, die geeignet wären, die enge Rechtsauffassung des Instituts zu stützen. Aufgrund der Hinweise bei HIRSCH/HANSEN (a.a.O., S. 272 f.) ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Praxis in der Europäischen Union dazu neigt, ergänzende Schutzzertifikate nicht nur für den patentierten Wirkstoff selbst, sondern auch für Kombinationen dieses Wirkstoffes mit weiteren Stoffen zu gewähren. | de | Art. 140b LBI. Condizioni poste al rilascio di un certificato protettivo complementare. È possibile richiedere un certificato protettivo complementare per un prodotto, riconosciuto quale medicinale, che è composto da due principi attivi, anche quando il brevetto di base nomina e descrive solo uno di questi. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 380
X., dont la faillite avait été clôturée faute d'actifs en été 1996, s'est vu notifier une poursuite le 17 décembre de la même année. Il y a fait opposition totale, avec la mention "pas revenu à meilleure fortune". L'office des poursuites a aussitôt retourné le commandement de payer à la créancière.
Le 27 janvier 1997, soit sous l'empire de la LP révisée, la créancière a fait notifier au débiteur une nouvelle poursuite, qui a été frappée d'opposition avec la même mention. L'office a transmis le dossier de cette poursuite au juge compétent qui, par prononcé du 4 mars 1997, a déclaré l'opposition irrecevable. Aucune action au sens de l'art. 265a al. 4 LP n'a été introduite en temps utile. Le 24 octobre 1997, la créancière a requis la continuation de la seconde poursuite. L'office a refusé de donner suite à cette réquisition, faute d'une décision de mainlevée d'opposition. Il a par ailleurs confirmé que, dans le cas de la première poursuite, il n'y avait pas matière à application de l'art. 265a LP et qu'il appartenait par conséquent à la créancière d'introduire les procédés nécessaires pour faire lever l'opposition.
La créancière a vainement attaqué le refus de l'office de continuer la poursuite auprès des autorités cantonales de surveillance. Son recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que l'office était à même de constater que la qualité d'exciper de l'art. 265a LP devait être déniée au poursuivi et que, partant, l'office n'aurait pas dû transmettre au juge de paix une opposition manifestement irrecevable. Ce grief, ainsi que celui de déni de justice formel soulevé dans ce contexte, sont mal fondés pour deux raisons.
(...)
b) D'autre part, le point de vue de la recourante se heurte au texte même de l'art. 265a al. 1 LP qui prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet cette opposition au juge du for de la poursuite.
S'il appartient, certes, à l'office des poursuites d'examiner la recevabilité d'une telle opposition, c'est du point de vue de la forme uniquement; il vérifiera en particulier si les délais ont été respectés ou si les termes de la déclaration correspondent réellement à une opposition, sa décision à ce sujet pouvant faire l'objet d'une plainte de la part du débiteur ou du créancier dans les dix jours dès le moment où ils en ont eu connaissance (ATF 91 III 1 consid. 1 p. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 9 ad art. 74; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 136 § 7; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 18 n. 26 s.).
En revanche, l'office n'a pas à vérifier si l'exception de non-retour à meilleure fortune est somme toute recevable dans le cas concret, notamment parce que, comme en l'espèce, la faillite du débiteur a été suspendue faute d'actif (art. 230 LP); seul le juge peut en décider (ATF 108 III 6 consid. 2; ATF 59 III 126, BlSchK 55/1991, p. 103). Cette jurisprudence, à laquelle la recourante se borne à opposer un arrêt plus ancien (ATF 36 I 320) ou traitant d'une autre question (ATF 119 III 117), doit être confirmée au regard du texte clair de l'art. 265a al. 1 LP. Elle trouve d'ailleurs appui dans la doctrine récente (BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: PJA 5/1998, p. 531 ch. 2a; voir cependant l'avis divergent de FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 53 n. 16 p. 393 et l'opinion opposée de NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in SJ 1997, p. 290). L'avis de FRITZSCHE/WALDER a toutefois été donné sous l'empire de l'ancien droit; quant à l'opinion contraire de JEANDIN, dictée par des soucis d'économie de procédure ou de prévention d'abus, elle ne trouve de fondement ni dans les travaux préparatoires (cf. en particulier le Message concernant la révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 183), ni dans le texte légal adopté, lequel commande impérativement à l'office saisi d'une opposition de la soumettre sans autre au juge (art. 265a al. 1 LP). | fr | Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens (Art. 75 Abs. 2 SchKG und Art. 265a SchKG); Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes. Das Betreibungsamt prüft die Zulässigkeit eines Rechtsvorschlages nur in formeller Hinsicht. Es hat aber nicht zu prüfen, ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens im konkreten Fall zulässig ist; denn darüber hat der Richter zu befinden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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X., dont la faillite avait été clôturée faute d'actifs en été 1996, s'est vu notifier une poursuite le 17 décembre de la même année. Il y a fait opposition totale, avec la mention "pas revenu à meilleure fortune". L'office des poursuites a aussitôt retourné le commandement de payer à la créancière.
Le 27 janvier 1997, soit sous l'empire de la LP révisée, la créancière a fait notifier au débiteur une nouvelle poursuite, qui a été frappée d'opposition avec la même mention. L'office a transmis le dossier de cette poursuite au juge compétent qui, par prononcé du 4 mars 1997, a déclaré l'opposition irrecevable. Aucune action au sens de l'art. 265a al. 4 LP n'a été introduite en temps utile. Le 24 octobre 1997, la créancière a requis la continuation de la seconde poursuite. L'office a refusé de donner suite à cette réquisition, faute d'une décision de mainlevée d'opposition. Il a par ailleurs confirmé que, dans le cas de la première poursuite, il n'y avait pas matière à application de l'art. 265a LP et qu'il appartenait par conséquent à la créancière d'introduire les procédés nécessaires pour faire lever l'opposition.
La créancière a vainement attaqué le refus de l'office de continuer la poursuite auprès des autorités cantonales de surveillance. Son recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que l'office était à même de constater que la qualité d'exciper de l'art. 265a LP devait être déniée au poursuivi et que, partant, l'office n'aurait pas dû transmettre au juge de paix une opposition manifestement irrecevable. Ce grief, ainsi que celui de déni de justice formel soulevé dans ce contexte, sont mal fondés pour deux raisons.
(...)
b) D'autre part, le point de vue de la recourante se heurte au texte même de l'art. 265a al. 1 LP qui prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet cette opposition au juge du for de la poursuite.
S'il appartient, certes, à l'office des poursuites d'examiner la recevabilité d'une telle opposition, c'est du point de vue de la forme uniquement; il vérifiera en particulier si les délais ont été respectés ou si les termes de la déclaration correspondent réellement à une opposition, sa décision à ce sujet pouvant faire l'objet d'une plainte de la part du débiteur ou du créancier dans les dix jours dès le moment où ils en ont eu connaissance (ATF 91 III 1 consid. 1 p. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 9 ad art. 74; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 136 § 7; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 18 n. 26 s.).
En revanche, l'office n'a pas à vérifier si l'exception de non-retour à meilleure fortune est somme toute recevable dans le cas concret, notamment parce que, comme en l'espèce, la faillite du débiteur a été suspendue faute d'actif (art. 230 LP); seul le juge peut en décider (ATF 108 III 6 consid. 2; ATF 59 III 126, BlSchK 55/1991, p. 103). Cette jurisprudence, à laquelle la recourante se borne à opposer un arrêt plus ancien (ATF 36 I 320) ou traitant d'une autre question (ATF 119 III 117), doit être confirmée au regard du texte clair de l'art. 265a al. 1 LP. Elle trouve d'ailleurs appui dans la doctrine récente (BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: PJA 5/1998, p. 531 ch. 2a; voir cependant l'avis divergent de FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 53 n. 16 p. 393 et l'opinion opposée de NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in SJ 1997, p. 290). L'avis de FRITZSCHE/WALDER a toutefois été donné sous l'empire de l'ancien droit; quant à l'opinion contraire de JEANDIN, dictée par des soucis d'économie de procédure ou de prévention d'abus, elle ne trouve de fondement ni dans les travaux préparatoires (cf. en particulier le Message concernant la révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 183), ni dans le texte légal adopté, lequel commande impérativement à l'office saisi d'une opposition de la soumettre sans autre au juge (art. 265a al. 1 LP). | fr | Opposition pour non-retour à meilleure fortune (art. 75 al. 2 LP et art. 265a LP); compétence de l'office des poursuites. S'il appartient bien à l'office d'examiner la recevabilité de l'opposition, c'est du point de vue de la forme uniquement. En revanche, l'office n'a pas à vérifier si l'exception de non-retour à meilleure fortune est somme toute recevable dans le cas concret; seul le juge peut en décider (confirmation de jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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X., dont la faillite avait été clôturée faute d'actifs en été 1996, s'est vu notifier une poursuite le 17 décembre de la même année. Il y a fait opposition totale, avec la mention "pas revenu à meilleure fortune". L'office des poursuites a aussitôt retourné le commandement de payer à la créancière.
Le 27 janvier 1997, soit sous l'empire de la LP révisée, la créancière a fait notifier au débiteur une nouvelle poursuite, qui a été frappée d'opposition avec la même mention. L'office a transmis le dossier de cette poursuite au juge compétent qui, par prononcé du 4 mars 1997, a déclaré l'opposition irrecevable. Aucune action au sens de l'art. 265a al. 4 LP n'a été introduite en temps utile. Le 24 octobre 1997, la créancière a requis la continuation de la seconde poursuite. L'office a refusé de donner suite à cette réquisition, faute d'une décision de mainlevée d'opposition. Il a par ailleurs confirmé que, dans le cas de la première poursuite, il n'y avait pas matière à application de l'art. 265a LP et qu'il appartenait par conséquent à la créancière d'introduire les procédés nécessaires pour faire lever l'opposition.
La créancière a vainement attaqué le refus de l'office de continuer la poursuite auprès des autorités cantonales de surveillance. Son recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que l'office était à même de constater que la qualité d'exciper de l'art. 265a LP devait être déniée au poursuivi et que, partant, l'office n'aurait pas dû transmettre au juge de paix une opposition manifestement irrecevable. Ce grief, ainsi que celui de déni de justice formel soulevé dans ce contexte, sont mal fondés pour deux raisons.
(...)
b) D'autre part, le point de vue de la recourante se heurte au texte même de l'art. 265a al. 1 LP qui prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet cette opposition au juge du for de la poursuite.
S'il appartient, certes, à l'office des poursuites d'examiner la recevabilité d'une telle opposition, c'est du point de vue de la forme uniquement; il vérifiera en particulier si les délais ont été respectés ou si les termes de la déclaration correspondent réellement à une opposition, sa décision à ce sujet pouvant faire l'objet d'une plainte de la part du débiteur ou du créancier dans les dix jours dès le moment où ils en ont eu connaissance (ATF 91 III 1 consid. 1 p. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd., n. 9 ad art. 74; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 136 § 7; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 18 n. 26 s.).
En revanche, l'office n'a pas à vérifier si l'exception de non-retour à meilleure fortune est somme toute recevable dans le cas concret, notamment parce que, comme en l'espèce, la faillite du débiteur a été suspendue faute d'actif (art. 230 LP); seul le juge peut en décider (ATF 108 III 6 consid. 2; ATF 59 III 126, BlSchK 55/1991, p. 103). Cette jurisprudence, à laquelle la recourante se borne à opposer un arrêt plus ancien (ATF 36 I 320) ou traitant d'une autre question (ATF 119 III 117), doit être confirmée au regard du texte clair de l'art. 265a al. 1 LP. Elle trouve d'ailleurs appui dans la doctrine récente (BEAT GUT/FELIX RAJOWER/BRIGITTA SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: PJA 5/1998, p. 531 ch. 2a; voir cependant l'avis divergent de FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 53 n. 16 p. 393 et l'opinion opposée de NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, in SJ 1997, p. 290). L'avis de FRITZSCHE/WALDER a toutefois été donné sous l'empire de l'ancien droit; quant à l'opinion contraire de JEANDIN, dictée par des soucis d'économie de procédure ou de prévention d'abus, elle ne trouve de fondement ni dans les travaux préparatoires (cf. en particulier le Message concernant la révision de la LP, du 8 mai 1991, p. 183), ni dans le texte légal adopté, lequel commande impérativement à l'office saisi d'une opposition de la soumettre sans autre au juge (art. 265a al. 1 LP). | fr | Opposizione per non essere ritornato a miglior fortuna (art. 75 cpv. 2 LEF e art. 265a LEF); competenza dell'Ufficio di esecuzione. All'Ufficio di esecuzione compete di esaminare l'ammissibilità dell'opposizione unicamente dal profilo formale. Per contro esso non può esaminare se l'eccezione di non ritorno a miglior fortuna è tutto sommato ammissibile nel caso concreto, poiché tale giudizio spetta unicamente al giudice (conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 383
Dans le cadre de projets industriels développés au Paraguay, deux sociétés italiennes ont conclu des contrats de construction d'usines avec deux sociétés paraguayennes. Le financement de ces opérations, incluant le prix des fournitures et équipements étrangers, a fait l'objet de deux contrats de prêts accordés par deux syndicats de banques, comprenant la Banque Bruxelles Lambert (Suisse) SA, à Genève (BBL), et divers établissements à l'étranger. Les prêts ont été mis en place par Overland Trust Bank, à Genève (ci-après: OTB), en qualité d'agent des banques.
Deux contrats de garantie sont venus se greffer sur ces contrats de prêts: d'une part, Gustavo Gramont Berres, Consul à Genève, au nom de la République du Paraguay, a émis deux garanties le 5 juin 1986 et le 1er septembre 1987 à l'égard des deux syndicats de banques, avec élection de for, de la part de la République du Paraguay, en faveur des tribunaux suisses; d'autre part, la Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'esportazione, organisme d'assurance-crédit de droit public italien créé en 1977, dont le siège est à Rome (ci-après: la SACE), a elle-même donné sa garantie à l'engagement de la République du Paraguay par polices d'assurance du 26 août 1986 et du 1er octobre 1987.
Les sociétés paraguayennes n'ayant pas remboursé les prêts consentis, et ni la République du Paraguay, ni la SACE n'ayant honoré leurs garanties, les banques ont ouvert action devant les tribunaux genevois, d'une part contre la République du Paraguay afin d'obtenir le paiement des sommes garanties, d'autre part contre la SACE, afin d'obtenir la constatation du défaut de paiement, de manière à lier cet organisme d'assurance-crédit.
Par jugement incident du 19 décembre 1996, le Tribunal de première instance a débouté les défenderesses des exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci qu'elles avait soulevées.
Statuant le 14 novembre 1997 sur l'appel de ces parties, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement en tant qu'il déboutait la République du Paraguay de ses exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci, et en tant qu'il déboutait la SACE de son exception d'incompétence ratione loci à l'égard de BBL. La Cour de justice a en revanche annulé ledit jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, a déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée contre la SACE par les établissements bancaires étrangers. La prorogation de for en faveur des tribunaux italiens, figurant dans les contrats d'assurance antérieurement au litige, n'était pas opposable aux banques en vertu de l'art. 12 ch. 2 de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL; RS 0.275.11). Les banques pouvaient agir, en vertu de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, au domicile du preneur d'assurance; toutefois, ce dernier n'était pas OTB, simple représentant, mais bien les banques elles-mêmes. A l'exception de BBL, sise à Genève, les demandeurs ne pouvaient donc pas agir à Genève contre la SACE.
Le Tribunal fédéral a été saisi de trois recours en réforme interjetés par diverses banques à l'étranger (recours I), par la République du Paraguay (recours II) et par la SACE (recours III). Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours II portant sur l'immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay; il a rejeté le recours III contestant la compétence ratione loci des tribunaux genevois et suisses pour connaître de l'action intentée par BBL contre la SACE; il a admis le recours I et annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci déclarait irrecevable, faute de compétence ratione loci, l'action intentée devant les tribunaux genevois par les banques à l'étranger.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les trois recours en réforme sont formés dans le cadre d'une même cause civile; ils sont dirigés contre le même arrêt impliquant les parties dans diverses constellations. Il convient de statuer sur eux par un arrêt unique (ATF 111 II 270 consid. 1, p. 272; ATF 123 II 16 consid. 1 p. 20) rendu par la section de céans du Tribunal fédéral (art. 8 al. 2 du Règlement du Tribunal fédéral, RS 173.111.1). La recevabilité des différents recours fera l'objet des considérants spécifiques ci-dessous.
b) Le sort du recours I, formé par les banques, dépend en partie de l'issue réservée à l'exception d'immunité soulevée par la République du Paraguay dans son recours II. Par ailleurs, le recours I est formé pour violation de l'art. 8 CL et suppose résolue la question de l'application de cet instrument, question soulevée dans le recours III de la SACE à l'appui de son exception d'incompétence ratione loci des tribunaux suisses. Il convient dès lors de statuer successivement sur le recours II, sur le recours III, puis sur le recours I.
Recours II (Immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay)
2. La République du Paraguay reprend son argumentation relative à l'immunité de juridiction, dont elle se prévalait devant les instances genevoises. Elle reproche d'une part au Tribunal de première instance, et, à sa suite, à la cour cantonale, d'avoir différé l'examen de cette question qui, selon elle, devait être résolue d'entrée de cause. Elle persiste en outre à considérer que les contrats de garantie auraient été signés en son nom par un représentant sans pouvoirs, soit Gramont Berres, de sorte que la renonciation à l'immunité de juridiction, figurant dans ces contrats, ne la lierait pas.
a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 I 11 consid. 1 p. 13). En l'espèce, l'arrêt entrepris constitue une décision incidente, prise séparément du fond par la juridiction suprême du canton. Une telle décision peut être attaquée directement par la voie du recours en réforme, pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc p. 140 et la jurisprudence citée). Ces prescriptions comprennent en effet également les règles relatives à l'immunité (consid. 1 non publié de l' ATF 120 II 400; ATF 85 II 153 consid. 1 p. 159/160). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
b) Aux termes de l'art. 63 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral ne fonde son arrêt que sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées. Est en outre réservée la rectification d'office de constatations reposant manifestement sur une inadvertance. En l'espèce, l'essentiel du mémoire de recours est consacré à un exposé des faits où la recourante et défenderesse prétend apporter les précisions nécessaires en ce qui concerne en particulier le rôle de Gustavo Gramont Berres dans les crimes dont celui-ci aurait été l'auteur au Paraguay et en Suisse. Au regard de la disposition précitée de l'OJ, il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de considérer ces faits, dont la présentation est largement appellatoire. Il suffit de constater que la recourante ne prétend pas que des dispositions en matière de preuve auraient été violées par la Cour de justice dans l'arrêt querellé, et que, selon ses propres termes, elle "n'entend pas critiquer l'état de fait tel qu'exposé par la Cour de justice dans son arrêt du 14 novembre 1997 en tant qu'il comporte, souvent exposées de manière très succinctement résumée, des références aux faits essentiels pour la compréhension du présent litige". Le recours est dès lors irrecevable dans la mesure où il se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés par la dernière autorité cantonale.
3. La cour cantonale a présumé, au stade de la recevabilité de la demande, l'existence des pouvoirs de représentation de Gramont Berres et, partant, de l'élection de for et de la renonciation à l'immunité de juridiction figurant dans les actes de garantie. A l'instar du Tribunal de première instance, la Cour de justice a en effet considéré que, lorsque la question des pouvoirs de représentation se pose à la fois pour déterminer la compétence du juge saisi et pour la solution au fond de la prétention litigieuse, ce fait doublement pertinent doit être résolu une fois pour toutes à l'occasion de l'examen du fond. Certes peu satisfaisante du point de vue de la méthode, cette manière de procéder permettrait au défendeur d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui pourrait être introduite ultérieurement à un for alternatif (ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252).
a) Sans remettre en cause, à ce stade, l'appréciation de la cour cantonale s'agissant de la compétence ratione loci des tribunaux genevois, la République du Paraguay conteste cette application de la théorie des faits de double pertinence en ce qui concerne l'exception d'immunité dont elle se prévaut. Elle estime que cette théorie s'applique avant tout aux contestations relatives au for, et tend à permettre au défendeur d'obtenir une décision sur le fond à opposer au demandeur en cas de nouvelle demande à un for alternatif. Elle ne s'appliquerait pas, en revanche, à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un Etat. Dans un tel cas, l'exception devrait être examinée d'entrée de cause, quant bien même elle relèverait aussi du fond, car il ne serait pas acceptable d'imposer à l'Etat de procéder devant un tribunal dont la compétence est contestée.
La recourante se plaint du traitement procédural de son exception; elle n'invoque toutefois pas une violation des dispositions du droit cantonal de procédure qui imposeraient le traitement immédiat de l'exception soulevée, voire un déni de justice formel, griefs qui devraient faire l'objet d'un recours de droit public.
b) Lorsque l'Etat défendeur se prévaut de l'immunité de juridiction, cette question paraît devoir être tranchée d'entrée de cause; il ne serait en effet guère compatible avec le principe même de l'immunité de forcer un Etat à procéder sur le fond alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction d'un autre Etat. Comme le relève la recourante, la possibilité de renvoyer à l'examen du fond les questions de procédure possédant une double pertinence est admise à titre exceptionnel, dans l'intérêt du défendeur (ATF 122 III 249 précité; cf. également FRANÇOIS KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998, p. 787-791). Or, l'intérêt de l'Etat qui se prévaut de son immunité de juridiction commande au contraire que cette question soit résolue avant toute autre.
c) En l'espèce, la Cour de justice a certes présumé, à ce stade de la procédure, les pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats de garantie. Elle ne l'a toutefois fait que pour admettre la validité de l'élection de for figurant dans ces garanties, question qui ne fait pas, en tant que telle, l'objet du présent recours. En revanche, s'agissant de l'immunité de l'Etat requérant, la cour cantonale a considéré que les garanties, données par l'Etat recourant dans le cadre d'opérations commerciales, relevaient clairement d'actes accomplis jure gestionis. Cette considération, dont le bien-fondé est examiné ci-dessous, suffisait à rejeter l'exception d'immunité, sans qu'il y ait à rechercher, comme l'a fait la cour cantonale à titre subsidiaire, si la renonciation figurant dans les contrats de garantie engageait valablement la République du Paraguay. Le recours, qui porte essentiellement sur cette dernière question, tombe ainsi à faux.
4. a) Le principe de l'immunité de juridiction permet aux Etats étrangers qui en invoquent le bénéfice d'exclure à leur égard la compétence des tribunaux suisses dans les domaines relevant de leur souveraineté. Ainsi compris, le principe de l'immunité de juridiction détermine, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ, "la compétence à raison de la matière" des tribunaux suisses lorsqu'un Etat étranger est partie à un litige international (POUDRET, COJ II 1990, ch. 1.62 ad art. 49 OJ, p. 332).
La recourante invoque le bénéfice de la Convention européenne du 16 mai 1972 sur l'immunité des Etats (RS 0.273.1), tout en reconnaissant que cette convention, ratifiée par la Suisse, n'est pas applicable en l'espèce, faute pour le Paraguay d'y être partie. Même si les traités internationaux sont considérés, par la jurisprudence, comme couverts par la notion de prescriptions de "droit fédéral" au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (POUDRET, COJ II, 1990, p. 330 ch. 1.6.1 ad art. 49 OJ), la convention précitée n'est effectivement pas applicable en l'espèce. Seules le sont les règles générales du droit international relatives à l'immunité de juridiction.
Depuis 1918 (ATF 44 I 49), le Tribunal fédéral s'est rallié à une conception restrictive de l'immunité des Etats. Selon cette jurisprudence, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue. Si l'Etat étranger a agi en vertu de sa souveraineté (jure imperii), il peut invoquer le principe de l'immunité de juridiction; si, en revanche, il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (jure gestionis), l'Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 120 II 400 consid. 4 p. 406). La distinction des actes jure gestionis et jure imperii ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé. Ce critère dépend en effet de la définition, malaisée, du droit public, laquelle diffère selon les Etats; il ne saurait être pris en considération qu'à titre d'indice, parmi d'autres (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 286 ss). De même, le but poursuivi par l'Etat dans sa transaction ne saurait être déterminant, car ce but vise toujours, en dernière analyse, un intérêt étatique. On recherchera donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de l'opération: il s'agit de déterminer si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève de la puissance publique, ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou semblable, être conclu par deux particuliers (ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259; ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371). La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis iure imperii les activités militaires, les actes analogues à une expropriation ou une nationalisation (ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176), les décisions de saisie d'objets d'une valeur historique ou archéolo-gique (ATF 111 Ia 52 consid. 4a p. 58); sont en revanche des actes accomplis iure gestionis les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale souscrits sur le marché monétaire (ATF 104 Ia 376), les contrats d'entreprise (ATF 112 Ia 148; 111 Ia 62), de bail (ATF 86 I 23), ou les contrats de travail passés par une représentation diplomatique avec des travailleurs remplissant une fonction subalterne (ATF 120 II 400, 408; voir aussi les exemples cités par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 295-296). La jurisprudence recourt aussi à des critères extérieurs à l'acte en cause. Elle voit par exemple l'indice d'un acte accompli jure gestionis dans le fait que l'Etat est entré en relation avec un particulier sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371; ATF 86 I 23 consid. 2 p. 29). Ces activités commerciales, telles des accords de livraison de marchandises ou de prestations de service, ou des engagements financiers comme, en particulier des contrats de prêt ou de garantie, ne sont évidemment pas couvertes par l'immunité diplomatique (KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298).
Par ailleurs, ce qui vaut pour l'immunité de juridiction vaut en principe aussi pour l'immunité d'exécution, la seconde n'étant qu'une simple conséquence de la première, sous la seule réserve que les mesures d'exécution ne concernent pas des biens destinés à l'accomplissement d'actes de souveraineté.
b) En l'espèce, c'est à juste titre que la Cour de justice a exclu la recourante et défenderesse du bénéfice de l'immunité de juridiction. C'est en vue du financement de contrats de développement industriel que la République du Paraguay a garanti aux deux syndicats des banques demanderesses le remboursement des fonds engagés. Dans le document établi le 5 juin 1986 et signé par l'ambassadeur en mission spéciale Gustavo Gramont Berres, la République du Paraguay, garant, s'oblige à verser aux banques ou détenteurs tous montants dus par la société paraguayenne et impayés par elle. Comme le relève la cour cantonale, sans être sérieusement contredite par la recourante, il s'agit d'engagements similaires à ceux qui sont régulièrement assumés par des établissements bancaires ou par d'autres particuliers. Sur le vu des principes rappelés ci-dessus, il apparaît en effet que, de par leur nature et leur portée économique pour l'Etat en cause, ces actes juridiques tombent dans le champ des actes accomplis jure gestionis. Un Etat ne saurait ainsi opposer son immunité à un particulier pour prétendre faire échec à la revendication des garanties auxquelles il a consenti (voir aussi la réglementation contenue dans le projet de la International Law Association, cité par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298). L'Etat recourant est manifestement intervenu au même titre qu'une personne privée (jure gestionis), dans le cadre d'une opération typiquement commerciale. La prorogation de for en faveur des tribunaux suisses constitue enfin, elle aussi, l'indice d'un acte "jure gestionis".
c) Ces considérations suffisent à sceller le sort du recours. Dès lors que l'Etat recourant ne peut se prévaloir de son immunité de juridiction, il n'y a en principe pas à rechercher s'il y a valablement renoncé. Toutefois, la question de la validité des pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats (question qui fait l'objet principal du recours), conserve une pertinence pour juger de la validité de la prorogation de for en faveur des tribunaux suisses. Quand bien même elle relève pour le surplus du fond, cette question peut être résolue, au stade actuel de la procédure, à la faveur des considérations suivantes.
aa) La recourante et défenderesse prétend que les garanties datées du 5 juin 1986 et du 1er septembre 1987 seraient des faux; les autorités pénales paraguayennes auraient condamné Gramont Berres le 30 décembre 1992 pour faux, falsification de sceaux officiels et violation des devoirs de fonction. La recourante ne conteste toutefois pas que Gustavo Gramont Berres a été régulièrement annoncé comme consul auprès du Consulat du Paraguay à Genève du 6 novembre 1979 au 7 février 1989, ainsi qu'il ressort d'une attestation du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) du 16 novembre 1995. La même attestation précise qu'il n'existait, à l'époque, aucune ambassade du Paraguay à Berne, et que Gustavo Gramont Berres n'était pas accrédité en Suisse en tant qu'ambassadeur en mission spéciale.
bb) L'ensemble du droit diplomatique et consulaire est fondé sur les rapports de confiance particuliers qu'entretiennent les Etats contractants. A l'obligation internationale de l'Etat accréditaire de s'abstenir de tout comportement susceptible d'empêcher l'Etat accréditant de s'occuper convenablement de ses affaires, correspond l'obligation de l'Etat accréditant de veiller à ce que les diplomates qui dépendent de lui n'outrepassent pas le cadre de leurs fonctions dans l'Etat accréditaire. La Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 (RS 0.191.02) souligne, dans son préambule, que les privilèges et immunités ne sont pas destinés à avantager des individus, mais à "assurer l'accomplissement efficace de leurs fonctions par les postes consulaires au nom de leurs Etats respectifs". Il en découle que les relations consulaires, empreintes de formalisme dans leur établissement, ont pour corollaire un degré élevé de confiance réciproque entre les Etats qui se les accordent.
cc) En l'espèce, l'établissement des relations consulaires entre la Suisse et le Paraguay s'est fait par consentement mutuel, conformément à l'art. 2 ch. 1 de la Convention de Vienne. De manière générale, les fonctions consulaires consistent notamment à favoriser le développement de relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre l'Etat d'envoi et l'Etat de résidence et à promouvoir de toute autre manière des relations amicales entre eux. La reconnaissance par le DFAE des fonctions officielles de consul à Genève de Gustavo Gramont Berres suppose que les formalités liées à la lettre de provision (art. 11 de la Convention de Vienne) et à l'exequatur, soit l'autorisation de l'Etat de résidence d'admettre le chef de poste consulaire à l'exercice de ses fonctions à Genève (art. 12 de la Convention) ont été régulièrement accomplies. Il en découle que les opérateurs économiques qui ont été amenés à traiter avec Gustavo Gramont Berres pouvaient légitimement partir de l'idée que le consul était dûment habilité à traiter avec eux. Sous l'angle du droit consulaire, même la désignation, le 27 mai 1983, par le Président de la République du Paraguay, de Gramont Berres en qualité d'ambassadeur en mission spéciale, et les précisions données par le Ministre des finances, le 22 mai 1986, sur la nature des fonctions qui étaient confiées à l'intéressé, n'était pas de nature à susciter a priori la méfiance des interlocuteurs européens de Gramont Berres, puisque l'art. 17 ch. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires envisage dans certaines circonstances qu'un fonctionnaire consulaire puisse, dans un Etat où l'Etat d'envoi n'a pas de mission diplomatique, être chargé d'accomplir certains actes diplomatiques. Il en résulte que l'Etat défendeur doit assumer les pouvoirs à tout le moins apparents créés en faveur de celui qu'il considère maintenant comme un falsus procurator.
Le recours II doit par conséquent être rejeté en tant qu'il est recevable.
Recours III (champ d'application matériel de la Convention de Lugano; notion de "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1 al. 1 CL)
5. a) La SACE, défenderesse et recourante sur incident, soulève l'exception d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, au motif que le litige l'opposant à BBL ne saurait être assimilé à une "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL. Elle demande à ce titre l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 1997, en tant qu'il admet la compétence des autorités judiciaires genevoises pour connaître de la demande formée par BBL.
b) Déposé dans les forme et délai (art. 34 al. 1 let. c OJ) utiles, le recours est dirigé contre une décision incidente, rendue par la juridiction suprême du canton, relative à la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc, p. 140). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
c) La recourante ne prétend pas que des dispositions fédérales en matière de preuves aient été violées; elle se borne, dans l'essentiel de sa partie en fait, à une présentation appellatoire des faits. Dans cette mesure, le recours est irrecevable.
d) Dans son mémoire de recours, puis dans une écriture du 24 juin 1998, la recourante demande de pouvoir répliquer et, en application de l'art. 62 OJ, de plaider l'affaire devant le Tribunal fédéral. Il n'y a pas lieu de donner suite à ces requêtes. Selon l'art. 59 al. 4 seconde phrase OJ, il n'est en règle générale pas procédé à un échange ultérieur d'écritures. Il n'est fait exception à cette règle que dans les cas où la réponse au recours contiendrait des arguments nouveaux et pertinents justifiant, en vertu du droit d'être entendu, que la partie recourante puisse s'exprimer à nouveau (Poudret, COJ II, 1990, no 2.6 ad art. 59 et 61 OJ). En l'espèce, la recourante ne se prévaut pas de son droit d'être entendue, mais évoque la "question de principe posée par l'affaire" et ses "répercussions possibles", motifs qui ne sauraient justifier à eux seuls un droit de répliquer, ou de plaider.
6. Reprenant largement les arguments soutenus devant la cour cantonale, la SACE conteste l'application ratione materiae de la Convention de Lugano. Une entité publique appartenant à l'Etat italien, et contrôlée par lui, ne saurait être partie à des rapports juridiques relevant de la "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL.
a) Dans l'arrêt entrepris du 14 novembre 1997, la Cour de justice a d'abord constaté que la CL était applicable ratione personae, puisque la SACE avait son siège à Rome, et que l'action sur le fond avait été introduite en Suisse (voir art. 2 CL). La CL était également applicable ratione temporis, l'action ayant été introduite en Suisse le 7 février 1995, soit après l'entrée en vigueur de la Convention pour la Suisse, le 1er janvier 1992 (art. 54 al. 1 CL). Cela n'est pas contesté.
Seule reste litigieuse la question de l'application ratione materiae de la Convention. A ce propos, la Cour de justice s'est référée à la doctrine (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 4e éd., 1993, no 6 ad art. 1 CL; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, no 827 p. 337) pour relever que ce qui importe, c'est bien l'objet du litige, et l'existence éventuelle d'un rapport de subordination entre parties. Or en l'espèce, si la SACE est un organisme étatique italien financé par les deniers publics et les primes d'assurance, son but est de promouvoir l'exportation et d'assumer la sécurité des transactions commerciales avec certains Etats. Les contrats conclus par la SACE avec l'intimée constituaient des contrats analogues à ceux que peut conclure un assureur privé. Le fait que les contrats d'assurance litigieux renvoyaient eux-mêmes aux règles du code civil italien (applicable en complément de la loi spéciale italienne sur la SACE, qui ne règle que la question des risques et des opérations commerciales à assurer et des conditions contractuelles) et que ces contrats ne comportent aucune trace d'un rapport de subordination entre cocontractants, permettait de conclure que les contrats d'assurance litigieux relevaient effectivement de la "matière civile et commerciale" et que la Convention de Lugano s'appliquait au litige.
b) Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), et sur les conclusions développées par certains avocats généraux devant elle, la recourante estime que la Cour de justice de la République et canton de Genève a "insuffisamment tenu compte de l'interprétation de la Cour de La Haye" (recte: Luxembourg). Le fait que l'art. 1er de la loi italienne no 227 du 14 mai 1977 instituant la SACE ait institué différents organismes composés de fonctionnaires aurait dû amener la Cour de justice à considérer que la SACE était dépositaire de l'exercice de la puissance publique et ainsi exclure l'application de la Convention (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer du 16 décembre 1980, aff. 814/79, Rec. 1980, p. 3807 ss).
c) Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, RS 0.111). L'étroite dépendance de la Convention de Lugano de 1988 de la Convention de Bruxelles de 1968, qui lui a servi de modèle, est un élément important du "contexte" de l'interprétation qui comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a); et tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule, les Etats parties à la Convention de Lugano se sont montrés désireux d'en assurer "une interprétation aussi uniforme que possible". Comme l'a récemment relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414, consid. 4 p. 421), l'un des moyens destinés à cette interprétation uniforme est une prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres Etats contractants. En outre, dans le préambule du Protocole no 2 précité, les parties contractantes soulignent non seulement "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles", mais également que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la CJCE sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'AELE signataires de la Convention de Lugano (déclaration qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV), ces Etats ont déclaré "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano".
d) De la jurisprudence de la CJCE, il ressort que la notion de "matière civile et commerciale" de l'art. 1er al. 1 de la Convention de Bruxelles - disposition identique à celle de la Convention de Lugano - doit être considérée comme une notion autonome qu'il faut interpréter en se référant, d'une part, aux objectifs et au système de la Convention et, d'autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l'ensemble des systèmes des droits nationaux (voir en particulier CJCE, arrêt du 14 octobre 1976 LTU c. Eurocontrol, aff. 29/76, Rec. 1976, p. 1541 ss, § 3, p. 1550/51 et point 1 du dispositif, p. 1552; CJCE, arrêt Bavaria-Germanair du 14 juillet 1977, aff. 9 et 10/77, Rec. 1977, p. 1517 ss, p. 1525, § 4; CJCE, arrêt Gourdain du 22 février 1979, aff. 173/78, Rec. 1979, p. 733 ss, p. 743, § 3; CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, Rec. 1980, p. 3819, § 7). La Cour de Luxembourg souligne que l'interprétation "autonome" de l'art. 1 al. 1 de la Convention de Bruxelles se justifiait - dans le cadre communautaire - par la nécessité d'assurer, "dans la mesure du possible, l'égalité et l'uniformité des droits et obligations qui en découlent pour les Etats membres contractants et les personnes intéressées" (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, p. 3821, § 14): une telle exigence implique que le champ d'application de la Convention soit déterminé "essentiellement en raison des éléments qui caractérisent la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou l'objet de celui-ci" (ibid.). Si un rapport juridique a sa source dans un acte relevant de la puissance publique, il est en conséquence exclu du champ d'application matériel de la Convention (ibid., § 15).
e) Il n'y a aucune raison de ne pas suivre cette ligne d'interprétation aux fins de l'application, par le tribunal de céans, de la Convention de Lugano. Le principal avantage de toute interprétation "autonome" d'un traité est d'éviter l'insécurité juridique consécutive au simple renvoi aux droits nationaux des parties contractantes (Olivier Jacot-Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation (Principes communément admis par les juridictions), sous la direction de JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Fribourg, 1989, p. 109-125, spéc. p. 115-116; voir également VINCENT BRULHART, La compétence internationale en matière d'assurances dans l'espace judiciaire européen, thèse Fribourg, 1997, p. 19 à propos de la notion centrale d'assurances des art. 7ss CL). L'imprévisibilité de l'interprétation qui en résulterait ruinerait la volonté manifestée par les parties contractantes d'assurer une interprétation aussi uniforme que possible des deux instruments.
Sans doute, la Convention de Bruxelles répond-elle, par son fondement juridique dans le droit constitutionnel communautaire (art. 220 CE, "en tant que de besoin"), à un fonctionnalisme communautaire relevé par la Cour de Luxembourg dès son premier arrêt rendu en application de la Convention de Bruxelles (CJCE, arrêt Tessili c. Dunlop du 6 octobre 1976, aff. 12/76, Rec. 1976, p. 1473 ss, p. 1484-1485, § 9-11; cf. aussi, à propos de la double imposition, CJCE, arrêt Epoux Robert Gilly du 12 mai 1998, aff. C-336/96, § 15). Et il pourrait arriver que l'application conjointe d'une disposition du traité CE (par exemple son art. 6 relatif à l'interdiction de toute discrimination à raison de la nationalité), puisse influencer l'interprétation d'une disposition de la Convention de Bruxelles dans la sphère communautaire, et inhiber une reprise de cette interprétation par les juridictions non communautaires appelées à interpréter les concepts correspondants de la CL (dans ce sens, IVO SCHWANDER, PJA 1994, p. 795-797; contra PAUL VOLKEN, RSDIE 1994, p. 1-2). Mais, mis à part ces cas - qui devraient au demeurant rester rares -, il y a lieu de considérer que les territoires des Etats parties à la Convention de Lugano - même pour ceux d'entre eux pour lesquels la Convention de Lugano n'est que le prolongement des accords de libre échange de 1972 - constituent une "entité" géographique ou un espace judiciaire commun appelant, dans l'intérêt des opérateurs économiques, une application aussi uniforme que possible (cf. CJCE, arrêt Mund et Fester du 10 février 1994, aff. C-398/92, Rec. 1994, p. I-467 ss, p. I-480, § 19; dans ce sens, BRULHART, op.cit. p. 17; comp. ANDREAS FURRER, Das Lugano-Ubereinkommen als europarechtliches Instrument, in: Das Luganer Konvergenzsystem auf dem Prüfstand von Praxis und Politik, PJA 1997, p. 486-501, notamment p. 488 et 497/498).
Etant donné qu'en Suisse, le Tribunal fédéral suit une méthode éclectique pour définir le tracé, dans un cas concret, entre le droit privé et le droit public (ATF 120 II 412 consid. 1b p. 414), il y a lieu de considérer que les critères retenus par la CJCE dans le cadre de son interprétation autonome peuvent être repris par le Tribunal fédéral dans le cadre interprétatif rappelé ci-dessus. En d'autres termes, le critère des personnes (privées ou publiques) parties au rapport juridique considéré n'est pas déterminant, mais bien davantage la question de savoir si, au regard de l'objet du litige, l'autorité en question a agi "jure gestionis" ou "jure imperii". Il convient d'admettre de surcroît que la notion de "matière civile et commerciale" doit être entendue largement, conformément à une tendance générale au plan international et en raison de l'opportunité de favoriser l'effet utile de la Convention de Lugano (voir en particulier DONZALLAZ, op.cit., vol. I p. 335-344, notamment ch. 826/827, 838, 853 et 856).
f) En l'espèce, la SACE, malgré son statut d'organisme étatique italien, financée par le budget de l'Etat et les primes d'assurance, a bien conclu des contrats d'assurance comparables aux contrats que peut passer un assureur privé.
Le contrat d'assurance au sens des art. 7 à 12bis CL, est celui par lequel le preneur se fait promettre, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation, une prestation de l'assureur pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d'un risque (BRULHART, op.cit. p. 96ss, 112). La police conclue à Rome le 26 août 1986 entre la SACE et l'Overland Trust Bank (Genève) correspond à ces critères. Certes, elle se réfère, sous point 1, à la loi italienne no 227 de 1977 (avec modifications) et à l'art. 6 de la loi italienne du 9 février 1979, mais mentionne aussitôt que la garantie SACE est régie, "en plus de la loi et des clauses contenues dans le présent contrat, par les dispositions du Code civil [italien] en matière d'assurances en général et d'assurances contre les dommages en particulier, celles-ci étant donc applicables puisqu'il n'y a pas été spécifiquement dérogé" (ch. 4 du préambule, qui fait, selon le ch. 9 du même préambule "partie intégrante du présent contrat"). Les montants assurés (art. 5), les risques assumés en garantie (art. 4), les obligations de l'assuré et de l'agent (art. 7), la prime (art. 8) - d'un montant de 4'171'104 CHF - due à la SACE comme contrepartie à la garantie accordée, de même que les clauses relatives au remboursement, au délai constitutif du sinistre, au paiement de l'indemnisation, à la subrogation, à la cession des droits, à la prescription et à la loi et au for compétent (art. 9-19), sont typiques de contrats d'assurance privés. Ce contrat - pas plus que les circonstances ayant mené à sa conclusion - ne fait apparaître aucun rapport de subordination entre la SACE et l'OTB ou les banques, de sorte que l'on doit admettre que la SACE a agi pour l'essentiel comme une personne privée. Comme le Tribunal fédéral l'a récemment relevé, l'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/bbb p. 139, avec des références à la doctrine).
g) En résumé et en conclusion, la SACE, en concluant le contrat d'assurance litigieux, n'a pas agi dans l'exercice de prérogatives de la puissance publique, mais bien plutôt comme l'aurait fait un simple particulier ("jure gestionis"), en traitant sur un pied d'égalité avec son cocontractant: il s'ensuit qu'aux fins de l'application de la Convention de Lugano, la matière couverte par le contrat peut être qualifiée de "civile et commerciale" au sens de l'art. 1er al. 1 CL et que les dispositions des art. 7 ss CL sont bien applicables. Le recours III doit, en conséquence, être rejeté.
Recours I (compétence ratione loci des juridictions genevoises, art. 8 al. 1 ch. 2 CL)
7. a) Dans leur recours en réforme, les recourantes I, demanderesses, demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 14 novembre 1997 en ce qu'il déclare irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée par elles contre la SACE; elles requièrent le Tribunal fédéral de dire et constater que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de leur action.
b) Déposé en temps utile, le recours remplit en outre les conditions de recevabilité posées par les art. 48 al. 1 et 49 al. 1 OJ. Par ailleurs, le moyen tiré de la violation de la Convention de Lugano est recevable dans le cadre du recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ), ce traité posant des règles de compétence d'application directe, en particulier de for, dans une contestation pour laquelle le recours en réforme est ouvert.
8. Les recourantes font grief à l'arrêt querellé d'avoir violé l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL. Elles reprochent à la Cour de justice d'avoir considéré qu'elles étaient elles-mêmes "preneurs d'assurance" au sens de cette disposition, autrement dit qu'elles avaient conclu elles-mêmes le contrat d'assurance, de sorte qu'elles ne pouvaient (à la différence de la Banque Bruxelles Lambert, domiciliée à Genève) agir contre la SACE à Genève.
a) L'art. 8 al. 1 ch. 2 CL a la teneur suivante:
"L'assureur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait: (...) 2. dans un autre Etat contractant, devant le tribunal du lieu où le preneur d'assurance a son domicile".
b) La SACE, intimée, conteste, outre l'application de la CL elle-même, celle des dispositions relatives aux contrats d'assurance. Elle estime qu'il s'agirait en l'espèce de simples garanties de paiement, qui ne seraient pas assimilables à un contrat d'assurance privée concernant un risque concret. Une banque - et, a fortiori, un syndicat bancaire - ne saurait se prévaloir des avantages accordés à la partie faible par les art. 7 ss CL.
A titre liminaire, il convient de faire remarquer, au regard tant du préambule de l'art. 1er du Protocole no 2 à la CL sur l'interprétation uniforme de la Convention que de la déclaration des représentants des Gouvernements des Etats signataires de la Convention membres des Communautés européennes (RS 0.275.11), que sur les points d'interprétation litigieux, il n'existe apparemment ni jurisprudence des tribunaux des Etats parties à la CL, ni jurisprudence, antérieure ou postérieure au 16 septembre 1988, de la CJCE ou des tribunaux des Etats des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la CL (Institut suisse de droit comparé, Recueil de la jurisprudence de la Cour des Communautés européennes et des Cours suprêmes des Etats parties relative à la Convention de Lugano, vol. I, II, III, Zurich 1996, 1997, 1998). Cela étant, les arguments de l'intimée ne sont guère concluants.
Les art. 7 ss CL ont certes pour objectif de protéger la partie dite faible, lors de la conclusion d'un contrat d'adhésion. Les cas où une telle protection a été exclue, s'agissant de risques d'envergure, sont toutefois expressément mentionnés aux art. 12 ch. 5 et 12bis CL. Avec raison, l'intimée ne soutient pas que les contrats conclus avec les banques en feraient partie. Par ailleurs, la SACE ne saurait non plus, comme cela est relevé ci-dessus, exciper de sa qualité d'entité publique pour exclure l'application de la section 3 CL (cf. DONZALLAZ, op.cit., vol. III no 5678 p. 590).
c) Dans les deux contrats d'assurance litigieux, conclus à Rome le 26 août 1986 et le 1er octobre 1987, seul apparaît le nom d'Overland Trust Bank, avec siège à Genève, qui a agi en tant qu'agent ou "chef de file" (capofila, agente, dans le texte italien; Agent, Manager, dans le texte anglais). C'est donc lui qui avait conclu le contrat et qui doit être considéré comme "preneur d'assurance" au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., 1996, p. 173). Est en effet preneur d'assurance (policy holder), selon cette disposition, celle des parties au contrat qui recherche, pour elle-même ou pour un tiers, la protection de l'assurance (BRULHART, op.cit. p. 188; DONZALLAZ, op.cit., vol III no 5682 p. 591); c'est précisément en cette qualité qu'OTB a conclu les polices d'assurance et s'est soumis à la juridiction des tribunaux de Rome (voir l'art. 19 de ces polices). Pour leur part, les banques étaient désignées comme assurées (assicurati, guaranteed parties) dans les contrats eux-mêmes, car c'est sur leurs intérêts que pesait le risque couvert (BRULHART, op.cit. p. 189).
La Convention de Lugano, dans sa section III relative à la "Compétence en matière d'assurances" (art. 7-12bis) fait une distinction, aux art. 11 al. 1 et 12 ch. 2, entre le preneur d'assurance (Versicherungsnehmer), l'assuré (Versicherte) et le bénéficiaire (Begünstigte). Or, le for du domicile du preneur d'assurance, au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, est à la disposition non seulement du preneur d'assurance, mais de toute autre partie (assuré, bénéficiaire) qui a un droit à faire valoir contre l'assureur. La prorogation de for opérée en 1986 par OTB pour lui-même en faveur des juridictions italiennes n'a donc pas eu pour effet d'empêcher les recourantes I, assurées, d'agir aujourd'hui contre l'assureur au for prévu par l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, soit à Genève, lieu où le preneur d'assurance (OTB) a son domicile (voir sur ce point, BRULHART, op.cit. p. 206; voir également GAUDEMET-TALLON, op.cit. p. 173; KROPHOLLER, op.cit., no 2 ad art. 8 CL). En d'autres termes, le domicile genevois d'OTB a créé en l'espèce la compétence des juridictions genevoises pour connaître de toutes actions dirigées contre la SACE. Les recourantes, en tant qu'assurées, peuvent ainsi attraire la SACE à ce for.
Le recours en réforme déposé par les recourantes I doit ainsi être admis, et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il nie l'existence d'un for à Genève, et déclare irrecevable l'action formée par les banques recourantes. | fr | Gerichtsbarkeits-Immunität eines fremden Staates. Die Frage der Immunität eines fremden Staates ist auch dann im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen, wenn sie materiell relevant ist (E. 3).
Unterscheidung zwischen Handlungen iure imperii und iure gestionis (E. 4a). Im vorliegenden Fall handelte der Staat iure gestionis, als er Verpflichtungen einging, welche einer Bankgarantie entsprechen (E. 4b). Umfang der Vertretungsmacht eines Konsuls in der Schweiz (E. 4c).
Lugano-Übereinkommen (LugÜ): Auslegungsregeln; Protokoll Nr. 2 und Zusatzerklärungen; Anwendungsbereich, Art. 1 LugÜ; Gerichtsstand in Versicherungssachen, Art. 7 ff, 8 Abs. 1 Ziff. 2, 11 Abs. 1 , 12 Ziff. 2 und 5 LugÜ.
Auslegungsregeln (E. 6c, 6e und 8b); Begriff der "Zivil- und Handelssachen" gemäss Art. 1 Abs. 1 LugÜ (E. 6d und e). Vorliegend fallen die Versicherungsverträge, welche eine staatliche Kreditversicherungsanstalt abgeschlossen hatte, unter diesen Begriff (E. 6f).
Begriff des Versicherungsnehmers gemäss Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ: Der Gerichtsstand am Wohnsitz des Versicherungsnehmers im Sinne dieser Bestimmung steht nicht nur dem Versicherungsnehmer zur Verfügung, sondern auch jeder anderen Partei (Versicherter; Begünstigter), welcher ein Anspruch gegen den Versicherer zusteht (E. 8). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,750 | 124 III 382 | 124 III 382
Sachverhalt ab Seite 383
Dans le cadre de projets industriels développés au Paraguay, deux sociétés italiennes ont conclu des contrats de construction d'usines avec deux sociétés paraguayennes. Le financement de ces opérations, incluant le prix des fournitures et équipements étrangers, a fait l'objet de deux contrats de prêts accordés par deux syndicats de banques, comprenant la Banque Bruxelles Lambert (Suisse) SA, à Genève (BBL), et divers établissements à l'étranger. Les prêts ont été mis en place par Overland Trust Bank, à Genève (ci-après: OTB), en qualité d'agent des banques.
Deux contrats de garantie sont venus se greffer sur ces contrats de prêts: d'une part, Gustavo Gramont Berres, Consul à Genève, au nom de la République du Paraguay, a émis deux garanties le 5 juin 1986 et le 1er septembre 1987 à l'égard des deux syndicats de banques, avec élection de for, de la part de la République du Paraguay, en faveur des tribunaux suisses; d'autre part, la Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'esportazione, organisme d'assurance-crédit de droit public italien créé en 1977, dont le siège est à Rome (ci-après: la SACE), a elle-même donné sa garantie à l'engagement de la République du Paraguay par polices d'assurance du 26 août 1986 et du 1er octobre 1987.
Les sociétés paraguayennes n'ayant pas remboursé les prêts consentis, et ni la République du Paraguay, ni la SACE n'ayant honoré leurs garanties, les banques ont ouvert action devant les tribunaux genevois, d'une part contre la République du Paraguay afin d'obtenir le paiement des sommes garanties, d'autre part contre la SACE, afin d'obtenir la constatation du défaut de paiement, de manière à lier cet organisme d'assurance-crédit.
Par jugement incident du 19 décembre 1996, le Tribunal de première instance a débouté les défenderesses des exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci qu'elles avait soulevées.
Statuant le 14 novembre 1997 sur l'appel de ces parties, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement en tant qu'il déboutait la République du Paraguay de ses exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci, et en tant qu'il déboutait la SACE de son exception d'incompétence ratione loci à l'égard de BBL. La Cour de justice a en revanche annulé ledit jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, a déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée contre la SACE par les établissements bancaires étrangers. La prorogation de for en faveur des tribunaux italiens, figurant dans les contrats d'assurance antérieurement au litige, n'était pas opposable aux banques en vertu de l'art. 12 ch. 2 de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL; RS 0.275.11). Les banques pouvaient agir, en vertu de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, au domicile du preneur d'assurance; toutefois, ce dernier n'était pas OTB, simple représentant, mais bien les banques elles-mêmes. A l'exception de BBL, sise à Genève, les demandeurs ne pouvaient donc pas agir à Genève contre la SACE.
Le Tribunal fédéral a été saisi de trois recours en réforme interjetés par diverses banques à l'étranger (recours I), par la République du Paraguay (recours II) et par la SACE (recours III). Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours II portant sur l'immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay; il a rejeté le recours III contestant la compétence ratione loci des tribunaux genevois et suisses pour connaître de l'action intentée par BBL contre la SACE; il a admis le recours I et annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci déclarait irrecevable, faute de compétence ratione loci, l'action intentée devant les tribunaux genevois par les banques à l'étranger.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les trois recours en réforme sont formés dans le cadre d'une même cause civile; ils sont dirigés contre le même arrêt impliquant les parties dans diverses constellations. Il convient de statuer sur eux par un arrêt unique (ATF 111 II 270 consid. 1, p. 272; ATF 123 II 16 consid. 1 p. 20) rendu par la section de céans du Tribunal fédéral (art. 8 al. 2 du Règlement du Tribunal fédéral, RS 173.111.1). La recevabilité des différents recours fera l'objet des considérants spécifiques ci-dessous.
b) Le sort du recours I, formé par les banques, dépend en partie de l'issue réservée à l'exception d'immunité soulevée par la République du Paraguay dans son recours II. Par ailleurs, le recours I est formé pour violation de l'art. 8 CL et suppose résolue la question de l'application de cet instrument, question soulevée dans le recours III de la SACE à l'appui de son exception d'incompétence ratione loci des tribunaux suisses. Il convient dès lors de statuer successivement sur le recours II, sur le recours III, puis sur le recours I.
Recours II (Immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay)
2. La République du Paraguay reprend son argumentation relative à l'immunité de juridiction, dont elle se prévalait devant les instances genevoises. Elle reproche d'une part au Tribunal de première instance, et, à sa suite, à la cour cantonale, d'avoir différé l'examen de cette question qui, selon elle, devait être résolue d'entrée de cause. Elle persiste en outre à considérer que les contrats de garantie auraient été signés en son nom par un représentant sans pouvoirs, soit Gramont Berres, de sorte que la renonciation à l'immunité de juridiction, figurant dans ces contrats, ne la lierait pas.
a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 I 11 consid. 1 p. 13). En l'espèce, l'arrêt entrepris constitue une décision incidente, prise séparément du fond par la juridiction suprême du canton. Une telle décision peut être attaquée directement par la voie du recours en réforme, pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc p. 140 et la jurisprudence citée). Ces prescriptions comprennent en effet également les règles relatives à l'immunité (consid. 1 non publié de l' ATF 120 II 400; ATF 85 II 153 consid. 1 p. 159/160). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
b) Aux termes de l'art. 63 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral ne fonde son arrêt que sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées. Est en outre réservée la rectification d'office de constatations reposant manifestement sur une inadvertance. En l'espèce, l'essentiel du mémoire de recours est consacré à un exposé des faits où la recourante et défenderesse prétend apporter les précisions nécessaires en ce qui concerne en particulier le rôle de Gustavo Gramont Berres dans les crimes dont celui-ci aurait été l'auteur au Paraguay et en Suisse. Au regard de la disposition précitée de l'OJ, il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de considérer ces faits, dont la présentation est largement appellatoire. Il suffit de constater que la recourante ne prétend pas que des dispositions en matière de preuve auraient été violées par la Cour de justice dans l'arrêt querellé, et que, selon ses propres termes, elle "n'entend pas critiquer l'état de fait tel qu'exposé par la Cour de justice dans son arrêt du 14 novembre 1997 en tant qu'il comporte, souvent exposées de manière très succinctement résumée, des références aux faits essentiels pour la compréhension du présent litige". Le recours est dès lors irrecevable dans la mesure où il se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés par la dernière autorité cantonale.
3. La cour cantonale a présumé, au stade de la recevabilité de la demande, l'existence des pouvoirs de représentation de Gramont Berres et, partant, de l'élection de for et de la renonciation à l'immunité de juridiction figurant dans les actes de garantie. A l'instar du Tribunal de première instance, la Cour de justice a en effet considéré que, lorsque la question des pouvoirs de représentation se pose à la fois pour déterminer la compétence du juge saisi et pour la solution au fond de la prétention litigieuse, ce fait doublement pertinent doit être résolu une fois pour toutes à l'occasion de l'examen du fond. Certes peu satisfaisante du point de vue de la méthode, cette manière de procéder permettrait au défendeur d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui pourrait être introduite ultérieurement à un for alternatif (ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252).
a) Sans remettre en cause, à ce stade, l'appréciation de la cour cantonale s'agissant de la compétence ratione loci des tribunaux genevois, la République du Paraguay conteste cette application de la théorie des faits de double pertinence en ce qui concerne l'exception d'immunité dont elle se prévaut. Elle estime que cette théorie s'applique avant tout aux contestations relatives au for, et tend à permettre au défendeur d'obtenir une décision sur le fond à opposer au demandeur en cas de nouvelle demande à un for alternatif. Elle ne s'appliquerait pas, en revanche, à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un Etat. Dans un tel cas, l'exception devrait être examinée d'entrée de cause, quant bien même elle relèverait aussi du fond, car il ne serait pas acceptable d'imposer à l'Etat de procéder devant un tribunal dont la compétence est contestée.
La recourante se plaint du traitement procédural de son exception; elle n'invoque toutefois pas une violation des dispositions du droit cantonal de procédure qui imposeraient le traitement immédiat de l'exception soulevée, voire un déni de justice formel, griefs qui devraient faire l'objet d'un recours de droit public.
b) Lorsque l'Etat défendeur se prévaut de l'immunité de juridiction, cette question paraît devoir être tranchée d'entrée de cause; il ne serait en effet guère compatible avec le principe même de l'immunité de forcer un Etat à procéder sur le fond alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction d'un autre Etat. Comme le relève la recourante, la possibilité de renvoyer à l'examen du fond les questions de procédure possédant une double pertinence est admise à titre exceptionnel, dans l'intérêt du défendeur (ATF 122 III 249 précité; cf. également FRANÇOIS KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998, p. 787-791). Or, l'intérêt de l'Etat qui se prévaut de son immunité de juridiction commande au contraire que cette question soit résolue avant toute autre.
c) En l'espèce, la Cour de justice a certes présumé, à ce stade de la procédure, les pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats de garantie. Elle ne l'a toutefois fait que pour admettre la validité de l'élection de for figurant dans ces garanties, question qui ne fait pas, en tant que telle, l'objet du présent recours. En revanche, s'agissant de l'immunité de l'Etat requérant, la cour cantonale a considéré que les garanties, données par l'Etat recourant dans le cadre d'opérations commerciales, relevaient clairement d'actes accomplis jure gestionis. Cette considération, dont le bien-fondé est examiné ci-dessous, suffisait à rejeter l'exception d'immunité, sans qu'il y ait à rechercher, comme l'a fait la cour cantonale à titre subsidiaire, si la renonciation figurant dans les contrats de garantie engageait valablement la République du Paraguay. Le recours, qui porte essentiellement sur cette dernière question, tombe ainsi à faux.
4. a) Le principe de l'immunité de juridiction permet aux Etats étrangers qui en invoquent le bénéfice d'exclure à leur égard la compétence des tribunaux suisses dans les domaines relevant de leur souveraineté. Ainsi compris, le principe de l'immunité de juridiction détermine, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ, "la compétence à raison de la matière" des tribunaux suisses lorsqu'un Etat étranger est partie à un litige international (POUDRET, COJ II 1990, ch. 1.62 ad art. 49 OJ, p. 332).
La recourante invoque le bénéfice de la Convention européenne du 16 mai 1972 sur l'immunité des Etats (RS 0.273.1), tout en reconnaissant que cette convention, ratifiée par la Suisse, n'est pas applicable en l'espèce, faute pour le Paraguay d'y être partie. Même si les traités internationaux sont considérés, par la jurisprudence, comme couverts par la notion de prescriptions de "droit fédéral" au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (POUDRET, COJ II, 1990, p. 330 ch. 1.6.1 ad art. 49 OJ), la convention précitée n'est effectivement pas applicable en l'espèce. Seules le sont les règles générales du droit international relatives à l'immunité de juridiction.
Depuis 1918 (ATF 44 I 49), le Tribunal fédéral s'est rallié à une conception restrictive de l'immunité des Etats. Selon cette jurisprudence, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue. Si l'Etat étranger a agi en vertu de sa souveraineté (jure imperii), il peut invoquer le principe de l'immunité de juridiction; si, en revanche, il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (jure gestionis), l'Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 120 II 400 consid. 4 p. 406). La distinction des actes jure gestionis et jure imperii ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé. Ce critère dépend en effet de la définition, malaisée, du droit public, laquelle diffère selon les Etats; il ne saurait être pris en considération qu'à titre d'indice, parmi d'autres (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 286 ss). De même, le but poursuivi par l'Etat dans sa transaction ne saurait être déterminant, car ce but vise toujours, en dernière analyse, un intérêt étatique. On recherchera donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de l'opération: il s'agit de déterminer si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève de la puissance publique, ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou semblable, être conclu par deux particuliers (ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259; ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371). La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis iure imperii les activités militaires, les actes analogues à une expropriation ou une nationalisation (ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176), les décisions de saisie d'objets d'une valeur historique ou archéolo-gique (ATF 111 Ia 52 consid. 4a p. 58); sont en revanche des actes accomplis iure gestionis les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale souscrits sur le marché monétaire (ATF 104 Ia 376), les contrats d'entreprise (ATF 112 Ia 148; 111 Ia 62), de bail (ATF 86 I 23), ou les contrats de travail passés par une représentation diplomatique avec des travailleurs remplissant une fonction subalterne (ATF 120 II 400, 408; voir aussi les exemples cités par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 295-296). La jurisprudence recourt aussi à des critères extérieurs à l'acte en cause. Elle voit par exemple l'indice d'un acte accompli jure gestionis dans le fait que l'Etat est entré en relation avec un particulier sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371; ATF 86 I 23 consid. 2 p. 29). Ces activités commerciales, telles des accords de livraison de marchandises ou de prestations de service, ou des engagements financiers comme, en particulier des contrats de prêt ou de garantie, ne sont évidemment pas couvertes par l'immunité diplomatique (KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298).
Par ailleurs, ce qui vaut pour l'immunité de juridiction vaut en principe aussi pour l'immunité d'exécution, la seconde n'étant qu'une simple conséquence de la première, sous la seule réserve que les mesures d'exécution ne concernent pas des biens destinés à l'accomplissement d'actes de souveraineté.
b) En l'espèce, c'est à juste titre que la Cour de justice a exclu la recourante et défenderesse du bénéfice de l'immunité de juridiction. C'est en vue du financement de contrats de développement industriel que la République du Paraguay a garanti aux deux syndicats des banques demanderesses le remboursement des fonds engagés. Dans le document établi le 5 juin 1986 et signé par l'ambassadeur en mission spéciale Gustavo Gramont Berres, la République du Paraguay, garant, s'oblige à verser aux banques ou détenteurs tous montants dus par la société paraguayenne et impayés par elle. Comme le relève la cour cantonale, sans être sérieusement contredite par la recourante, il s'agit d'engagements similaires à ceux qui sont régulièrement assumés par des établissements bancaires ou par d'autres particuliers. Sur le vu des principes rappelés ci-dessus, il apparaît en effet que, de par leur nature et leur portée économique pour l'Etat en cause, ces actes juridiques tombent dans le champ des actes accomplis jure gestionis. Un Etat ne saurait ainsi opposer son immunité à un particulier pour prétendre faire échec à la revendication des garanties auxquelles il a consenti (voir aussi la réglementation contenue dans le projet de la International Law Association, cité par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298). L'Etat recourant est manifestement intervenu au même titre qu'une personne privée (jure gestionis), dans le cadre d'une opération typiquement commerciale. La prorogation de for en faveur des tribunaux suisses constitue enfin, elle aussi, l'indice d'un acte "jure gestionis".
c) Ces considérations suffisent à sceller le sort du recours. Dès lors que l'Etat recourant ne peut se prévaloir de son immunité de juridiction, il n'y a en principe pas à rechercher s'il y a valablement renoncé. Toutefois, la question de la validité des pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats (question qui fait l'objet principal du recours), conserve une pertinence pour juger de la validité de la prorogation de for en faveur des tribunaux suisses. Quand bien même elle relève pour le surplus du fond, cette question peut être résolue, au stade actuel de la procédure, à la faveur des considérations suivantes.
aa) La recourante et défenderesse prétend que les garanties datées du 5 juin 1986 et du 1er septembre 1987 seraient des faux; les autorités pénales paraguayennes auraient condamné Gramont Berres le 30 décembre 1992 pour faux, falsification de sceaux officiels et violation des devoirs de fonction. La recourante ne conteste toutefois pas que Gustavo Gramont Berres a été régulièrement annoncé comme consul auprès du Consulat du Paraguay à Genève du 6 novembre 1979 au 7 février 1989, ainsi qu'il ressort d'une attestation du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) du 16 novembre 1995. La même attestation précise qu'il n'existait, à l'époque, aucune ambassade du Paraguay à Berne, et que Gustavo Gramont Berres n'était pas accrédité en Suisse en tant qu'ambassadeur en mission spéciale.
bb) L'ensemble du droit diplomatique et consulaire est fondé sur les rapports de confiance particuliers qu'entretiennent les Etats contractants. A l'obligation internationale de l'Etat accréditaire de s'abstenir de tout comportement susceptible d'empêcher l'Etat accréditant de s'occuper convenablement de ses affaires, correspond l'obligation de l'Etat accréditant de veiller à ce que les diplomates qui dépendent de lui n'outrepassent pas le cadre de leurs fonctions dans l'Etat accréditaire. La Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 (RS 0.191.02) souligne, dans son préambule, que les privilèges et immunités ne sont pas destinés à avantager des individus, mais à "assurer l'accomplissement efficace de leurs fonctions par les postes consulaires au nom de leurs Etats respectifs". Il en découle que les relations consulaires, empreintes de formalisme dans leur établissement, ont pour corollaire un degré élevé de confiance réciproque entre les Etats qui se les accordent.
cc) En l'espèce, l'établissement des relations consulaires entre la Suisse et le Paraguay s'est fait par consentement mutuel, conformément à l'art. 2 ch. 1 de la Convention de Vienne. De manière générale, les fonctions consulaires consistent notamment à favoriser le développement de relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre l'Etat d'envoi et l'Etat de résidence et à promouvoir de toute autre manière des relations amicales entre eux. La reconnaissance par le DFAE des fonctions officielles de consul à Genève de Gustavo Gramont Berres suppose que les formalités liées à la lettre de provision (art. 11 de la Convention de Vienne) et à l'exequatur, soit l'autorisation de l'Etat de résidence d'admettre le chef de poste consulaire à l'exercice de ses fonctions à Genève (art. 12 de la Convention) ont été régulièrement accomplies. Il en découle que les opérateurs économiques qui ont été amenés à traiter avec Gustavo Gramont Berres pouvaient légitimement partir de l'idée que le consul était dûment habilité à traiter avec eux. Sous l'angle du droit consulaire, même la désignation, le 27 mai 1983, par le Président de la République du Paraguay, de Gramont Berres en qualité d'ambassadeur en mission spéciale, et les précisions données par le Ministre des finances, le 22 mai 1986, sur la nature des fonctions qui étaient confiées à l'intéressé, n'était pas de nature à susciter a priori la méfiance des interlocuteurs européens de Gramont Berres, puisque l'art. 17 ch. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires envisage dans certaines circonstances qu'un fonctionnaire consulaire puisse, dans un Etat où l'Etat d'envoi n'a pas de mission diplomatique, être chargé d'accomplir certains actes diplomatiques. Il en résulte que l'Etat défendeur doit assumer les pouvoirs à tout le moins apparents créés en faveur de celui qu'il considère maintenant comme un falsus procurator.
Le recours II doit par conséquent être rejeté en tant qu'il est recevable.
Recours III (champ d'application matériel de la Convention de Lugano; notion de "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1 al. 1 CL)
5. a) La SACE, défenderesse et recourante sur incident, soulève l'exception d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, au motif que le litige l'opposant à BBL ne saurait être assimilé à une "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL. Elle demande à ce titre l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 1997, en tant qu'il admet la compétence des autorités judiciaires genevoises pour connaître de la demande formée par BBL.
b) Déposé dans les forme et délai (art. 34 al. 1 let. c OJ) utiles, le recours est dirigé contre une décision incidente, rendue par la juridiction suprême du canton, relative à la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc, p. 140). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
c) La recourante ne prétend pas que des dispositions fédérales en matière de preuves aient été violées; elle se borne, dans l'essentiel de sa partie en fait, à une présentation appellatoire des faits. Dans cette mesure, le recours est irrecevable.
d) Dans son mémoire de recours, puis dans une écriture du 24 juin 1998, la recourante demande de pouvoir répliquer et, en application de l'art. 62 OJ, de plaider l'affaire devant le Tribunal fédéral. Il n'y a pas lieu de donner suite à ces requêtes. Selon l'art. 59 al. 4 seconde phrase OJ, il n'est en règle générale pas procédé à un échange ultérieur d'écritures. Il n'est fait exception à cette règle que dans les cas où la réponse au recours contiendrait des arguments nouveaux et pertinents justifiant, en vertu du droit d'être entendu, que la partie recourante puisse s'exprimer à nouveau (Poudret, COJ II, 1990, no 2.6 ad art. 59 et 61 OJ). En l'espèce, la recourante ne se prévaut pas de son droit d'être entendue, mais évoque la "question de principe posée par l'affaire" et ses "répercussions possibles", motifs qui ne sauraient justifier à eux seuls un droit de répliquer, ou de plaider.
6. Reprenant largement les arguments soutenus devant la cour cantonale, la SACE conteste l'application ratione materiae de la Convention de Lugano. Une entité publique appartenant à l'Etat italien, et contrôlée par lui, ne saurait être partie à des rapports juridiques relevant de la "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL.
a) Dans l'arrêt entrepris du 14 novembre 1997, la Cour de justice a d'abord constaté que la CL était applicable ratione personae, puisque la SACE avait son siège à Rome, et que l'action sur le fond avait été introduite en Suisse (voir art. 2 CL). La CL était également applicable ratione temporis, l'action ayant été introduite en Suisse le 7 février 1995, soit après l'entrée en vigueur de la Convention pour la Suisse, le 1er janvier 1992 (art. 54 al. 1 CL). Cela n'est pas contesté.
Seule reste litigieuse la question de l'application ratione materiae de la Convention. A ce propos, la Cour de justice s'est référée à la doctrine (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 4e éd., 1993, no 6 ad art. 1 CL; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, no 827 p. 337) pour relever que ce qui importe, c'est bien l'objet du litige, et l'existence éventuelle d'un rapport de subordination entre parties. Or en l'espèce, si la SACE est un organisme étatique italien financé par les deniers publics et les primes d'assurance, son but est de promouvoir l'exportation et d'assumer la sécurité des transactions commerciales avec certains Etats. Les contrats conclus par la SACE avec l'intimée constituaient des contrats analogues à ceux que peut conclure un assureur privé. Le fait que les contrats d'assurance litigieux renvoyaient eux-mêmes aux règles du code civil italien (applicable en complément de la loi spéciale italienne sur la SACE, qui ne règle que la question des risques et des opérations commerciales à assurer et des conditions contractuelles) et que ces contrats ne comportent aucune trace d'un rapport de subordination entre cocontractants, permettait de conclure que les contrats d'assurance litigieux relevaient effectivement de la "matière civile et commerciale" et que la Convention de Lugano s'appliquait au litige.
b) Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), et sur les conclusions développées par certains avocats généraux devant elle, la recourante estime que la Cour de justice de la République et canton de Genève a "insuffisamment tenu compte de l'interprétation de la Cour de La Haye" (recte: Luxembourg). Le fait que l'art. 1er de la loi italienne no 227 du 14 mai 1977 instituant la SACE ait institué différents organismes composés de fonctionnaires aurait dû amener la Cour de justice à considérer que la SACE était dépositaire de l'exercice de la puissance publique et ainsi exclure l'application de la Convention (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer du 16 décembre 1980, aff. 814/79, Rec. 1980, p. 3807 ss).
c) Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, RS 0.111). L'étroite dépendance de la Convention de Lugano de 1988 de la Convention de Bruxelles de 1968, qui lui a servi de modèle, est un élément important du "contexte" de l'interprétation qui comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a); et tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule, les Etats parties à la Convention de Lugano se sont montrés désireux d'en assurer "une interprétation aussi uniforme que possible". Comme l'a récemment relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414, consid. 4 p. 421), l'un des moyens destinés à cette interprétation uniforme est une prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres Etats contractants. En outre, dans le préambule du Protocole no 2 précité, les parties contractantes soulignent non seulement "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles", mais également que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la CJCE sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'AELE signataires de la Convention de Lugano (déclaration qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV), ces Etats ont déclaré "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano".
d) De la jurisprudence de la CJCE, il ressort que la notion de "matière civile et commerciale" de l'art. 1er al. 1 de la Convention de Bruxelles - disposition identique à celle de la Convention de Lugano - doit être considérée comme une notion autonome qu'il faut interpréter en se référant, d'une part, aux objectifs et au système de la Convention et, d'autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l'ensemble des systèmes des droits nationaux (voir en particulier CJCE, arrêt du 14 octobre 1976 LTU c. Eurocontrol, aff. 29/76, Rec. 1976, p. 1541 ss, § 3, p. 1550/51 et point 1 du dispositif, p. 1552; CJCE, arrêt Bavaria-Germanair du 14 juillet 1977, aff. 9 et 10/77, Rec. 1977, p. 1517 ss, p. 1525, § 4; CJCE, arrêt Gourdain du 22 février 1979, aff. 173/78, Rec. 1979, p. 733 ss, p. 743, § 3; CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, Rec. 1980, p. 3819, § 7). La Cour de Luxembourg souligne que l'interprétation "autonome" de l'art. 1 al. 1 de la Convention de Bruxelles se justifiait - dans le cadre communautaire - par la nécessité d'assurer, "dans la mesure du possible, l'égalité et l'uniformité des droits et obligations qui en découlent pour les Etats membres contractants et les personnes intéressées" (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, p. 3821, § 14): une telle exigence implique que le champ d'application de la Convention soit déterminé "essentiellement en raison des éléments qui caractérisent la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou l'objet de celui-ci" (ibid.). Si un rapport juridique a sa source dans un acte relevant de la puissance publique, il est en conséquence exclu du champ d'application matériel de la Convention (ibid., § 15).
e) Il n'y a aucune raison de ne pas suivre cette ligne d'interprétation aux fins de l'application, par le tribunal de céans, de la Convention de Lugano. Le principal avantage de toute interprétation "autonome" d'un traité est d'éviter l'insécurité juridique consécutive au simple renvoi aux droits nationaux des parties contractantes (Olivier Jacot-Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation (Principes communément admis par les juridictions), sous la direction de JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Fribourg, 1989, p. 109-125, spéc. p. 115-116; voir également VINCENT BRULHART, La compétence internationale en matière d'assurances dans l'espace judiciaire européen, thèse Fribourg, 1997, p. 19 à propos de la notion centrale d'assurances des art. 7ss CL). L'imprévisibilité de l'interprétation qui en résulterait ruinerait la volonté manifestée par les parties contractantes d'assurer une interprétation aussi uniforme que possible des deux instruments.
Sans doute, la Convention de Bruxelles répond-elle, par son fondement juridique dans le droit constitutionnel communautaire (art. 220 CE, "en tant que de besoin"), à un fonctionnalisme communautaire relevé par la Cour de Luxembourg dès son premier arrêt rendu en application de la Convention de Bruxelles (CJCE, arrêt Tessili c. Dunlop du 6 octobre 1976, aff. 12/76, Rec. 1976, p. 1473 ss, p. 1484-1485, § 9-11; cf. aussi, à propos de la double imposition, CJCE, arrêt Epoux Robert Gilly du 12 mai 1998, aff. C-336/96, § 15). Et il pourrait arriver que l'application conjointe d'une disposition du traité CE (par exemple son art. 6 relatif à l'interdiction de toute discrimination à raison de la nationalité), puisse influencer l'interprétation d'une disposition de la Convention de Bruxelles dans la sphère communautaire, et inhiber une reprise de cette interprétation par les juridictions non communautaires appelées à interpréter les concepts correspondants de la CL (dans ce sens, IVO SCHWANDER, PJA 1994, p. 795-797; contra PAUL VOLKEN, RSDIE 1994, p. 1-2). Mais, mis à part ces cas - qui devraient au demeurant rester rares -, il y a lieu de considérer que les territoires des Etats parties à la Convention de Lugano - même pour ceux d'entre eux pour lesquels la Convention de Lugano n'est que le prolongement des accords de libre échange de 1972 - constituent une "entité" géographique ou un espace judiciaire commun appelant, dans l'intérêt des opérateurs économiques, une application aussi uniforme que possible (cf. CJCE, arrêt Mund et Fester du 10 février 1994, aff. C-398/92, Rec. 1994, p. I-467 ss, p. I-480, § 19; dans ce sens, BRULHART, op.cit. p. 17; comp. ANDREAS FURRER, Das Lugano-Ubereinkommen als europarechtliches Instrument, in: Das Luganer Konvergenzsystem auf dem Prüfstand von Praxis und Politik, PJA 1997, p. 486-501, notamment p. 488 et 497/498).
Etant donné qu'en Suisse, le Tribunal fédéral suit une méthode éclectique pour définir le tracé, dans un cas concret, entre le droit privé et le droit public (ATF 120 II 412 consid. 1b p. 414), il y a lieu de considérer que les critères retenus par la CJCE dans le cadre de son interprétation autonome peuvent être repris par le Tribunal fédéral dans le cadre interprétatif rappelé ci-dessus. En d'autres termes, le critère des personnes (privées ou publiques) parties au rapport juridique considéré n'est pas déterminant, mais bien davantage la question de savoir si, au regard de l'objet du litige, l'autorité en question a agi "jure gestionis" ou "jure imperii". Il convient d'admettre de surcroît que la notion de "matière civile et commerciale" doit être entendue largement, conformément à une tendance générale au plan international et en raison de l'opportunité de favoriser l'effet utile de la Convention de Lugano (voir en particulier DONZALLAZ, op.cit., vol. I p. 335-344, notamment ch. 826/827, 838, 853 et 856).
f) En l'espèce, la SACE, malgré son statut d'organisme étatique italien, financée par le budget de l'Etat et les primes d'assurance, a bien conclu des contrats d'assurance comparables aux contrats que peut passer un assureur privé.
Le contrat d'assurance au sens des art. 7 à 12bis CL, est celui par lequel le preneur se fait promettre, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation, une prestation de l'assureur pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d'un risque (BRULHART, op.cit. p. 96ss, 112). La police conclue à Rome le 26 août 1986 entre la SACE et l'Overland Trust Bank (Genève) correspond à ces critères. Certes, elle se réfère, sous point 1, à la loi italienne no 227 de 1977 (avec modifications) et à l'art. 6 de la loi italienne du 9 février 1979, mais mentionne aussitôt que la garantie SACE est régie, "en plus de la loi et des clauses contenues dans le présent contrat, par les dispositions du Code civil [italien] en matière d'assurances en général et d'assurances contre les dommages en particulier, celles-ci étant donc applicables puisqu'il n'y a pas été spécifiquement dérogé" (ch. 4 du préambule, qui fait, selon le ch. 9 du même préambule "partie intégrante du présent contrat"). Les montants assurés (art. 5), les risques assumés en garantie (art. 4), les obligations de l'assuré et de l'agent (art. 7), la prime (art. 8) - d'un montant de 4'171'104 CHF - due à la SACE comme contrepartie à la garantie accordée, de même que les clauses relatives au remboursement, au délai constitutif du sinistre, au paiement de l'indemnisation, à la subrogation, à la cession des droits, à la prescription et à la loi et au for compétent (art. 9-19), sont typiques de contrats d'assurance privés. Ce contrat - pas plus que les circonstances ayant mené à sa conclusion - ne fait apparaître aucun rapport de subordination entre la SACE et l'OTB ou les banques, de sorte que l'on doit admettre que la SACE a agi pour l'essentiel comme une personne privée. Comme le Tribunal fédéral l'a récemment relevé, l'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/bbb p. 139, avec des références à la doctrine).
g) En résumé et en conclusion, la SACE, en concluant le contrat d'assurance litigieux, n'a pas agi dans l'exercice de prérogatives de la puissance publique, mais bien plutôt comme l'aurait fait un simple particulier ("jure gestionis"), en traitant sur un pied d'égalité avec son cocontractant: il s'ensuit qu'aux fins de l'application de la Convention de Lugano, la matière couverte par le contrat peut être qualifiée de "civile et commerciale" au sens de l'art. 1er al. 1 CL et que les dispositions des art. 7 ss CL sont bien applicables. Le recours III doit, en conséquence, être rejeté.
Recours I (compétence ratione loci des juridictions genevoises, art. 8 al. 1 ch. 2 CL)
7. a) Dans leur recours en réforme, les recourantes I, demanderesses, demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 14 novembre 1997 en ce qu'il déclare irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée par elles contre la SACE; elles requièrent le Tribunal fédéral de dire et constater que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de leur action.
b) Déposé en temps utile, le recours remplit en outre les conditions de recevabilité posées par les art. 48 al. 1 et 49 al. 1 OJ. Par ailleurs, le moyen tiré de la violation de la Convention de Lugano est recevable dans le cadre du recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ), ce traité posant des règles de compétence d'application directe, en particulier de for, dans une contestation pour laquelle le recours en réforme est ouvert.
8. Les recourantes font grief à l'arrêt querellé d'avoir violé l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL. Elles reprochent à la Cour de justice d'avoir considéré qu'elles étaient elles-mêmes "preneurs d'assurance" au sens de cette disposition, autrement dit qu'elles avaient conclu elles-mêmes le contrat d'assurance, de sorte qu'elles ne pouvaient (à la différence de la Banque Bruxelles Lambert, domiciliée à Genève) agir contre la SACE à Genève.
a) L'art. 8 al. 1 ch. 2 CL a la teneur suivante:
"L'assureur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait: (...) 2. dans un autre Etat contractant, devant le tribunal du lieu où le preneur d'assurance a son domicile".
b) La SACE, intimée, conteste, outre l'application de la CL elle-même, celle des dispositions relatives aux contrats d'assurance. Elle estime qu'il s'agirait en l'espèce de simples garanties de paiement, qui ne seraient pas assimilables à un contrat d'assurance privée concernant un risque concret. Une banque - et, a fortiori, un syndicat bancaire - ne saurait se prévaloir des avantages accordés à la partie faible par les art. 7 ss CL.
A titre liminaire, il convient de faire remarquer, au regard tant du préambule de l'art. 1er du Protocole no 2 à la CL sur l'interprétation uniforme de la Convention que de la déclaration des représentants des Gouvernements des Etats signataires de la Convention membres des Communautés européennes (RS 0.275.11), que sur les points d'interprétation litigieux, il n'existe apparemment ni jurisprudence des tribunaux des Etats parties à la CL, ni jurisprudence, antérieure ou postérieure au 16 septembre 1988, de la CJCE ou des tribunaux des Etats des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la CL (Institut suisse de droit comparé, Recueil de la jurisprudence de la Cour des Communautés européennes et des Cours suprêmes des Etats parties relative à la Convention de Lugano, vol. I, II, III, Zurich 1996, 1997, 1998). Cela étant, les arguments de l'intimée ne sont guère concluants.
Les art. 7 ss CL ont certes pour objectif de protéger la partie dite faible, lors de la conclusion d'un contrat d'adhésion. Les cas où une telle protection a été exclue, s'agissant de risques d'envergure, sont toutefois expressément mentionnés aux art. 12 ch. 5 et 12bis CL. Avec raison, l'intimée ne soutient pas que les contrats conclus avec les banques en feraient partie. Par ailleurs, la SACE ne saurait non plus, comme cela est relevé ci-dessus, exciper de sa qualité d'entité publique pour exclure l'application de la section 3 CL (cf. DONZALLAZ, op.cit., vol. III no 5678 p. 590).
c) Dans les deux contrats d'assurance litigieux, conclus à Rome le 26 août 1986 et le 1er octobre 1987, seul apparaît le nom d'Overland Trust Bank, avec siège à Genève, qui a agi en tant qu'agent ou "chef de file" (capofila, agente, dans le texte italien; Agent, Manager, dans le texte anglais). C'est donc lui qui avait conclu le contrat et qui doit être considéré comme "preneur d'assurance" au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., 1996, p. 173). Est en effet preneur d'assurance (policy holder), selon cette disposition, celle des parties au contrat qui recherche, pour elle-même ou pour un tiers, la protection de l'assurance (BRULHART, op.cit. p. 188; DONZALLAZ, op.cit., vol III no 5682 p. 591); c'est précisément en cette qualité qu'OTB a conclu les polices d'assurance et s'est soumis à la juridiction des tribunaux de Rome (voir l'art. 19 de ces polices). Pour leur part, les banques étaient désignées comme assurées (assicurati, guaranteed parties) dans les contrats eux-mêmes, car c'est sur leurs intérêts que pesait le risque couvert (BRULHART, op.cit. p. 189).
La Convention de Lugano, dans sa section III relative à la "Compétence en matière d'assurances" (art. 7-12bis) fait une distinction, aux art. 11 al. 1 et 12 ch. 2, entre le preneur d'assurance (Versicherungsnehmer), l'assuré (Versicherte) et le bénéficiaire (Begünstigte). Or, le for du domicile du preneur d'assurance, au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, est à la disposition non seulement du preneur d'assurance, mais de toute autre partie (assuré, bénéficiaire) qui a un droit à faire valoir contre l'assureur. La prorogation de for opérée en 1986 par OTB pour lui-même en faveur des juridictions italiennes n'a donc pas eu pour effet d'empêcher les recourantes I, assurées, d'agir aujourd'hui contre l'assureur au for prévu par l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, soit à Genève, lieu où le preneur d'assurance (OTB) a son domicile (voir sur ce point, BRULHART, op.cit. p. 206; voir également GAUDEMET-TALLON, op.cit. p. 173; KROPHOLLER, op.cit., no 2 ad art. 8 CL). En d'autres termes, le domicile genevois d'OTB a créé en l'espèce la compétence des juridictions genevoises pour connaître de toutes actions dirigées contre la SACE. Les recourantes, en tant qu'assurées, peuvent ainsi attraire la SACE à ce for.
Le recours en réforme déposé par les recourantes I doit ainsi être admis, et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il nie l'existence d'un for à Genève, et déclare irrecevable l'action formée par les banques recourantes. | fr | Immunité de juridiction d'un Etat. Même si elle relève également du fond, la question de l'immunité de juridiction d'un Etat doit être tranchée d'entrée de cause (consid. 3).
Distinction entre les actes accomplis jure gestionis et jure imperii (consid. 4a). En l'espèce, en accordant des garanties analogues à celles d'un établissement bancaire, l'Etat a agi jure gestionis (consid. 4b). Pouvoirs de représentation d'un consul en Suisse (consid. 4c).
Convention de Lugano (CL): critères d'interprétation; Protocole no 2 et déclarations annexées à la CL; champ d'application matériel, art. 1 CL; for en matière d'assurances, art. 7 ss, 8 al. 1 ch. 2, 11 al. 1, 12 ch. 2 et ch. 5 CL.
Critères d'interprétation (consid. 6c, 6e et 8b); notion de "matière civile et commerciale" de l'art. 1 al. 1 CL (consid. 6d et e). Les contrats d'assurance passés par un organisme étatique d'assurance crédit ressortissent en l'espèce à cette notion (consid. 6f).
Notion de preneur d'assurance au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL: le for du domicile du preneur d'assurance, au sens de cette disposition, est à la disposition non seulement du preneur d'assurance, mais de toute autre partie (assuré; bénéficiaire) qui a un droit à faire valoir contre l'assureur (consid. 8). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans le cadre de projets industriels développés au Paraguay, deux sociétés italiennes ont conclu des contrats de construction d'usines avec deux sociétés paraguayennes. Le financement de ces opérations, incluant le prix des fournitures et équipements étrangers, a fait l'objet de deux contrats de prêts accordés par deux syndicats de banques, comprenant la Banque Bruxelles Lambert (Suisse) SA, à Genève (BBL), et divers établissements à l'étranger. Les prêts ont été mis en place par Overland Trust Bank, à Genève (ci-après: OTB), en qualité d'agent des banques.
Deux contrats de garantie sont venus se greffer sur ces contrats de prêts: d'une part, Gustavo Gramont Berres, Consul à Genève, au nom de la République du Paraguay, a émis deux garanties le 5 juin 1986 et le 1er septembre 1987 à l'égard des deux syndicats de banques, avec élection de for, de la part de la République du Paraguay, en faveur des tribunaux suisses; d'autre part, la Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'esportazione, organisme d'assurance-crédit de droit public italien créé en 1977, dont le siège est à Rome (ci-après: la SACE), a elle-même donné sa garantie à l'engagement de la République du Paraguay par polices d'assurance du 26 août 1986 et du 1er octobre 1987.
Les sociétés paraguayennes n'ayant pas remboursé les prêts consentis, et ni la République du Paraguay, ni la SACE n'ayant honoré leurs garanties, les banques ont ouvert action devant les tribunaux genevois, d'une part contre la République du Paraguay afin d'obtenir le paiement des sommes garanties, d'autre part contre la SACE, afin d'obtenir la constatation du défaut de paiement, de manière à lier cet organisme d'assurance-crédit.
Par jugement incident du 19 décembre 1996, le Tribunal de première instance a débouté les défenderesses des exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci qu'elles avait soulevées.
Statuant le 14 novembre 1997 sur l'appel de ces parties, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement en tant qu'il déboutait la République du Paraguay de ses exceptions d'immunité de juridiction et d'incompétence ratione loci, et en tant qu'il déboutait la SACE de son exception d'incompétence ratione loci à l'égard de BBL. La Cour de justice a en revanche annulé ledit jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, a déclaré irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée contre la SACE par les établissements bancaires étrangers. La prorogation de for en faveur des tribunaux italiens, figurant dans les contrats d'assurance antérieurement au litige, n'était pas opposable aux banques en vertu de l'art. 12 ch. 2 de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL; RS 0.275.11). Les banques pouvaient agir, en vertu de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, au domicile du preneur d'assurance; toutefois, ce dernier n'était pas OTB, simple représentant, mais bien les banques elles-mêmes. A l'exception de BBL, sise à Genève, les demandeurs ne pouvaient donc pas agir à Genève contre la SACE.
Le Tribunal fédéral a été saisi de trois recours en réforme interjetés par diverses banques à l'étranger (recours I), par la République du Paraguay (recours II) et par la SACE (recours III). Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours II portant sur l'immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay; il a rejeté le recours III contestant la compétence ratione loci des tribunaux genevois et suisses pour connaître de l'action intentée par BBL contre la SACE; il a admis le recours I et annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci déclarait irrecevable, faute de compétence ratione loci, l'action intentée devant les tribunaux genevois par les banques à l'étranger.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Les trois recours en réforme sont formés dans le cadre d'une même cause civile; ils sont dirigés contre le même arrêt impliquant les parties dans diverses constellations. Il convient de statuer sur eux par un arrêt unique (ATF 111 II 270 consid. 1, p. 272; ATF 123 II 16 consid. 1 p. 20) rendu par la section de céans du Tribunal fédéral (art. 8 al. 2 du Règlement du Tribunal fédéral, RS 173.111.1). La recevabilité des différents recours fera l'objet des considérants spécifiques ci-dessous.
b) Le sort du recours I, formé par les banques, dépend en partie de l'issue réservée à l'exception d'immunité soulevée par la République du Paraguay dans son recours II. Par ailleurs, le recours I est formé pour violation de l'art. 8 CL et suppose résolue la question de l'application de cet instrument, question soulevée dans le recours III de la SACE à l'appui de son exception d'incompétence ratione loci des tribunaux suisses. Il convient dès lors de statuer successivement sur le recours II, sur le recours III, puis sur le recours I.
Recours II (Immunité de juridiction invoquée par la République du Paraguay)
2. La République du Paraguay reprend son argumentation relative à l'immunité de juridiction, dont elle se prévalait devant les instances genevoises. Elle reproche d'une part au Tribunal de première instance, et, à sa suite, à la cour cantonale, d'avoir différé l'examen de cette question qui, selon elle, devait être résolue d'entrée de cause. Elle persiste en outre à considérer que les contrats de garantie auraient été signés en son nom par un représentant sans pouvoirs, soit Gramont Berres, de sorte que la renonciation à l'immunité de juridiction, figurant dans ces contrats, ne la lierait pas.
a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124 I 11 consid. 1 p. 13). En l'espèce, l'arrêt entrepris constitue une décision incidente, prise séparément du fond par la juridiction suprême du canton. Une telle décision peut être attaquée directement par la voie du recours en réforme, pour violation des prescriptions de droit fédéral sur la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc p. 140 et la jurisprudence citée). Ces prescriptions comprennent en effet également les règles relatives à l'immunité (consid. 1 non publié de l' ATF 120 II 400; ATF 85 II 153 consid. 1 p. 159/160). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
b) Aux termes de l'art. 63 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral ne fonde son arrêt que sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées. Est en outre réservée la rectification d'office de constatations reposant manifestement sur une inadvertance. En l'espèce, l'essentiel du mémoire de recours est consacré à un exposé des faits où la recourante et défenderesse prétend apporter les précisions nécessaires en ce qui concerne en particulier le rôle de Gustavo Gramont Berres dans les crimes dont celui-ci aurait été l'auteur au Paraguay et en Suisse. Au regard de la disposition précitée de l'OJ, il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de considérer ces faits, dont la présentation est largement appellatoire. Il suffit de constater que la recourante ne prétend pas que des dispositions en matière de preuve auraient été violées par la Cour de justice dans l'arrêt querellé, et que, selon ses propres termes, elle "n'entend pas critiquer l'état de fait tel qu'exposé par la Cour de justice dans son arrêt du 14 novembre 1997 en tant qu'il comporte, souvent exposées de manière très succinctement résumée, des références aux faits essentiels pour la compréhension du présent litige". Le recours est dès lors irrecevable dans la mesure où il se fonde sur des faits qui n'ont pas été constatés par la dernière autorité cantonale.
3. La cour cantonale a présumé, au stade de la recevabilité de la demande, l'existence des pouvoirs de représentation de Gramont Berres et, partant, de l'élection de for et de la renonciation à l'immunité de juridiction figurant dans les actes de garantie. A l'instar du Tribunal de première instance, la Cour de justice a en effet considéré que, lorsque la question des pouvoirs de représentation se pose à la fois pour déterminer la compétence du juge saisi et pour la solution au fond de la prétention litigieuse, ce fait doublement pertinent doit être résolu une fois pour toutes à l'occasion de l'examen du fond. Certes peu satisfaisante du point de vue de la méthode, cette manière de procéder permettrait au défendeur d'opposer l'exception de chose jugée à une action qui pourrait être introduite ultérieurement à un for alternatif (ATF 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252).
a) Sans remettre en cause, à ce stade, l'appréciation de la cour cantonale s'agissant de la compétence ratione loci des tribunaux genevois, la République du Paraguay conteste cette application de la théorie des faits de double pertinence en ce qui concerne l'exception d'immunité dont elle se prévaut. Elle estime que cette théorie s'applique avant tout aux contestations relatives au for, et tend à permettre au défendeur d'obtenir une décision sur le fond à opposer au demandeur en cas de nouvelle demande à un for alternatif. Elle ne s'appliquerait pas, en revanche, à la question de l'immunité de juridiction invoquée par un Etat. Dans un tel cas, l'exception devrait être examinée d'entrée de cause, quant bien même elle relèverait aussi du fond, car il ne serait pas acceptable d'imposer à l'Etat de procéder devant un tribunal dont la compétence est contestée.
La recourante se plaint du traitement procédural de son exception; elle n'invoque toutefois pas une violation des dispositions du droit cantonal de procédure qui imposeraient le traitement immédiat de l'exception soulevée, voire un déni de justice formel, griefs qui devraient faire l'objet d'un recours de droit public.
b) Lorsque l'Etat défendeur se prévaut de l'immunité de juridiction, cette question paraît devoir être tranchée d'entrée de cause; il ne serait en effet guère compatible avec le principe même de l'immunité de forcer un Etat à procéder sur le fond alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction d'un autre Etat. Comme le relève la recourante, la possibilité de renvoyer à l'examen du fond les questions de procédure possédant une double pertinence est admise à titre exceptionnel, dans l'intérêt du défendeur (ATF 122 III 249 précité; cf. également FRANÇOIS KNOEPFLER, Réflexions sur la théorie des faits doublement pertinents, PJA 1998, p. 787-791). Or, l'intérêt de l'Etat qui se prévaut de son immunité de juridiction commande au contraire que cette question soit résolue avant toute autre.
c) En l'espèce, la Cour de justice a certes présumé, à ce stade de la procédure, les pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats de garantie. Elle ne l'a toutefois fait que pour admettre la validité de l'élection de for figurant dans ces garanties, question qui ne fait pas, en tant que telle, l'objet du présent recours. En revanche, s'agissant de l'immunité de l'Etat requérant, la cour cantonale a considéré que les garanties, données par l'Etat recourant dans le cadre d'opérations commerciales, relevaient clairement d'actes accomplis jure gestionis. Cette considération, dont le bien-fondé est examiné ci-dessous, suffisait à rejeter l'exception d'immunité, sans qu'il y ait à rechercher, comme l'a fait la cour cantonale à titre subsidiaire, si la renonciation figurant dans les contrats de garantie engageait valablement la République du Paraguay. Le recours, qui porte essentiellement sur cette dernière question, tombe ainsi à faux.
4. a) Le principe de l'immunité de juridiction permet aux Etats étrangers qui en invoquent le bénéfice d'exclure à leur égard la compétence des tribunaux suisses dans les domaines relevant de leur souveraineté. Ainsi compris, le principe de l'immunité de juridiction détermine, au sens de l'art. 49 al. 1 OJ, "la compétence à raison de la matière" des tribunaux suisses lorsqu'un Etat étranger est partie à un litige international (POUDRET, COJ II 1990, ch. 1.62 ad art. 49 OJ, p. 332).
La recourante invoque le bénéfice de la Convention européenne du 16 mai 1972 sur l'immunité des Etats (RS 0.273.1), tout en reconnaissant que cette convention, ratifiée par la Suisse, n'est pas applicable en l'espèce, faute pour le Paraguay d'y être partie. Même si les traités internationaux sont considérés, par la jurisprudence, comme couverts par la notion de prescriptions de "droit fédéral" au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (POUDRET, COJ II, 1990, p. 330 ch. 1.6.1 ad art. 49 OJ), la convention précitée n'est effectivement pas applicable en l'espèce. Seules le sont les règles générales du droit international relatives à l'immunité de juridiction.
Depuis 1918 (ATF 44 I 49), le Tribunal fédéral s'est rallié à une conception restrictive de l'immunité des Etats. Selon cette jurisprudence, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue. Si l'Etat étranger a agi en vertu de sa souveraineté (jure imperii), il peut invoquer le principe de l'immunité de juridiction; si, en revanche, il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (jure gestionis), l'Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse ("Binnenbeziehung"; ATF 120 II 400 consid. 4 p. 406). La distinction des actes jure gestionis et jure imperii ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé. Ce critère dépend en effet de la définition, malaisée, du droit public, laquelle diffère selon les Etats; il ne saurait être pris en considération qu'à titre d'indice, parmi d'autres (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 286 ss). De même, le but poursuivi par l'Etat dans sa transaction ne saurait être déterminant, car ce but vise toujours, en dernière analyse, un intérêt étatique. On recherchera donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de l'opération: il s'agit de déterminer si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève de la puissance publique, ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou semblable, être conclu par deux particuliers (ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259; ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371). La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis iure imperii les activités militaires, les actes analogues à une expropriation ou une nationalisation (ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176), les décisions de saisie d'objets d'une valeur historique ou archéolo-gique (ATF 111 Ia 52 consid. 4a p. 58); sont en revanche des actes accomplis iure gestionis les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale souscrits sur le marché monétaire (ATF 104 Ia 376), les contrats d'entreprise (ATF 112 Ia 148; 111 Ia 62), de bail (ATF 86 I 23), ou les contrats de travail passés par une représentation diplomatique avec des travailleurs remplissant une fonction subalterne (ATF 120 II 400, 408; voir aussi les exemples cités par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 295-296). La jurisprudence recourt aussi à des critères extérieurs à l'acte en cause. Elle voit par exemple l'indice d'un acte accompli jure gestionis dans le fait que l'Etat est entré en relation avec un particulier sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371; ATF 86 I 23 consid. 2 p. 29). Ces activités commerciales, telles des accords de livraison de marchandises ou de prestations de service, ou des engagements financiers comme, en particulier des contrats de prêt ou de garantie, ne sont évidemment pas couvertes par l'immunité diplomatique (KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298).
Par ailleurs, ce qui vaut pour l'immunité de juridiction vaut en principe aussi pour l'immunité d'exécution, la seconde n'étant qu'une simple conséquence de la première, sous la seule réserve que les mesures d'exécution ne concernent pas des biens destinés à l'accomplissement d'actes de souveraineté.
b) En l'espèce, c'est à juste titre que la Cour de justice a exclu la recourante et défenderesse du bénéfice de l'immunité de juridiction. C'est en vue du financement de contrats de développement industriel que la République du Paraguay a garanti aux deux syndicats des banques demanderesses le remboursement des fonds engagés. Dans le document établi le 5 juin 1986 et signé par l'ambassadeur en mission spéciale Gustavo Gramont Berres, la République du Paraguay, garant, s'oblige à verser aux banques ou détenteurs tous montants dus par la société paraguayenne et impayés par elle. Comme le relève la cour cantonale, sans être sérieusement contredite par la recourante, il s'agit d'engagements similaires à ceux qui sont régulièrement assumés par des établissements bancaires ou par d'autres particuliers. Sur le vu des principes rappelés ci-dessus, il apparaît en effet que, de par leur nature et leur portée économique pour l'Etat en cause, ces actes juridiques tombent dans le champ des actes accomplis jure gestionis. Un Etat ne saurait ainsi opposer son immunité à un particulier pour prétendre faire échec à la revendication des garanties auxquelles il a consenti (voir aussi la réglementation contenue dans le projet de la International Law Association, cité par KREN KOSTKIEWICZ, op.cit. p. 297-298). L'Etat recourant est manifestement intervenu au même titre qu'une personne privée (jure gestionis), dans le cadre d'une opération typiquement commerciale. La prorogation de for en faveur des tribunaux suisses constitue enfin, elle aussi, l'indice d'un acte "jure gestionis".
c) Ces considérations suffisent à sceller le sort du recours. Dès lors que l'Etat recourant ne peut se prévaloir de son immunité de juridiction, il n'y a en principe pas à rechercher s'il y a valablement renoncé. Toutefois, la question de la validité des pouvoirs de représentation de Gramont Berres, signataire des contrats (question qui fait l'objet principal du recours), conserve une pertinence pour juger de la validité de la prorogation de for en faveur des tribunaux suisses. Quand bien même elle relève pour le surplus du fond, cette question peut être résolue, au stade actuel de la procédure, à la faveur des considérations suivantes.
aa) La recourante et défenderesse prétend que les garanties datées du 5 juin 1986 et du 1er septembre 1987 seraient des faux; les autorités pénales paraguayennes auraient condamné Gramont Berres le 30 décembre 1992 pour faux, falsification de sceaux officiels et violation des devoirs de fonction. La recourante ne conteste toutefois pas que Gustavo Gramont Berres a été régulièrement annoncé comme consul auprès du Consulat du Paraguay à Genève du 6 novembre 1979 au 7 février 1989, ainsi qu'il ressort d'une attestation du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) du 16 novembre 1995. La même attestation précise qu'il n'existait, à l'époque, aucune ambassade du Paraguay à Berne, et que Gustavo Gramont Berres n'était pas accrédité en Suisse en tant qu'ambassadeur en mission spéciale.
bb) L'ensemble du droit diplomatique et consulaire est fondé sur les rapports de confiance particuliers qu'entretiennent les Etats contractants. A l'obligation internationale de l'Etat accréditaire de s'abstenir de tout comportement susceptible d'empêcher l'Etat accréditant de s'occuper convenablement de ses affaires, correspond l'obligation de l'Etat accréditant de veiller à ce que les diplomates qui dépendent de lui n'outrepassent pas le cadre de leurs fonctions dans l'Etat accréditaire. La Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 (RS 0.191.02) souligne, dans son préambule, que les privilèges et immunités ne sont pas destinés à avantager des individus, mais à "assurer l'accomplissement efficace de leurs fonctions par les postes consulaires au nom de leurs Etats respectifs". Il en découle que les relations consulaires, empreintes de formalisme dans leur établissement, ont pour corollaire un degré élevé de confiance réciproque entre les Etats qui se les accordent.
cc) En l'espèce, l'établissement des relations consulaires entre la Suisse et le Paraguay s'est fait par consentement mutuel, conformément à l'art. 2 ch. 1 de la Convention de Vienne. De manière générale, les fonctions consulaires consistent notamment à favoriser le développement de relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre l'Etat d'envoi et l'Etat de résidence et à promouvoir de toute autre manière des relations amicales entre eux. La reconnaissance par le DFAE des fonctions officielles de consul à Genève de Gustavo Gramont Berres suppose que les formalités liées à la lettre de provision (art. 11 de la Convention de Vienne) et à l'exequatur, soit l'autorisation de l'Etat de résidence d'admettre le chef de poste consulaire à l'exercice de ses fonctions à Genève (art. 12 de la Convention) ont été régulièrement accomplies. Il en découle que les opérateurs économiques qui ont été amenés à traiter avec Gustavo Gramont Berres pouvaient légitimement partir de l'idée que le consul était dûment habilité à traiter avec eux. Sous l'angle du droit consulaire, même la désignation, le 27 mai 1983, par le Président de la République du Paraguay, de Gramont Berres en qualité d'ambassadeur en mission spéciale, et les précisions données par le Ministre des finances, le 22 mai 1986, sur la nature des fonctions qui étaient confiées à l'intéressé, n'était pas de nature à susciter a priori la méfiance des interlocuteurs européens de Gramont Berres, puisque l'art. 17 ch. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires envisage dans certaines circonstances qu'un fonctionnaire consulaire puisse, dans un Etat où l'Etat d'envoi n'a pas de mission diplomatique, être chargé d'accomplir certains actes diplomatiques. Il en résulte que l'Etat défendeur doit assumer les pouvoirs à tout le moins apparents créés en faveur de celui qu'il considère maintenant comme un falsus procurator.
Le recours II doit par conséquent être rejeté en tant qu'il est recevable.
Recours III (champ d'application matériel de la Convention de Lugano; notion de "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1 al. 1 CL)
5. a) La SACE, défenderesse et recourante sur incident, soulève l'exception d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, au motif que le litige l'opposant à BBL ne saurait être assimilé à une "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL. Elle demande à ce titre l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 1997, en tant qu'il admet la compétence des autorités judiciaires genevoises pour connaître de la demande formée par BBL.
b) Déposé dans les forme et délai (art. 34 al. 1 let. c OJ) utiles, le recours est dirigé contre une décision incidente, rendue par la juridiction suprême du canton, relative à la compétence territoriale (art. 49 al. 1 OJ; ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/ccc, p. 140). Il y a donc lieu en principe d'entrer en matière.
c) La recourante ne prétend pas que des dispositions fédérales en matière de preuves aient été violées; elle se borne, dans l'essentiel de sa partie en fait, à une présentation appellatoire des faits. Dans cette mesure, le recours est irrecevable.
d) Dans son mémoire de recours, puis dans une écriture du 24 juin 1998, la recourante demande de pouvoir répliquer et, en application de l'art. 62 OJ, de plaider l'affaire devant le Tribunal fédéral. Il n'y a pas lieu de donner suite à ces requêtes. Selon l'art. 59 al. 4 seconde phrase OJ, il n'est en règle générale pas procédé à un échange ultérieur d'écritures. Il n'est fait exception à cette règle que dans les cas où la réponse au recours contiendrait des arguments nouveaux et pertinents justifiant, en vertu du droit d'être entendu, que la partie recourante puisse s'exprimer à nouveau (Poudret, COJ II, 1990, no 2.6 ad art. 59 et 61 OJ). En l'espèce, la recourante ne se prévaut pas de son droit d'être entendue, mais évoque la "question de principe posée par l'affaire" et ses "répercussions possibles", motifs qui ne sauraient justifier à eux seuls un droit de répliquer, ou de plaider.
6. Reprenant largement les arguments soutenus devant la cour cantonale, la SACE conteste l'application ratione materiae de la Convention de Lugano. Une entité publique appartenant à l'Etat italien, et contrôlée par lui, ne saurait être partie à des rapports juridiques relevant de la "matière civile et commerciale" au sens de l'art. 1er CL.
a) Dans l'arrêt entrepris du 14 novembre 1997, la Cour de justice a d'abord constaté que la CL était applicable ratione personae, puisque la SACE avait son siège à Rome, et que l'action sur le fond avait été introduite en Suisse (voir art. 2 CL). La CL était également applicable ratione temporis, l'action ayant été introduite en Suisse le 7 février 1995, soit après l'entrée en vigueur de la Convention pour la Suisse, le 1er janvier 1992 (art. 54 al. 1 CL). Cela n'est pas contesté.
Seule reste litigieuse la question de l'application ratione materiae de la Convention. A ce propos, la Cour de justice s'est référée à la doctrine (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 4e éd., 1993, no 6 ad art. 1 CL; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, no 827 p. 337) pour relever que ce qui importe, c'est bien l'objet du litige, et l'existence éventuelle d'un rapport de subordination entre parties. Or en l'espèce, si la SACE est un organisme étatique italien financé par les deniers publics et les primes d'assurance, son but est de promouvoir l'exportation et d'assumer la sécurité des transactions commerciales avec certains Etats. Les contrats conclus par la SACE avec l'intimée constituaient des contrats analogues à ceux que peut conclure un assureur privé. Le fait que les contrats d'assurance litigieux renvoyaient eux-mêmes aux règles du code civil italien (applicable en complément de la loi spéciale italienne sur la SACE, qui ne règle que la question des risques et des opérations commerciales à assurer et des conditions contractuelles) et que ces contrats ne comportent aucune trace d'un rapport de subordination entre cocontractants, permettait de conclure que les contrats d'assurance litigieux relevaient effectivement de la "matière civile et commerciale" et que la Convention de Lugano s'appliquait au litige.
b) Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), et sur les conclusions développées par certains avocats généraux devant elle, la recourante estime que la Cour de justice de la République et canton de Genève a "insuffisamment tenu compte de l'interprétation de la Cour de La Haye" (recte: Luxembourg). Le fait que l'art. 1er de la loi italienne no 227 du 14 mai 1977 instituant la SACE ait institué différents organismes composés de fonctionnaires aurait dû amener la Cour de justice à considérer que la SACE était dépositaire de l'exercice de la puissance publique et ainsi exclure l'application de la Convention (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer du 16 décembre 1980, aff. 814/79, Rec. 1980, p. 3807 ss).
c) Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, RS 0.111). L'étroite dépendance de la Convention de Lugano de 1988 de la Convention de Bruxelles de 1968, qui lui a servi de modèle, est un élément important du "contexte" de l'interprétation qui comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a); et tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule, les Etats parties à la Convention de Lugano se sont montrés désireux d'en assurer "une interprétation aussi uniforme que possible". Comme l'a récemment relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414, consid. 4 p. 421), l'un des moyens destinés à cette interprétation uniforme est une prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres Etats contractants. En outre, dans le préambule du Protocole no 2 précité, les parties contractantes soulignent non seulement "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles", mais également que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la CJCE sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'AELE signataires de la Convention de Lugano (déclaration qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV), ces Etats ont déclaré "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano".
d) De la jurisprudence de la CJCE, il ressort que la notion de "matière civile et commerciale" de l'art. 1er al. 1 de la Convention de Bruxelles - disposition identique à celle de la Convention de Lugano - doit être considérée comme une notion autonome qu'il faut interpréter en se référant, d'une part, aux objectifs et au système de la Convention et, d'autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l'ensemble des systèmes des droits nationaux (voir en particulier CJCE, arrêt du 14 octobre 1976 LTU c. Eurocontrol, aff. 29/76, Rec. 1976, p. 1541 ss, § 3, p. 1550/51 et point 1 du dispositif, p. 1552; CJCE, arrêt Bavaria-Germanair du 14 juillet 1977, aff. 9 et 10/77, Rec. 1977, p. 1517 ss, p. 1525, § 4; CJCE, arrêt Gourdain du 22 février 1979, aff. 173/78, Rec. 1979, p. 733 ss, p. 743, § 3; CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, Rec. 1980, p. 3819, § 7). La Cour de Luxembourg souligne que l'interprétation "autonome" de l'art. 1 al. 1 de la Convention de Bruxelles se justifiait - dans le cadre communautaire - par la nécessité d'assurer, "dans la mesure du possible, l'égalité et l'uniformité des droits et obligations qui en découlent pour les Etats membres contractants et les personnes intéressées" (CJCE, arrêt Etat néerlandais c. Rüffer précité, p. 3821, § 14): une telle exigence implique que le champ d'application de la Convention soit déterminé "essentiellement en raison des éléments qui caractérisent la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou l'objet de celui-ci" (ibid.). Si un rapport juridique a sa source dans un acte relevant de la puissance publique, il est en conséquence exclu du champ d'application matériel de la Convention (ibid., § 15).
e) Il n'y a aucune raison de ne pas suivre cette ligne d'interprétation aux fins de l'application, par le tribunal de céans, de la Convention de Lugano. Le principal avantage de toute interprétation "autonome" d'un traité est d'éviter l'insécurité juridique consécutive au simple renvoi aux droits nationaux des parties contractantes (Olivier Jacot-Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation (Principes communément admis par les juridictions), sous la direction de JEAN-FRANÇOIS PERRIN, Fribourg, 1989, p. 109-125, spéc. p. 115-116; voir également VINCENT BRULHART, La compétence internationale en matière d'assurances dans l'espace judiciaire européen, thèse Fribourg, 1997, p. 19 à propos de la notion centrale d'assurances des art. 7ss CL). L'imprévisibilité de l'interprétation qui en résulterait ruinerait la volonté manifestée par les parties contractantes d'assurer une interprétation aussi uniforme que possible des deux instruments.
Sans doute, la Convention de Bruxelles répond-elle, par son fondement juridique dans le droit constitutionnel communautaire (art. 220 CE, "en tant que de besoin"), à un fonctionnalisme communautaire relevé par la Cour de Luxembourg dès son premier arrêt rendu en application de la Convention de Bruxelles (CJCE, arrêt Tessili c. Dunlop du 6 octobre 1976, aff. 12/76, Rec. 1976, p. 1473 ss, p. 1484-1485, § 9-11; cf. aussi, à propos de la double imposition, CJCE, arrêt Epoux Robert Gilly du 12 mai 1998, aff. C-336/96, § 15). Et il pourrait arriver que l'application conjointe d'une disposition du traité CE (par exemple son art. 6 relatif à l'interdiction de toute discrimination à raison de la nationalité), puisse influencer l'interprétation d'une disposition de la Convention de Bruxelles dans la sphère communautaire, et inhiber une reprise de cette interprétation par les juridictions non communautaires appelées à interpréter les concepts correspondants de la CL (dans ce sens, IVO SCHWANDER, PJA 1994, p. 795-797; contra PAUL VOLKEN, RSDIE 1994, p. 1-2). Mais, mis à part ces cas - qui devraient au demeurant rester rares -, il y a lieu de considérer que les territoires des Etats parties à la Convention de Lugano - même pour ceux d'entre eux pour lesquels la Convention de Lugano n'est que le prolongement des accords de libre échange de 1972 - constituent une "entité" géographique ou un espace judiciaire commun appelant, dans l'intérêt des opérateurs économiques, une application aussi uniforme que possible (cf. CJCE, arrêt Mund et Fester du 10 février 1994, aff. C-398/92, Rec. 1994, p. I-467 ss, p. I-480, § 19; dans ce sens, BRULHART, op.cit. p. 17; comp. ANDREAS FURRER, Das Lugano-Ubereinkommen als europarechtliches Instrument, in: Das Luganer Konvergenzsystem auf dem Prüfstand von Praxis und Politik, PJA 1997, p. 486-501, notamment p. 488 et 497/498).
Etant donné qu'en Suisse, le Tribunal fédéral suit une méthode éclectique pour définir le tracé, dans un cas concret, entre le droit privé et le droit public (ATF 120 II 412 consid. 1b p. 414), il y a lieu de considérer que les critères retenus par la CJCE dans le cadre de son interprétation autonome peuvent être repris par le Tribunal fédéral dans le cadre interprétatif rappelé ci-dessus. En d'autres termes, le critère des personnes (privées ou publiques) parties au rapport juridique considéré n'est pas déterminant, mais bien davantage la question de savoir si, au regard de l'objet du litige, l'autorité en question a agi "jure gestionis" ou "jure imperii". Il convient d'admettre de surcroît que la notion de "matière civile et commerciale" doit être entendue largement, conformément à une tendance générale au plan international et en raison de l'opportunité de favoriser l'effet utile de la Convention de Lugano (voir en particulier DONZALLAZ, op.cit., vol. I p. 335-344, notamment ch. 826/827, 838, 853 et 856).
f) En l'espèce, la SACE, malgré son statut d'organisme étatique italien, financée par le budget de l'Etat et les primes d'assurance, a bien conclu des contrats d'assurance comparables aux contrats que peut passer un assureur privé.
Le contrat d'assurance au sens des art. 7 à 12bis CL, est celui par lequel le preneur se fait promettre, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation, une prestation de l'assureur pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d'un risque (BRULHART, op.cit. p. 96ss, 112). La police conclue à Rome le 26 août 1986 entre la SACE et l'Overland Trust Bank (Genève) correspond à ces critères. Certes, elle se réfère, sous point 1, à la loi italienne no 227 de 1977 (avec modifications) et à l'art. 6 de la loi italienne du 9 février 1979, mais mentionne aussitôt que la garantie SACE est régie, "en plus de la loi et des clauses contenues dans le présent contrat, par les dispositions du Code civil [italien] en matière d'assurances en général et d'assurances contre les dommages en particulier, celles-ci étant donc applicables puisqu'il n'y a pas été spécifiquement dérogé" (ch. 4 du préambule, qui fait, selon le ch. 9 du même préambule "partie intégrante du présent contrat"). Les montants assurés (art. 5), les risques assumés en garantie (art. 4), les obligations de l'assuré et de l'agent (art. 7), la prime (art. 8) - d'un montant de 4'171'104 CHF - due à la SACE comme contrepartie à la garantie accordée, de même que les clauses relatives au remboursement, au délai constitutif du sinistre, au paiement de l'indemnisation, à la subrogation, à la cession des droits, à la prescription et à la loi et au for compétent (art. 9-19), sont typiques de contrats d'assurance privés. Ce contrat - pas plus que les circonstances ayant mené à sa conclusion - ne fait apparaître aucun rapport de subordination entre la SACE et l'OTB ou les banques, de sorte que l'on doit admettre que la SACE a agi pour l'essentiel comme une personne privée. Comme le Tribunal fédéral l'a récemment relevé, l'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (ATF 124 III 134 consid. 2b/aa/bbb p. 139, avec des références à la doctrine).
g) En résumé et en conclusion, la SACE, en concluant le contrat d'assurance litigieux, n'a pas agi dans l'exercice de prérogatives de la puissance publique, mais bien plutôt comme l'aurait fait un simple particulier ("jure gestionis"), en traitant sur un pied d'égalité avec son cocontractant: il s'ensuit qu'aux fins de l'application de la Convention de Lugano, la matière couverte par le contrat peut être qualifiée de "civile et commerciale" au sens de l'art. 1er al. 1 CL et que les dispositions des art. 7 ss CL sont bien applicables. Le recours III doit, en conséquence, être rejeté.
Recours I (compétence ratione loci des juridictions genevoises, art. 8 al. 1 ch. 2 CL)
7. a) Dans leur recours en réforme, les recourantes I, demanderesses, demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 14 novembre 1997 en ce qu'il déclare irrecevable, pour cause d'incompétence ratione loci des tribunaux genevois, l'action dirigée par elles contre la SACE; elles requièrent le Tribunal fédéral de dire et constater que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de leur action.
b) Déposé en temps utile, le recours remplit en outre les conditions de recevabilité posées par les art. 48 al. 1 et 49 al. 1 OJ. Par ailleurs, le moyen tiré de la violation de la Convention de Lugano est recevable dans le cadre du recours en réforme (art. 43 al. 1 OJ), ce traité posant des règles de compétence d'application directe, en particulier de for, dans une contestation pour laquelle le recours en réforme est ouvert.
8. Les recourantes font grief à l'arrêt querellé d'avoir violé l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL. Elles reprochent à la Cour de justice d'avoir considéré qu'elles étaient elles-mêmes "preneurs d'assurance" au sens de cette disposition, autrement dit qu'elles avaient conclu elles-mêmes le contrat d'assurance, de sorte qu'elles ne pouvaient (à la différence de la Banque Bruxelles Lambert, domiciliée à Genève) agir contre la SACE à Genève.
a) L'art. 8 al. 1 ch. 2 CL a la teneur suivante:
"L'assureur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait: (...) 2. dans un autre Etat contractant, devant le tribunal du lieu où le preneur d'assurance a son domicile".
b) La SACE, intimée, conteste, outre l'application de la CL elle-même, celle des dispositions relatives aux contrats d'assurance. Elle estime qu'il s'agirait en l'espèce de simples garanties de paiement, qui ne seraient pas assimilables à un contrat d'assurance privée concernant un risque concret. Une banque - et, a fortiori, un syndicat bancaire - ne saurait se prévaloir des avantages accordés à la partie faible par les art. 7 ss CL.
A titre liminaire, il convient de faire remarquer, au regard tant du préambule de l'art. 1er du Protocole no 2 à la CL sur l'interprétation uniforme de la Convention que de la déclaration des représentants des Gouvernements des Etats signataires de la Convention membres des Communautés européennes (RS 0.275.11), que sur les points d'interprétation litigieux, il n'existe apparemment ni jurisprudence des tribunaux des Etats parties à la CL, ni jurisprudence, antérieure ou postérieure au 16 septembre 1988, de la CJCE ou des tribunaux des Etats des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la CL (Institut suisse de droit comparé, Recueil de la jurisprudence de la Cour des Communautés européennes et des Cours suprêmes des Etats parties relative à la Convention de Lugano, vol. I, II, III, Zurich 1996, 1997, 1998). Cela étant, les arguments de l'intimée ne sont guère concluants.
Les art. 7 ss CL ont certes pour objectif de protéger la partie dite faible, lors de la conclusion d'un contrat d'adhésion. Les cas où une telle protection a été exclue, s'agissant de risques d'envergure, sont toutefois expressément mentionnés aux art. 12 ch. 5 et 12bis CL. Avec raison, l'intimée ne soutient pas que les contrats conclus avec les banques en feraient partie. Par ailleurs, la SACE ne saurait non plus, comme cela est relevé ci-dessus, exciper de sa qualité d'entité publique pour exclure l'application de la section 3 CL (cf. DONZALLAZ, op.cit., vol. III no 5678 p. 590).
c) Dans les deux contrats d'assurance litigieux, conclus à Rome le 26 août 1986 et le 1er octobre 1987, seul apparaît le nom d'Overland Trust Bank, avec siège à Genève, qui a agi en tant qu'agent ou "chef de file" (capofila, agente, dans le texte italien; Agent, Manager, dans le texte anglais). C'est donc lui qui avait conclu le contrat et qui doit être considéré comme "preneur d'assurance" au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., 1996, p. 173). Est en effet preneur d'assurance (policy holder), selon cette disposition, celle des parties au contrat qui recherche, pour elle-même ou pour un tiers, la protection de l'assurance (BRULHART, op.cit. p. 188; DONZALLAZ, op.cit., vol III no 5682 p. 591); c'est précisément en cette qualité qu'OTB a conclu les polices d'assurance et s'est soumis à la juridiction des tribunaux de Rome (voir l'art. 19 de ces polices). Pour leur part, les banques étaient désignées comme assurées (assicurati, guaranteed parties) dans les contrats eux-mêmes, car c'est sur leurs intérêts que pesait le risque couvert (BRULHART, op.cit. p. 189).
La Convention de Lugano, dans sa section III relative à la "Compétence en matière d'assurances" (art. 7-12bis) fait une distinction, aux art. 11 al. 1 et 12 ch. 2, entre le preneur d'assurance (Versicherungsnehmer), l'assuré (Versicherte) et le bénéficiaire (Begünstigte). Or, le for du domicile du preneur d'assurance, au sens de l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, est à la disposition non seulement du preneur d'assurance, mais de toute autre partie (assuré, bénéficiaire) qui a un droit à faire valoir contre l'assureur. La prorogation de for opérée en 1986 par OTB pour lui-même en faveur des juridictions italiennes n'a donc pas eu pour effet d'empêcher les recourantes I, assurées, d'agir aujourd'hui contre l'assureur au for prévu par l'art. 8 al. 1 ch. 2 CL, soit à Genève, lieu où le preneur d'assurance (OTB) a son domicile (voir sur ce point, BRULHART, op.cit. p. 206; voir également GAUDEMET-TALLON, op.cit. p. 173; KROPHOLLER, op.cit., no 2 ad art. 8 CL). En d'autres termes, le domicile genevois d'OTB a créé en l'espèce la compétence des juridictions genevoises pour connaître de toutes actions dirigées contre la SACE. Les recourantes, en tant qu'assurées, peuvent ainsi attraire la SACE à ce for.
Le recours en réforme déposé par les recourantes I doit ainsi être admis, et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il nie l'existence d'un for à Genève, et déclare irrecevable l'action formée par les banques recourantes. | fr | Immunità di giurisdizione di uno Stato. La questione relativa all'immunità di giurisdizione di uno Stato dev'essere decisa prioritariamente, anche se concerne egualmente il merito della vertenza (consid. 3).
Distinzione fra gli atti compiuti iure gestionis e quelli iure imperii (consid. 4a). Nel caso di specie, accordando garanzie analoghe a quelle di un istituto bancario, lo Stato ha agito iure gestionis (consid. 4b). Limiti del potere di rappresentanza di un console in Svizzera (consid. 4c).
Convenzione di Lugano (CL): criteri d'interpretazione; Protocollo n. 2 e dichiarazioni annesse alla CL; campo d'applicazione, art. 1 CL; competenza in materia d'assicurazioni, art. 7 segg., art. 8 cpv. 1 n. 2, 11 cpv. 1, 12 n. 2 e 5 CL.
Criteri d'interpretazione (consid. 6c, 6e e 8b); nozione di "materia civile e commerciale" giusta l'art. 1 cpv. 1 CL (consid. 6d ed e). In concreto, i contratti d'assicurazione conclusi da un organismo statale di assicurazione del credito rientrano in questa categoria (consid. 6f).
Nozione di contraente dell'assicurazione a norma dell'art. 8 cpv. 1 n. 2: il foro del domicilio del contraente dell'assicurazione, ai sensi di questo disposto, è a disposizione non solo del contraente dell'assicurazione ma anche di ogni altra parte (assicurato, beneficiario) che intende far valere un diritto contro l'assicuratore (consid. 8). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,752 | 124 III 401 | 124 III 401
Sachverhalt ab Seite 401
Durch Urteil des Bezirksgerichts Z. vom 5. September 1995 wurde die Ehe von C.L. und D.L. geschieden. Die beiden Töchter A.L., geboren am 24. Dezember 1989, und B.L., geboren am 12. April 1991, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter (D.L.) gestellt. D.L. heiratete am 25. April 1997 E.M. und trägt seither den Familiennamen "M.".
D.M. stellte mit Eingabe vom 11. Juli 1997 bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich für A.L. und B.L. das Gesuch, es sei den beiden zu gestatten, fortan ebenfalls den Familiennamen "M." zu führen.
C.L. beantragte die Abweisung des Gesuchs.
Mit Verfügung vom 6. November 1997 gab die Direktion des Innern dem Gesuch statt und bewilligte A.L. und B.L. die Änderung des Familiennamens in "M.".
C.L. rekurrierte hiergegen, worauf das kantonale Obergericht (II. Zivilkammer) am 15. Juni 1998 beschloss, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Die durch ihre Mutter vertretenen A.L. und B.L. haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Namensänderungsgesuch gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB).
a) Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4 S. 55; BGE 117 II 6 E. 2 S. 8 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149 mit Hinweis; dazu auch BGE 116 IV 288 E. 2b S. 290 f.).
b) Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4, 247 E. 4b S. 249).
aa) Geleitet vom Gedanken, dass dem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund des Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde, gestand das Bundesgericht ihm bis vor kurzem grundsätzlich ein legitimes Interesse daran zu, seinen Namen mit demjenigen der sozialen Familie in Einklang zu bringen (statt vieler: BGE 119 II 307 E. 3c S. 309). Die Änderung des Familiennamens wurde regelmässig auch dort bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebte und diese ihren früheren Namen wieder angenommen hat (vgl. BGE 110 II 433 ff.; BGE 109 II 177 ff.) oder die Mutter wieder geheiratet und das Kind in die mit dem Stiefvater neu gegründete Familie aufgenommen hat (vgl. BGE 99 Ia 561 ff.).
bb) In jüngerer Zeit ist das Bundesgericht von dieser eher grosszügigen Praxis abgewichen: So hat es mit Urteil vom 5. April 1995 (BGE 121 III 145 ff.) die Berufung eines Kindes abgewiesen, das mit seiner Mutter und deren Konkubinatspartner, der zugleich sein Vater ist, in Hausgemeinschaft lebte. Dem Kind war von den kantonalen Instanzen die Annahme des Familiennamens des Konkubinatspartners der Mutter verweigert worden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse durch die Gesellschaft sich verändert habe und deshalb nicht mehr mit den sozialen Nachteilen argumentiert werden könne, denen Kinder wegen des Namensunterschieds ausgesetzt seien; angesichts des bereits seit einigen Jahren eingetretenen Sinneswandels lasse sich nicht mehr schon allein in der Tatsache eines stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken (E. 2c S. 148). In die gleiche Richtung hatte schon der in diesem Urteil (E. 2a S. 147) zitierte nicht veröffentlichte Entscheid aus dem Jahre 1993 gewiesen: Dort war festgehalten worden, dass mit dem allgemeinen Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens dargetan sei. Infolge der Zunahme von Scheidungen und deren sich gewandelten Beurteilung durch die Gesellschaft - ähnliches gilt für Konkubinatsverhältnisse - erwachsen Kindern kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse aufgrund des Namens erkennbar sind (zur Frage der Namensänderung bei Kindern geschiedener Eltern vgl. auch THOMAS GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379).
3. a) Das Obergericht hebt im angefochtenen Entscheid hervor, dass, von ausserordentlichen Verhältnissen abgesehen, heutzutage Namensdiskrepanzen zwischen Mutter und Kind nicht mehr ohne weiteres als stigmatisierend zu betrachten seien. Besondere Umstände, die eine Namensänderung zu rechtfertigen vermöchten, würden im konkreten Fall nicht dargetan. Die Mutter der Berufungsklägerinnen habe lediglich vorgebracht, das Gesuch basiere "einzig und allein auf der spezifischen Situation der Kinder und derjenigen ... (der) Familie". Dass sich die beiden Mädchen als Teil der neuen Stieffamilie empfinden würden, sei indessen nichts denn natürlich, für sich allein aber kein Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu einer Namensänderung. Ebensowenig liege ein wichtiger Grund darin, dass die Berufungsklägerinnen in der Schule bereits den "neuen" Namen führten und, fraglos durch Mutter oder Stiefvater veranlasst, mit dem stiefväterlichen Namen in die Klassentelephonliste aufgenommen worden seien. Die Vorinstanz bemerkt des Weitern, dass nichts vorgebracht werde, was darauf schliessen liesse, dass die beiden auf Grund irgendwelcher nicht ersichtlicher Besonderheiten unter der derzeitigen namensrechtlichen Situation zu leiden hätten. Im Übrigen erstaune, dass die Mutter bei ihrer Heirat, die nur rund 2 1/2 Monate vor dem Einreichen des Namensänderungsgesuchs stattgefunden habe, nicht von der ihr in Art. 160 Abs. 2 ZGB gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, um die Namenseinheit zwischen ihr und den Kindern aufrechtzuerhalten. Als unerheblich erachtet das Obergericht ferner, dass eine Adoption der Berufungsklägerinnen (durch den Stiefvater) einstweilen nicht beabsichtigt sei, da dieser Umstand nur dann für eine Namensänderung sprechen würde, wenn eine Adoption aus triftigen Gründen ausser Betracht fiele, hier jedoch lediglich ein nicht weiter begründeter Verzicht auf "absehbare Zeit" vorliege. Für eine Namensänderung nicht ausreichend ist nach Ansicht der Vorinstanz schliesslich ebenso die blosse Tatsache einer zweijährigen Wohngemeinschaft.
b) Die Berufungsklägerinnen setzen sich mit der jüngsten Rechtsprechung nicht auseinander und bringen insbesondere nichts vor, was es rechtfertigen würde, davon abzuweichen. Ihre Ausführungen sind auch sonst unbehelflich:
aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der erst seit rund zwei Jahren bestehenden Wohngemeinschaft bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB hauptsächlich geprüft hat, ob den beiden Mädchen wegen der fehlenden Einheit des Familiennamens Nachteile erwüchsen. Aufgrund der von ihr verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten liegt sodann in der Verneinung der Frage kein fehlerhafter Gebrauch des Ermessens, so dass auch aus dieser Sicht Bundesrecht nicht verletzt ist. Aus dem Wunsch der heute rund 7- und 9-jährigen Berufungsklägerinnen, gleich zu heissen wie die Personen, die ihnen im Alltag als Eltern und Schwester begegnen, ergibt sich kein wichtiger Grund für eine Namensänderung. Abgesehen davon, wären diesem Wunsch mögliche spätere Auswirkungen gegenüberzustellen, die sich aus der Verschleierung der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten.
Soziale Nachteile werden in der Berufungsschrift insofern angedeutet, als die Mutter der Berufungsklägerinnen erklärt, es lebe sich im sozialen Alltag (Behörden, Schule usw.) als Frau M. sehr viel leichter denn als Frau L. Das in die gleiche Richtung weisende Vorbringen im Namensänderungsgesuch vom 11. Juli 1997, in der "heutigen innenpolitischen Wetterlage" sei der Alltag mit dem Familiennamen "M." wesentlich einfacher zu bewältigen als mit dem Familiennamen "L.", hat das Obergericht mit dem Bemerken zurückgewiesen, letzterer könne nicht als problembehaftet gelten. Auch diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen vermöchte ein sozialer Nachteil ohnehin nur dann eine Namensänderung zu rechtfertigen, wenn er ernsthafter Natur wäre (BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). Mit den erwähnten vagen Andeutungen ist die erforderliche Intensität jedoch von vornherein nicht dargetan.
bb) Die vom Obergericht zusätzlich angestellten Überlegungen im Zusammenhang mit dem einstweiligen Verzicht auf Adoption der Berufungsklägerinnen und mit dem Versäumnis ihrer Mutter, die Namenseinheit bei der Heirat aufrechtzuerhalten, brauchen nach dem Gesagten nicht näher erörtert zu werden. Dem in der Berufung hiezu Ausgeführten lässt sich im Übrigen nicht entnehmen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufung ist in diesem Punkt daher gar nicht einzutreten. | de | Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ein Kind geschiedener Eltern, das unter der elterlichen Gewalt der Mutter steht und in deren durch Wiederheirat gegründeter neuer Familie lebt, hat nur bei Vorliegen besonderer Umstände Anspruch auf Annahme des Familiennamens des Stiefvaters. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,753 | 124 III 401 | 124 III 401
Sachverhalt ab Seite 401
Durch Urteil des Bezirksgerichts Z. vom 5. September 1995 wurde die Ehe von C.L. und D.L. geschieden. Die beiden Töchter A.L., geboren am 24. Dezember 1989, und B.L., geboren am 12. April 1991, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter (D.L.) gestellt. D.L. heiratete am 25. April 1997 E.M. und trägt seither den Familiennamen "M.".
D.M. stellte mit Eingabe vom 11. Juli 1997 bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich für A.L. und B.L. das Gesuch, es sei den beiden zu gestatten, fortan ebenfalls den Familiennamen "M." zu führen.
C.L. beantragte die Abweisung des Gesuchs.
Mit Verfügung vom 6. November 1997 gab die Direktion des Innern dem Gesuch statt und bewilligte A.L. und B.L. die Änderung des Familiennamens in "M.".
C.L. rekurrierte hiergegen, worauf das kantonale Obergericht (II. Zivilkammer) am 15. Juni 1998 beschloss, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Die durch ihre Mutter vertretenen A.L. und B.L. haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Namensänderungsgesuch gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB).
a) Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4 S. 55; BGE 117 II 6 E. 2 S. 8 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149 mit Hinweis; dazu auch BGE 116 IV 288 E. 2b S. 290 f.).
b) Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4, 247 E. 4b S. 249).
aa) Geleitet vom Gedanken, dass dem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund des Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde, gestand das Bundesgericht ihm bis vor kurzem grundsätzlich ein legitimes Interesse daran zu, seinen Namen mit demjenigen der sozialen Familie in Einklang zu bringen (statt vieler: BGE 119 II 307 E. 3c S. 309). Die Änderung des Familiennamens wurde regelmässig auch dort bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebte und diese ihren früheren Namen wieder angenommen hat (vgl. BGE 110 II 433 ff.; BGE 109 II 177 ff.) oder die Mutter wieder geheiratet und das Kind in die mit dem Stiefvater neu gegründete Familie aufgenommen hat (vgl. BGE 99 Ia 561 ff.).
bb) In jüngerer Zeit ist das Bundesgericht von dieser eher grosszügigen Praxis abgewichen: So hat es mit Urteil vom 5. April 1995 (BGE 121 III 145 ff.) die Berufung eines Kindes abgewiesen, das mit seiner Mutter und deren Konkubinatspartner, der zugleich sein Vater ist, in Hausgemeinschaft lebte. Dem Kind war von den kantonalen Instanzen die Annahme des Familiennamens des Konkubinatspartners der Mutter verweigert worden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse durch die Gesellschaft sich verändert habe und deshalb nicht mehr mit den sozialen Nachteilen argumentiert werden könne, denen Kinder wegen des Namensunterschieds ausgesetzt seien; angesichts des bereits seit einigen Jahren eingetretenen Sinneswandels lasse sich nicht mehr schon allein in der Tatsache eines stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken (E. 2c S. 148). In die gleiche Richtung hatte schon der in diesem Urteil (E. 2a S. 147) zitierte nicht veröffentlichte Entscheid aus dem Jahre 1993 gewiesen: Dort war festgehalten worden, dass mit dem allgemeinen Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens dargetan sei. Infolge der Zunahme von Scheidungen und deren sich gewandelten Beurteilung durch die Gesellschaft - ähnliches gilt für Konkubinatsverhältnisse - erwachsen Kindern kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse aufgrund des Namens erkennbar sind (zur Frage der Namensänderung bei Kindern geschiedener Eltern vgl. auch THOMAS GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379).
3. a) Das Obergericht hebt im angefochtenen Entscheid hervor, dass, von ausserordentlichen Verhältnissen abgesehen, heutzutage Namensdiskrepanzen zwischen Mutter und Kind nicht mehr ohne weiteres als stigmatisierend zu betrachten seien. Besondere Umstände, die eine Namensänderung zu rechtfertigen vermöchten, würden im konkreten Fall nicht dargetan. Die Mutter der Berufungsklägerinnen habe lediglich vorgebracht, das Gesuch basiere "einzig und allein auf der spezifischen Situation der Kinder und derjenigen ... (der) Familie". Dass sich die beiden Mädchen als Teil der neuen Stieffamilie empfinden würden, sei indessen nichts denn natürlich, für sich allein aber kein Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu einer Namensänderung. Ebensowenig liege ein wichtiger Grund darin, dass die Berufungsklägerinnen in der Schule bereits den "neuen" Namen führten und, fraglos durch Mutter oder Stiefvater veranlasst, mit dem stiefväterlichen Namen in die Klassentelephonliste aufgenommen worden seien. Die Vorinstanz bemerkt des Weitern, dass nichts vorgebracht werde, was darauf schliessen liesse, dass die beiden auf Grund irgendwelcher nicht ersichtlicher Besonderheiten unter der derzeitigen namensrechtlichen Situation zu leiden hätten. Im Übrigen erstaune, dass die Mutter bei ihrer Heirat, die nur rund 2 1/2 Monate vor dem Einreichen des Namensänderungsgesuchs stattgefunden habe, nicht von der ihr in Art. 160 Abs. 2 ZGB gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, um die Namenseinheit zwischen ihr und den Kindern aufrechtzuerhalten. Als unerheblich erachtet das Obergericht ferner, dass eine Adoption der Berufungsklägerinnen (durch den Stiefvater) einstweilen nicht beabsichtigt sei, da dieser Umstand nur dann für eine Namensänderung sprechen würde, wenn eine Adoption aus triftigen Gründen ausser Betracht fiele, hier jedoch lediglich ein nicht weiter begründeter Verzicht auf "absehbare Zeit" vorliege. Für eine Namensänderung nicht ausreichend ist nach Ansicht der Vorinstanz schliesslich ebenso die blosse Tatsache einer zweijährigen Wohngemeinschaft.
b) Die Berufungsklägerinnen setzen sich mit der jüngsten Rechtsprechung nicht auseinander und bringen insbesondere nichts vor, was es rechtfertigen würde, davon abzuweichen. Ihre Ausführungen sind auch sonst unbehelflich:
aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der erst seit rund zwei Jahren bestehenden Wohngemeinschaft bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB hauptsächlich geprüft hat, ob den beiden Mädchen wegen der fehlenden Einheit des Familiennamens Nachteile erwüchsen. Aufgrund der von ihr verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten liegt sodann in der Verneinung der Frage kein fehlerhafter Gebrauch des Ermessens, so dass auch aus dieser Sicht Bundesrecht nicht verletzt ist. Aus dem Wunsch der heute rund 7- und 9-jährigen Berufungsklägerinnen, gleich zu heissen wie die Personen, die ihnen im Alltag als Eltern und Schwester begegnen, ergibt sich kein wichtiger Grund für eine Namensänderung. Abgesehen davon, wären diesem Wunsch mögliche spätere Auswirkungen gegenüberzustellen, die sich aus der Verschleierung der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten.
Soziale Nachteile werden in der Berufungsschrift insofern angedeutet, als die Mutter der Berufungsklägerinnen erklärt, es lebe sich im sozialen Alltag (Behörden, Schule usw.) als Frau M. sehr viel leichter denn als Frau L. Das in die gleiche Richtung weisende Vorbringen im Namensänderungsgesuch vom 11. Juli 1997, in der "heutigen innenpolitischen Wetterlage" sei der Alltag mit dem Familiennamen "M." wesentlich einfacher zu bewältigen als mit dem Familiennamen "L.", hat das Obergericht mit dem Bemerken zurückgewiesen, letzterer könne nicht als problembehaftet gelten. Auch diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen vermöchte ein sozialer Nachteil ohnehin nur dann eine Namensänderung zu rechtfertigen, wenn er ernsthafter Natur wäre (BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). Mit den erwähnten vagen Andeutungen ist die erforderliche Intensität jedoch von vornherein nicht dargetan.
bb) Die vom Obergericht zusätzlich angestellten Überlegungen im Zusammenhang mit dem einstweiligen Verzicht auf Adoption der Berufungsklägerinnen und mit dem Versäumnis ihrer Mutter, die Namenseinheit bei der Heirat aufrechtzuerhalten, brauchen nach dem Gesagten nicht näher erörtert zu werden. Dem in der Berufung hiezu Ausgeführten lässt sich im Übrigen nicht entnehmen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufung ist in diesem Punkt daher gar nicht einzutreten. | de | Changement de nom (art. 30 al. 1 CC). L'enfant de parents divorcés, qui est sous l'autorité parentale de sa mère et vit dans la famille que cette dernière a nouvellement constituée du fait de son remariage, n'a le droit de prendre le patronyme de son beau-père que s'il existe des circonstances particulières. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,754 | 124 III 401 | 124 III 401
Sachverhalt ab Seite 401
Durch Urteil des Bezirksgerichts Z. vom 5. September 1995 wurde die Ehe von C.L. und D.L. geschieden. Die beiden Töchter A.L., geboren am 24. Dezember 1989, und B.L., geboren am 12. April 1991, wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter (D.L.) gestellt. D.L. heiratete am 25. April 1997 E.M. und trägt seither den Familiennamen "M.".
D.M. stellte mit Eingabe vom 11. Juli 1997 bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich für A.L. und B.L. das Gesuch, es sei den beiden zu gestatten, fortan ebenfalls den Familiennamen "M." zu führen.
C.L. beantragte die Abweisung des Gesuchs.
Mit Verfügung vom 6. November 1997 gab die Direktion des Innern dem Gesuch statt und bewilligte A.L. und B.L. die Änderung des Familiennamens in "M.".
C.L. rekurrierte hiergegen, worauf das kantonale Obergericht (II. Zivilkammer) am 15. Juni 1998 beschloss, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Die durch ihre Mutter vertretenen A.L. und B.L. haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Namensänderungsgesuch gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB).
a) Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4 S. 55; BGE 117 II 6 E. 2 S. 8 f.; BGE 116 II 145 E. 6a S. 149 mit Hinweis; dazu auch BGE 116 IV 288 E. 2b S. 290 f.).
b) Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische Interessen im Spiele stehen können (BGE 108 II 1 E. 5a S. 4, 247 E. 4b S. 249).
aa) Geleitet vom Gedanken, dass dem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund des Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde, gestand das Bundesgericht ihm bis vor kurzem grundsätzlich ein legitimes Interesse daran zu, seinen Namen mit demjenigen der sozialen Familie in Einklang zu bringen (statt vieler: BGE 119 II 307 E. 3c S. 309). Die Änderung des Familiennamens wurde regelmässig auch dort bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebte und diese ihren früheren Namen wieder angenommen hat (vgl. BGE 110 II 433 ff.; BGE 109 II 177 ff.) oder die Mutter wieder geheiratet und das Kind in die mit dem Stiefvater neu gegründete Familie aufgenommen hat (vgl. BGE 99 Ia 561 ff.).
bb) In jüngerer Zeit ist das Bundesgericht von dieser eher grosszügigen Praxis abgewichen: So hat es mit Urteil vom 5. April 1995 (BGE 121 III 145 ff.) die Berufung eines Kindes abgewiesen, das mit seiner Mutter und deren Konkubinatspartner, der zugleich sein Vater ist, in Hausgemeinschaft lebte. Dem Kind war von den kantonalen Instanzen die Annahme des Familiennamens des Konkubinatspartners der Mutter verweigert worden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse durch die Gesellschaft sich verändert habe und deshalb nicht mehr mit den sozialen Nachteilen argumentiert werden könne, denen Kinder wegen des Namensunterschieds ausgesetzt seien; angesichts des bereits seit einigen Jahren eingetretenen Sinneswandels lasse sich nicht mehr schon allein in der Tatsache eines stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken (E. 2c S. 148). In die gleiche Richtung hatte schon der in diesem Urteil (E. 2a S. 147) zitierte nicht veröffentlichte Entscheid aus dem Jahre 1993 gewiesen: Dort war festgehalten worden, dass mit dem allgemeinen Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens dargetan sei. Infolge der Zunahme von Scheidungen und deren sich gewandelten Beurteilung durch die Gesellschaft - ähnliches gilt für Konkubinatsverhältnisse - erwachsen Kindern kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse aufgrund des Namens erkennbar sind (zur Frage der Namensänderung bei Kindern geschiedener Eltern vgl. auch THOMAS GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379).
3. a) Das Obergericht hebt im angefochtenen Entscheid hervor, dass, von ausserordentlichen Verhältnissen abgesehen, heutzutage Namensdiskrepanzen zwischen Mutter und Kind nicht mehr ohne weiteres als stigmatisierend zu betrachten seien. Besondere Umstände, die eine Namensänderung zu rechtfertigen vermöchten, würden im konkreten Fall nicht dargetan. Die Mutter der Berufungsklägerinnen habe lediglich vorgebracht, das Gesuch basiere "einzig und allein auf der spezifischen Situation der Kinder und derjenigen ... (der) Familie". Dass sich die beiden Mädchen als Teil der neuen Stieffamilie empfinden würden, sei indessen nichts denn natürlich, für sich allein aber kein Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu einer Namensänderung. Ebensowenig liege ein wichtiger Grund darin, dass die Berufungsklägerinnen in der Schule bereits den "neuen" Namen führten und, fraglos durch Mutter oder Stiefvater veranlasst, mit dem stiefväterlichen Namen in die Klassentelephonliste aufgenommen worden seien. Die Vorinstanz bemerkt des Weitern, dass nichts vorgebracht werde, was darauf schliessen liesse, dass die beiden auf Grund irgendwelcher nicht ersichtlicher Besonderheiten unter der derzeitigen namensrechtlichen Situation zu leiden hätten. Im Übrigen erstaune, dass die Mutter bei ihrer Heirat, die nur rund 2 1/2 Monate vor dem Einreichen des Namensänderungsgesuchs stattgefunden habe, nicht von der ihr in Art. 160 Abs. 2 ZGB gebotenen Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, um die Namenseinheit zwischen ihr und den Kindern aufrechtzuerhalten. Als unerheblich erachtet das Obergericht ferner, dass eine Adoption der Berufungsklägerinnen (durch den Stiefvater) einstweilen nicht beabsichtigt sei, da dieser Umstand nur dann für eine Namensänderung sprechen würde, wenn eine Adoption aus triftigen Gründen ausser Betracht fiele, hier jedoch lediglich ein nicht weiter begründeter Verzicht auf "absehbare Zeit" vorliege. Für eine Namensänderung nicht ausreichend ist nach Ansicht der Vorinstanz schliesslich ebenso die blosse Tatsache einer zweijährigen Wohngemeinschaft.
b) Die Berufungsklägerinnen setzen sich mit der jüngsten Rechtsprechung nicht auseinander und bringen insbesondere nichts vor, was es rechtfertigen würde, davon abzuweichen. Ihre Ausführungen sind auch sonst unbehelflich:
aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der erst seit rund zwei Jahren bestehenden Wohngemeinschaft bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB hauptsächlich geprüft hat, ob den beiden Mädchen wegen der fehlenden Einheit des Familiennamens Nachteile erwüchsen. Aufgrund der von ihr verbindlich festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten liegt sodann in der Verneinung der Frage kein fehlerhafter Gebrauch des Ermessens, so dass auch aus dieser Sicht Bundesrecht nicht verletzt ist. Aus dem Wunsch der heute rund 7- und 9-jährigen Berufungsklägerinnen, gleich zu heissen wie die Personen, die ihnen im Alltag als Eltern und Schwester begegnen, ergibt sich kein wichtiger Grund für eine Namensänderung. Abgesehen davon, wären diesem Wunsch mögliche spätere Auswirkungen gegenüberzustellen, die sich aus der Verschleierung der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten.
Soziale Nachteile werden in der Berufungsschrift insofern angedeutet, als die Mutter der Berufungsklägerinnen erklärt, es lebe sich im sozialen Alltag (Behörden, Schule usw.) als Frau M. sehr viel leichter denn als Frau L. Das in die gleiche Richtung weisende Vorbringen im Namensänderungsgesuch vom 11. Juli 1997, in der "heutigen innenpolitischen Wetterlage" sei der Alltag mit dem Familiennamen "M." wesentlich einfacher zu bewältigen als mit dem Familiennamen "L.", hat das Obergericht mit dem Bemerken zurückgewiesen, letzterer könne nicht als problembehaftet gelten. Auch diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen vermöchte ein sozialer Nachteil ohnehin nur dann eine Namensänderung zu rechtfertigen, wenn er ernsthafter Natur wäre (BGE 121 III 145 E. 2c S. 148). Mit den erwähnten vagen Andeutungen ist die erforderliche Intensität jedoch von vornherein nicht dargetan.
bb) Die vom Obergericht zusätzlich angestellten Überlegungen im Zusammenhang mit dem einstweiligen Verzicht auf Adoption der Berufungsklägerinnen und mit dem Versäumnis ihrer Mutter, die Namenseinheit bei der Heirat aufrechtzuerhalten, brauchen nach dem Gesagten nicht näher erörtert zu werden. Dem in der Berufung hiezu Ausgeführten lässt sich im Übrigen nicht entnehmen, inwiefern eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufung ist in diesem Punkt daher gar nicht einzutreten. | de | Cambiamento del nome (art. 30 cpv. 1 CC). Il figlio di genitori divorziati, che sottostà all'autorità parentale della madre e che vive nella famiglia creata da questa con un nuovo matrimonio, ha diritto ad assumere il cognome del patrigno solo se ricorrono circostanze particolari. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,755 | 124 III 406 | 124 III 406
Sachverhalt ab Seite 407
A.- Der am 9. Januar 1990 verstorbene D. hatte mehrere eigenhändige letztwillige Verfügungen errichtet. In einem Testament vom 17. Juni 1988 hatte er seine Töchter B. und C. auf den Pflichtteil gesetzt und Haus, Mobiliar sowie sonstiges A. vermacht; gemäss letztwilliger Verfügung vom 22. Juni 1988 wurden seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt, die frei werdende Quote je zur Hälfte E. und A. vermacht und als Teilungsvorschrift angeordnet, dass die eingesetzten Erben die Liegenschaft F. zugewiesen erhalten. In einem Testament vom 24. Oktober 1988 hatte er seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt und die freiwerdende Quote der Zunft G. vermacht. In einem "Zusatz" vom 3. Februar 1989 zum Testament vom 17. Juni 1988 hatte er erklärt, nur das Testament vom Juni 1988 mit dem neuen Zusatz solle gelten und alle anderen früheren Testamente sollten ungültig sein; ferner verfügte er darin, sein Haus erhalte A. und seine Töchter seien auf den Pflichtteil gesetzt.
Am 14. Juni 1989 errichtete er folgende letztwillige Verfügung:
"Tetstament.
Ich D., geb. 1907 Widerrufe hiermit meine früheren letztwilligen
Verfügungen und bestime, dass im Bezug auf meinen Nachlass die gesetzliche
Regelung gelten soll."
Am 26. Juli 1989 verfügte er:
"Testamentaufhebung.
Ich D., geb. ... 1907, bestätige nochmals, dass ich die Abänderung die ich
am 14. Juni 1989 im Spital H. geschrieben habe, als gültig erkläre."
B.- Mit Klage vom 7. Januar 1991 begehrte A.:
"Es seien die letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989
des am 9. Januar 1990 verstorbenen D., geb. ... 1907, von I. und K.,
wohnhaft gewesen F., gemäss ZGB 519 als ungültig zu erklären,
- es sei der Nachlass des Erblassers D. festzustellen und im Sinne seiner
als gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit
demjenigen vom 22. Juni 1988 zu teilen,
- insbesondere sei bei der Teilung die Liegenschaft F., dem Kläger
zuzuweisen gegen Leistung einer noch zu bestimmenden Ausgleichszahlung an
die Beklagten,
- ev. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger im Sinne der
nachstehenden Ausführungen eine noch zu bestimmende Summe zu bezahlen."
Das Bezirksgericht L. wies in einem Vorentscheid vom 7. Juli 1995, welcher auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt war, die Klage betreffend Ungültigkeit dieser letztwilligen Verfügungen ab und stellte fest, jene vom 26. Juli 1989 sei gültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das A. mit Berufung gelangt war, beschloss am 29. Juli 1997, auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, werde nicht eingetreten; es erkannte ferner, das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, werde abgewiesen, und es werde festgestellt, dass diese gültig sei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von A. gegen das Urteil des Obergerichts geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 14. Januar 1998 ab.
C.- A. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 ungültig zu erklären; sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, den Nachlass festzustellen und im Sinne der gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit jenem vom 22. Juni 1988 zu teilen, wobei die Liegenschaft F. ihm zuzuweisen sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht hat das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt und wie in der Folge auch das Obergericht bloss darüber, nicht aber über die weiteren Begehren, insbesondere jenes auf Teilung des Nachlasses, befunden.
a) Ob Testamente gültig sind, bildet materiellrechtliche Vorfrage der Teilung, deren Beantwortung diese präjudiziert. Wird die Gültigkeit des Testaments wie hier zum Gegenstand eines besonderen Rechtsbegehrens neben anderen - insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses - gemacht, so stellt der Entscheid darüber ein Teilurteil, nicht einen Vor- oder Zwischenentscheid dar, falls wie vorliegend die anderen Begehren unbeurteilt geblieben sind; denn es wird über eines der gestellten mehreren Klagebegehren in vollstreckungsfähiger Erledigung, nicht lediglich über eine streitige, Prozess- oder Anspruchsvoraussetzungen betreffende Vor- oder Zwischenfrage entschieden, von deren Beantwortung zwar das Schicksal von Klagebegehren abhängt, die aber unbeurteilt bleiben (BGE 104 II 285 E. 1b; BGE 107 II 352 E. 2, je mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.1.7.1 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 69, S. 97; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 196 Nr. 267; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1997, 7. Kapitel, N. 95; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 2 f. zu § 189 ZPO/ZH).
Teilurteile sind mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (BGE 123 III 140 E. 2a; BGE 117 II 349 E. 2a, je mit Hinweisen). Das Begehren auf Ungültigerklärung der beiden Testamente hätte für sich allein, also nicht notwendigerweise und nur im Zusammenhang mit anderen Begehren, insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses, anhängig gemacht werden können; dessen Beurteilung präjudiziert den Entscheid über die restlichen Begehren, zumal sich je danach, ob der Betreffende als Erbe am Nachlass überhaupt beteiligt ist, die Teilungsquoten und -betreffnisse verändern.
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, mit der vorgängigen Beurteilung der Gültigkeit der beiden Testamente könne in erheblichem Masse Kosten und Zeit gespart werden. Es kann daher offen gelassen werden, ob das für die Anfechtung anderer selbständiger Vor- oder Zwischenentscheide gemäss Art. 50 Abs. 1 OG verlangte Erfordernis, es müsse ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können, so dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheine, in der Regel auch für Teilurteile gelte (BGE 123 III 140 E. 2a mit Hinweisen). Die Pflicht zur Begründung des Vorliegens der besonderen Eintretensvoraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 OG (BGE 118 II 91 E. 1a), die im Übrigen in der Literatur unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 1 OG in Frage gestellt wird (POUDRET, a.a.O., N. 2.6 zu Art. 50 OG; BIRCHMEIER, SJK 937 S. 7 Ziff. 5; WURZBURGER, a.a.O., S. 295 Nr. 309 und S. 11 Nr. 9), kann nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres auch für Teilurteile bejaht werden, die unter Art. 48 OG fallen (BGE 104 II 285 E. 1b); denn diese Bestimmung enthält keinerlei Art. 50 Abs. 1 OG entsprechende Vorbehalte. Die Eintretensvoraussetzungen nicht besonders begründet zu haben, kann dem Kläger daher nicht schaden, umso mehr als die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen und frei zu prüfen ist (BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Obergerichts ist in zwei mit unterschiedlicher Rechtsmittelbelehrung versehene Teile gegliedert: einen Beschluss, durch welchen auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, nicht eingetreten wird, und ein Urteil, durch welches das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, abgewiesen und deren Gültigkeit festgestellt wird. Der Kläger ficht beide mit Berufung an. Aus der allenfalls unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im Beschluss des Obergerichts, welche das Bundesgericht ohnehin nicht zu binden vermöchte, kann dem Kläger daher kein Nachteil erwachsen sein, der zu beheben wäre (BGE 117 II 508 E. 2 S. 511 mit Hinweisen).
Beim Erkenntnis, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, handelt es sich um einen Entscheid, durch den materiell in der Sache befunden worden ist; als solches kann es mit Berufung angefochten werden (BGE 122 III 92 E. 2a). Berufungsfähig wäre - ebenso für sich allein betrachtet - der Nichteintretensbeschluss, sofern durch diesen die Beurteilung der Gültigkeit des Testamentes vom 14. Juni 1989 aus einem Grund abgelehnt worden wäre, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (BGE 120 II 352 E. 1b mit Hinweisen). Ist dieses Erfordernis strikt und in dem Sinne zu verstehen, dass nur die allein und unmittelbar aus diesem Grund sich ergebende rechtliche Unmöglichkeit erneuter Klageanhebung beachtlich ist (BGE 86 II 123), wäre es durch den Nichteintretensbeschluss nicht erfüllt; und das Gleiche gälte bei fehlendem Rechtsschutzinteresse. Bei dieser restriktiven Zulassungspraxis, welche von POUDRET (a.a.O., N. 1.1.4 zu Art. 48 OG) kritisiert wird, wäre fraglich, ob nicht auch eine im Zusammenwirken mit anderen Gründen eingetretene rechtliche Unmöglichkeit (z.B. die Verjährung nach Art. 521 ZGB) zu verhindern vermöchte, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nichts schliesst jedoch aus, dass sich das Rechtsschutzinteresse nachträglich einstellen kann. Vorliegend besteht indessen eine besondere Konstellation, indem in ein und demselben, auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen beschränkten Verfahren durch einen einzigen Entscheid - allerdings in Beschluss und Urteil aufgegliedert - über die beiden Ungültigkeitsbegehren befunden worden ist; letztere hängen insofern voneinander ab, als die Abweisung des Ungültigkeitsbegehrens betreffend das Testament vom 26. Juli 1989 notwendigerweise das Rechtsschutzinteresse für das Ungültigkeitsbegehren betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 dahinfallen lässt. Diese innere Verknüpfung erlaubt eine getrennte, voneinander losgelöste Betrachtungsweise nicht, welche dazu führte, dass auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung mangels Endgültigkeit desselben, damit aber auch auf die Berufung gegen die Feststellung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 nicht eingetreten werden könnte. Für deren Beurteilung mangelte das Interesse, wenn die Ungültigkeit des Testaments vom 14. Juni 1989, welches die Anordnung der gesetzlichen Erbfolgen enthält, nicht festgestellt, dieses also als gültig zu betrachten wäre. Solange das Urteil, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, besteht - und das trifft bei Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unbekümmert darum zu, ob es bei Abschluss des Berufungsverfahrens noch Bestand habe -, ist ein Nichteintreten auf das Ungültigkeitsbegehren bezüglich des Testaments vom 14. Juni 1989 ausgeschlossen. Denn der Konnex zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann. Auch auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung ist deshalb einzutreten.
c) Der für die Berufung erforderliche, wenigstens Fr. 8'000.-- betragende Streitwert ist erreicht.
d) Soweit die Berufungsanträge über die Begehren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 hinausgehen, auf deren Beurteilung das kantonale Verfahren beschränkt worden ist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
3. Die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ist vom Erblasser mit "Testamentaufhebung" überschrieben, und er bestätigt im Folgenden darin, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung - womit er anerkanntermassen jene in seiner letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1989 meint - als gültig erkläre. Das Obergericht schränkt die Prüfung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auf diese Bestätigung ein. Das erweist sich im Ansatz als unzutreffend; ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnung des Erblassers, wenn es wie hier insgesamt den Formerfordernissen genügt. Als Ganzes betrachtet weist die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sehr wohl eine erbrechtliche Anordnung minimalen materiellen Inhalts auf, infolge ihrer dahingehenden Kennzeichnung nämlich den erklärten Willen des Erblassers einer Testamentaufhebung; sie ist so betrachtet also nicht inhaltslos, wie der Kläger es geltend macht, und sie erschöpft sich ebenso wenig in einem blossen Verweis auf eine frühere letztwillige Verfügung. Welche Testamente dieser Wille auf Aufhebung umschliesst, hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 allerdings nicht näher umschrieben. Zur Erhellung dessen, was wie hier als Wille des Erblassers zwar klar, aber in unvollständiger Weise zum Ausdruck gebracht wurde, ist Auslegung zulässig (BGE 101 II 31 E. 3 S. 35); diese kann jedoch nicht dazu dienen, einen in der letztwilligen Verfügung nicht zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers in diese einzuführen (BGE 109 II 403 E. 2b S. 406 mit Hinweisen). Bei Auslegung der Willenserklärung ist der Gesamtheit des Testaments Rechnung zu tragen, und es können auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente, Umstände und Beweismittel dazu herangezogen werden (BGE 120 II 182 E. 2a und BGE 117 II 142 E. 2a, je mit Hinweisen). Wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989, nachdem er den Willen zur Testamentaufhebung geäussert hat, bestätigt, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung als gültig erkläre, so ist daraus zweifelsfrei zu entnehmen, dass er gerade diese Abänderung auf keinen Fall aufheben wollte. Als Beweismittel für den Inhalt der Abänderung, die in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auch nicht ansatzweise wiedergegeben wird, beispielsweise durch Bezugnahme auf die gesetzliche Erbfolge, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, die letztwillige Verfügung vom 14. Juli 1989 unbekümmert darum, ob sie als solche rechtswirksam ist oder nicht, ohne weiteres herangezogen werden. Aus dieser geht hervor, dass die früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen sind und in Bezug auf den Nachlass die gesetzliche Regelung gelten soll. Ging der vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 geäusserte Wille auf Testamentaufhebung, gemäss dessen Auslegung aber nicht auf Aufhebung der Abänderung, durch welche er die gesetzliche Erbfolge in seinen Nachlass angeordnet hatte, so bleibt als Ergebnis der Auslegung, dass nach dem Willen des Erblassers lediglich alle übrigen letztwilligen Verfügungen aufgehoben sind. Das führt zur gesetzlichen Erbfolge und damit zur Abweisung der Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989. Dann bleibt es aber auch beim Nichteintreten auf die Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989, für welche jedes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn sich der Wille des Erblassers der gültigen letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 entnehmen lässt. | de | Berufung gegen ein Teilurteil, in dem die Gültigkeit von zwei Testamenten nur bezüglich des zuletzt verfassten beurteilt worden war (Art. 48 Abs. 1 OG und Art. 50 Abs. 1 OG); Auslegung dieses Testamentes. Gegen ein Teilurteil betreffend die Ungültigkeit von Testamenten im Rahmen einer Klage auf Teilung des Nachlasses ist die Berufung zulässig (E. 1a). Ist das Urteil bezüglich der Gültigkeit des letzten Testamentes berufungsfähig, so ist auch die Berufung gegen den Nichteintretensbeschluss hinsichtlich des älteren Testamentes zulässig; denn die innere Verknüpfung zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (E. 1b).
Ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnungen des Erblassers. Hat dieser in einem früheren Testament eine Abänderung vorgenommen und diese im letzten für gültig erklärt, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, das frühere unbekümmert um seine Rechtswirksamkeit herangezogen werden (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,756 | 124 III 406 | 124 III 406
Sachverhalt ab Seite 407
A.- Der am 9. Januar 1990 verstorbene D. hatte mehrere eigenhändige letztwillige Verfügungen errichtet. In einem Testament vom 17. Juni 1988 hatte er seine Töchter B. und C. auf den Pflichtteil gesetzt und Haus, Mobiliar sowie sonstiges A. vermacht; gemäss letztwilliger Verfügung vom 22. Juni 1988 wurden seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt, die frei werdende Quote je zur Hälfte E. und A. vermacht und als Teilungsvorschrift angeordnet, dass die eingesetzten Erben die Liegenschaft F. zugewiesen erhalten. In einem Testament vom 24. Oktober 1988 hatte er seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt und die freiwerdende Quote der Zunft G. vermacht. In einem "Zusatz" vom 3. Februar 1989 zum Testament vom 17. Juni 1988 hatte er erklärt, nur das Testament vom Juni 1988 mit dem neuen Zusatz solle gelten und alle anderen früheren Testamente sollten ungültig sein; ferner verfügte er darin, sein Haus erhalte A. und seine Töchter seien auf den Pflichtteil gesetzt.
Am 14. Juni 1989 errichtete er folgende letztwillige Verfügung:
"Tetstament.
Ich D., geb. 1907 Widerrufe hiermit meine früheren letztwilligen
Verfügungen und bestime, dass im Bezug auf meinen Nachlass die gesetzliche
Regelung gelten soll."
Am 26. Juli 1989 verfügte er:
"Testamentaufhebung.
Ich D., geb. ... 1907, bestätige nochmals, dass ich die Abänderung die ich
am 14. Juni 1989 im Spital H. geschrieben habe, als gültig erkläre."
B.- Mit Klage vom 7. Januar 1991 begehrte A.:
"Es seien die letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989
des am 9. Januar 1990 verstorbenen D., geb. ... 1907, von I. und K.,
wohnhaft gewesen F., gemäss ZGB 519 als ungültig zu erklären,
- es sei der Nachlass des Erblassers D. festzustellen und im Sinne seiner
als gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit
demjenigen vom 22. Juni 1988 zu teilen,
- insbesondere sei bei der Teilung die Liegenschaft F., dem Kläger
zuzuweisen gegen Leistung einer noch zu bestimmenden Ausgleichszahlung an
die Beklagten,
- ev. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger im Sinne der
nachstehenden Ausführungen eine noch zu bestimmende Summe zu bezahlen."
Das Bezirksgericht L. wies in einem Vorentscheid vom 7. Juli 1995, welcher auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt war, die Klage betreffend Ungültigkeit dieser letztwilligen Verfügungen ab und stellte fest, jene vom 26. Juli 1989 sei gültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das A. mit Berufung gelangt war, beschloss am 29. Juli 1997, auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, werde nicht eingetreten; es erkannte ferner, das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, werde abgewiesen, und es werde festgestellt, dass diese gültig sei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von A. gegen das Urteil des Obergerichts geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 14. Januar 1998 ab.
C.- A. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 ungültig zu erklären; sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, den Nachlass festzustellen und im Sinne der gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit jenem vom 22. Juni 1988 zu teilen, wobei die Liegenschaft F. ihm zuzuweisen sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht hat das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt und wie in der Folge auch das Obergericht bloss darüber, nicht aber über die weiteren Begehren, insbesondere jenes auf Teilung des Nachlasses, befunden.
a) Ob Testamente gültig sind, bildet materiellrechtliche Vorfrage der Teilung, deren Beantwortung diese präjudiziert. Wird die Gültigkeit des Testaments wie hier zum Gegenstand eines besonderen Rechtsbegehrens neben anderen - insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses - gemacht, so stellt der Entscheid darüber ein Teilurteil, nicht einen Vor- oder Zwischenentscheid dar, falls wie vorliegend die anderen Begehren unbeurteilt geblieben sind; denn es wird über eines der gestellten mehreren Klagebegehren in vollstreckungsfähiger Erledigung, nicht lediglich über eine streitige, Prozess- oder Anspruchsvoraussetzungen betreffende Vor- oder Zwischenfrage entschieden, von deren Beantwortung zwar das Schicksal von Klagebegehren abhängt, die aber unbeurteilt bleiben (BGE 104 II 285 E. 1b; BGE 107 II 352 E. 2, je mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.1.7.1 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 69, S. 97; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 196 Nr. 267; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1997, 7. Kapitel, N. 95; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 2 f. zu § 189 ZPO/ZH).
Teilurteile sind mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (BGE 123 III 140 E. 2a; BGE 117 II 349 E. 2a, je mit Hinweisen). Das Begehren auf Ungültigerklärung der beiden Testamente hätte für sich allein, also nicht notwendigerweise und nur im Zusammenhang mit anderen Begehren, insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses, anhängig gemacht werden können; dessen Beurteilung präjudiziert den Entscheid über die restlichen Begehren, zumal sich je danach, ob der Betreffende als Erbe am Nachlass überhaupt beteiligt ist, die Teilungsquoten und -betreffnisse verändern.
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, mit der vorgängigen Beurteilung der Gültigkeit der beiden Testamente könne in erheblichem Masse Kosten und Zeit gespart werden. Es kann daher offen gelassen werden, ob das für die Anfechtung anderer selbständiger Vor- oder Zwischenentscheide gemäss Art. 50 Abs. 1 OG verlangte Erfordernis, es müsse ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können, so dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheine, in der Regel auch für Teilurteile gelte (BGE 123 III 140 E. 2a mit Hinweisen). Die Pflicht zur Begründung des Vorliegens der besonderen Eintretensvoraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 OG (BGE 118 II 91 E. 1a), die im Übrigen in der Literatur unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 1 OG in Frage gestellt wird (POUDRET, a.a.O., N. 2.6 zu Art. 50 OG; BIRCHMEIER, SJK 937 S. 7 Ziff. 5; WURZBURGER, a.a.O., S. 295 Nr. 309 und S. 11 Nr. 9), kann nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres auch für Teilurteile bejaht werden, die unter Art. 48 OG fallen (BGE 104 II 285 E. 1b); denn diese Bestimmung enthält keinerlei Art. 50 Abs. 1 OG entsprechende Vorbehalte. Die Eintretensvoraussetzungen nicht besonders begründet zu haben, kann dem Kläger daher nicht schaden, umso mehr als die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen und frei zu prüfen ist (BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Obergerichts ist in zwei mit unterschiedlicher Rechtsmittelbelehrung versehene Teile gegliedert: einen Beschluss, durch welchen auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, nicht eingetreten wird, und ein Urteil, durch welches das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, abgewiesen und deren Gültigkeit festgestellt wird. Der Kläger ficht beide mit Berufung an. Aus der allenfalls unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im Beschluss des Obergerichts, welche das Bundesgericht ohnehin nicht zu binden vermöchte, kann dem Kläger daher kein Nachteil erwachsen sein, der zu beheben wäre (BGE 117 II 508 E. 2 S. 511 mit Hinweisen).
Beim Erkenntnis, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, handelt es sich um einen Entscheid, durch den materiell in der Sache befunden worden ist; als solches kann es mit Berufung angefochten werden (BGE 122 III 92 E. 2a). Berufungsfähig wäre - ebenso für sich allein betrachtet - der Nichteintretensbeschluss, sofern durch diesen die Beurteilung der Gültigkeit des Testamentes vom 14. Juni 1989 aus einem Grund abgelehnt worden wäre, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (BGE 120 II 352 E. 1b mit Hinweisen). Ist dieses Erfordernis strikt und in dem Sinne zu verstehen, dass nur die allein und unmittelbar aus diesem Grund sich ergebende rechtliche Unmöglichkeit erneuter Klageanhebung beachtlich ist (BGE 86 II 123), wäre es durch den Nichteintretensbeschluss nicht erfüllt; und das Gleiche gälte bei fehlendem Rechtsschutzinteresse. Bei dieser restriktiven Zulassungspraxis, welche von POUDRET (a.a.O., N. 1.1.4 zu Art. 48 OG) kritisiert wird, wäre fraglich, ob nicht auch eine im Zusammenwirken mit anderen Gründen eingetretene rechtliche Unmöglichkeit (z.B. die Verjährung nach Art. 521 ZGB) zu verhindern vermöchte, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nichts schliesst jedoch aus, dass sich das Rechtsschutzinteresse nachträglich einstellen kann. Vorliegend besteht indessen eine besondere Konstellation, indem in ein und demselben, auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen beschränkten Verfahren durch einen einzigen Entscheid - allerdings in Beschluss und Urteil aufgegliedert - über die beiden Ungültigkeitsbegehren befunden worden ist; letztere hängen insofern voneinander ab, als die Abweisung des Ungültigkeitsbegehrens betreffend das Testament vom 26. Juli 1989 notwendigerweise das Rechtsschutzinteresse für das Ungültigkeitsbegehren betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 dahinfallen lässt. Diese innere Verknüpfung erlaubt eine getrennte, voneinander losgelöste Betrachtungsweise nicht, welche dazu führte, dass auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung mangels Endgültigkeit desselben, damit aber auch auf die Berufung gegen die Feststellung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 nicht eingetreten werden könnte. Für deren Beurteilung mangelte das Interesse, wenn die Ungültigkeit des Testaments vom 14. Juni 1989, welches die Anordnung der gesetzlichen Erbfolgen enthält, nicht festgestellt, dieses also als gültig zu betrachten wäre. Solange das Urteil, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, besteht - und das trifft bei Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unbekümmert darum zu, ob es bei Abschluss des Berufungsverfahrens noch Bestand habe -, ist ein Nichteintreten auf das Ungültigkeitsbegehren bezüglich des Testaments vom 14. Juni 1989 ausgeschlossen. Denn der Konnex zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann. Auch auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung ist deshalb einzutreten.
c) Der für die Berufung erforderliche, wenigstens Fr. 8'000.-- betragende Streitwert ist erreicht.
d) Soweit die Berufungsanträge über die Begehren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 hinausgehen, auf deren Beurteilung das kantonale Verfahren beschränkt worden ist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
3. Die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ist vom Erblasser mit "Testamentaufhebung" überschrieben, und er bestätigt im Folgenden darin, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung - womit er anerkanntermassen jene in seiner letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1989 meint - als gültig erkläre. Das Obergericht schränkt die Prüfung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auf diese Bestätigung ein. Das erweist sich im Ansatz als unzutreffend; ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnung des Erblassers, wenn es wie hier insgesamt den Formerfordernissen genügt. Als Ganzes betrachtet weist die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sehr wohl eine erbrechtliche Anordnung minimalen materiellen Inhalts auf, infolge ihrer dahingehenden Kennzeichnung nämlich den erklärten Willen des Erblassers einer Testamentaufhebung; sie ist so betrachtet also nicht inhaltslos, wie der Kläger es geltend macht, und sie erschöpft sich ebenso wenig in einem blossen Verweis auf eine frühere letztwillige Verfügung. Welche Testamente dieser Wille auf Aufhebung umschliesst, hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 allerdings nicht näher umschrieben. Zur Erhellung dessen, was wie hier als Wille des Erblassers zwar klar, aber in unvollständiger Weise zum Ausdruck gebracht wurde, ist Auslegung zulässig (BGE 101 II 31 E. 3 S. 35); diese kann jedoch nicht dazu dienen, einen in der letztwilligen Verfügung nicht zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers in diese einzuführen (BGE 109 II 403 E. 2b S. 406 mit Hinweisen). Bei Auslegung der Willenserklärung ist der Gesamtheit des Testaments Rechnung zu tragen, und es können auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente, Umstände und Beweismittel dazu herangezogen werden (BGE 120 II 182 E. 2a und BGE 117 II 142 E. 2a, je mit Hinweisen). Wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989, nachdem er den Willen zur Testamentaufhebung geäussert hat, bestätigt, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung als gültig erkläre, so ist daraus zweifelsfrei zu entnehmen, dass er gerade diese Abänderung auf keinen Fall aufheben wollte. Als Beweismittel für den Inhalt der Abänderung, die in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auch nicht ansatzweise wiedergegeben wird, beispielsweise durch Bezugnahme auf die gesetzliche Erbfolge, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, die letztwillige Verfügung vom 14. Juli 1989 unbekümmert darum, ob sie als solche rechtswirksam ist oder nicht, ohne weiteres herangezogen werden. Aus dieser geht hervor, dass die früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen sind und in Bezug auf den Nachlass die gesetzliche Regelung gelten soll. Ging der vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 geäusserte Wille auf Testamentaufhebung, gemäss dessen Auslegung aber nicht auf Aufhebung der Abänderung, durch welche er die gesetzliche Erbfolge in seinen Nachlass angeordnet hatte, so bleibt als Ergebnis der Auslegung, dass nach dem Willen des Erblassers lediglich alle übrigen letztwilligen Verfügungen aufgehoben sind. Das führt zur gesetzlichen Erbfolge und damit zur Abweisung der Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989. Dann bleibt es aber auch beim Nichteintreten auf die Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989, für welche jedes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn sich der Wille des Erblassers der gültigen letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 entnehmen lässt. | de | Recours en réforme contre un jugement partiel portant sur la validité de deux testaments, mais ne tranchant la question qu'à l'égard de celui rédigé en dernier lieu (art. 48 al. 1 OJ et art. 50 al. 1 OJ); interprétation de ce testament. Le recours en réforme est recevable contre un jugement partiel traitant de la nullité de testaments dans le cadre d'une action en partage de la succession (consid. 1a). Si le jugement est susceptible de recours sur la question de la validité du testament rédigé en dernier lieu, il l'est également sur celle du refus d'entrer en matière touchant le testament plus ancien; le lien unissant intimement les deux dispositions de dernière volonté et les décisions auxquelles elles ont donné lieu empêche en effet définitivement que l'on puisse faire valoir une nouvelle fois la même prétention (consid. 1b).
La validité d'un testament, et tout particulièrement son contenu matériel, s'examinent sur la base de l'ensemble des notes écrites de la propre main du testateur. Cas du testateur qui, dans son dernier testament, déclare valable une modification opérée dans un testament antérieur: pour déterminer quels testaments le testateur a entendu annuler, l'on peut prendre en considération le testament antérieur sans égard à sa validité juridique (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 407
A.- Der am 9. Januar 1990 verstorbene D. hatte mehrere eigenhändige letztwillige Verfügungen errichtet. In einem Testament vom 17. Juni 1988 hatte er seine Töchter B. und C. auf den Pflichtteil gesetzt und Haus, Mobiliar sowie sonstiges A. vermacht; gemäss letztwilliger Verfügung vom 22. Juni 1988 wurden seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt, die frei werdende Quote je zur Hälfte E. und A. vermacht und als Teilungsvorschrift angeordnet, dass die eingesetzten Erben die Liegenschaft F. zugewiesen erhalten. In einem Testament vom 24. Oktober 1988 hatte er seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt und die freiwerdende Quote der Zunft G. vermacht. In einem "Zusatz" vom 3. Februar 1989 zum Testament vom 17. Juni 1988 hatte er erklärt, nur das Testament vom Juni 1988 mit dem neuen Zusatz solle gelten und alle anderen früheren Testamente sollten ungültig sein; ferner verfügte er darin, sein Haus erhalte A. und seine Töchter seien auf den Pflichtteil gesetzt.
Am 14. Juni 1989 errichtete er folgende letztwillige Verfügung:
"Tetstament.
Ich D., geb. 1907 Widerrufe hiermit meine früheren letztwilligen
Verfügungen und bestime, dass im Bezug auf meinen Nachlass die gesetzliche
Regelung gelten soll."
Am 26. Juli 1989 verfügte er:
"Testamentaufhebung.
Ich D., geb. ... 1907, bestätige nochmals, dass ich die Abänderung die ich
am 14. Juni 1989 im Spital H. geschrieben habe, als gültig erkläre."
B.- Mit Klage vom 7. Januar 1991 begehrte A.:
"Es seien die letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989
des am 9. Januar 1990 verstorbenen D., geb. ... 1907, von I. und K.,
wohnhaft gewesen F., gemäss ZGB 519 als ungültig zu erklären,
- es sei der Nachlass des Erblassers D. festzustellen und im Sinne seiner
als gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit
demjenigen vom 22. Juni 1988 zu teilen,
- insbesondere sei bei der Teilung die Liegenschaft F., dem Kläger
zuzuweisen gegen Leistung einer noch zu bestimmenden Ausgleichszahlung an
die Beklagten,
- ev. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger im Sinne der
nachstehenden Ausführungen eine noch zu bestimmende Summe zu bezahlen."
Das Bezirksgericht L. wies in einem Vorentscheid vom 7. Juli 1995, welcher auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt war, die Klage betreffend Ungültigkeit dieser letztwilligen Verfügungen ab und stellte fest, jene vom 26. Juli 1989 sei gültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das A. mit Berufung gelangt war, beschloss am 29. Juli 1997, auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, werde nicht eingetreten; es erkannte ferner, das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, werde abgewiesen, und es werde festgestellt, dass diese gültig sei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von A. gegen das Urteil des Obergerichts geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 14. Januar 1998 ab.
C.- A. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 ungültig zu erklären; sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, den Nachlass festzustellen und im Sinne der gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit jenem vom 22. Juni 1988 zu teilen, wobei die Liegenschaft F. ihm zuzuweisen sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht hat das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt und wie in der Folge auch das Obergericht bloss darüber, nicht aber über die weiteren Begehren, insbesondere jenes auf Teilung des Nachlasses, befunden.
a) Ob Testamente gültig sind, bildet materiellrechtliche Vorfrage der Teilung, deren Beantwortung diese präjudiziert. Wird die Gültigkeit des Testaments wie hier zum Gegenstand eines besonderen Rechtsbegehrens neben anderen - insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses - gemacht, so stellt der Entscheid darüber ein Teilurteil, nicht einen Vor- oder Zwischenentscheid dar, falls wie vorliegend die anderen Begehren unbeurteilt geblieben sind; denn es wird über eines der gestellten mehreren Klagebegehren in vollstreckungsfähiger Erledigung, nicht lediglich über eine streitige, Prozess- oder Anspruchsvoraussetzungen betreffende Vor- oder Zwischenfrage entschieden, von deren Beantwortung zwar das Schicksal von Klagebegehren abhängt, die aber unbeurteilt bleiben (BGE 104 II 285 E. 1b; BGE 107 II 352 E. 2, je mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.1.7.1 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 69, S. 97; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 196 Nr. 267; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1997, 7. Kapitel, N. 95; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 2 f. zu § 189 ZPO/ZH).
Teilurteile sind mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (BGE 123 III 140 E. 2a; BGE 117 II 349 E. 2a, je mit Hinweisen). Das Begehren auf Ungültigerklärung der beiden Testamente hätte für sich allein, also nicht notwendigerweise und nur im Zusammenhang mit anderen Begehren, insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses, anhängig gemacht werden können; dessen Beurteilung präjudiziert den Entscheid über die restlichen Begehren, zumal sich je danach, ob der Betreffende als Erbe am Nachlass überhaupt beteiligt ist, die Teilungsquoten und -betreffnisse verändern.
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, mit der vorgängigen Beurteilung der Gültigkeit der beiden Testamente könne in erheblichem Masse Kosten und Zeit gespart werden. Es kann daher offen gelassen werden, ob das für die Anfechtung anderer selbständiger Vor- oder Zwischenentscheide gemäss Art. 50 Abs. 1 OG verlangte Erfordernis, es müsse ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können, so dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheine, in der Regel auch für Teilurteile gelte (BGE 123 III 140 E. 2a mit Hinweisen). Die Pflicht zur Begründung des Vorliegens der besonderen Eintretensvoraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 OG (BGE 118 II 91 E. 1a), die im Übrigen in der Literatur unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 1 OG in Frage gestellt wird (POUDRET, a.a.O., N. 2.6 zu Art. 50 OG; BIRCHMEIER, SJK 937 S. 7 Ziff. 5; WURZBURGER, a.a.O., S. 295 Nr. 309 und S. 11 Nr. 9), kann nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres auch für Teilurteile bejaht werden, die unter Art. 48 OG fallen (BGE 104 II 285 E. 1b); denn diese Bestimmung enthält keinerlei Art. 50 Abs. 1 OG entsprechende Vorbehalte. Die Eintretensvoraussetzungen nicht besonders begründet zu haben, kann dem Kläger daher nicht schaden, umso mehr als die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen und frei zu prüfen ist (BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Obergerichts ist in zwei mit unterschiedlicher Rechtsmittelbelehrung versehene Teile gegliedert: einen Beschluss, durch welchen auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, nicht eingetreten wird, und ein Urteil, durch welches das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, abgewiesen und deren Gültigkeit festgestellt wird. Der Kläger ficht beide mit Berufung an. Aus der allenfalls unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im Beschluss des Obergerichts, welche das Bundesgericht ohnehin nicht zu binden vermöchte, kann dem Kläger daher kein Nachteil erwachsen sein, der zu beheben wäre (BGE 117 II 508 E. 2 S. 511 mit Hinweisen).
Beim Erkenntnis, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, handelt es sich um einen Entscheid, durch den materiell in der Sache befunden worden ist; als solches kann es mit Berufung angefochten werden (BGE 122 III 92 E. 2a). Berufungsfähig wäre - ebenso für sich allein betrachtet - der Nichteintretensbeschluss, sofern durch diesen die Beurteilung der Gültigkeit des Testamentes vom 14. Juni 1989 aus einem Grund abgelehnt worden wäre, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (BGE 120 II 352 E. 1b mit Hinweisen). Ist dieses Erfordernis strikt und in dem Sinne zu verstehen, dass nur die allein und unmittelbar aus diesem Grund sich ergebende rechtliche Unmöglichkeit erneuter Klageanhebung beachtlich ist (BGE 86 II 123), wäre es durch den Nichteintretensbeschluss nicht erfüllt; und das Gleiche gälte bei fehlendem Rechtsschutzinteresse. Bei dieser restriktiven Zulassungspraxis, welche von POUDRET (a.a.O., N. 1.1.4 zu Art. 48 OG) kritisiert wird, wäre fraglich, ob nicht auch eine im Zusammenwirken mit anderen Gründen eingetretene rechtliche Unmöglichkeit (z.B. die Verjährung nach Art. 521 ZGB) zu verhindern vermöchte, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nichts schliesst jedoch aus, dass sich das Rechtsschutzinteresse nachträglich einstellen kann. Vorliegend besteht indessen eine besondere Konstellation, indem in ein und demselben, auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen beschränkten Verfahren durch einen einzigen Entscheid - allerdings in Beschluss und Urteil aufgegliedert - über die beiden Ungültigkeitsbegehren befunden worden ist; letztere hängen insofern voneinander ab, als die Abweisung des Ungültigkeitsbegehrens betreffend das Testament vom 26. Juli 1989 notwendigerweise das Rechtsschutzinteresse für das Ungültigkeitsbegehren betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 dahinfallen lässt. Diese innere Verknüpfung erlaubt eine getrennte, voneinander losgelöste Betrachtungsweise nicht, welche dazu führte, dass auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung mangels Endgültigkeit desselben, damit aber auch auf die Berufung gegen die Feststellung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 nicht eingetreten werden könnte. Für deren Beurteilung mangelte das Interesse, wenn die Ungültigkeit des Testaments vom 14. Juni 1989, welches die Anordnung der gesetzlichen Erbfolgen enthält, nicht festgestellt, dieses also als gültig zu betrachten wäre. Solange das Urteil, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, besteht - und das trifft bei Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unbekümmert darum zu, ob es bei Abschluss des Berufungsverfahrens noch Bestand habe -, ist ein Nichteintreten auf das Ungültigkeitsbegehren bezüglich des Testaments vom 14. Juni 1989 ausgeschlossen. Denn der Konnex zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann. Auch auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung ist deshalb einzutreten.
c) Der für die Berufung erforderliche, wenigstens Fr. 8'000.-- betragende Streitwert ist erreicht.
d) Soweit die Berufungsanträge über die Begehren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 hinausgehen, auf deren Beurteilung das kantonale Verfahren beschränkt worden ist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
3. Die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ist vom Erblasser mit "Testamentaufhebung" überschrieben, und er bestätigt im Folgenden darin, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung - womit er anerkanntermassen jene in seiner letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1989 meint - als gültig erkläre. Das Obergericht schränkt die Prüfung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auf diese Bestätigung ein. Das erweist sich im Ansatz als unzutreffend; ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnung des Erblassers, wenn es wie hier insgesamt den Formerfordernissen genügt. Als Ganzes betrachtet weist die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sehr wohl eine erbrechtliche Anordnung minimalen materiellen Inhalts auf, infolge ihrer dahingehenden Kennzeichnung nämlich den erklärten Willen des Erblassers einer Testamentaufhebung; sie ist so betrachtet also nicht inhaltslos, wie der Kläger es geltend macht, und sie erschöpft sich ebenso wenig in einem blossen Verweis auf eine frühere letztwillige Verfügung. Welche Testamente dieser Wille auf Aufhebung umschliesst, hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 allerdings nicht näher umschrieben. Zur Erhellung dessen, was wie hier als Wille des Erblassers zwar klar, aber in unvollständiger Weise zum Ausdruck gebracht wurde, ist Auslegung zulässig (BGE 101 II 31 E. 3 S. 35); diese kann jedoch nicht dazu dienen, einen in der letztwilligen Verfügung nicht zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers in diese einzuführen (BGE 109 II 403 E. 2b S. 406 mit Hinweisen). Bei Auslegung der Willenserklärung ist der Gesamtheit des Testaments Rechnung zu tragen, und es können auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente, Umstände und Beweismittel dazu herangezogen werden (BGE 120 II 182 E. 2a und BGE 117 II 142 E. 2a, je mit Hinweisen). Wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989, nachdem er den Willen zur Testamentaufhebung geäussert hat, bestätigt, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung als gültig erkläre, so ist daraus zweifelsfrei zu entnehmen, dass er gerade diese Abänderung auf keinen Fall aufheben wollte. Als Beweismittel für den Inhalt der Abänderung, die in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auch nicht ansatzweise wiedergegeben wird, beispielsweise durch Bezugnahme auf die gesetzliche Erbfolge, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, die letztwillige Verfügung vom 14. Juli 1989 unbekümmert darum, ob sie als solche rechtswirksam ist oder nicht, ohne weiteres herangezogen werden. Aus dieser geht hervor, dass die früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen sind und in Bezug auf den Nachlass die gesetzliche Regelung gelten soll. Ging der vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 geäusserte Wille auf Testamentaufhebung, gemäss dessen Auslegung aber nicht auf Aufhebung der Abänderung, durch welche er die gesetzliche Erbfolge in seinen Nachlass angeordnet hatte, so bleibt als Ergebnis der Auslegung, dass nach dem Willen des Erblassers lediglich alle übrigen letztwilligen Verfügungen aufgehoben sind. Das führt zur gesetzlichen Erbfolge und damit zur Abweisung der Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989. Dann bleibt es aber auch beim Nichteintreten auf die Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989, für welche jedes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn sich der Wille des Erblassers der gültigen letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 entnehmen lässt. | de | Ricorso per riforma contro un giudizio parziale, in cui è stata giudicata la validità di due testamenti unicamente con riferimento a quello allestito per ultimo (art. 48 cpv. 1 OG e art. 50 cpv. 1 OG); interpretazione di questo testamento. Il ricorso per riforma è ammissibile contro giudizi parziali concernenti la nullità di testamenti nell'ambito di un'azione di divisione della successione (consid. 1a). Se la sentenza concernente la validità dell'ultimo testamento è suscettibile di un ricorso per riforma, lo è pure la decisione di irricevibilità concernente il precedente testamento; il legame interno tra le due disposizioni di ultima volontà e le relative decisioni impediscono che la medesima pretesa venga fatta valere ancora una volta (consid. 1b).
La validità di un testamento, segnatamente la questione di sapere se ha un contenuto sostanziale, è stabilita sulla base di tutti gli scritti redatti di proprio pugno dal testatore. Se quest'ultimo, in un testamento anteriore, ha apportato una modifica, che ha poi dichiarato di mantenere sul successivo testamento, ben ci si può fondare nell'interpretazione di quest'ultimo atto sulla disposizione anteriore (valida o no che fosse) per stabilire quali testamenti sono stati revocati secondo la volontà del testatore (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 41
Am 9. Juli 1997 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Schuldner P. S. einen Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zu. Es wurden damit rückständige Mietzinse der Monate Mai und Juni 1997 für Ladenlokalitäten geltend gemacht.
P. S., über den am 24. Februar 1997 zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet worden ist, beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Er verlangte die Aufhebung der erwähnten Betreibung mit der Begründung, dass die Forderung vor Konkurseröffnung entstanden sei und dass deshalb während des noch laufenden Konkursverfahrens nicht Betreibung dafür eingeleitet werden könne.
Während die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sie gut und erklärte den Zahlungsbefehl als aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, können während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Betreibungen für Forderungen, die nach der Konkurseröffnung entstanden sind, werden während des Konkursverfahrens durch Pfändung oder Pfandverwertung fortgesetzt (Art. 206 Abs. 2 SchKG).
a) Als vor Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits verfallenen Mietzinse, mit denen der Mieter im Rückstand ist, zu gelten. Sie werden zu Konkursforderungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 266h OR; SVIT-Kommentar, N. 22 zu Art. 266h OR).
b) Als nach Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben demgegenüber die künftigen Mietzinsforderungen zu gelten, das heisst jene, die aus der Fortführung des Mietverhältnisses mit dem Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung geschuldet werden. Sie richten sich, wenn der konkursite Mieter eine natürliche Person ist, grundsätzlich gegen diesen persönlich. Nur bei der Miete von Geschäftsräumen können künftige Mietzinse auch als Konkursforderung eingegeben werden, und zwar - entsprechend dem Umfang des Retentionsrechts gemäss Art. 268 Abs. 1 OR - bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, aber längstens für die Dauer von sechs Monaten ab der Konkurseröffnung (LORANDI, Dauerschuldverhältnisse [Miet- und Arbeitsverträge] im Konkurs, in: Ausgewählte Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagung vom 3. Oktober 1997 des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, S. 6 und 9). HIGI (Zürcher Kommentar, N. 37f. zu Art. 266h OR) grenzt anders ab, indem er generell dafürhält, dass nach der Konkurseröffnung entstehende Mietzinsforderungen gegenüber dem Gemeinschuldner geltend zu machen seien, wenn dieser eine natürliche Person ist, dass sie aber Konkursforderungen seien, wenn der Gemeinschuldner eine juristische Person ist. Diese Unterscheidung leuchtet indessen nicht ohne weiteres ein; denn es ist ein Charakteristikum der Vermietung von Geschäftsräumen, dass sie - aus den Umständen heraus - nicht immer abrupt abgebrochen werden kann und daher auch nach der über den Mieter ausgesprochenen Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Das geschieht unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist.
Es rechtfertigt sich daher - entsprechend BGE 104 III 84 E. 4 -, in jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, die Mietzinsforderung im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderung zu behandeln. Dass der Umfang der Mietzinsforderung nach dem Retentionsrecht bemessen wird, kritisiert HIGI (Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 266h OR) allerdings auch; er möchte ihn analog zu Art. 264 OR festgestellt wissen. Dieser Ansatz schafft jedoch mehr Unsicherheit als die Bemessung entsprechend dem gesetzlichen Retentionsrecht.
c) Im angefochtenen Entscheid ist auch noch darauf hingewiesen worden, dass der Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 die Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen den aufschiebend bedingten Forderungen in Art. 210 Abs. 1 SchKG nicht gleichgestellt habe. Das vermag indessen die Rechtsprechung nicht daran zu hindern, die Mietzinsforderungen für Geschäftsräume analog der zitierten Bestimmung zu behandeln, wie dies schon unter der Herrschaft des alten Rechts in BGE 104 III 84 E. 4 geschehen ist. Dieser Entscheid soll auch für den hier zu entscheidenden Fall wegleitend bleiben.
3. Der Konkurs über den Beschwerdeführer ist am 24. Februar 1997 eröffnet worden. Die von der Gläubigerin geltend gemachten Mietzinse werden für Geschäftsräume geschuldet. Sie betreffen die Monate Mai und Juni 1997 und fallen damit klarerweise in die Frist von sechs Monaten nach Konkurseröffnung, für welche das Retentionsrecht gemäss Art. 268 Abs. 1 OR beansprucht werden kann. Nach dem Gesagten handelt es sich um eine Konkursforderung.
Der Beschwerdeführer kann für die geltend gemachte Forderung nicht auf Pfändung betrieben werden. | de | Betreibung während des Konkursverfahrens (Art. 206 SchKG). In jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, sind nach der Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderungen zu behandeln, dies unabhängig davon, ob der Schuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 41
Am 9. Juli 1997 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Schuldner P. S. einen Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zu. Es wurden damit rückständige Mietzinse der Monate Mai und Juni 1997 für Ladenlokalitäten geltend gemacht.
P. S., über den am 24. Februar 1997 zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet worden ist, beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Er verlangte die Aufhebung der erwähnten Betreibung mit der Begründung, dass die Forderung vor Konkurseröffnung entstanden sei und dass deshalb während des noch laufenden Konkursverfahrens nicht Betreibung dafür eingeleitet werden könne.
Während die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sie gut und erklärte den Zahlungsbefehl als aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, können während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Betreibungen für Forderungen, die nach der Konkurseröffnung entstanden sind, werden während des Konkursverfahrens durch Pfändung oder Pfandverwertung fortgesetzt (Art. 206 Abs. 2 SchKG).
a) Als vor Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits verfallenen Mietzinse, mit denen der Mieter im Rückstand ist, zu gelten. Sie werden zu Konkursforderungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 266h OR; SVIT-Kommentar, N. 22 zu Art. 266h OR).
b) Als nach Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben demgegenüber die künftigen Mietzinsforderungen zu gelten, das heisst jene, die aus der Fortführung des Mietverhältnisses mit dem Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung geschuldet werden. Sie richten sich, wenn der konkursite Mieter eine natürliche Person ist, grundsätzlich gegen diesen persönlich. Nur bei der Miete von Geschäftsräumen können künftige Mietzinse auch als Konkursforderung eingegeben werden, und zwar - entsprechend dem Umfang des Retentionsrechts gemäss Art. 268 Abs. 1 OR - bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, aber längstens für die Dauer von sechs Monaten ab der Konkurseröffnung (LORANDI, Dauerschuldverhältnisse [Miet- und Arbeitsverträge] im Konkurs, in: Ausgewählte Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagung vom 3. Oktober 1997 des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, S. 6 und 9). HIGI (Zürcher Kommentar, N. 37f. zu Art. 266h OR) grenzt anders ab, indem er generell dafürhält, dass nach der Konkurseröffnung entstehende Mietzinsforderungen gegenüber dem Gemeinschuldner geltend zu machen seien, wenn dieser eine natürliche Person ist, dass sie aber Konkursforderungen seien, wenn der Gemeinschuldner eine juristische Person ist. Diese Unterscheidung leuchtet indessen nicht ohne weiteres ein; denn es ist ein Charakteristikum der Vermietung von Geschäftsräumen, dass sie - aus den Umständen heraus - nicht immer abrupt abgebrochen werden kann und daher auch nach der über den Mieter ausgesprochenen Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Das geschieht unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist.
Es rechtfertigt sich daher - entsprechend BGE 104 III 84 E. 4 -, in jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, die Mietzinsforderung im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderung zu behandeln. Dass der Umfang der Mietzinsforderung nach dem Retentionsrecht bemessen wird, kritisiert HIGI (Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 266h OR) allerdings auch; er möchte ihn analog zu Art. 264 OR festgestellt wissen. Dieser Ansatz schafft jedoch mehr Unsicherheit als die Bemessung entsprechend dem gesetzlichen Retentionsrecht.
c) Im angefochtenen Entscheid ist auch noch darauf hingewiesen worden, dass der Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 die Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen den aufschiebend bedingten Forderungen in Art. 210 Abs. 1 SchKG nicht gleichgestellt habe. Das vermag indessen die Rechtsprechung nicht daran zu hindern, die Mietzinsforderungen für Geschäftsräume analog der zitierten Bestimmung zu behandeln, wie dies schon unter der Herrschaft des alten Rechts in BGE 104 III 84 E. 4 geschehen ist. Dieser Entscheid soll auch für den hier zu entscheidenden Fall wegleitend bleiben.
3. Der Konkurs über den Beschwerdeführer ist am 24. Februar 1997 eröffnet worden. Die von der Gläubigerin geltend gemachten Mietzinse werden für Geschäftsräume geschuldet. Sie betreffen die Monate Mai und Juni 1997 und fallen damit klarerweise in die Frist von sechs Monaten nach Konkurseröffnung, für welche das Retentionsrecht gemäss Art. 268 Abs. 1 OR beansprucht werden kann. Nach dem Gesagten handelt es sich um eine Konkursforderung.
Der Beschwerdeführer kann für die geltend gemachte Forderung nicht auf Pfändung betrieben werden. | de | Poursuite durant la liquidation de la faillite (art. 206 LP). En cas de bail de locaux commerciaux, les créances de loyer nées après l'ouverture de la faillite doivent être traitées comme créances de faillite dans la mesure du droit de rétention légal, que le failli soit une personne physique ou morale. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,760 | 124 III 41 | 124 III 41
Sachverhalt ab Seite 41
Am 9. Juli 1997 stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt dem Schuldner P. S. einen Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs zu. Es wurden damit rückständige Mietzinse der Monate Mai und Juni 1997 für Ladenlokalitäten geltend gemacht.
P. S., über den am 24. Februar 1997 zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet worden ist, beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Er verlangte die Aufhebung der erwähnten Betreibung mit der Begründung, dass die Forderung vor Konkurseröffnung entstanden sei und dass deshalb während des noch laufenden Konkursverfahrens nicht Betreibung dafür eingeleitet werden könne.
Während die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sie gut und erklärte den Zahlungsbefehl als aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Neue Betreibungen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, können während des Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden (Art. 206 Abs. 1 SchKG). Betreibungen für Forderungen, die nach der Konkurseröffnung entstanden sind, werden während des Konkursverfahrens durch Pfändung oder Pfandverwertung fortgesetzt (Art. 206 Abs. 2 SchKG).
a) Als vor Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits verfallenen Mietzinse, mit denen der Mieter im Rückstand ist, zu gelten. Sie werden zu Konkursforderungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 266h OR; SVIT-Kommentar, N. 22 zu Art. 266h OR).
b) Als nach Konkurseröffnung entstandene Mietzinsforderungen haben demgegenüber die künftigen Mietzinsforderungen zu gelten, das heisst jene, die aus der Fortführung des Mietverhältnisses mit dem Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung geschuldet werden. Sie richten sich, wenn der konkursite Mieter eine natürliche Person ist, grundsätzlich gegen diesen persönlich. Nur bei der Miete von Geschäftsräumen können künftige Mietzinse auch als Konkursforderung eingegeben werden, und zwar - entsprechend dem Umfang des Retentionsrechts gemäss Art. 268 Abs. 1 OR - bis zur Beendigung des Mietverhältnisses, aber längstens für die Dauer von sechs Monaten ab der Konkurseröffnung (LORANDI, Dauerschuldverhältnisse [Miet- und Arbeitsverträge] im Konkurs, in: Ausgewählte Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagung vom 3. Oktober 1997 des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, S. 6 und 9). HIGI (Zürcher Kommentar, N. 37f. zu Art. 266h OR) grenzt anders ab, indem er generell dafürhält, dass nach der Konkurseröffnung entstehende Mietzinsforderungen gegenüber dem Gemeinschuldner geltend zu machen seien, wenn dieser eine natürliche Person ist, dass sie aber Konkursforderungen seien, wenn der Gemeinschuldner eine juristische Person ist. Diese Unterscheidung leuchtet indessen nicht ohne weiteres ein; denn es ist ein Charakteristikum der Vermietung von Geschäftsräumen, dass sie - aus den Umständen heraus - nicht immer abrupt abgebrochen werden kann und daher auch nach der über den Mieter ausgesprochenen Konkurseröffnung fortgesetzt wird. Das geschieht unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist.
Es rechtfertigt sich daher - entsprechend BGE 104 III 84 E. 4 -, in jedem Fall, wo es um einen Mietvertrag über Geschäftsräume geht, die Mietzinsforderung im Umfang des gesetzlichen Retentionsrechts als Konkursforderung zu behandeln. Dass der Umfang der Mietzinsforderung nach dem Retentionsrecht bemessen wird, kritisiert HIGI (Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 266h OR) allerdings auch; er möchte ihn analog zu Art. 264 OR festgestellt wissen. Dieser Ansatz schafft jedoch mehr Unsicherheit als die Bemessung entsprechend dem gesetzlichen Retentionsrecht.
c) Im angefochtenen Entscheid ist auch noch darauf hingewiesen worden, dass der Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 die Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen den aufschiebend bedingten Forderungen in Art. 210 Abs. 1 SchKG nicht gleichgestellt habe. Das vermag indessen die Rechtsprechung nicht daran zu hindern, die Mietzinsforderungen für Geschäftsräume analog der zitierten Bestimmung zu behandeln, wie dies schon unter der Herrschaft des alten Rechts in BGE 104 III 84 E. 4 geschehen ist. Dieser Entscheid soll auch für den hier zu entscheidenden Fall wegleitend bleiben.
3. Der Konkurs über den Beschwerdeführer ist am 24. Februar 1997 eröffnet worden. Die von der Gläubigerin geltend gemachten Mietzinse werden für Geschäftsräume geschuldet. Sie betreffen die Monate Mai und Juni 1997 und fallen damit klarerweise in die Frist von sechs Monaten nach Konkurseröffnung, für welche das Retentionsrecht gemäss Art. 268 Abs. 1 OR beansprucht werden kann. Nach dem Gesagten handelt es sich um eine Konkursforderung.
Der Beschwerdeführer kann für die geltend gemachte Forderung nicht auf Pfändung betrieben werden. | de | Esecuzioni promosse durante la procedura di fallimento (art. 206 LEF). In ogni caso, quando si tratta di un contratto di locazione di locali commerciali, le pretese concernenti pigioni sorte dopo la pronuncia del fallimento sono da trattare nei limiti del diritto di ritenzione legale quali crediti fallimentari e ciò indipendentemente dal fatto che il debitore sia una persona fisica o giuridica. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,761 | 124 III 414 | 124 III 414
Sachverhalt ab Seite 414
A.- Dame H., née B. le 26 juillet 1905, de nationalité hollandaise, veuve de H., né le 19 septembre 1893, est décédée sans postérité, le 8 août 1989, à son domicile de La Tour-de-Peilz.
Elle a laissé un testament daté du 31 octobre 1986 et homologué le 14 août 1991, dans lequel elle a notamment institué héritier des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, "Monsieur C.F. Dupont, 000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A."
B.- Par décision du 11 juillet 1991, la Justice de Paix du cercle de La Tour-de-Peilz a désigné le notaire R. en qualité de curateur de l'absent C.F. Dupont, en vue d'en retrouver la trace et de gérer dans l'intervalle ses biens.
Après d'infructueuses recherches, le notaire a chargé S. SA d'entreprendre les démarches nécessaires pour trouver le dénommé "C.F. Dupont". Les investigations ont abouti à la découverte de Charles Constant Jr Dupont, né le 24 octobre 1922 et parent au cinquième degré de la défunte. Il est le fils de Charles Constant Dupont, né le 8 mars 1894 et décédé le 10 septembre 1965, en laissant une épouse, E. Il est lui-même père de trois filles, C., M. et T. Cette dernière a vécu à l'adresse indiquée dans le testament de 1979 à 1983.
Les recherches complémentaires visant à déterminer si Charles Constant Jr Dupont ou feu son père ont pu avoir un frère portant les initiales "C.F." ou s'il existe une autre personne susceptible de répondre au patronyme "C.F. Dupont" n'ont donné aucun résultat.
C.- Par décision du 12 juin 1995, l'autorité tutélaire a refusé d'autoriser la délivrance de la succession à Charles Constant Jr Dupont, pour le motif qu'il subsiste une incertitude quant à sa qualité d'héritier.
D.- Le 14 novembre 1995, Charles Constant Jr Dupont a ouvert action en pétition d'hérédité.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande, sous suite de frais et dépens, le 5 novembre 1997.
E.- Charles Constant Jr Dupont exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il est reconnu comme l'héritier institué de feu dame H. et que les biens désignés dans le testament lui sont remis. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
L'intimé s'en remet à justice.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié à tort la qualité d'héritier institué. Il se plaint, en résumé, de violations de l'art. 469 al. 3 CC et de la règle d'interprétation "favor testamenti".
a) Se fondant sur l'art. 469 al. 3 CC, les juges cantonaux ont admis une erreur de la testatrice dans la désignation de son héritier. Ils ont toutefois refusé de rectifier la disposition testamentaire erronée pour le motif que la volonté d'instituer héritier le demandeur n'a pu être constatée avec certitude. Ce faisant, ils ont violé le droit fédéral.
b) Selon l'art. 469 al. 3 CC, en cas d'erreur manifeste dans la désignation de personnes ou de choses, les dispositions erronées sont rectifiées d'après la volonté réelle de leur auteur, si cette volonté peut être constatée avec certitude. Cette norme - qui institue un cas particulier d'interprétation des dispositions testamentaires, lorsque la volonté du disposant a été exprimée clairement, mais de manière erronée (PAUL PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, Tome IV, p. 192) - suppose que l'erreur soit manifeste et que la volonté réelle du défunt puisse être rétablie avec certitude. Concernant ce dernier point, cela signifie pour celui qui se prévaut de la rectification qu'il démontre que le disposant a voulu sans aucun doute le gratifier (ATF 50 II 332 consid. 3 p. 335; ATF 89 II 182 consid. 7 p. 184 et l'arrêt cité; ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, n. 26 ad art. 469 CC; HANNES GLAUS, Irrtumsanfechtung und Auslegung beim Testament, thèse Zurich 1982, ch. 4, p. 19).
Ces réquisits sont remplis en l'espèce. Selon l'arrêt entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il n'y a jamais eu d'individus de sexe masculin prénommés "C.F." dans la lignée Dupont apparentée à la testatrice; par contre, deux hommes portent des prénoms commençant par les lettres "C.C.", à savoir le demandeur, Charles Constant Jr Dupont, et son père, Charles Constant Sr Dupont. Il faut dès lors admettre - et nul ne le conteste - que la défunte s'est manifestement trompée en utilisant les initiales "C.F." et a voulu en réalité désigner un dénommé "C.C. Dupont". Est en revanche litigieuse la question de savoir si elle a entendu gratifier le père ou le fils. Dans ce cadre, il ne s'agit plus de rectifier une erreur en application de l'art. 469 al. 3 CC, mais d'interpréter une déclaration de volonté ambiguë, afin de dégager la véritable volonté du testateur (PAUL PIOTET, op.cit., p. 192; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., § 12, n. 5, p. 145-146; GUINAND/STETTLER, Droit civil II: Successions (art. 457-640 CC), 3e éd., n. 117).
3. Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant; il peut, cependant, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans l'autre, recourir aux circonstances extrinsèques lorsque celles-ci éclairent la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (ATF 120 II 182 consid. 2a p. 184; ATF 103 II 88 consid. 3a p. 92; ATF 100 II 440 consid. 6 p. 446 et les arrêts cités); il peut également se référer à l'expérience générale de la vie (DRUEY, op.cit., § 12, n. 2, p. 145 et n. 21 s., p. 149) et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (ATF 89 II 185 consid. 3 p. 191 et 437 consid. 1a p. 441; PAUL PIOTET, op.cit., p. 195; GUINAND/STETTLER, op.cit., n. 118, let. g). Contrairement à l'art. 469 al. 3 CC, le législateur ne pose en la matière aucune exigence s'agissant du degré de preuve requis. Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur eu égard à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce; seules les constatations de fait du jugement attaqué dont l'on peut déduire la volonté du disposant le lient (cf. ATF 120 II précité; ATF 115 II 323 consid. 1a p. 325 et la jurisprudence mentionnée).
Dans le cas particulier, il ressort du testament - rectifié en application de l'art. 469 al. 3 CC - que la testatrice a entendu gratifier un homme prénommé "C.C." résidant à "000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A.". Les recherches entreprises ont révélé que deux individus portent des prénoms dont les initiales sont "C.C.", à savoir le demandeur et son père. Ce dernier est décédé à l'âge de septante et un an le 10 septembre 1965, à savoir plus de vingt ans avant la confection du testament. Il n'existe aucun lien entre sa personne et l'adresse indiquée dans la disposition de dernière volonté. En revanche, il est établi que la fille du demandeur y a résidé de 1979 à 1983, à savoir bien postérieurement au décès de Charles Constant Dupont Senior et qu'elle a occupé un appartement loué par la famille Dupont (art. 64 al. 2 OJ). Sur le vu de ces circonstances, de l'âge des intéressés et en vertu du principe favor testamenti, il faut admettre que la défunte a entendu désigner le demandeur. Cette interprétation s'impose d'autant plus qu'il est peu probable qu'à quatre-vingt-un an elle ait voulu gratifier quelqu'un de onze ans son aîné. Dans ces conditions, le premier chef de conclusions du demandeur doit être accueilli. Celui qui vise la remise des biens désignés dans le testament, à savoir des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, est en revanche irrecevable; il n'est pas suffisamment déterminé pour être exécuté (art. 55 al. 1 let. b OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1.2 ad art. 55). | fr | Art. 469 Abs. 3 ZGB; Irrtum in Bezug auf die Bezeichnung von Personen und Auslegung eines Testaments. Hat der Erblasser den eingesetzten Erben aus offensichtlichem Irrtum falsch bezeichnet, so ist die Verfügung richtig zu stellen, wenn sein Wille mit Bestimmtheit festgestellt werden kann (E. 2b).
Zeigt es sich, dass mehrere Personen den richtig gestellten Familiennamen tragen, ist durch Auslegung zu ermitteln, welche von ihnen der Erblasser zu begünstigen beabsichtigte (E. 2b). Für diesen Fall stellt der Gesetzgeber an das Beweismass keine besonderen Anforderungen (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 414
A.- Dame H., née B. le 26 juillet 1905, de nationalité hollandaise, veuve de H., né le 19 septembre 1893, est décédée sans postérité, le 8 août 1989, à son domicile de La Tour-de-Peilz.
Elle a laissé un testament daté du 31 octobre 1986 et homologué le 14 août 1991, dans lequel elle a notamment institué héritier des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, "Monsieur C.F. Dupont, 000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A."
B.- Par décision du 11 juillet 1991, la Justice de Paix du cercle de La Tour-de-Peilz a désigné le notaire R. en qualité de curateur de l'absent C.F. Dupont, en vue d'en retrouver la trace et de gérer dans l'intervalle ses biens.
Après d'infructueuses recherches, le notaire a chargé S. SA d'entreprendre les démarches nécessaires pour trouver le dénommé "C.F. Dupont". Les investigations ont abouti à la découverte de Charles Constant Jr Dupont, né le 24 octobre 1922 et parent au cinquième degré de la défunte. Il est le fils de Charles Constant Dupont, né le 8 mars 1894 et décédé le 10 septembre 1965, en laissant une épouse, E. Il est lui-même père de trois filles, C., M. et T. Cette dernière a vécu à l'adresse indiquée dans le testament de 1979 à 1983.
Les recherches complémentaires visant à déterminer si Charles Constant Jr Dupont ou feu son père ont pu avoir un frère portant les initiales "C.F." ou s'il existe une autre personne susceptible de répondre au patronyme "C.F. Dupont" n'ont donné aucun résultat.
C.- Par décision du 12 juin 1995, l'autorité tutélaire a refusé d'autoriser la délivrance de la succession à Charles Constant Jr Dupont, pour le motif qu'il subsiste une incertitude quant à sa qualité d'héritier.
D.- Le 14 novembre 1995, Charles Constant Jr Dupont a ouvert action en pétition d'hérédité.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande, sous suite de frais et dépens, le 5 novembre 1997.
E.- Charles Constant Jr Dupont exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il est reconnu comme l'héritier institué de feu dame H. et que les biens désignés dans le testament lui sont remis. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
L'intimé s'en remet à justice.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié à tort la qualité d'héritier institué. Il se plaint, en résumé, de violations de l'art. 469 al. 3 CC et de la règle d'interprétation "favor testamenti".
a) Se fondant sur l'art. 469 al. 3 CC, les juges cantonaux ont admis une erreur de la testatrice dans la désignation de son héritier. Ils ont toutefois refusé de rectifier la disposition testamentaire erronée pour le motif que la volonté d'instituer héritier le demandeur n'a pu être constatée avec certitude. Ce faisant, ils ont violé le droit fédéral.
b) Selon l'art. 469 al. 3 CC, en cas d'erreur manifeste dans la désignation de personnes ou de choses, les dispositions erronées sont rectifiées d'après la volonté réelle de leur auteur, si cette volonté peut être constatée avec certitude. Cette norme - qui institue un cas particulier d'interprétation des dispositions testamentaires, lorsque la volonté du disposant a été exprimée clairement, mais de manière erronée (PAUL PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, Tome IV, p. 192) - suppose que l'erreur soit manifeste et que la volonté réelle du défunt puisse être rétablie avec certitude. Concernant ce dernier point, cela signifie pour celui qui se prévaut de la rectification qu'il démontre que le disposant a voulu sans aucun doute le gratifier (ATF 50 II 332 consid. 3 p. 335; ATF 89 II 182 consid. 7 p. 184 et l'arrêt cité; ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, n. 26 ad art. 469 CC; HANNES GLAUS, Irrtumsanfechtung und Auslegung beim Testament, thèse Zurich 1982, ch. 4, p. 19).
Ces réquisits sont remplis en l'espèce. Selon l'arrêt entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il n'y a jamais eu d'individus de sexe masculin prénommés "C.F." dans la lignée Dupont apparentée à la testatrice; par contre, deux hommes portent des prénoms commençant par les lettres "C.C.", à savoir le demandeur, Charles Constant Jr Dupont, et son père, Charles Constant Sr Dupont. Il faut dès lors admettre - et nul ne le conteste - que la défunte s'est manifestement trompée en utilisant les initiales "C.F." et a voulu en réalité désigner un dénommé "C.C. Dupont". Est en revanche litigieuse la question de savoir si elle a entendu gratifier le père ou le fils. Dans ce cadre, il ne s'agit plus de rectifier une erreur en application de l'art. 469 al. 3 CC, mais d'interpréter une déclaration de volonté ambiguë, afin de dégager la véritable volonté du testateur (PAUL PIOTET, op.cit., p. 192; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., § 12, n. 5, p. 145-146; GUINAND/STETTLER, Droit civil II: Successions (art. 457-640 CC), 3e éd., n. 117).
3. Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant; il peut, cependant, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans l'autre, recourir aux circonstances extrinsèques lorsque celles-ci éclairent la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (ATF 120 II 182 consid. 2a p. 184; ATF 103 II 88 consid. 3a p. 92; ATF 100 II 440 consid. 6 p. 446 et les arrêts cités); il peut également se référer à l'expérience générale de la vie (DRUEY, op.cit., § 12, n. 2, p. 145 et n. 21 s., p. 149) et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (ATF 89 II 185 consid. 3 p. 191 et 437 consid. 1a p. 441; PAUL PIOTET, op.cit., p. 195; GUINAND/STETTLER, op.cit., n. 118, let. g). Contrairement à l'art. 469 al. 3 CC, le législateur ne pose en la matière aucune exigence s'agissant du degré de preuve requis. Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur eu égard à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce; seules les constatations de fait du jugement attaqué dont l'on peut déduire la volonté du disposant le lient (cf. ATF 120 II précité; ATF 115 II 323 consid. 1a p. 325 et la jurisprudence mentionnée).
Dans le cas particulier, il ressort du testament - rectifié en application de l'art. 469 al. 3 CC - que la testatrice a entendu gratifier un homme prénommé "C.C." résidant à "000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A.". Les recherches entreprises ont révélé que deux individus portent des prénoms dont les initiales sont "C.C.", à savoir le demandeur et son père. Ce dernier est décédé à l'âge de septante et un an le 10 septembre 1965, à savoir plus de vingt ans avant la confection du testament. Il n'existe aucun lien entre sa personne et l'adresse indiquée dans la disposition de dernière volonté. En revanche, il est établi que la fille du demandeur y a résidé de 1979 à 1983, à savoir bien postérieurement au décès de Charles Constant Dupont Senior et qu'elle a occupé un appartement loué par la famille Dupont (art. 64 al. 2 OJ). Sur le vu de ces circonstances, de l'âge des intéressés et en vertu du principe favor testamenti, il faut admettre que la défunte a entendu désigner le demandeur. Cette interprétation s'impose d'autant plus qu'il est peu probable qu'à quatre-vingt-un an elle ait voulu gratifier quelqu'un de onze ans son aîné. Dans ces conditions, le premier chef de conclusions du demandeur doit être accueilli. Celui qui vise la remise des biens désignés dans le testament, à savoir des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, est en revanche irrecevable; il n'est pas suffisamment déterminé pour être exécuté (art. 55 al. 1 let. b OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1.2 ad art. 55). | fr | Art. 469 al. 3 CC; erreur dans la désignation de personnes et interprétation d'un testament. Lorsque le testateur a désigné de façon manifestement erronée l'héritier institué, il y a lieu de rectifier la disposition, si sa volonté peut être constatée avec certitude (consid. 2b).
Relève, en revanche, de l'interprétation la question de savoir qui il a entendu gratifier lorsqu'il apparaît que plusieurs personnes portent le patronyme rectifié (consid. 2b). Dans ce cas, aucune exigence quant au degré de preuve n'est posée par le législateur (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,763 | 124 III 414 | 124 III 414
Sachverhalt ab Seite 414
A.- Dame H., née B. le 26 juillet 1905, de nationalité hollandaise, veuve de H., né le 19 septembre 1893, est décédée sans postérité, le 8 août 1989, à son domicile de La Tour-de-Peilz.
Elle a laissé un testament daté du 31 octobre 1986 et homologué le 14 août 1991, dans lequel elle a notamment institué héritier des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, "Monsieur C.F. Dupont, 000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A."
B.- Par décision du 11 juillet 1991, la Justice de Paix du cercle de La Tour-de-Peilz a désigné le notaire R. en qualité de curateur de l'absent C.F. Dupont, en vue d'en retrouver la trace et de gérer dans l'intervalle ses biens.
Après d'infructueuses recherches, le notaire a chargé S. SA d'entreprendre les démarches nécessaires pour trouver le dénommé "C.F. Dupont". Les investigations ont abouti à la découverte de Charles Constant Jr Dupont, né le 24 octobre 1922 et parent au cinquième degré de la défunte. Il est le fils de Charles Constant Dupont, né le 8 mars 1894 et décédé le 10 septembre 1965, en laissant une épouse, E. Il est lui-même père de trois filles, C., M. et T. Cette dernière a vécu à l'adresse indiquée dans le testament de 1979 à 1983.
Les recherches complémentaires visant à déterminer si Charles Constant Jr Dupont ou feu son père ont pu avoir un frère portant les initiales "C.F." ou s'il existe une autre personne susceptible de répondre au patronyme "C.F. Dupont" n'ont donné aucun résultat.
C.- Par décision du 12 juin 1995, l'autorité tutélaire a refusé d'autoriser la délivrance de la succession à Charles Constant Jr Dupont, pour le motif qu'il subsiste une incertitude quant à sa qualité d'héritier.
D.- Le 14 novembre 1995, Charles Constant Jr Dupont a ouvert action en pétition d'hérédité.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande, sous suite de frais et dépens, le 5 novembre 1997.
E.- Charles Constant Jr Dupont exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il est reconnu comme l'héritier institué de feu dame H. et que les biens désignés dans le testament lui sont remis. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.
L'intimé s'en remet à justice.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié à tort la qualité d'héritier institué. Il se plaint, en résumé, de violations de l'art. 469 al. 3 CC et de la règle d'interprétation "favor testamenti".
a) Se fondant sur l'art. 469 al. 3 CC, les juges cantonaux ont admis une erreur de la testatrice dans la désignation de son héritier. Ils ont toutefois refusé de rectifier la disposition testamentaire erronée pour le motif que la volonté d'instituer héritier le demandeur n'a pu être constatée avec certitude. Ce faisant, ils ont violé le droit fédéral.
b) Selon l'art. 469 al. 3 CC, en cas d'erreur manifeste dans la désignation de personnes ou de choses, les dispositions erronées sont rectifiées d'après la volonté réelle de leur auteur, si cette volonté peut être constatée avec certitude. Cette norme - qui institue un cas particulier d'interprétation des dispositions testamentaires, lorsque la volonté du disposant a été exprimée clairement, mais de manière erronée (PAUL PIOTET, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, Tome IV, p. 192) - suppose que l'erreur soit manifeste et que la volonté réelle du défunt puisse être rétablie avec certitude. Concernant ce dernier point, cela signifie pour celui qui se prévaut de la rectification qu'il démontre que le disposant a voulu sans aucun doute le gratifier (ATF 50 II 332 consid. 3 p. 335; ATF 89 II 182 consid. 7 p. 184 et l'arrêt cité; ESCHER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, n. 26 ad art. 469 CC; HANNES GLAUS, Irrtumsanfechtung und Auslegung beim Testament, thèse Zurich 1982, ch. 4, p. 19).
Ces réquisits sont remplis en l'espèce. Selon l'arrêt entrepris (art. 63 al. 2 OJ), il n'y a jamais eu d'individus de sexe masculin prénommés "C.F." dans la lignée Dupont apparentée à la testatrice; par contre, deux hommes portent des prénoms commençant par les lettres "C.C.", à savoir le demandeur, Charles Constant Jr Dupont, et son père, Charles Constant Sr Dupont. Il faut dès lors admettre - et nul ne le conteste - que la défunte s'est manifestement trompée en utilisant les initiales "C.F." et a voulu en réalité désigner un dénommé "C.C. Dupont". Est en revanche litigieuse la question de savoir si elle a entendu gratifier le père ou le fils. Dans ce cadre, il ne s'agit plus de rectifier une erreur en application de l'art. 469 al. 3 CC, mais d'interpréter une déclaration de volonté ambiguë, afin de dégager la véritable volonté du testateur (PAUL PIOTET, op.cit., p. 192; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., § 12, n. 5, p. 145-146; GUINAND/STETTLER, Droit civil II: Successions (art. 457-640 CC), 3e éd., n. 117).
3. Pour interpréter un testament, le juge doit partir de son texte, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant; il peut, cependant, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans l'autre, recourir aux circonstances extrinsèques lorsque celles-ci éclairent la volonté manifestée dans les formes légales par le testateur (ATF 120 II 182 consid. 2a p. 184; ATF 103 II 88 consid. 3a p. 92; ATF 100 II 440 consid. 6 p. 446 et les arrêts cités); il peut également se référer à l'expérience générale de la vie (DRUEY, op.cit., § 12, n. 2, p. 145 et n. 21 s., p. 149) et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (ATF 89 II 185 consid. 3 p. 191 et 437 consid. 1a p. 441; PAUL PIOTET, op.cit., p. 195; GUINAND/STETTLER, op.cit., n. 118, let. g). Contrairement à l'art. 469 al. 3 CC, le législateur ne pose en la matière aucune exigence s'agissant du degré de preuve requis. Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur eu égard à l'ensemble des circonstances du cas d'espèce; seules les constatations de fait du jugement attaqué dont l'on peut déduire la volonté du disposant le lient (cf. ATF 120 II précité; ATF 115 II 323 consid. 1a p. 325 et la jurisprudence mentionnée).
Dans le cas particulier, il ressort du testament - rectifié en application de l'art. 469 al. 3 CC - que la testatrice a entendu gratifier un homme prénommé "C.C." résidant à "000 East 00, Manhattan, NEW YORK N.Y., U.S.A.". Les recherches entreprises ont révélé que deux individus portent des prénoms dont les initiales sont "C.C.", à savoir le demandeur et son père. Ce dernier est décédé à l'âge de septante et un an le 10 septembre 1965, à savoir plus de vingt ans avant la confection du testament. Il n'existe aucun lien entre sa personne et l'adresse indiquée dans la disposition de dernière volonté. En revanche, il est établi que la fille du demandeur y a résidé de 1979 à 1983, à savoir bien postérieurement au décès de Charles Constant Dupont Senior et qu'elle a occupé un appartement loué par la famille Dupont (art. 64 al. 2 OJ). Sur le vu de ces circonstances, de l'âge des intéressés et en vertu du principe favor testamenti, il faut admettre que la défunte a entendu désigner le demandeur. Cette interprétation s'impose d'autant plus qu'il est peu probable qu'à quatre-vingt-un an elle ait voulu gratifier quelqu'un de onze ans son aîné. Dans ces conditions, le premier chef de conclusions du demandeur doit être accueilli. Celui qui vise la remise des biens désignés dans le testament, à savoir des valeurs déposées au Crédit Suisse, à Montreux, et auprès de la banque Mextrust, à Amsterdam, est en revanche irrecevable; il n'est pas suffisamment déterminé pour être exécuté (art. 55 al. 1 let. b OJ; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1.2 ad art. 55). | fr | Art. 469 cpv. 3 CC ; errore nella designazione di persone e interpretazione di un testamento. Qualora il testatore abbia designato in modo manifestamente errato l'erede istituito, la disposizione è da rettificare se la sua volontà può essere accertata con certezza (consid. 2b).
Per contro, se più persone portano il cognome rettificato, la questione di sapere chi egli ha inteso favorire concerne l'interpretazione (consid. 2b). In questo caso il legislatore non ha posto alcuna esigenza riguardante il grado della prova (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dès 1971, avec l'autorisation du Conseil communal, la Municipalité de Lausanne a entrepris l'étude d'une nouvelle usine de production d'électricité et de chaleur pour le chauffage à distance. Le projet ressortissait à la Direction des services industriels. Celle-ci est placée sous l'autorité d'un conseiller municipal; elle comprend notamment, dans le cadre de son service de l'électricité, la division chaleur-force.
De sa propre initiative, oralement, le chef de la division chaleur-force a confié à l'ingénieur Ludwig Silberring, puis, par la suite, à la société anonyme fondée par celui-ci, des travaux relatifs aux études préliminaires et à l'avant-projet de la future usine. La Municipalité confirma ces commandes pour un montant total de 280'000 fr. Cependant, d'entente avec le fonctionnaire précité, l'ingénieur travailla au delà des prestations formellement commandées; il remit le projet général d'une première étape, prêt pour une mise à l'enquête publique, et un avant-projet de l'extension finale. La Municipalité n'en fut pas informée, bien que le Directeur des services industriels eût signé certains documents du projet général, tels que des plans destinés aux enquêtes publiques. Elle commanda encore des travaux d'étude, en fait déjà accomplis, pour un montant supplémentaire de 300'000 fr. Peu après, le projet fut abandonné et les prétentions du bureau d'ingénieurs, qui tendaient à la rétribution de toutes les prestations fournies, furent rejetées.
Ayant ouvert action contre la commune de Lausanne, le bureau d'ingénieurs a obtenu 592'581 fr., avec suite d'intérêts, à titre d'honoraires encore dus. Statuant sur le recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réduit cette somme de moitié. Il a retenu que les prestations concernées n'avaient certes pas été commandées de façon à obliger la commune, mais que celle-ci les avait partiellement utilisées et qu'elle devait ainsi une indemnité fondée sur le rapport contractuel de fait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il convient de déterminer préalablement, au regard des faits de la cause, les règles applicables à l'exercice des droits civils et à la représentation de la commune défenderesse.
a) Celle-ci est une personne morale instituée par le droit public cantonal. Il appartient dès lors exclusivement à ce droit de désigner les organes habilités à exprimer la volonté de la personne morale et à accomplir ainsi des actes juridiques en son nom, y compris des actes juridiques soumis au droit civil fédéral (ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198; RIEMER, Commentaire bernois, 1993, n. 130 in partie systématique ad art. 52-59 CC; CLAIRE HUGUENIN JACOBS, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 11 ad art. 59 CC). Il ressort de l'arrêt attaqué que, dans cette acception, d'après la législation vaudoise sur les communes, seule la Municipalité a qualité d'organe.
b) Entrant en relation avec un bureau d'ingénieurs tel que la société demanderesse, pour faire étudier un projet d'équipement industriel, la défenderesse n'exerce aucune prérogative particulière qui lui serait conférée par le droit public, inhérente à ses attributions étatiques (cf. ATF 117 Ia 107 consid. 2d p. 113); elle se trouve au contraire dans une position juridique identique à celle de l'autre partie, équivalant à celle d'une personne physique ou d'une personne morale de droit civil fédéral; leur relation est donc soumise à ce droit. En pareil contexte, nonobstant la réserve en faveur du droit public prévue par l'art. 59 al. 1 CC, la collectivité publique peut éventuellement être obligée non seulement par les actes juridiques de la Municipalité, mais aussi, conformément à l'art. 55 al. 2 in fine CC, par le comportement d'autres personnes qui ont qualité d'organe au sens de cette disposition (ATF 101 II 177 consid. 2b p. 184/185; RIEMER, loc.cit. n. 131; HUGUENIN JACOBS, op.cit. n. 12 ad art. 59 CC; voir aussi ATF 113 II 426 consid. 1a; ATF 111 II 149 consid. 2a p. 151, de même que PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4e éd., p. 203, où l'on se réfère au contexte de l'"exercice d'une industrie" au sens de l'art. 61 al. 2 CO; celui-ci est toutefois équivalent: ATF 102 II 45 consid. 2a p. 47; ANTON SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 9 ad art. 61 CO).
En particulier, lorsqu'une personne ayant qualité d'organe acquiert la connaissance de certains faits, cette connaissance devient - en principe - opposable à la personne morale (RIEMER, op.cit., n. 47 et ss ad art. 54/55 CC; HUGUENIN JACOBS, op.cit., n. 19 ad art. 54/55 CC); cela s'applique en tous cas au sein d'un organe collégial tel que la Municipalité, où la connaissance acquise par l'un de ses membres est censée partagée par tous (RIEMER, op.cit., n. 49 ad art. 54/55 CC). De même, tout acte accompli en sa qualité par l'organe, même s'il n'a pas été agréé par les autres organes, est censé être accompli par la personne morale (ATF 120 II 58 p. 64 in initio; ATF 115 Ib 274 p. 281 in medio).
La qualité d'organe, au sens de l'art. 55 CC, appartient à toute personne physique qui, d'après la loi, les statuts ou l'organisation effective de la personne morale, prend part à l'élaboration de sa volonté et jouit en droit ou en fait du pouvoir de décision correspondant (ATF 122 III 225 consid. 4b p. 227; ATF 117 II 570 consid. 3 p. 571); elle ne dépend pas du pouvoir de représentation (ATF 105 II 289 consid. 5a p. 292).
En sa qualité de membre de la Municipalité et de chef hiérarchique d'un important secteur de l'administration communale, le Directeur des services industriels était de toute évidence, dans cette acception-ci, un organe de la défenderesse.
Le chef de la division chaleur-force se trouvait, lui, dans une position subordonnée et il n'exerçait d'activité, d'après ce qui ressort de l'arrêt attaqué, que dans le domaine purement technique et spécifique de cette division. Néanmoins, il gérait de façon entièrement indépendante un projet industriel considérable, dont la première étape était estimée à environ 27'000'000 de fr. En novembre 1982, le service de l'électricité l'a expressément désigné, à l'égard des bureaux d'architectes et d'ingénieurs civils qui ont été alors mandatés, comme la personne chargée de traiter l'affaire. Il était le représentant de la défenderesse pour toutes les questions d'ordre technique et il prenait seul toutes les décisions, même les plus importantes, qui incombent au maître de l'ouvrage dans un tel contexte. Cette situation s'est prolongée durant plusieurs années. Dans ces conditions, le chef de la division chaleur-force doit être considéré lui aussi comme un organe de la défenderesse, en ce qui concerne ledit projet (ATF 87 II 184 p. 188 in initio).
c) Les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne, par un représentant autorisé, passent au représenté (art. 32 al. 1 CO). Le pouvoir de représentation, en tant qu'il se fonde sur des rapports de droit public, est réglé par le droit public de la Confédération ou des cantons (art. 33 al. 1 CO). Si un pouvoir de représentation a été porté par le représenté à la connaissance d'un tiers, son étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO).
D'après l'arrêt attaqué, la Municipalité a laissé se créer l'apparence qu'un pouvoir de représentation était conféré au chef de la division chaleur-force, de telle façon que celui-ci fût habilité à commander des travaux d'ingénieur excédant ceux formellement commandés par elle-même; en vertu de l'art. 33 al. 3 CO, la collectivité publique était donc liée par les commandes effectivement passées et devait acquitter la rétribution correspondante. La défenderesse tient ce jugement pour contraire à l'art. 33 al. 1 CO. A son avis, la Municipalité ne pouvait conférer un pouvoir de représentation que conformément au droit public, dès lors que les rapports de fonction du chef de la division chaleur-force étaient soumis à ce droit.
L'art. 33 al. 1 CO concerne le pouvoir de représentation inhérent, le cas échéant, à un rapport de droit public (cf. ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198). Cette disposition n'exclut aucunement qu'une personne morale de droit public confère un pouvoir de représentation sur la base d'un rapport juridique de droit civil fédéral; une commune peut, par exemple, attribuer un mandat comportant ce pouvoir. La disposition précitée n'exclut pas non plus que, dans le cadre d'un rapport de droit civil fédéral, la personne morale de droit public communique à l'autre partie qu'elle confère un pouvoir de représentation à une tierce personne; en pareil cas, cette communication doit avoir, entre les parties, les effets prévus par l'art. 33 al. 3 CO. On ne discerne pas pourquoi il en serait autrement lorsque le représentant ainsi désigné est, comme en l'espèce, un agent public (cf. ATF 25 II 1009et arrêt du 11 juillet 1995 in Praxis 1996 p. 420, concernant les cantons de Berne et de Zurich, où le pouvoir de représentation a été admis); en effet, la communication faite au partenaire de droit civil est un acte autonome de la personne morale, juridiquement indépendant des rapports de fonction du représentant. Par ailleurs, dans ses relations de droit civil, la collectivité publique répond du comportement de ses organes selon l'art. 55 al. 2 CC, sans égard aux règles du droit public; il est donc logique qu'elle ne puisse pas non plus invoquer ce droit pour échapper aux conséquences des procurations qu'elle émet, expresses, tacites ou apparentes; elle doit au contraire être tenue, le cas échéant, selon l'art. 33 al. 3 CO (cf. GUHL/KOLLER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 161; ZÄCH, Commentaire bernois, 1990, n. 18 ad art. 33 CO; SCHWAGER, Die Vertretung des Gemeinwesens beim Abschluss privatrechtlicher Verträge, thèse, Fribourg 1974, p. 351 et ss).
Le moyen que la défenderesse tire de l'art. 33 al. 1 CO est ainsi privé de fondement. Une autre question sera d'examiner si l'art. 33 al. 3 CO a été correctement appliqué par les premiers juges. | fr | Art. 55 ZGB, Art. 59 Abs. 1 ZGB, Art. 33 Abs. 1 und 3 OR. Privatrechtliches Handeln und Stellvertretung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Im privatrechtlichen Rechtsverkehr wird eine juristische Person des öffentlichen Rechts durch die Rechtshandlungen ihrer öffentlichrechtlich bestimmten Organe sowie durch das Verhalten von Personen verpflichtet, denen gemäss Art. 55 ZGB Organeigenschaft zukommt (E. 1a-b).
Eine juristische Person des öffentlichen Rechts kann auch durch eine auf Rechtsschein beruhende Vollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR verpflichtet werden, selbst wenn der Vertreter ihr gegenüber in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis steht (E. 1c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dès 1971, avec l'autorisation du Conseil communal, la Municipalité de Lausanne a entrepris l'étude d'une nouvelle usine de production d'électricité et de chaleur pour le chauffage à distance. Le projet ressortissait à la Direction des services industriels. Celle-ci est placée sous l'autorité d'un conseiller municipal; elle comprend notamment, dans le cadre de son service de l'électricité, la division chaleur-force.
De sa propre initiative, oralement, le chef de la division chaleur-force a confié à l'ingénieur Ludwig Silberring, puis, par la suite, à la société anonyme fondée par celui-ci, des travaux relatifs aux études préliminaires et à l'avant-projet de la future usine. La Municipalité confirma ces commandes pour un montant total de 280'000 fr. Cependant, d'entente avec le fonctionnaire précité, l'ingénieur travailla au delà des prestations formellement commandées; il remit le projet général d'une première étape, prêt pour une mise à l'enquête publique, et un avant-projet de l'extension finale. La Municipalité n'en fut pas informée, bien que le Directeur des services industriels eût signé certains documents du projet général, tels que des plans destinés aux enquêtes publiques. Elle commanda encore des travaux d'étude, en fait déjà accomplis, pour un montant supplémentaire de 300'000 fr. Peu après, le projet fut abandonné et les prétentions du bureau d'ingénieurs, qui tendaient à la rétribution de toutes les prestations fournies, furent rejetées.
Ayant ouvert action contre la commune de Lausanne, le bureau d'ingénieurs a obtenu 592'581 fr., avec suite d'intérêts, à titre d'honoraires encore dus. Statuant sur le recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réduit cette somme de moitié. Il a retenu que les prestations concernées n'avaient certes pas été commandées de façon à obliger la commune, mais que celle-ci les avait partiellement utilisées et qu'elle devait ainsi une indemnité fondée sur le rapport contractuel de fait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il convient de déterminer préalablement, au regard des faits de la cause, les règles applicables à l'exercice des droits civils et à la représentation de la commune défenderesse.
a) Celle-ci est une personne morale instituée par le droit public cantonal. Il appartient dès lors exclusivement à ce droit de désigner les organes habilités à exprimer la volonté de la personne morale et à accomplir ainsi des actes juridiques en son nom, y compris des actes juridiques soumis au droit civil fédéral (ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198; RIEMER, Commentaire bernois, 1993, n. 130 in partie systématique ad art. 52-59 CC; CLAIRE HUGUENIN JACOBS, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 11 ad art. 59 CC). Il ressort de l'arrêt attaqué que, dans cette acception, d'après la législation vaudoise sur les communes, seule la Municipalité a qualité d'organe.
b) Entrant en relation avec un bureau d'ingénieurs tel que la société demanderesse, pour faire étudier un projet d'équipement industriel, la défenderesse n'exerce aucune prérogative particulière qui lui serait conférée par le droit public, inhérente à ses attributions étatiques (cf. ATF 117 Ia 107 consid. 2d p. 113); elle se trouve au contraire dans une position juridique identique à celle de l'autre partie, équivalant à celle d'une personne physique ou d'une personne morale de droit civil fédéral; leur relation est donc soumise à ce droit. En pareil contexte, nonobstant la réserve en faveur du droit public prévue par l'art. 59 al. 1 CC, la collectivité publique peut éventuellement être obligée non seulement par les actes juridiques de la Municipalité, mais aussi, conformément à l'art. 55 al. 2 in fine CC, par le comportement d'autres personnes qui ont qualité d'organe au sens de cette disposition (ATF 101 II 177 consid. 2b p. 184/185; RIEMER, loc.cit. n. 131; HUGUENIN JACOBS, op.cit. n. 12 ad art. 59 CC; voir aussi ATF 113 II 426 consid. 1a; ATF 111 II 149 consid. 2a p. 151, de même que PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4e éd., p. 203, où l'on se réfère au contexte de l'"exercice d'une industrie" au sens de l'art. 61 al. 2 CO; celui-ci est toutefois équivalent: ATF 102 II 45 consid. 2a p. 47; ANTON SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 9 ad art. 61 CO).
En particulier, lorsqu'une personne ayant qualité d'organe acquiert la connaissance de certains faits, cette connaissance devient - en principe - opposable à la personne morale (RIEMER, op.cit., n. 47 et ss ad art. 54/55 CC; HUGUENIN JACOBS, op.cit., n. 19 ad art. 54/55 CC); cela s'applique en tous cas au sein d'un organe collégial tel que la Municipalité, où la connaissance acquise par l'un de ses membres est censée partagée par tous (RIEMER, op.cit., n. 49 ad art. 54/55 CC). De même, tout acte accompli en sa qualité par l'organe, même s'il n'a pas été agréé par les autres organes, est censé être accompli par la personne morale (ATF 120 II 58 p. 64 in initio; ATF 115 Ib 274 p. 281 in medio).
La qualité d'organe, au sens de l'art. 55 CC, appartient à toute personne physique qui, d'après la loi, les statuts ou l'organisation effective de la personne morale, prend part à l'élaboration de sa volonté et jouit en droit ou en fait du pouvoir de décision correspondant (ATF 122 III 225 consid. 4b p. 227; ATF 117 II 570 consid. 3 p. 571); elle ne dépend pas du pouvoir de représentation (ATF 105 II 289 consid. 5a p. 292).
En sa qualité de membre de la Municipalité et de chef hiérarchique d'un important secteur de l'administration communale, le Directeur des services industriels était de toute évidence, dans cette acception-ci, un organe de la défenderesse.
Le chef de la division chaleur-force se trouvait, lui, dans une position subordonnée et il n'exerçait d'activité, d'après ce qui ressort de l'arrêt attaqué, que dans le domaine purement technique et spécifique de cette division. Néanmoins, il gérait de façon entièrement indépendante un projet industriel considérable, dont la première étape était estimée à environ 27'000'000 de fr. En novembre 1982, le service de l'électricité l'a expressément désigné, à l'égard des bureaux d'architectes et d'ingénieurs civils qui ont été alors mandatés, comme la personne chargée de traiter l'affaire. Il était le représentant de la défenderesse pour toutes les questions d'ordre technique et il prenait seul toutes les décisions, même les plus importantes, qui incombent au maître de l'ouvrage dans un tel contexte. Cette situation s'est prolongée durant plusieurs années. Dans ces conditions, le chef de la division chaleur-force doit être considéré lui aussi comme un organe de la défenderesse, en ce qui concerne ledit projet (ATF 87 II 184 p. 188 in initio).
c) Les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne, par un représentant autorisé, passent au représenté (art. 32 al. 1 CO). Le pouvoir de représentation, en tant qu'il se fonde sur des rapports de droit public, est réglé par le droit public de la Confédération ou des cantons (art. 33 al. 1 CO). Si un pouvoir de représentation a été porté par le représenté à la connaissance d'un tiers, son étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO).
D'après l'arrêt attaqué, la Municipalité a laissé se créer l'apparence qu'un pouvoir de représentation était conféré au chef de la division chaleur-force, de telle façon que celui-ci fût habilité à commander des travaux d'ingénieur excédant ceux formellement commandés par elle-même; en vertu de l'art. 33 al. 3 CO, la collectivité publique était donc liée par les commandes effectivement passées et devait acquitter la rétribution correspondante. La défenderesse tient ce jugement pour contraire à l'art. 33 al. 1 CO. A son avis, la Municipalité ne pouvait conférer un pouvoir de représentation que conformément au droit public, dès lors que les rapports de fonction du chef de la division chaleur-force étaient soumis à ce droit.
L'art. 33 al. 1 CO concerne le pouvoir de représentation inhérent, le cas échéant, à un rapport de droit public (cf. ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198). Cette disposition n'exclut aucunement qu'une personne morale de droit public confère un pouvoir de représentation sur la base d'un rapport juridique de droit civil fédéral; une commune peut, par exemple, attribuer un mandat comportant ce pouvoir. La disposition précitée n'exclut pas non plus que, dans le cadre d'un rapport de droit civil fédéral, la personne morale de droit public communique à l'autre partie qu'elle confère un pouvoir de représentation à une tierce personne; en pareil cas, cette communication doit avoir, entre les parties, les effets prévus par l'art. 33 al. 3 CO. On ne discerne pas pourquoi il en serait autrement lorsque le représentant ainsi désigné est, comme en l'espèce, un agent public (cf. ATF 25 II 1009et arrêt du 11 juillet 1995 in Praxis 1996 p. 420, concernant les cantons de Berne et de Zurich, où le pouvoir de représentation a été admis); en effet, la communication faite au partenaire de droit civil est un acte autonome de la personne morale, juridiquement indépendant des rapports de fonction du représentant. Par ailleurs, dans ses relations de droit civil, la collectivité publique répond du comportement de ses organes selon l'art. 55 al. 2 CC, sans égard aux règles du droit public; il est donc logique qu'elle ne puisse pas non plus invoquer ce droit pour échapper aux conséquences des procurations qu'elle émet, expresses, tacites ou apparentes; elle doit au contraire être tenue, le cas échéant, selon l'art. 33 al. 3 CO (cf. GUHL/KOLLER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 161; ZÄCH, Commentaire bernois, 1990, n. 18 ad art. 33 CO; SCHWAGER, Die Vertretung des Gemeinwesens beim Abschluss privatrechtlicher Verträge, thèse, Fribourg 1974, p. 351 et ss).
Le moyen que la défenderesse tire de l'art. 33 al. 1 CO est ainsi privé de fondement. Une autre question sera d'examiner si l'art. 33 al. 3 CO a été correctement appliqué par les premiers juges. | fr | Art. 55 CC, art. 59 al. 1 CC, art. 33 al. 1 et 3 CO. Exercice des droits civils et représentation d'une personne morale de droit public. Dans ses rapports de droit civil fédéral, une personne morale de droit public est obligée par les actes juridiques des organes désignés par le droit public et, au surplus, par le comportement de toute personne ayant qualité d'organe selon l'art. 55 CC (consid. 1a-b).
La personne morale de droit public peut aussi être obligée par l'effet d'une procuration apparente qu'elle a émise, selon l'art. 33 al. 3 CO, même si les rapports de fonction du représentant sont soumis au droit public (consid. 1c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 419
Dès 1971, avec l'autorisation du Conseil communal, la Municipalité de Lausanne a entrepris l'étude d'une nouvelle usine de production d'électricité et de chaleur pour le chauffage à distance. Le projet ressortissait à la Direction des services industriels. Celle-ci est placée sous l'autorité d'un conseiller municipal; elle comprend notamment, dans le cadre de son service de l'électricité, la division chaleur-force.
De sa propre initiative, oralement, le chef de la division chaleur-force a confié à l'ingénieur Ludwig Silberring, puis, par la suite, à la société anonyme fondée par celui-ci, des travaux relatifs aux études préliminaires et à l'avant-projet de la future usine. La Municipalité confirma ces commandes pour un montant total de 280'000 fr. Cependant, d'entente avec le fonctionnaire précité, l'ingénieur travailla au delà des prestations formellement commandées; il remit le projet général d'une première étape, prêt pour une mise à l'enquête publique, et un avant-projet de l'extension finale. La Municipalité n'en fut pas informée, bien que le Directeur des services industriels eût signé certains documents du projet général, tels que des plans destinés aux enquêtes publiques. Elle commanda encore des travaux d'étude, en fait déjà accomplis, pour un montant supplémentaire de 300'000 fr. Peu après, le projet fut abandonné et les prétentions du bureau d'ingénieurs, qui tendaient à la rétribution de toutes les prestations fournies, furent rejetées.
Ayant ouvert action contre la commune de Lausanne, le bureau d'ingénieurs a obtenu 592'581 fr., avec suite d'intérêts, à titre d'honoraires encore dus. Statuant sur le recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a réduit cette somme de moitié. Il a retenu que les prestations concernées n'avaient certes pas été commandées de façon à obliger la commune, mais que celle-ci les avait partiellement utilisées et qu'elle devait ainsi une indemnité fondée sur le rapport contractuel de fait.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il convient de déterminer préalablement, au regard des faits de la cause, les règles applicables à l'exercice des droits civils et à la représentation de la commune défenderesse.
a) Celle-ci est une personne morale instituée par le droit public cantonal. Il appartient dès lors exclusivement à ce droit de désigner les organes habilités à exprimer la volonté de la personne morale et à accomplir ainsi des actes juridiques en son nom, y compris des actes juridiques soumis au droit civil fédéral (ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198; RIEMER, Commentaire bernois, 1993, n. 130 in partie systématique ad art. 52-59 CC; CLAIRE HUGUENIN JACOBS, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 11 ad art. 59 CC). Il ressort de l'arrêt attaqué que, dans cette acception, d'après la législation vaudoise sur les communes, seule la Municipalité a qualité d'organe.
b) Entrant en relation avec un bureau d'ingénieurs tel que la société demanderesse, pour faire étudier un projet d'équipement industriel, la défenderesse n'exerce aucune prérogative particulière qui lui serait conférée par le droit public, inhérente à ses attributions étatiques (cf. ATF 117 Ia 107 consid. 2d p. 113); elle se trouve au contraire dans une position juridique identique à celle de l'autre partie, équivalant à celle d'une personne physique ou d'une personne morale de droit civil fédéral; leur relation est donc soumise à ce droit. En pareil contexte, nonobstant la réserve en faveur du droit public prévue par l'art. 59 al. 1 CC, la collectivité publique peut éventuellement être obligée non seulement par les actes juridiques de la Municipalité, mais aussi, conformément à l'art. 55 al. 2 in fine CC, par le comportement d'autres personnes qui ont qualité d'organe au sens de cette disposition (ATF 101 II 177 consid. 2b p. 184/185; RIEMER, loc.cit. n. 131; HUGUENIN JACOBS, op.cit. n. 12 ad art. 59 CC; voir aussi ATF 113 II 426 consid. 1a; ATF 111 II 149 consid. 2a p. 151, de même que PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4e éd., p. 203, où l'on se réfère au contexte de l'"exercice d'une industrie" au sens de l'art. 61 al. 2 CO; celui-ci est toutefois équivalent: ATF 102 II 45 consid. 2a p. 47; ANTON SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996, n. 9 ad art. 61 CO).
En particulier, lorsqu'une personne ayant qualité d'organe acquiert la connaissance de certains faits, cette connaissance devient - en principe - opposable à la personne morale (RIEMER, op.cit., n. 47 et ss ad art. 54/55 CC; HUGUENIN JACOBS, op.cit., n. 19 ad art. 54/55 CC); cela s'applique en tous cas au sein d'un organe collégial tel que la Municipalité, où la connaissance acquise par l'un de ses membres est censée partagée par tous (RIEMER, op.cit., n. 49 ad art. 54/55 CC). De même, tout acte accompli en sa qualité par l'organe, même s'il n'a pas été agréé par les autres organes, est censé être accompli par la personne morale (ATF 120 II 58 p. 64 in initio; ATF 115 Ib 274 p. 281 in medio).
La qualité d'organe, au sens de l'art. 55 CC, appartient à toute personne physique qui, d'après la loi, les statuts ou l'organisation effective de la personne morale, prend part à l'élaboration de sa volonté et jouit en droit ou en fait du pouvoir de décision correspondant (ATF 122 III 225 consid. 4b p. 227; ATF 117 II 570 consid. 3 p. 571); elle ne dépend pas du pouvoir de représentation (ATF 105 II 289 consid. 5a p. 292).
En sa qualité de membre de la Municipalité et de chef hiérarchique d'un important secteur de l'administration communale, le Directeur des services industriels était de toute évidence, dans cette acception-ci, un organe de la défenderesse.
Le chef de la division chaleur-force se trouvait, lui, dans une position subordonnée et il n'exerçait d'activité, d'après ce qui ressort de l'arrêt attaqué, que dans le domaine purement technique et spécifique de cette division. Néanmoins, il gérait de façon entièrement indépendante un projet industriel considérable, dont la première étape était estimée à environ 27'000'000 de fr. En novembre 1982, le service de l'électricité l'a expressément désigné, à l'égard des bureaux d'architectes et d'ingénieurs civils qui ont été alors mandatés, comme la personne chargée de traiter l'affaire. Il était le représentant de la défenderesse pour toutes les questions d'ordre technique et il prenait seul toutes les décisions, même les plus importantes, qui incombent au maître de l'ouvrage dans un tel contexte. Cette situation s'est prolongée durant plusieurs années. Dans ces conditions, le chef de la division chaleur-force doit être considéré lui aussi comme un organe de la défenderesse, en ce qui concerne ledit projet (ATF 87 II 184 p. 188 in initio).
c) Les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne, par un représentant autorisé, passent au représenté (art. 32 al. 1 CO). Le pouvoir de représentation, en tant qu'il se fonde sur des rapports de droit public, est réglé par le droit public de la Confédération ou des cantons (art. 33 al. 1 CO). Si un pouvoir de représentation a été porté par le représenté à la connaissance d'un tiers, son étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO).
D'après l'arrêt attaqué, la Municipalité a laissé se créer l'apparence qu'un pouvoir de représentation était conféré au chef de la division chaleur-force, de telle façon que celui-ci fût habilité à commander des travaux d'ingénieur excédant ceux formellement commandés par elle-même; en vertu de l'art. 33 al. 3 CO, la collectivité publique était donc liée par les commandes effectivement passées et devait acquitter la rétribution correspondante. La défenderesse tient ce jugement pour contraire à l'art. 33 al. 1 CO. A son avis, la Municipalité ne pouvait conférer un pouvoir de représentation que conformément au droit public, dès lors que les rapports de fonction du chef de la division chaleur-force étaient soumis à ce droit.
L'art. 33 al. 1 CO concerne le pouvoir de représentation inhérent, le cas échéant, à un rapport de droit public (cf. ATF 110 II 196 consid. 2 p. 198). Cette disposition n'exclut aucunement qu'une personne morale de droit public confère un pouvoir de représentation sur la base d'un rapport juridique de droit civil fédéral; une commune peut, par exemple, attribuer un mandat comportant ce pouvoir. La disposition précitée n'exclut pas non plus que, dans le cadre d'un rapport de droit civil fédéral, la personne morale de droit public communique à l'autre partie qu'elle confère un pouvoir de représentation à une tierce personne; en pareil cas, cette communication doit avoir, entre les parties, les effets prévus par l'art. 33 al. 3 CO. On ne discerne pas pourquoi il en serait autrement lorsque le représentant ainsi désigné est, comme en l'espèce, un agent public (cf. ATF 25 II 1009et arrêt du 11 juillet 1995 in Praxis 1996 p. 420, concernant les cantons de Berne et de Zurich, où le pouvoir de représentation a été admis); en effet, la communication faite au partenaire de droit civil est un acte autonome de la personne morale, juridiquement indépendant des rapports de fonction du représentant. Par ailleurs, dans ses relations de droit civil, la collectivité publique répond du comportement de ses organes selon l'art. 55 al. 2 CC, sans égard aux règles du droit public; il est donc logique qu'elle ne puisse pas non plus invoquer ce droit pour échapper aux conséquences des procurations qu'elle émet, expresses, tacites ou apparentes; elle doit au contraire être tenue, le cas échéant, selon l'art. 33 al. 3 CO (cf. GUHL/KOLLER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 161; ZÄCH, Commentaire bernois, 1990, n. 18 ad art. 33 CO; SCHWAGER, Die Vertretung des Gemeinwesens beim Abschluss privatrechtlicher Verträge, thèse, Fribourg 1974, p. 351 et ss).
Le moyen que la défenderesse tire de l'art. 33 al. 1 CO est ainsi privé de fondement. Une autre question sera d'examiner si l'art. 33 al. 3 CO a été correctement appliqué par les premiers juges. | fr | Art. 55 CC, art. 59 cpv. 1 CC, art. 33 cpv. 1 e 3 CO. Esercizio dei diritti civili e rappresentanza di una persona giuridica di diritto pubblico. Nell'ambito delle relazioni rette dal diritto civile federale, una persona giuridica del diritto pubblico è vincolata dagli atti giuridici degli organi designati dal diritto pubblico nonché dal comportamento di ogni persona avente qualità di organo ai sensi dell'art. 55 CC (consid. 1a-b).
La persona giuridica di diritto pubblico può essere obbligata anche per effetto di una procura apparente, ai sensi dell'art. 33 cpv. 3 CO, malgrado il fatto che i rapporti di funzione del rappresentante soggiacciano al diritto pubblico (consid. 1c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 423
Le père des demandeurs, puis les demandeurs, ont mandaté le défendeur, notaire à Lausanne, aux fins de les représenter dans la liquidation de la succession de leur épouse et mère décédée en 1989. Au décès de leur père, les demandeurs ont repris contact avec le défendeur pour le charger de s'occuper également de la liquidation de cette succession, ce qu'il a fait en vertu d'une procuration qu'ils lui ont donnée le 17 septembre 1990.
Dans le cadre de la liquidation de chacune des deux successions, le défendeur a accompli plusieurs opérations administratives, fiscales, bancaires et financières. Il a notamment présenté à l'autorité fiscale une demande en remboursement, par 19'698 fr.45. L'autorité fiscale n'a accepté la demande de remboursement qu'à concurrence de 13'612 fr.50, car la demande était tardive pour certains postes.
Les demandeurs ont appris, en avril ou mai 1993, par l'entremise d'une fiduciaire qu'ils avaient mandatée, l'existence d'un prélèvement par le défendeur de la somme de 69'600 fr. à titre d'honoraires. La fiduciaire a aussi révélé aux demandeurs un trop-payé d'impôt sur les immeubles successoraux dans le canton de Neuchâtel. Elle est alors intervenue auprès du fisc neuchâtelois et a réussi, après négociation, à récupérer la totalité de ce trop-payé.
Par l'entremise de leur avocat, dès le 30 avril 1993, les demandeurs ont sollicité des explications au sujet du prélèvement du montant de 69'600 fr. Il s'en est suivi une correspondance, dans laquelle le défendeur a indiqué notamment que les 69'600 fr. représentaient approximativement le 1 1/2% des actifs bruts matrimoniaux de 4'647'741 fr.67, et que ce pourcentage d'honoraires était tout à fait usuel pour ce genre de travail. Le défendeur n'a pas fourni aux demandeurs de note d'honoraires, détaillée ou non.
Le 9 juillet 1993 les demandeurs ont ouvert action contre le défendeur devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dans le dernier état de leurs conclusions, ils ont conclu à la restitution de la somme de 75'685 fr.95 plus intérêts.
Le défendeur a conclu à libération. En fin de la procédure écrite, il a versé au conseil des demandeurs la somme de 39'600 fr. (69'600 fr. - 30'000 fr.) et, au bénéfice de ce versement, il a confirmé ses conclusions libératoires. A l'audience de jugement, les demandeurs ont précisé leurs conclusions, en ce sens que la somme de 39'215 fr.50 est déduite, valeur au 24 juin 1996, du montant de 75'685 fr.95.
En cours de procès une expertise a été confiée au notaire T. Dans son rapport, déposé le 21 mars 1996, l'expert décrit les opérations effectuées par le défendeur. Il relève que le défendeur a rempli son mandat, qu'il a ainsi liquidé deux successions très rapprochées dans le temps et que, d'une façon générale, il a bien préservé les intérêts des héritiers, en tant qu'ils lui étaient confiés. Il indique toutefois que les demandeurs ont subi une perte de 6'471 fr.45 du fait du dépôt tardif de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et du caractère incomplet de cette demande, qui ne mentionne pas le livret d'épargne de leur mère et que quelque 320 fr. auraient pu être économisés sur les impôts successoraux, si l'état des déductions dans la succession de leur père avait compris une quote-part (3/16) des honoraires et débours afférents aux opérations accomplies dans la succession antérieure de leur mère.
Par jugement du 9 avril 1997, le Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur devait payer aux demandeurs, créanciers communs, les sommes de 42'600 fr. et de 6'600 fr. plus intérêts, sous déduction de 39'600 fr., valeur au 24 juin 1996. Les demandeurs ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'application à la présente espèce des règles du mandat n'est à juste titre pas remise en cause par les parties. La principale question litigieuse, résolue par la cour cantonale, est celle du sort de la rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat.
b) Le Tribunal fédéral n'a pas véritablement posé de principes en la matière, mais bien plutôt jugé de cas en cas. Il lui est certes arrivé, dans certaines situations, de juger qu'une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation du mandataire entraînait la perte du droit aux honoraires et aux frais consentis pour l'exécution du mandat (ATF 117 II 563 consid. 2a p. 566 s.; ATF 110 II 283 consid. 3 p. 285 s., 375 consid. 2 p. 379). Mais il n'en a aucunement fait une règle générale. Dans les arrêts cités, il s'agissait de cas où l'exécution du mandat s'était avérée inutile, inutilisable ou gravement dommageable, à tel point que l'exécution défectueuse du mandat était assimilable à une totale inexécution. Le Tribunal fédéral a bien précisé, dans un récent arrêt, qu'une rémunération du mandataire n'était due que pour les prestations utiles et non pour les prestations totalement inutilisables ("völlig unbrauchbar") (arrêt du 12 janvier 1998, X. contre Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, consid. 4c non publié in ATF 124 IV 13). Il a également refusé d'accorder au mandataire fautif des honoraires lorsque ceux-ci étaient constitutifs du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat (arrêt du 27 décembre 1993, dame X. contre Y., consid. 6 non publié in ATF 119 II 456; 108 II 59 consid. 4 p. 64).
En revanche, dans maintes situations, la jurisprudence a accordé au mandataire des honoraires, parfois réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du contrat (ainsi dans le cas de dépassement de devis par un architecte, au crédit duquel des honoraires sont néanmoins portés en compte, ATF 119 II 249 consid. 3c p. 253). Elle a aussi posé en principe que la rémunération due au mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. En outre, en conformité des dispositions générales du droit des obligations, il doit réparer le dommage que sa faute peut avoir causé (arrêt non publié du 15 octobre 1981 dans la cause C. contre K., consid. 4). Dans le cas de l'exécution défectueuse d'un mandat par un dentiste, dont les travaux ne devaient cependant pas être refaits intégralement, mais qu'il suffisait de compléter, le Tribunal fédéral a considéré que l'exécution défectueuse du mandat ne pouvait pas être assimilée à une totale inexécution (arrêt non publié du 16 mars 1993 dans la cause J. contre C., consid. 4b). Il ressort assez clairement de ces arrêts que, même en cas de mauvaise exécution du contrat par le mandataire, la jurisprudence reconnaît au mandataire un droit à rémunération dans la mesure où les services qu'il a rendu sont utilisables par le mandant (Rep. 103/1970, p. 210; DERENDINGER, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Fribourg 1988, p. 177, note 19).
Se plaçant sous un autre angle, le Tribunal fédéral a affirmé (en se référant à GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 9b s. ad art. 402 CO) que le mandataire qui manquait à son devoir de diligence et exécutait ainsi imparfaitement le mandat n'avait pas droit à des honoraires. Cependant dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré, en se référant à l'art. 397 al. 2 CO, que lorsque les effets de l'absence de diligence ont été corrigés et qu'il n'en résulte pas de préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu'en cas d'exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (arrêt du 28 octobre 1986 dans la cause X. c. S. publié in SJ 1987 p. 254 consid. 5).
c) La doctrine, représentée principalement par GAUTSCHI (op.cit. ci-dessus), a longtemps soutenu que le manquement du mandataire à son devoir de diligence ou la mauvaise exécution du contrat faisait perdre tout droit à des honoraires. Cette conception, dans la mesure où elle devrait être d'application générale et systématique, n'est plus celle des auteurs contemporains. Il est en effet aujourd'hui généralement admis en doctrine que la mauvaise exécution du contrat peut entraîner une réduction des honoraires du mandataire, qui sont fixés en appréciation de la valeur de la prestation effectuée (DERENDINGER, op.cit., p. 191 n. 414 et p. 204 n. 436 ss; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 496 ss ad art. 394 CO; WEBER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 43 ad art. 394 CO; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, Fribourg 1994, p. 146 ss, n. 457 ss; WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, n. 4119; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, 4e éd., Berne 1997, p. 292 n. 4).
Il est aussi admis qu'il y a cumul entre le droit à réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat, et qu'il peut y avoir compensation entre la créance en paiement des honoraires et les dommages-intérêts (HONSELL, op.cit., ibid.). En application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, on admet que le droit du mandataire à rémunération ne disparaît pas s'il prend à sa charge le préjudice causé par la mauvaise exécution du mandat (FELLMANN, op.cit., n. 535 et 545 ad art. 394 CO; DERENDINGER, op.cit., p. 206 n. 446).
4. a) Après appréciation de la jurisprudence et des avis de la doctrine, on doit poser que le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse.
b) En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué qui lient la Cour de céans, que le défendeur a d'une manière générale correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. Il n'y a eu exécution défectueuse que du fait du dépôt tardif et incomplet de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et d'une modeste omission dans l'état des déductions permettant de réduire les impôts successoraux. Sont étrangers à l'exécution correcte du mandat le fait que le défendeur n'a pas conclu de convention d'honoraires, n'a pas réclamé de provision et n'a pas établi de note d'honoraires détaillée. Il ne s'agit donc pas d'une exécution du mandat si défectueuse qu'elle doit être assimilée à une totale inexécution. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a alloué au défendeur des honoraires qu'elle a fixé en proportion et en fonction de la prestation qu'il a effectuée, après avoir recueilli auprès d'un expert les éléments d'appréciation nécessaires.
En tentant d'éviter de payer des honoraires pour les démarches qui ont été reconnues comme leur ayant été utiles et accomplies en conformité avec le mandat confié, les recourants font incontestablement preuve d'une certaine témérité.
c) C'est aussi à juste titre que la cour cantonale a déduit de la créance du défendeur le dommage patrimonial subi par les demandeurs du fait de l'exécution défectueuse du mandat et estimé à 6'600 fr. Aucune constatation de fait ne permet de retenir que ce dommage serait supérieur et pourrait être opposé, en compensation, à la créance d'honoraires du défendeur.
Quant à la créance des demandeurs consécutive au trop-perçu des honoraires prélevés par le défendeur, elle découle soit d'une violation contractuelle, soit d'un acte illicite, soit de l'enrichissement illégitime. Ayant été justement allouée aux demandeurs par 42'600 fr., avec les 6'600 fr. de dommages-intérêts, elle est sans effets autres que compensatoires sur la créance du défendeur en paiement des honoraires arrêtés par la cour cantonale. L'application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, une fois alloués ces montants en réparation du préjudice subi, permet de traiter le mandataire comme s'il avait accompli son mandat correctement.
Le jugement attaqué ne révèle aucune violation du droit fédéral et ne peut qu'être maintenu. | fr | Auftrag; Entgelt des Beauftragten im Fall der Verletzung oder Schlechterfüllung des Vertrages. Der Beauftragte hat auch im Fall mangelhafter Ausführung des Auftrags Anspruch auf ein Honorar für die Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeführt hat. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le père des demandeurs, puis les demandeurs, ont mandaté le défendeur, notaire à Lausanne, aux fins de les représenter dans la liquidation de la succession de leur épouse et mère décédée en 1989. Au décès de leur père, les demandeurs ont repris contact avec le défendeur pour le charger de s'occuper également de la liquidation de cette succession, ce qu'il a fait en vertu d'une procuration qu'ils lui ont donnée le 17 septembre 1990.
Dans le cadre de la liquidation de chacune des deux successions, le défendeur a accompli plusieurs opérations administratives, fiscales, bancaires et financières. Il a notamment présenté à l'autorité fiscale une demande en remboursement, par 19'698 fr.45. L'autorité fiscale n'a accepté la demande de remboursement qu'à concurrence de 13'612 fr.50, car la demande était tardive pour certains postes.
Les demandeurs ont appris, en avril ou mai 1993, par l'entremise d'une fiduciaire qu'ils avaient mandatée, l'existence d'un prélèvement par le défendeur de la somme de 69'600 fr. à titre d'honoraires. La fiduciaire a aussi révélé aux demandeurs un trop-payé d'impôt sur les immeubles successoraux dans le canton de Neuchâtel. Elle est alors intervenue auprès du fisc neuchâtelois et a réussi, après négociation, à récupérer la totalité de ce trop-payé.
Par l'entremise de leur avocat, dès le 30 avril 1993, les demandeurs ont sollicité des explications au sujet du prélèvement du montant de 69'600 fr. Il s'en est suivi une correspondance, dans laquelle le défendeur a indiqué notamment que les 69'600 fr. représentaient approximativement le 1 1/2% des actifs bruts matrimoniaux de 4'647'741 fr.67, et que ce pourcentage d'honoraires était tout à fait usuel pour ce genre de travail. Le défendeur n'a pas fourni aux demandeurs de note d'honoraires, détaillée ou non.
Le 9 juillet 1993 les demandeurs ont ouvert action contre le défendeur devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dans le dernier état de leurs conclusions, ils ont conclu à la restitution de la somme de 75'685 fr.95 plus intérêts.
Le défendeur a conclu à libération. En fin de la procédure écrite, il a versé au conseil des demandeurs la somme de 39'600 fr. (69'600 fr. - 30'000 fr.) et, au bénéfice de ce versement, il a confirmé ses conclusions libératoires. A l'audience de jugement, les demandeurs ont précisé leurs conclusions, en ce sens que la somme de 39'215 fr.50 est déduite, valeur au 24 juin 1996, du montant de 75'685 fr.95.
En cours de procès une expertise a été confiée au notaire T. Dans son rapport, déposé le 21 mars 1996, l'expert décrit les opérations effectuées par le défendeur. Il relève que le défendeur a rempli son mandat, qu'il a ainsi liquidé deux successions très rapprochées dans le temps et que, d'une façon générale, il a bien préservé les intérêts des héritiers, en tant qu'ils lui étaient confiés. Il indique toutefois que les demandeurs ont subi une perte de 6'471 fr.45 du fait du dépôt tardif de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et du caractère incomplet de cette demande, qui ne mentionne pas le livret d'épargne de leur mère et que quelque 320 fr. auraient pu être économisés sur les impôts successoraux, si l'état des déductions dans la succession de leur père avait compris une quote-part (3/16) des honoraires et débours afférents aux opérations accomplies dans la succession antérieure de leur mère.
Par jugement du 9 avril 1997, le Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur devait payer aux demandeurs, créanciers communs, les sommes de 42'600 fr. et de 6'600 fr. plus intérêts, sous déduction de 39'600 fr., valeur au 24 juin 1996. Les demandeurs ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'application à la présente espèce des règles du mandat n'est à juste titre pas remise en cause par les parties. La principale question litigieuse, résolue par la cour cantonale, est celle du sort de la rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat.
b) Le Tribunal fédéral n'a pas véritablement posé de principes en la matière, mais bien plutôt jugé de cas en cas. Il lui est certes arrivé, dans certaines situations, de juger qu'une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation du mandataire entraînait la perte du droit aux honoraires et aux frais consentis pour l'exécution du mandat (ATF 117 II 563 consid. 2a p. 566 s.; ATF 110 II 283 consid. 3 p. 285 s., 375 consid. 2 p. 379). Mais il n'en a aucunement fait une règle générale. Dans les arrêts cités, il s'agissait de cas où l'exécution du mandat s'était avérée inutile, inutilisable ou gravement dommageable, à tel point que l'exécution défectueuse du mandat était assimilable à une totale inexécution. Le Tribunal fédéral a bien précisé, dans un récent arrêt, qu'une rémunération du mandataire n'était due que pour les prestations utiles et non pour les prestations totalement inutilisables ("völlig unbrauchbar") (arrêt du 12 janvier 1998, X. contre Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, consid. 4c non publié in ATF 124 IV 13). Il a également refusé d'accorder au mandataire fautif des honoraires lorsque ceux-ci étaient constitutifs du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat (arrêt du 27 décembre 1993, dame X. contre Y., consid. 6 non publié in ATF 119 II 456; 108 II 59 consid. 4 p. 64).
En revanche, dans maintes situations, la jurisprudence a accordé au mandataire des honoraires, parfois réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du contrat (ainsi dans le cas de dépassement de devis par un architecte, au crédit duquel des honoraires sont néanmoins portés en compte, ATF 119 II 249 consid. 3c p. 253). Elle a aussi posé en principe que la rémunération due au mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. En outre, en conformité des dispositions générales du droit des obligations, il doit réparer le dommage que sa faute peut avoir causé (arrêt non publié du 15 octobre 1981 dans la cause C. contre K., consid. 4). Dans le cas de l'exécution défectueuse d'un mandat par un dentiste, dont les travaux ne devaient cependant pas être refaits intégralement, mais qu'il suffisait de compléter, le Tribunal fédéral a considéré que l'exécution défectueuse du mandat ne pouvait pas être assimilée à une totale inexécution (arrêt non publié du 16 mars 1993 dans la cause J. contre C., consid. 4b). Il ressort assez clairement de ces arrêts que, même en cas de mauvaise exécution du contrat par le mandataire, la jurisprudence reconnaît au mandataire un droit à rémunération dans la mesure où les services qu'il a rendu sont utilisables par le mandant (Rep. 103/1970, p. 210; DERENDINGER, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Fribourg 1988, p. 177, note 19).
Se plaçant sous un autre angle, le Tribunal fédéral a affirmé (en se référant à GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 9b s. ad art. 402 CO) que le mandataire qui manquait à son devoir de diligence et exécutait ainsi imparfaitement le mandat n'avait pas droit à des honoraires. Cependant dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré, en se référant à l'art. 397 al. 2 CO, que lorsque les effets de l'absence de diligence ont été corrigés et qu'il n'en résulte pas de préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu'en cas d'exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (arrêt du 28 octobre 1986 dans la cause X. c. S. publié in SJ 1987 p. 254 consid. 5).
c) La doctrine, représentée principalement par GAUTSCHI (op.cit. ci-dessus), a longtemps soutenu que le manquement du mandataire à son devoir de diligence ou la mauvaise exécution du contrat faisait perdre tout droit à des honoraires. Cette conception, dans la mesure où elle devrait être d'application générale et systématique, n'est plus celle des auteurs contemporains. Il est en effet aujourd'hui généralement admis en doctrine que la mauvaise exécution du contrat peut entraîner une réduction des honoraires du mandataire, qui sont fixés en appréciation de la valeur de la prestation effectuée (DERENDINGER, op.cit., p. 191 n. 414 et p. 204 n. 436 ss; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 496 ss ad art. 394 CO; WEBER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 43 ad art. 394 CO; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, Fribourg 1994, p. 146 ss, n. 457 ss; WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, n. 4119; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, 4e éd., Berne 1997, p. 292 n. 4).
Il est aussi admis qu'il y a cumul entre le droit à réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat, et qu'il peut y avoir compensation entre la créance en paiement des honoraires et les dommages-intérêts (HONSELL, op.cit., ibid.). En application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, on admet que le droit du mandataire à rémunération ne disparaît pas s'il prend à sa charge le préjudice causé par la mauvaise exécution du mandat (FELLMANN, op.cit., n. 535 et 545 ad art. 394 CO; DERENDINGER, op.cit., p. 206 n. 446).
4. a) Après appréciation de la jurisprudence et des avis de la doctrine, on doit poser que le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse.
b) En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué qui lient la Cour de céans, que le défendeur a d'une manière générale correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. Il n'y a eu exécution défectueuse que du fait du dépôt tardif et incomplet de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et d'une modeste omission dans l'état des déductions permettant de réduire les impôts successoraux. Sont étrangers à l'exécution correcte du mandat le fait que le défendeur n'a pas conclu de convention d'honoraires, n'a pas réclamé de provision et n'a pas établi de note d'honoraires détaillée. Il ne s'agit donc pas d'une exécution du mandat si défectueuse qu'elle doit être assimilée à une totale inexécution. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a alloué au défendeur des honoraires qu'elle a fixé en proportion et en fonction de la prestation qu'il a effectuée, après avoir recueilli auprès d'un expert les éléments d'appréciation nécessaires.
En tentant d'éviter de payer des honoraires pour les démarches qui ont été reconnues comme leur ayant été utiles et accomplies en conformité avec le mandat confié, les recourants font incontestablement preuve d'une certaine témérité.
c) C'est aussi à juste titre que la cour cantonale a déduit de la créance du défendeur le dommage patrimonial subi par les demandeurs du fait de l'exécution défectueuse du mandat et estimé à 6'600 fr. Aucune constatation de fait ne permet de retenir que ce dommage serait supérieur et pourrait être opposé, en compensation, à la créance d'honoraires du défendeur.
Quant à la créance des demandeurs consécutive au trop-perçu des honoraires prélevés par le défendeur, elle découle soit d'une violation contractuelle, soit d'un acte illicite, soit de l'enrichissement illégitime. Ayant été justement allouée aux demandeurs par 42'600 fr., avec les 6'600 fr. de dommages-intérêts, elle est sans effets autres que compensatoires sur la créance du défendeur en paiement des honoraires arrêtés par la cour cantonale. L'application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, une fois alloués ces montants en réparation du préjudice subi, permet de traiter le mandataire comme s'il avait accompli son mandat correctement.
Le jugement attaqué ne révèle aucune violation du droit fédéral et ne peut qu'être maintenu. | fr | Contrat de mandat; rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat. Le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,769 | 124 III 423 | 124 III 423
Sachverhalt ab Seite 423
Le père des demandeurs, puis les demandeurs, ont mandaté le défendeur, notaire à Lausanne, aux fins de les représenter dans la liquidation de la succession de leur épouse et mère décédée en 1989. Au décès de leur père, les demandeurs ont repris contact avec le défendeur pour le charger de s'occuper également de la liquidation de cette succession, ce qu'il a fait en vertu d'une procuration qu'ils lui ont donnée le 17 septembre 1990.
Dans le cadre de la liquidation de chacune des deux successions, le défendeur a accompli plusieurs opérations administratives, fiscales, bancaires et financières. Il a notamment présenté à l'autorité fiscale une demande en remboursement, par 19'698 fr.45. L'autorité fiscale n'a accepté la demande de remboursement qu'à concurrence de 13'612 fr.50, car la demande était tardive pour certains postes.
Les demandeurs ont appris, en avril ou mai 1993, par l'entremise d'une fiduciaire qu'ils avaient mandatée, l'existence d'un prélèvement par le défendeur de la somme de 69'600 fr. à titre d'honoraires. La fiduciaire a aussi révélé aux demandeurs un trop-payé d'impôt sur les immeubles successoraux dans le canton de Neuchâtel. Elle est alors intervenue auprès du fisc neuchâtelois et a réussi, après négociation, à récupérer la totalité de ce trop-payé.
Par l'entremise de leur avocat, dès le 30 avril 1993, les demandeurs ont sollicité des explications au sujet du prélèvement du montant de 69'600 fr. Il s'en est suivi une correspondance, dans laquelle le défendeur a indiqué notamment que les 69'600 fr. représentaient approximativement le 1 1/2% des actifs bruts matrimoniaux de 4'647'741 fr.67, et que ce pourcentage d'honoraires était tout à fait usuel pour ce genre de travail. Le défendeur n'a pas fourni aux demandeurs de note d'honoraires, détaillée ou non.
Le 9 juillet 1993 les demandeurs ont ouvert action contre le défendeur devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dans le dernier état de leurs conclusions, ils ont conclu à la restitution de la somme de 75'685 fr.95 plus intérêts.
Le défendeur a conclu à libération. En fin de la procédure écrite, il a versé au conseil des demandeurs la somme de 39'600 fr. (69'600 fr. - 30'000 fr.) et, au bénéfice de ce versement, il a confirmé ses conclusions libératoires. A l'audience de jugement, les demandeurs ont précisé leurs conclusions, en ce sens que la somme de 39'215 fr.50 est déduite, valeur au 24 juin 1996, du montant de 75'685 fr.95.
En cours de procès une expertise a été confiée au notaire T. Dans son rapport, déposé le 21 mars 1996, l'expert décrit les opérations effectuées par le défendeur. Il relève que le défendeur a rempli son mandat, qu'il a ainsi liquidé deux successions très rapprochées dans le temps et que, d'une façon générale, il a bien préservé les intérêts des héritiers, en tant qu'ils lui étaient confiés. Il indique toutefois que les demandeurs ont subi une perte de 6'471 fr.45 du fait du dépôt tardif de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et du caractère incomplet de cette demande, qui ne mentionne pas le livret d'épargne de leur mère et que quelque 320 fr. auraient pu être économisés sur les impôts successoraux, si l'état des déductions dans la succession de leur père avait compris une quote-part (3/16) des honoraires et débours afférents aux opérations accomplies dans la succession antérieure de leur mère.
Par jugement du 9 avril 1997, le Tribunal cantonal a prononcé que le défendeur devait payer aux demandeurs, créanciers communs, les sommes de 42'600 fr. et de 6'600 fr. plus intérêts, sous déduction de 39'600 fr., valeur au 24 juin 1996. Les demandeurs ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'application à la présente espèce des règles du mandat n'est à juste titre pas remise en cause par les parties. La principale question litigieuse, résolue par la cour cantonale, est celle du sort de la rémunération du mandataire en cas de violation ou de mauvaise exécution du contrat.
b) Le Tribunal fédéral n'a pas véritablement posé de principes en la matière, mais bien plutôt jugé de cas en cas. Il lui est certes arrivé, dans certaines situations, de juger qu'une inexécution ou une mauvaise exécution de l'obligation du mandataire entraînait la perte du droit aux honoraires et aux frais consentis pour l'exécution du mandat (ATF 117 II 563 consid. 2a p. 566 s.; ATF 110 II 283 consid. 3 p. 285 s., 375 consid. 2 p. 379). Mais il n'en a aucunement fait une règle générale. Dans les arrêts cités, il s'agissait de cas où l'exécution du mandat s'était avérée inutile, inutilisable ou gravement dommageable, à tel point que l'exécution défectueuse du mandat était assimilable à une totale inexécution. Le Tribunal fédéral a bien précisé, dans un récent arrêt, qu'une rémunération du mandataire n'était due que pour les prestations utiles et non pour les prestations totalement inutilisables ("völlig unbrauchbar") (arrêt du 12 janvier 1998, X. contre Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, consid. 4c non publié in ATF 124 IV 13). Il a également refusé d'accorder au mandataire fautif des honoraires lorsque ceux-ci étaient constitutifs du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat (arrêt du 27 décembre 1993, dame X. contre Y., consid. 6 non publié in ATF 119 II 456; 108 II 59 consid. 4 p. 64).
En revanche, dans maintes situations, la jurisprudence a accordé au mandataire des honoraires, parfois réduits, en dépit d'une exécution défectueuse du contrat (ainsi dans le cas de dépassement de devis par un architecte, au crédit duquel des honoraires sont néanmoins portés en compte, ATF 119 II 249 consid. 3c p. 253). Elle a aussi posé en principe que la rémunération due au mandataire représente une contre-prestation pour les services qu'il rend au mandant, plus précisément pour l'activité diligente qu'il exerce dans l'affaire dont il est chargé. Par conséquent, le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. En outre, en conformité des dispositions générales du droit des obligations, il doit réparer le dommage que sa faute peut avoir causé (arrêt non publié du 15 octobre 1981 dans la cause C. contre K., consid. 4). Dans le cas de l'exécution défectueuse d'un mandat par un dentiste, dont les travaux ne devaient cependant pas être refaits intégralement, mais qu'il suffisait de compléter, le Tribunal fédéral a considéré que l'exécution défectueuse du mandat ne pouvait pas être assimilée à une totale inexécution (arrêt non publié du 16 mars 1993 dans la cause J. contre C., consid. 4b). Il ressort assez clairement de ces arrêts que, même en cas de mauvaise exécution du contrat par le mandataire, la jurisprudence reconnaît au mandataire un droit à rémunération dans la mesure où les services qu'il a rendu sont utilisables par le mandant (Rep. 103/1970, p. 210; DERENDINGER, Die nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Fribourg 1988, p. 177, note 19).
Se plaçant sous un autre angle, le Tribunal fédéral a affirmé (en se référant à GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 9b s. ad art. 402 CO) que le mandataire qui manquait à son devoir de diligence et exécutait ainsi imparfaitement le mandat n'avait pas droit à des honoraires. Cependant dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré, en se référant à l'art. 397 al. 2 CO, que lorsque les effets de l'absence de diligence ont été corrigés et qu'il n'en résulte pas de préjudice pour le mandant, qui se trouve placé dans la même situation qu'en cas d'exécution correcte du mandat, le travail du mandataire doit être honoré (arrêt du 28 octobre 1986 dans la cause X. c. S. publié in SJ 1987 p. 254 consid. 5).
c) La doctrine, représentée principalement par GAUTSCHI (op.cit. ci-dessus), a longtemps soutenu que le manquement du mandataire à son devoir de diligence ou la mauvaise exécution du contrat faisait perdre tout droit à des honoraires. Cette conception, dans la mesure où elle devrait être d'application générale et systématique, n'est plus celle des auteurs contemporains. Il est en effet aujourd'hui généralement admis en doctrine que la mauvaise exécution du contrat peut entraîner une réduction des honoraires du mandataire, qui sont fixés en appréciation de la valeur de la prestation effectuée (DERENDINGER, op.cit., p. 191 n. 414 et p. 204 n. 436 ss; FELLMANN, Commentaire bernois, n. 496 ss ad art. 394 CO; WEBER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2e éd., Bâle 1996, n. 43 ad art. 394 CO; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, Fribourg 1994, p. 146 ss, n. 457 ss; WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., Zurich 1995, n. 4119; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, 4e éd., Berne 1997, p. 292 n. 4).
Il est aussi admis qu'il y a cumul entre le droit à réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat, et qu'il peut y avoir compensation entre la créance en paiement des honoraires et les dommages-intérêts (HONSELL, op.cit., ibid.). En application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, on admet que le droit du mandataire à rémunération ne disparaît pas s'il prend à sa charge le préjudice causé par la mauvaise exécution du mandat (FELLMANN, op.cit., n. 535 et 545 ad art. 394 CO; DERENDINGER, op.cit., p. 206 n. 446).
4. a) Après appréciation de la jurisprudence et des avis de la doctrine, on doit poser que le mandataire, même en cas d'exécution défectueuse du mandat, a droit à des honoraires pour l'activité qu'il a exercée en conformité avec le contrat. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à rémunération; il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse.
b) En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué qui lient la Cour de céans, que le défendeur a d'une manière générale correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. Il n'y a eu exécution défectueuse que du fait du dépôt tardif et incomplet de la demande de remboursement de l'impôt anticipé et d'une modeste omission dans l'état des déductions permettant de réduire les impôts successoraux. Sont étrangers à l'exécution correcte du mandat le fait que le défendeur n'a pas conclu de convention d'honoraires, n'a pas réclamé de provision et n'a pas établi de note d'honoraires détaillée. Il ne s'agit donc pas d'une exécution du mandat si défectueuse qu'elle doit être assimilée à une totale inexécution. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a alloué au défendeur des honoraires qu'elle a fixé en proportion et en fonction de la prestation qu'il a effectuée, après avoir recueilli auprès d'un expert les éléments d'appréciation nécessaires.
En tentant d'éviter de payer des honoraires pour les démarches qui ont été reconnues comme leur ayant été utiles et accomplies en conformité avec le mandat confié, les recourants font incontestablement preuve d'une certaine témérité.
c) C'est aussi à juste titre que la cour cantonale a déduit de la créance du défendeur le dommage patrimonial subi par les demandeurs du fait de l'exécution défectueuse du mandat et estimé à 6'600 fr. Aucune constatation de fait ne permet de retenir que ce dommage serait supérieur et pourrait être opposé, en compensation, à la créance d'honoraires du défendeur.
Quant à la créance des demandeurs consécutive au trop-perçu des honoraires prélevés par le défendeur, elle découle soit d'une violation contractuelle, soit d'un acte illicite, soit de l'enrichissement illégitime. Ayant été justement allouée aux demandeurs par 42'600 fr., avec les 6'600 fr. de dommages-intérêts, elle est sans effets autres que compensatoires sur la créance du défendeur en paiement des honoraires arrêtés par la cour cantonale. L'application par analogie de l'art. 397 al. 2 CO, une fois alloués ces montants en réparation du préjudice subi, permet de traiter le mandataire comme s'il avait accompli son mandat correctement.
Le jugement attaqué ne révèle aucune violation du droit fédéral et ne peut qu'être maintenu. | fr | Contratto di mandato; remunerazione del mandatario in caso di violazione o cattiva esecuzione del contratto. Anche in caso di esecuzione imperfetta del mandato il mandatario ha diritto all'onorario per l'attività che ha svolto in conformità con il contratto. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,770 | 124 III 428 | 124 III 428
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Par lettre du 12 février 1998, la société X., dont le siège social est à Berne, a requis du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'autorisation d'exercer la représentation professionnelle au sens de l'art. 27 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). La requérante précisait qu'elle représentait des créanciers depuis plusieurs dizaines d'années dans des procédures de recouvrement et que sa gérante bénéficiait du brevet bernois d'avocat.
Par décision du 16 février 1998, le Tribunal cantonal a constaté qu'il ne pouvait octroyer l'autorisation sollicitée, retenant en particulier que la requérante n'avait pas allégué être autorisée par un autre canton à exercer la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée. De plus, l'autorisation demandée ne pouvait être accordée qu'à une personne physique.
B.- Agissant le 17 mars 1998 par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal du 16 février 1998 et de lui délivrer l'autorisation d'exercer son activité dans le canton de Vaud. Elle invoque les art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 27 LP dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er janvier 1997, les cantons peuvent réglementer la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée (al. 1), notamment prescrire que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). Selon l'alinéa 2 de cette disposition, quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée.
b) Le canton de Vaud a réglementé la représentation des parties devant les juges et les tribunaux ainsi que devant les offices et les autorités de poursuites et de faillites par la loi du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties, par la loi du 22 novembre 1944 sur le Barreau et par la loi du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté. Par la suite, en exécution du nouvel art. 27 LP, le canton de Vaud a remanié les art. 1 à 4 de la loi sur la représentation des parties par une novelle du 12 novembre 1996 entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil vaudois, 1996, p. 4388 ss, spéc. p. 4401) et a édicté le 15 juillet 1997 le Règlement du Tribunal cantonal concernant les représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP (ci-après: le Règlement), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er septembre 1997.
D'après la nouvelle teneur de la loi sur la représentation des parties, nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté (art. 3). Toutefois, en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats, une partie peut être représentée exclusivement par son représentant légal, son fondé de pouvoirs spécial, un avocat, un agent d'affaires breveté ainsi que par tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 4 al. 1), le représentant professionnel devant justifier en tout temps de ses pouvoirs, de ses aptitudes professionnelles et de sa moralité s'il en est requis (art. 4 al. 2). De même, aucun office de poursuites ou de faillites ne peut donner suite à une réquisition qui n'émane pas de la partie elle-même ou de son représentant légal, d'un fondé de pouvoirs spécial, d'un avocat, d'un agent d'affaires breveté ou de tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 2).
Selon le Règlement, le représentant autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP représente ou assiste professionnellement les parties devant les autorités de poursuites, de faillites et de concordats dans la mesure prévue dans le Règlement (art. 1er). En ce sens, il peut requérir toutes les opérations de poursuite et toutes les mesures qui sont dans la compétence des offices de poursuites et de faillites (art. 2 lettre a) et représenter ou assister les parties dans les procédures de plainte devant les autorités de surveillance (art. 2 lettre b; la lettre c de cet article, qui permettait au représentant autorisé de représenter ou assister les parties devant les autorités judiciaires de première et de seconde instances dans les procédures sommaires du droit des poursuites au sens des art. 36 à 38 de la loi d'application du 18 mai 1955 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, a été abrogée par modification du 7 avril 1998 publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud 1998 no 33). Toutefois, nul ne peut représenter ou assister professionnellement les parties au sens du Règlement s'il n'est au bénéfice d'une autorisation du Tribunal cantonal (art. 3 al. 1), seules les personnes physiques pouvant bénéficier d'une telle autorisation (art. 3 al. 2). Celle-ci ne peut être délivrée qu'au candidat qui justifie, notamment, de ses aptitudes professionnelles, de sa solvabilité et de sa moralité (art. 4 al. 1), celui qui se prévaut d'une autorisation délivrée par un autre canton devant en outre produire toutes pièces utiles indiquant les conditions auxquelles il a obtenu cette autorisation et permettant de vérifier ses aptitudes professionnelles et sa moralité (art. 4 al. 2). En effet, le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes quant à leurs aptitudes professionnelles et leur moralité (art. 4 al. 3). Enfin, le candidat dont l'autorisation est refusée en raison de l'insuffisance des garanties relatives à ses aptitudes professionnelles, peut se soumettre à un examen d'aptitude (art. 5).
3. a) Selon l'ancien art. 29 LP (modifié par le ch. III de la loi fédérale du 15 décembre 1989 relative à l'approbation d'actes législatifs des cantons par la Confédération [RO 1991 I 362 p. 369]), les lois et règlements édictés par les cantons en exécution de l'art. 27 LP étaient soumis à l'approbation de la Confédération. Cette disposition ne faisait pas de l'assentiment fédéral une condition de validité des actes cantonaux, de sorte que la jurisprudence ne prêtait à cette approbation qu'une portée déclaratoire (ATF 81 I 138).
Il en va autrement de l'actuel art. 29 LP qui précise que "la validité des lois et règlements édictés par les cantons en exécution de la présente loi est subordonnée à l'approbation de la Confédération", érigeant ainsi expressément l'approbation fédérale en condition de validité des actes cantonaux dans ce domaine (Message du Conseil fédéral, FF 1991 III 1 ss, spéc. p. 50; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 3 no 15; peu clair CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, no 2 ad art. 29 p. 126). Selon le Message (loc.cit.), cette exigence trouve sa justification dans l'intérêt de la sécurité du droit et du justiciable à ce que, dans un domaine où la Confédération a édicté une législation en principe exhaustive, des prescriptions cantonales ne puissent entrer en vigueur avant que leur conformité avec le droit fédéral n'ait été examinée.
b) En l'espèce, la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties a été approuvée par la Confédération le 24 décembre 1996. En revanche, le Règlement n'a pas encore fait l'objet d'un tel assentiment, de sorte qu'il ne peut être valablement mis en vigueur.
Cependant, à elle seule, la loi sur la représentation des parties dans sa teneur du 12 novembre 1996 constitue une base légale suffisante pour permettre au canton de Vaud de soumettre à autorisation la représentation professionnelle des parties en matière d'exécution forcée. En effet, ainsi qu'on l'a vu, les art. 2 et 4 de ladite loi réservent expressément la représentation professionnelle en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats aux avocats, aux agents d'affaires brevetés ainsi qu'aux représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP.
4. Le Règlement et la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties mettent en oeuvre l'art. 27 al. 2 LP. Faute d'approbation, le Règlement n'est pas applicable, mais cela ne saurait priver la recourante de se prévaloir de l'art. 27 al. 2 LP, qui est directement applicable. Il y a donc lieu d'examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier de cette disposition.
a) aa) Selon le Message du Conseil fédéral (op.cit., p. 48), l'alinéa 2 de l'art. 27 LP a pour but d'obliger les cantons réglementant la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée à accorder le libre passage à ceux qui ont été autorisés à exercer cette activité dans un autre canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles y aient été vérifiées de manière adéquate. Dans les autres cas (à savoir lorsque l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas, c'est-à-dire lorsque le requérant exerce dans un canton qui ne soumet pas cette activité à autorisation ou qui accorde cette autorisation sans examen suffisant des aptitudes des candidats), le canton sollicité pourra soumettre le candidat à un examen approprié. Toujours selon le Message (loc.cit.), l'autorisation de pratiquer ne devra toutefois pas être subordonnée à des conditions incompatibles avec les libertés constitutionnelles (cf. GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 4e éd., Berne 1997, p. 28; JAEGER, op.cit., ad art. 27 p. 119 ss; voir aussi, concernant l'ancien art. 27 LP, ATF 106 Ia 126 consid. 2a p. 128; 95 I 330 et arrêt du 24 janvier 1979 en la cause M. + K., consid. 3, publié in JdT 1980 II 155).
bb) En l'espèce, la recourante a requis expressément une autorisation au sens de l'art. 27 al. 2 LP. Elle n'a toutefois pas démontré avoir obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton au sens de l'art. 27 al. 1 LP. La recourante ne saurait dès lors bénéficier de l'art. 27 al. 2 LP car, contrairement à ce qu'elle soutient, cette disposition n'oblige pas les cantons à autoriser cette activité au requérant pratiquant dans un canton qui ne la soumet pas à autorisation, quand bien même le requérant démontrerait qu'il dispose des aptitudes nécessaires à cet égard. Le refus du Tribunal cantonal ne viole dès lors pas l'art. 27 al. 2 LP.
La décision incriminée étant de toute façon conforme au droit fédéral, il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner, au regard de l'art. 31 Cst., si elle aurait pu se fonder sur la nature de personne morale de la requérante.
Du reste, même s'il fallait admettre que le Tribunal cantonal aurait dû convertir la demande de la société en requête de la gérante, l'autorisation sollicitée aurait de toute façon dû être refusée. En effet, cette gérante n'a pas établi bénéficier elle-même d'une autorisation au sens de l'art. 27 al. 1 LP.
b) Pour le surplus, la recourante ne critique pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, la réglementation édictée par le canton de Vaud en application de l'art. 27 LP. Il n'y a dès lors pas lieu de trancher la question de savoir si celle-ci est conforme à la Constitution. | fr | Art. 27 Abs. 2 SchKG und Art. 29 SchKG: Bewilligung zur gewerbsmässigen Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren. Übersicht über die gesetzliche Regelung bezüglich Parteivertretung im Kanton Waadt (E. 2).
Die in Art. 29 SchKG vorgesehene Genehmigung des Bundes für in Ausführung dieses Gesetzes erlassene kantonale Bestimmungen ist Gültigkeitsvoraussetzung (E. 3a). Das entsprechend genehmigte Waadtländer Gesetz über die Parteivertretung bildet hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Bewilligungspflicht für die gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren zu begründen (E. 3b).
Tragweite und Anwendungsvoraussetzungen von Art. 27 Abs. 2 SchKG (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,771 | 124 III 428 | 124 III 428
Sachverhalt ab Seite 429
A.- Par lettre du 12 février 1998, la société X., dont le siège social est à Berne, a requis du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'autorisation d'exercer la représentation professionnelle au sens de l'art. 27 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). La requérante précisait qu'elle représentait des créanciers depuis plusieurs dizaines d'années dans des procédures de recouvrement et que sa gérante bénéficiait du brevet bernois d'avocat.
Par décision du 16 février 1998, le Tribunal cantonal a constaté qu'il ne pouvait octroyer l'autorisation sollicitée, retenant en particulier que la requérante n'avait pas allégué être autorisée par un autre canton à exercer la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée. De plus, l'autorisation demandée ne pouvait être accordée qu'à une personne physique.
B.- Agissant le 17 mars 1998 par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal du 16 février 1998 et de lui délivrer l'autorisation d'exercer son activité dans le canton de Vaud. Elle invoque les art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 27 LP dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er janvier 1997, les cantons peuvent réglementer la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée (al. 1), notamment prescrire que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). Selon l'alinéa 2 de cette disposition, quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée.
b) Le canton de Vaud a réglementé la représentation des parties devant les juges et les tribunaux ainsi que devant les offices et les autorités de poursuites et de faillites par la loi du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties, par la loi du 22 novembre 1944 sur le Barreau et par la loi du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté. Par la suite, en exécution du nouvel art. 27 LP, le canton de Vaud a remanié les art. 1 à 4 de la loi sur la représentation des parties par une novelle du 12 novembre 1996 entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil vaudois, 1996, p. 4388 ss, spéc. p. 4401) et a édicté le 15 juillet 1997 le Règlement du Tribunal cantonal concernant les représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP (ci-après: le Règlement), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er septembre 1997.
D'après la nouvelle teneur de la loi sur la représentation des parties, nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté (art. 3). Toutefois, en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats, une partie peut être représentée exclusivement par son représentant légal, son fondé de pouvoirs spécial, un avocat, un agent d'affaires breveté ainsi que par tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 4 al. 1), le représentant professionnel devant justifier en tout temps de ses pouvoirs, de ses aptitudes professionnelles et de sa moralité s'il en est requis (art. 4 al. 2). De même, aucun office de poursuites ou de faillites ne peut donner suite à une réquisition qui n'émane pas de la partie elle-même ou de son représentant légal, d'un fondé de pouvoirs spécial, d'un avocat, d'un agent d'affaires breveté ou de tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 2).
Selon le Règlement, le représentant autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP représente ou assiste professionnellement les parties devant les autorités de poursuites, de faillites et de concordats dans la mesure prévue dans le Règlement (art. 1er). En ce sens, il peut requérir toutes les opérations de poursuite et toutes les mesures qui sont dans la compétence des offices de poursuites et de faillites (art. 2 lettre a) et représenter ou assister les parties dans les procédures de plainte devant les autorités de surveillance (art. 2 lettre b; la lettre c de cet article, qui permettait au représentant autorisé de représenter ou assister les parties devant les autorités judiciaires de première et de seconde instances dans les procédures sommaires du droit des poursuites au sens des art. 36 à 38 de la loi d'application du 18 mai 1955 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, a été abrogée par modification du 7 avril 1998 publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud 1998 no 33). Toutefois, nul ne peut représenter ou assister professionnellement les parties au sens du Règlement s'il n'est au bénéfice d'une autorisation du Tribunal cantonal (art. 3 al. 1), seules les personnes physiques pouvant bénéficier d'une telle autorisation (art. 3 al. 2). Celle-ci ne peut être délivrée qu'au candidat qui justifie, notamment, de ses aptitudes professionnelles, de sa solvabilité et de sa moralité (art. 4 al. 1), celui qui se prévaut d'une autorisation délivrée par un autre canton devant en outre produire toutes pièces utiles indiquant les conditions auxquelles il a obtenu cette autorisation et permettant de vérifier ses aptitudes professionnelles et sa moralité (art. 4 al. 2). En effet, le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes quant à leurs aptitudes professionnelles et leur moralité (art. 4 al. 3). Enfin, le candidat dont l'autorisation est refusée en raison de l'insuffisance des garanties relatives à ses aptitudes professionnelles, peut se soumettre à un examen d'aptitude (art. 5).
3. a) Selon l'ancien art. 29 LP (modifié par le ch. III de la loi fédérale du 15 décembre 1989 relative à l'approbation d'actes législatifs des cantons par la Confédération [RO 1991 I 362 p. 369]), les lois et règlements édictés par les cantons en exécution de l'art. 27 LP étaient soumis à l'approbation de la Confédération. Cette disposition ne faisait pas de l'assentiment fédéral une condition de validité des actes cantonaux, de sorte que la jurisprudence ne prêtait à cette approbation qu'une portée déclaratoire (ATF 81 I 138).
Il en va autrement de l'actuel art. 29 LP qui précise que "la validité des lois et règlements édictés par les cantons en exécution de la présente loi est subordonnée à l'approbation de la Confédération", érigeant ainsi expressément l'approbation fédérale en condition de validité des actes cantonaux dans ce domaine (Message du Conseil fédéral, FF 1991 III 1 ss, spéc. p. 50; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 3 no 15; peu clair CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, no 2 ad art. 29 p. 126). Selon le Message (loc.cit.), cette exigence trouve sa justification dans l'intérêt de la sécurité du droit et du justiciable à ce que, dans un domaine où la Confédération a édicté une législation en principe exhaustive, des prescriptions cantonales ne puissent entrer en vigueur avant que leur conformité avec le droit fédéral n'ait été examinée.
b) En l'espèce, la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties a été approuvée par la Confédération le 24 décembre 1996. En revanche, le Règlement n'a pas encore fait l'objet d'un tel assentiment, de sorte qu'il ne peut être valablement mis en vigueur.
Cependant, à elle seule, la loi sur la représentation des parties dans sa teneur du 12 novembre 1996 constitue une base légale suffisante pour permettre au canton de Vaud de soumettre à autorisation la représentation professionnelle des parties en matière d'exécution forcée. En effet, ainsi qu'on l'a vu, les art. 2 et 4 de ladite loi réservent expressément la représentation professionnelle en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats aux avocats, aux agents d'affaires brevetés ainsi qu'aux représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP.
4. Le Règlement et la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties mettent en oeuvre l'art. 27 al. 2 LP. Faute d'approbation, le Règlement n'est pas applicable, mais cela ne saurait priver la recourante de se prévaloir de l'art. 27 al. 2 LP, qui est directement applicable. Il y a donc lieu d'examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier de cette disposition.
a) aa) Selon le Message du Conseil fédéral (op.cit., p. 48), l'alinéa 2 de l'art. 27 LP a pour but d'obliger les cantons réglementant la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée à accorder le libre passage à ceux qui ont été autorisés à exercer cette activité dans un autre canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles y aient été vérifiées de manière adéquate. Dans les autres cas (à savoir lorsque l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas, c'est-à-dire lorsque le requérant exerce dans un canton qui ne soumet pas cette activité à autorisation ou qui accorde cette autorisation sans examen suffisant des aptitudes des candidats), le canton sollicité pourra soumettre le candidat à un examen approprié. Toujours selon le Message (loc.cit.), l'autorisation de pratiquer ne devra toutefois pas être subordonnée à des conditions incompatibles avec les libertés constitutionnelles (cf. GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 4e éd., Berne 1997, p. 28; JAEGER, op.cit., ad art. 27 p. 119 ss; voir aussi, concernant l'ancien art. 27 LP, ATF 106 Ia 126 consid. 2a p. 128; 95 I 330 et arrêt du 24 janvier 1979 en la cause M. + K., consid. 3, publié in JdT 1980 II 155).
bb) En l'espèce, la recourante a requis expressément une autorisation au sens de l'art. 27 al. 2 LP. Elle n'a toutefois pas démontré avoir obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton au sens de l'art. 27 al. 1 LP. La recourante ne saurait dès lors bénéficier de l'art. 27 al. 2 LP car, contrairement à ce qu'elle soutient, cette disposition n'oblige pas les cantons à autoriser cette activité au requérant pratiquant dans un canton qui ne la soumet pas à autorisation, quand bien même le requérant démontrerait qu'il dispose des aptitudes nécessaires à cet égard. Le refus du Tribunal cantonal ne viole dès lors pas l'art. 27 al. 2 LP.
La décision incriminée étant de toute façon conforme au droit fédéral, il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner, au regard de l'art. 31 Cst., si elle aurait pu se fonder sur la nature de personne morale de la requérante.
Du reste, même s'il fallait admettre que le Tribunal cantonal aurait dû convertir la demande de la société en requête de la gérante, l'autorisation sollicitée aurait de toute façon dû être refusée. En effet, cette gérante n'a pas établi bénéficier elle-même d'une autorisation au sens de l'art. 27 al. 1 LP.
b) Pour le surplus, la recourante ne critique pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, la réglementation édictée par le canton de Vaud en application de l'art. 27 LP. Il n'y a dès lors pas lieu de trancher la question de savoir si celle-ci est conforme à la Constitution. | fr | Art. 27 al. 2 LP et art. 29 LP: autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée. Exposé de la réglementation vaudoise en matière de représentation des parties (consid. 2).
Selon l'art. 29 LP, l'approbation fédérale est une condition de validité des actes cantonaux édictés en exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (consid. 3a). La loi vaudoise sur la représentation des parties, qui a fait l'objet d'un tel assentiment, constitue une base légale suffisante pour permettre au canton de Vaud de soumettre à autorisation la représentation professionnelle des parties en matière d'exécution forcée (consid. 3b).
Portée et conditions d'application de l'art. 27 al. 2 LP (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 429
A.- Par lettre du 12 février 1998, la société X., dont le siège social est à Berne, a requis du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'autorisation d'exercer la représentation professionnelle au sens de l'art. 27 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP; RS 281.1). La requérante précisait qu'elle représentait des créanciers depuis plusieurs dizaines d'années dans des procédures de recouvrement et que sa gérante bénéficiait du brevet bernois d'avocat.
Par décision du 16 février 1998, le Tribunal cantonal a constaté qu'il ne pouvait octroyer l'autorisation sollicitée, retenant en particulier que la requérante n'avait pas allégué être autorisée par un autre canton à exercer la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée. De plus, l'autorisation demandée ne pouvait être accordée qu'à une personne physique.
B.- Agissant le 17 mars 1998 par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal du 16 février 1998 et de lui délivrer l'autorisation d'exercer son activité dans le canton de Vaud. Elle invoque les art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 27 LP dans sa nouvelle teneur du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er janvier 1997, les cantons peuvent réglementer la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée (al. 1), notamment prescrire que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). Selon l'alinéa 2 de cette disposition, quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée.
b) Le canton de Vaud a réglementé la représentation des parties devant les juges et les tribunaux ainsi que devant les offices et les autorités de poursuites et de faillites par la loi du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties, par la loi du 22 novembre 1944 sur le Barreau et par la loi du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté. Par la suite, en exécution du nouvel art. 27 LP, le canton de Vaud a remanié les art. 1 à 4 de la loi sur la représentation des parties par une novelle du 12 novembre 1996 entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil vaudois, 1996, p. 4388 ss, spéc. p. 4401) et a édicté le 15 juillet 1997 le Règlement du Tribunal cantonal concernant les représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP (ci-après: le Règlement), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er septembre 1997.
D'après la nouvelle teneur de la loi sur la représentation des parties, nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté (art. 3). Toutefois, en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats, une partie peut être représentée exclusivement par son représentant légal, son fondé de pouvoirs spécial, un avocat, un agent d'affaires breveté ainsi que par tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 4 al. 1), le représentant professionnel devant justifier en tout temps de ses pouvoirs, de ses aptitudes professionnelles et de sa moralité s'il en est requis (art. 4 al. 2). De même, aucun office de poursuites ou de faillites ne peut donner suite à une réquisition qui n'émane pas de la partie elle-même ou de son représentant légal, d'un fondé de pouvoirs spécial, d'un avocat, d'un agent d'affaires breveté ou de tout autre représentant professionnel autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP (art. 2).
Selon le Règlement, le représentant autorisé conformément à l'art. 27 al. 2 LP représente ou assiste professionnellement les parties devant les autorités de poursuites, de faillites et de concordats dans la mesure prévue dans le Règlement (art. 1er). En ce sens, il peut requérir toutes les opérations de poursuite et toutes les mesures qui sont dans la compétence des offices de poursuites et de faillites (art. 2 lettre a) et représenter ou assister les parties dans les procédures de plainte devant les autorités de surveillance (art. 2 lettre b; la lettre c de cet article, qui permettait au représentant autorisé de représenter ou assister les parties devant les autorités judiciaires de première et de seconde instances dans les procédures sommaires du droit des poursuites au sens des art. 36 à 38 de la loi d'application du 18 mai 1955 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, a été abrogée par modification du 7 avril 1998 publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud 1998 no 33). Toutefois, nul ne peut représenter ou assister professionnellement les parties au sens du Règlement s'il n'est au bénéfice d'une autorisation du Tribunal cantonal (art. 3 al. 1), seules les personnes physiques pouvant bénéficier d'une telle autorisation (art. 3 al. 2). Celle-ci ne peut être délivrée qu'au candidat qui justifie, notamment, de ses aptitudes professionnelles, de sa solvabilité et de sa moralité (art. 4 al. 1), celui qui se prévaut d'une autorisation délivrée par un autre canton devant en outre produire toutes pièces utiles indiquant les conditions auxquelles il a obtenu cette autorisation et permettant de vérifier ses aptitudes professionnelles et sa moralité (art. 4 al. 2). En effet, le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes quant à leurs aptitudes professionnelles et leur moralité (art. 4 al. 3). Enfin, le candidat dont l'autorisation est refusée en raison de l'insuffisance des garanties relatives à ses aptitudes professionnelles, peut se soumettre à un examen d'aptitude (art. 5).
3. a) Selon l'ancien art. 29 LP (modifié par le ch. III de la loi fédérale du 15 décembre 1989 relative à l'approbation d'actes législatifs des cantons par la Confédération [RO 1991 I 362 p. 369]), les lois et règlements édictés par les cantons en exécution de l'art. 27 LP étaient soumis à l'approbation de la Confédération. Cette disposition ne faisait pas de l'assentiment fédéral une condition de validité des actes cantonaux, de sorte que la jurisprudence ne prêtait à cette approbation qu'une portée déclaratoire (ATF 81 I 138).
Il en va autrement de l'actuel art. 29 LP qui précise que "la validité des lois et règlements édictés par les cantons en exécution de la présente loi est subordonnée à l'approbation de la Confédération", érigeant ainsi expressément l'approbation fédérale en condition de validité des actes cantonaux dans ce domaine (Message du Conseil fédéral, FF 1991 III 1 ss, spéc. p. 50; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 3 no 15; peu clair CARL JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, no 2 ad art. 29 p. 126). Selon le Message (loc.cit.), cette exigence trouve sa justification dans l'intérêt de la sécurité du droit et du justiciable à ce que, dans un domaine où la Confédération a édicté une législation en principe exhaustive, des prescriptions cantonales ne puissent entrer en vigueur avant que leur conformité avec le droit fédéral n'ait été examinée.
b) En l'espèce, la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties a été approuvée par la Confédération le 24 décembre 1996. En revanche, le Règlement n'a pas encore fait l'objet d'un tel assentiment, de sorte qu'il ne peut être valablement mis en vigueur.
Cependant, à elle seule, la loi sur la représentation des parties dans sa teneur du 12 novembre 1996 constitue une base légale suffisante pour permettre au canton de Vaud de soumettre à autorisation la représentation professionnelle des parties en matière d'exécution forcée. En effet, ainsi qu'on l'a vu, les art. 2 et 4 de ladite loi réservent expressément la représentation professionnelle en matière de poursuites pour dettes, de faillites et de concordats aux avocats, aux agents d'affaires brevetés ainsi qu'aux représentants professionnels autorisés conformément à l'art. 27 al. 2 LP.
4. Le Règlement et la novelle du 12 novembre 1996 modifiant la loi sur la représentation des parties mettent en oeuvre l'art. 27 al. 2 LP. Faute d'approbation, le Règlement n'est pas applicable, mais cela ne saurait priver la recourante de se prévaloir de l'art. 27 al. 2 LP, qui est directement applicable. Il y a donc lieu d'examiner si la recourante remplit les conditions pour bénéficier de cette disposition.
a) aa) Selon le Message du Conseil fédéral (op.cit., p. 48), l'alinéa 2 de l'art. 27 LP a pour but d'obliger les cantons réglementant la représentation professionnelle en matière d'exécution forcée à accorder le libre passage à ceux qui ont été autorisés à exercer cette activité dans un autre canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles y aient été vérifiées de manière adéquate. Dans les autres cas (à savoir lorsque l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas, c'est-à-dire lorsque le requérant exerce dans un canton qui ne soumet pas cette activité à autorisation ou qui accorde cette autorisation sans examen suffisant des aptitudes des candidats), le canton sollicité pourra soumettre le candidat à un examen approprié. Toujours selon le Message (loc.cit.), l'autorisation de pratiquer ne devra toutefois pas être subordonnée à des conditions incompatibles avec les libertés constitutionnelles (cf. GUIDO NÜNLIST, Wegleitung zum neuen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 4e éd., Berne 1997, p. 28; JAEGER, op.cit., ad art. 27 p. 119 ss; voir aussi, concernant l'ancien art. 27 LP, ATF 106 Ia 126 consid. 2a p. 128; 95 I 330 et arrêt du 24 janvier 1979 en la cause M. + K., consid. 3, publié in JdT 1980 II 155).
bb) En l'espèce, la recourante a requis expressément une autorisation au sens de l'art. 27 al. 2 LP. Elle n'a toutefois pas démontré avoir obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton au sens de l'art. 27 al. 1 LP. La recourante ne saurait dès lors bénéficier de l'art. 27 al. 2 LP car, contrairement à ce qu'elle soutient, cette disposition n'oblige pas les cantons à autoriser cette activité au requérant pratiquant dans un canton qui ne la soumet pas à autorisation, quand bien même le requérant démontrerait qu'il dispose des aptitudes nécessaires à cet égard. Le refus du Tribunal cantonal ne viole dès lors pas l'art. 27 al. 2 LP.
La décision incriminée étant de toute façon conforme au droit fédéral, il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner, au regard de l'art. 31 Cst., si elle aurait pu se fonder sur la nature de personne morale de la requérante.
Du reste, même s'il fallait admettre que le Tribunal cantonal aurait dû convertir la demande de la société en requête de la gérante, l'autorisation sollicitée aurait de toute façon dû être refusée. En effet, cette gérante n'a pas établi bénéficier elle-même d'une autorisation au sens de l'art. 27 al. 1 LP.
b) Pour le surplus, la recourante ne critique pas, en tout cas pas d'une manière conforme à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, la réglementation édictée par le canton de Vaud en application de l'art. 27 LP. Il n'y a dès lors pas lieu de trancher la question de savoir si celle-ci est conforme à la Constitution. | fr | Art. 27 cpv. 2 LEF e art. 29 LEF: autorizzazione ad esercitare la professione di rappresentante nel procedimento esecutivo. Descrizione della regolamentazione vodese in materia di rappresentanza delle parti (consid. 2).
Giusta l'art. 29 LEF, l'approvazione federale è una condizione di validità delle disposizioni cantonali di esecuzione della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento (consid. 3a). La legge vodese sulla rappresentanza delle parti, che ha ottenuto una tale approvazione, costituisce una base legale sufficiente per permettere al Canton Vaud di sottoporre a autorizzazione la rappresentanza delle parti nel procedimento esecutivo (consid. 3b).
Portata e condizioni di applicazione dell'art. 27 cpv. 2 LEF (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-428%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,773 | 124 III 434 | 124 III 434
Sachverhalt ab Seite 434
A.- B.E., C.E., e D.E. erano assicurati contro le malattie già prima dell'entrata in vigore della nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10) presso la Cassa malati Y. (poi, Cassa). Con il 1o gennaio 1997 la Cassa ha trasformato l'esistente copertura complementare in un'assicurazione retta dalla nuova legge. Con la nuova polizza, oltre ad alcune modifiche, è pure stata limitata la copertura, precedentemente estesa a ogni tipo di istituto di cura svizzero, agli ospedali figuranti "su una lista cantonale degli ospedali" e ad alcune cliniche private espressamente menzionate. Con petizioni distinte per ogni suo membro, la famiglia E. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di accertare che le nuove proposte non garantiscono una copertura pari a quella vigente in precedenza e che pertanto il contratto sia modificato di conseguenza. Con sentenza 30 luglio 1998 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto le petizioni ed ha fatto obbligo alla Cassa di garantire agli attori nell'ambito dell'assicurazione complementare la copertura dei costi in caso di degenza nel reparto comune di tutti gli ospedali, pubblici o privati, della Svizzera, nonché di tutte le prestazioni ambulatoriali particolari contemplate dall'assicurazione complementare in vigore fino al 31 dicembre 1996.
B.- Il 20 agosto 1998 la Cassa è insorta contro il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso per riforma. La ricorrente osserva segnatamente che gli assicurati sembrano disattendere l'estensione delle prestazioni operata con la nuova polizza; estensione che porta a un sicuro miglioramento delle loro coperture. Così stando le cose, irrilevante è il fatto che si sia limitata la scelta agli ospedali menzionati dai cantoni in una lista specifica: la lista è sufficientemente ricca per non creare pregiudizi agli assicurati. D'altra parte, sembra del tutto corretto eliminare quegli ospedali che non adempiono i criteri stabiliti dai Cantoni. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La legge (art. 102 cpv. 2 i.f. LAMal) prescrive che la cassa malati deve offrire ai propri assicurati contratti di almeno pari copertura assicurativa riguardo quella di cui beneficiavano prima. La portata di questa norma è precisata nel Messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 (FF 1992 I, pag. 183) nel senso che tale garanzia riguarda soltanto il catalogo di prestazioni assicurate e non ha nessuna influenza sull'importo dei premi. Su questi ultimi, tra l'altro, il Tribunale federale già si è espresso nella DTF 124 III 229 consid. 3. Ora è generalmente ammesso (Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 726; Peter Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, pag. 225) che la garanzia della copertura di cui all'art. 102 cpv. 2 LAMal - espressa nella legge in maniera chiara - non dovrebbe dar origine a troppe contestazioni: le prestazioni assicurate devono essere garantite in misura uguale (pari) a quella esistente in precedenza.
Nel caso che ne occupa non può di conseguenza essere esclusa la copertura per ricoveri in ospedali per i quali era in precedenza garantita, perché ciò determinerebbe con tutta evidenza una restrizione delle prestazioni precedentemente coperte. Poco importa, al proposito, che con la nuova polizza siano state estese e aggiunte altre prestazioni: la stessa legge non impedisce un siffatto modo di procedere, ma esige semplicemente che i nuovi contratti siano di almeno pari copertura. Per il resto, tenuto altresì conto che con il ricorso non vengono proposte particolari censure alle quali i giudici cantonali già non abbiano dato compiuta risposta, ci si può limitare, oltre ad un rinvio a quelle motivazioni, a rilevare che con la predetta norma il legislatore non ha semplicemente inteso - come invece sostenuto dalla convenuta - tutelare gli assicurati unicamente contro limitazioni elementari e non giustificate delle prestazioni. | it | Art. 102 Abs. 2 KVG; Garantie des Versicherungsschutzes wie vor Inkrafttreten des KVG. Mit der Garantie des Art. 102 Abs. 2 KVG nicht zu vereinbaren ist ein Ausschluss der Deckung für Spitalaufenthalte, für die unter dem alten Recht Versicherungsschutz bestanden hat. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,774 | 124 III 434 | 124 III 434
Sachverhalt ab Seite 434
A.- B.E., C.E., e D.E. erano assicurati contro le malattie già prima dell'entrata in vigore della nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10) presso la Cassa malati Y. (poi, Cassa). Con il 1o gennaio 1997 la Cassa ha trasformato l'esistente copertura complementare in un'assicurazione retta dalla nuova legge. Con la nuova polizza, oltre ad alcune modifiche, è pure stata limitata la copertura, precedentemente estesa a ogni tipo di istituto di cura svizzero, agli ospedali figuranti "su una lista cantonale degli ospedali" e ad alcune cliniche private espressamente menzionate. Con petizioni distinte per ogni suo membro, la famiglia E. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di accertare che le nuove proposte non garantiscono una copertura pari a quella vigente in precedenza e che pertanto il contratto sia modificato di conseguenza. Con sentenza 30 luglio 1998 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto le petizioni ed ha fatto obbligo alla Cassa di garantire agli attori nell'ambito dell'assicurazione complementare la copertura dei costi in caso di degenza nel reparto comune di tutti gli ospedali, pubblici o privati, della Svizzera, nonché di tutte le prestazioni ambulatoriali particolari contemplate dall'assicurazione complementare in vigore fino al 31 dicembre 1996.
B.- Il 20 agosto 1998 la Cassa è insorta contro il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso per riforma. La ricorrente osserva segnatamente che gli assicurati sembrano disattendere l'estensione delle prestazioni operata con la nuova polizza; estensione che porta a un sicuro miglioramento delle loro coperture. Così stando le cose, irrilevante è il fatto che si sia limitata la scelta agli ospedali menzionati dai cantoni in una lista specifica: la lista è sufficientemente ricca per non creare pregiudizi agli assicurati. D'altra parte, sembra del tutto corretto eliminare quegli ospedali che non adempiono i criteri stabiliti dai Cantoni. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La legge (art. 102 cpv. 2 i.f. LAMal) prescrive che la cassa malati deve offrire ai propri assicurati contratti di almeno pari copertura assicurativa riguardo quella di cui beneficiavano prima. La portata di questa norma è precisata nel Messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 (FF 1992 I, pag. 183) nel senso che tale garanzia riguarda soltanto il catalogo di prestazioni assicurate e non ha nessuna influenza sull'importo dei premi. Su questi ultimi, tra l'altro, il Tribunale federale già si è espresso nella DTF 124 III 229 consid. 3. Ora è generalmente ammesso (Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 726; Peter Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, pag. 225) che la garanzia della copertura di cui all'art. 102 cpv. 2 LAMal - espressa nella legge in maniera chiara - non dovrebbe dar origine a troppe contestazioni: le prestazioni assicurate devono essere garantite in misura uguale (pari) a quella esistente in precedenza.
Nel caso che ne occupa non può di conseguenza essere esclusa la copertura per ricoveri in ospedali per i quali era in precedenza garantita, perché ciò determinerebbe con tutta evidenza una restrizione delle prestazioni precedentemente coperte. Poco importa, al proposito, che con la nuova polizza siano state estese e aggiunte altre prestazioni: la stessa legge non impedisce un siffatto modo di procedere, ma esige semplicemente che i nuovi contratti siano di almeno pari copertura. Per il resto, tenuto altresì conto che con il ricorso non vengono proposte particolari censure alle quali i giudici cantonali già non abbiano dato compiuta risposta, ci si può limitare, oltre ad un rinvio a quelle motivazioni, a rilevare che con la predetta norma il legislatore non ha semplicemente inteso - come invece sostenuto dalla convenuta - tutelare gli assicurati unicamente contro limitazioni elementari e non giustificate delle prestazioni. | it | Art. 102 al. 2 LAMal; couverture d'assurance de même étendue que celle offerte avant l'entrée en vigueur de la LAMal. Constitue une restriction incompatible avec la garantie contenue à l'art. 102 al. 2 LAMal, l'exclusion de la couverture pour des séjours hospitaliers qui étaient assurés sous l'empire de l'ancien droit. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,775 | 124 III 434 | 124 III 434
Sachverhalt ab Seite 434
A.- B.E., C.E., e D.E. erano assicurati contro le malattie già prima dell'entrata in vigore della nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10) presso la Cassa malati Y. (poi, Cassa). Con il 1o gennaio 1997 la Cassa ha trasformato l'esistente copertura complementare in un'assicurazione retta dalla nuova legge. Con la nuova polizza, oltre ad alcune modifiche, è pure stata limitata la copertura, precedentemente estesa a ogni tipo di istituto di cura svizzero, agli ospedali figuranti "su una lista cantonale degli ospedali" e ad alcune cliniche private espressamente menzionate. Con petizioni distinte per ogni suo membro, la famiglia E. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di accertare che le nuove proposte non garantiscono una copertura pari a quella vigente in precedenza e che pertanto il contratto sia modificato di conseguenza. Con sentenza 30 luglio 1998 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto le petizioni ed ha fatto obbligo alla Cassa di garantire agli attori nell'ambito dell'assicurazione complementare la copertura dei costi in caso di degenza nel reparto comune di tutti gli ospedali, pubblici o privati, della Svizzera, nonché di tutte le prestazioni ambulatoriali particolari contemplate dall'assicurazione complementare in vigore fino al 31 dicembre 1996.
B.- Il 20 agosto 1998 la Cassa è insorta contro il giudizio cantonale davanti al Tribunale federale con un ricorso per riforma. La ricorrente osserva segnatamente che gli assicurati sembrano disattendere l'estensione delle prestazioni operata con la nuova polizza; estensione che porta a un sicuro miglioramento delle loro coperture. Così stando le cose, irrilevante è il fatto che si sia limitata la scelta agli ospedali menzionati dai cantoni in una lista specifica: la lista è sufficientemente ricca per non creare pregiudizi agli assicurati. D'altra parte, sembra del tutto corretto eliminare quegli ospedali che non adempiono i criteri stabiliti dai Cantoni. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. La legge (art. 102 cpv. 2 i.f. LAMal) prescrive che la cassa malati deve offrire ai propri assicurati contratti di almeno pari copertura assicurativa riguardo quella di cui beneficiavano prima. La portata di questa norma è precisata nel Messaggio concernente la revisione dell'assicurazione malattia del 6 novembre 1991 (FF 1992 I, pag. 183) nel senso che tale garanzia riguarda soltanto il catalogo di prestazioni assicurate e non ha nessuna influenza sull'importo dei premi. Su questi ultimi, tra l'altro, il Tribunale federale già si è espresso nella DTF 124 III 229 consid. 3. Ora è generalmente ammesso (Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 726; Peter Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, pag. 225) che la garanzia della copertura di cui all'art. 102 cpv. 2 LAMal - espressa nella legge in maniera chiara - non dovrebbe dar origine a troppe contestazioni: le prestazioni assicurate devono essere garantite in misura uguale (pari) a quella esistente in precedenza.
Nel caso che ne occupa non può di conseguenza essere esclusa la copertura per ricoveri in ospedali per i quali era in precedenza garantita, perché ciò determinerebbe con tutta evidenza una restrizione delle prestazioni precedentemente coperte. Poco importa, al proposito, che con la nuova polizza siano state estese e aggiunte altre prestazioni: la stessa legge non impedisce un siffatto modo di procedere, ma esige semplicemente che i nuovi contratti siano di almeno pari copertura. Per il resto, tenuto altresì conto che con il ricorso non vengono proposte particolari censure alle quali i giudici cantonali già non abbiano dato compiuta risposta, ci si può limitare, oltre ad un rinvio a quelle motivazioni, a rilevare che con la predetta norma il legislatore non ha semplicemente inteso - come invece sostenuto dalla convenuta - tutelare gli assicurati unicamente contro limitazioni elementari e non giustificate delle prestazioni. | it | Art. 102 cpv. 2 LAMal; copertura assicurativa pari a quella offerta prima dell'entrata in vigore della LAMal. Comporta una restrizione incompatibile con la garanzia contenuta nell'art. 102 cpv. 2 LAMal, l'esclusione della copertura per ricoveri in ospedali in precedenza garantiti. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,776 | 124 III 436 | 124 III 436
Sachverhalt ab Seite 437
A.- Mit Vertrag vom 3. März 1989 gewährte die Dresdner Forfaitierungs AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: die Klägerin), der Al Harthy Corporation mit Sitz in Ruwi (Sultanat Oman) ein Darlehen von US$ 15'986'000.--. Dieser Kredit war bestimmt für den Bau des Geschäftszentrums "Wattayah Center" in Ruwi und diente der Al Harthy Corporation zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen, die von der Incori Estero S.p.A mit Sitz in Rom nach Oman geliefert wurden. In der Folge liess die Klägerin das der Al Harthy Corporation gewährte Darlehen bei der Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (nachfolgend: die Beklagte) gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. Die entsprechende Versicherungspolice datiert vom 22. Februar 1989. In Art. 19 der Police trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten.
B.- Am 24. September 1996 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Versicherungsleistung zu erbringen, da sich die Al Harthy Corporation mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde; weiter beantragte die Klägerin festzustellen, dass die gesamte Darlehensforderung einschliesslich Zins versichert sei. Die Beklagte beschränkte sich in ihrer Klageantwort vom 10. September 1997 auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Streitsache mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 2. März 1998 ist das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 6. April 1998 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens ans Handelsgericht zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache ans Handelsgericht zurückzuweisen zur Abweisung der Unzuständigkeitseinrede und anschliessenden Fortführung des Verfahrens. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Handelsgericht ist in seinem Beschluss vom 2. März 1998 zunächst der Auffassung der Klägerin gefolgt, dass im vorliegenden Fall eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) vorliege, so dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen sei. In einem zweiten Schritt ist das Handelsgericht dann aber der Meinung der Beklagten gefolgt, dass eine internationale Entscheidzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht gegeben sei, weil die Parteien in Art. 19 der Versicherungspolice die Zuständigkeit der Gerichte in Rom vereinbart hätten. Zwar werde in Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ bestimmt, dass im Bereich von Versicherungssachen eine Gerichtsstandsklausel dann keine rechtliche Wirkung entfalte, wenn die Vereinbarung vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen werde. Da der Versicherungsvertrag und die darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden seien, rechtfertige es sich in intertemporalrechtlicher Hinsicht aber nicht, diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall anzuwenden; das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der - seinerzeit gültig abgeschlossenen - Gerichtsstandsvereinbarung überwiege das Interesse der Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ.
b) Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vorliege, so dass die Frage, ob die in Ziff. 19 der Versicherungspolice abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung verbindlich sei, nicht aufgrund der Bestimmungen des Übereinkommens zu beurteilen sei (vgl. nachfolgend E. 3). Demgegenüber teilt die Klägerin die Meinung des Handelsgerichtes zur Anwendbarkeit des LugÜ, wirft ihm aber vor, seine internationale Entscheidzuständigkeit zu Unrecht verneint zu haben; im Bereich von Versicherungssachen seien Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen wurden, gemäss Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ rechtlich ohne Wirkung. Diese Bestimmungen seien auch auf Gerichtsstandsklauseln anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ vereinbart worden seien, weil gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ allein die Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend sei. Ungeachtet dessen, dass die Parteien seinerzeit den Gerichtsstand Rom vereinbart hätten, sei sie somit berechtigt, die Klage gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ an ihrem Sitz in Zürich zu erheben (vgl. nachfolgend E. 4).
c) Bei der Auslegung des LugÜ ist zu beachten, dass es sich nicht um nationales Recht, sondern wie beim Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) um internationales Einheitsrecht handelt. Die Auslegung einer Bestimmung erfolgt deshalb vertragsautonom und nicht anhand eines der berührten staatlichen Rechte. Aufgrund der Parallelität zwischen dem LugÜ und dem EuGVÜ drängt sich eine einheitliche Auslegung der beiden Abkommen auf. Aus dem Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens ergibt sich, dass die vor dem Abschluss des LugÜ ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum EuGVÜ als verbindliche Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen sind (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Präambel). Die neueren Urteile des EuGH zum EuGVÜ sind insofern von Bedeutung, als es die Vertragsstaaten des LugÜ für angezeigt halten, dass ihre Gerichte bei der Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ ergeben (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Art. 1); nur so kann die gewünschte Parallelität zwischen beiden Übereinkommen gewährleistet werden (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191; 123 III 414 E. 4 S. 421, je mit Hinweisen).
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Handelsgericht zutreffend von einer "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ ausgegangen ist und damit die Frage der Wirksamkeit der umstrittenen Gerichtsstandsklausel zu Recht aufgrund der Bestimmungen des LugÜ geprüft hat.
a) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ - und damit auch die gleichlautende Bestimmung des LugÜ - weit auszulegen: So ist eine Klage nur dann vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn eine Rechtsbeziehung zu einem Hoheitsträger zu beurteilen ist, welcher in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat; demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (Rs. C-172/91, Urteil vom 21. April 1993, Slg. 1993, S. 1963 ff., S. 1996 f., Rz. 20 und insbes. 22). Damit erweist sich aber bereits der erste Einwand der Beklagten als unbegründet, das LugÜ sei schon deshalb nicht anwendbar, weil sie keine Privatperson, sondern eine juristische Person des öffentlichen Rechtes mit sozialpolitischen Zielen sei; entscheidend ist nicht, ob ein Hoheitsträger am Rechtsverhältnis beteiligt ist, sondern ob es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, das auch zwischen Privatpersonen bestehen könnte.
b) Damit bleibt noch die Frage zu prüfen, ob die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Abschluss der Exportrisikoversicherung zwingend eine Garantieverfügung des "Comitato di gestione" vorausgehe, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hoheitlichen Natur dieses Aktes als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sowie die später am 22. Februar 1989 von den Parteien unterzeichnete Police. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorausgegangene Verfügung bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet hätte; es ist ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie der Klägerin eröffnet worden wäre. Wenn aber auf das Rechtsverhältnis abgestellt wird, wie es aus der Police hervorgeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin der Beklagten untergeordnet sein soll. Damit weicht aber die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln ab und ist infolgedessen nicht als hoheitlich einzustufen; unter diesen Umständen ist irrelevant, dass ein anderer Versicherer eine solche Versicherung mit Blick auf die Risiken möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen offerieren würde bzw. dass die Beklagte ihre Rechtsbeziehung aufgrund eines öffentlichrechtlichen Gesetzes eingegangen ist.
c) Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz, es liege eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor, nicht zu beanstanden.
4. Ist aber die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Übereinkommen aufgrund der Übergangsvorschrift von Art. 54 LugÜ auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die Parteien vor Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben und diese den Zuständigkeitsbestimmungen des Übereinkommens zuwiderläuft. Nach Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ kann nämlich der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, u.a. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks verklagt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Davon kann durch Vereinbarung u.a. nur dann abgewichen werden, wenn diese nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ). Gerichtsstandsvereinbarungen, die diesem Grundsatz zuwiderlaufen, haben keine rechtliche Wirkung (Art. 17 Abs. 3 LugÜ).
a) Nach Art. 54 Abs. 1 LugÜ sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben worden sind, nachdem das Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Da das LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist und die hier zu beurteilende Klage am 24. September 1996 eingereicht wurde, sind die Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ nach der erwähnten übergangsrechtlichen Regelung anzuwenden. Keine Rolle spielt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 19 der Versicherungspolice, die vom 22. Februar 1989 datiert, vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden war. In einem Entscheid aus dem Jahr 1979 hat der EuGH die mit dem Wortlaut des LugÜ übereinstimmende übergangsrechtliche Regelung von Art. 54 Abs. 1 EuGVÜ ohne Einschränkung auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen für anwendbar erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens abgeschlossen worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Gerichtsstandsvereinbarung "ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsoption, die ohne rechtliche Folgen bleibt, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet ist, und die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage erhoben ist." Wie aus Art. 54 hervorgehe, sei "die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens auf Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens entstandene Rechtsbeziehungen betreffen, dass die Klage nach diesem Zeitpunkt erhoben worden ist" (Rs. 25/79, Urteil vom 13. November 1979, SANICENTRAL/COLLIN, Slg. 1979, S. 3423 ff., S. 3429 f., Rz. 6). Ob auf eine Gerichtsstandsklausel abgestellt werden kann, die den zwingenden Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zuwiderlaufen, hängt somit gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ einzig davon ab, ob das Übereinkommen im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat bereits in Kraft getreten ist. Dass der Zeitpunkt der Klageerhebung das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Übereinkommens ist, kommt auch in der Ausnahmeregelung von Art. 54 Abs. 3 LugÜ zum Ausdruck, wo allein die Zuständigkeit der Gerichte Englands und Irlands ausdrücklich garantiert wird, wenn die Parteien in ihrem Vertrag vor dem Inkrafttreten des LugÜ eine Rechtswahl zugunsten des englischen oder irischen Rechtes getroffen haben. Wortlaut und -sinn von Art. 54 Abs. 1 LugÜ schliessen es aus, diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand einer ursprünglich gültig abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung einschränkend und in Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien auszulegen.
b) Aber auch Sinn und Zweck der einschlägigen Zuständigkeitsbestimmungen gebieten in intertemporalrechtlicher Hinsicht eine strikte Anwendung von Art. 54 Abs. 1 LugÜ. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im LugÜ zum Schutz der (in der Regel) sozial schwächeren Partei - nämlich zum Schutz des Versicherungsnehmers und Verbrauchers (Art. 12 Ziff. 1 bzw. Art. 15 Ziff. 1 je in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ) sowie zum Schutz des Arbeitnehmers (Art. 17 Abs. 5 LugÜ) - derogationsfeste Gerichtsstände vorgesehen sind. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Klageerhebung als zeitliche Anwendungsvoraussetzung jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Prorogation nach nationalem Recht zwar wirksam war, aber gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ ein für derogationsfest erklärter Gerichtsstand abbedingt werden sollte (KROPHOLLER, Europäischen Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 4 zu Art. 54 EuGVÜ). Irrelevant ist, dass im konkreten Fall die Klägerin - vorliegend eine international tätige Bank - nicht als sozial schwache und insoweit schutzbedürftige Vertragspartei gelten kann. Vielmehr gelten die Art. 7 ff. LugÜ grundsätzlich uneingeschränkt auch für internationale Grossversicherungen. Das Übereinkommen lässt von Art 7 ff. LugÜ abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen für Versicherungsverträge nur in Bezug auf genau umschriebene Risiken im Bereich des See- und Lufttransportes zu (Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 12a LugÜ; Schlosser, Bericht zum EuGVÜ, ABl. Nr. C 59 vom 5.3.79, S. 112, Rz. 136; diese Regel gilt auch für das LugÜ, vgl. JENARD/MÖLLER, Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 189 vom 28.7.90, S. 70, Rz. 23).
c) Aus diesen Gründen kann gemäss Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 LugÜ einer Gerichtsstandsklausel aus dem Jahr 1989 keine rechtliche Wirkung mehr beigemessen werden, wenn die Klage in einem Zeitpunkt angehoben wurde, als das LugÜ bereits in Kraft getreten war. Die aus den erwähnten Bestimmungen ersichtliche Wertung, durch derogationsfeste Gerichtsstände den Versicherungsnehmer vor Gerichtsstandsvereinbarungen zu schützen, geht dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vor.
5. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet ist, so dass die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der internationalen Entscheidzuständigkeit hätte auf die Klage eintreten müssen. | de | Art. 1 Abs. 1 LugÜ, Art. 12 Ziff. 1 LugÜ, Art. 17 Abs. 3 LugÜ und Art. 54 Abs. 1 LugÜ; Begriff der "Zivil- und Handelssache"; Anwendbarkeit des LugÜ in Bezug auf eine vor dessen Inkrafttreten abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung. Werden in einer Rechtsbeziehung, an der ein Hoheitsträger beteiligt ist, keine hoheitlichen Befugnisse wahrgenommen, liegt eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor (E. 3).
Die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem Inkrafttreten des Lugano Übereinkommens abgeschlossen wurde, beurteilt sich gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ nach den Bestimmungen dieses Übereinkommens, wenn die Klage nach dessen Inkrafttreten erhoben worden ist (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,777 | 124 III 436 | 124 III 436
Sachverhalt ab Seite 437
A.- Mit Vertrag vom 3. März 1989 gewährte die Dresdner Forfaitierungs AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: die Klägerin), der Al Harthy Corporation mit Sitz in Ruwi (Sultanat Oman) ein Darlehen von US$ 15'986'000.--. Dieser Kredit war bestimmt für den Bau des Geschäftszentrums "Wattayah Center" in Ruwi und diente der Al Harthy Corporation zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen, die von der Incori Estero S.p.A mit Sitz in Rom nach Oman geliefert wurden. In der Folge liess die Klägerin das der Al Harthy Corporation gewährte Darlehen bei der Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (nachfolgend: die Beklagte) gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. Die entsprechende Versicherungspolice datiert vom 22. Februar 1989. In Art. 19 der Police trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten.
B.- Am 24. September 1996 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Versicherungsleistung zu erbringen, da sich die Al Harthy Corporation mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde; weiter beantragte die Klägerin festzustellen, dass die gesamte Darlehensforderung einschliesslich Zins versichert sei. Die Beklagte beschränkte sich in ihrer Klageantwort vom 10. September 1997 auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Streitsache mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 2. März 1998 ist das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 6. April 1998 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens ans Handelsgericht zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache ans Handelsgericht zurückzuweisen zur Abweisung der Unzuständigkeitseinrede und anschliessenden Fortführung des Verfahrens. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Handelsgericht ist in seinem Beschluss vom 2. März 1998 zunächst der Auffassung der Klägerin gefolgt, dass im vorliegenden Fall eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) vorliege, so dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen sei. In einem zweiten Schritt ist das Handelsgericht dann aber der Meinung der Beklagten gefolgt, dass eine internationale Entscheidzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht gegeben sei, weil die Parteien in Art. 19 der Versicherungspolice die Zuständigkeit der Gerichte in Rom vereinbart hätten. Zwar werde in Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ bestimmt, dass im Bereich von Versicherungssachen eine Gerichtsstandsklausel dann keine rechtliche Wirkung entfalte, wenn die Vereinbarung vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen werde. Da der Versicherungsvertrag und die darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden seien, rechtfertige es sich in intertemporalrechtlicher Hinsicht aber nicht, diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall anzuwenden; das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der - seinerzeit gültig abgeschlossenen - Gerichtsstandsvereinbarung überwiege das Interesse der Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ.
b) Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vorliege, so dass die Frage, ob die in Ziff. 19 der Versicherungspolice abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung verbindlich sei, nicht aufgrund der Bestimmungen des Übereinkommens zu beurteilen sei (vgl. nachfolgend E. 3). Demgegenüber teilt die Klägerin die Meinung des Handelsgerichtes zur Anwendbarkeit des LugÜ, wirft ihm aber vor, seine internationale Entscheidzuständigkeit zu Unrecht verneint zu haben; im Bereich von Versicherungssachen seien Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen wurden, gemäss Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ rechtlich ohne Wirkung. Diese Bestimmungen seien auch auf Gerichtsstandsklauseln anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ vereinbart worden seien, weil gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ allein die Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend sei. Ungeachtet dessen, dass die Parteien seinerzeit den Gerichtsstand Rom vereinbart hätten, sei sie somit berechtigt, die Klage gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ an ihrem Sitz in Zürich zu erheben (vgl. nachfolgend E. 4).
c) Bei der Auslegung des LugÜ ist zu beachten, dass es sich nicht um nationales Recht, sondern wie beim Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) um internationales Einheitsrecht handelt. Die Auslegung einer Bestimmung erfolgt deshalb vertragsautonom und nicht anhand eines der berührten staatlichen Rechte. Aufgrund der Parallelität zwischen dem LugÜ und dem EuGVÜ drängt sich eine einheitliche Auslegung der beiden Abkommen auf. Aus dem Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens ergibt sich, dass die vor dem Abschluss des LugÜ ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum EuGVÜ als verbindliche Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen sind (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Präambel). Die neueren Urteile des EuGH zum EuGVÜ sind insofern von Bedeutung, als es die Vertragsstaaten des LugÜ für angezeigt halten, dass ihre Gerichte bei der Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ ergeben (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Art. 1); nur so kann die gewünschte Parallelität zwischen beiden Übereinkommen gewährleistet werden (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191; 123 III 414 E. 4 S. 421, je mit Hinweisen).
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Handelsgericht zutreffend von einer "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ ausgegangen ist und damit die Frage der Wirksamkeit der umstrittenen Gerichtsstandsklausel zu Recht aufgrund der Bestimmungen des LugÜ geprüft hat.
a) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ - und damit auch die gleichlautende Bestimmung des LugÜ - weit auszulegen: So ist eine Klage nur dann vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn eine Rechtsbeziehung zu einem Hoheitsträger zu beurteilen ist, welcher in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat; demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (Rs. C-172/91, Urteil vom 21. April 1993, Slg. 1993, S. 1963 ff., S. 1996 f., Rz. 20 und insbes. 22). Damit erweist sich aber bereits der erste Einwand der Beklagten als unbegründet, das LugÜ sei schon deshalb nicht anwendbar, weil sie keine Privatperson, sondern eine juristische Person des öffentlichen Rechtes mit sozialpolitischen Zielen sei; entscheidend ist nicht, ob ein Hoheitsträger am Rechtsverhältnis beteiligt ist, sondern ob es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, das auch zwischen Privatpersonen bestehen könnte.
b) Damit bleibt noch die Frage zu prüfen, ob die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Abschluss der Exportrisikoversicherung zwingend eine Garantieverfügung des "Comitato di gestione" vorausgehe, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hoheitlichen Natur dieses Aktes als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sowie die später am 22. Februar 1989 von den Parteien unterzeichnete Police. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorausgegangene Verfügung bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet hätte; es ist ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie der Klägerin eröffnet worden wäre. Wenn aber auf das Rechtsverhältnis abgestellt wird, wie es aus der Police hervorgeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin der Beklagten untergeordnet sein soll. Damit weicht aber die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln ab und ist infolgedessen nicht als hoheitlich einzustufen; unter diesen Umständen ist irrelevant, dass ein anderer Versicherer eine solche Versicherung mit Blick auf die Risiken möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen offerieren würde bzw. dass die Beklagte ihre Rechtsbeziehung aufgrund eines öffentlichrechtlichen Gesetzes eingegangen ist.
c) Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz, es liege eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor, nicht zu beanstanden.
4. Ist aber die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Übereinkommen aufgrund der Übergangsvorschrift von Art. 54 LugÜ auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die Parteien vor Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben und diese den Zuständigkeitsbestimmungen des Übereinkommens zuwiderläuft. Nach Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ kann nämlich der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, u.a. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks verklagt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Davon kann durch Vereinbarung u.a. nur dann abgewichen werden, wenn diese nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ). Gerichtsstandsvereinbarungen, die diesem Grundsatz zuwiderlaufen, haben keine rechtliche Wirkung (Art. 17 Abs. 3 LugÜ).
a) Nach Art. 54 Abs. 1 LugÜ sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben worden sind, nachdem das Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Da das LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist und die hier zu beurteilende Klage am 24. September 1996 eingereicht wurde, sind die Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ nach der erwähnten übergangsrechtlichen Regelung anzuwenden. Keine Rolle spielt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 19 der Versicherungspolice, die vom 22. Februar 1989 datiert, vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden war. In einem Entscheid aus dem Jahr 1979 hat der EuGH die mit dem Wortlaut des LugÜ übereinstimmende übergangsrechtliche Regelung von Art. 54 Abs. 1 EuGVÜ ohne Einschränkung auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen für anwendbar erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens abgeschlossen worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Gerichtsstandsvereinbarung "ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsoption, die ohne rechtliche Folgen bleibt, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet ist, und die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage erhoben ist." Wie aus Art. 54 hervorgehe, sei "die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens auf Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens entstandene Rechtsbeziehungen betreffen, dass die Klage nach diesem Zeitpunkt erhoben worden ist" (Rs. 25/79, Urteil vom 13. November 1979, SANICENTRAL/COLLIN, Slg. 1979, S. 3423 ff., S. 3429 f., Rz. 6). Ob auf eine Gerichtsstandsklausel abgestellt werden kann, die den zwingenden Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zuwiderlaufen, hängt somit gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ einzig davon ab, ob das Übereinkommen im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat bereits in Kraft getreten ist. Dass der Zeitpunkt der Klageerhebung das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Übereinkommens ist, kommt auch in der Ausnahmeregelung von Art. 54 Abs. 3 LugÜ zum Ausdruck, wo allein die Zuständigkeit der Gerichte Englands und Irlands ausdrücklich garantiert wird, wenn die Parteien in ihrem Vertrag vor dem Inkrafttreten des LugÜ eine Rechtswahl zugunsten des englischen oder irischen Rechtes getroffen haben. Wortlaut und -sinn von Art. 54 Abs. 1 LugÜ schliessen es aus, diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand einer ursprünglich gültig abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung einschränkend und in Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien auszulegen.
b) Aber auch Sinn und Zweck der einschlägigen Zuständigkeitsbestimmungen gebieten in intertemporalrechtlicher Hinsicht eine strikte Anwendung von Art. 54 Abs. 1 LugÜ. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im LugÜ zum Schutz der (in der Regel) sozial schwächeren Partei - nämlich zum Schutz des Versicherungsnehmers und Verbrauchers (Art. 12 Ziff. 1 bzw. Art. 15 Ziff. 1 je in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ) sowie zum Schutz des Arbeitnehmers (Art. 17 Abs. 5 LugÜ) - derogationsfeste Gerichtsstände vorgesehen sind. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Klageerhebung als zeitliche Anwendungsvoraussetzung jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Prorogation nach nationalem Recht zwar wirksam war, aber gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ ein für derogationsfest erklärter Gerichtsstand abbedingt werden sollte (KROPHOLLER, Europäischen Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 4 zu Art. 54 EuGVÜ). Irrelevant ist, dass im konkreten Fall die Klägerin - vorliegend eine international tätige Bank - nicht als sozial schwache und insoweit schutzbedürftige Vertragspartei gelten kann. Vielmehr gelten die Art. 7 ff. LugÜ grundsätzlich uneingeschränkt auch für internationale Grossversicherungen. Das Übereinkommen lässt von Art 7 ff. LugÜ abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen für Versicherungsverträge nur in Bezug auf genau umschriebene Risiken im Bereich des See- und Lufttransportes zu (Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 12a LugÜ; Schlosser, Bericht zum EuGVÜ, ABl. Nr. C 59 vom 5.3.79, S. 112, Rz. 136; diese Regel gilt auch für das LugÜ, vgl. JENARD/MÖLLER, Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 189 vom 28.7.90, S. 70, Rz. 23).
c) Aus diesen Gründen kann gemäss Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 LugÜ einer Gerichtsstandsklausel aus dem Jahr 1989 keine rechtliche Wirkung mehr beigemessen werden, wenn die Klage in einem Zeitpunkt angehoben wurde, als das LugÜ bereits in Kraft getreten war. Die aus den erwähnten Bestimmungen ersichtliche Wertung, durch derogationsfeste Gerichtsstände den Versicherungsnehmer vor Gerichtsstandsvereinbarungen zu schützen, geht dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vor.
5. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet ist, so dass die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der internationalen Entscheidzuständigkeit hätte auf die Klage eintreten müssen. | de | Art. 1er al. 1 de la Convention de Lugano (CL), art. 12 ch. 1 CL, art. 17 al. 3 CL et art. 54 al. 1 de la CL; notion de "matière civile et commerciale"; applicabilité de la Convention de Lugano dans le cas d'une convention attributive de juridiction conclue avant son entrée en vigueur. Un rapport juridique auquel participe un détenteur de la puissance publique, mais qui n'implique l'exercice d'aucun pouvoir de souveraineté, constitue une affaire "civile et commerciale" au sens de l'art. 1er al. 1 de la Convention de Lugano (consid. 3).
La validité d'une convention attributive de juridiction conclue avant l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano s'examine d'après les dispositions de cette dernière, conformément à son art. 54 al. 1, si l'action judiciaire a été introduite postérieurement à ladite entrée en vigueur (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 437
A.- Mit Vertrag vom 3. März 1989 gewährte die Dresdner Forfaitierungs AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: die Klägerin), der Al Harthy Corporation mit Sitz in Ruwi (Sultanat Oman) ein Darlehen von US$ 15'986'000.--. Dieser Kredit war bestimmt für den Bau des Geschäftszentrums "Wattayah Center" in Ruwi und diente der Al Harthy Corporation zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen, die von der Incori Estero S.p.A mit Sitz in Rom nach Oman geliefert wurden. In der Folge liess die Klägerin das der Al Harthy Corporation gewährte Darlehen bei der Sezione Speciale per l'Assicurazione del Credito all'Esportazione (SACE) (nachfolgend: die Beklagte) gegen politische und kommerzielle Risiken versichern. Die entsprechende Versicherungspolice datiert vom 22. Februar 1989. In Art. 19 der Police trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts und vereinbarten Rom als Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten.
B.- Am 24. September 1996 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Versicherungsleistung zu erbringen, da sich die Al Harthy Corporation mit der Darlehensrückzahlung in Verzug befinde; weiter beantragte die Klägerin festzustellen, dass die gesamte Darlehensforderung einschliesslich Zins versichert sei. Die Beklagte beschränkte sich in ihrer Klageantwort vom 10. September 1997 auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Streitsache mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 2. März 1998 ist das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 6. April 1998 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. März 1998 aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortführung des Verfahrens ans Handelsgericht zurückzuweisen; eventualiter sei die Sache ans Handelsgericht zurückzuweisen zur Abweisung der Unzuständigkeitseinrede und anschliessenden Fortführung des Verfahrens. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Handelsgericht ist in seinem Beschluss vom 2. März 1998 zunächst der Auffassung der Klägerin gefolgt, dass im vorliegenden Fall eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ, SR 0.275.11) vorliege, so dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen sei. In einem zweiten Schritt ist das Handelsgericht dann aber der Meinung der Beklagten gefolgt, dass eine internationale Entscheidzuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht gegeben sei, weil die Parteien in Art. 19 der Versicherungspolice die Zuständigkeit der Gerichte in Rom vereinbart hätten. Zwar werde in Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ bestimmt, dass im Bereich von Versicherungssachen eine Gerichtsstandsklausel dann keine rechtliche Wirkung entfalte, wenn die Vereinbarung vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen werde. Da der Versicherungsvertrag und die darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung vor dem Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden seien, rechtfertige es sich in intertemporalrechtlicher Hinsicht aber nicht, diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall anzuwenden; das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der - seinerzeit gültig abgeschlossenen - Gerichtsstandsvereinbarung überwiege das Interesse der Klägerin an der Anwendbarkeit von Art. 12 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ.
b) Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vorliege, so dass die Frage, ob die in Ziff. 19 der Versicherungspolice abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung verbindlich sei, nicht aufgrund der Bestimmungen des Übereinkommens zu beurteilen sei (vgl. nachfolgend E. 3). Demgegenüber teilt die Klägerin die Meinung des Handelsgerichtes zur Anwendbarkeit des LugÜ, wirft ihm aber vor, seine internationale Entscheidzuständigkeit zu Unrecht verneint zu haben; im Bereich von Versicherungssachen seien Gerichtsstandsvereinbarungen, die vor der Entstehung einer Streitigkeit getroffen wurden, gemäss Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ rechtlich ohne Wirkung. Diese Bestimmungen seien auch auf Gerichtsstandsklauseln anwendbar, die vor dem Inkrafttreten des LugÜ vereinbart worden seien, weil gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ allein die Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend sei. Ungeachtet dessen, dass die Parteien seinerzeit den Gerichtsstand Rom vereinbart hätten, sei sie somit berechtigt, die Klage gestützt auf Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ an ihrem Sitz in Zürich zu erheben (vgl. nachfolgend E. 4).
c) Bei der Auslegung des LugÜ ist zu beachten, dass es sich nicht um nationales Recht, sondern wie beim Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) um internationales Einheitsrecht handelt. Die Auslegung einer Bestimmung erfolgt deshalb vertragsautonom und nicht anhand eines der berührten staatlichen Rechte. Aufgrund der Parallelität zwischen dem LugÜ und dem EuGVÜ drängt sich eine einheitliche Auslegung der beiden Abkommen auf. Aus dem Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens ergibt sich, dass die vor dem Abschluss des LugÜ ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zum EuGVÜ als verbindliche Entscheidungsgrundlage zu berücksichtigen sind (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Präambel). Die neueren Urteile des EuGH zum EuGVÜ sind insofern von Bedeutung, als es die Vertragsstaaten des LugÜ für angezeigt halten, dass ihre Gerichte bei der Auslegung des LugÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ ergeben (SR 0.275.11, Protokoll Nr. 2, Art. 1); nur so kann die gewünschte Parallelität zwischen beiden Übereinkommen gewährleistet werden (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191; 123 III 414 E. 4 S. 421, je mit Hinweisen).
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Handelsgericht zutreffend von einer "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ ausgegangen ist und damit die Frage der Wirksamkeit der umstrittenen Gerichtsstandsklausel zu Recht aufgrund der Bestimmungen des LugÜ geprüft hat.
a) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ - und damit auch die gleichlautende Bestimmung des LugÜ - weit auszulegen: So ist eine Klage nur dann vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn eine Rechtsbeziehung zu einem Hoheitsträger zu beurteilen ist, welcher in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat; demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (Rs. C-172/91, Urteil vom 21. April 1993, Slg. 1993, S. 1963 ff., S. 1996 f., Rz. 20 und insbes. 22). Damit erweist sich aber bereits der erste Einwand der Beklagten als unbegründet, das LugÜ sei schon deshalb nicht anwendbar, weil sie keine Privatperson, sondern eine juristische Person des öffentlichen Rechtes mit sozialpolitischen Zielen sei; entscheidend ist nicht, ob ein Hoheitsträger am Rechtsverhältnis beteiligt ist, sondern ob es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, das auch zwischen Privatpersonen bestehen könnte.
b) Damit bleibt noch die Frage zu prüfen, ob die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Abschluss der Exportrisikoversicherung zwingend eine Garantieverfügung des "Comitato di gestione" vorausgehe, so dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der hoheitlichen Natur dieses Aktes als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sowie die später am 22. Februar 1989 von den Parteien unterzeichnete Police. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorausgegangene Verfügung bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet hätte; es ist ihr auch nicht zu entnehmen, dass sie der Klägerin eröffnet worden wäre. Wenn aber auf das Rechtsverhältnis abgestellt wird, wie es aus der Police hervorgeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin der Beklagten untergeordnet sein soll. Damit weicht aber die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln ab und ist infolgedessen nicht als hoheitlich einzustufen; unter diesen Umständen ist irrelevant, dass ein anderer Versicherer eine solche Versicherung mit Blick auf die Risiken möglicherweise nicht oder zu anderen Konditionen offerieren würde bzw. dass die Beklagte ihre Rechtsbeziehung aufgrund eines öffentlichrechtlichen Gesetzes eingegangen ist.
c) Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz, es liege eine "Zivil- und Handelssache" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 LugÜ vor, nicht zu beanstanden.
4. Ist aber die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Bestimmungen des LugÜ zu beurteilen, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Übereinkommen aufgrund der Übergangsvorschrift von Art. 54 LugÜ auch dann zur Anwendung gelangt, wenn die Parteien vor Inkrafttreten des LugÜ für die Schweiz eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben und diese den Zuständigkeitsbestimmungen des Übereinkommens zuwiderläuft. Nach Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ kann nämlich der Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, u.a. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks verklagt werden, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat. Davon kann durch Vereinbarung u.a. nur dann abgewichen werden, wenn diese nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 LugÜ). Gerichtsstandsvereinbarungen, die diesem Grundsatz zuwiderlaufen, haben keine rechtliche Wirkung (Art. 17 Abs. 3 LugÜ).
a) Nach Art. 54 Abs. 1 LugÜ sind die Vorschriften dieses Übereinkommens auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben worden sind, nachdem das Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Da das LugÜ für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist und die hier zu beurteilende Klage am 24. September 1996 eingereicht wurde, sind die Zuständigkeitsvorschriften des LugÜ nach der erwähnten übergangsrechtlichen Regelung anzuwenden. Keine Rolle spielt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 19 der Versicherungspolice, die vom 22. Februar 1989 datiert, vor Inkrafttreten des LugÜ abgeschlossen worden war. In einem Entscheid aus dem Jahr 1979 hat der EuGH die mit dem Wortlaut des LugÜ übereinstimmende übergangsrechtliche Regelung von Art. 54 Abs. 1 EuGVÜ ohne Einschränkung auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen für anwendbar erklärt, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens abgeschlossen worden sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Gerichtsstandsvereinbarung "ihrem Wesen nach eine Zuständigkeitsoption, die ohne rechtliche Folgen bleibt, solange kein gerichtliches Verfahren eingeleitet ist, und die erst dann Wirkungen entfaltet, wenn eine Klage erhoben ist." Wie aus Art. 54 hervorgehe, sei "die einzige notwendige und gleichzeitig ausreichende Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens auf Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens entstandene Rechtsbeziehungen betreffen, dass die Klage nach diesem Zeitpunkt erhoben worden ist" (Rs. 25/79, Urteil vom 13. November 1979, SANICENTRAL/COLLIN, Slg. 1979, S. 3423 ff., S. 3429 f., Rz. 6). Ob auf eine Gerichtsstandsklausel abgestellt werden kann, die den zwingenden Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zuwiderlaufen, hängt somit gemäss Art. 54 Abs. 1 LugÜ einzig davon ab, ob das Übereinkommen im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat bereits in Kraft getreten ist. Dass der Zeitpunkt der Klageerhebung das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Übereinkommens ist, kommt auch in der Ausnahmeregelung von Art. 54 Abs. 3 LugÜ zum Ausdruck, wo allein die Zuständigkeit der Gerichte Englands und Irlands ausdrücklich garantiert wird, wenn die Parteien in ihrem Vertrag vor dem Inkrafttreten des LugÜ eine Rechtswahl zugunsten des englischen oder irischen Rechtes getroffen haben. Wortlaut und -sinn von Art. 54 Abs. 1 LugÜ schliessen es aus, diese Bestimmung mit Rücksicht auf den Schutz des Vertrauens in den Bestand einer ursprünglich gültig abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung einschränkend und in Abwägung der beidseitigen Interessen der Parteien auszulegen.
b) Aber auch Sinn und Zweck der einschlägigen Zuständigkeitsbestimmungen gebieten in intertemporalrechtlicher Hinsicht eine strikte Anwendung von Art. 54 Abs. 1 LugÜ. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass im LugÜ zum Schutz der (in der Regel) sozial schwächeren Partei - nämlich zum Schutz des Versicherungsnehmers und Verbrauchers (Art. 12 Ziff. 1 bzw. Art. 15 Ziff. 1 je in Verbindung mit Art. 17 Abs. 3 LugÜ) sowie zum Schutz des Arbeitnehmers (Art. 17 Abs. 5 LugÜ) - derogationsfeste Gerichtsstände vorgesehen sind. In der Literatur wird denn auch die Meinung vertreten, dass die Klageerhebung als zeitliche Anwendungsvoraussetzung jedenfalls dann einleuchtend sei, wenn die Prorogation nach nationalem Recht zwar wirksam war, aber gemäss Art. 17 Abs. 3 LugÜ ein für derogationsfest erklärter Gerichtsstand abbedingt werden sollte (KROPHOLLER, Europäischen Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 4 zu Art. 54 EuGVÜ). Irrelevant ist, dass im konkreten Fall die Klägerin - vorliegend eine international tätige Bank - nicht als sozial schwache und insoweit schutzbedürftige Vertragspartei gelten kann. Vielmehr gelten die Art. 7 ff. LugÜ grundsätzlich uneingeschränkt auch für internationale Grossversicherungen. Das Übereinkommen lässt von Art 7 ff. LugÜ abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen für Versicherungsverträge nur in Bezug auf genau umschriebene Risiken im Bereich des See- und Lufttransportes zu (Art. 12 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 12a LugÜ; Schlosser, Bericht zum EuGVÜ, ABl. Nr. C 59 vom 5.3.79, S. 112, Rz. 136; diese Regel gilt auch für das LugÜ, vgl. JENARD/MÖLLER, Bericht zum LugÜ, ABl. Nr. C 189 vom 28.7.90, S. 70, Rz. 23).
c) Aus diesen Gründen kann gemäss Art. 17 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 LugÜ einer Gerichtsstandsklausel aus dem Jahr 1989 keine rechtliche Wirkung mehr beigemessen werden, wenn die Klage in einem Zeitpunkt angehoben wurde, als das LugÜ bereits in Kraft getreten war. Die aus den erwähnten Bestimmungen ersichtliche Wertung, durch derogationsfeste Gerichtsstände den Versicherungsnehmer vor Gerichtsstandsvereinbarungen zu schützen, geht dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes vor.
5. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet ist, so dass die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der internationalen Entscheidzuständigkeit hätte auf die Klage eintreten müssen. | de | Art. 1 cpv. 1 della Convenzione di Lugano (CL), art. 12 n. 1 CL, art. 17 cpv. 3 CL e art. 54 cpv. 1 CL; Nozione di "materia civile e commerciale"; applicabilità della Convenzione nel caso di una convenzione di proroga del foro stipulata prima della sua entrata in vigore. Un rapporto giuridico, a cui partecipa un detentore del pubblico imperio, ma in cui non vengono esplicati poteri di sovranità, rientra nella nozione di "materia civile e commerciale" ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 CL (consid. 3).
La validità di una convenzione di proroga del foro, che è stata conclusa prima dell'entrata in vigore della Convenzione di Lugano, viene stabilita giusta l'art. 54 cpv. 1 CL in virtù delle disposizioni di questa Convenzione, se l'azione è stata introdotta dopo la sua entrata in vigore (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,779 | 124 III 44 | 124 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. (nachfolgend Versicherte) war bis Ende 1995 bei der X. Versicherung (nachfolgend X.) u.a. durch eine Privatpatientenversicherung (PPV) versichert. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) am 1. Januar 1996 teilte die X. die Versicherte in die Versicherung "Nova" um. Nach Auffassung der Versicherten verletzte die X. damit die Bestandesgarantie gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG. Danach sind die Krankenkassen im Rahmen der dem neuen Recht anzupassenden Bestimmungen betreffend statutarische Leistungen und Zusatzversicherungen verpflichtet, "ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren".
Am 19. Februar 1996 erliess die X. eine Verfügung des Inhalts, dass der bisherige Versicherungsschutz gewährleistet sei, und auf Einsprache der Versicherten hin am 27. März 1996 einen abweisenden Einspracheentscheid. Dagegen erhob die Versicherte am 29. April 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, die am 11. Juli 1997 ebenfalls abgewiesen wurde. Diesen Entscheid hat die Versicherte an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen, dessen Entscheid noch aussteht.
Zudem klagte die Versicherte am 21. Januar 1997 gegen die X. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; SR 961.01). In ihrer Eingabe schloss sie dahin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähre, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientzuschläge einschliesse.
Die X. beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Den Nichteintretensantrag begründete sie einerseits damit, vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sei ein Verfahren mit einem identischen Streitgegenstand hängig; andererseits berief sie sich auf die fehlende Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, weil der in Art. 85 ff. KVG vorgezeichnete Rechtsmittelweg (d.h. die Einsprache gegen die Verfügung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid) einzuschlagen gewesen sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 13. Mai 1997 auf die Klage nicht ein.
Dagegen legte D. beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das gestellte Rechtsbegehren entscheide. Dabei macht sie im wesentlichen geltend, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe Art. 47 Abs. 2 VAG verletzt. In ihrer Antwort beantragt die X. die Abweisung der Berufung und erhebt ihrerseits Anschlussberufung wegen der ihr verweigerten Parteientschädigung.
Über die Frage, welcher Rechtsweg für die Streitigkeit zwischen den Parteien einzuschlagen ist, haben das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht einen Meinungsaustausch durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271, je mit Hinweisen).
a) Als erstes fragt sich, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vorliegt. Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse; dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; Voraussetzung bildet lediglich, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
aa) Das KVG regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Dies galt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung auch für die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen. Nach dem neuen Recht hingegen unterstehen diese Versicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Von daher gelten Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen als privatrechtlich.
bb) Nicht zu teilen vermag das Bundesgericht die Auffassung des Sozialversicherungsgerichts, wonach die Streitigkeit infolge ihrer Nähe zur Sozialversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei.
Wie sich den Akten entnehmen lässt, stellt die der Klägerin angebotene "Nova" eine Versicherung nach "Versicherungsvertragsgesetz VVG" dar und beinhaltet damit eine Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Diesbezüglich statuiert Art. 102 Abs. 2 KVG die Garantie zur Gewährleistung des bisherigen Versicherungsschutzes, indem die Krankenkassen verpflichtet werden, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I, S. 214). Damit wird zwar die Vertragsfreiheit für die Krankenkasse als Vertragskontrahentin eingeschränkt. Dies ist jedoch für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnisses nicht von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, welche diese Freiheit in dieser oder jener Hinsicht beschränken (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff.); so gibt es namentlich gesetzliche Kontrahierungspflichten, die auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen können, ohne dass der unter Kontrahierungspflicht abgeschlossene bzw. abzuschliessende Vertrag zu einem "Nichtvertrag" würde und das Rechtsverhältnis als öffentlichrechtliches erscheinen liesse (a.a.O., N. 1104 ff.). Nichts anderes gilt für die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob die von der X. der Versicherten angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 KVG garantierten Versicherungsschutz gewährt. Nicht von Belang ist, dass die umstrittene Bestandesgarantie im KVG geregelt und das Bundesamt für Sozialversicherung für die vorfrageweise Feststellung zuständig ist, ob die Versicherungsprodukte einer Krankenkasse der Vorschrift des Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechen; denn dabei handelt es sich um formale Kriterien, die über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts aussagen.
cc) Nach Art. 102 Abs. 2 KVG haben die Krankenkassen ihre Bestimmungen "über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Art. 34 Absatz 1 KVG hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)... innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht". Danach gilt jedoch entgegen der in der Berufungsschrift anscheinend vertretenen Ansicht uneingeschränkt das neue Recht. Die Vorschrift, die in Frage stehenden Bestimmungen "innert eines Jahres nach Inkrafttreten dem neuen Recht anzupassen", bezeichnet bloss den spätesten Zeitpunkt der Anpassung, verbietet jedoch den Krankenkassen nicht, die erforderlichen Angleichungen schon auf einen früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Im konkreten Fall haben die Abklärungen des Bundesgerichts ergeben, dass die X. die hier interessierenden Bestimmungen über die Zusatzversicherung bereits per 1. Januar 1996 dem neuen Recht angepasst hat. Seither richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten in diesem Bereich demnach ausschliesslich nach dem neuen Recht.
dd) Da die Parteien somit Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und auch solche streitig sind, ist folglich von einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG auszugehen.
b) Abgesehen davon übersteigt der Streitwert nach den unwidersprochenen Ausführungen in der Berufung den Betrag von Fr. 8'000.--, so dass auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist (Art. 46 OG).
2. a) Handelt es sich bei der Streitigkeit über den (Mindest-) Inhalt der der Klägerin angebotenen Zusatzversicherung um eine solche privatrechtlicher Natur und hat die Beklagte ihre einschlägigen Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 1996 angepasst, so entscheidet gemäss Art. 47 Abs. 1 VAG der Richter über privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten. Zudem haben die Kantone nach der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung von Art. 47 Abs. 2 VAG (Anhang Ziff. 2 des KVG) für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen hat (siehe dazu statt vieler: RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995, S. 258). Indem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten ist, hat es demnach Bundesrecht verletzt.
b) Daran ändert auch die Auffassung der X. nichts, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe auch deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil bei deren Einreichung beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bereits ein Prozess über die gleiche Sache hängig gewesen sei. Zwar trifft zu, dass es in beiden Verfahren um die Frage geht, ob die X. mit dem der Versicherten angebotenen neuen Vertrag der Verpflichtung gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG nachgekommen ist, dieser mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Dies kann jedoch der Versicherten nicht entgegengehalten werden, zumal auch die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des zulässigen Rechtsweges umstritten ist. | de | Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Bei der Streitigkeit über die Frage, ob die von einer Krankenversicherung angebotene Zusatzversicherung zur Krankenversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 KVG garantierten Versicherungsschutz gewähre, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilstreitigkeit gemäss den Art. 44 ff. OG (E. 1). Ihre Beurteilung fällt in die Zuständigkeit des Richters (Art. 47 Abs. 1 VAG) (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,780 | 124 III 44 | 124 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. (nachfolgend Versicherte) war bis Ende 1995 bei der X. Versicherung (nachfolgend X.) u.a. durch eine Privatpatientenversicherung (PPV) versichert. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) am 1. Januar 1996 teilte die X. die Versicherte in die Versicherung "Nova" um. Nach Auffassung der Versicherten verletzte die X. damit die Bestandesgarantie gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG. Danach sind die Krankenkassen im Rahmen der dem neuen Recht anzupassenden Bestimmungen betreffend statutarische Leistungen und Zusatzversicherungen verpflichtet, "ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren".
Am 19. Februar 1996 erliess die X. eine Verfügung des Inhalts, dass der bisherige Versicherungsschutz gewährleistet sei, und auf Einsprache der Versicherten hin am 27. März 1996 einen abweisenden Einspracheentscheid. Dagegen erhob die Versicherte am 29. April 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, die am 11. Juli 1997 ebenfalls abgewiesen wurde. Diesen Entscheid hat die Versicherte an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen, dessen Entscheid noch aussteht.
Zudem klagte die Versicherte am 21. Januar 1997 gegen die X. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; SR 961.01). In ihrer Eingabe schloss sie dahin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähre, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientzuschläge einschliesse.
Die X. beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Den Nichteintretensantrag begründete sie einerseits damit, vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sei ein Verfahren mit einem identischen Streitgegenstand hängig; andererseits berief sie sich auf die fehlende Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, weil der in Art. 85 ff. KVG vorgezeichnete Rechtsmittelweg (d.h. die Einsprache gegen die Verfügung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid) einzuschlagen gewesen sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 13. Mai 1997 auf die Klage nicht ein.
Dagegen legte D. beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das gestellte Rechtsbegehren entscheide. Dabei macht sie im wesentlichen geltend, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe Art. 47 Abs. 2 VAG verletzt. In ihrer Antwort beantragt die X. die Abweisung der Berufung und erhebt ihrerseits Anschlussberufung wegen der ihr verweigerten Parteientschädigung.
Über die Frage, welcher Rechtsweg für die Streitigkeit zwischen den Parteien einzuschlagen ist, haben das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht einen Meinungsaustausch durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271, je mit Hinweisen).
a) Als erstes fragt sich, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vorliegt. Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse; dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; Voraussetzung bildet lediglich, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
aa) Das KVG regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Dies galt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung auch für die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen. Nach dem neuen Recht hingegen unterstehen diese Versicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Von daher gelten Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen als privatrechtlich.
bb) Nicht zu teilen vermag das Bundesgericht die Auffassung des Sozialversicherungsgerichts, wonach die Streitigkeit infolge ihrer Nähe zur Sozialversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei.
Wie sich den Akten entnehmen lässt, stellt die der Klägerin angebotene "Nova" eine Versicherung nach "Versicherungsvertragsgesetz VVG" dar und beinhaltet damit eine Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Diesbezüglich statuiert Art. 102 Abs. 2 KVG die Garantie zur Gewährleistung des bisherigen Versicherungsschutzes, indem die Krankenkassen verpflichtet werden, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I, S. 214). Damit wird zwar die Vertragsfreiheit für die Krankenkasse als Vertragskontrahentin eingeschränkt. Dies ist jedoch für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnisses nicht von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, welche diese Freiheit in dieser oder jener Hinsicht beschränken (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff.); so gibt es namentlich gesetzliche Kontrahierungspflichten, die auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen können, ohne dass der unter Kontrahierungspflicht abgeschlossene bzw. abzuschliessende Vertrag zu einem "Nichtvertrag" würde und das Rechtsverhältnis als öffentlichrechtliches erscheinen liesse (a.a.O., N. 1104 ff.). Nichts anderes gilt für die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob die von der X. der Versicherten angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 KVG garantierten Versicherungsschutz gewährt. Nicht von Belang ist, dass die umstrittene Bestandesgarantie im KVG geregelt und das Bundesamt für Sozialversicherung für die vorfrageweise Feststellung zuständig ist, ob die Versicherungsprodukte einer Krankenkasse der Vorschrift des Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechen; denn dabei handelt es sich um formale Kriterien, die über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts aussagen.
cc) Nach Art. 102 Abs. 2 KVG haben die Krankenkassen ihre Bestimmungen "über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Art. 34 Absatz 1 KVG hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)... innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht". Danach gilt jedoch entgegen der in der Berufungsschrift anscheinend vertretenen Ansicht uneingeschränkt das neue Recht. Die Vorschrift, die in Frage stehenden Bestimmungen "innert eines Jahres nach Inkrafttreten dem neuen Recht anzupassen", bezeichnet bloss den spätesten Zeitpunkt der Anpassung, verbietet jedoch den Krankenkassen nicht, die erforderlichen Angleichungen schon auf einen früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Im konkreten Fall haben die Abklärungen des Bundesgerichts ergeben, dass die X. die hier interessierenden Bestimmungen über die Zusatzversicherung bereits per 1. Januar 1996 dem neuen Recht angepasst hat. Seither richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten in diesem Bereich demnach ausschliesslich nach dem neuen Recht.
dd) Da die Parteien somit Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und auch solche streitig sind, ist folglich von einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG auszugehen.
b) Abgesehen davon übersteigt der Streitwert nach den unwidersprochenen Ausführungen in der Berufung den Betrag von Fr. 8'000.--, so dass auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist (Art. 46 OG).
2. a) Handelt es sich bei der Streitigkeit über den (Mindest-) Inhalt der der Klägerin angebotenen Zusatzversicherung um eine solche privatrechtlicher Natur und hat die Beklagte ihre einschlägigen Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 1996 angepasst, so entscheidet gemäss Art. 47 Abs. 1 VAG der Richter über privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten. Zudem haben die Kantone nach der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung von Art. 47 Abs. 2 VAG (Anhang Ziff. 2 des KVG) für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen hat (siehe dazu statt vieler: RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995, S. 258). Indem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten ist, hat es demnach Bundesrecht verletzt.
b) Daran ändert auch die Auffassung der X. nichts, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe auch deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil bei deren Einreichung beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bereits ein Prozess über die gleiche Sache hängig gewesen sei. Zwar trifft zu, dass es in beiden Verfahren um die Frage geht, ob die X. mit dem der Versicherten angebotenen neuen Vertrag der Verpflichtung gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG nachgekommen ist, dieser mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Dies kann jedoch der Versicherten nicht entgegengehalten werden, zumal auch die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des zulässigen Rechtsweges umstritten ist. | de | Assurance complémentaire à l'assurance maladie selon la LAMal. Le litige ayant trait à la question de savoir si l'assurance complémentaire à l'assurance maladie proposée par une caisse maladie offre la couverture d'assurance garantie selon l'art. 102 al. 2 LAMal constitue une affaire pécuniaire au sens des art. 44 ss OJ (consid. 1). Son jugement relève de la compétence du juge (art. 47 al. 1 LSA) (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,781 | 124 III 44 | 124 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
D. (nachfolgend Versicherte) war bis Ende 1995 bei der X. Versicherung (nachfolgend X.) u.a. durch eine Privatpatientenversicherung (PPV) versichert. Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) am 1. Januar 1996 teilte die X. die Versicherte in die Versicherung "Nova" um. Nach Auffassung der Versicherten verletzte die X. damit die Bestandesgarantie gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG. Danach sind die Krankenkassen im Rahmen der dem neuen Recht anzupassenden Bestimmungen betreffend statutarische Leistungen und Zusatzversicherungen verpflichtet, "ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren".
Am 19. Februar 1996 erliess die X. eine Verfügung des Inhalts, dass der bisherige Versicherungsschutz gewährleistet sei, und auf Einsprache der Versicherten hin am 27. März 1996 einen abweisenden Einspracheentscheid. Dagegen erhob die Versicherte am 29. April 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, die am 11. Juli 1997 ebenfalls abgewiesen wurde. Diesen Entscheid hat die Versicherte an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen, dessen Entscheid noch aussteht.
Zudem klagte die Versicherte am 21. Januar 1997 gegen die X. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; SR 961.01). In ihrer Eingabe schloss sie dahin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähre, insbesondere die bisherigen sogenannten Privatpatientzuschläge einschliesse.
Die X. beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Den Nichteintretensantrag begründete sie einerseits damit, vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sei ein Verfahren mit einem identischen Streitgegenstand hängig; andererseits berief sie sich auf die fehlende Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, weil der in Art. 85 ff. KVG vorgezeichnete Rechtsmittelweg (d.h. die Einsprache gegen die Verfügung bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid) einzuschlagen gewesen sei.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat mit Beschluss vom 13. Mai 1997 auf die Klage nicht ein.
Dagegen legte D. beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das gestellte Rechtsbegehren entscheide. Dabei macht sie im wesentlichen geltend, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe Art. 47 Abs. 2 VAG verletzt. In ihrer Antwort beantragt die X. die Abweisung der Berufung und erhebt ihrerseits Anschlussberufung wegen der ihr verweigerten Parteientschädigung.
Über die Frage, welcher Rechtsweg für die Streitigkeit zwischen den Parteien einzuschlagen ist, haben das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht einen Meinungsaustausch durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271, je mit Hinweisen).
a) Als erstes fragt sich, ob überhaupt eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG vorliegt. Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Dieses Verfahren bezweckt die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse; dabei ist nicht entscheidend, welchen Rechtsweg die kantonale Behörde eingeschlagen hat; Voraussetzung bildet lediglich, dass die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
aa) Das KVG regelt die soziale Krankenversicherung, welche die obligatorische Kranken- und eine freiwillige Taggeldversicherung umfasst (Art. 1 Abs. 1); das Versicherungsverhältnis untersteht dem öffentlichen Recht. Dies galt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung auch für die von den Krankenkassen angebotenen Zusatzversicherungen. Nach dem neuen Recht hingegen unterstehen diese Versicherungen dem Privatrecht, womit auf sie nunmehr das Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) anwendbar ist (Art. 12 Abs. 3 KVG). Von daher gelten Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen als privatrechtlich.
bb) Nicht zu teilen vermag das Bundesgericht die Auffassung des Sozialversicherungsgerichts, wonach die Streitigkeit infolge ihrer Nähe zur Sozialversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei.
Wie sich den Akten entnehmen lässt, stellt die der Klägerin angebotene "Nova" eine Versicherung nach "Versicherungsvertragsgesetz VVG" dar und beinhaltet damit eine Zusatzversicherung zur Krankenversicherung nach KVG. Diesbezüglich statuiert Art. 102 Abs. 2 KVG die Garantie zur Gewährleistung des bisherigen Versicherungsschutzes, indem die Krankenkassen verpflichtet werden, die bisher über das gesetzliche Minimum hinaus gewährten Leistungen auf vertraglicher Basis ungeschmälert weiterzuführen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I, S. 214). Damit wird zwar die Vertragsfreiheit für die Krankenkasse als Vertragskontrahentin eingeschränkt. Dies ist jedoch für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnisses nicht von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, welche diese Freiheit in dieser oder jener Hinsicht beschränken (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff.); so gibt es namentlich gesetzliche Kontrahierungspflichten, die auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen können, ohne dass der unter Kontrahierungspflicht abgeschlossene bzw. abzuschliessende Vertrag zu einem "Nichtvertrag" würde und das Rechtsverhältnis als öffentlichrechtliches erscheinen liesse (a.a.O., N. 1104 ff.). Nichts anderes gilt für die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob die von der X. der Versicherten angebotene Zusatzversicherung den nach Art. 102 Abs. 2 KVG garantierten Versicherungsschutz gewährt. Nicht von Belang ist, dass die umstrittene Bestandesgarantie im KVG geregelt und das Bundesamt für Sozialversicherung für die vorfrageweise Feststellung zuständig ist, ob die Versicherungsprodukte einer Krankenkasse der Vorschrift des Art. 102 Abs. 2 KVG entsprechen; denn dabei handelt es sich um formale Kriterien, die über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts aussagen.
cc) Nach Art. 102 Abs. 2 KVG haben die Krankenkassen ihre Bestimmungen "über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach Art. 34 Absatz 1 KVG hinausgehen (statutarische Leistungen, Zusatzversicherungen)... innert eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes dem neuen Recht anzupassen. Bis zur Anpassung richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten nach dem bisherigen Recht". Danach gilt jedoch entgegen der in der Berufungsschrift anscheinend vertretenen Ansicht uneingeschränkt das neue Recht. Die Vorschrift, die in Frage stehenden Bestimmungen "innert eines Jahres nach Inkrafttreten dem neuen Recht anzupassen", bezeichnet bloss den spätesten Zeitpunkt der Anpassung, verbietet jedoch den Krankenkassen nicht, die erforderlichen Angleichungen schon auf einen früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Im konkreten Fall haben die Abklärungen des Bundesgerichts ergeben, dass die X. die hier interessierenden Bestimmungen über die Zusatzversicherung bereits per 1. Januar 1996 dem neuen Recht angepasst hat. Seither richten sich Rechte und Pflichten der Versicherten in diesem Bereich demnach ausschliesslich nach dem neuen Recht.
dd) Da die Parteien somit Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und auch solche streitig sind, ist folglich von einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG auszugehen.
b) Abgesehen davon übersteigt der Streitwert nach den unwidersprochenen Ausführungen in der Berufung den Betrag von Fr. 8'000.--, so dass auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist (Art. 46 OG).
2. a) Handelt es sich bei der Streitigkeit über den (Mindest-) Inhalt der der Klägerin angebotenen Zusatzversicherung um eine solche privatrechtlicher Natur und hat die Beklagte ihre einschlägigen Bestimmungen bereits auf den 1. Januar 1996 angepasst, so entscheidet gemäss Art. 47 Abs. 1 VAG der Richter über privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungseinrichtungen oder zwischen solchen und den Versicherten. Zudem haben die Kantone nach der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Fassung von Art. 47 Abs. 2 VAG (Anhang Ziff. 2 des KVG) für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen hat (siehe dazu statt vieler: RAYMOND SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit 1995, S. 258). Indem das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht eingetreten ist, hat es demnach Bundesrecht verletzt.
b) Daran ändert auch die Auffassung der X. nichts, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich habe auch deshalb auf die Klage nicht eintreten dürfen, weil bei deren Einreichung beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bereits ein Prozess über die gleiche Sache hängig gewesen sei. Zwar trifft zu, dass es in beiden Verfahren um die Frage geht, ob die X. mit dem der Versicherten angebotenen neuen Vertrag der Verpflichtung gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG nachgekommen ist, dieser mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes zu gewähren. Dies kann jedoch der Versicherten nicht entgegengehalten werden, zumal auch die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des zulässigen Rechtsweges umstritten ist. | de | Assicurazione complementare all'assicurazione malattia ai sensi della LAMal. Il litigio concernente la questione di sapere se l'assicurazione complementare all'assicurazione malattia proposta da una cassa malati offra la copertura assicurativa garantita dall'art. 102 cpv. 2 LAMal costituisce una causa civile di carattere pecuniario ai sensi degli art. 44 segg. OG (consid. 1). La sua decisione compete al giudice (art. 47 cpv. 1 LSA) (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,782 | 124 III 444 | 124 III 444
Sachverhalt ab Seite 444
Florentine und Reinardus Dreesmann-Gustafsson (Kläger) verkauften der Retail Holding AG mit Sitz in Glarus, nun in Liquidation (Beklagte), am 1. Dezember 1983 ihre insgesamt 6'218 Stammanteile der niederländischen Firma Vede B.V. zum Nennwert von je hfl. 1.-. Im Jahr 1985 klagten die Verkäufer vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus, nachmals Kantonsgericht, auf Feststellung, dass der Kaufvertrag nicht zustande gekommen, eventuell wegen Willensmängeln dahingefallen sei. Ausserdem verlangten sie Rückabwicklung. Das Kantonsgericht wies die Klage am 6. Januar 1992 ab. Dagegen appellierten die Kläger beim Glarner Obergericht. In der Appellationsantwort vom 12. September 1996 erhob die Beklagte die Einrede der abgeurteilten Sache. Sie machte geltend, der Höchste Gerichtshof der Niederlande (Hoge Raad) habe eine identische Klage der Gegenseite am 6. September 1996 letztinstanzlich abgewiesen. Das Obergericht anerkannte das niederländische Urteil nach dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11), hiess die Einrede gut und trat auf die Appellation nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, das Urteil des Hoge Raads zu Unrecht anerkannt zu haben. Insbesondere erblicken sie darin eine Verletzung des Lugano-Übereinkommens.
a) Nach dem angefochtenen Urteil reichten die Kläger am 11. Juni 1985, also am Tag, an dem sie in Glarus das Vermittlungsbegehren stellten, auch in den Niederlanden Klage ein. Neben der Beklagten wurde ausserdem die Vede B.V. ins Recht gefasst. Die Kläger verlangten, den Kaufvertrag vom 1. Dezember 1983 wegen ungenügender Vertretung der Beklagten bei Vertragsschluss ungültig zu erklären. Ausserdem machten sie geltend, sie seien von den Verantwortlichen der Käuferin über die Absicht getäuscht worden, die Vede B.V. an der Börse kotieren zu lassen. Das Landgericht Amsterdam wies die Klage am 5. August 1987 vollumfänglich ab. Darauf erhoben die Kläger Berufung ans Oberlandesgericht Amsterdam, das ebenfalls zum Schluss kam, die Beklagte sei bei Vertragsschluss gehörig vertreten gewesen. Indessen verfügte es ein Beweisverfahren zur Frage der Täuschung. Am 6. April 1995 wies das Oberlandesgericht die Klage auch in diesem Punkt ab. In der Frage der Vertretung der Beklagten erachtete es sich an das Teilurteil vom 25. Mai 1989 gebunden und lehnte es ab, auf diesen Punkt zurückzukommen. Diese Betrachtungsweise wurde vom Hoge Raad bestätigt, bei dem die Kläger beide Urteile des Oberlandesgerichts anfochten. Die übrigen Begehren wies der Hoge Raad ab. Der daraufhin ausgestellten Rechtskraftsbescheinigung vom 27. September 1996 ist zu entnehmen, dass das Urteil vom 6. September 1996 von der höchsten nationalen Instanz gefällt wurde und demnach kein weiteres Rechtsmittel mehr eingelegt werden konnte. Ausserdem werden die Urteile des Oberlandesgerichts Amsterdam vom 25. Mai 1989 und 6. April 1995 für vollstreckbar erklärt.
b) Nach Ansicht der Kläger hätte das Urteil des Hoge Raads nach den übergangsrechtlichen Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens nicht anerkannt werden dürfen, weil die Klage in der Schweiz vor jener in den Niederlanden rechtshängig gewesen sei.
c) Das Übereinkommen folgt dem Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; BGE 123 III 374 E. 1 S. 377; BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Dieser kennt im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung indessen eine Ausnahme. So hält Art. 54 Abs. 2 LugÜ fest:
"Entscheidungen, die nach dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens
zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat aufgrund einer vor
diesem Inkrafttreten erhobenen Klage ergangen sind, werden nach Massgabe
des Titels III anerkannt und zur Zwangsvollstreckung zugelassen,
vorausgesetzt, dass das Gericht aufgrund von Vorschriften zuständig war,
die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens
übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem
Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird,
in Kraft war."
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die niederländischen Gerichte aufgrund von nationalen Verfahrensbestimmungen zuständig waren, die mit einem der in Art. 2 bis 18 LugÜ vorgesehenen Gerichtsstände übereinstimmen. Die Kläger sind jedoch der Auffassung, dass bei der Kontrolle der indirekten Zuständigkeit auch Art. 21 LugÜ zu berücksichtigen sei. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ ist einzig zu prüfen, ob sich das Gericht, dessen Entscheidung anerkannt werden soll, auf einen Gerichtsstand des Lugano-Übereinkommen hätte berufen können, wenn dieses bei Klageeinleitung bereits in Kraft gewesen wäre. Dabei sind einzig jene Bestimmungen zu berücksichtigen, welche eine direkte Zuständigkeit festlegen. So soll vermieden werden, dass ein Entscheid nach dem vereinfachten Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannt werden muss, der an einem verpönten, insbesondere exorbitanten Gerichtsstand (Art. 3 Abs. 2 LugÜ) erlassen wurde.
d) Art. 21 LugÜ begründet indessen selbst keine direkte Zuständigkeit. Die Bestimmung regelt vielmehr Zuständigkeitskonflikte, welche sich aus der Anwendung des Übereinkommens ergeben. Sie bestimmt für den Fall, dass bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht habe das Verfahren von Amtes wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen feststehe. Sobald das früher angerufene Gericht auf die Rechtssache eingetreten sei, habe sich das andere für unzuständig zu erklären. Die Bestimmung setzt demzufolge keinen Gerichtsstand, sondern weist den Richter an, wie er sich in einer bestimmten Situation zu verhalten hat. Art. 21 LugÜ gehört deshalb nicht zu den Zuständigkeitsvorschriften, welche übergangsrechtlich zu beachten sind, damit eine Entscheidung anerkannt werden kann, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens ergangen ist, aber auf eine Klage zurückgeht, die noch vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde.
e) Im Übrigen würde die Nichtbeachtung dieser Bestimmung selbst in Fällen, die nicht mehr dem Übergangsrecht unterliegen, nicht Grund bieten, die Anerkennung der entsprechenden Entscheidung in einem anderen Vertragsstaat zu verweigern (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris 1996, N. 368). Nach Art. 27 Ziff. 3 LugÜ darf dies nur geschehen, wenn eine solche Entscheidung mit einer anderen unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dabei ist nicht von Belang, welche der Klagen früher rechtshängig gewesen ist.
Die Kläger teilen diese Auffassung nicht. Sie vertreten den Standpunkt, die Vertragsstaaten hätten eine derartige Situation nicht bedacht, weshalb die Rechtsprechung durch Lückenfüllung einen neuen Anerkennungsverweigerungsgrund wegen früherer Rechtshängigkeit der Klage im Anerkennungsstaat schaffen müsse. Sie lassen indessen ausser Acht, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in ständiger Rechtsprechung den ausschliesslichen Charakter der Art. 27 und 28 des Brüsseler Übereinkommens (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) betont hat (Urteil vom 4. Februar 1988 i.S. Hoffmann gegen Krieg, Rs. 145/86, Slg. 1988, S. 662, Rz. 27; Urteil vom 11. Juni 1985 i.S. Debaecker gegen Bouwman, Rs. 49/84, Slg.1985, S. 1792, Rz. 11; Urteil vom 16. Juni 1981 i.S. Klops gegen Michel, Rs. 166/80, Slg. 1981, S. 1602, Rz. 7). Das Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise bei der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens zu beachten (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191 f.; 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Eine richterliche Ergänzung der Anerkennungsverweigerungsgründe ist deshalb von vornherein auszuschliessen. Damit ist auch den übrigen Rügen der Boden entzogen, welche die Kläger in diesem Zusammenhang vorbringen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Urteil des Hoge Raads vom 6. September 1996 nach dem Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannte. | de | Art. 54 Abs. 2 LugÜ; Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach Übergangsrecht; Kontrolle der indirekten Zuständigkeit. Die Anerkennung eines ausländischen Entscheids, der nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens ergangen ist, indessen auf einer Klage beruht, die davor angehoben wurde, kann nicht mit der Begründung verweigert werden, im Anerkennungsstaat sei eine identische Klage früher rechtshängig gewesen. Art. 21 LugÜ ist bei der Kontrolle der indirekten Zuständigkeit nicht zu berücksichtigen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,783 | 124 III 444 | 124 III 444
Sachverhalt ab Seite 444
Florentine und Reinardus Dreesmann-Gustafsson (Kläger) verkauften der Retail Holding AG mit Sitz in Glarus, nun in Liquidation (Beklagte), am 1. Dezember 1983 ihre insgesamt 6'218 Stammanteile der niederländischen Firma Vede B.V. zum Nennwert von je hfl. 1.-. Im Jahr 1985 klagten die Verkäufer vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus, nachmals Kantonsgericht, auf Feststellung, dass der Kaufvertrag nicht zustande gekommen, eventuell wegen Willensmängeln dahingefallen sei. Ausserdem verlangten sie Rückabwicklung. Das Kantonsgericht wies die Klage am 6. Januar 1992 ab. Dagegen appellierten die Kläger beim Glarner Obergericht. In der Appellationsantwort vom 12. September 1996 erhob die Beklagte die Einrede der abgeurteilten Sache. Sie machte geltend, der Höchste Gerichtshof der Niederlande (Hoge Raad) habe eine identische Klage der Gegenseite am 6. September 1996 letztinstanzlich abgewiesen. Das Obergericht anerkannte das niederländische Urteil nach dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11), hiess die Einrede gut und trat auf die Appellation nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, das Urteil des Hoge Raads zu Unrecht anerkannt zu haben. Insbesondere erblicken sie darin eine Verletzung des Lugano-Übereinkommens.
a) Nach dem angefochtenen Urteil reichten die Kläger am 11. Juni 1985, also am Tag, an dem sie in Glarus das Vermittlungsbegehren stellten, auch in den Niederlanden Klage ein. Neben der Beklagten wurde ausserdem die Vede B.V. ins Recht gefasst. Die Kläger verlangten, den Kaufvertrag vom 1. Dezember 1983 wegen ungenügender Vertretung der Beklagten bei Vertragsschluss ungültig zu erklären. Ausserdem machten sie geltend, sie seien von den Verantwortlichen der Käuferin über die Absicht getäuscht worden, die Vede B.V. an der Börse kotieren zu lassen. Das Landgericht Amsterdam wies die Klage am 5. August 1987 vollumfänglich ab. Darauf erhoben die Kläger Berufung ans Oberlandesgericht Amsterdam, das ebenfalls zum Schluss kam, die Beklagte sei bei Vertragsschluss gehörig vertreten gewesen. Indessen verfügte es ein Beweisverfahren zur Frage der Täuschung. Am 6. April 1995 wies das Oberlandesgericht die Klage auch in diesem Punkt ab. In der Frage der Vertretung der Beklagten erachtete es sich an das Teilurteil vom 25. Mai 1989 gebunden und lehnte es ab, auf diesen Punkt zurückzukommen. Diese Betrachtungsweise wurde vom Hoge Raad bestätigt, bei dem die Kläger beide Urteile des Oberlandesgerichts anfochten. Die übrigen Begehren wies der Hoge Raad ab. Der daraufhin ausgestellten Rechtskraftsbescheinigung vom 27. September 1996 ist zu entnehmen, dass das Urteil vom 6. September 1996 von der höchsten nationalen Instanz gefällt wurde und demnach kein weiteres Rechtsmittel mehr eingelegt werden konnte. Ausserdem werden die Urteile des Oberlandesgerichts Amsterdam vom 25. Mai 1989 und 6. April 1995 für vollstreckbar erklärt.
b) Nach Ansicht der Kläger hätte das Urteil des Hoge Raads nach den übergangsrechtlichen Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens nicht anerkannt werden dürfen, weil die Klage in der Schweiz vor jener in den Niederlanden rechtshängig gewesen sei.
c) Das Übereinkommen folgt dem Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; BGE 123 III 374 E. 1 S. 377; BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Dieser kennt im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung indessen eine Ausnahme. So hält Art. 54 Abs. 2 LugÜ fest:
"Entscheidungen, die nach dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens
zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat aufgrund einer vor
diesem Inkrafttreten erhobenen Klage ergangen sind, werden nach Massgabe
des Titels III anerkannt und zur Zwangsvollstreckung zugelassen,
vorausgesetzt, dass das Gericht aufgrund von Vorschriften zuständig war,
die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens
übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem
Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird,
in Kraft war."
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die niederländischen Gerichte aufgrund von nationalen Verfahrensbestimmungen zuständig waren, die mit einem der in Art. 2 bis 18 LugÜ vorgesehenen Gerichtsstände übereinstimmen. Die Kläger sind jedoch der Auffassung, dass bei der Kontrolle der indirekten Zuständigkeit auch Art. 21 LugÜ zu berücksichtigen sei. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ ist einzig zu prüfen, ob sich das Gericht, dessen Entscheidung anerkannt werden soll, auf einen Gerichtsstand des Lugano-Übereinkommen hätte berufen können, wenn dieses bei Klageeinleitung bereits in Kraft gewesen wäre. Dabei sind einzig jene Bestimmungen zu berücksichtigen, welche eine direkte Zuständigkeit festlegen. So soll vermieden werden, dass ein Entscheid nach dem vereinfachten Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannt werden muss, der an einem verpönten, insbesondere exorbitanten Gerichtsstand (Art. 3 Abs. 2 LugÜ) erlassen wurde.
d) Art. 21 LugÜ begründet indessen selbst keine direkte Zuständigkeit. Die Bestimmung regelt vielmehr Zuständigkeitskonflikte, welche sich aus der Anwendung des Übereinkommens ergeben. Sie bestimmt für den Fall, dass bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht habe das Verfahren von Amtes wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen feststehe. Sobald das früher angerufene Gericht auf die Rechtssache eingetreten sei, habe sich das andere für unzuständig zu erklären. Die Bestimmung setzt demzufolge keinen Gerichtsstand, sondern weist den Richter an, wie er sich in einer bestimmten Situation zu verhalten hat. Art. 21 LugÜ gehört deshalb nicht zu den Zuständigkeitsvorschriften, welche übergangsrechtlich zu beachten sind, damit eine Entscheidung anerkannt werden kann, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens ergangen ist, aber auf eine Klage zurückgeht, die noch vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde.
e) Im Übrigen würde die Nichtbeachtung dieser Bestimmung selbst in Fällen, die nicht mehr dem Übergangsrecht unterliegen, nicht Grund bieten, die Anerkennung der entsprechenden Entscheidung in einem anderen Vertragsstaat zu verweigern (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris 1996, N. 368). Nach Art. 27 Ziff. 3 LugÜ darf dies nur geschehen, wenn eine solche Entscheidung mit einer anderen unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dabei ist nicht von Belang, welche der Klagen früher rechtshängig gewesen ist.
Die Kläger teilen diese Auffassung nicht. Sie vertreten den Standpunkt, die Vertragsstaaten hätten eine derartige Situation nicht bedacht, weshalb die Rechtsprechung durch Lückenfüllung einen neuen Anerkennungsverweigerungsgrund wegen früherer Rechtshängigkeit der Klage im Anerkennungsstaat schaffen müsse. Sie lassen indessen ausser Acht, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in ständiger Rechtsprechung den ausschliesslichen Charakter der Art. 27 und 28 des Brüsseler Übereinkommens (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) betont hat (Urteil vom 4. Februar 1988 i.S. Hoffmann gegen Krieg, Rs. 145/86, Slg. 1988, S. 662, Rz. 27; Urteil vom 11. Juni 1985 i.S. Debaecker gegen Bouwman, Rs. 49/84, Slg.1985, S. 1792, Rz. 11; Urteil vom 16. Juni 1981 i.S. Klops gegen Michel, Rs. 166/80, Slg. 1981, S. 1602, Rz. 7). Das Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise bei der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens zu beachten (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191 f.; 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Eine richterliche Ergänzung der Anerkennungsverweigerungsgründe ist deshalb von vornherein auszuschliessen. Damit ist auch den übrigen Rügen der Boden entzogen, welche die Kläger in diesem Zusammenhang vorbringen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Urteil des Hoge Raads vom 6. September 1996 nach dem Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannte. | de | Art. 54 al. 2 CL; reconnaissance des décisions étrangères selon le droit transitoire; contrôle de la compétence indirecte. La reconnaissance d'une décision étrangère qui a été rendue après l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano, mais à la suite d'une action intentée avant cette entrée en vigueur, ne saurait être refusée au motif qu'une action identique était déjà pendante antérieurement dans l'État requis. L'art. 21 CL n'entre pas en ligne de compte pour le contrôle de la compétence indirecte. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 444
Florentine und Reinardus Dreesmann-Gustafsson (Kläger) verkauften der Retail Holding AG mit Sitz in Glarus, nun in Liquidation (Beklagte), am 1. Dezember 1983 ihre insgesamt 6'218 Stammanteile der niederländischen Firma Vede B.V. zum Nennwert von je hfl. 1.-. Im Jahr 1985 klagten die Verkäufer vor dem Zivilgericht des Kantons Glarus, nachmals Kantonsgericht, auf Feststellung, dass der Kaufvertrag nicht zustande gekommen, eventuell wegen Willensmängeln dahingefallen sei. Ausserdem verlangten sie Rückabwicklung. Das Kantonsgericht wies die Klage am 6. Januar 1992 ab. Dagegen appellierten die Kläger beim Glarner Obergericht. In der Appellationsantwort vom 12. September 1996 erhob die Beklagte die Einrede der abgeurteilten Sache. Sie machte geltend, der Höchste Gerichtshof der Niederlande (Hoge Raad) habe eine identische Klage der Gegenseite am 6. September 1996 letztinstanzlich abgewiesen. Das Obergericht anerkannte das niederländische Urteil nach dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11), hiess die Einrede gut und trat auf die Appellation nicht ein.
Das Bundesgericht weist die von den Klägern dagegen erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, das Urteil des Hoge Raads zu Unrecht anerkannt zu haben. Insbesondere erblicken sie darin eine Verletzung des Lugano-Übereinkommens.
a) Nach dem angefochtenen Urteil reichten die Kläger am 11. Juni 1985, also am Tag, an dem sie in Glarus das Vermittlungsbegehren stellten, auch in den Niederlanden Klage ein. Neben der Beklagten wurde ausserdem die Vede B.V. ins Recht gefasst. Die Kläger verlangten, den Kaufvertrag vom 1. Dezember 1983 wegen ungenügender Vertretung der Beklagten bei Vertragsschluss ungültig zu erklären. Ausserdem machten sie geltend, sie seien von den Verantwortlichen der Käuferin über die Absicht getäuscht worden, die Vede B.V. an der Börse kotieren zu lassen. Das Landgericht Amsterdam wies die Klage am 5. August 1987 vollumfänglich ab. Darauf erhoben die Kläger Berufung ans Oberlandesgericht Amsterdam, das ebenfalls zum Schluss kam, die Beklagte sei bei Vertragsschluss gehörig vertreten gewesen. Indessen verfügte es ein Beweisverfahren zur Frage der Täuschung. Am 6. April 1995 wies das Oberlandesgericht die Klage auch in diesem Punkt ab. In der Frage der Vertretung der Beklagten erachtete es sich an das Teilurteil vom 25. Mai 1989 gebunden und lehnte es ab, auf diesen Punkt zurückzukommen. Diese Betrachtungsweise wurde vom Hoge Raad bestätigt, bei dem die Kläger beide Urteile des Oberlandesgerichts anfochten. Die übrigen Begehren wies der Hoge Raad ab. Der daraufhin ausgestellten Rechtskraftsbescheinigung vom 27. September 1996 ist zu entnehmen, dass das Urteil vom 6. September 1996 von der höchsten nationalen Instanz gefällt wurde und demnach kein weiteres Rechtsmittel mehr eingelegt werden konnte. Ausserdem werden die Urteile des Oberlandesgerichts Amsterdam vom 25. Mai 1989 und 6. April 1995 für vollstreckbar erklärt.
b) Nach Ansicht der Kläger hätte das Urteil des Hoge Raads nach den übergangsrechtlichen Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens nicht anerkannt werden dürfen, weil die Klage in der Schweiz vor jener in den Niederlanden rechtshängig gewesen sei.
c) Das Übereinkommen folgt dem Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; BGE 123 III 374 E. 1 S. 377; BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Dieser kennt im Bereich der Anerkennung und Vollstreckung indessen eine Ausnahme. So hält Art. 54 Abs. 2 LugÜ fest:
"Entscheidungen, die nach dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens
zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat aufgrund einer vor
diesem Inkrafttreten erhobenen Klage ergangen sind, werden nach Massgabe
des Titels III anerkannt und zur Zwangsvollstreckung zugelassen,
vorausgesetzt, dass das Gericht aufgrund von Vorschriften zuständig war,
die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens
übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem
Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird,
in Kraft war."
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die niederländischen Gerichte aufgrund von nationalen Verfahrensbestimmungen zuständig waren, die mit einem der in Art. 2 bis 18 LugÜ vorgesehenen Gerichtsstände übereinstimmen. Die Kläger sind jedoch der Auffassung, dass bei der Kontrolle der indirekten Zuständigkeit auch Art. 21 LugÜ zu berücksichtigen sei. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ ist einzig zu prüfen, ob sich das Gericht, dessen Entscheidung anerkannt werden soll, auf einen Gerichtsstand des Lugano-Übereinkommen hätte berufen können, wenn dieses bei Klageeinleitung bereits in Kraft gewesen wäre. Dabei sind einzig jene Bestimmungen zu berücksichtigen, welche eine direkte Zuständigkeit festlegen. So soll vermieden werden, dass ein Entscheid nach dem vereinfachten Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannt werden muss, der an einem verpönten, insbesondere exorbitanten Gerichtsstand (Art. 3 Abs. 2 LugÜ) erlassen wurde.
d) Art. 21 LugÜ begründet indessen selbst keine direkte Zuständigkeit. Die Bestimmung regelt vielmehr Zuständigkeitskonflikte, welche sich aus der Anwendung des Übereinkommens ergeben. Sie bestimmt für den Fall, dass bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht habe das Verfahren von Amtes wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen feststehe. Sobald das früher angerufene Gericht auf die Rechtssache eingetreten sei, habe sich das andere für unzuständig zu erklären. Die Bestimmung setzt demzufolge keinen Gerichtsstand, sondern weist den Richter an, wie er sich in einer bestimmten Situation zu verhalten hat. Art. 21 LugÜ gehört deshalb nicht zu den Zuständigkeitsvorschriften, welche übergangsrechtlich zu beachten sind, damit eine Entscheidung anerkannt werden kann, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens ergangen ist, aber auf eine Klage zurückgeht, die noch vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde.
e) Im Übrigen würde die Nichtbeachtung dieser Bestimmung selbst in Fällen, die nicht mehr dem Übergangsrecht unterliegen, nicht Grund bieten, die Anerkennung der entsprechenden Entscheidung in einem anderen Vertragsstaat zu verweigern (HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris 1996, N. 368). Nach Art. 27 Ziff. 3 LugÜ darf dies nur geschehen, wenn eine solche Entscheidung mit einer anderen unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien im Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dabei ist nicht von Belang, welche der Klagen früher rechtshängig gewesen ist.
Die Kläger teilen diese Auffassung nicht. Sie vertreten den Standpunkt, die Vertragsstaaten hätten eine derartige Situation nicht bedacht, weshalb die Rechtsprechung durch Lückenfüllung einen neuen Anerkennungsverweigerungsgrund wegen früherer Rechtshängigkeit der Klage im Anerkennungsstaat schaffen müsse. Sie lassen indessen ausser Acht, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in ständiger Rechtsprechung den ausschliesslichen Charakter der Art. 27 und 28 des Brüsseler Übereinkommens (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ) betont hat (Urteil vom 4. Februar 1988 i.S. Hoffmann gegen Krieg, Rs. 145/86, Slg. 1988, S. 662, Rz. 27; Urteil vom 11. Juni 1985 i.S. Debaecker gegen Bouwman, Rs. 49/84, Slg.1985, S. 1792, Rz. 11; Urteil vom 16. Juni 1981 i.S. Klops gegen Michel, Rs. 166/80, Slg. 1981, S. 1602, Rz. 7). Das Bundesgericht hat diese Betrachtungsweise bei der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens zu beachten (BGE 124 III 188 E. 4b S. 191 f.; 123 III 414 E. 4 S. 420 f.). Eine richterliche Ergänzung der Anerkennungsverweigerungsgründe ist deshalb von vornherein auszuschliessen. Damit ist auch den übrigen Rügen der Boden entzogen, welche die Kläger in diesem Zusammenhang vorbringen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Urteil des Hoge Raads vom 6. September 1996 nach dem Verfahren des Lugano-Übereinkommens anerkannte. | de | Art. 54 cpv. 2 CL; riconoscimento di decisioni straniere secondo il diritto transitorio; controllo della competenza indiretta. Il riconoscimento di una decisione straniera, resa dopo l'entrata in vigore della Convenzione di Lugano in esito a un'azione proposta anteriormente, non può essere rifiutato per la ragione che una causa identica era già pendente, prima, nello Stato richiesto. L'art. 21 CL non va preso in considerazione ai fini del controllo della competenza indiretta. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,785 | 124 III 449 | 124 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.- En octobre 1982, les biens de B. déposés auprès de la banque X., à Genève, ont fait l'objet d'une mesure de blocage. S. a été chargé, en décembre de la même année, d'obtenir la levée de cette mesure. Vu le succès des démarches de l'intéressé, B. a signé, en faveur de celui-ci, le 12 janvier 1983, un document établi à Genève, intitulé "Promesse d'engagement", qui énonçait ce qui suit:
"1. Le soussigné confirme par la présente ses promesses irrévocables de payer à Monsieur S., ou ses héritiers, 15% de tout (sic) les bénéfices annuels calculés sur la valeur totale de tous les biens que Monsieur S. a réussi à récupérer pour mon compte, et à ma demande, au mois de décembre 1982, et qui étaient bloqués par l'organisme financier à Genève.
2. Le paiement des 15% débutera à partir de l'année 1983 pour une durée illimitée, mais en tout cas pour une période pas moins de 25 ans (période minimale). Mes biens, et ceux de mon épouse, ainsi que ceux de mes Sociétés à l'étranger, et pour lesquels je dois encore récupérer des paiements font partie intégrale de la présente promesse irrévocable.
3. Mon épouse et mes enfants ont été informés du présent engagement, et doivent le respecter sans aucune restriction, et ce en cas d'incapacité physique et/ou morale.
4. Cet engagement est une compensation pour les efforts fournis par Monsieur S., qui a été le seul à réussir le sauvetage de ma fortune, et de mes biens."
En exécution de l'obligation stipulée dans ce document, B. a versé un unique montant de 80'000 fr. à S., le 14 novembre 1983. De 1983 à 1990, ce dernier a travaillé, contre rémunération, pour le compte de sociétés du groupe B. créées et administrées en Suisse. Le 30 juillet 1993, il a formé une requête en reddition de comptes contre un autre mandataire chargé de gérer, à Genève, des sociétés appartenant à B.; cette requête a été rejetée en dernière instance, le 7 décembre 1993, par la Cour de justice du canton de Genève.
B.- Le 2 mai 1994, S., se fondant sur l'écrit précité, a ouvert action, à Genève, contre B. en vue d'obtenir le paiement de 1'153'000 fr. Le défendeur a admis la compétence ratione loci des tribunaux genevois, bien qu'il fût domicilié à l'étranger. Sur le fond, il a conclu au rejet de la demande en soulevant, notamment, l'exception de prescription. Les parties sont convenues de soumettre le litige au droit suisse.
Par jugement du 9 mai 1996, le Tribunal de première instance du canton de Genève, constatant que la créance déduite en justice était prescrite, a rejeté la demande.
Statuant par arrêt du 13 décembre 1996, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
A l'appelant, qui soutenait, sur la base de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription n'avait pas commencé à courir, elle a répondu que tel n'était pas le cas, étant donné, d'une part, qu'il avait démontré, en assignant le défendeur, domicilié à l'étranger, devant les tribunaux genevois, qu'il pouvait faire valoir sa créance en Suisse et, d'autre part, qu'il aurait pu à tout moment interrompre la prescription par un séquestre qu'il aurait ensuite validé.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, outre à l'annulation de l'arrêt déféré, principalement au paiement par le défendeur de 1'153'000 fr., intérêts en sus, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour reprise de l'instruction et nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 131 CO, en matière de rentes viagères et autres prestations périodiques analogues, la prescription court, quant au droit d'en réclamer le service, dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé (al. 1). La prescription de la créance entraîne celle des arrérages (al. 2). Appliquant cette disposition, les juges cantonaux ont admis que, le premier terme demeuré impayé ayant été celui du début 1984, l'écoulement d'un délai de cinq ans sans acte interruptif avait entraîné, au début 1989, la prescription du droit de réclamer le service des prestations litigieuses ainsi que celle des arrérages. Cette appréciation de la portée juridique des faits pertinents est soumise au libre examen du Tribunal fédéral (art. 63 al. 3 OJ).
b) En matière de prestations périodiques analogues à une rente viagère, deux délais de prescription entrent en ligne de compte: l'un court pour chacune de ces prestations partielles (cinq ans dès l'exigibilité, en vertu des art. 128 ch. 1 et 130 CO, puisqu'elles constituent aussi des redevances périodiques tombant sous le coup de ces dispositions); l'autre court pour le droit d'en réclamer le service, fondé sur le rapport juridique de base (Forderungsrecht im ganzen, Stammrecht, Grundforderung), lequel droit ne revêt pas de caractère périodique et se prescrit, en conséquence, par dix ans en vertu de l'art. 127 CO (ATF 111 II 501 ss et les auteurs cités; voir aussi: BERTI, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 et 5 ad art. 131 CO; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 426, n. 84.20). Quant aux effets de ces deux prescriptions, celle de l'art. 128 ch. 1 CO frappe d'abord successivement les prestations partielles après cinq ans écoulés dès leur exigibilité; celle des art. 131 et 127 CO atteint ensuite non seulement le rapport juridique de base, après dix ans écoulés dès le jour d'exigibilité du premier terme demeuré impayé (art. 131 al. 1 CO), mais également chacun des arrérages non encore prescrits sur la base de l'art. 128 CO (art. 131 al. 2 CO; cf. BERTI, op. cit., n. 5 ad art. 131 CO).
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas appliqué correctement ces règles de droit. En effet, les prestations partielles annuelles incombant au défendeur ont été atteintes par la prescription pour les termes demeurés impayés avant le 2 mai 1989, soit cinq ans avant l'ouverture de l'action en paiement par le demandeur; ceci résulte de l'application de l'art. 128 ch. 1 CO. D'autre part, comme le premier terme demeuré impayé fut celui du début 1984, le droit de réclamer le service de ces prestations périodiques s'est trouvé prescrit au début 1994, en application des art. 127 et 131 al. 1 CO, et non pas déjà au début 1989, contrairement à l'opinion des juges précédents. La prescription frappant le rapport juridique de base a touché du même coup, en vertu de l'art. 131 al. 2 CO, les arrérages (termes demeurés impayés après le 2 mai 1989). Toutefois, en tant qu'il constate que la créance litigieuse est totalement prescrite, sous réserve d'une éventuelle suspension de la prescription (cf. consid. 4 ci-après), l'arrêt entrepris n'en est pas moins conforme au droit fédéral, sinon dans ses motifs, du moins dans son résultat.
4. Dans son recours en réforme, le demandeur fait grief à la cour cantonale d'avoir exclu sans raison valable, en l'espèce, l'existence de l'une des hypothèses dans lesquelles la prescription ne court point, à savoir celle où le créancier n'a pas la possibilité d'actionner le débiteur en Suisse.
a) Aux termes de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse. Selon la jurisprudence, cette disposition ne s'applique que si le créancier est empêché par des circonstances objectives, indépendantes de sa situation personnelle, d'intenter une action en Suisse (ATF 90 II 428 consid. 6 à 9). Par son interprétation restrictive de la disposition précitée, le Tribunal fédéral a ainsi fortement relativisé la portée du principe rendu par l'adage "contra non valentem agere non currit praescriptio" et voulant que la prescription soit suspendue lorsque le créancier est entravé, pour quelque raison que ce soit, dans la poursuite de son droit (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 810 et 813, n. 257). S'il convient de se montrer strict relativement à la nature des circonstances pertinentes pour l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, une certaine souplesse est, en revanche, de mise lorsqu'il s'agit de décider si la circonstance objective relevée dans un cas concret entre ou non dans les prévisions de cette disposition. A cet égard, la possibilité objective pour le créancier de se créer un for en Suisse ne constituera pas toujours un obstacle à l'empêchement ou à la suspension de la prescription. Ce ne sera notamment pas le cas chaque fois que l'on ne pourra raisonnablement exiger du créancier qu'il agisse en Suisse, et ce pour des motifs indépendants de sa situation personnelle. A titre d'exemple, on citera le cas du créancier qui en est réduit à tabler sur l'acceptation tacite de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur domicilié à l'étranger. En pareille hypothèse, la possibilité pour l'intéressé de faire valoir sa créance devant un tribunal suisse existe certes objectivement (cf. l'art. 6 de la loi fédérale sur le droit international privé [LDIP; RS 291]), mais elle revêt un caractère purement aléatoire dans la mesure où sa réalisation dépend du bon vouloir du défendeur. Exclure, dans ces conditions, le droit du créancier d'invoquer le bénéfice de l'art. 134 ch. 1 al. 6 CO ne serait pas raisonnable. En définitive, c'est au juge qu'il appartient de déterminer si l'impossibilité objective, au sens de cette disposition et de la jurisprudence qui en éclaire la portée, existe ou non dans le cas qui lui est soumis.
b) Examinés à la lumière de ces principes, les deux motifs avancés par la cour cantonale pour refuser d'appliquer l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO en l'espèce appellent les remarques suivantes:
aa) Les juges précédents ont considéré que, dans la mesure où, de sa propre initiative, le demandeur avait introduit son action en paiement en Suisse, sans que le défendeur, pourtant domicilié à l'étranger, n'élevât un déclinatoire, il avait démontré que la création d'un for dans ce pays ne lui était pas impossible. Aussi lui eût-il incombé d'établir pour quelle raison il s'était trouvé dans l'impossibilité d'agir en Suisse plus tôt qu'il ne l'avait fait. N'ayant pas apporté semblable preuve, le demandeur soutenait, dès lors, en pure perte que la prescription de sa créance n'avait pas commencé à courir, en vertu de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO.
Comme on l'a déjà indiqué plus haut, l'objectivation de la notion d'impossibilité d'agir, déterminante pour l'application de cette disposition, ne permet pas d'imposer indirectement à un créancier l'obligation d'actionner son débiteur en Suisse, en l'absence de tout for légal dans ce pays et à défaut d'une élection de for, dans l'espoir que le défendeur admettra expressément la compétence ratione loci du tribunal saisi ou, du moins, procédera au fond sans faire de réserve. En d'autres termes, lorsque le demandeur en est réduit à miser sur une éventuelle acceptation de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur, son inaction ne saurait, en principe, l'empêcher de se prévaloir de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO. En opposant au demandeur le fait qu'il n'avait pas démontré s'être trouvé dans l'impossibilité d'agir plus tôt en Suisse contre le défendeur, la Cour de justice a donc attribué à la notion d'impossibilité objective un sens qu'elle n'a pas.
Au demeurant, contrairement à l'opinion des juges cantonaux sur ce point, le fait que le défendeur ait accepté la compétence des tribunaux genevois lorsque le demandeur l'a assigné devant ceux-ci ne permet nullement d'en tirer la conclusion - tirée, faute de reposer sur des circonstances concrètes, de l'expérience de la vie, et donc à traiter dans le présent recours comme une question de droit - qu'il eût adopté la même attitude s'il avait été actionné plus tôt au même for. Il faut, en effet, bien voir que l'intéressé avait de bonnes raisons de se soumettre à la juridiction de ces tribunaux-là et de faire élection du droit suisse, dès lors que, selon lui, la créance du demandeur était prescrite au regard de ce droit. En soulevant l'exception de prescription à l'occasion de la procédure ouverte contre lui à Genève, le défendeur pouvait ainsi obtenir la constatation judiciaire de l'extinction de la créance du demandeur à son égard. Il n'est pas certain, et même peu conforme à l'expérience de la vie, qu'il eût agi de manière identique s'il avait été actionné plus tôt, avant que la prescription ne fût acquise. L'hypothèse inverse, retenue par la Cour de justice, ne résiste pas à l'examen.
bb) Pour exclure l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO dans la présente espèce, les juges précédents ont encore avancé un autre motif, à savoir la possibilité qu'aurait eue le demandeur de faire séquestrer les biens du défendeur sis à Genève et d'ouvrir ensuite une action en validation de séquestre devant les tribunaux de ce canton.
Il ressort de l'arrêt attaqué, aux constatations duquel la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur "avait une connaissance certaine de l'existence de biens, propriété [du défendeur] en Suisse, puisqu'il avait fait procéder à la levée de la saisie sur ceux-ci auprès de la banque [X.] en 1983 et qu'il avait sollicité la reddition de comptes des sociétés gérées et administrées à Genève, et ce à tout le moins jusqu'en 1990". La cour cantonale en a déduit que le demandeur pouvait interrompre à tout moment la prescription par le dépôt d'une requête de séquestre qu'il aurait ensuite validée. Cette déduction est correcte: le cas de séquestre était celui prévu à l'art. 271 al. 1 ch. 4 aLP. Au demeurant, tant avant l'entrée en vigueur de la LDIP (ATF 85 II 359 consid. 2), le 1er janvier 1989, que sous l'empire de cette loi (art. 4), le séquestre opéré à Genève y créait un for pour l'action en validation de cette mesure, étant précisé que la Convention de Lugano (RS 0.275.11), qui proscrit le for du lieu du séquestre à son art. 3 al. 2, n'était pas applicable in casu, le défendeur étant domicilié dans un Etat qui n'avait pas encore ratifié ce traité à l'échéance du délai de prescription de la créance litigieuse (sur la fonction du domicile, cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 ss).
En considérant, dans de telles circonstances, que, du début 1984 au début 1994, le demandeur s'était toujours trouvé en situation d'ouvrir action devant un tribunal suisse pour y faire valoir la créance litigieuse, et en admettant, pour ce motif, que la prescription avait couru durant tout ce laps de temps, les juges cantonaux n'ont nullement méconnu la notion d'impossibilité objective d'agir, au sens de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO et de la jurisprudence y relative. Ils ont admis à bon droit qu'il existait objectivement une possibilité pour le créancier de se créer un for en Suisse, moyennant le séquestre des biens de son débiteur déposés à Genève, et ils ont estimé à juste titre que l'on pouvait raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il fît usage de cette possibilité, dès lors qu'il connaissait parfaitement l'existence de ces biens (cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 72, p. 159 et note de pied 44, qui se réfère à la maxime" qui potest facere ut possit iam videtur posse"). La solution à adopter serait-elle la même au cas où le créancier n'aurait que des soupçons quant à la présence de biens de son débiteur en Suisse, voire en ignorerait l'existence, ou encore s'il était contraint d'intenter l'action en validation de séquestre à un autre for que celui du lieu du séquestre? Point n'est besoin d'en décider ici, puisqu'aussi bien la spécificité de la cause en litige permet de réserver un examen ultérieur de ces questions. | fr | Verjährung periodischer Leistungen (Art. 131 OR). Hinderung und Stillstand der Verjährung (Art. 134 OR). Für den Verjährungsanfang ist zwischen den einzelnen periodischen Leistungen und dem Forderungsrecht im Ganzen zu unterscheiden. Verjährung der einzelnen Leistungen (E. 3).
Begriff der Unmöglichkeit, die Forderung vor einem schweizerischen Gericht geltend zu machen, im Sinne von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR. Wird die Anwendbarkeit dieser Bestimmung durch die Möglichkeit der Arrestlegung auf Vermögen des Schuldners in der Schweiz ausgeschlossen (E. 4)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 450
A.- En octobre 1982, les biens de B. déposés auprès de la banque X., à Genève, ont fait l'objet d'une mesure de blocage. S. a été chargé, en décembre de la même année, d'obtenir la levée de cette mesure. Vu le succès des démarches de l'intéressé, B. a signé, en faveur de celui-ci, le 12 janvier 1983, un document établi à Genève, intitulé "Promesse d'engagement", qui énonçait ce qui suit:
"1. Le soussigné confirme par la présente ses promesses irrévocables de payer à Monsieur S., ou ses héritiers, 15% de tout (sic) les bénéfices annuels calculés sur la valeur totale de tous les biens que Monsieur S. a réussi à récupérer pour mon compte, et à ma demande, au mois de décembre 1982, et qui étaient bloqués par l'organisme financier à Genève.
2. Le paiement des 15% débutera à partir de l'année 1983 pour une durée illimitée, mais en tout cas pour une période pas moins de 25 ans (période minimale). Mes biens, et ceux de mon épouse, ainsi que ceux de mes Sociétés à l'étranger, et pour lesquels je dois encore récupérer des paiements font partie intégrale de la présente promesse irrévocable.
3. Mon épouse et mes enfants ont été informés du présent engagement, et doivent le respecter sans aucune restriction, et ce en cas d'incapacité physique et/ou morale.
4. Cet engagement est une compensation pour les efforts fournis par Monsieur S., qui a été le seul à réussir le sauvetage de ma fortune, et de mes biens."
En exécution de l'obligation stipulée dans ce document, B. a versé un unique montant de 80'000 fr. à S., le 14 novembre 1983. De 1983 à 1990, ce dernier a travaillé, contre rémunération, pour le compte de sociétés du groupe B. créées et administrées en Suisse. Le 30 juillet 1993, il a formé une requête en reddition de comptes contre un autre mandataire chargé de gérer, à Genève, des sociétés appartenant à B.; cette requête a été rejetée en dernière instance, le 7 décembre 1993, par la Cour de justice du canton de Genève.
B.- Le 2 mai 1994, S., se fondant sur l'écrit précité, a ouvert action, à Genève, contre B. en vue d'obtenir le paiement de 1'153'000 fr. Le défendeur a admis la compétence ratione loci des tribunaux genevois, bien qu'il fût domicilié à l'étranger. Sur le fond, il a conclu au rejet de la demande en soulevant, notamment, l'exception de prescription. Les parties sont convenues de soumettre le litige au droit suisse.
Par jugement du 9 mai 1996, le Tribunal de première instance du canton de Genève, constatant que la créance déduite en justice était prescrite, a rejeté la demande.
Statuant par arrêt du 13 décembre 1996, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
A l'appelant, qui soutenait, sur la base de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription n'avait pas commencé à courir, elle a répondu que tel n'était pas le cas, étant donné, d'une part, qu'il avait démontré, en assignant le défendeur, domicilié à l'étranger, devant les tribunaux genevois, qu'il pouvait faire valoir sa créance en Suisse et, d'autre part, qu'il aurait pu à tout moment interrompre la prescription par un séquestre qu'il aurait ensuite validé.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, outre à l'annulation de l'arrêt déféré, principalement au paiement par le défendeur de 1'153'000 fr., intérêts en sus, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour reprise de l'instruction et nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 131 CO, en matière de rentes viagères et autres prestations périodiques analogues, la prescription court, quant au droit d'en réclamer le service, dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé (al. 1). La prescription de la créance entraîne celle des arrérages (al. 2). Appliquant cette disposition, les juges cantonaux ont admis que, le premier terme demeuré impayé ayant été celui du début 1984, l'écoulement d'un délai de cinq ans sans acte interruptif avait entraîné, au début 1989, la prescription du droit de réclamer le service des prestations litigieuses ainsi que celle des arrérages. Cette appréciation de la portée juridique des faits pertinents est soumise au libre examen du Tribunal fédéral (art. 63 al. 3 OJ).
b) En matière de prestations périodiques analogues à une rente viagère, deux délais de prescription entrent en ligne de compte: l'un court pour chacune de ces prestations partielles (cinq ans dès l'exigibilité, en vertu des art. 128 ch. 1 et 130 CO, puisqu'elles constituent aussi des redevances périodiques tombant sous le coup de ces dispositions); l'autre court pour le droit d'en réclamer le service, fondé sur le rapport juridique de base (Forderungsrecht im ganzen, Stammrecht, Grundforderung), lequel droit ne revêt pas de caractère périodique et se prescrit, en conséquence, par dix ans en vertu de l'art. 127 CO (ATF 111 II 501 ss et les auteurs cités; voir aussi: BERTI, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 et 5 ad art. 131 CO; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 426, n. 84.20). Quant aux effets de ces deux prescriptions, celle de l'art. 128 ch. 1 CO frappe d'abord successivement les prestations partielles après cinq ans écoulés dès leur exigibilité; celle des art. 131 et 127 CO atteint ensuite non seulement le rapport juridique de base, après dix ans écoulés dès le jour d'exigibilité du premier terme demeuré impayé (art. 131 al. 1 CO), mais également chacun des arrérages non encore prescrits sur la base de l'art. 128 CO (art. 131 al. 2 CO; cf. BERTI, op. cit., n. 5 ad art. 131 CO).
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas appliqué correctement ces règles de droit. En effet, les prestations partielles annuelles incombant au défendeur ont été atteintes par la prescription pour les termes demeurés impayés avant le 2 mai 1989, soit cinq ans avant l'ouverture de l'action en paiement par le demandeur; ceci résulte de l'application de l'art. 128 ch. 1 CO. D'autre part, comme le premier terme demeuré impayé fut celui du début 1984, le droit de réclamer le service de ces prestations périodiques s'est trouvé prescrit au début 1994, en application des art. 127 et 131 al. 1 CO, et non pas déjà au début 1989, contrairement à l'opinion des juges précédents. La prescription frappant le rapport juridique de base a touché du même coup, en vertu de l'art. 131 al. 2 CO, les arrérages (termes demeurés impayés après le 2 mai 1989). Toutefois, en tant qu'il constate que la créance litigieuse est totalement prescrite, sous réserve d'une éventuelle suspension de la prescription (cf. consid. 4 ci-après), l'arrêt entrepris n'en est pas moins conforme au droit fédéral, sinon dans ses motifs, du moins dans son résultat.
4. Dans son recours en réforme, le demandeur fait grief à la cour cantonale d'avoir exclu sans raison valable, en l'espèce, l'existence de l'une des hypothèses dans lesquelles la prescription ne court point, à savoir celle où le créancier n'a pas la possibilité d'actionner le débiteur en Suisse.
a) Aux termes de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse. Selon la jurisprudence, cette disposition ne s'applique que si le créancier est empêché par des circonstances objectives, indépendantes de sa situation personnelle, d'intenter une action en Suisse (ATF 90 II 428 consid. 6 à 9). Par son interprétation restrictive de la disposition précitée, le Tribunal fédéral a ainsi fortement relativisé la portée du principe rendu par l'adage "contra non valentem agere non currit praescriptio" et voulant que la prescription soit suspendue lorsque le créancier est entravé, pour quelque raison que ce soit, dans la poursuite de son droit (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 810 et 813, n. 257). S'il convient de se montrer strict relativement à la nature des circonstances pertinentes pour l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, une certaine souplesse est, en revanche, de mise lorsqu'il s'agit de décider si la circonstance objective relevée dans un cas concret entre ou non dans les prévisions de cette disposition. A cet égard, la possibilité objective pour le créancier de se créer un for en Suisse ne constituera pas toujours un obstacle à l'empêchement ou à la suspension de la prescription. Ce ne sera notamment pas le cas chaque fois que l'on ne pourra raisonnablement exiger du créancier qu'il agisse en Suisse, et ce pour des motifs indépendants de sa situation personnelle. A titre d'exemple, on citera le cas du créancier qui en est réduit à tabler sur l'acceptation tacite de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur domicilié à l'étranger. En pareille hypothèse, la possibilité pour l'intéressé de faire valoir sa créance devant un tribunal suisse existe certes objectivement (cf. l'art. 6 de la loi fédérale sur le droit international privé [LDIP; RS 291]), mais elle revêt un caractère purement aléatoire dans la mesure où sa réalisation dépend du bon vouloir du défendeur. Exclure, dans ces conditions, le droit du créancier d'invoquer le bénéfice de l'art. 134 ch. 1 al. 6 CO ne serait pas raisonnable. En définitive, c'est au juge qu'il appartient de déterminer si l'impossibilité objective, au sens de cette disposition et de la jurisprudence qui en éclaire la portée, existe ou non dans le cas qui lui est soumis.
b) Examinés à la lumière de ces principes, les deux motifs avancés par la cour cantonale pour refuser d'appliquer l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO en l'espèce appellent les remarques suivantes:
aa) Les juges précédents ont considéré que, dans la mesure où, de sa propre initiative, le demandeur avait introduit son action en paiement en Suisse, sans que le défendeur, pourtant domicilié à l'étranger, n'élevât un déclinatoire, il avait démontré que la création d'un for dans ce pays ne lui était pas impossible. Aussi lui eût-il incombé d'établir pour quelle raison il s'était trouvé dans l'impossibilité d'agir en Suisse plus tôt qu'il ne l'avait fait. N'ayant pas apporté semblable preuve, le demandeur soutenait, dès lors, en pure perte que la prescription de sa créance n'avait pas commencé à courir, en vertu de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO.
Comme on l'a déjà indiqué plus haut, l'objectivation de la notion d'impossibilité d'agir, déterminante pour l'application de cette disposition, ne permet pas d'imposer indirectement à un créancier l'obligation d'actionner son débiteur en Suisse, en l'absence de tout for légal dans ce pays et à défaut d'une élection de for, dans l'espoir que le défendeur admettra expressément la compétence ratione loci du tribunal saisi ou, du moins, procédera au fond sans faire de réserve. En d'autres termes, lorsque le demandeur en est réduit à miser sur une éventuelle acceptation de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur, son inaction ne saurait, en principe, l'empêcher de se prévaloir de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO. En opposant au demandeur le fait qu'il n'avait pas démontré s'être trouvé dans l'impossibilité d'agir plus tôt en Suisse contre le défendeur, la Cour de justice a donc attribué à la notion d'impossibilité objective un sens qu'elle n'a pas.
Au demeurant, contrairement à l'opinion des juges cantonaux sur ce point, le fait que le défendeur ait accepté la compétence des tribunaux genevois lorsque le demandeur l'a assigné devant ceux-ci ne permet nullement d'en tirer la conclusion - tirée, faute de reposer sur des circonstances concrètes, de l'expérience de la vie, et donc à traiter dans le présent recours comme une question de droit - qu'il eût adopté la même attitude s'il avait été actionné plus tôt au même for. Il faut, en effet, bien voir que l'intéressé avait de bonnes raisons de se soumettre à la juridiction de ces tribunaux-là et de faire élection du droit suisse, dès lors que, selon lui, la créance du demandeur était prescrite au regard de ce droit. En soulevant l'exception de prescription à l'occasion de la procédure ouverte contre lui à Genève, le défendeur pouvait ainsi obtenir la constatation judiciaire de l'extinction de la créance du demandeur à son égard. Il n'est pas certain, et même peu conforme à l'expérience de la vie, qu'il eût agi de manière identique s'il avait été actionné plus tôt, avant que la prescription ne fût acquise. L'hypothèse inverse, retenue par la Cour de justice, ne résiste pas à l'examen.
bb) Pour exclure l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO dans la présente espèce, les juges précédents ont encore avancé un autre motif, à savoir la possibilité qu'aurait eue le demandeur de faire séquestrer les biens du défendeur sis à Genève et d'ouvrir ensuite une action en validation de séquestre devant les tribunaux de ce canton.
Il ressort de l'arrêt attaqué, aux constatations duquel la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur "avait une connaissance certaine de l'existence de biens, propriété [du défendeur] en Suisse, puisqu'il avait fait procéder à la levée de la saisie sur ceux-ci auprès de la banque [X.] en 1983 et qu'il avait sollicité la reddition de comptes des sociétés gérées et administrées à Genève, et ce à tout le moins jusqu'en 1990". La cour cantonale en a déduit que le demandeur pouvait interrompre à tout moment la prescription par le dépôt d'une requête de séquestre qu'il aurait ensuite validée. Cette déduction est correcte: le cas de séquestre était celui prévu à l'art. 271 al. 1 ch. 4 aLP. Au demeurant, tant avant l'entrée en vigueur de la LDIP (ATF 85 II 359 consid. 2), le 1er janvier 1989, que sous l'empire de cette loi (art. 4), le séquestre opéré à Genève y créait un for pour l'action en validation de cette mesure, étant précisé que la Convention de Lugano (RS 0.275.11), qui proscrit le for du lieu du séquestre à son art. 3 al. 2, n'était pas applicable in casu, le défendeur étant domicilié dans un Etat qui n'avait pas encore ratifié ce traité à l'échéance du délai de prescription de la créance litigieuse (sur la fonction du domicile, cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 ss).
En considérant, dans de telles circonstances, que, du début 1984 au début 1994, le demandeur s'était toujours trouvé en situation d'ouvrir action devant un tribunal suisse pour y faire valoir la créance litigieuse, et en admettant, pour ce motif, que la prescription avait couru durant tout ce laps de temps, les juges cantonaux n'ont nullement méconnu la notion d'impossibilité objective d'agir, au sens de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO et de la jurisprudence y relative. Ils ont admis à bon droit qu'il existait objectivement une possibilité pour le créancier de se créer un for en Suisse, moyennant le séquestre des biens de son débiteur déposés à Genève, et ils ont estimé à juste titre que l'on pouvait raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il fît usage de cette possibilité, dès lors qu'il connaissait parfaitement l'existence de ces biens (cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 72, p. 159 et note de pied 44, qui se réfère à la maxime" qui potest facere ut possit iam videtur posse"). La solution à adopter serait-elle la même au cas où le créancier n'aurait que des soupçons quant à la présence de biens de son débiteur en Suisse, voire en ignorerait l'existence, ou encore s'il était contraint d'intenter l'action en validation de séquestre à un autre for que celui du lieu du séquestre? Point n'est besoin d'en décider ici, puisqu'aussi bien la spécificité de la cause en litige permet de réserver un examen ultérieur de ces questions. | fr | Prescription en matière de prestations périodiques (art. 131 CO). Empêchement et suspension de la prescription (art. 134 CO). Distinction à opérer, quant au début de la prescription, entre les différentes prestations périodiques et le droit d'en réclamer le service. Prescription des arrérages (consid. 3).
Notion d'impossibilité de faire valoir la créance devant un tribunal suisse, au sens de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO. La possibilité d'un séquestre des biens du débiteur sis en Suisse exclut-elle l'application de cette disposition (consid. 4)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 450
A.- En octobre 1982, les biens de B. déposés auprès de la banque X., à Genève, ont fait l'objet d'une mesure de blocage. S. a été chargé, en décembre de la même année, d'obtenir la levée de cette mesure. Vu le succès des démarches de l'intéressé, B. a signé, en faveur de celui-ci, le 12 janvier 1983, un document établi à Genève, intitulé "Promesse d'engagement", qui énonçait ce qui suit:
"1. Le soussigné confirme par la présente ses promesses irrévocables de payer à Monsieur S., ou ses héritiers, 15% de tout (sic) les bénéfices annuels calculés sur la valeur totale de tous les biens que Monsieur S. a réussi à récupérer pour mon compte, et à ma demande, au mois de décembre 1982, et qui étaient bloqués par l'organisme financier à Genève.
2. Le paiement des 15% débutera à partir de l'année 1983 pour une durée illimitée, mais en tout cas pour une période pas moins de 25 ans (période minimale). Mes biens, et ceux de mon épouse, ainsi que ceux de mes Sociétés à l'étranger, et pour lesquels je dois encore récupérer des paiements font partie intégrale de la présente promesse irrévocable.
3. Mon épouse et mes enfants ont été informés du présent engagement, et doivent le respecter sans aucune restriction, et ce en cas d'incapacité physique et/ou morale.
4. Cet engagement est une compensation pour les efforts fournis par Monsieur S., qui a été le seul à réussir le sauvetage de ma fortune, et de mes biens."
En exécution de l'obligation stipulée dans ce document, B. a versé un unique montant de 80'000 fr. à S., le 14 novembre 1983. De 1983 à 1990, ce dernier a travaillé, contre rémunération, pour le compte de sociétés du groupe B. créées et administrées en Suisse. Le 30 juillet 1993, il a formé une requête en reddition de comptes contre un autre mandataire chargé de gérer, à Genève, des sociétés appartenant à B.; cette requête a été rejetée en dernière instance, le 7 décembre 1993, par la Cour de justice du canton de Genève.
B.- Le 2 mai 1994, S., se fondant sur l'écrit précité, a ouvert action, à Genève, contre B. en vue d'obtenir le paiement de 1'153'000 fr. Le défendeur a admis la compétence ratione loci des tribunaux genevois, bien qu'il fût domicilié à l'étranger. Sur le fond, il a conclu au rejet de la demande en soulevant, notamment, l'exception de prescription. Les parties sont convenues de soumettre le litige au droit suisse.
Par jugement du 9 mai 1996, le Tribunal de première instance du canton de Genève, constatant que la créance déduite en justice était prescrite, a rejeté la demande.
Statuant par arrêt du 13 décembre 1996, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
A l'appelant, qui soutenait, sur la base de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription n'avait pas commencé à courir, elle a répondu que tel n'était pas le cas, étant donné, d'une part, qu'il avait démontré, en assignant le défendeur, domicilié à l'étranger, devant les tribunaux genevois, qu'il pouvait faire valoir sa créance en Suisse et, d'autre part, qu'il aurait pu à tout moment interrompre la prescription par un séquestre qu'il aurait ensuite validé.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, outre à l'annulation de l'arrêt déféré, principalement au paiement par le défendeur de 1'153'000 fr., intérêts en sus, et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour reprise de l'instruction et nouveau jugement.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 131 CO, en matière de rentes viagères et autres prestations périodiques analogues, la prescription court, quant au droit d'en réclamer le service, dès le jour de l'exigibilité du premier terme demeuré impayé (al. 1). La prescription de la créance entraîne celle des arrérages (al. 2). Appliquant cette disposition, les juges cantonaux ont admis que, le premier terme demeuré impayé ayant été celui du début 1984, l'écoulement d'un délai de cinq ans sans acte interruptif avait entraîné, au début 1989, la prescription du droit de réclamer le service des prestations litigieuses ainsi que celle des arrérages. Cette appréciation de la portée juridique des faits pertinents est soumise au libre examen du Tribunal fédéral (art. 63 al. 3 OJ).
b) En matière de prestations périodiques analogues à une rente viagère, deux délais de prescription entrent en ligne de compte: l'un court pour chacune de ces prestations partielles (cinq ans dès l'exigibilité, en vertu des art. 128 ch. 1 et 130 CO, puisqu'elles constituent aussi des redevances périodiques tombant sous le coup de ces dispositions); l'autre court pour le droit d'en réclamer le service, fondé sur le rapport juridique de base (Forderungsrecht im ganzen, Stammrecht, Grundforderung), lequel droit ne revêt pas de caractère périodique et se prescrit, en conséquence, par dix ans en vertu de l'art. 127 CO (ATF 111 II 501 ss et les auteurs cités; voir aussi: BERTI, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 4 et 5 ad art. 131 CO; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 426, n. 84.20). Quant aux effets de ces deux prescriptions, celle de l'art. 128 ch. 1 CO frappe d'abord successivement les prestations partielles après cinq ans écoulés dès leur exigibilité; celle des art. 131 et 127 CO atteint ensuite non seulement le rapport juridique de base, après dix ans écoulés dès le jour d'exigibilité du premier terme demeuré impayé (art. 131 al. 1 CO), mais également chacun des arrérages non encore prescrits sur la base de l'art. 128 CO (art. 131 al. 2 CO; cf. BERTI, op. cit., n. 5 ad art. 131 CO).
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas appliqué correctement ces règles de droit. En effet, les prestations partielles annuelles incombant au défendeur ont été atteintes par la prescription pour les termes demeurés impayés avant le 2 mai 1989, soit cinq ans avant l'ouverture de l'action en paiement par le demandeur; ceci résulte de l'application de l'art. 128 ch. 1 CO. D'autre part, comme le premier terme demeuré impayé fut celui du début 1984, le droit de réclamer le service de ces prestations périodiques s'est trouvé prescrit au début 1994, en application des art. 127 et 131 al. 1 CO, et non pas déjà au début 1989, contrairement à l'opinion des juges précédents. La prescription frappant le rapport juridique de base a touché du même coup, en vertu de l'art. 131 al. 2 CO, les arrérages (termes demeurés impayés après le 2 mai 1989). Toutefois, en tant qu'il constate que la créance litigieuse est totalement prescrite, sous réserve d'une éventuelle suspension de la prescription (cf. consid. 4 ci-après), l'arrêt entrepris n'en est pas moins conforme au droit fédéral, sinon dans ses motifs, du moins dans son résultat.
4. Dans son recours en réforme, le demandeur fait grief à la cour cantonale d'avoir exclu sans raison valable, en l'espèce, l'existence de l'une des hypothèses dans lesquelles la prescription ne court point, à savoir celle où le créancier n'a pas la possibilité d'actionner le débiteur en Suisse.
a) Aux termes de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse. Selon la jurisprudence, cette disposition ne s'applique que si le créancier est empêché par des circonstances objectives, indépendantes de sa situation personnelle, d'intenter une action en Suisse (ATF 90 II 428 consid. 6 à 9). Par son interprétation restrictive de la disposition précitée, le Tribunal fédéral a ainsi fortement relativisé la portée du principe rendu par l'adage "contra non valentem agere non currit praescriptio" et voulant que la prescription soit suspendue lorsque le créancier est entravé, pour quelque raison que ce soit, dans la poursuite de son droit (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 810 et 813, n. 257). S'il convient de se montrer strict relativement à la nature des circonstances pertinentes pour l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, une certaine souplesse est, en revanche, de mise lorsqu'il s'agit de décider si la circonstance objective relevée dans un cas concret entre ou non dans les prévisions de cette disposition. A cet égard, la possibilité objective pour le créancier de se créer un for en Suisse ne constituera pas toujours un obstacle à l'empêchement ou à la suspension de la prescription. Ce ne sera notamment pas le cas chaque fois que l'on ne pourra raisonnablement exiger du créancier qu'il agisse en Suisse, et ce pour des motifs indépendants de sa situation personnelle. A titre d'exemple, on citera le cas du créancier qui en est réduit à tabler sur l'acceptation tacite de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur domicilié à l'étranger. En pareille hypothèse, la possibilité pour l'intéressé de faire valoir sa créance devant un tribunal suisse existe certes objectivement (cf. l'art. 6 de la loi fédérale sur le droit international privé [LDIP; RS 291]), mais elle revêt un caractère purement aléatoire dans la mesure où sa réalisation dépend du bon vouloir du défendeur. Exclure, dans ces conditions, le droit du créancier d'invoquer le bénéfice de l'art. 134 ch. 1 al. 6 CO ne serait pas raisonnable. En définitive, c'est au juge qu'il appartient de déterminer si l'impossibilité objective, au sens de cette disposition et de la jurisprudence qui en éclaire la portée, existe ou non dans le cas qui lui est soumis.
b) Examinés à la lumière de ces principes, les deux motifs avancés par la cour cantonale pour refuser d'appliquer l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO en l'espèce appellent les remarques suivantes:
aa) Les juges précédents ont considéré que, dans la mesure où, de sa propre initiative, le demandeur avait introduit son action en paiement en Suisse, sans que le défendeur, pourtant domicilié à l'étranger, n'élevât un déclinatoire, il avait démontré que la création d'un for dans ce pays ne lui était pas impossible. Aussi lui eût-il incombé d'établir pour quelle raison il s'était trouvé dans l'impossibilité d'agir en Suisse plus tôt qu'il ne l'avait fait. N'ayant pas apporté semblable preuve, le demandeur soutenait, dès lors, en pure perte que la prescription de sa créance n'avait pas commencé à courir, en vertu de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO.
Comme on l'a déjà indiqué plus haut, l'objectivation de la notion d'impossibilité d'agir, déterminante pour l'application de cette disposition, ne permet pas d'imposer indirectement à un créancier l'obligation d'actionner son débiteur en Suisse, en l'absence de tout for légal dans ce pays et à défaut d'une élection de for, dans l'espoir que le défendeur admettra expressément la compétence ratione loci du tribunal saisi ou, du moins, procédera au fond sans faire de réserve. En d'autres termes, lorsque le demandeur en est réduit à miser sur une éventuelle acceptation de la compétence des tribunaux suisses par le défendeur, son inaction ne saurait, en principe, l'empêcher de se prévaloir de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO. En opposant au demandeur le fait qu'il n'avait pas démontré s'être trouvé dans l'impossibilité d'agir plus tôt en Suisse contre le défendeur, la Cour de justice a donc attribué à la notion d'impossibilité objective un sens qu'elle n'a pas.
Au demeurant, contrairement à l'opinion des juges cantonaux sur ce point, le fait que le défendeur ait accepté la compétence des tribunaux genevois lorsque le demandeur l'a assigné devant ceux-ci ne permet nullement d'en tirer la conclusion - tirée, faute de reposer sur des circonstances concrètes, de l'expérience de la vie, et donc à traiter dans le présent recours comme une question de droit - qu'il eût adopté la même attitude s'il avait été actionné plus tôt au même for. Il faut, en effet, bien voir que l'intéressé avait de bonnes raisons de se soumettre à la juridiction de ces tribunaux-là et de faire élection du droit suisse, dès lors que, selon lui, la créance du demandeur était prescrite au regard de ce droit. En soulevant l'exception de prescription à l'occasion de la procédure ouverte contre lui à Genève, le défendeur pouvait ainsi obtenir la constatation judiciaire de l'extinction de la créance du demandeur à son égard. Il n'est pas certain, et même peu conforme à l'expérience de la vie, qu'il eût agi de manière identique s'il avait été actionné plus tôt, avant que la prescription ne fût acquise. L'hypothèse inverse, retenue par la Cour de justice, ne résiste pas à l'examen.
bb) Pour exclure l'application de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO dans la présente espèce, les juges précédents ont encore avancé un autre motif, à savoir la possibilité qu'aurait eue le demandeur de faire séquestrer les biens du défendeur sis à Genève et d'ouvrir ensuite une action en validation de séquestre devant les tribunaux de ce canton.
Il ressort de l'arrêt attaqué, aux constatations duquel la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur "avait une connaissance certaine de l'existence de biens, propriété [du défendeur] en Suisse, puisqu'il avait fait procéder à la levée de la saisie sur ceux-ci auprès de la banque [X.] en 1983 et qu'il avait sollicité la reddition de comptes des sociétés gérées et administrées à Genève, et ce à tout le moins jusqu'en 1990". La cour cantonale en a déduit que le demandeur pouvait interrompre à tout moment la prescription par le dépôt d'une requête de séquestre qu'il aurait ensuite validée. Cette déduction est correcte: le cas de séquestre était celui prévu à l'art. 271 al. 1 ch. 4 aLP. Au demeurant, tant avant l'entrée en vigueur de la LDIP (ATF 85 II 359 consid. 2), le 1er janvier 1989, que sous l'empire de cette loi (art. 4), le séquestre opéré à Genève y créait un for pour l'action en validation de cette mesure, étant précisé que la Convention de Lugano (RS 0.275.11), qui proscrit le for du lieu du séquestre à son art. 3 al. 2, n'était pas applicable in casu, le défendeur étant domicilié dans un Etat qui n'avait pas encore ratifié ce traité à l'échéance du délai de prescription de la créance litigieuse (sur la fonction du domicile, cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, n. 1100 ss).
En considérant, dans de telles circonstances, que, du début 1984 au début 1994, le demandeur s'était toujours trouvé en situation d'ouvrir action devant un tribunal suisse pour y faire valoir la créance litigieuse, et en admettant, pour ce motif, que la prescription avait couru durant tout ce laps de temps, les juges cantonaux n'ont nullement méconnu la notion d'impossibilité objective d'agir, au sens de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO et de la jurisprudence y relative. Ils ont admis à bon droit qu'il existait objectivement une possibilité pour le créancier de se créer un for en Suisse, moyennant le séquestre des biens de son débiteur déposés à Genève, et ils ont estimé à juste titre que l'on pouvait raisonnablement exiger de l'intéressé qu'il fît usage de cette possibilité, dès lors qu'il connaissait parfaitement l'existence de ces biens (cf. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 72, p. 159 et note de pied 44, qui se réfère à la maxime" qui potest facere ut possit iam videtur posse"). La solution à adopter serait-elle la même au cas où le créancier n'aurait que des soupçons quant à la présence de biens de son débiteur en Suisse, voire en ignorerait l'existence, ou encore s'il était contraint d'intenter l'action en validation de séquestre à un autre for que celui du lieu du séquestre? Point n'est besoin d'en décider ici, puisqu'aussi bien la spécificité de la cause en litige permet de réserver un examen ultérieur de ces questions. | fr | Prescrizione in materia di prestazioni periodiche (art. 131 CO). Impedimento e sospensione della prescrizione (art. 134 CO). Con riferimento all'inizio della prescrizione occorre operare una distinzione fra le singole prestazioni periodiche e il diritto di esigere l'intero credito. Prescrizione delle singole prestazioni (consid. 3).
Nozione di impossibilità di promuovere l'azione davanti a un tribunale svizzero ai sensi dell'art. 134 cpv. 1 n. 6 CO. La possibilità di sequestrare beni del debitore situati in Svizzera esclude l'applicazione di questa norma (consid. 4)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 457
A.- Die F. entschloss sich im Jahre 1984 zur Einführung einer zentralen Datenverwaltung mittels eines neuen EDV-Systems. Die entsprechenden Konzepte und Evaluationen liess sie durch den Wirtschaftsinformatik-Spezialisten Prof. B. erstellen. Mit Verträgen vom 20. und 24. Juni 1986 verpflichtete sich die Firma S. zur Lieferung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (sog. Tripel), bestehend aus Hardware, einem Betriebssystem und einem Datenbanksystem, an F. Die Rechte und Pflichten von S. gingen später durch Fusion auf die U. AG über. Mit der Entwicklung der Anwenderprogramme beauftragte F. wiederum Prof. B.
Vom 7. bis 15. Juli 1986 wurde das Tripel bei F. installiert. Ab August 1986 entwickelte Prof. B. die Applikationen auf dem Tripel weiter. F. stellte in der Folge verschiedene Mängel fest, rügte diese am 16. Oktober und 10. November 1986 und setzte der U. AG Frist bis zum 27. März 1987 zur Nachbesserung. Nach Ablauf der Frist bestanden noch immer diverse Mängel im Gesamtsystem. Am 27. März 1987 erklärte F. gegenüber der U. AG den Vertragsrücktritt mit sofortiger Wirkung und deponierte die von dieser gelieferte Hard- und Software bei einem Speditionsunternehmen.
B.- Mit Klage vom 28. August 1989 beantragte F. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die U. AG zur Bezahlung von Fr. 849'411.-- nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1997 ab.
C.- Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 840'596.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wiesen die von der Beklagten gelieferten Handbücher gewisse nicht leicht zu nehmende Fehler auf, welche die Arbeit auf dem System erschwerten und verzögerten, aber nicht verunmöglichten. Während die von der Beklagten gelieferte Hardware mängelfrei war, waren in der Software nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Nachbesserungsfrist am 27. März 1987 noch diverse Mängel vorhanden, wobei einzig bezüglich des Fehlers "can't receive data" feststeht, dass er in einer der von der Beklagten erbrachten Leistungen, nämlich im Datenbanksystem, begründet ist. Weitere angebliche Mängel in den beklagtischen Vertragsleistungen blieben unbewiesen. Nach Ansicht der Vorinstanz rechtfertigen die festgestellten Mängel eine Wandelung des Vertrages nicht. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Wandelungsanspruch zu Unrecht verneint, und verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung des bezahlten Entgelts.
a) Die Vereinbarung der Parteien sieht bezüglich Mängeln der Software vor, dass diese während einer Garantiefrist von drei Monaten durch einen Programmservice der Beklagten nachzubessern seien. Zudem war die Klägerin berechtigt, Softwaremängel auf Kosten der Beklagten durch einen Spezialisten selbst beheben zu lassen. Die Mängel konnten aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder durch Nachbesserung noch durch Ersatzvornahme innert angemessener Frist behoben werden. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Vertragswerk sei lückenhaft, da es für diesen Fall keine Regelung vorsehe, und es seien die Regeln des dispositiven Rechts zur Vertragsergänzung heranzuziehen. Eine Bestimmung im Rahmenvertrag vom 20. Juni 1986, welche im Falle der Unmöglichkeit der Nachbesserung eine beschränkte Schadenersatzpflicht der Beklagten vorsah, ist nach Ansicht der Vorinstanz im Rahmenvertrag zur Integration der Einzelverträge vom 24. Juni 1986 aufgehoben worden. Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann offenbleiben, da die Bestimmung nach ihrem Wortlaut lediglich die Schadenersatzpflicht einschränkt, ein Wandelungs- oder Minderungsrecht aber nicht ausschliesst.
b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragswerk handle es sich um einen Innominatkontrakt, der Elemente verschiedener Vertragstypen, vorwiegend aber solche des Werkvertrages umfasse. In sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht seien die Regeln des Werkvertragsrechts analog anzuwenden, weil die Beklagte der Klägerin nicht bloss Standardsoft- und Hardware überlassen, sondern die Realisierung eines Informationssystems, d.h. einer Kombination von Hardware, Systemsoftware und Datenbank als Ganzes geschuldet habe. Der in den Rahmenverträgen zur Integration der Einzelverträge vom 20. bzw. 24. Juni 1986 verwendete Begriff "schlüsselfertig", welcher in der Regel für Werkverträge verwendet werde, weise darauf hin, dass die Beklagte eine Erfolgsgarantie für das einwandfreie Funktionieren des Tripels als Ganzes übernahm. Zudem spreche die Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts für die Annahme eines Werkvertrages.
aa) Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 5 ff.; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 363-379 OR; vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1997, S. 246 f. und S. 248). Demgegenüber bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden, jedenfalls nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache (GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 9 zu Art. 363-379 OR; HONSELL, a.a.O., S. 248).
bb) Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Behandlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 964). Die von Teilen der Lehre befürwortete Prädominanz des Werkvertragsrechts bei der Verpflichtung zur Erstellung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (URSULA WIDMER, Risikofolgeverteilung bei Informatikprojekten: Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssystemen, Diss. Bern 1990, S. 75; BARBEY, Les contrats informatiques, in La Semaine Judiciaire 1987, S. 301) darf daher nicht unbesehen angenommen werden, wo - wie vorliegendenfalls - die Leistungen des Anbieters weder die Projektierung des Gesamtsystems noch die Entwicklung der Applikationen umfassen.
Die von der Vorinstanz festgestellten Mängel befinden sich in der Datenbank und in den dazugehörigen Handbüchern. Dabei handelt es sich um Standardsoftware und -dokumentationen, deren entgeltliche Überlassung lizenzvertraglichen, kauf- oder miet- bzw. pachtrechtlichen Charakter hat (GAUCH, a.a.O., S. 11 N. 35; HONSELL, Standardsoftware- und Sachmängelhaftung, in Festschrift für Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 314 ff.; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 46 oben und S. 74). Wo das Verhältnis zwischen den Parteien demjenigen zwischen Käufer und Verkäufer ähnelt, d.h. einem einmaligen Austauschverhältnis näher kommt als einem Dauerschuldverhältnis, drängt sich die Anwendung der kaufrechtlichen Normen auf (vgl. VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/1 [Grundlagen], S. 249 und 309). Da die Beklagte der Klägerin die fraglichen Leistungen im Gegenzug zur einmaligen Bezahlung einer im pauschalen "Kaufpreis" enthaltenen Geldzahlung überliess, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts. Der Klägerin steht demnach bei gegebenen Voraussetzungen ein Recht auf Wandelung oder Minderung nach den Regeln des Kaufrechts zu (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 664 N. 2507; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 195 f.). Ob in sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht auch bei Mängeln in einem Standardsoftwareprogramm trotz grundsätzlicher Zuordnung zum Kaufrecht ein - dem Werkvertragsrecht entliehenes - Nachbesserungsrecht anzuerkennen ist (vgl. URSULA WIDMER, a.a.O., S. 44 f. und S. 104, Fussnote 9), kann offenbleiben, da vorliegendenfalls ein solches vertraglich vereinbart wurde. Aus der vertraglichen Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts kann jedenfalls entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unbesehen auf das Vorliegen eines Werkvertrages geschlossen werden, da ein Nachbesserungsanspruch auch im Rahmen eines Kaufvertrages sinnvoll sein kann und häufig vereinbart wird (HONSELL, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 205 OR).
c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kam die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit bezüglich des Softwaremangels "can't receive data" mit den Mängelrügen vom 16. Oktober und 10. November 1986 rechtzeitig nach, da die bezüglich der Software vereinbarte dreimonatige Garantiefrist erst zu laufen beginnen konnte, als die Installation abgeschlossen war und die Klägerin das System produktiv, mit echten Betriebsdaten und unter echten Einsatzbedingungen, in Gebrauch nahm, da erst dannzumal, mithin geraume Zeit nach dem 15. Juli 1986, eine nach dem üblichen Geschäftsgang tunliche Prüfung möglich war. Die Vorinstanz traf aber keine Feststellungen über den exakten Zeitpunkt, in dem die Klägerin das System produktiv einsetzte. Ob die Mängelrüge bezüglich der Handbücher, welche nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens am 26. Februar 1987 erfolgte, rechtzeitig vorgenommen wurde, kann daher das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht beurteilen.
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hätte das Auftreten der Fehlermeldung "can't receive data" durch eine andere, besser geeignete Programmierweise der von Prof. B. erstellten Applikationen vermieden werden können. Der Fehler hätte bereits zu Beginn der Applikationsentwicklung festgestellt und das Applikationsdesign zwecks Umgehung des Fehlers angepasst werden können. Die Vorinstanz nahm an, der Fehler "can't receive data" stelle trotz der Umgehbarkeit einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel in der Vertragserfüllung dar, da die Umgehung einen gewissen Mehraufwand in der Applikationsentwicklung bedingt hätte. Da aber der Mangel vom Applikationsentwickler gleichsam hätte neutralisiert werden können, sei er nicht derart gravierend, dass er eine Wandelung rechtfertige; der Klägerin sei eine Annahme des Tripels trotz der - umgehbaren - Mängel zumutbar. Auch die Mängel in den Handbüchern rechtfertigten keine Wandelung, da sie die Arbeit auf dem System verzögerten und erschwerten, aber nicht verunmöglichten.
Die Klägerin macht demgegenüber geltend, ob ein vorhandener Fehler EDV-technisch hätte umgangen werden können, spiele keine Rolle, denn die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, nach den Fehlerursachen zu forschen und nach Wegen zu suchen, um diesen auszuweichen. Die Möglichkeit, bestehende Fehler zu umgehen, ändere nichts an der Mangelhaftigkeit des gelieferten Systems. Auch berechtigte die mangelnde Eignung der Handbücher die Klägerin zur Wandlung, selbst wenn diese nicht geradezu unbrauchbar seien. Der Richter habe nicht zu prüfen, ob die Wandelung unverhältnismässig erscheine.
aa) Die Wandelung eines nach den kaufrechtlichen Regeln zu beurteilenden Vertrages setzt voraus, dass die vom Verkäufer erbrachte Leistung körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern, oder vertraglichen Zusicherungen nicht entspricht (Art. 197 OR). Software-Fehler sind demnach nur dann Mängel im Rechtssinne, wenn sie das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft bewirken oder die Funktionsfähigkeit der Software für den vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen oder ausschliessen (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 121 f.; HELMUT REDEKER, Der Rechtsbegriff des Mangels beim Erwerb von Software, Computer und Recht 1993, S. 195; vgl. ULRICH SANDHÖVEL, Gewährleistung beim Erwerb von Software, Diss. Bonn 1991, S. 76 f.). Der Mangel muss zudem so erheblich sein, dass die Umstände es rechtfertigen, den Vertrag rückgängig zu machen, ansonsten bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen ist (Art. 205 Abs. 2 OR). Die Wandelung ist z.B. dann gerechtfertigt, wenn der Vertragsgegenstand aufgrund des Mangels unbrauchbar ist, oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gänzlich beseitigen lässt. Ist aber dem Käufer das Aufrechterhalten des Vertrages zumutbar, und sprechen die Interessen des Verkäufers gegen eine Rückabwicklung des Vertrages, ist bloss auf Minderung zu erkennen (vgl. HANS HENZEN, Die Relativierung des Wandelungsanspruchs des Käufers durch den Vorbehalt des richterlichen Ermessens gemäss OR 205/II, Diss. Bern 1990, S. 42 ff.). Die Unzulänglichkeit von Handbüchern rechtfertigt eine Wandelung im allgemeinen nur, wenn sie die Unbrauchbarkeit des gelieferten Systems zur Folge hat, z.B. wenn überhaupt keine Programmdokumentation geliefert wird oder wenn diese in einer dem Käufer nicht verständlichen Fremdsprache abgefasst ist (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 149 f. Fussnote 191 sowie S. 151).
bb) Nach der Vereinbarung der Parteien hatte die Beklagte ein "schlüsselfertiges" EDV-System zu liefern, auf dem die Klägerin das selbsterstellte Anwenderprogramm entwickeln konnte. Die Notwendigkeit, Fehler im gelieferten System durch Umprogrammierung der Applikationen auszumerzen, stellt eine Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs und damit einen rechtserheblichen Mangel dar. Da aber die Klägerin die Fehlersymptome umgehen und damit die Gebrauchstauglichkeit des Systems herstellen konnte, erscheint die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht als unzumutbar. Vielmehr wäre die Rückabwicklung des Vertrages unbillig, war doch die gelieferte Hardware mängelfrei und konnte der Beklagten neben dem Fehler "can't receive data" kein weiterer Softwaremangel nachgewiesen werden. Auch die Mängel in den Handbüchern vermöchten eine Wandelung nicht zu rechtfertigen, selbst wenn die Klägerin diese rechtzeitig gerügt haben sollte, da sie den Gebrauch des Systems nicht geradezu verunmöglichten. Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, wenn sie die Wandelung als ungerechtfertigt betrachtete. | de | Rechtsnatur des EDV-Vertrages; Sachgewährleistung; Möglichkeit des Richters, im Wandelungsprozess bloss auf Minderung zu erkennen (Art. 205 Abs. 2 OR). Die Rechtsnatur des Vertrages über die Lieferung eines aus Standardsoft- und Hardware bestehenden EDV-Systems ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Vorliegend Anwendung der kaufrechtlichen Sachgewährleistungsregeln auf einen Vertrag über die Lieferung eines aus Hardware, Systemsoftware und Datenbank bestehenden EDV-Systems bei Mängeln in der Standardsoftware und -dokumentation (E. 4b).
Beginn der Rügefrist (E. 4c).
Möglichkeit des Richters, im Wandelungsprozess gemäss Art. 205 Abs. 2 OR bloss auf Minderung zu erkennen; Anwendung auf den vorliegenden EDV-Vertrag (E. 4d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 457
A.- Die F. entschloss sich im Jahre 1984 zur Einführung einer zentralen Datenverwaltung mittels eines neuen EDV-Systems. Die entsprechenden Konzepte und Evaluationen liess sie durch den Wirtschaftsinformatik-Spezialisten Prof. B. erstellen. Mit Verträgen vom 20. und 24. Juni 1986 verpflichtete sich die Firma S. zur Lieferung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (sog. Tripel), bestehend aus Hardware, einem Betriebssystem und einem Datenbanksystem, an F. Die Rechte und Pflichten von S. gingen später durch Fusion auf die U. AG über. Mit der Entwicklung der Anwenderprogramme beauftragte F. wiederum Prof. B.
Vom 7. bis 15. Juli 1986 wurde das Tripel bei F. installiert. Ab August 1986 entwickelte Prof. B. die Applikationen auf dem Tripel weiter. F. stellte in der Folge verschiedene Mängel fest, rügte diese am 16. Oktober und 10. November 1986 und setzte der U. AG Frist bis zum 27. März 1987 zur Nachbesserung. Nach Ablauf der Frist bestanden noch immer diverse Mängel im Gesamtsystem. Am 27. März 1987 erklärte F. gegenüber der U. AG den Vertragsrücktritt mit sofortiger Wirkung und deponierte die von dieser gelieferte Hard- und Software bei einem Speditionsunternehmen.
B.- Mit Klage vom 28. August 1989 beantragte F. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die U. AG zur Bezahlung von Fr. 849'411.-- nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1997 ab.
C.- Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 840'596.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wiesen die von der Beklagten gelieferten Handbücher gewisse nicht leicht zu nehmende Fehler auf, welche die Arbeit auf dem System erschwerten und verzögerten, aber nicht verunmöglichten. Während die von der Beklagten gelieferte Hardware mängelfrei war, waren in der Software nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Nachbesserungsfrist am 27. März 1987 noch diverse Mängel vorhanden, wobei einzig bezüglich des Fehlers "can't receive data" feststeht, dass er in einer der von der Beklagten erbrachten Leistungen, nämlich im Datenbanksystem, begründet ist. Weitere angebliche Mängel in den beklagtischen Vertragsleistungen blieben unbewiesen. Nach Ansicht der Vorinstanz rechtfertigen die festgestellten Mängel eine Wandelung des Vertrages nicht. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Wandelungsanspruch zu Unrecht verneint, und verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung des bezahlten Entgelts.
a) Die Vereinbarung der Parteien sieht bezüglich Mängeln der Software vor, dass diese während einer Garantiefrist von drei Monaten durch einen Programmservice der Beklagten nachzubessern seien. Zudem war die Klägerin berechtigt, Softwaremängel auf Kosten der Beklagten durch einen Spezialisten selbst beheben zu lassen. Die Mängel konnten aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder durch Nachbesserung noch durch Ersatzvornahme innert angemessener Frist behoben werden. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Vertragswerk sei lückenhaft, da es für diesen Fall keine Regelung vorsehe, und es seien die Regeln des dispositiven Rechts zur Vertragsergänzung heranzuziehen. Eine Bestimmung im Rahmenvertrag vom 20. Juni 1986, welche im Falle der Unmöglichkeit der Nachbesserung eine beschränkte Schadenersatzpflicht der Beklagten vorsah, ist nach Ansicht der Vorinstanz im Rahmenvertrag zur Integration der Einzelverträge vom 24. Juni 1986 aufgehoben worden. Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann offenbleiben, da die Bestimmung nach ihrem Wortlaut lediglich die Schadenersatzpflicht einschränkt, ein Wandelungs- oder Minderungsrecht aber nicht ausschliesst.
b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragswerk handle es sich um einen Innominatkontrakt, der Elemente verschiedener Vertragstypen, vorwiegend aber solche des Werkvertrages umfasse. In sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht seien die Regeln des Werkvertragsrechts analog anzuwenden, weil die Beklagte der Klägerin nicht bloss Standardsoft- und Hardware überlassen, sondern die Realisierung eines Informationssystems, d.h. einer Kombination von Hardware, Systemsoftware und Datenbank als Ganzes geschuldet habe. Der in den Rahmenverträgen zur Integration der Einzelverträge vom 20. bzw. 24. Juni 1986 verwendete Begriff "schlüsselfertig", welcher in der Regel für Werkverträge verwendet werde, weise darauf hin, dass die Beklagte eine Erfolgsgarantie für das einwandfreie Funktionieren des Tripels als Ganzes übernahm. Zudem spreche die Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts für die Annahme eines Werkvertrages.
aa) Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 5 ff.; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 363-379 OR; vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1997, S. 246 f. und S. 248). Demgegenüber bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden, jedenfalls nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache (GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 9 zu Art. 363-379 OR; HONSELL, a.a.O., S. 248).
bb) Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Behandlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 964). Die von Teilen der Lehre befürwortete Prädominanz des Werkvertragsrechts bei der Verpflichtung zur Erstellung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (URSULA WIDMER, Risikofolgeverteilung bei Informatikprojekten: Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssystemen, Diss. Bern 1990, S. 75; BARBEY, Les contrats informatiques, in La Semaine Judiciaire 1987, S. 301) darf daher nicht unbesehen angenommen werden, wo - wie vorliegendenfalls - die Leistungen des Anbieters weder die Projektierung des Gesamtsystems noch die Entwicklung der Applikationen umfassen.
Die von der Vorinstanz festgestellten Mängel befinden sich in der Datenbank und in den dazugehörigen Handbüchern. Dabei handelt es sich um Standardsoftware und -dokumentationen, deren entgeltliche Überlassung lizenzvertraglichen, kauf- oder miet- bzw. pachtrechtlichen Charakter hat (GAUCH, a.a.O., S. 11 N. 35; HONSELL, Standardsoftware- und Sachmängelhaftung, in Festschrift für Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 314 ff.; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 46 oben und S. 74). Wo das Verhältnis zwischen den Parteien demjenigen zwischen Käufer und Verkäufer ähnelt, d.h. einem einmaligen Austauschverhältnis näher kommt als einem Dauerschuldverhältnis, drängt sich die Anwendung der kaufrechtlichen Normen auf (vgl. VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/1 [Grundlagen], S. 249 und 309). Da die Beklagte der Klägerin die fraglichen Leistungen im Gegenzug zur einmaligen Bezahlung einer im pauschalen "Kaufpreis" enthaltenen Geldzahlung überliess, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts. Der Klägerin steht demnach bei gegebenen Voraussetzungen ein Recht auf Wandelung oder Minderung nach den Regeln des Kaufrechts zu (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 664 N. 2507; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 195 f.). Ob in sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht auch bei Mängeln in einem Standardsoftwareprogramm trotz grundsätzlicher Zuordnung zum Kaufrecht ein - dem Werkvertragsrecht entliehenes - Nachbesserungsrecht anzuerkennen ist (vgl. URSULA WIDMER, a.a.O., S. 44 f. und S. 104, Fussnote 9), kann offenbleiben, da vorliegendenfalls ein solches vertraglich vereinbart wurde. Aus der vertraglichen Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts kann jedenfalls entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unbesehen auf das Vorliegen eines Werkvertrages geschlossen werden, da ein Nachbesserungsanspruch auch im Rahmen eines Kaufvertrages sinnvoll sein kann und häufig vereinbart wird (HONSELL, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 205 OR).
c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kam die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit bezüglich des Softwaremangels "can't receive data" mit den Mängelrügen vom 16. Oktober und 10. November 1986 rechtzeitig nach, da die bezüglich der Software vereinbarte dreimonatige Garantiefrist erst zu laufen beginnen konnte, als die Installation abgeschlossen war und die Klägerin das System produktiv, mit echten Betriebsdaten und unter echten Einsatzbedingungen, in Gebrauch nahm, da erst dannzumal, mithin geraume Zeit nach dem 15. Juli 1986, eine nach dem üblichen Geschäftsgang tunliche Prüfung möglich war. Die Vorinstanz traf aber keine Feststellungen über den exakten Zeitpunkt, in dem die Klägerin das System produktiv einsetzte. Ob die Mängelrüge bezüglich der Handbücher, welche nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens am 26. Februar 1987 erfolgte, rechtzeitig vorgenommen wurde, kann daher das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht beurteilen.
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hätte das Auftreten der Fehlermeldung "can't receive data" durch eine andere, besser geeignete Programmierweise der von Prof. B. erstellten Applikationen vermieden werden können. Der Fehler hätte bereits zu Beginn der Applikationsentwicklung festgestellt und das Applikationsdesign zwecks Umgehung des Fehlers angepasst werden können. Die Vorinstanz nahm an, der Fehler "can't receive data" stelle trotz der Umgehbarkeit einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel in der Vertragserfüllung dar, da die Umgehung einen gewissen Mehraufwand in der Applikationsentwicklung bedingt hätte. Da aber der Mangel vom Applikationsentwickler gleichsam hätte neutralisiert werden können, sei er nicht derart gravierend, dass er eine Wandelung rechtfertige; der Klägerin sei eine Annahme des Tripels trotz der - umgehbaren - Mängel zumutbar. Auch die Mängel in den Handbüchern rechtfertigten keine Wandelung, da sie die Arbeit auf dem System verzögerten und erschwerten, aber nicht verunmöglichten.
Die Klägerin macht demgegenüber geltend, ob ein vorhandener Fehler EDV-technisch hätte umgangen werden können, spiele keine Rolle, denn die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, nach den Fehlerursachen zu forschen und nach Wegen zu suchen, um diesen auszuweichen. Die Möglichkeit, bestehende Fehler zu umgehen, ändere nichts an der Mangelhaftigkeit des gelieferten Systems. Auch berechtigte die mangelnde Eignung der Handbücher die Klägerin zur Wandlung, selbst wenn diese nicht geradezu unbrauchbar seien. Der Richter habe nicht zu prüfen, ob die Wandelung unverhältnismässig erscheine.
aa) Die Wandelung eines nach den kaufrechtlichen Regeln zu beurteilenden Vertrages setzt voraus, dass die vom Verkäufer erbrachte Leistung körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern, oder vertraglichen Zusicherungen nicht entspricht (Art. 197 OR). Software-Fehler sind demnach nur dann Mängel im Rechtssinne, wenn sie das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft bewirken oder die Funktionsfähigkeit der Software für den vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen oder ausschliessen (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 121 f.; HELMUT REDEKER, Der Rechtsbegriff des Mangels beim Erwerb von Software, Computer und Recht 1993, S. 195; vgl. ULRICH SANDHÖVEL, Gewährleistung beim Erwerb von Software, Diss. Bonn 1991, S. 76 f.). Der Mangel muss zudem so erheblich sein, dass die Umstände es rechtfertigen, den Vertrag rückgängig zu machen, ansonsten bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen ist (Art. 205 Abs. 2 OR). Die Wandelung ist z.B. dann gerechtfertigt, wenn der Vertragsgegenstand aufgrund des Mangels unbrauchbar ist, oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gänzlich beseitigen lässt. Ist aber dem Käufer das Aufrechterhalten des Vertrages zumutbar, und sprechen die Interessen des Verkäufers gegen eine Rückabwicklung des Vertrages, ist bloss auf Minderung zu erkennen (vgl. HANS HENZEN, Die Relativierung des Wandelungsanspruchs des Käufers durch den Vorbehalt des richterlichen Ermessens gemäss OR 205/II, Diss. Bern 1990, S. 42 ff.). Die Unzulänglichkeit von Handbüchern rechtfertigt eine Wandelung im allgemeinen nur, wenn sie die Unbrauchbarkeit des gelieferten Systems zur Folge hat, z.B. wenn überhaupt keine Programmdokumentation geliefert wird oder wenn diese in einer dem Käufer nicht verständlichen Fremdsprache abgefasst ist (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 149 f. Fussnote 191 sowie S. 151).
bb) Nach der Vereinbarung der Parteien hatte die Beklagte ein "schlüsselfertiges" EDV-System zu liefern, auf dem die Klägerin das selbsterstellte Anwenderprogramm entwickeln konnte. Die Notwendigkeit, Fehler im gelieferten System durch Umprogrammierung der Applikationen auszumerzen, stellt eine Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs und damit einen rechtserheblichen Mangel dar. Da aber die Klägerin die Fehlersymptome umgehen und damit die Gebrauchstauglichkeit des Systems herstellen konnte, erscheint die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht als unzumutbar. Vielmehr wäre die Rückabwicklung des Vertrages unbillig, war doch die gelieferte Hardware mängelfrei und konnte der Beklagten neben dem Fehler "can't receive data" kein weiterer Softwaremangel nachgewiesen werden. Auch die Mängel in den Handbüchern vermöchten eine Wandelung nicht zu rechtfertigen, selbst wenn die Klägerin diese rechtzeitig gerügt haben sollte, da sie den Gebrauch des Systems nicht geradezu verunmöglichten. Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, wenn sie die Wandelung als ungerechtfertigt betrachtete. | de | Nature juridique du contrat informatique; garantie en raison des défauts; pouvoir du juge saisi d'une action rédhibitoire de se borner à une réduction de prix (art. 205 al. 2 CO). La nature juridique d'un contrat portant sur la livraison d'un système informatique consistant en un logiciel standard et une partie matérielle se juge selon les circonstances du cas particulier. Application en l'espèce des règles sur la garantie des défauts de la vente à un contrat portant sur la livraison d'un système informatique comprenant une partie matérielle, le logiciel-système et une base de données, en présence de défauts affectant le logiciel et la documentation standards (consid. 4b).
Point de départ du délai d'avis des défauts (consid. 4c).
Pouvoir du juge saisi d'une action rédhibitoire de se borner à une réduction de prix conformément à l'art. 205 al. 2 CO; application au contrat informatique litigieux (consid. 4d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,790 | 124 III 456 | 124 III 456
Sachverhalt ab Seite 457
A.- Die F. entschloss sich im Jahre 1984 zur Einführung einer zentralen Datenverwaltung mittels eines neuen EDV-Systems. Die entsprechenden Konzepte und Evaluationen liess sie durch den Wirtschaftsinformatik-Spezialisten Prof. B. erstellen. Mit Verträgen vom 20. und 24. Juni 1986 verpflichtete sich die Firma S. zur Lieferung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (sog. Tripel), bestehend aus Hardware, einem Betriebssystem und einem Datenbanksystem, an F. Die Rechte und Pflichten von S. gingen später durch Fusion auf die U. AG über. Mit der Entwicklung der Anwenderprogramme beauftragte F. wiederum Prof. B.
Vom 7. bis 15. Juli 1986 wurde das Tripel bei F. installiert. Ab August 1986 entwickelte Prof. B. die Applikationen auf dem Tripel weiter. F. stellte in der Folge verschiedene Mängel fest, rügte diese am 16. Oktober und 10. November 1986 und setzte der U. AG Frist bis zum 27. März 1987 zur Nachbesserung. Nach Ablauf der Frist bestanden noch immer diverse Mängel im Gesamtsystem. Am 27. März 1987 erklärte F. gegenüber der U. AG den Vertragsrücktritt mit sofortiger Wirkung und deponierte die von dieser gelieferte Hard- und Software bei einem Speditionsunternehmen.
B.- Mit Klage vom 28. August 1989 beantragte F. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die U. AG zur Bezahlung von Fr. 849'411.-- nebst Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 zu verurteilen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1997 ab.
C.- Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 840'596.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 12. Juli 1986 gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wiesen die von der Beklagten gelieferten Handbücher gewisse nicht leicht zu nehmende Fehler auf, welche die Arbeit auf dem System erschwerten und verzögerten, aber nicht verunmöglichten. Während die von der Beklagten gelieferte Hardware mängelfrei war, waren in der Software nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Nachbesserungsfrist am 27. März 1987 noch diverse Mängel vorhanden, wobei einzig bezüglich des Fehlers "can't receive data" feststeht, dass er in einer der von der Beklagten erbrachten Leistungen, nämlich im Datenbanksystem, begründet ist. Weitere angebliche Mängel in den beklagtischen Vertragsleistungen blieben unbewiesen. Nach Ansicht der Vorinstanz rechtfertigen die festgestellten Mängel eine Wandelung des Vertrages nicht. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Wandelungsanspruch zu Unrecht verneint, und verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung des bezahlten Entgelts.
a) Die Vereinbarung der Parteien sieht bezüglich Mängeln der Software vor, dass diese während einer Garantiefrist von drei Monaten durch einen Programmservice der Beklagten nachzubessern seien. Zudem war die Klägerin berechtigt, Softwaremängel auf Kosten der Beklagten durch einen Spezialisten selbst beheben zu lassen. Die Mängel konnten aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weder durch Nachbesserung noch durch Ersatzvornahme innert angemessener Frist behoben werden. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, das Vertragswerk sei lückenhaft, da es für diesen Fall keine Regelung vorsehe, und es seien die Regeln des dispositiven Rechts zur Vertragsergänzung heranzuziehen. Eine Bestimmung im Rahmenvertrag vom 20. Juni 1986, welche im Falle der Unmöglichkeit der Nachbesserung eine beschränkte Schadenersatzpflicht der Beklagten vorsah, ist nach Ansicht der Vorinstanz im Rahmenvertrag zur Integration der Einzelverträge vom 24. Juni 1986 aufgehoben worden. Ob diese Auffassung zutreffend ist, kann offenbleiben, da die Bestimmung nach ihrem Wortlaut lediglich die Schadenersatzpflicht einschränkt, ein Wandelungs- oder Minderungsrecht aber nicht ausschliesst.
b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertragswerk handle es sich um einen Innominatkontrakt, der Elemente verschiedener Vertragstypen, vorwiegend aber solche des Werkvertrages umfasse. In sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht seien die Regeln des Werkvertragsrechts analog anzuwenden, weil die Beklagte der Klägerin nicht bloss Standardsoft- und Hardware überlassen, sondern die Realisierung eines Informationssystems, d.h. einer Kombination von Hardware, Systemsoftware und Datenbank als Ganzes geschuldet habe. Der in den Rahmenverträgen zur Integration der Einzelverträge vom 20. bzw. 24. Juni 1986 verwendete Begriff "schlüsselfertig", welcher in der Regel für Werkverträge verwendet werde, weise darauf hin, dass die Beklagte eine Erfolgsgarantie für das einwandfreie Funktionieren des Tripels als Ganzes übernahm. Zudem spreche die Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts für die Annahme eines Werkvertrages.
aa) Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 5 ff.; ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 363-379 OR; vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1997, S. 246 f. und S. 248). Demgegenüber bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden, jedenfalls nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache (GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 9 zu Art. 363-379 OR; HONSELL, a.a.O., S. 248).
bb) Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV-Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Behandlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 964). Die von Teilen der Lehre befürwortete Prädominanz des Werkvertragsrechts bei der Verpflichtung zur Erstellung eines "schlüsselfertigen" EDV-Systems (URSULA WIDMER, Risikofolgeverteilung bei Informatikprojekten: Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssystemen, Diss. Bern 1990, S. 75; BARBEY, Les contrats informatiques, in La Semaine Judiciaire 1987, S. 301) darf daher nicht unbesehen angenommen werden, wo - wie vorliegendenfalls - die Leistungen des Anbieters weder die Projektierung des Gesamtsystems noch die Entwicklung der Applikationen umfassen.
Die von der Vorinstanz festgestellten Mängel befinden sich in der Datenbank und in den dazugehörigen Handbüchern. Dabei handelt es sich um Standardsoftware und -dokumentationen, deren entgeltliche Überlassung lizenzvertraglichen, kauf- oder miet- bzw. pachtrechtlichen Charakter hat (GAUCH, a.a.O., S. 11 N. 35; HONSELL, Standardsoftware- und Sachmängelhaftung, in Festschrift für Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 314 ff.; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 46 oben und S. 74). Wo das Verhältnis zwischen den Parteien demjenigen zwischen Käufer und Verkäufer ähnelt, d.h. einem einmaligen Austauschverhältnis näher kommt als einem Dauerschuldverhältnis, drängt sich die Anwendung der kaufrechtlichen Normen auf (vgl. VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/1 [Grundlagen], S. 249 und 309). Da die Beklagte der Klägerin die fraglichen Leistungen im Gegenzug zur einmaligen Bezahlung einer im pauschalen "Kaufpreis" enthaltenen Geldzahlung überliess, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts. Der Klägerin steht demnach bei gegebenen Voraussetzungen ein Recht auf Wandelung oder Minderung nach den Regeln des Kaufrechts zu (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 664 N. 2507; URSULA WIDMER, a.a.O., S. 195 f.). Ob in sachgewährleistungsrechtlicher Hinsicht auch bei Mängeln in einem Standardsoftwareprogramm trotz grundsätzlicher Zuordnung zum Kaufrecht ein - dem Werkvertragsrecht entliehenes - Nachbesserungsrecht anzuerkennen ist (vgl. URSULA WIDMER, a.a.O., S. 44 f. und S. 104, Fussnote 9), kann offenbleiben, da vorliegendenfalls ein solches vertraglich vereinbart wurde. Aus der vertraglichen Vereinbarung eines Nachbesserungsrechts kann jedenfalls entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unbesehen auf das Vorliegen eines Werkvertrages geschlossen werden, da ein Nachbesserungsanspruch auch im Rahmen eines Kaufvertrages sinnvoll sein kann und häufig vereinbart wird (HONSELL, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 205 OR).
c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kam die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit bezüglich des Softwaremangels "can't receive data" mit den Mängelrügen vom 16. Oktober und 10. November 1986 rechtzeitig nach, da die bezüglich der Software vereinbarte dreimonatige Garantiefrist erst zu laufen beginnen konnte, als die Installation abgeschlossen war und die Klägerin das System produktiv, mit echten Betriebsdaten und unter echten Einsatzbedingungen, in Gebrauch nahm, da erst dannzumal, mithin geraume Zeit nach dem 15. Juli 1986, eine nach dem üblichen Geschäftsgang tunliche Prüfung möglich war. Die Vorinstanz traf aber keine Feststellungen über den exakten Zeitpunkt, in dem die Klägerin das System produktiv einsetzte. Ob die Mängelrüge bezüglich der Handbücher, welche nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens am 26. Februar 1987 erfolgte, rechtzeitig vorgenommen wurde, kann daher das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht beurteilen.
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hätte das Auftreten der Fehlermeldung "can't receive data" durch eine andere, besser geeignete Programmierweise der von Prof. B. erstellten Applikationen vermieden werden können. Der Fehler hätte bereits zu Beginn der Applikationsentwicklung festgestellt und das Applikationsdesign zwecks Umgehung des Fehlers angepasst werden können. Die Vorinstanz nahm an, der Fehler "can't receive data" stelle trotz der Umgehbarkeit einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel in der Vertragserfüllung dar, da die Umgehung einen gewissen Mehraufwand in der Applikationsentwicklung bedingt hätte. Da aber der Mangel vom Applikationsentwickler gleichsam hätte neutralisiert werden können, sei er nicht derart gravierend, dass er eine Wandelung rechtfertige; der Klägerin sei eine Annahme des Tripels trotz der - umgehbaren - Mängel zumutbar. Auch die Mängel in den Handbüchern rechtfertigten keine Wandelung, da sie die Arbeit auf dem System verzögerten und erschwerten, aber nicht verunmöglichten.
Die Klägerin macht demgegenüber geltend, ob ein vorhandener Fehler EDV-technisch hätte umgangen werden können, spiele keine Rolle, denn die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, nach den Fehlerursachen zu forschen und nach Wegen zu suchen, um diesen auszuweichen. Die Möglichkeit, bestehende Fehler zu umgehen, ändere nichts an der Mangelhaftigkeit des gelieferten Systems. Auch berechtigte die mangelnde Eignung der Handbücher die Klägerin zur Wandlung, selbst wenn diese nicht geradezu unbrauchbar seien. Der Richter habe nicht zu prüfen, ob die Wandelung unverhältnismässig erscheine.
aa) Die Wandelung eines nach den kaufrechtlichen Regeln zu beurteilenden Vertrages setzt voraus, dass die vom Verkäufer erbrachte Leistung körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern, oder vertraglichen Zusicherungen nicht entspricht (Art. 197 OR). Software-Fehler sind demnach nur dann Mängel im Rechtssinne, wenn sie das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft bewirken oder die Funktionsfähigkeit der Software für den vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen oder ausschliessen (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 121 f.; HELMUT REDEKER, Der Rechtsbegriff des Mangels beim Erwerb von Software, Computer und Recht 1993, S. 195; vgl. ULRICH SANDHÖVEL, Gewährleistung beim Erwerb von Software, Diss. Bonn 1991, S. 76 f.). Der Mangel muss zudem so erheblich sein, dass die Umstände es rechtfertigen, den Vertrag rückgängig zu machen, ansonsten bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen ist (Art. 205 Abs. 2 OR). Die Wandelung ist z.B. dann gerechtfertigt, wenn der Vertragsgegenstand aufgrund des Mangels unbrauchbar ist, oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gänzlich beseitigen lässt. Ist aber dem Käufer das Aufrechterhalten des Vertrages zumutbar, und sprechen die Interessen des Verkäufers gegen eine Rückabwicklung des Vertrages, ist bloss auf Minderung zu erkennen (vgl. HANS HENZEN, Die Relativierung des Wandelungsanspruchs des Käufers durch den Vorbehalt des richterlichen Ermessens gemäss OR 205/II, Diss. Bern 1990, S. 42 ff.). Die Unzulänglichkeit von Handbüchern rechtfertigt eine Wandelung im allgemeinen nur, wenn sie die Unbrauchbarkeit des gelieferten Systems zur Folge hat, z.B. wenn überhaupt keine Programmdokumentation geliefert wird oder wenn diese in einer dem Käufer nicht verständlichen Fremdsprache abgefasst ist (URSULA WIDMER, a.a.O., S. 149 f. Fussnote 191 sowie S. 151).
bb) Nach der Vereinbarung der Parteien hatte die Beklagte ein "schlüsselfertiges" EDV-System zu liefern, auf dem die Klägerin das selbsterstellte Anwenderprogramm entwickeln konnte. Die Notwendigkeit, Fehler im gelieferten System durch Umprogrammierung der Applikationen auszumerzen, stellt eine Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs und damit einen rechtserheblichen Mangel dar. Da aber die Klägerin die Fehlersymptome umgehen und damit die Gebrauchstauglichkeit des Systems herstellen konnte, erscheint die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht als unzumutbar. Vielmehr wäre die Rückabwicklung des Vertrages unbillig, war doch die gelieferte Hardware mängelfrei und konnte der Beklagten neben dem Fehler "can't receive data" kein weiterer Softwaremangel nachgewiesen werden. Auch die Mängel in den Handbüchern vermöchten eine Wandelung nicht zu rechtfertigen, selbst wenn die Klägerin diese rechtzeitig gerügt haben sollte, da sie den Gebrauch des Systems nicht geradezu verunmöglichten. Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, wenn sie die Wandelung als ungerechtfertigt betrachtete. | de | Natura giuridica del contratto informatico; garanzia per difetti; facoltà del giudice adito con un'azione redibitoria di aggiudicare solo un'indennità per minor valore (art.205 cpv. 2 CO). La natura giuridica di un contratto avente per oggetto la consegna di un sistema informatico composto da un software standard e da un hardware viene determinata secondo le circostanze del caso concreto. Nella fattispecie in esame, ad un contratto relativo alla consegna di un sistema informatico composto da hardware, software e banca dati, tornano applicabili le regole sulla garanzia per i difetti della cosa venduta qualora appaiano difetti nel software e nella documentazione standard (consid. 4b).
Inizio della decorrenza del termine per la notifica dei difetti (consid. 4c).
Facoltà del giudice adito con un'azione redibitoria di aggiudicare soltanto l'indennità per il minor valore della cosa conformemente a quanto previsto dall'art. 205 cpv. 2 CO; applicazione al contratto informatico in oggetto (consid. 4d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 463
A.- K. a remis à bail aux époux A., d'une part, et à E., d'autre part, deux appartements rénovés avec l'aide de la Confédération. Les loyers, cédés à la Banque X., sont soumis au contrôle de l'Office fédéral du logement (ci-après: OFL).
En juin 1996, le bailleur a fait notifier aux locataires deux augmentations des acomptes mensuels de charges à partir du 1er janvier 1997. Le motif donné était l'adaptation à la législation fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements.
B.- Les locataires ont contesté la hausse de leurs charges. Après échec de la procédure de conciliation, K. et la Banque X. ont saisi le Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds de deux actions tendant à faire constater la validité de leurs nouvelles prétentions. Par jugement du 25 août 1997, le tribunal a rejeté les deux demandes, qui avaient été jointes entre-temps.
La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours des demandeurs par arrêt du 23 décembre 1997. Les magistrats cantonaux ont estimé que les prétentions litigieuses échappaient à la compétence des juridictions civiles en vertu de l'art. 253b al. 3 CO.
C.- Les demandeurs ont recouru en réforme, invitant le Tribunal fédéral à constater la compétence des juridictions civiles et à renvoyer la cause à l'instance cantonale pour jugement au fond. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le recours en réforme n'est recevable qu'à la condition qu'on soit en présence d'une contestation civile (art. 44, 46 OJ). La jurisprudence entend ainsi une procédure contradictoire entre au moins deux personnes physiques ou morales prises en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre de telles personnes et une autorité à laquelle le droit fédéral reconnaît la faculté d'être partie. Dans tous les cas, il faut que les parties exercent des prétentions fondées sur le droit civil fédéral et que celles-ci soient objectivement litigieuses (ATF 122 I 351 consid. 1d). Pour savoir si ces exigences sont remplies, on examine l'objet de la contestation (POUDRET, COJ II, n. 2.1.3 ad Titre II OJ).
b) En soi, les prescriptions sur la compétence font partie du droit de procédure, domaine qui est demeuré réservé aux cantons (art. 64 al. 3 Cst.). La règle n'est cependant pas absolue. Outre certaines exceptions qui ressortent déjà de dispositions spéciales du droit de fond, elle trouve sa limite, de manière générale, dans le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; d'après celui-ci, les cantons sont en effet tenus d'assurer la mise en oeuvre du droit matériel fédéral (ATF 115 II 237 consid. 1c).
Pour juger du bien-fondé des modifications unilatérales que le bailleur veut apporter au contrat, le droit fédéral impose aux cantons d'instituer une ou plusieurs autorités de conciliation et de permettre ensuite un contrôle judiciaire dans leurs lois de procédure (art. 270b, 274a et 274f CO). Il est constant que dans le canton de Neuchâtel cette tâche est exercée par les tribunaux civils. La question à résoudre, en l'espèce, est de savoir si le législateur fédéral n'a pas lui-même exclu les prétentions litigieuses de ces garanties. La réponse dépend de la nature juridique de ces prétentions.
4. a) L'art. 253b al. 3 CO stipule que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Ces conditions sont remplies en l'occurrence. A la suite de l'octroi au bailleur de l'"aide fédérale", les loyers litigieux sont sous la surveillance de l'OFL (art. 45 de la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843], 17 OCAP [RS 843.01]). Ce contrôle administratif remplace donc celui mis en place dans le droit privé pour les loyers prétendument abusifs. Les contestations relatives à l'abaissement des loyers en vertu de la LCAP ne constituent dès lors pas des affaires civiles au sens de l'art. 44 OJ; font seulement exception les conséquences civiles d'une éventuelle violation des dispositions du droit public (cf. dans un sens analogue POUDRET, op. cit., n. 2.3.22 ad Titre II OJ).
b) Les demandeurs font valoir que les frais accessoires sont soumis au régime prévu par le droit privé, même pour les contrats sujets au contrôle de l'autorité publique. A leurs yeux, la cour cantonale a violé le droit fédéral en niant la compétence des tribunaux civils pour connaître du litige.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. On s'appuie sur la ratio legis. Si la teneur d'une norme paraît trop large au regard de sa finalité, on s'en tient à une interprétation juridique restrictive. On part de l'idée que le législateur a entendu mettre en place une solution raisonnable et autant que possible exempte de contradictions (ATF 121 III 219 consid. 1d).
bb) Déjà sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL), les logements dont le loyer était arrêté et soumis à la surveillance des pouvoirs publics se trouvaient, pour l'essentiel, soustraits à la surveillance prévue dans le droit privé; seules s'appliquaient quelques dispositions de l'arrêté, dont celles sur les frais accessoires (art. 4 al. 2 OSL). Le projet du Conseil fédéral sur une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 27 mars 1985 (FF 1985 I p. 1369 ss) excluait aussi partiellement de son champ d'application, en son art. 3 al. 2, les locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement avaient été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer était soumis au contrôle d'une autorité.
Selon le message du Conseil fédéral, une dérogation était prévue en ce qui concerne les dispositions relatives aux loyers abusifs résultant d'un prix d'achat manifestement exagéré. En outre, les locaux subventionnés devaient se voir appliquer, notamment, les dispositions sur les frais accessoires (op.cit., p. 1464). L'actuel art. 253b al. 3 CO correspond sur le fond au projet de loi; quant à l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), il reprend les réserves mentionnées dans le message, parmi lesquelles celle qui a trait aux frais accessoires. D'après l'ordonnance, les dispositions matérielles concernant ces frais (art. 257a et b CO) ainsi que les prescriptions formelles régissant leur introduction (art. 269d al. 3 CO) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics. La conformité de l'art. 2 al. 2 OBLF avec le code des obligations ne fait cependant pas l'unanimité en doctrine (cf. COMMENTAIRE DE L'USPI, 1re éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 86 ad art. 253a-253b CO; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 9 ad art. 253a-253b CO; LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 4.4.2.8, note de pied de page 53, p. 82).
cc) Le 12 décembre 1991, la Direction des finances de la Ville de Zurich a retenu, en se fondant sur une prise de position de l'OFL, que l'introduction de nouveaux frais accessoires pour des logements subventionnés devait être contestée auprès des autorités de conciliation, et non des autorités administratives chargées du contrôle des loyers (mp 1992 p. 116; cf. LACHAT, ibidem, note de pied de page 55).
Le Tribunal suprême du canton de Zurich a en revanche estimé, dans une décision du 9 février 1994, que la procédure de contestation des loyers instituée par le droit privé était exclue en ce qui concerne les locaux visés à l'art. 253b al. 3 CO, y compris s'agissant des frais accessoires (Droit du bail (DB) 1996 p. 20 (traduction française); cf. aussi SOMMER, Zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Mieterschutzbestimmungen bei staatlich geförderten Wohnräumen, in Mietrecht Aktuel (MRA) 1995 p. 167). La Cour de cassation civile neuchâteloise s'est ralliée à cette dernière solution.
dd) La ratio legis de l'art. 253b al. 3 CO est évidemment d'empêcher un double contrôle des loyers et d'éviter le prononcé de décisions contradictoires. Pour les habitations qui font l'objet de mesures d'encouragement par les pouvoirs publics, l'autorité chargée du contrôle des loyers jouit d'une compétence exclusive, et la procédure prévue dans le droit des obligations est fermée. L'art. 2 al. 2 OBLF ne réserve donc pas, à juste titre, l'application de l'art. 270b CO, singulièrement de l'alinéa 2 de cette disposition relatif à la contestation de l'introduction de nouveaux frais accessoires. On n'obtiendra toutefois la sécurité du droit requise que si l'exclusivité de la compétence de l'autorité instituée par la législation sur les mesures d'encouragement s'étend à tous les points soumis à la surveillance officielle (dans un sens identique, cf. SOMMER, op. cit., p. 171). L'art. 253b al. 3 CO apparaît, de la sorte, comme une véritable norme de compétence, alors que les réserves mentionnées à l'art. 2 al. 2 OBLF doivent être considérées comme des renvois au droit matériel (cf. aussi HIGI, op. cit., n. 86 ad art. 253a-253b CO; pour un résultat identique, COMMENTAIRE DE L'USPI, 1e éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO).
Les prescriptions fédérales sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété traitent également des frais accessoires (art. 38 al. 2 LCAP, 25 OCAP). Il ne s'agit cependant pas exactement des mêmes charges que dans le droit privé. Dans ce dernier cas, seules les dépenses relatives à l'usage de la chose louée sont prises en considération, alors que la législation publique vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, par exemple les impôts (cf. art. 38 al. 2 LCAP; SOMMER, op. cit., p. 171). L'ordonnance contient, par ailleurs, une disposition d'application, fondée sur l'art. 38 al. 3 LCAP, qui permet à l'OFL d'autoriser le paiement par forfaits mensuels de tout ou partie des frais accessoires (art. 25 al. 3 OCAP). L'objectif d'unicité de la procédure qui sous-tend l'art. 253b al. 3 CO s'oppose dès lors à la thèse des demandeurs.
Un autre élément mérite encore d'être relevé en faveur de la solution de la cour cantonale. Les frais accessoires nouvellement mis à la charge des locataires faisaient jusque là partie du loyer net, dont le montant n'a pourtant pas changé. C'est dire qu'on est devant une augmentation de ce dernier poste, qui ne comprend plus certains coûts désormais considérés comme accessoires, alors qu'ils faisaient précédemment partie du loyer soumis au contrôle de l'autorité. On le voit, la distinction entre loyer et frais accessoires présente un certain "caractère artificiel", pour reprendre l'expression utilisée par les magistrats cantonaux. La ventilation entre le loyer et les frais accessoires n'est pas toujours identique, et lorsque le paiement des charges a lieu par forfaits mensuels, la distinction peut même paraître purement formelle aux yeux du locataire. Exiger, dans de telles conditions, des locataires d'habitations subventionnées par les pouvoirs publics et soumises à une surveillance officielle la mise en oeuvre de deux procédures différentes pour contester les loyers et les frais accessoires serait source non seulement de complications inutiles, mais encore d'un risque accru de décisions contradictoires (cf. ATF 124 III 201 consid. 2 concernant la consignation et SOMMER, op. cit., p. 171).
Que l'art. 2 al. 2 OBLF déclare applicable l'art. 269d al. 3 CO aux logements construits avec l'aide des pouvoirs publics ne change rien aux considérations qui précèdent. L'usage de la formule officielle, qui n'a de sens que lorsque le contrôle prévu par le droit privé peut s'exercer, doit être réservé, pour des raisons téléologiques, aux cas dans lesquels il n'y a pas de surveillance administrative; on rencontrera une telle situation lorsque le bailleur modifie de son propre chef le contrat au détriment du locataire autrement qu'en majorant le loyer ou en introduisant de nouveaux frais accessoires, soit dans toutes les autres circonstances qui entrent dans la notion générale des "autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur" (là-dessus, cf. aussi SOMMER, op. cit., p. 170). Les recourants ne peuvent non plus tirer argument de ce que la commission de recours DFEP a estimé que l'OFL n'était pas autorisé à prendre des décisions pour obtenir le respect des loyers fixés ou approuvés par lui, mais qu'il fallait agir par la voie de l'action en application de l'art. 17 al. 3 OCAP (JACC 1997, p. 378 ss); c'est la compétence qui est déterminante, et non la procédure. | fr | Art. 44 OG, 46 OG, 253b OR; sachliche Zuständigkeit; Mietvertrag; kontrollierte Mietzinse; Erhöhung der Nebenkosten. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (Rekapitulation der Rechtsprechung; E. 3).
Die Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse bei Wohnräumen, deren Bereitstellung von der öffentlichen Hand gefördert wurde und deren Mietzinse durch eine Behörde kontrolliert werden (Art. 253b Abs. 3 OR), erstreckt sich auch auf die Nebenkosten (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,792 | 124 III 463 | 124 III 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- K. a remis à bail aux époux A., d'une part, et à E., d'autre part, deux appartements rénovés avec l'aide de la Confédération. Les loyers, cédés à la Banque X., sont soumis au contrôle de l'Office fédéral du logement (ci-après: OFL).
En juin 1996, le bailleur a fait notifier aux locataires deux augmentations des acomptes mensuels de charges à partir du 1er janvier 1997. Le motif donné était l'adaptation à la législation fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements.
B.- Les locataires ont contesté la hausse de leurs charges. Après échec de la procédure de conciliation, K. et la Banque X. ont saisi le Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds de deux actions tendant à faire constater la validité de leurs nouvelles prétentions. Par jugement du 25 août 1997, le tribunal a rejeté les deux demandes, qui avaient été jointes entre-temps.
La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours des demandeurs par arrêt du 23 décembre 1997. Les magistrats cantonaux ont estimé que les prétentions litigieuses échappaient à la compétence des juridictions civiles en vertu de l'art. 253b al. 3 CO.
C.- Les demandeurs ont recouru en réforme, invitant le Tribunal fédéral à constater la compétence des juridictions civiles et à renvoyer la cause à l'instance cantonale pour jugement au fond. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le recours en réforme n'est recevable qu'à la condition qu'on soit en présence d'une contestation civile (art. 44, 46 OJ). La jurisprudence entend ainsi une procédure contradictoire entre au moins deux personnes physiques ou morales prises en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre de telles personnes et une autorité à laquelle le droit fédéral reconnaît la faculté d'être partie. Dans tous les cas, il faut que les parties exercent des prétentions fondées sur le droit civil fédéral et que celles-ci soient objectivement litigieuses (ATF 122 I 351 consid. 1d). Pour savoir si ces exigences sont remplies, on examine l'objet de la contestation (POUDRET, COJ II, n. 2.1.3 ad Titre II OJ).
b) En soi, les prescriptions sur la compétence font partie du droit de procédure, domaine qui est demeuré réservé aux cantons (art. 64 al. 3 Cst.). La règle n'est cependant pas absolue. Outre certaines exceptions qui ressortent déjà de dispositions spéciales du droit de fond, elle trouve sa limite, de manière générale, dans le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; d'après celui-ci, les cantons sont en effet tenus d'assurer la mise en oeuvre du droit matériel fédéral (ATF 115 II 237 consid. 1c).
Pour juger du bien-fondé des modifications unilatérales que le bailleur veut apporter au contrat, le droit fédéral impose aux cantons d'instituer une ou plusieurs autorités de conciliation et de permettre ensuite un contrôle judiciaire dans leurs lois de procédure (art. 270b, 274a et 274f CO). Il est constant que dans le canton de Neuchâtel cette tâche est exercée par les tribunaux civils. La question à résoudre, en l'espèce, est de savoir si le législateur fédéral n'a pas lui-même exclu les prétentions litigieuses de ces garanties. La réponse dépend de la nature juridique de ces prétentions.
4. a) L'art. 253b al. 3 CO stipule que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Ces conditions sont remplies en l'occurrence. A la suite de l'octroi au bailleur de l'"aide fédérale", les loyers litigieux sont sous la surveillance de l'OFL (art. 45 de la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843], 17 OCAP [RS 843.01]). Ce contrôle administratif remplace donc celui mis en place dans le droit privé pour les loyers prétendument abusifs. Les contestations relatives à l'abaissement des loyers en vertu de la LCAP ne constituent dès lors pas des affaires civiles au sens de l'art. 44 OJ; font seulement exception les conséquences civiles d'une éventuelle violation des dispositions du droit public (cf. dans un sens analogue POUDRET, op. cit., n. 2.3.22 ad Titre II OJ).
b) Les demandeurs font valoir que les frais accessoires sont soumis au régime prévu par le droit privé, même pour les contrats sujets au contrôle de l'autorité publique. A leurs yeux, la cour cantonale a violé le droit fédéral en niant la compétence des tribunaux civils pour connaître du litige.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. On s'appuie sur la ratio legis. Si la teneur d'une norme paraît trop large au regard de sa finalité, on s'en tient à une interprétation juridique restrictive. On part de l'idée que le législateur a entendu mettre en place une solution raisonnable et autant que possible exempte de contradictions (ATF 121 III 219 consid. 1d).
bb) Déjà sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL), les logements dont le loyer était arrêté et soumis à la surveillance des pouvoirs publics se trouvaient, pour l'essentiel, soustraits à la surveillance prévue dans le droit privé; seules s'appliquaient quelques dispositions de l'arrêté, dont celles sur les frais accessoires (art. 4 al. 2 OSL). Le projet du Conseil fédéral sur une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 27 mars 1985 (FF 1985 I p. 1369 ss) excluait aussi partiellement de son champ d'application, en son art. 3 al. 2, les locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement avaient été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer était soumis au contrôle d'une autorité.
Selon le message du Conseil fédéral, une dérogation était prévue en ce qui concerne les dispositions relatives aux loyers abusifs résultant d'un prix d'achat manifestement exagéré. En outre, les locaux subventionnés devaient se voir appliquer, notamment, les dispositions sur les frais accessoires (op.cit., p. 1464). L'actuel art. 253b al. 3 CO correspond sur le fond au projet de loi; quant à l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), il reprend les réserves mentionnées dans le message, parmi lesquelles celle qui a trait aux frais accessoires. D'après l'ordonnance, les dispositions matérielles concernant ces frais (art. 257a et b CO) ainsi que les prescriptions formelles régissant leur introduction (art. 269d al. 3 CO) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics. La conformité de l'art. 2 al. 2 OBLF avec le code des obligations ne fait cependant pas l'unanimité en doctrine (cf. COMMENTAIRE DE L'USPI, 1re éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 86 ad art. 253a-253b CO; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 9 ad art. 253a-253b CO; LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 4.4.2.8, note de pied de page 53, p. 82).
cc) Le 12 décembre 1991, la Direction des finances de la Ville de Zurich a retenu, en se fondant sur une prise de position de l'OFL, que l'introduction de nouveaux frais accessoires pour des logements subventionnés devait être contestée auprès des autorités de conciliation, et non des autorités administratives chargées du contrôle des loyers (mp 1992 p. 116; cf. LACHAT, ibidem, note de pied de page 55).
Le Tribunal suprême du canton de Zurich a en revanche estimé, dans une décision du 9 février 1994, que la procédure de contestation des loyers instituée par le droit privé était exclue en ce qui concerne les locaux visés à l'art. 253b al. 3 CO, y compris s'agissant des frais accessoires (Droit du bail (DB) 1996 p. 20 (traduction française); cf. aussi SOMMER, Zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Mieterschutzbestimmungen bei staatlich geförderten Wohnräumen, in Mietrecht Aktuel (MRA) 1995 p. 167). La Cour de cassation civile neuchâteloise s'est ralliée à cette dernière solution.
dd) La ratio legis de l'art. 253b al. 3 CO est évidemment d'empêcher un double contrôle des loyers et d'éviter le prononcé de décisions contradictoires. Pour les habitations qui font l'objet de mesures d'encouragement par les pouvoirs publics, l'autorité chargée du contrôle des loyers jouit d'une compétence exclusive, et la procédure prévue dans le droit des obligations est fermée. L'art. 2 al. 2 OBLF ne réserve donc pas, à juste titre, l'application de l'art. 270b CO, singulièrement de l'alinéa 2 de cette disposition relatif à la contestation de l'introduction de nouveaux frais accessoires. On n'obtiendra toutefois la sécurité du droit requise que si l'exclusivité de la compétence de l'autorité instituée par la législation sur les mesures d'encouragement s'étend à tous les points soumis à la surveillance officielle (dans un sens identique, cf. SOMMER, op. cit., p. 171). L'art. 253b al. 3 CO apparaît, de la sorte, comme une véritable norme de compétence, alors que les réserves mentionnées à l'art. 2 al. 2 OBLF doivent être considérées comme des renvois au droit matériel (cf. aussi HIGI, op. cit., n. 86 ad art. 253a-253b CO; pour un résultat identique, COMMENTAIRE DE L'USPI, 1e éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO).
Les prescriptions fédérales sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété traitent également des frais accessoires (art. 38 al. 2 LCAP, 25 OCAP). Il ne s'agit cependant pas exactement des mêmes charges que dans le droit privé. Dans ce dernier cas, seules les dépenses relatives à l'usage de la chose louée sont prises en considération, alors que la législation publique vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, par exemple les impôts (cf. art. 38 al. 2 LCAP; SOMMER, op. cit., p. 171). L'ordonnance contient, par ailleurs, une disposition d'application, fondée sur l'art. 38 al. 3 LCAP, qui permet à l'OFL d'autoriser le paiement par forfaits mensuels de tout ou partie des frais accessoires (art. 25 al. 3 OCAP). L'objectif d'unicité de la procédure qui sous-tend l'art. 253b al. 3 CO s'oppose dès lors à la thèse des demandeurs.
Un autre élément mérite encore d'être relevé en faveur de la solution de la cour cantonale. Les frais accessoires nouvellement mis à la charge des locataires faisaient jusque là partie du loyer net, dont le montant n'a pourtant pas changé. C'est dire qu'on est devant une augmentation de ce dernier poste, qui ne comprend plus certains coûts désormais considérés comme accessoires, alors qu'ils faisaient précédemment partie du loyer soumis au contrôle de l'autorité. On le voit, la distinction entre loyer et frais accessoires présente un certain "caractère artificiel", pour reprendre l'expression utilisée par les magistrats cantonaux. La ventilation entre le loyer et les frais accessoires n'est pas toujours identique, et lorsque le paiement des charges a lieu par forfaits mensuels, la distinction peut même paraître purement formelle aux yeux du locataire. Exiger, dans de telles conditions, des locataires d'habitations subventionnées par les pouvoirs publics et soumises à une surveillance officielle la mise en oeuvre de deux procédures différentes pour contester les loyers et les frais accessoires serait source non seulement de complications inutiles, mais encore d'un risque accru de décisions contradictoires (cf. ATF 124 III 201 consid. 2 concernant la consignation et SOMMER, op. cit., p. 171).
Que l'art. 2 al. 2 OBLF déclare applicable l'art. 269d al. 3 CO aux logements construits avec l'aide des pouvoirs publics ne change rien aux considérations qui précèdent. L'usage de la formule officielle, qui n'a de sens que lorsque le contrôle prévu par le droit privé peut s'exercer, doit être réservé, pour des raisons téléologiques, aux cas dans lesquels il n'y a pas de surveillance administrative; on rencontrera une telle situation lorsque le bailleur modifie de son propre chef le contrat au détriment du locataire autrement qu'en majorant le loyer ou en introduisant de nouveaux frais accessoires, soit dans toutes les autres circonstances qui entrent dans la notion générale des "autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur" (là-dessus, cf. aussi SOMMER, op. cit., p. 170). Les recourants ne peuvent non plus tirer argument de ce que la commission de recours DFEP a estimé que l'OFL n'était pas autorisé à prendre des décisions pour obtenir le respect des loyers fixés ou approuvés par lui, mais qu'il fallait agir par la voie de l'action en application de l'art. 17 al. 3 OCAP (JACC 1997, p. 378 ss); c'est la compétence qui est déterminante, et non la procédure. | fr | Art. 44 OJ, 46 OJ, 253b CO; compétence ratione materiae; contrat de bail; loyers contrôlés; hausse des frais accessoires. Notion de contestation civile (rappel de jurisprudence; consid. 3).
L'inapplicabilité des dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs en ce qui concerne les locaux d'habitation au bénéfice d'une aide des pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité, au sens de l'art. 253b al. 3 CO, s'étend aussi aux frais accessoires (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,793 | 124 III 463 | 124 III 463
Sachverhalt ab Seite 463
A.- K. a remis à bail aux époux A., d'une part, et à E., d'autre part, deux appartements rénovés avec l'aide de la Confédération. Les loyers, cédés à la Banque X., sont soumis au contrôle de l'Office fédéral du logement (ci-après: OFL).
En juin 1996, le bailleur a fait notifier aux locataires deux augmentations des acomptes mensuels de charges à partir du 1er janvier 1997. Le motif donné était l'adaptation à la législation fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements.
B.- Les locataires ont contesté la hausse de leurs charges. Après échec de la procédure de conciliation, K. et la Banque X. ont saisi le Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds de deux actions tendant à faire constater la validité de leurs nouvelles prétentions. Par jugement du 25 août 1997, le tribunal a rejeté les deux demandes, qui avaient été jointes entre-temps.
La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours des demandeurs par arrêt du 23 décembre 1997. Les magistrats cantonaux ont estimé que les prétentions litigieuses échappaient à la compétence des juridictions civiles en vertu de l'art. 253b al. 3 CO.
C.- Les demandeurs ont recouru en réforme, invitant le Tribunal fédéral à constater la compétence des juridictions civiles et à renvoyer la cause à l'instance cantonale pour jugement au fond. Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le recours en réforme n'est recevable qu'à la condition qu'on soit en présence d'une contestation civile (art. 44, 46 OJ). La jurisprudence entend ainsi une procédure contradictoire entre au moins deux personnes physiques ou morales prises en leur qualité de titulaires de droits privés, ou entre de telles personnes et une autorité à laquelle le droit fédéral reconnaît la faculté d'être partie. Dans tous les cas, il faut que les parties exercent des prétentions fondées sur le droit civil fédéral et que celles-ci soient objectivement litigieuses (ATF 122 I 351 consid. 1d). Pour savoir si ces exigences sont remplies, on examine l'objet de la contestation (POUDRET, COJ II, n. 2.1.3 ad Titre II OJ).
b) En soi, les prescriptions sur la compétence font partie du droit de procédure, domaine qui est demeuré réservé aux cantons (art. 64 al. 3 Cst.). La règle n'est cependant pas absolue. Outre certaines exceptions qui ressortent déjà de dispositions spéciales du droit de fond, elle trouve sa limite, de manière générale, dans le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; d'après celui-ci, les cantons sont en effet tenus d'assurer la mise en oeuvre du droit matériel fédéral (ATF 115 II 237 consid. 1c).
Pour juger du bien-fondé des modifications unilatérales que le bailleur veut apporter au contrat, le droit fédéral impose aux cantons d'instituer une ou plusieurs autorités de conciliation et de permettre ensuite un contrôle judiciaire dans leurs lois de procédure (art. 270b, 274a et 274f CO). Il est constant que dans le canton de Neuchâtel cette tâche est exercée par les tribunaux civils. La question à résoudre, en l'espèce, est de savoir si le législateur fédéral n'a pas lui-même exclu les prétentions litigieuses de ces garanties. La réponse dépend de la nature juridique de ces prétentions.
4. a) L'art. 253b al. 3 CO stipule que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Ces conditions sont remplies en l'occurrence. A la suite de l'octroi au bailleur de l'"aide fédérale", les loyers litigieux sont sous la surveillance de l'OFL (art. 45 de la loi fédérale encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843], 17 OCAP [RS 843.01]). Ce contrôle administratif remplace donc celui mis en place dans le droit privé pour les loyers prétendument abusifs. Les contestations relatives à l'abaissement des loyers en vertu de la LCAP ne constituent dès lors pas des affaires civiles au sens de l'art. 44 OJ; font seulement exception les conséquences civiles d'une éventuelle violation des dispositions du droit public (cf. dans un sens analogue POUDRET, op. cit., n. 2.3.22 ad Titre II OJ).
b) Les demandeurs font valoir que les frais accessoires sont soumis au régime prévu par le droit privé, même pour les contrats sujets au contrôle de l'autorité publique. A leurs yeux, la cour cantonale a violé le droit fédéral en niant la compétence des tribunaux civils pour connaître du litige.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose, conformément à la méthode téléologique. On s'appuie sur la ratio legis. Si la teneur d'une norme paraît trop large au regard de sa finalité, on s'en tient à une interprétation juridique restrictive. On part de l'idée que le législateur a entendu mettre en place une solution raisonnable et autant que possible exempte de contradictions (ATF 121 III 219 consid. 1d).
bb) Déjà sous l'empire de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (ci-après: AMSL), les logements dont le loyer était arrêté et soumis à la surveillance des pouvoirs publics se trouvaient, pour l'essentiel, soustraits à la surveillance prévue dans le droit privé; seules s'appliquaient quelques dispositions de l'arrêté, dont celles sur les frais accessoires (art. 4 al. 2 OSL). Le projet du Conseil fédéral sur une loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 27 mars 1985 (FF 1985 I p. 1369 ss) excluait aussi partiellement de son champ d'application, en son art. 3 al. 2, les locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement avaient été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer était soumis au contrôle d'une autorité.
Selon le message du Conseil fédéral, une dérogation était prévue en ce qui concerne les dispositions relatives aux loyers abusifs résultant d'un prix d'achat manifestement exagéré. En outre, les locaux subventionnés devaient se voir appliquer, notamment, les dispositions sur les frais accessoires (op.cit., p. 1464). L'actuel art. 253b al. 3 CO correspond sur le fond au projet de loi; quant à l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), il reprend les réserves mentionnées dans le message, parmi lesquelles celle qui a trait aux frais accessoires. D'après l'ordonnance, les dispositions matérielles concernant ces frais (art. 257a et b CO) ainsi que les prescriptions formelles régissant leur introduction (art. 269d al. 3 CO) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics. La conformité de l'art. 2 al. 2 OBLF avec le code des obligations ne fait cependant pas l'unanimité en doctrine (cf. COMMENTAIRE DE L'USPI, 1re éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO; HIGI, Commentaire zurichois, n. 86 ad art. 253a-253b CO; WEBER/ZIHLMANN, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 9 ad art. 253a-253b CO; LACHAT, Le bail à loyer, chapitre 4.4.2.8, note de pied de page 53, p. 82).
cc) Le 12 décembre 1991, la Direction des finances de la Ville de Zurich a retenu, en se fondant sur une prise de position de l'OFL, que l'introduction de nouveaux frais accessoires pour des logements subventionnés devait être contestée auprès des autorités de conciliation, et non des autorités administratives chargées du contrôle des loyers (mp 1992 p. 116; cf. LACHAT, ibidem, note de pied de page 55).
Le Tribunal suprême du canton de Zurich a en revanche estimé, dans une décision du 9 février 1994, que la procédure de contestation des loyers instituée par le droit privé était exclue en ce qui concerne les locaux visés à l'art. 253b al. 3 CO, y compris s'agissant des frais accessoires (Droit du bail (DB) 1996 p. 20 (traduction française); cf. aussi SOMMER, Zum Ausschluss der Anwendbarkeit der Mieterschutzbestimmungen bei staatlich geförderten Wohnräumen, in Mietrecht Aktuel (MRA) 1995 p. 167). La Cour de cassation civile neuchâteloise s'est ralliée à cette dernière solution.
dd) La ratio legis de l'art. 253b al. 3 CO est évidemment d'empêcher un double contrôle des loyers et d'éviter le prononcé de décisions contradictoires. Pour les habitations qui font l'objet de mesures d'encouragement par les pouvoirs publics, l'autorité chargée du contrôle des loyers jouit d'une compétence exclusive, et la procédure prévue dans le droit des obligations est fermée. L'art. 2 al. 2 OBLF ne réserve donc pas, à juste titre, l'application de l'art. 270b CO, singulièrement de l'alinéa 2 de cette disposition relatif à la contestation de l'introduction de nouveaux frais accessoires. On n'obtiendra toutefois la sécurité du droit requise que si l'exclusivité de la compétence de l'autorité instituée par la législation sur les mesures d'encouragement s'étend à tous les points soumis à la surveillance officielle (dans un sens identique, cf. SOMMER, op. cit., p. 171). L'art. 253b al. 3 CO apparaît, de la sorte, comme une véritable norme de compétence, alors que les réserves mentionnées à l'art. 2 al. 2 OBLF doivent être considérées comme des renvois au droit matériel (cf. aussi HIGI, op. cit., n. 86 ad art. 253a-253b CO; pour un résultat identique, COMMENTAIRE DE L'USPI, 1e éd., n. 8 ad art. 253a-253b CO).
Les prescriptions fédérales sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété traitent également des frais accessoires (art. 38 al. 2 LCAP, 25 OCAP). Il ne s'agit cependant pas exactement des mêmes charges que dans le droit privé. Dans ce dernier cas, seules les dépenses relatives à l'usage de la chose louée sont prises en considération, alors que la législation publique vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, par exemple les impôts (cf. art. 38 al. 2 LCAP; SOMMER, op. cit., p. 171). L'ordonnance contient, par ailleurs, une disposition d'application, fondée sur l'art. 38 al. 3 LCAP, qui permet à l'OFL d'autoriser le paiement par forfaits mensuels de tout ou partie des frais accessoires (art. 25 al. 3 OCAP). L'objectif d'unicité de la procédure qui sous-tend l'art. 253b al. 3 CO s'oppose dès lors à la thèse des demandeurs.
Un autre élément mérite encore d'être relevé en faveur de la solution de la cour cantonale. Les frais accessoires nouvellement mis à la charge des locataires faisaient jusque là partie du loyer net, dont le montant n'a pourtant pas changé. C'est dire qu'on est devant une augmentation de ce dernier poste, qui ne comprend plus certains coûts désormais considérés comme accessoires, alors qu'ils faisaient précédemment partie du loyer soumis au contrôle de l'autorité. On le voit, la distinction entre loyer et frais accessoires présente un certain "caractère artificiel", pour reprendre l'expression utilisée par les magistrats cantonaux. La ventilation entre le loyer et les frais accessoires n'est pas toujours identique, et lorsque le paiement des charges a lieu par forfaits mensuels, la distinction peut même paraître purement formelle aux yeux du locataire. Exiger, dans de telles conditions, des locataires d'habitations subventionnées par les pouvoirs publics et soumises à une surveillance officielle la mise en oeuvre de deux procédures différentes pour contester les loyers et les frais accessoires serait source non seulement de complications inutiles, mais encore d'un risque accru de décisions contradictoires (cf. ATF 124 III 201 consid. 2 concernant la consignation et SOMMER, op. cit., p. 171).
Que l'art. 2 al. 2 OBLF déclare applicable l'art. 269d al. 3 CO aux logements construits avec l'aide des pouvoirs publics ne change rien aux considérations qui précèdent. L'usage de la formule officielle, qui n'a de sens que lorsque le contrôle prévu par le droit privé peut s'exercer, doit être réservé, pour des raisons téléologiques, aux cas dans lesquels il n'y a pas de surveillance administrative; on rencontrera une telle situation lorsque le bailleur modifie de son propre chef le contrat au détriment du locataire autrement qu'en majorant le loyer ou en introduisant de nouveaux frais accessoires, soit dans toutes les autres circonstances qui entrent dans la notion générale des "autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur" (là-dessus, cf. aussi SOMMER, op. cit., p. 170). Les recourants ne peuvent non plus tirer argument de ce que la commission de recours DFEP a estimé que l'OFL n'était pas autorisé à prendre des décisions pour obtenir le respect des loyers fixés ou approuvés par lui, mais qu'il fallait agir par la voie de l'action en application de l'art. 17 al. 3 OCAP (JACC 1997, p. 378 ss); c'est la compétence qui est déterminante, et non la procédure. | fr | Art. 44 OG, 46 OG, 253b CO; competenza per materia; contratto di locazione; pigioni controllate; aumento delle spese accessorie. Nozione di causa civile (ricapitolazione della giurisprudenza; consid. 3).
L'inapplicabilità delle disposizioni sulla contestazione delle pigioni abusive per quanto concerne locali d'abitazione in favore dei quali sono state prese misure di incoraggiamento da parte dei poteri pubblici e le cui pigioni sono sottoposte al controllo di un'autorità, ai sensi dell'art. 253b cpv. 3 CO, si estende anche alle spese accessorie (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,794 | 124 III 469 | 124 III 469
Sachverhalt ab Seite 469
A.- a) W. a été engagé par X. S.A., le 1er juin 1973, comme photocompositeur et responsable d'atelier de photocomposition.
Dès 1986, il a travaillé comme calculateur au département «continu». La lettre modifiant les conditions de son engagement prévoyait que les heures supplémentaires qui n'auraient pas été compensées seraient rétribuées trimestriellement sur la base du salaire horaire.
En 1993, à la suite d'une fusion entre X. S.A. et Y. S.A., W. a été transféré, «tous droits acquis», dans la nouvelle société Z. S.A.
Au début de l'année 1994, la nouvelle société a souhaité harmoniser et réglementer la politique des heures supplémentaires au sein de l'entreprise. La direction a établi une note destinée aux chefs de service et indiquant que seules les heures expressément demandées aux collaborateurs par leur responsable seraient considérées comme heures supplémentaires et, partant, compensées. Il n'est pas établi que W., qui n'était pas chef de service, ait eu connaissance de cette note.
b) W. consignait ses heures supplémentaires sur une formule remise à son employeur à la fin de chaque mois. Le décompte ainsi établi était reporté par l'employeur sur la fiche de salaire mensuelle de l'intéressé. Ainsi, la fiche de salaire relative au mois de février 1994 contient un poste indiquant 80,5 heures supplémentaires, portant le total de ces dernières à 472,75; celle de mars 1994 mentionne que 46 heures supplémentaires ont été effectuées durant ce mois.
Le 14 mars 1994, W. a présenté à son employeur une requête tendant au paiement de ses heures supplémentaires. Le 17 mars 1994, l'employeur a accepté de payer 200 heures supplémentaires avec le salaire de mars 1994.
Les fiches de salaire ultérieures de W. indiquaient, comme les précédentes, les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Ainsi, le total des heures supplémentaires était de 613,50 en décembre 1994, 852,25 en décembre 1995 et 823,75 en mai 1996.
c) Le 19 juin 1996, Z. S.A. reprochait par écrit à W. d'avoir prolongé ses vacances de deux jours sans autorisation. Dans cette lettre, elle lui rappelait un entretien qui avait eu lieu une année plus tôt, en mai 1995, et au cours duquel il avait été précisé que le travail devait être effectué dans l'horaire normal de 40 heures hebdomadaires; aucune heure supplémentaire ne pouvait être prise en considération à moins d'avoir été expressément ordonnée par l'employeur. Dans cette même lettre, l'employeur critiquait la lenteur de W., considérée comme seule cause des heures supplémentaires. Compte tenu de ces circonstances, l'employeur décidait de ramener le décompte d'heures supplémentaires à zéro. W. a contresigné ladite lettre.
La fiche de salaire du mois de juin 1996 indique «0» dans la rubrique consacrée aux heures supplémentaires.
d) Le 18 juillet 1996, Z. S.A. a résilié le contrat de travail de W. pour le 31 octobre 1996. Le 20 septembre 1996, elle a libéré l'employé de son obligation de travailler.
B.- Le 27 mars 1997, W. a assigné Z. S.A. en paiement de 37'861 fr., plus intérêts, à titre de rémunération des heures de travail supplémentaires. Il a réclamé en outre une indemnité pour licenciement abusif et des arriérés d'allocations familiales et de vacances. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 18 juillet 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer au demandeur 31'777 fr., intérêts en sus, à titre de rétribution des heures supplémentaires effectuées jusqu'au 31 mai 1995. Les autres prétentions du demandeur ont été écartées.
Saisie par les deux parties, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 12 janvier 1998.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif; les parties peuvent y déroger, mais seulement dans le cadre d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 7 ad art. 321c CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 21 ad art. 321c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 321c CO). Peu importe que l'art. 321c al. 3 CO ne figure pas dans les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, car ces listes ne sont pas exhaustives. En effet, comme l'a indiqué le Conseil fédéral, en visant expressément l'art. 321c al. 3 CO, lors de la dernière révision de ces dispositions, les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent pas dans cet inventaire (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, 639 in fine).
b) Contrairement à ce qu'a admis la cour cantonale, les indications fournies par la défenderesse, en mai 1995, quant au non-paiement des heures supplémentaires ne liaient nullement le demandeur. Supposé même que le travailleur ait accepté ces indications, sa déclaration serait dépourvue d'effet, faute d'avoir revêtu l'une des formes prévues à l'art. 321c al. 3 CO. En l'absence de convention collective de travail ou de contrat-type, l'accord du demandeur n'aurait été valable que s'il avait été conclu en la forme écrite, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce.
3. Il y a dès lors lieu d'examiner si l'employeur et le travailleur pouvaient valablement convenir, en juin 1996, que les heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995 ne seraient pas rétribuées. Dans l'affirmative, il faudra déterminer si la lettre de la défenderesse du 19 juin 1996, contresignée par le demandeur, comportait un accord en vertu duquel celui-ci aurait renoncé à la rémunération des heures supplémentaires litigieuses.
a) Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi.
Dans un arrêt publié aux ATF 105 II 40 consid. a, le Tribunal fédéral a déclaré que l'art. 321c al. 3 CO faisait obstacle à la renonciation, par le travailleur, au paiement d'heures supplémentaires déjà accomplies. De fait, la mise en oeuvre combinée des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l'effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d'heures supplémentaires; une telle protection se révèle nécessaire en période de récession économique (arrêt cité, p. 41 in fine). A vrai dire, dans cette affaire, le droit à la rémunération découlait d'une convention collective de travail et non pas simplement de l'art. 321c al. 3 CO. De plus, la renonciation, par le travailleur, n'avait pas revêtu la forme écrite. Toutefois, selon la maxime figurant en tête de l'arrêt, ces circonstances ne paraissent pas avoir été décisives.
Il n'est pas contesté que, en application de l'art. 321c al. 3 CO, les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249 ss, 314/315; STAEHELIN, op.cit., n. 21 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, ibid.; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5 ad art. 321c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 76; M. MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 121 ss). Un tel accord peut intervenir tant au début qu'au cours des rapports de travail.
En revanche, la question est controversée de savoir si l'art. 321c al. 3 CO empêche le travailleur de renoncer au paiement d'heures supplémentaires déjà effectuées. Pour une partie de la doctrine, le caractère impératif de l'art. 321c al. 3 CO justifie cette solution (STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 341 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 341 CO). De l'avis contraire, BRÜHWILER (op.cit., n. 4d art. 341 CO) estime, quant à lui, que l'art. 341 al. 1 CO permet au travailleur de renoncer à des créances déjà nées, découlant de l'art. 321c al. 3 CO, car le caractère impératif de cette disposition ne touche que la forme de la renonciation et non pas la créance elle-même; ainsi, à ses yeux, il faut considérer comme valable une renonciation écrite à la rétribution d'heures supplémentaires déjà effectuées. D'autres auteurs paraissent s'exprimer dans ce sens, mais il ne ressort pas clairement de leurs explications si la renonciation dont ils traitent sous l'angle de l'art. 341 al. 1 CO couvre non seulement la rémunération des heures supplémentaires futures, mais aussi celle des heures supplémentaires passées (comparer REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 341 CO, qui ne vise d'ailleurs que le supplément de salaire, avec les n. 20 et 21 ad art. 341 CO; voir aussi: HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 149 et STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 341 CO).
Il faut s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif. En effet, il ressort des travaux préparatoires qu'en édictant l'art. 321c al. 3 CO, le législateur fédéral envisageait la renonciation au paiement des heures supplémentaires futures, dont la rétribution était forfaitairement incluse dans le salaire, mais non pas la renonciation à la rémunération des heures supplémentaires déjà accomplies (Message précité concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 314; pour un historique détaillé des délibérations aux Chambres, cf. M. MÜLLER, op.cit., p. 126 à 129). De ce point de vue, les impératifs de protection rappelés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 105 II 39 consid. 1a conservent toute leur justification.
b) En l'espèce, faute d'un accord formellement valable liant les parties, le demandeur avait droit à la rémunération des heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995. Comme ce droit résulte d'une disposition impérative - l'art. 321c al. 3 CO -, l'intéressé ne pouvait pas y renoncer avant le 30 novembre 1996.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'interpréter la lettre du 19 juin 1996 pour déterminer si, comme l'affirme la défenderesse, le demandeur a manifesté la volonté de renoncer au paiement des heures supplémentaires exécutées avant mai 1995. En effet, même s'il fallait interpréter cette lettre dans le sens voulu par la défenderesse, une telle renonciation serait nulle. | fr | Arbeitsvertrag; Verzicht auf Überstundenentschädigung. Art. 321c Abs. 3 OR ist nur teilweise zwingend (E. 2). Jedoch kann der Arbeitnehmer nicht gültig auf eine Entschädigung für bereits geleistete Überstundenarbeit verzichten (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- a) W. a été engagé par X. S.A., le 1er juin 1973, comme photocompositeur et responsable d'atelier de photocomposition.
Dès 1986, il a travaillé comme calculateur au département «continu». La lettre modifiant les conditions de son engagement prévoyait que les heures supplémentaires qui n'auraient pas été compensées seraient rétribuées trimestriellement sur la base du salaire horaire.
En 1993, à la suite d'une fusion entre X. S.A. et Y. S.A., W. a été transféré, «tous droits acquis», dans la nouvelle société Z. S.A.
Au début de l'année 1994, la nouvelle société a souhaité harmoniser et réglementer la politique des heures supplémentaires au sein de l'entreprise. La direction a établi une note destinée aux chefs de service et indiquant que seules les heures expressément demandées aux collaborateurs par leur responsable seraient considérées comme heures supplémentaires et, partant, compensées. Il n'est pas établi que W., qui n'était pas chef de service, ait eu connaissance de cette note.
b) W. consignait ses heures supplémentaires sur une formule remise à son employeur à la fin de chaque mois. Le décompte ainsi établi était reporté par l'employeur sur la fiche de salaire mensuelle de l'intéressé. Ainsi, la fiche de salaire relative au mois de février 1994 contient un poste indiquant 80,5 heures supplémentaires, portant le total de ces dernières à 472,75; celle de mars 1994 mentionne que 46 heures supplémentaires ont été effectuées durant ce mois.
Le 14 mars 1994, W. a présenté à son employeur une requête tendant au paiement de ses heures supplémentaires. Le 17 mars 1994, l'employeur a accepté de payer 200 heures supplémentaires avec le salaire de mars 1994.
Les fiches de salaire ultérieures de W. indiquaient, comme les précédentes, les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Ainsi, le total des heures supplémentaires était de 613,50 en décembre 1994, 852,25 en décembre 1995 et 823,75 en mai 1996.
c) Le 19 juin 1996, Z. S.A. reprochait par écrit à W. d'avoir prolongé ses vacances de deux jours sans autorisation. Dans cette lettre, elle lui rappelait un entretien qui avait eu lieu une année plus tôt, en mai 1995, et au cours duquel il avait été précisé que le travail devait être effectué dans l'horaire normal de 40 heures hebdomadaires; aucune heure supplémentaire ne pouvait être prise en considération à moins d'avoir été expressément ordonnée par l'employeur. Dans cette même lettre, l'employeur critiquait la lenteur de W., considérée comme seule cause des heures supplémentaires. Compte tenu de ces circonstances, l'employeur décidait de ramener le décompte d'heures supplémentaires à zéro. W. a contresigné ladite lettre.
La fiche de salaire du mois de juin 1996 indique «0» dans la rubrique consacrée aux heures supplémentaires.
d) Le 18 juillet 1996, Z. S.A. a résilié le contrat de travail de W. pour le 31 octobre 1996. Le 20 septembre 1996, elle a libéré l'employé de son obligation de travailler.
B.- Le 27 mars 1997, W. a assigné Z. S.A. en paiement de 37'861 fr., plus intérêts, à titre de rémunération des heures de travail supplémentaires. Il a réclamé en outre une indemnité pour licenciement abusif et des arriérés d'allocations familiales et de vacances. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 18 juillet 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer au demandeur 31'777 fr., intérêts en sus, à titre de rétribution des heures supplémentaires effectuées jusqu'au 31 mai 1995. Les autres prétentions du demandeur ont été écartées.
Saisie par les deux parties, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 12 janvier 1998.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif; les parties peuvent y déroger, mais seulement dans le cadre d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 7 ad art. 321c CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 21 ad art. 321c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 321c CO). Peu importe que l'art. 321c al. 3 CO ne figure pas dans les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, car ces listes ne sont pas exhaustives. En effet, comme l'a indiqué le Conseil fédéral, en visant expressément l'art. 321c al. 3 CO, lors de la dernière révision de ces dispositions, les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent pas dans cet inventaire (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, 639 in fine).
b) Contrairement à ce qu'a admis la cour cantonale, les indications fournies par la défenderesse, en mai 1995, quant au non-paiement des heures supplémentaires ne liaient nullement le demandeur. Supposé même que le travailleur ait accepté ces indications, sa déclaration serait dépourvue d'effet, faute d'avoir revêtu l'une des formes prévues à l'art. 321c al. 3 CO. En l'absence de convention collective de travail ou de contrat-type, l'accord du demandeur n'aurait été valable que s'il avait été conclu en la forme écrite, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce.
3. Il y a dès lors lieu d'examiner si l'employeur et le travailleur pouvaient valablement convenir, en juin 1996, que les heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995 ne seraient pas rétribuées. Dans l'affirmative, il faudra déterminer si la lettre de la défenderesse du 19 juin 1996, contresignée par le demandeur, comportait un accord en vertu duquel celui-ci aurait renoncé à la rémunération des heures supplémentaires litigieuses.
a) Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi.
Dans un arrêt publié aux ATF 105 II 40 consid. a, le Tribunal fédéral a déclaré que l'art. 321c al. 3 CO faisait obstacle à la renonciation, par le travailleur, au paiement d'heures supplémentaires déjà accomplies. De fait, la mise en oeuvre combinée des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l'effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d'heures supplémentaires; une telle protection se révèle nécessaire en période de récession économique (arrêt cité, p. 41 in fine). A vrai dire, dans cette affaire, le droit à la rémunération découlait d'une convention collective de travail et non pas simplement de l'art. 321c al. 3 CO. De plus, la renonciation, par le travailleur, n'avait pas revêtu la forme écrite. Toutefois, selon la maxime figurant en tête de l'arrêt, ces circonstances ne paraissent pas avoir été décisives.
Il n'est pas contesté que, en application de l'art. 321c al. 3 CO, les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249 ss, 314/315; STAEHELIN, op.cit., n. 21 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, ibid.; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5 ad art. 321c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 76; M. MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 121 ss). Un tel accord peut intervenir tant au début qu'au cours des rapports de travail.
En revanche, la question est controversée de savoir si l'art. 321c al. 3 CO empêche le travailleur de renoncer au paiement d'heures supplémentaires déjà effectuées. Pour une partie de la doctrine, le caractère impératif de l'art. 321c al. 3 CO justifie cette solution (STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 341 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 341 CO). De l'avis contraire, BRÜHWILER (op.cit., n. 4d art. 341 CO) estime, quant à lui, que l'art. 341 al. 1 CO permet au travailleur de renoncer à des créances déjà nées, découlant de l'art. 321c al. 3 CO, car le caractère impératif de cette disposition ne touche que la forme de la renonciation et non pas la créance elle-même; ainsi, à ses yeux, il faut considérer comme valable une renonciation écrite à la rétribution d'heures supplémentaires déjà effectuées. D'autres auteurs paraissent s'exprimer dans ce sens, mais il ne ressort pas clairement de leurs explications si la renonciation dont ils traitent sous l'angle de l'art. 341 al. 1 CO couvre non seulement la rémunération des heures supplémentaires futures, mais aussi celle des heures supplémentaires passées (comparer REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 341 CO, qui ne vise d'ailleurs que le supplément de salaire, avec les n. 20 et 21 ad art. 341 CO; voir aussi: HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 149 et STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 341 CO).
Il faut s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif. En effet, il ressort des travaux préparatoires qu'en édictant l'art. 321c al. 3 CO, le législateur fédéral envisageait la renonciation au paiement des heures supplémentaires futures, dont la rétribution était forfaitairement incluse dans le salaire, mais non pas la renonciation à la rémunération des heures supplémentaires déjà accomplies (Message précité concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 314; pour un historique détaillé des délibérations aux Chambres, cf. M. MÜLLER, op.cit., p. 126 à 129). De ce point de vue, les impératifs de protection rappelés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 105 II 39 consid. 1a conservent toute leur justification.
b) En l'espèce, faute d'un accord formellement valable liant les parties, le demandeur avait droit à la rémunération des heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995. Comme ce droit résulte d'une disposition impérative - l'art. 321c al. 3 CO -, l'intéressé ne pouvait pas y renoncer avant le 30 novembre 1996.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'interpréter la lettre du 19 juin 1996 pour déterminer si, comme l'affirme la défenderesse, le demandeur a manifesté la volonté de renoncer au paiement des heures supplémentaires exécutées avant mai 1995. En effet, même s'il fallait interpréter cette lettre dans le sens voulu par la défenderesse, une telle renonciation serait nulle. | fr | Contrat de travail; renonciation à la rétribution des heures de travail supplémentaires. L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif (consid. 2). Toutefois, le travailleur ne peut pas renoncer valablement à la rémunération des heures de travail supplémentaires qu'il a déjà accomplies (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,796 | 124 III 469 | 124 III 469
Sachverhalt ab Seite 469
A.- a) W. a été engagé par X. S.A., le 1er juin 1973, comme photocompositeur et responsable d'atelier de photocomposition.
Dès 1986, il a travaillé comme calculateur au département «continu». La lettre modifiant les conditions de son engagement prévoyait que les heures supplémentaires qui n'auraient pas été compensées seraient rétribuées trimestriellement sur la base du salaire horaire.
En 1993, à la suite d'une fusion entre X. S.A. et Y. S.A., W. a été transféré, «tous droits acquis», dans la nouvelle société Z. S.A.
Au début de l'année 1994, la nouvelle société a souhaité harmoniser et réglementer la politique des heures supplémentaires au sein de l'entreprise. La direction a établi une note destinée aux chefs de service et indiquant que seules les heures expressément demandées aux collaborateurs par leur responsable seraient considérées comme heures supplémentaires et, partant, compensées. Il n'est pas établi que W., qui n'était pas chef de service, ait eu connaissance de cette note.
b) W. consignait ses heures supplémentaires sur une formule remise à son employeur à la fin de chaque mois. Le décompte ainsi établi était reporté par l'employeur sur la fiche de salaire mensuelle de l'intéressé. Ainsi, la fiche de salaire relative au mois de février 1994 contient un poste indiquant 80,5 heures supplémentaires, portant le total de ces dernières à 472,75; celle de mars 1994 mentionne que 46 heures supplémentaires ont été effectuées durant ce mois.
Le 14 mars 1994, W. a présenté à son employeur une requête tendant au paiement de ses heures supplémentaires. Le 17 mars 1994, l'employeur a accepté de payer 200 heures supplémentaires avec le salaire de mars 1994.
Les fiches de salaire ultérieures de W. indiquaient, comme les précédentes, les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Ainsi, le total des heures supplémentaires était de 613,50 en décembre 1994, 852,25 en décembre 1995 et 823,75 en mai 1996.
c) Le 19 juin 1996, Z. S.A. reprochait par écrit à W. d'avoir prolongé ses vacances de deux jours sans autorisation. Dans cette lettre, elle lui rappelait un entretien qui avait eu lieu une année plus tôt, en mai 1995, et au cours duquel il avait été précisé que le travail devait être effectué dans l'horaire normal de 40 heures hebdomadaires; aucune heure supplémentaire ne pouvait être prise en considération à moins d'avoir été expressément ordonnée par l'employeur. Dans cette même lettre, l'employeur critiquait la lenteur de W., considérée comme seule cause des heures supplémentaires. Compte tenu de ces circonstances, l'employeur décidait de ramener le décompte d'heures supplémentaires à zéro. W. a contresigné ladite lettre.
La fiche de salaire du mois de juin 1996 indique «0» dans la rubrique consacrée aux heures supplémentaires.
d) Le 18 juillet 1996, Z. S.A. a résilié le contrat de travail de W. pour le 31 octobre 1996. Le 20 septembre 1996, elle a libéré l'employé de son obligation de travailler.
B.- Le 27 mars 1997, W. a assigné Z. S.A. en paiement de 37'861 fr., plus intérêts, à titre de rémunération des heures de travail supplémentaires. Il a réclamé en outre une indemnité pour licenciement abusif et des arriérés d'allocations familiales et de vacances. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 18 juillet 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer au demandeur 31'777 fr., intérêts en sus, à titre de rétribution des heures supplémentaires effectuées jusqu'au 31 mai 1995. Les autres prétentions du demandeur ont été écartées.
Saisie par les deux parties, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 12 janvier 1998.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif; les parties peuvent y déroger, mais seulement dans le cadre d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 7 ad art. 321c CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 21 ad art. 321c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 321c CO). Peu importe que l'art. 321c al. 3 CO ne figure pas dans les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, car ces listes ne sont pas exhaustives. En effet, comme l'a indiqué le Conseil fédéral, en visant expressément l'art. 321c al. 3 CO, lors de la dernière révision de ces dispositions, les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent pas dans cet inventaire (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, 639 in fine).
b) Contrairement à ce qu'a admis la cour cantonale, les indications fournies par la défenderesse, en mai 1995, quant au non-paiement des heures supplémentaires ne liaient nullement le demandeur. Supposé même que le travailleur ait accepté ces indications, sa déclaration serait dépourvue d'effet, faute d'avoir revêtu l'une des formes prévues à l'art. 321c al. 3 CO. En l'absence de convention collective de travail ou de contrat-type, l'accord du demandeur n'aurait été valable que s'il avait été conclu en la forme écrite, condition qui n'est pas réalisée en l'espèce.
3. Il y a dès lors lieu d'examiner si l'employeur et le travailleur pouvaient valablement convenir, en juin 1996, que les heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995 ne seraient pas rétribuées. Dans l'affirmative, il faudra déterminer si la lettre de la défenderesse du 19 juin 1996, contresignée par le demandeur, comportait un accord en vertu duquel celui-ci aurait renoncé à la rémunération des heures supplémentaires litigieuses.
a) Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi.
Dans un arrêt publié aux ATF 105 II 40 consid. a, le Tribunal fédéral a déclaré que l'art. 321c al. 3 CO faisait obstacle à la renonciation, par le travailleur, au paiement d'heures supplémentaires déjà accomplies. De fait, la mise en oeuvre combinée des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l'effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d'heures supplémentaires; une telle protection se révèle nécessaire en période de récession économique (arrêt cité, p. 41 in fine). A vrai dire, dans cette affaire, le droit à la rémunération découlait d'une convention collective de travail et non pas simplement de l'art. 321c al. 3 CO. De plus, la renonciation, par le travailleur, n'avait pas revêtu la forme écrite. Toutefois, selon la maxime figurant en tête de l'arrêt, ces circonstances ne paraissent pas avoir été décisives.
Il n'est pas contesté que, en application de l'art. 321c al. 3 CO, les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249 ss, 314/315; STAEHELIN, op.cit., n. 21 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, ibid.; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5 ad art. 321c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 76; M. MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 121 ss). Un tel accord peut intervenir tant au début qu'au cours des rapports de travail.
En revanche, la question est controversée de savoir si l'art. 321c al. 3 CO empêche le travailleur de renoncer au paiement d'heures supplémentaires déjà effectuées. Pour une partie de la doctrine, le caractère impératif de l'art. 321c al. 3 CO justifie cette solution (STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 341 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 341 CO). De l'avis contraire, BRÜHWILER (op.cit., n. 4d art. 341 CO) estime, quant à lui, que l'art. 341 al. 1 CO permet au travailleur de renoncer à des créances déjà nées, découlant de l'art. 321c al. 3 CO, car le caractère impératif de cette disposition ne touche que la forme de la renonciation et non pas la créance elle-même; ainsi, à ses yeux, il faut considérer comme valable une renonciation écrite à la rétribution d'heures supplémentaires déjà effectuées. D'autres auteurs paraissent s'exprimer dans ce sens, mais il ne ressort pas clairement de leurs explications si la renonciation dont ils traitent sous l'angle de l'art. 341 al. 1 CO couvre non seulement la rémunération des heures supplémentaires futures, mais aussi celle des heures supplémentaires passées (comparer REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 341 CO, qui ne vise d'ailleurs que le supplément de salaire, avec les n. 20 et 21 ad art. 341 CO; voir aussi: HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 149 et STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 341 CO).
Il faut s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif. En effet, il ressort des travaux préparatoires qu'en édictant l'art. 321c al. 3 CO, le législateur fédéral envisageait la renonciation au paiement des heures supplémentaires futures, dont la rétribution était forfaitairement incluse dans le salaire, mais non pas la renonciation à la rémunération des heures supplémentaires déjà accomplies (Message précité concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 314; pour un historique détaillé des délibérations aux Chambres, cf. M. MÜLLER, op.cit., p. 126 à 129). De ce point de vue, les impératifs de protection rappelés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 105 II 39 consid. 1a conservent toute leur justification.
b) En l'espèce, faute d'un accord formellement valable liant les parties, le demandeur avait droit à la rémunération des heures supplémentaires accomplies jusqu'en mai 1995. Comme ce droit résulte d'une disposition impérative - l'art. 321c al. 3 CO -, l'intéressé ne pouvait pas y renoncer avant le 30 novembre 1996.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'interpréter la lettre du 19 juin 1996 pour déterminer si, comme l'affirme la défenderesse, le demandeur a manifesté la volonté de renoncer au paiement des heures supplémentaires exécutées avant mai 1995. En effet, même s'il fallait interpréter cette lettre dans le sens voulu par la défenderesse, une telle renonciation serait nulle. | fr | Contratto di lavoro; rinuncia al compenso del lavoro straordinario. L'art. 321c cpv. 3 CO è solo in parte imperativo (consid. 2). Il lavoratore non può tuttavia rinunciare validamente alla retribuzione per le ore di lavoro straordinario già eseguite (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,797 | 124 III 474 | 124 III 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- M. a travaillé dès le 1er février 1994, en qualité de serveur, pour le compte de la Société X. Son dernier salaire mensuel brut se montait à 4'000 fr.
Le 10 décembre 1996, la Société X. a résilié le contrat de travail la liant à cet employé pour le 28 février 1997. Du 12 décembre 1996 au 26 mai 1997, ce dernier a été totalement incapable de travailler pour cause de maladie. Son incapacité de travail totale s'est prolongée du 26 mai au 30 juin 1997 en raison d'une intervention chirurgicale à laquelle il a dû se soumettre. Les parties ne sont pas tombées d'accord sur la date d'extinction de leurs rapports de travail. L'employé a touché son salaire jusqu'au 31 mai 1997.
B.- Le 2 septembre 1997, M. a assigné la Société X. en paiement de 12'666 fr.65, plus intérêts, dont 12'000 fr. à titre de salaire pour les mois de juin, juillet et août 1997. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. La Caisse de chômage Y. s'est subrogée dans les droits du demandeur jusqu'à concurrence des indemnités qu'elle lui avait versées et est intervenue dans le procès pour réclamer le paiement de 8'307 fr.80.
Par jugement du 27 octobre 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer à l'intervenante la somme brute de 8'000 fr., intérêts en sus.
Statuant par arrêt du 14 mai 1998, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à constater que le contrat de travail qui liait les parties a pris fin le 31 mai 1997 et, partant, à rejeter intégralement la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 336c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail dans différents cas, en particulier pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce pour un certain nombre de jours (al. 1 let. b). Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).
A l'instar de la Chambre d'appel, les deux parties admettent que le délai de congé a expiré le 9 mai 1997, après avoir été suspendu pendant la première incapacité de travail du demandeur, et qu'il a été reporté au 31 mai 1997 en vertu de l'art. 336c al. 3 CO. Seul est litigieux, à ce stade de la procédure, le point de savoir si la seconde incapacité de travail a entraîné l'ouverture d'une nouvelle période de protection au sens de l'art. 336c al. 1 let. b CO.
2. a) L'art. 336c al. 2 CO accorde au travailleur qui se trouve dans l'une des situations mentionnées au premier alinéa de cette disposition le bénéfice d'un délai de congé complet, afin qu'il ait la possibilité de chercher un nouvel emploi. Le troisième alinéa du même article ne vise, en revanche, qu'à faciliter en pratique le changement d'emploi, en le faisant intervenir, non pas à l'expiration - antérieure - du délai de congé suspendu, mais au terme normalement prévu pour la cessation des rapports de travail (ATF 109 II 330 consid. 2b p. 332 et les références; Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249ss, 391 in fine; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 336c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 336c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 176; MAX FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Zurich 1988, n. 7 ad art. 336c CO). C'est en considération du but différent assigné aux al. 2 et 3 de l'art. 336c CO que le Tribunal fédéral a opéré une distinction, dans l'arrêt précité, selon que la nouvelle incapacité de travail intervient encore dans le délai de congé prolongé ou seulement durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme. Pour lui, une suspension du délai de congé ne se justifie que dans la première de ces deux hypothèses.
b) Bien que cette jurisprudence ait été approuvée par une majorité d'auteurs (STAEHELIN, ibid.; REHBINDER, ibid.; VISCHER, ibid.; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 8b ad art. 336c CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 39 ad art. 336c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 336 CO; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 152), la cour cantonale, faisant sienne l'opinion professée par d'autres auteurs (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 14 ad art. 336c CO; DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre des licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 163/164; GABRIEL AUBERT, in SJ 1986 p. 299/300), a jugé que l'incapacité de travail survenant durant le laps de temps supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO donnait droit à une nouvelle période de protection contre le congé. Ce nonobstant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence établie par l' ATF 109 II 330 pour les motifs indiqués ci-après.
aa) Selon le demandeur, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1989, des nouvelles dispositions sur la résiliation du contrat de travail et, en particulier, depuis l'admission du cumul "intralittéral", la distinction controversée ne pourrait plus être opérée, car elle méconnaîtrait l'intention du législateur de renforcer la protection du travailleur incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident (dans le même sens, cf. WEBER, ibid. et in Plädoyer 1989, p. 54 ss, 55/56). Cette thèse ne saurait être approuvée. Comme on l'a déjà souligné, les al. 2 et 3 de l'art. 336c CO (anciennement: art. 336e CO) poursuivent des buts différents. Or, la révision des dispositions touchant la résiliation du contrat de travail n'a pas modifié cet état de choses; l'art. 336e al. 3 aCO a d'ailleurs été repris tel quel dans le nouveau droit (art. 336c al. 3 CO). Au demeurant, l'admission du cumul des périodes de protection n'a rien changé à la ratio legis de l'art. 336c al. 2 CO: il s'agit toujours d'accorder au travailleur, même en cas de maladie ou d'accident ou dans l'une des autres éventualités prévues par la loi, un délai de congé complet pour lui permettre de chercher un autre emploi. La logique veut donc qu'une nouvelle incapacité de travail survenant après que le délai de congé a commencé à courir ouvre une nouvelle période de protection (ATF 120 II 124 consid. 3d p. 127). En revanche, si le travailleur a déjà bénéficié d'un délai de congé complet, le but de la protection provisoire instituée par la disposition précitée est atteint. Dans une telle hypothèse, le délai supplémentaire, au sens de l'art. 336c al. 3 CO, ne tend qu'à faciliter concrètement aux deux parties, respectivement, un changement d'emploi et le remplacement du travailleur congédié (cf. le Message précité, ibid.). Aussi n'est-il pas raisonnable de reporter sur l'employeur, durant ce délai supplémentaire également, le risque d'une nouvelle incapacité de travail, la suspension prévue à l'art. 336c al. 2 CO pouvant déjà conduire à une prolongation importante du délai de congé (cf. THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 552).
bb) Le demandeur objecte en vain que la solution retenue par le Tribunal fédéral serait incompatible avec le texte légal. Il ressort, en effet, clairement de l'al. 2 que le délai de congé n'est suspendu que s'il n'a pas expiré avant le début d'une période de protection (cf. Duc/Subilia, ibid.). Quant à l'al. 3, il se borne à reporter l'extinction des rapports de travail au prochain terme lorsque la fin du délai de congé prolongé conformément à l'al. 2 ne coïncide pas avec le terme légal ou contractuel. La "fin du délai de congé qui a recommencé à courir", au sens de l'al. 3, ne désigne donc rien d'autre que le délai de congé reporté, en vertu de l'al. 2, à la suite d'une période de suspension, lequel délai peut échoir n'importe quel jour du mois. On ne voit pas pourquoi l'expression "le délai de congé" qui "n'a pas expiré avant cette période" (al. 2) ne devrait pas avoir la même signification. Les versions allemande et italienne du texte légal n'autorisent du reste pas une autre conclusion.
cc) Enfin, à suivre le demandeur, la solution adoptée par le Tribunal fédéral impliquerait que le travailleur victime de rechutes soit moins bien traité que celui qui reste incapable de travailler d'une manière continue (voir aussi: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.; AUBERT, op.cit., p. 300). Ce dernier argument n'est pas non plus convaincant. Le but de l'art. 336c al. 1 let. b CO, en liaison avec l'art. 336c al. 2 CO, n'est pas de placer tous les travailleurs sur un pied d'égalité, sans égard à la cause de leur incapacité de travail, mais de faire en sorte que le travailleur qui est incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident soit placé dans les mêmes conditions que celui qui est en bonne santé, de manière à ce qu'il bénéficie, lui aussi, d'un laps de temps suffisant pour la recherche d'un nouvel emploi. Or, le travailleur qui fait une rechute dans le délai supplémentaire prévu à l'art. 336c al. 3 CO a déjà bénéficié d'un délai de congé complet. Par conséquent - et c'est là l'élément déterminant -, la protection provisoire contre la résiliation du contrat de travail en temps inopportun ne lui est plus indispensable.
3. Cela étant, en l'espèce, la seconde incapacité de travail du demandeur, qui a débuté le 26 mai 1997, alors que courait, jusqu'à la fin dudit mois, le délai supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO, n'a pas entraîné la suspension du délai de congé puisque celui-ci avait déjà expiré auparavant, plus précisément le 9 mai 1997. Ainsi, les rapports de travail litigieux se sont éteints le 31 mai 1997. Selon les constatations de la cour cantonale, la défenderesse a versé au demandeur, jusqu'à cette date, le salaire convenu. Elle a donc rempli toutes ses obligations pécuniaires envers son ancien employé. Dans la mesure où il lui en fait supporter d'autres, l'arrêt attaqué doit, dès lors, être réformé. | fr | Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber. Eine Arbeitsunfähigkeit, die während der Zusatzfrist gemäss Art. 336c Abs. 3 OR eintritt, löst keine neue Sperrfrist aus (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,798 | 124 III 474 | 124 III 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- M. a travaillé dès le 1er février 1994, en qualité de serveur, pour le compte de la Société X. Son dernier salaire mensuel brut se montait à 4'000 fr.
Le 10 décembre 1996, la Société X. a résilié le contrat de travail la liant à cet employé pour le 28 février 1997. Du 12 décembre 1996 au 26 mai 1997, ce dernier a été totalement incapable de travailler pour cause de maladie. Son incapacité de travail totale s'est prolongée du 26 mai au 30 juin 1997 en raison d'une intervention chirurgicale à laquelle il a dû se soumettre. Les parties ne sont pas tombées d'accord sur la date d'extinction de leurs rapports de travail. L'employé a touché son salaire jusqu'au 31 mai 1997.
B.- Le 2 septembre 1997, M. a assigné la Société X. en paiement de 12'666 fr.65, plus intérêts, dont 12'000 fr. à titre de salaire pour les mois de juin, juillet et août 1997. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. La Caisse de chômage Y. s'est subrogée dans les droits du demandeur jusqu'à concurrence des indemnités qu'elle lui avait versées et est intervenue dans le procès pour réclamer le paiement de 8'307 fr.80.
Par jugement du 27 octobre 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer à l'intervenante la somme brute de 8'000 fr., intérêts en sus.
Statuant par arrêt du 14 mai 1998, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à constater que le contrat de travail qui liait les parties a pris fin le 31 mai 1997 et, partant, à rejeter intégralement la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 336c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail dans différents cas, en particulier pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce pour un certain nombre de jours (al. 1 let. b). Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).
A l'instar de la Chambre d'appel, les deux parties admettent que le délai de congé a expiré le 9 mai 1997, après avoir été suspendu pendant la première incapacité de travail du demandeur, et qu'il a été reporté au 31 mai 1997 en vertu de l'art. 336c al. 3 CO. Seul est litigieux, à ce stade de la procédure, le point de savoir si la seconde incapacité de travail a entraîné l'ouverture d'une nouvelle période de protection au sens de l'art. 336c al. 1 let. b CO.
2. a) L'art. 336c al. 2 CO accorde au travailleur qui se trouve dans l'une des situations mentionnées au premier alinéa de cette disposition le bénéfice d'un délai de congé complet, afin qu'il ait la possibilité de chercher un nouvel emploi. Le troisième alinéa du même article ne vise, en revanche, qu'à faciliter en pratique le changement d'emploi, en le faisant intervenir, non pas à l'expiration - antérieure - du délai de congé suspendu, mais au terme normalement prévu pour la cessation des rapports de travail (ATF 109 II 330 consid. 2b p. 332 et les références; Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249ss, 391 in fine; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 336c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 336c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 176; MAX FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Zurich 1988, n. 7 ad art. 336c CO). C'est en considération du but différent assigné aux al. 2 et 3 de l'art. 336c CO que le Tribunal fédéral a opéré une distinction, dans l'arrêt précité, selon que la nouvelle incapacité de travail intervient encore dans le délai de congé prolongé ou seulement durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme. Pour lui, une suspension du délai de congé ne se justifie que dans la première de ces deux hypothèses.
b) Bien que cette jurisprudence ait été approuvée par une majorité d'auteurs (STAEHELIN, ibid.; REHBINDER, ibid.; VISCHER, ibid.; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 8b ad art. 336c CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 39 ad art. 336c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 336 CO; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 152), la cour cantonale, faisant sienne l'opinion professée par d'autres auteurs (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 14 ad art. 336c CO; DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre des licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 163/164; GABRIEL AUBERT, in SJ 1986 p. 299/300), a jugé que l'incapacité de travail survenant durant le laps de temps supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO donnait droit à une nouvelle période de protection contre le congé. Ce nonobstant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence établie par l' ATF 109 II 330 pour les motifs indiqués ci-après.
aa) Selon le demandeur, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1989, des nouvelles dispositions sur la résiliation du contrat de travail et, en particulier, depuis l'admission du cumul "intralittéral", la distinction controversée ne pourrait plus être opérée, car elle méconnaîtrait l'intention du législateur de renforcer la protection du travailleur incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident (dans le même sens, cf. WEBER, ibid. et in Plädoyer 1989, p. 54 ss, 55/56). Cette thèse ne saurait être approuvée. Comme on l'a déjà souligné, les al. 2 et 3 de l'art. 336c CO (anciennement: art. 336e CO) poursuivent des buts différents. Or, la révision des dispositions touchant la résiliation du contrat de travail n'a pas modifié cet état de choses; l'art. 336e al. 3 aCO a d'ailleurs été repris tel quel dans le nouveau droit (art. 336c al. 3 CO). Au demeurant, l'admission du cumul des périodes de protection n'a rien changé à la ratio legis de l'art. 336c al. 2 CO: il s'agit toujours d'accorder au travailleur, même en cas de maladie ou d'accident ou dans l'une des autres éventualités prévues par la loi, un délai de congé complet pour lui permettre de chercher un autre emploi. La logique veut donc qu'une nouvelle incapacité de travail survenant après que le délai de congé a commencé à courir ouvre une nouvelle période de protection (ATF 120 II 124 consid. 3d p. 127). En revanche, si le travailleur a déjà bénéficié d'un délai de congé complet, le but de la protection provisoire instituée par la disposition précitée est atteint. Dans une telle hypothèse, le délai supplémentaire, au sens de l'art. 336c al. 3 CO, ne tend qu'à faciliter concrètement aux deux parties, respectivement, un changement d'emploi et le remplacement du travailleur congédié (cf. le Message précité, ibid.). Aussi n'est-il pas raisonnable de reporter sur l'employeur, durant ce délai supplémentaire également, le risque d'une nouvelle incapacité de travail, la suspension prévue à l'art. 336c al. 2 CO pouvant déjà conduire à une prolongation importante du délai de congé (cf. THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 552).
bb) Le demandeur objecte en vain que la solution retenue par le Tribunal fédéral serait incompatible avec le texte légal. Il ressort, en effet, clairement de l'al. 2 que le délai de congé n'est suspendu que s'il n'a pas expiré avant le début d'une période de protection (cf. Duc/Subilia, ibid.). Quant à l'al. 3, il se borne à reporter l'extinction des rapports de travail au prochain terme lorsque la fin du délai de congé prolongé conformément à l'al. 2 ne coïncide pas avec le terme légal ou contractuel. La "fin du délai de congé qui a recommencé à courir", au sens de l'al. 3, ne désigne donc rien d'autre que le délai de congé reporté, en vertu de l'al. 2, à la suite d'une période de suspension, lequel délai peut échoir n'importe quel jour du mois. On ne voit pas pourquoi l'expression "le délai de congé" qui "n'a pas expiré avant cette période" (al. 2) ne devrait pas avoir la même signification. Les versions allemande et italienne du texte légal n'autorisent du reste pas une autre conclusion.
cc) Enfin, à suivre le demandeur, la solution adoptée par le Tribunal fédéral impliquerait que le travailleur victime de rechutes soit moins bien traité que celui qui reste incapable de travailler d'une manière continue (voir aussi: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.; AUBERT, op.cit., p. 300). Ce dernier argument n'est pas non plus convaincant. Le but de l'art. 336c al. 1 let. b CO, en liaison avec l'art. 336c al. 2 CO, n'est pas de placer tous les travailleurs sur un pied d'égalité, sans égard à la cause de leur incapacité de travail, mais de faire en sorte que le travailleur qui est incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident soit placé dans les mêmes conditions que celui qui est en bonne santé, de manière à ce qu'il bénéficie, lui aussi, d'un laps de temps suffisant pour la recherche d'un nouvel emploi. Or, le travailleur qui fait une rechute dans le délai supplémentaire prévu à l'art. 336c al. 3 CO a déjà bénéficié d'un délai de congé complet. Par conséquent - et c'est là l'élément déterminant -, la protection provisoire contre la résiliation du contrat de travail en temps inopportun ne lui est plus indispensable.
3. Cela étant, en l'espèce, la seconde incapacité de travail du demandeur, qui a débuté le 26 mai 1997, alors que courait, jusqu'à la fin dudit mois, le délai supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO, n'a pas entraîné la suspension du délai de congé puisque celui-ci avait déjà expiré auparavant, plus précisément le 9 mai 1997. Ainsi, les rapports de travail litigieux se sont éteints le 31 mai 1997. Selon les constatations de la cour cantonale, la défenderesse a versé au demandeur, jusqu'à cette date, le salaire convenu. Elle a donc rempli toutes ses obligations pécuniaires envers son ancien employé. Dans la mesure où il lui en fait supporter d'autres, l'arrêt attaqué doit, dès lors, être réformé. | fr | Contrat de travail; résiliation en temps inopportun par l'employeur. Une incapacité de travail survenant durant le laps de temps supplémentaire, au sens de l'art. 336c al. 3 CO, ne donne pas lieu à une nouvelle suspension du délai de congé (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 474
A.- M. a travaillé dès le 1er février 1994, en qualité de serveur, pour le compte de la Société X. Son dernier salaire mensuel brut se montait à 4'000 fr.
Le 10 décembre 1996, la Société X. a résilié le contrat de travail la liant à cet employé pour le 28 février 1997. Du 12 décembre 1996 au 26 mai 1997, ce dernier a été totalement incapable de travailler pour cause de maladie. Son incapacité de travail totale s'est prolongée du 26 mai au 30 juin 1997 en raison d'une intervention chirurgicale à laquelle il a dû se soumettre. Les parties ne sont pas tombées d'accord sur la date d'extinction de leurs rapports de travail. L'employé a touché son salaire jusqu'au 31 mai 1997.
B.- Le 2 septembre 1997, M. a assigné la Société X. en paiement de 12'666 fr.65, plus intérêts, dont 12'000 fr. à titre de salaire pour les mois de juin, juillet et août 1997. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. La Caisse de chômage Y. s'est subrogée dans les droits du demandeur jusqu'à concurrence des indemnités qu'elle lui avait versées et est intervenue dans le procès pour réclamer le paiement de 8'307 fr.80.
Par jugement du 27 octobre 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer à l'intervenante la somme brute de 8'000 fr., intérêts en sus.
Statuant par arrêt du 14 mai 1998, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à constater que le contrat de travail qui liait les parties a pris fin le 31 mai 1997 et, partant, à rejeter intégralement la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon l'art. 336c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail dans différents cas, en particulier pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce pour un certain nombre de jours (al. 1 let. b). Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).
A l'instar de la Chambre d'appel, les deux parties admettent que le délai de congé a expiré le 9 mai 1997, après avoir été suspendu pendant la première incapacité de travail du demandeur, et qu'il a été reporté au 31 mai 1997 en vertu de l'art. 336c al. 3 CO. Seul est litigieux, à ce stade de la procédure, le point de savoir si la seconde incapacité de travail a entraîné l'ouverture d'une nouvelle période de protection au sens de l'art. 336c al. 1 let. b CO.
2. a) L'art. 336c al. 2 CO accorde au travailleur qui se trouve dans l'une des situations mentionnées au premier alinéa de cette disposition le bénéfice d'un délai de congé complet, afin qu'il ait la possibilité de chercher un nouvel emploi. Le troisième alinéa du même article ne vise, en revanche, qu'à faciliter en pratique le changement d'emploi, en le faisant intervenir, non pas à l'expiration - antérieure - du délai de congé suspendu, mais au terme normalement prévu pour la cessation des rapports de travail (ATF 109 II 330 consid. 2b p. 332 et les références; Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249ss, 391 in fine; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 336c CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad art. 336c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 176; MAX FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Zurich 1988, n. 7 ad art. 336c CO). C'est en considération du but différent assigné aux al. 2 et 3 de l'art. 336c CO que le Tribunal fédéral a opéré une distinction, dans l'arrêt précité, selon que la nouvelle incapacité de travail intervient encore dans le délai de congé prolongé ou seulement durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme. Pour lui, une suspension du délai de congé ne se justifie que dans la première de ces deux hypothèses.
b) Bien que cette jurisprudence ait été approuvée par une majorité d'auteurs (STAEHELIN, ibid.; REHBINDER, ibid.; VISCHER, ibid.; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 8b ad art. 336c CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 39 ad art. 336c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad art. 336 CO; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 152), la cour cantonale, faisant sienne l'opinion professée par d'autres auteurs (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 14 ad art. 336c CO; DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre des licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 163/164; GABRIEL AUBERT, in SJ 1986 p. 299/300), a jugé que l'incapacité de travail survenant durant le laps de temps supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO donnait droit à une nouvelle période de protection contre le congé. Ce nonobstant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence établie par l' ATF 109 II 330 pour les motifs indiqués ci-après.
aa) Selon le demandeur, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1989, des nouvelles dispositions sur la résiliation du contrat de travail et, en particulier, depuis l'admission du cumul "intralittéral", la distinction controversée ne pourrait plus être opérée, car elle méconnaîtrait l'intention du législateur de renforcer la protection du travailleur incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident (dans le même sens, cf. WEBER, ibid. et in Plädoyer 1989, p. 54 ss, 55/56). Cette thèse ne saurait être approuvée. Comme on l'a déjà souligné, les al. 2 et 3 de l'art. 336c CO (anciennement: art. 336e CO) poursuivent des buts différents. Or, la révision des dispositions touchant la résiliation du contrat de travail n'a pas modifié cet état de choses; l'art. 336e al. 3 aCO a d'ailleurs été repris tel quel dans le nouveau droit (art. 336c al. 3 CO). Au demeurant, l'admission du cumul des périodes de protection n'a rien changé à la ratio legis de l'art. 336c al. 2 CO: il s'agit toujours d'accorder au travailleur, même en cas de maladie ou d'accident ou dans l'une des autres éventualités prévues par la loi, un délai de congé complet pour lui permettre de chercher un autre emploi. La logique veut donc qu'une nouvelle incapacité de travail survenant après que le délai de congé a commencé à courir ouvre une nouvelle période de protection (ATF 120 II 124 consid. 3d p. 127). En revanche, si le travailleur a déjà bénéficié d'un délai de congé complet, le but de la protection provisoire instituée par la disposition précitée est atteint. Dans une telle hypothèse, le délai supplémentaire, au sens de l'art. 336c al. 3 CO, ne tend qu'à faciliter concrètement aux deux parties, respectivement, un changement d'emploi et le remplacement du travailleur congédié (cf. le Message précité, ibid.). Aussi n'est-il pas raisonnable de reporter sur l'employeur, durant ce délai supplémentaire également, le risque d'une nouvelle incapacité de travail, la suspension prévue à l'art. 336c al. 2 CO pouvant déjà conduire à une prolongation importante du délai de congé (cf. THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 552).
bb) Le demandeur objecte en vain que la solution retenue par le Tribunal fédéral serait incompatible avec le texte légal. Il ressort, en effet, clairement de l'al. 2 que le délai de congé n'est suspendu que s'il n'a pas expiré avant le début d'une période de protection (cf. Duc/Subilia, ibid.). Quant à l'al. 3, il se borne à reporter l'extinction des rapports de travail au prochain terme lorsque la fin du délai de congé prolongé conformément à l'al. 2 ne coïncide pas avec le terme légal ou contractuel. La "fin du délai de congé qui a recommencé à courir", au sens de l'al. 3, ne désigne donc rien d'autre que le délai de congé reporté, en vertu de l'al. 2, à la suite d'une période de suspension, lequel délai peut échoir n'importe quel jour du mois. On ne voit pas pourquoi l'expression "le délai de congé" qui "n'a pas expiré avant cette période" (al. 2) ne devrait pas avoir la même signification. Les versions allemande et italienne du texte légal n'autorisent du reste pas une autre conclusion.
cc) Enfin, à suivre le demandeur, la solution adoptée par le Tribunal fédéral impliquerait que le travailleur victime de rechutes soit moins bien traité que celui qui reste incapable de travailler d'une manière continue (voir aussi: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.; AUBERT, op.cit., p. 300). Ce dernier argument n'est pas non plus convaincant. Le but de l'art. 336c al. 1 let. b CO, en liaison avec l'art. 336c al. 2 CO, n'est pas de placer tous les travailleurs sur un pied d'égalité, sans égard à la cause de leur incapacité de travail, mais de faire en sorte que le travailleur qui est incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident soit placé dans les mêmes conditions que celui qui est en bonne santé, de manière à ce qu'il bénéficie, lui aussi, d'un laps de temps suffisant pour la recherche d'un nouvel emploi. Or, le travailleur qui fait une rechute dans le délai supplémentaire prévu à l'art. 336c al. 3 CO a déjà bénéficié d'un délai de congé complet. Par conséquent - et c'est là l'élément déterminant -, la protection provisoire contre la résiliation du contrat de travail en temps inopportun ne lui est plus indispensable.
3. Cela étant, en l'espèce, la seconde incapacité de travail du demandeur, qui a débuté le 26 mai 1997, alors que courait, jusqu'à la fin dudit mois, le délai supplémentaire de l'art. 336c al. 3 CO, n'a pas entraîné la suspension du délai de congé puisque celui-ci avait déjà expiré auparavant, plus précisément le 9 mai 1997. Ainsi, les rapports de travail litigieux se sont éteints le 31 mai 1997. Selon les constatations de la cour cantonale, la défenderesse a versé au demandeur, jusqu'à cette date, le salaire convenu. Elle a donc rempli toutes ses obligations pécuniaires envers son ancien employé. Dans la mesure où il lui en fait supporter d'autres, l'arrêt attaqué doit, dès lors, être réformé. | fr | Contratto di lavoro; disdetta in tempo inopportuno da parte del datore di lavoro. L'incapacità lavorativa che sopraggiunge durante il lasso di tempo supplementare, ai sensi dell'art. 336c cpv. 3 CO, non dà luogo a una nuova sospensione del termine di disdetta (conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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